CELEX: 62012CJ0382
Appel
kontraappeller
formaliteten
artikel 81 EF
åbent betalingssystem med hævekort, betalingskort med forskudt debitering og kreditkort
multilaterale fallback-interbankgebyrer
sammenslutning af virksomheder
konkurrencebegrænsende virkning
kriteriet om retslig prøvelse
begrebet »accessorisk begrænsning
objektivt nødvendig og forholdsmæssig karakter
passende »kontrafaktiske hypoteser«
systemer med en tosidet karakter
behandling af bilag til stævningen i første instans

I appelskriftet har MasterCard Inc. og dets datterselskaber, MasterCard International Inc. og MasterCard Europe SPRL, nedlagt påstand om ophævelse af Den Europæiske Unions Rets dom MasterCard m.fl. mod Kommissionen (T‑111/08,
EU:T:2012:260
, herefter »den appellerede dom«), hvorved Retten frifandt Kommissionen i et søgsmål anlagt af appellanterne med principal påstand om annullation af Kommissionens beslutning K(2007) 6474 endelig af 19. december 2007 om en procedure efter artikel [81 EF] og EØS-aftalens artikel 53 (COMP/34.579 – MasterCard, COMP/36.518 – EuroCommerce, COMP/38.580 – Commercial Cards, herefter »den omtvistede beslutning«), og subsidiært om annullation af samme beslutnings artikel 3-5 og 7.
Med deres respektive kontraappeller har dels Royal Bank of Scotland plc (herefter »RBS«), dels Bank of Scotland plc (herefter »BoS«) og Lloyds TSB Bank plc (herefter »LTSB«), idet de to sidstnævnte (herefter samlet »LBG«) nu kontrolleres af Lloyds Banking Group plc og handler i fællesskab under denne sag, nedlagt påstand om ophævelse af den appellerede dom og om annullation af den omtvistede beslutning.
Tvistens baggrund og den omtvistede beslutning
Som det navnlig fremgår af den appellerede doms præmis 20, 24, 27, 35, 39 og 40, fastslog Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber med den omtvistede beslutning bl.a. i det væsentlige, at fastsættelsen af de multilaterale interbankgebyrer i det betalingssystem, som forvaltes af den internationale betalingsorganisation »MasterCard« (herefter »MasterCard«), der automatisk gælder især inden for Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde (EØS) eller euroområdet, udgjorde en vedtagelse inden for en sammenslutning af virksomheder, som indebærer en konkurrencebegrænsning mellem de deltagende banker, som til erhvervsdrivende leverede ydelser, som gjorde det muligt for de sidstnævnte at acceptere MasterCard og/eller Maestro hævekort, betalingskort med forskudt debitering og kreditkort, at denne begrænsning var mærkbar, at den påvirkede handelen mellem medlemsstaterne, og at appellanterne ikke i tilstrækkeligt omfang havde godtgjort, hverken at de multilaterale interbankgebyrer var objektivt nødvendige for, at MasterCard-systemet kunne fungere, eller at de betingelser for fritagelse, der er fastsat i artikel 81, stk. 3, EF eller i artikel 53, stk. 3, i aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde af 2. maj 1992 (
EFT 1994 L 1, s. 3
), var opfyldt.
Det fremgår af sagsakterne og navnlig af den appellerede doms præmis 17, at i et såkaldt »åbent« betalingssystem såsom MasterCard-systemet er de parter, som berøres af hvert køb, der foretages med et bankkort, ud over indehaveren af betalingssystemet indehaveren af kortet, det finansieringsinstitut, der udsteder kortet, dvs. »den kortudstedende bank«, den erhvervsdrivende og det finansieringsinstitut, der til denne erhvervsdrivende udbyder tjenester, der giver sidstnævnte mulighed for at acceptere kortet som betalingsmiddel for den pågældende transaktion, dvs. den »indløsende bank«.
Som det fremgår af den appellerede doms præmis 1-44, kan baggrunden for og de væsentlige elementer i den omtvistede beslutning med henblik på hovedappellen og kontraappellerne sammenfattes som følger:
Appellanterne er beskæftiget med forvaltningen og koordineringen af betalingssystemer ved brug af kortene MasterCard og Maestro, hvilket bl.a. omfatter fastsættelse af systemets regler og levering af autorisations- og clearingtjenester til de deltagende finansieringsinstitutter. Ansvaret for udstedelse af kortene MasterCard og Maestro og indgåelse af aftaler om kortaccept med erhvervsdrivende om at acceptere betalinger med kortene påhviler finansieringsinstitutterne.
Inden den 25. maj 2006 ejede de deltagende finansieringsinstitutter hele MasterCard Inc. og de tilsvarende stemmerettigheder. På denne dato blev MasterCard Inc. noteret på børsen i New York (De Forenede Stater) via en »initial public offering« (herefter »børsnoteringen«), hvorved MasterCards struktur og forvaltning blev ændret.
Den 30. marts 1992 og den 27. juni 1997 modtog Kommissionen klager fra henholdsvis British Retail Consortium (herefter »BRC«) og EuroCommerce AISBL (herefter »EuroCommerce«) over bl.a. Europay International SA (herefter »Europay«), nu MasterCard Europe SPRL.
Europay indgav forskellige anmeldelser til Kommissionen vedrørende hele dets betalingssystem.
Den 13. april 2002 offentliggjorde Kommissionen en meddelelse i overensstemmelse med artikel 19, stk. 3, i Rådets forordning nr. 17 af 6. februar 1962, første forordning om anvendelse af bestemmelserne i […] [artikel] [81 EF] og [82 EF] (EFT 1959-1962, s. 81), hvori den meddelte, at den havde til hensigt at indtage en positiv holdning til visse bestemmelser i Europays system, der ikke omfattede bestemmelserne vedrørende fallback-interbankgebyrerne.
Med den omtvistede beslutning fastslog Kommissionen, at appellanterne havde tilsidesat artikel 81 EF og artikel 53 i aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde. Denne beslutning indeholder navnlig følgende betragtninger:
—
Interbankgebyrerne vedrører forholdet mellem de kortudstedende banker og de indløsende banker i forbindelse med betalingskorttransaktioner og svarer til et beløb, der er fradraget til den kortudstedende bank. Disse gebyrer skal holdes adskilt fra de gebyrer, som den indløsende bank opkræver af de erhvervsdrivende (merchant service charge, herefter »detailhandelsgebyrerne«). Den omtvistede beslutning vedrører udelukkende de multilaterale interbankgebyrer og ikke de interbankgebyrer, der er aftalt bilateralt mellem de kortudstedende banker og de indløsende banker, eller interbankgebyrer, der er fastsat kollektivt på nationalt plan.
—
Der skal sondres mellem tre særskilte produktmarkeder inden for området for åbne bankkortsystemer, for det første »intersystemmarkedet«, hvor de forskellige kortsystemer konkurrerer, dernæst »markedet for udstedelse«, hvor de kortudstedende banker konkurrerer med hensyn til bankkortindehaverne og endelig »markedet for indløsning«, hvor de indløsende banker konkurrerer med hensyn til de erhvervsdrivendes kunder. Det relevante marked med henblik på den omtvistede beslutning består af de nationale markeder for indløsning i EØS-landene.
—
Appellanternes beslutninger vedrørende fastsættelse af de multilaterale interbankgebyrer udgør vedtagelser, der er truffet af en sammenslutning af virksomheder som omhandlet i artikel 81, stk. 1, EF på trods af de ændringer i struktur og forvaltning, som børsnoteringen medførte for MasterCard.
—
De multilaterale interbankgebyrer indebærer, at grundlaget for detailhandelsgebyrerne forhøjes, selv om disse kunne være lavere, hvis der ikke forelå multilaterale interbankgebyrer, og hvis der fandtes et forbud mod, at de kortudstedende banker ensidigt og efterfølgende fastsætter takster for transaktionerne, dvs. en regel, der forbød de kortudstedende banker og de indløsende banker at fastsætte størrelsen af interbankgebyrerne, efter at en af den kortudstedende banks kortindehavere havde foretaget et køb hos en af den indløsende banks erhvervsdrivende, og transaktionen var blevet fremsendt med henblik på afvikling (herefter »forbuddet mod »efterfølgende« takstfastsættelse«). De multilaterale interbankgebyrer medfører således en begrænsning af priskonkurrencen mellem de indløsende banker til skade for de erhvervsdrivende og deres kunder.
—
De multilaterale interbankgebyrer kunne ikke betragtes som »accessoriske begrænsninger«, idet de ikke er objektivt nødvendige for, at et åbent betalingskortsystem kan fungere efter hensigten. Dette system kan fungere udelukkende på grundlag af de kortudstedende bankers vederlag fra kortindehaverne, de indløsende bankers vederlag fra de erhvervsdrivende og systemejerens vederlag fra de kortudstedende banker og de indløsende banker. I modsætning til de andre restriktioner, der er nødvendige for iværksættelsen af hovedtransaktionen, kunne de restriktioner, der alene er ønskelige for denne transaktions kommercielle succes, eller som indebærer effektivitetsgevinster, kun undersøges inden for rammerne af artikel 81, stk. 3, EF.
—
Hvad angår relevansen af kravet i MasterCard-systemet om at acceptere alle Maestro eller MasterCard-kort uanset den kortudstedende bank (herefter »Honour All Cards Rule«), betyder afskaffelsen af de multilaterale interbankgebyrer ikke, at de kortudstedende banker frit og ensidigt kan fastsætte interbankgebyrer, da denne risiko kan afværges ved en bestemmelse, der har mindre restriktive virkninger for konkurrencen, såsom forbuddet mod »efterfølgende« takstfastsættelse.
—
Hvad angår artikel 81, stk. 3, EF er de økonomiske argumenter, som appellanterne har fremført vedrørende de multilaterale interbankgebyrers rolle for MasterCard-systemets balance og maksimering ikke tilstrækkelige til at påvise, at de har ført til objektive fordele. Appellanterne har navnlig ikke godtgjort, at eventuelle objektive fordele opvejer ulemperne ved de multilaterale interbankgebyrer for de erhvervsdrivende og deres kunder.
Retsforhandlingerne ved Retten og den appellerede dom
Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 1. marts 2008 anlagde appellanterne et søgsmål med påstand om annullation af den omtvistede beslutning eller subsidiært annullation af beslutningens artikel 3-5 og 7.
Til støtte for søgsmålet, og således som det fremgår af den appellerede doms præmis 73, fremsatte appellanterne fire anbringender om for det første en tilsidesættelse af artikel 81, stk. 1, EF på grund af fejl i vurderingen af de multilaterale interbankgebyrers indvirkning på konkurrencen, for det andet en tilsidesættelse af artikel 81, stk. 3, EF, for det tredje en tilsidesættelse af artikel 81, stk. 1, EF på grund af den urigtige kvalificering af de multilaterale interbankgebyrer som vedtagelser inden for en sammenslutning af virksomheder og for det fjerde om, at den administrative procedure var behæftet med mangler, og om, at der foreligger faktuelle fejl.
BRC, EuroCommerce og Det Forenede Kongerige Storbritannien og Nordirland nedlagde i deres interventionsindlæg for Retten påstand om frifindelse af Kommissionen, mens Banco Santander SA, RBS, HSBC Bank plc (herefter »HSBC«), BoS, LTSB og MBNA Europe Bank Ltd (herefter »MBNA«) bl.a. nedlagde påstand om annullation af den omtvistede beslutning.
Med den appellerede dom frifandt Retten Kommissionen i det af appellanterne anlagte søgsmål, idet den i det væsentlige fastslog, at appellanterne ikke havde godtgjort, at den omtvistede beslutning var behæftet med retlige fejl eller et åbenbart urigtigt skøn.
Parternes påstande
Appellanterne har i det væsentlige nedlagt følgende påstande:
—
Den appellerede dom ophæves.
—
Den omtvistede beslutning annulleres.
—
Kommissionen tilpligtes at betale omkostningerne ved sagens behandling for de to instanser.
RBS, HSBC, LBG og MBNA har fremlagt svarskrifter til støtte for appellen, mens BRC, EuroCommerce og Det Forenede Kongerige støtter Kommissionen, idet den i det væsentlige har nedlagt påstand om, at appellen forkastes, og subsidiært om frifindelse i det annullationssøgsmål, der er anlagt til anfægtelse af den omtvistede beslutning.
Påstandene nedlagt ved RBS’ og LBG’s kontraappeller er i det væsentlige de samme som de ved hovedappellen nedlagte.
Appellanterne støtter de ved kontraappellerne nedlagte påstande, mens Kommissionen, støttet af BRC, har nedlagt påstand om, at kontraappellerne forkastes.
Formaliteten vedrørende kontraappellerne
Kommissionen har gjort gældende, at de af henholdsvis RBS og LBG anlagte kontraappeller ikke kan antages til realitetsbehandling, fordi de begge er indeholdt i samme dokument som svarskriftet indgivet af parterne i hovedappellen.
Som anført af Kommissionen bestemmer artikel 176, stk. 2, i Domstolens procesreglement, som trådte i kraft den 1. november 2012, at »kontraappel skal iværksættes ved særskilt dokument, som skal være forskelligt fra svarskriftet«.
Det bemærkes imidlertid, at de elektroniske udgaver af de kontraappeller, som henholdsvis RBS og LBG har iværksat, indgik til Domstolens Justitskontor den 31. oktober 2012, og at originalerne blev indgivet henholdsvis to og fem dage senere.
Uanset om det er procesreglementets artikel 57, stk. 7, som er i kraft siden den 1. november 2012, eller procesreglementets artikel 37, stk. 6, som var i kraft indtil denne dato, som anvendes, forholder det sig følgelig således, at kontraappellerne gyldigt blev iværksat den 31. oktober 2012.
Det på dette tidspunkt gældende procesreglement indeholder ikke nogen bestemmelse, der svarer til nævnte artikel 176, stk. 2, som Kommissionen har påberåbt sig. Kontraappellerne kan derfor ikke afvises fra realitetsbehandling, fordi de blev indgivet i forbindelse med svarskriftet i hovedappellen.
Kommissionens mere specifikke formalitetsindsigelser vil blive behandlet i forbindelse med de pågældende anbringender.
Det bemærkes angående hovedappellen, at i det omfang Kommissionen indledningsvis har anført, at denne appel »i det væsentlige« ikke kan antages til realitetsbehandling, gør denne institution i virkeligheden nærmere bestemt gældende, at visse specifikke dele af denne appel ikke kan antages til realitetsbehandling, uden imidlertid at gøre gældende, at appellen i sin helhed skal afvises. Disse specifikke indsigelser behandles i forbindelse med undersøgelsen af de pågældende anbringender.
Realiteten
Med hovedappellen og kontraappellerne foreholder appellanterne samt RBS og LBG Retten at have begået retlige fejl, idet den navnlig fastslog:
—
at flere bilag til stævningen i første instans ikke kunne antages til realitetsbehandling (tredje hovedappelanbringende)
—
at det var uden at begå en retlig fejl, at Kommissionen fandt, at Mastercard-betalingssystemet udgør en »sammenslutning af virksomheder« som omhandlet i artikel 81 EF trods de ændringer, som børsnoteringen havde medført (andet hovedappelanbringende)
—
at den omtvistede beslutning i tilstrækkeligt omfang godtgør, at de multilaterale interbankgebyrer har konkurrencebegrænsende virkninger (RBS' kontraappel og første anbringende i LBG's kontraappel)
—
at de multilaterale interbankgebyrer ikke kunne anses for objektivt nødvendige for, at MasterCard-systemet kunne fungere (første hovedappelanbringende), og
—
at det var uden at begå en fejl, at Kommissionen fandt, at appellanterne ikke havde godtgjort, at de multilaterale interbankgebyrer opfylder betingelserne i artikel 81, stk. 3, EF (andet anbringende i LBG's kontraappel).
Det første hovedappelanbringende og RBS' kontraappel samt det første anbringende i LBG's kontraappel vedrører spørgsmålet, om Retten begik en retlig fejl ved at acceptere konklusionen i den omtvistede beslutning om, at fastsættelsen af de multilaterale interbankgebyrer er omfattet af forbuddet i artikel 81, stk. 1, EF. Med henblik på en undersøgelse af disse anbringender skal det tredje hovedappelanbringende for det første behandles. For så vidt som en undersøgelse af det første hovedappelanbringende og RBS' kontraappel samt det første anbringende i LBG's kontraappel bliver overflødig, hvis det andet hovedappelanbringende er begrundet, skal dette andet anbringende for det andet undersøges.
Det tredje hovedappelanbringende om en retlig fejl med hensyn til formaliteten vedrørende visse bilag til stævningen i første instans
Den appellerede dom
Hvad angår det klagepunkt, som blev rejst for Retten, vedrørende Kommissionens undersøgelse af økonomiske beviser, som appellanterne havde fremlagt under den procedure, der resulterede i vedtagelsen af den omtvistede beslutning, anførte Retten i den appellerede doms præmis 183, at appellanterne foreholdt Kommissionen at have undladt at undersøge eller besvare disse beviser. Retten fastslog i den appellerede doms præmis 185, at dette klagepunkt »forekommer at være affattet på en særdeles kortfattet måde i stævningen, og at den argumentation, der støtter klagepunktet, reelt findes i bilag A.13 [til] A.15 […], der er udarbejdet af forskellige eksperter, og som ligger til grund for de økonomiske beviser, der er fremlagt under den administrative procedure, og som sagsøgerne generelt henviser til«.
Følgende fremgår af den appellerede doms præmis 186-188:
»186
Sagsøgerne har […] i punkt 52-54 i stævningen blot anført, at de har fremlagt væsentlige økonomiske beviser under den administrative procedure, som Kommissionen ikke har fulgt eller fordrejet, og at »konklusionerne fra [deres] økonomer« understøtter deres retlige vurdering, hvorefter Kommissionens »bl.a. med urette konkluderede, at interbankgebyret [var] en konkurrencebegrænsning, fokuserede på interbankgebyrets virkning (eller dets niveauforskelle) på detailhandelsgebyrerne uden at undersøge virkningen på kortindehavernes omkostninger, idet den bestred fremgangsmåden [med at] fastsætte et niveau for interbankgebyret, der maksimerer transaktionernes størrelse, og så bort fra, at dette fremmer forbrugernes velfærd«.
Det må derfor fastslås, at selv om stævningen fremfører indholdet af sagsøgernes klagepunkt, indeholder den ikke argumentationen, der kan støtte det.
Det er således med rette, at Kommissionen har gjort gældende, at selve stævningen ikke indeholder tilstrækkeligt præcise oplysninger til, at Retten kan udøve sin prøvelsesret, og at Kommissionen kan forberede sit forsvar.«
Inden for rammene af første led af det fjerde anbringende i stævningen i første instans, der er indeholdt i stævningens punkt 111-130, og som vedrører en tilsidesættelse af appellanternes ret til forsvar, foreholdt disse bl.a. Kommissionen en »manglende klarhed af skrivelsen med sagsfremstillingen«, som Kommissionen havde tilsendt dem den 23. marts 2007 efter retsmødet den 14. og den 15. november 2006. Retten konstaterede herved i den appellerede doms præmis 278, at »sagsøgernes argumentation kun er opridset særdeles kortfattet i stævningen«. I den appellerede doms præmis 280 fandt Retten, at eftersom sagsøgerne kun havde foretaget en generel henvisning til bilag A.20 til stævningen i første instans, skulle der ikke tages hensyn til dette bilag.
I den appellerede doms præmis 189 og 282 afviste Retten klagepunkterne om henholdsvis Kommissionens undersøgelse af de økonomiske beviser, som appellanterne havde fremlagt, og den manglende klarhed af skrivelsen med sagsfremstillingen
Parternes argumenter
Appellanterne har gjort gældende, at Retten begik retlige fejl med hensyn til formaliteten vedrørende flere bilag til stævningen i første instans. I modsætning til kravene i artikel 52, stk. 1, i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder er der ifølge appellanterne ingen hjemmel, som giver Retten mulighed for på denne måde at begrænse retten til søgsmålsadgang.
Appellanterne har subsidiært gjort gældende, at selv hvis Retten rådede over sådanne beføjelser, begik den en retlig fejl, da den fastslog, at denne begrænsning skulle finde anvendelse i den foreliggende sag. Retten begik også en retlig fejl i den appellerede doms præmis 188, 189 og 278, da den fandt, at visse af appellanternes klagepunkter ikke indeholdt tilstrækkeligt præcise oplysninger til, at bilagene herom kunne antages til realitetsbehandling. Retten burde således have konkluderet, at punkt 52-54 og 122 i stævningen i første instans var tilstrækkeligt præcise hvad angår de påberåbte klagepunkter og argumenter, og at bilag A.13-A.15 og A.20 til denne stævning derfor kunne antages til realitetsbehandling. Endvidere traf Retten i den appellerede doms præmis 219 ikke afgørelse om spørgsmålet om, hvorvidt bilag A.13 og A.14 til nævnte stævning skulle afvises, til trods for at den afviste argumentet med henvisning til de samme bilag i præmis 185-189 i denne dom. Det er i den forbindelse navnlig appellanternes opfattelse, at den omstændighed, at de har identificeret dels de specifikke punkter i nævnte stævning, som de ønskede at supplere med bilagene, dels de tilsvarende bilag, burde have været tilstrækkelig.
Appellanterne har i den forbindelse også anfægtet påstanden i den appellerede doms præmis 190, hvorefter i det væsentlige, for så vidt som deres klagepunkt kan forstås således, at Kommissionen foreholdes »ikke at have taget hensyn til de økonomiske argumenter, der godtgør de fordele, der følger af de multilaterale interbankgebyrer, for MasterCard-[betalings]systemet, kortindehaverne eller forbrugerne i almindelighed, [klagepunktet] er uden relevans i relation til en påstand om tilsidesættelse af artikel 81, stk. 1, EF«.
Det er Kommissionens opfattelse, at appellanternes argumentation inden for rammerne af det tredje hovedappelanbringende ikke er klar. Dels gør de gældende, at der ikke er nogen hjemmel for den af Retten pålagte begrænsning, og at deres søgsmålsadgang for Retten herved hindres. Dels gør de gældende, at de argumenter, som fremgår af bilagene til stævningen i første instans, var tilstrækkeligt opsummeret i denne stævning, hvilket udgør et spørgsmål om de faktiske omstændigheder, som ikke kan antages til realitetsbehandling. Endvidere har appellanterne ikke forklaret, hvorledes udfaldet i den appellerede dom ville have været anderledes, hvis Retten havde taget hensyn til de pågældende bilag.
RBS og HSBC har ikke taget stilling til det tredje hovedappelanbringende. LBG og MBNA støtter dette anbringende uden at fremsætte noget specifikt argument herom. BRC og EuroCommerce har kort anfægtet dette anbringende. Det Forenede Kongerige har uden at fremsætte noget bestemt argument nedlagt påstand om afvisning heraf.
Domstolens bemærkninger
Ifølge artikel 21 i statutten for Den Europæiske Unions Domstol, der i medfør af samme statuts artikel 53, stk. 1, og artikel 44, stk. 1, litra c), i Rettens procesreglement finder anvendelse på Retten, skal en stævning angive søgsmålets genstand og en kort fremstilling af søgsmålsgrundene.
Det fremgår af Domstolens praksis, at en »kort fremstilling af søgsmålsgrundene«, som skal fremgå af enhver stævning som omhandlet i disse artikler, betyder, at stævningen skal indeholde udtrykkelige angivelser af de grunde, søgsmålet støttes på (jf. domme Fives Lille Cail m.fl. mod Den Høje myndighed, 19/60, 21/60, 2/61 og 3/61,
EU:C:1961:30
, på s. 588, og Grifoni mod Euratom, C‑330/88,
EU:C:1991:95
, præmis 18).
Såfremt et søgsmål for Retten skal kunne admitteres, er det således nødvendigt, at de væsentlige faktiske og retlige omstændigheder, som søgsmålet støttes på, om end kortfattet, men dog konsekvent og forståeligt fremgår af selve stævningen. Selv om stævningens indhold på særlige punkter kan støttes og udbygges ved henvisninger til bestemte afsnit i dokumenter, der vedlægges som bilag til den, kan der ikke ved en generel henvisning til andre dokumenter, herunder dokumenter, der figurerer som bilag til stævningen, rådes bod på en undladelse af at anføre afgørende dele af den retlige argumentation, der i medfør af de nævnte bestemmelser skal være indeholdt i stævningen (jf. i denne retning domme Dansk Rørindustri m.fl. mod Kommissionen, C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P – C‑208/02 P og C‑213/02 P,
EU:C:2005:408
, præmis 94-100, og Versalis mod Kommissionen, C‑511/11 P,
EU:C:2013:386
, præmis 115).
For at garantere retssikkerheden og en ordnet retspleje skal sagsøgerens korte femstilling af søgsmålsgrundene være så klar og præcis, at det er muligt for sagsøgte at tilrettelægge sit forsvar og for den kompetente domstol at træffe afgørelse i sagen (jf. i denne retning Grifoni mod CEEA,
EU:C:1991:95
, præmis 18). Det tilkommer således ikke Retten at forsøge ved hjælp af bilagene at klarlægge, hvilke anbringender der kan antages at udgøre grundlaget for søgsmålet (jf. dom Dansk Rørindustri m.fl. mod Kommissionen,
EU:C:2005:408
, præmis 97 og 100). Tilsvarende krav gælder, når et argument fremføres til støtte for et anbringende fremsat for Retten (jf. dom Versalis mod Kommissionen,
EU:C:2013:386
, præmis 115).
Under disse omstændigheder er det med urette, at appellanterne har anført, at der ikke er nogen hjemmel for den af Retten fulgte tilgang med hensyn til inddragelsen af indholdet af de bilag, der er blevet fremlagt for den.
Hvad angår den subsidiære argumentation, som der er redegjort for i nærværende doms præmis 34, skal det indledningsvis bemærkes, således som det fremgår af den appellerede doms præmis 189 og 282, at Retten ikke som hævdet af appellanterne afviste de pågældende bilag, men derimod to klagepunkter, som, selv om de var angivet i stævningen i første instans, efter Rettens vurdering ikke indeholdt tilstrækkeligt præcise oplysninger til, at Retten kunne udøve sin prøvelsesret, og at modparten kunne tilrettelægge sit forsvar. Appellanterne har i denne forbindelse således foretaget en fejlfortolkning af den appellerede dom.
Det var i øvrigt ved at basere sig på denne fejlfortolkning, at de sidstnævnte har påberåbt sig den omstændighed, at Retten i den appellerede doms præmis 219 i forbindelse med det andet anbringende i stævningen i første instans ikke traf afgørelse om spørgsmålet om, hvorvidt bilag A.13 og A.14 til denne stævning skulle afvises, alt imens den afviste argumentet med henvisning til de samme bilag i samme doms præmis 185-189.
Det bemærkes endvidere, at appellanterne inden for rammerne af nærværende appel ikke har påstået, og endnu mindre godtgjort, at Retten i den appellerede doms præmis 186 og 278 foretog en urigtig gengivelse af indholdet eller rækkevidden af de pågældende dele i stævningen i første instans for dernæst at konkludere, at disse ikke var tilstrækkeligt artikulerede til at kunne opfylde kravene i artikel 44, stk. 1, litra c), i Rettens procesreglement, og at der ikke ville blive taget hensyn til bilagene desangående.
For så vidt som, således som det fremgår af nærværende doms præmis 35, appellanterne kritiserer den appellerede doms præmis 190, skal deres argument forkastes som værende uden relevans, idet nævnte præmis udelukkende er tilføjet for fuldstændighedens skyld, således som det navnlig fremgår af anvendelsen af det indledende udtryk »desuden«.
På baggrund af det ovenstående skal det tredje hovedappelanbringende forkastes i sin helhed.
Det andet hovedappelanbringende om en retlig fejl og/eller en utilstrækkelig begrundelse hvad angår bedømmelsen af spørgsmålet, om MasterCard er en sammenslutning af virksomheder
Indledningsvis bemærkes, at Retten fastslog følgende i den appellerede doms præmis 259:
»Det må konstateres, at henset til de to ovenfor nævnte oplysninger, nemlig opretholdelsen af bankernes beslutningskompetence i […] MasterCard efter børsnoteringen og den omstændighed, at der foreligger et interessefællesskab mellem betalingsorganisationen MasterCard og bankerne angående de multilaterale interbankgebyrer, kunne Kommissionen gyldigt fastslå, at […] MasterCard, trods de ændringer, som børsnoteringen medførte, fortsat er en institutionaliseret form for samordning af [de deltagende bankers] handlinger. Det var derfor med rette, at Kommissionen fastholdt sin kvalificering af vedtagelserne inden for en sammenslutning af virksomheder med hensyn til de beslutninger, der er truffet af organerne i […] MasterCard, der fastsætter de multilaterale interbankgebyrer.«
Parternes argumenter
Det er appellanternes opfattelse, at Retten begik en retlig fejl og/eller ikke gav en tilstrækkelig begrundelse for den appellerede dom, da den fastslog, at MasterCard, trods de ændringer, som børsnoteringen havde medført for dens struktur og forvaltningsmåde, er en sammenslutning af virksomheder, når den træffer beslutninger vedrørende de multilaterale interbankgebyrer.
Det er for det første appellanternes opfattelse, at det angivelige interessefællesskab mellem MasterCard og de deltagende banker samt disse bankers beslutningsbeføjelser efter børsnoteringen vedrørende andre spørgsmål end de multilaterale interbankgebyrer er utilstrækkelige til at underbygge synspunktet om, at MasterCard er en sammenslutning af virksomheder, når den træffer beslutninger vedrørende de multilaterale interbankgebyrer. Appellanterne har således fremhævet, at det fremgår af Domstolens praksis, at en organisation ikke kan kvalificeres som en sammenslutning af virksomheder som omhandlet i artikel 81, stk. 1, EF, hvis den ikke overvejende består af repræsentanter for de pågældende virksomheder, og hvis den nationale lovgivning kræver, at den varetager andre interesser end interesserne for de nævnte virksomheder, når den træffer sine beslutninger. Efter børsnoteringen bestod et betydeligt flertal af MasterCards bestyrelse imidlertid for det første af personer, der ikke havde nogen forbindelse med noget finansieringsinstitut. For det andet er MasterCard en kommerciel enhed, som er forskellig fra dens bankkunder, som forfølger sine egne kommercielle interesser, og som ledes af en bestyrelse, som er retligt forpligtet til at handle i overensstemmelse med dens betroede opgaver for aktionærerne i MasterCard.
Dernæst var de deltagende bankers residuelle beslutningsbeføjelser vedrørende andre spørgsmål end de multilaterale interbankgebyrer efter børsnoteringen tydeligt uden relevans for kvalificeringen af MasterCard som en sammenslutning af virksomheder, når den træffer beslutninger vedrørende de multilaterale interbankgebyrer. Selv hvis det antages, at MasterCard efter børsnoteringen stadig kan kvalificeres som en sammenslutning af virksomheder, når den træffer beslutninger om andre spørgsmål end de multilaterale interbankgebyrer, er denne kvalificering således uden relevans for afgørelsen af, om dette er tilfældet, når den træffer beslutninger vedrørende de multilaterale interbankgebyrer. Appellanterne har endvidere anført, at de deltagende bankers utilstrækkelige residuelle beslutningsbeføjelser vedrørende andre spørgsmål end de multilaterale interbankgebyrer bekræftes af anvendelsen af ordet »synes« i den appellerede doms præmis 249, som tydeligt angiver, at de faktiske omstændigheder ikke var tilstrækkelige til at underbygge påstanden om, at MasterCard er en sammenslutning af virksomheder, når den træffer beslutninger vedrørende andre spørgsmål end de multilaterale interbankgebyrer.
Det angivelige interessefællesskab mellem MasterCard og de deltagende banker hvad angår fastsættelsen og opretholdelsen af de høje multilaterale interbankgebyrer er endvidere helt uden relevans og under alle omstændigheder utilstrækkelig til at kvalificere MasterCard som en sammenslutning af virksomheder. Dom Verband der Sachversicherer mod Kommissionen (45/85,
EU:C:1987:34
), nævnt i den appellerede doms præmis 251, underbygger ikke opfattelsen om, at et interessefællesskab er en relevant faktor ved vurderingen af, om der er tale om en sammenslutning af virksomheder. Selv hvis det antages, at det angivelige interessefællesskab mellem disse banker og MasterCard er en relevant faktor for at afgøre, om MasterCard er en sammenslutning af virksomheder, når den træffer beslutninger vedrørende de multilaterale interbankgebyrer, er denne faktor utilstrækkelig til at nå til denne konklusion. For det første kan det således ikke af den blotte omstændighed, at et børsnoteret selskab også kan tage hensyn til sine klienters interesser, når det træffer beslutninger, udledes, at der er tale om en sammenslutning af virksomheder som omhandlet i artikel 81, stk. 1, EF. For det andet og mere generelt bemærkes, at med henblik på anvendelse af konkurrenceretten af den omstændighed alene, at to eller flere virksomheder kan have en fælles økonomisk interesse, at udlede, at der er tale om en sammenslutning af virksomheder, har absurde og uønskelige retlige konsekvenser, navnlig på koncentrerede markeder.
Endelig har appellanterne anført, at selv i henhold til kriteriet om et interessefællesskab kan Kommissionens påstand ikke opretholdes. De foreholder herved Retten at have begrænset sig til at anføre, at indløserne normalt overvælter de multilaterale interbankgebyrer på de erhvervsdrivende, og at have undladt at undersøge, om Kommissionens påstand om, at de indløsende banker har en interesse i høje multilaterale interbankgebyrer, blev underbygget af noget bevis.
Kommissionen har i det væsentlige gjort gældende, at den argumentation, der er opsummeret i nærværende doms præmis 50-52, med undtagelse af argumentationen vedrørende fortolkningen af dom Verband der Sachversicherer mod Kommissionen (
EU:C:1987:34
), tilsigter at rejse tvivl med hensyn til Rettens bedømmelse af de faktiske omstændigheder og derfor ikke kan antages til realitetsbehandling. Kommissionen har endvidere inden for rammerne af dens svar vedrørende realiteten anført, at det andet hovedappelanbringende, for så vidt som det vedrører en utilstrækkelig begrundelse, slet ikke indeholder nogen argumentation.
Det Forenede Kongerige har anført, at argumentet nævnt i nærværende doms præmis 53 ikke kan antages til realitetsbehandling, for så vidt som dette argument begrænser sig til at anfægte den bedømmelse af de faktiske omstændigheder, der er foretaget i første instans.
Hvad angår realiteten er det Kommissionens opfattelse, at MasterCard i medfør af retspraksis kan kvalificeres som en sammenslutning af virksomheder efter børsnoteringen, og at de multilaterale interbankgebyrer kan kvalificeres som en vedtagelse inden for en sådan sammenslutning. Kommissionen har herved navnlig gjort gældende, at Unionens retsinstanser alt efter omstændighederne har anvendt en række forskellige ikke-udtømmende kriterier med henblik på at træffe afgørelse om, hvorvidt der er tale om en sammenslutning af virksomheder. I den foreliggende sag er medlemmerne af MasterCard udelukkende kortudstedende banker og indløsende banker, som har begrænset deres kommercielle handlefrihed ved at uddelegere visse beslutninger til deres fælles organ, nemlig MasterCards internationale bestyrelse, eller repræsentanterne herfor, som fastsætter størrelsen af de multilaterale interbankgebyrer for dem. Ifølge Kommissionen er den »komplicerede sondring, som MasterCard foretager med hensyn til interessefællesskabets rolle«, ugrundet.
RBS, HSBC, LBG og MBNA støtter det andet hovedappelanbringende. HSBC er navnlig af den opfattelse, at de retlige kriterier, som Domstolens konstant har anvendt for at identificere en sammenslutning af virksomheder, navnlig den omstændighed, at sammenslutningen kontrolleres af repræsentanter for dens medlemmer og udelukkende handler i deres interesse, ikke foreligger i den foreliggende sag. LBG har navnlig gjort gældende, at kriteriet om et »interessefællesskab«, som Retten har anvendt med urette, er videre end kriteriet om en »samstemmende vilje«, som anvendes til at afgøre, om der foreligger en aftale, der er omfattet af artikel 81 EF, idet det er opfyldt selv i mangel af enhver form for hemmelig forståelse.
BRC, EuroCommerce og Det Forenede Kongerige har bestridt den argumentation, der er blevet påberåbt til støtte for det andet hovedappelanbringende. EuroCommerce har i den forbindelse navnlig anført, at beslutningen truffet af den sammenslutning af virksomheder, som MasterCard udgjorde før børsnoteringen, stadig er i kraft, således at hverken Kommissionen eller Retten skulle undersøge, om MasterCard efter børsnoteringen stadig udgjorde en sammenslutning af virksomheder. Det Forenede Kongerige er af den opfattelse, at dette anbringende er udtryk for en alt for formel tilgang, henset til de kategorier af handlinger, der er omfattet af artikel 81 EF. Ifølge denne medlemsstat er den afgørende betingelse om en koordineret adfærd klart opfyldt i den foreliggende sag.
Domstolens bemærkninger
– Formaliteten
Når appellanterne inden for rammerne af det andet hovedappelanbringende bl.a. gør gældende, at den appellerede dom er utilstrækkeligt begrundet, begrænser de sig i virkeligheden til at gøre gældende, at Retten har tilsidesat begrebet »sammenslutning af virksomheder« som omhandlet i artikel 81, stk. 1, EF. Heraf følger, at for så vidt som dette anbringende angår en angivelig utilstrækkelig begrundelse af den appellerede dom, skal det afvises.
Den formalitetsindsigelse, som Det Forenede Kongerige har fremsat, og som der er redegjort for i nærværende doms præmis 55, skal også tiltrædes. Det bemærkes herved, at det følger af artikel 256 TEUF og artikel 58, stk. 1, i statutten for Domstolen, at det alene er Retten, der er kompetent til dels at fastlægge de faktiske omstændigheder i sagen, når bortses fra tilfælde, hvor den indholdsmæssige urigtighed af dens konstateringer følger af akterne i den sag, den har behandlet, dels at tage stilling til disse faktiske omstændigheder. Når Retten har fastlagt eller vurderet de faktiske omstændigheder, har Domstolen i henhold til artikel 256 TEUF imidlertid kompetence til at gennemføre en kontrol med den retlige vurdering af disse faktiske omstændigheder og de retlige konsekvenser, Retten har draget (jf. bl.a. domme General Motors mod Kommissionen, C‑551/03 P,
EU:C:2006:229
, præmis 51, og Evonik Degussa mod Kommissionen, C‑266/06 P,
EU:C:2008:295
, præmis 72). Heraf følger, at for så vidt som appellanterne med det argument, som der er redegjort for i nærværende doms præmis 53, tilsigter fra Domstolen at opnå en ny bedømmelse af de af Retten konstaterede faktiske omstændigheder, skal deres argument afvises.
For så vidt som de argumenter, der fremgår af nærværende doms præmis 50-52, vedrører en retlig fejl med hensyn til bedømmelsen af spørgsmålet, om MasterCard er en sammenslutning af virksomheder, bemærkes herudover, at i modsætning til hvad Kommissionen har anført, begrænser appellanterne sig ikke til i det væsentlige at rejse tvivl om den vurdering af de faktiske omstændigheder, der er foretaget i første instans, men påberåber sig i det væsentlige retlige spørgsmål, som kan antages til realitetsbehandling under appellen
– Realiteten
Med forbehold for de erhvervsdrivendes ret til rationelt, men selvstændigt at tilpasse sig deres konkurrenters konstaterede eller antagelige adfærd (jf. domme Suiker Unie m.fl. mod Kommissionen, 40/73-48/73, 50/73, 54/73-56/73, 111/73, 113/73 og 114/73,
EU:C:1975:174
, præmis 174, Ahlström Osakeyhtiö m.fl. mod Kommissionen, C‑89/85, C‑104/85, C‑114/85, C‑116/85, C‑117/85 og C‑125/85 – C‑129/85,
EU:C:1993:120
, præmis 71, og Asnef-Equifax og Administración del Estado, C‑238/05,
EU:C:2006:734
, præmis 53 og den deri nævnte retspraksis) forbyder artikel 81 EF enhver form for samarbejde eller hemmelig forståelse mellem virksomheder, herunder gennem en kollektiv struktur eller et fælles organ, såsom en sammenslutning, der tilsigter at fremkalde de virkninger, som denne bestemmelse tilsigter at afskaffe (jf. i denne retning domme Nederlandse Vereniging voor de fruit en groentenimporthandel og Frubo mod Kommissionen, 71/74,
EU:C:1975:61
, præmis 30, van Landewyck m.fl. mod Kommissionen, 209/78-215/78 og 218/78,
EU:C:1980:248
, præmis 88, og Eurofer mod Kommissionen, C‑179/99 P,
EU:C:2003:525
, præmis 23).
Det fremgår således af fast retspraksis, at selv om artikel 81 EF sondrer mellem begreberne »samordnet praksis«, »aftaler mellem virksomheder« og »vedtagelser inden for sammenslutninger af virksomheder«, er det for at lade forskellige former for samordning mellem virksomheder af deres adfærd på markedet være omfattet af forbuddene i bestemmelsen (jf. bl.a. domme Imperial Chemical Industries mod Kommissionen, 48/69,
EU:C:1972:70
, præmis 64, Kommissionen mod Anic Partecipazioni, C‑49/92 P,
EU:C:1999:356
, præmis 112, og Asnef-Equifax og Administración del Estado,
EU:C:2006:734
, præmis 32) og for at forhindre, at virksomhederne alene ved den måde, hvorpå de koordinerer deres adfærd på markedet, unddrager sig konkurrencebestemmelserne.
Det er i den foreliggende sag, således som det bl.a. fremgår af den appellerede doms præmis 238, ubestridt, at MasterCard før børsnoteringen kunne anses for en »sammenslutning af virksomheder« som omhandlet i artikel 81 EF. Det fremgår også af denne præmis, at appellanterne inden for rammerne af deres tredje anbringende i første instans navnlig foreholdt Kommissionen ikke at have taget hensyn til de ændringer, som børsnoteringen medførte for MasterCards struktur og forvaltning. Således som det fremgår af den appellerede doms præmis 244, vedrørte det tredje anbringende for Retten under disse omstændigheder spørgsmålet, om MasterCard efter de ændringer, som børsnoteringen medførte, stadig kunne anses for »en institutionaliseret form for samordning af bankernes handlinger«.
Det er på denne baggrund, at argumenterne fremsat inden for rammerne af det andet hovedappelanbringende skal undersøges.
Det fremgår af den appellerede doms præmis 259, at Retten ved at basere sig dels på opretholdelsen af en residuel beslutningsbeføjelse for bankerne i MasterCard, dels på forekomsten af interessefællesskab mellem denne organisation og bankerne i forbindelse med de multilaterale interbankgebyrer forkastede appellanternes argumentation som anført i den appellerede doms præmis 238, hvorefter i det væsentlige de ændringer, som børsnoteringen medførte for MasterCards struktur og funktionsmåde, indebar, at denne organisation på tidspunktet for vedtagelsen af den omtvistede beslutning ikke længere kunne anses for en »sammenslutning af virksomheder« som omhandlet i artikel 81 EF.
Mere specifikt bemærkes hvad for det første angår de argumenter, der er opsummeret i nærværende doms præmis 51 og 52, at de to forhold, som Retten har koncentreret sin analyse om i forbindelse med det tredje anbringende i stævningen i første instans, skal behandles samlet. Som det fremgår af den appellerede doms præmis 238, havde appellanterne således gjort gældende dels, at bankerne efter børsnoteringen ikke længere kontrollerede MasterCard, og at sidstnævnte ensidigt fastsatte de multilaterale interbankgebyrer. Dels fremgår det af nævnte doms præmis 239, at Kommissionen foreholdtes ikke at have godtgjort, at MasterCard fortsatte med at handle i disse bankers interesse eller på deres vegne fremfor på vegne af aktionærerne i MasterCard Inc.
I den forbindelse fastslog Retten i den appellerede doms præmis 245-249 i forbindelse med den bedømmelse af de faktiske omstændigheder, som alene Retten kan foretage, for det første i det væsentlige, at selv om de banker, der var medlemmer af Master Card, ikke deltog i beslutningsprocessen inden for denne organisations organer vedrørende de multilaterale interbankgebyrer, »synes […] MasterCard [på tidspunktet for vedtagelsen af den omtvistede beslutning] stadig at fungere i Europa som en sammenslutning af virksomheder, hvor bankerne ikke kun var kunder med hensyn til de leverede tjenester, men deltog kollektivt og decentralt i væsentlige aspekter af beslutningskompetencen«. Det skal herved fremhæves, at trods Rettens uhensigtsmæssige anvendelse af udtrykket »synes« i denne sammenhæng fremgår det af en samlet læsning af den appellerede doms præmis 245-249, at Retten faktisk efterprøvede, om bankerne på tidspunktet for vedtagelsen af den omtvistede beslutning fortsat kollektivt udøvede en beslutningsbeføjelse på væsentlige aspekter af betalingsorganisationen MasterCards funktionsmåde, efter børsnoteringen, hvilket i betydeligt omfang modererede konsekvenserne af børsnoteringen. For det andet konstaterede Retten i det væsentlige ligeledes i den appellerede doms præmis 250-258, at Kommissionen med rette havde kunnet konkludere, at de multilaterale interbankgebyrer afspejlede bankernes interesser, fordi der forelå et interessefællesskab mellem MasterCard, dens aktionærer og bankerne i denne henseende.
Samlet set forklarer disse to forhold, som er opsummeret i den appellerede doms præmis 259, hvorfor det var Rettens opfattelse, at MasterCards fastsættelse af de multilaterale interbankgebyrer, uanset de ændringer, som børsnoteringen medførte, fortsatte med at fungere som en »institutionaliseret form for samordning af bankernes handlinger«. Ifølge den logik, som Retten anvendte i den appellerede dom, og henset til, at MasterCards interesser og interesserne hos MasterCard-aktionærerne var sammenfaldende, kunne de deltagende banker hvad angår fastsættelsen af de multilaterale interbankgebyrer således uddelegere fastsættelsen af disse gebyrer, alt imens de i flere andre henseender bevarede beslutningsbeføjelser.
Det fremgår endvidere af en samlet læsning af den appellerede doms præmis 238-260 og navnlig af denne doms præmis 243-245, 249 og 259, at Retten i forbindelse med sin undersøgelse af spørgsmålet, om den institutionaliserede form for samarbejde, hvorunder MasterCard fungerede inden børsnoteringen, ikke længere fungerede efter denne begivenhed, fastslog, således som alene den har kompetence til at gøre, at de to pågældende kriterier var relevante på grundlag af de faktiske og retlige omstændigheder, som forelå på tidspunktet for den omtvistede beslutning, idet Rettens bedømmelse indgik i de bredere faktiske rammer, inden for hvilke sagen var indbragt for den.
Retten fandt navnlig, at forekomsten af et interessefællesskab var relevant i den foreliggende sag – ikke kun på grundlag af et teoretisk sammenfald mellem bankernes interesser og MasterCards interesser – men også efter en hensyntagen inden for den bedømmelse af de faktiske omstændigheder, som det alene tilkommer Retten at foretage, til de særlige faktiske omstændigheder, med hensyn til hvilke det ikke er blevet påberåbt, at der er sket en urigtig gengivelse, navnlig for det første således som de fremgår af parternes argumentation som anført i den appellerede doms præmis 238 og 239 om, at det var ubestridt, at MasterCard handlede i bankernes interesse før børsnoteringen, for det andet, således som det fremgår af nævnte doms præmis 256, til udviklingen efter børsnoteringen, som viser, at denne organisation reelt fortsætter med at tage hensyn til bankernes konkrete interesse ved fastsættelsen af de multilaterale interbankgebyrers niveau, og for det tredje, således som det fremgår af samme doms præmis 258, til det forhold, at MasterCard-aktionærernes interesser ikke er til hinder for bankernes interesser.
Under disse omstændigheder kunne Retten under de særlige omstændigheder i den foreliggende sag og under hensyn til den for Retten fremførte argumentation fastslå, at såvel bankernes residuelle beslutningsbeføjelser vedrørende andre spørgsmål end de multilaterale interbankgebyrer efter børsnoteringen som interessefællesskabet mellem bankerne og MasterCard både var relevante og tilstrækkelige med henblik på bedømmelsen af spørgsmålet, om MasterCard efter børsnoteringen stadig kunne anses for en »sammenslutning af virksomheder« som omhandlet i artikel 81 EF.
Hvad angår henvisningen i den appellerede doms præmis 251 til dom Verband der Sachversicherer mod Kommissionen (
EU:C:1987:34
, præmis 29) bemærkes, at denne henvisning blot tilsigter at besvare den kritik, der fremgår af den appellerede doms præmis 239, og hvorefter kriteriet om et interessefællesskab mellem MasterCard og bankerne ikke er støttet på nogen tidligere retspraksis. I modsætning til hvad appellanterne har anført, og idet det herved bemærkes, at »det følger af Domstolens retspraksis, at den omstændighed, at der foreligger et interessefællesskab eller en fælles interesse, er et relevant forhold, når det skal vurderes, om der foreligger en vedtagelse inden for en sammenslutning af virksomheder som omhandlet i artikel 81, stk. 1, EF«, tilsigtede Retten ikke at opstille et generelt kriterium, og endnu mindre et eksklusivt kriterium.
Hvad for det andet angår den argumentation, der er opsummeret i nærværende doms præmis 50, er det korrekt, at det fremgår af Domstolens praksis, at en beslutning truffet af et organ, der råder over retsanordnende beføjelser i en bestemt sektor, ikke nødvendigvis falder ind under artikel 81 EF, når dette organ består af et flertal af repræsentanter for de offentlige myndigheder, og når den træffer den pågældende beslutning ud fra en række almene hensyn (jf. bl.a. dom Pavlov m.fl., C‑180/98 – C‑184/98,
EU:C:2000:428
, præmis 87 og den deri nævnte retspraksis).
Den retspraksis, der er nævnt i den foregående præmis, vedrørte imidlertid i det væsentlige spørgsmålet, om de pågældende organer – som, i det mindste delvist, var sammensat af repræsentanter for erhvervsdrivende i en given sektor – når de vedtog en bestemt lovgivning, skulle anses for at udgøre sammenslutninger af virksomheder eller derimod for at udøve offentlig myndighed. Et sådant spørgsmål forelå ikke for Retten i den foreliggende sag. Det bemærkes også, at de faktiske omstændigheder og retlige problemstillinger, som blev rejst i den sag, der gav anledning til dom Wouters m.fl. (C‑309/99,
EU:C:2002:98
) og forslaget til afgørelse i samme sag (forslag til afgørelse fra generaladvokat Léger i sag Wouters m.fl., C‑309/99,
EU:C:2001:390
), som appellanterne principalt har støttet ret på, ikke kan sammenlignes med dem, der foreligger i den foreliggende sag.
Det må på baggrund af samtlige de ovennævnte betragtninger, således som generaladvokaten har anført i punkt 45 til forslaget til afgørelse, fastlås, at appellanterne ikke kan gøre gældende, at et organ som MasterCard ikke kan kvalificeres som en sammenslutning af virksomheder, når det træffer beslutninger vedrørende de multilaterale bankgebyrer, eftersom det følger af det foregående, at Retten med rette kunne fastslå, at de nævnte virksomheder i forbindelse med vedtagelsen af disse beslutninger ønsker eller i hvert fald accepterer, at deres adfærd på markedet koordineres ved disse beslutninger, og deres kollektive interesser er sammenfaldende med dem, der tages i betragtning i forbindelse med vedtagelsen af disse beslutninger, navnlig under omstændigheder, hvor de pågældende virksomheder i årevis har bestræbt sig på at gennemføre en fælles markedsregulering inden for rammerne af den samme organisation, men på forskellige måder.
Under hensyn til det anførte må det tredje hovedappelanbringende forkastes.
Det første hovedappelanbringende om en retlig fejl og/eller en utilstrækkelig begrundelse hvad angår bedømmelsen af, om den angivelige konkurrencebegrænsning var objektivt nødvendig
Med den appellerede dom foretog Retten en bedømmelse af den objektive nødvendighed af de multilaterale interbankgebyrer, inden den behandlede spørgsmålet, om disse gebyrer har konkurrencebegrænsende virkninger. Det er under disse omstændigheder hensigtsmæssigt inden for rammerne af nærværende dom at undersøge anbringendet vedrørende den accessoriske karakter af de multilaterale interbankgebyrer i forhold til MasterCard-betalingssystemet, inden anbringendet om de nævnte gebyrers eventuelle konkurrencebegrænsende virkninger behandles.
Det første hovedappelanbringende kan i det væsentlige inddeles i fire led, hvoraf andet til fjerde led er subsidiære i forhold til første led.
Den appellerede dom
Ifølge Retten bestod det første anbringende i stævningen i første instans i det væsentlige af to led. I forbindelse med det første led gjorde appellanterne gældende, at Kommissionen med urette lagde til grund, at de multilaterale interbankgebyrer havde konkurrencebegrænsende virkninger. I forbindelse med det andet led anførte appellanterne, at Kommissionen burde have fastslået, at de multilaterale interbankgebyrer var objektivt nødvendige, for at MasterCard-systemet kunne fungere.
Retten, som først undersøgte dette andet led, anførte følgende i den appellerede doms præmis 89:
»[…] undersøgelsen af, om en begrænsning er objektivt nødvendig, [er] forholdsvis abstrakt. Det er således kun de begrænsninger, der er nødvendige for, at hovedtransaktionen under alle omstændigheder kan fungere, der kan anses for at være omfattet af anvendelsesområdet for teorien om accessoriske begrænsninger. Sådanne overvejelser om, hvorvidt begrænsningen er nødvendig i betragtning af konkurrencesituationen på det pågældende marked, falder nemlig ikke ind under undersøgelsen af begrænsningens accessoriske karakter […]«
Dernæst anførte Retten i den appellerede doms præmis 90, at »[d]en omstændighed, at fraværet af de multilaterale interbankgebyrer kunne have negative følger for, om MasterCard-systemet fungerer, […] følgelig ikke i sig selv [indebærer], at de multilaterale interbankgebyrer skal anses for at være objektivt nødvendige, hvis det fremgår af undersøgelsen af MasterCard-systemet i dets økonomiske og retlige sammenhæng, at det er i stand til at fungere uden de multilaterale interbankgebyrer«. I nævnte doms præmis 91 fastslog Retten, at Kommissionens ræsonnement, hvorefter den af den omstændighed, at MasterCard-systemet kunne fungere uden de multilaterale interbankgebyrer, udleder, at de multilaterale interbankgebyrers ikke er objektivt nødvendige, […] således ikke [er] behæftet med nogen retlig fejl«.
I den appellerede doms præmis 94-99 forkastede Retten appellanternes argument om, at de multilaterale interbankgebyrer i det væsentlige er objektivt nødvendige for MasterCard-systemet, idet de udgør en fremgangsmåde for standardafviklingen af transaktioner, eftersom Honour All Cards Rule i mangel af de multilaterale interbankgebyrer ville have som konsekvens, at de indløsende banker »underlægges« de kortudstedende banker.
Retten fandt herved i den appellerede doms præmis 96 efter at have konstateret, at Kommissionens anvendelse af forbuddet mod »efterfølgende« takstfastsættelse, som fremgår af fjerde led i nærværende doms præmis 11, ikke var udtryk for »et åbenbart urigtigt skøn«, at »den omstændighed, at der foreligger en fremgangsmåde for standardafviklingen af transaktioner, der er mindre begrænsende for konkurrencen end de multilaterale interbankgebyrer, er til hinder for, at disse gebyrer kan anses for at være objektivt nødvendige for, at MasterCard-systemet kan fungere udelukkende på grundlag af deres egenskab som fremgangsmåde for standardafviklingen af transaktioner«. I nævnte doms præmis 99 anførte Retten navnlig, at det tilkom »Kommissionen at undersøge, om antagelsen om et MasterCard-system, der fungerer uden de multilaterale interbankgebyrer, ville være økonomisk levedygtigt og derfor skulle kunne tages i betragtning ved en sammenligning«. Ifølge samme præmis 99 var Kommissionen derimod »ikke forpligtet til at godtgøre, at markedskræfterne skulle presse de kortudstedende banker og de indløsende banker til selv at vedtage en regel, der er mindre begrænsende for konkurrencen end de multilaterale interbankgebyrer«.
Efter i en appellerede doms præmis 120 at have fastslået, at Kommissionen med rette kunne konkludere, at de multilaterale interbankgebyrer ikke var objektivt nødvendige for, at MasterCard-systemet kunne fungere, forkastede Retten andet led af det første anbringende i stævningen i første instans.
Første led af det første hovedappelanbringende
– Parternes argumenter
Appellanterne har anført, at Retten anvendte kriteriet om en begrænsnings »objektive nødvendighed« ukorrekt. I stedet for at anvende kriteriet, hvorefter en bestemt begrænsning af den kommercielle selvstændighed er »objektivt nødvendig«, hvis hovedtransaktionen bliver umulig eller svær at gennemføre uden begrænsningen, anvendte Retten bl.a. i den appellerede doms præmis 89 og 90 et ufuldstændigt kriterium, hvorefter en begrænsning kun er objektivt nødvendig, hvis hovedtransaktionen uden begrænsningen slet ikke kan fungere. Appellanterne har herved støttet sig til præmis 109 i Rettens dom M6 m.fl. mod Kommissionen (T‑112/99,
EU:T:2001:215
), hvorefter følger, at »[h]vis hovedtransaktionen viser sig vanskelig eller umulig at gennemføre uden begrænsningen, kan begrænsningen anses for objektivt nødvendig for transaktionens gennemførelse«. Ifølge appellanterne sammenblandede Retten i den appellerede doms præmis 89 kriteriet om objektiv nødvendighed med henblik på at afgøre, om begrænsningen er accessorisk, og kriteriet om nødvendighed i artikel 81, stk. 3, EF.
Kommissionen har gjort gældende, at idet sondringen mellem »accessoriske« begrænsninger og nødvendige begrænsninger som omhandlet i artikel 81, stk. 3, EF ellers gøres overflødig, er det kun den »nødvendige« karakter af disse begrænsninger, som gør det muligt at sondre mellem en begrænsning, som kan begrundes i medfør af artikel 81, stk. 3, EF, og en begrænsning, som, fordi den er accessorisk, ikke er omfattet af artikel 81, stk. 1, EF.
RBS, HSBC, LBG og MBNA støtter første led af det første hovedappelanbringende. BRC, EuroCommerce og Det Forenede Kongerige har til støtte for Kommissionen i det væsentlige gjort gældende, at det er appellanterne, som tager fejl af det pågældende kriterium.
– Domstolens bemærkninger
Det fremgår af Domstolens praksis, at hvis en bestemt transaktion eller aktivitet ikke er omfattet af forbuddet fastsat i artikel 81, stk. 1, EF, fordi den ikke har nogen indvirkning på konkurrencen eller har en positiv indvirkning herpå, er en begrænsning af den kommercielle selvstændighed for en eller flere af deltagerne i denne transaktion eller denne aktivitet heller ikke omfattet af nævnte forbud, hvis denne begrænsning er objektivt nødvendig for gennemførelsen af nævnte transaktion eller aktivitet og står i rimeligt forhold til formålene med disse (jf. i denne retning bl.a. domme Remia m.fl. mod Kommissionen, 42/84,
EU:C:1985:327
, præmis 19 og 20, Pronuptia de Paris, 161/84,
EU:C:1986:41
, præmis 15-17; DLG, C‑250/92,
EU:C:1994:413
, præmis 35, og Oude Luttikhuis m.fl., C‑399/93,
EU:C:1995:434
, præmis 12-15).
Når det ikke er muligt at adskille en sådan begrænsning fra hovedtransaktionen eller hovedaktiviteten, uden at det er til skade for forekomsten heraf eller genstanden herfor, skal dennes begrænsnings forenelighed med artikel 81 EF undersøges sammen med foreneligheden af den hovedtransaktion eller hovedaktivitet, som den er accessorisk til, og dette selv om en sådan begrænsning isoleret set i første omgang kan synes at henhøre under forbuddet i artikel 81, stk. 1, EF.
Når det skal undersøges, om en konkurrencebegrænsning, fordi den er accessorisk til en hovedtransaktion, der slet ikke er konkurrencebegrænsende, ikke er omfattet af forbuddet i artikel 81, stk. 1, EF, skal det undersøges, om gennemførelsen af denne transaktion ville være umulig uden den pågældende begrænsning. I modsætning til hvad appellanterne har anført, kan det forhold, at nævnte transaktion blot bliver vanskeligere at gennemføre eller mindre profitabel uden den pågældende begrænsning, ikke anses for at gøre denne begrænsning »objektivt nødvendig«, således som det kræves, for at den kan kvalificeres som accessorisk. En sådan fortolkning svarer til at udstrække dette begreb til at omfatte begrænsninger, der ikke er strengt nødvendige for gennemførelsen af hovedtransaktionen. Et sådant resultat er til skade for den effektive virkning af forbuddet i artikel 81, stk. 1, EF.
Denne fortolkning resulterer imidlertid ikke i en sammenblanding af på den ene side de betingelser, som i retspraksis stilles for kvalificeringen af en accessorisk begrænsning med henblik på anvendelsen af artikel 81, stk. 1, EF, og på den anden side det kriterium om nødvendighed, som i henhold til artikel 81, stk. 3, EF kræves, for at en forbudt begrænsning kan være omfattet af en fritagelse.
Det er i den forbindelse tilstrækkeligt at anføre, at disse to bestemmelser forfølger forskellige mål, og at det sidstnævnte kriterium vedrører spørgsmålet, om en samordning mellem virksomheder, som kan have en mærkbar negativ virkning for konkurrenceparametrene, såsom bl.a. prisen for samt kvantiteten og kvaliteten af varer eller tjenesteydelser, og som derfor er omfattet af forbuddet i artikel 81, stk. 1, EF, ikke desto mindre inden for rammerne af artikel 81, stk. 3, EF kan anses for nødvendig for at forbedre produktionen eller distributionen, eller for at fremme den tekniske eller økonomiske udvikling og samtidig sikre forbrugerne en rimelig andel af fordelene herved. Som det fremgår af nærværende doms præmis 89 og 90, vedrører kriteriet om objektiv nødvendighed som omhandlet i disse præmisser således spørgsmålet, om – i mangel af en bestemt begrænsning af den kommercielle selvstændighed – en hovedtransaktion eller hovedaktivitet, der ikke er omfattet af forbuddet i artikel 81, stk. 1, EF, og med hensyn til hvilken nævnte begrænsning er sekundær, risikerer ikke at gennemføres eller ikke at kunne fortsættes.
Retten begik således ikke nogen retlig fejl, da den i den appellerede doms præmis 89 fastslog, at »det er kun de begrænsninger, der er nødvendige for, at hovedtransaktionen under alle omstændigheder kan fungere, der kan anses for at være omfattet af anvendelsesområdet for teorien om accessoriske begrænsninger«, og i den appellerede doms præmis 90 konkluderede, at »[d]en omstændighed, at fraværet af de multilaterale interbankgebyrer kunne have negative følger for, om MasterCard-systemet fungerer, […] følgelig ikke i sig selv [indebærer], at de multilaterale interbankgebyrer skal anses for at være objektivt nødvendige, hvis det fremgår af undersøgelsen af MasterCard-systemet i dets økonomiske og retlige sammenhæng, at det er i stand til at fungere uden de multilaterale interbankgebyrer«.
Under disse omstændigheder må første led af det første hovedappelanbringende forkastes.
Andet og tredje led af det første hovedappelanbringende
– Parternes argumenter
Med andet og tredje led af det første hovedappelanbringende, som skal behandles samlet, foreholder appellanterne Retten at have undladt at undersøge den konkurrencebegrænsning, som de multilaterale interbankgebyrer udgjorde, og dermed spørgsmålet om disse gebyrers objektive nødvendighed i dets reelle kontekst, hvilket gjorde det muligt for Kommissionen at påberåbe sig en »kontrafaktisk hypotese« i form af forbuddet mod »efterfølgende« takstfastsættelse, hvilket aldrig fandt sted i virkeligheden. Kommissionens påstand om, at visse af de af afskaffelsen af de multilaterale interbankgebyrer forårsagede problemer kan løses ved et forbud mod »efterfølgende« takstfastsættelse, er meget forskellig fra en vurdering af, hvad der sker i virkeligheden i tilfælde af en afskaffelse af de multilaterale interbankgebyrer. Appellanterne har anført, at Retten ikke besvarede argumentet om, at et sådant forbud simpelthen ikke ville findes uden et lovgivningsmæssigt indgreb, men anførte blot, at det tænkte scenarie ikke burde være et resultat af markedskræfterne spil. Kommissionen opfyldte imidlertid ikke sin forpligtelse til at vurdere de multilaterale interbankgebyrers virkninger for konkurrencen i forhold til, hvad der i virkeligheden ville ske i mangel af sådanne gebyrer, da den introducerede en fiktiv betingelse i sin analyse, nemlig forbuddet mod »efterfølgende« takstfastsættelse. Appellanterne foreholder også Retten ikke at have givet en begrundelse, idet den ikke har forklaret, hvordan forbuddet mod »efterfølgende« takstfastsættelse var væsentligt anderledes end de multilaterale interbankgebyrer, som MasterCard nu anvender.
Appellanterne har endvidere i det væsentlige gjort gældende, at Retten ikke burde have accepteret, hvad den i den appellerede doms præmis 96 kvalificerer som »[forekomsten af ] en fremgangsmåde for standardafviklingen af transaktioner, der er mindre begrænsende for konkurrencen end de multilaterale interbankgebyrer«, når Kommissionen i forbindelse med den omtvistede beslutning ikke først søgte at forstå, hvorledes den pågældende aktivitet ville fungere uden en fallback-regel. Ifølge appellanterne begrænsede Kommissionen sig til i den omtvistede beslutning at erstatte en standardiseret takstfastsættelse med en anden, som dog var svagere fra de erhvervsdrivendes perspektiv.
Appellanterne foreholder endvidere Retten at have foretaget en ukorrekt kvalificering af den »kontrafaktiske hypotese«, som Kommissionen reelt påberåbte sig for Retten, og hvorefter såvel de kortudstedende banker som de indløsende banker bærer deres egne omkostninger, uden at der er behov for en fallback-regel i form af et forbud mod »efterfølgende« takstfastsættelse.
Endelig har appellanterne anført, at Retten med urette satte sin egen bedømmelse i stedet for Kommissionens i forbindelse med undersøgelsen af den objektive nødvendighed af de multilaterale interbankgebyrer. Kommissionens bedømmelse er baseret på en kombination af et vist antal konstateringer, som fremgår af 550.-648. betragtning til den omtvistede beslutning. Retten begik imidlertid en fejl, da den baserede sig på et begrænset antal af disse konstateringer, som kun spillede en sekundær rolle i denne beslutning, idet den så bort fra det centrale i Kommissionens analyse, og idet den undlod at anerkende, at nævnte beslutning bestod af en række beviser, som udelukkende samlet kunne underbygge Kommissionens konklusioner.
Kommissionen har gjort gældende, at andet og tredje led af det første hovedappelanbringende ikke kan antages til realitetsbehandling.
Dels anfægter appellanterne med disse to led den bedømmelse af de faktiske omstændigheder og beviserne, som Retten har foretaget.
Dels har Kommissionen gjort gældende, at appellanterne ikke til støtte for hovedappelanbringendet om den objektive nødvendighed af de multilaterale interbankgebyrer kan påberåbe sig argumenter, som oprindeligt blev fremsat til støtte for et andet anbringende i stævningen i første instans, og som derfor blev behandlet af Retten i forbindelse med dette andet anbringende. Kommissionen har således anført, at hovedappellen ikke indeholder noget anbringende, der ligesom første led af det første anbringende i stævningen i første instans bestrider, at de multilaterale interbankgebyrer har konkurrencebegrænsende virkninger. Kommissionen har under disse omstændigheder i det væsentlige gjort gældende, at de argumenter, som er rejst til anfægtelse af postulatet i forbindelse med undersøgelsen af den objektive nødvendighed af de multilaterale interbankgebyrer om et forbud mod »efterfølgende« takstfastsættelse som en realistisk »kontrafaktisk hypotese«, ikke kan antages til realitetsbehandling.
Kommissionen har hvad angår realiteten navnlig fremhævet, at den retspraksis, som henviser til, hvad der ville ske i mangel af den undersøgte aftale, vedrører det forudgående spørgsmål, om denne aftale udgør en konkurrencebegrænsning. I forbindelse med det første hovedappelanbringende drejer det sig derimod om at afgøre, om en aftale, som under alle omstændigheder udgør en sådan begrænsning, ikke desto mindre, accessorisk, er nødvendig, for at en mere vidtrækkende aftale kan fungere. Kommissionen har i den forbindelse anført, at appellanterne med deres appel ikke anfægter tilgangen, hvorefter kriteriet om de multilaterale interbankgebyrers »objektive nødvendighed« forudsætter, at det undersøges, om disse gebyrer står i rimeligt forhold til MasterCard-systemets funktionsmåde, hvilket leder til spørgsmålet, om man kunne forestille sig andre mindre restriktive løsninger, som objektivt kunne finde anvendelse.
RBS, HSBC, LBG og MBNA støtter andet og tredje led af det første hovedappelanbringende. BRC, EuroCommerce og Det Forenede Kongerige har bestridt den argumentation, som appellanterne har påberåbt sig til støtte for disse to led.
– Domstolens bemærkninger
I modsætning til hvad Kommissionen påstår, bestrider appellanterne ikke blot, uden at påberåbe sig, at beviserne er blevet urigtigt gengivet, Rettens bedømmelse af de faktiske omstændigheder, men rejser retlige spørgsmål, der som sådan kan påberåbes under en appel.
Det bemærkes dernæst, at i det omfang Kommissionen med de formalitetsindsigelser, der er opsummeret i nærværende doms præmis 102, begrænser sig til at gøre gældende, at visse argumenter, som allerede er blevet fremført for Retten, nu fremføres inden for rammerne af et andet anbringende, kan der ikke gives medhold i sådanne indsigelser. Hvad angår realiteten, og således som det fremgår af nærværende doms præmis 96 og 97, kritiserer appellanterne det forhold, at Retten har baseret sig på hypotesen om et forbud mod »efterfølgende« takstfastsættelse, et scenarie, som ifølge appellanterne ikke vil indtræde uden de multilaterale interbankgebyrer, medmindre der finder et lovgivningsmæssigt indgreb sted, og som under alle omstændigheder ikke vil adskille sig fra det scenarie, der følger af forekomsten af de multilaterale interbankgebyrer, for i den appellerede doms præmis 96 at konkludere, at »[d]en omstændighed, at der foreligger en fremgangsmåde for standardafviklingen af transaktioner, der er mindre begrænsende for konkurrencen end de multilaterale interbankgebyrer, er til hinder for, at disse gebyrer kan anses for at være objektivt nødvendige for, at MasterCard-systemet kan fungere«.
Det bemærkes i den forbindelse, at det, som det fremgår af nærværende doms præmis 89 og 90, i forbindelse med bedømmelsen med henblik på anvendelsen af artikel 81, stk. 1, EF af den accessoriske karakter i forhold til en hovedtransaktion eller hovedaktivitet af en bestemt begrænsning af den kommercielle selvstændighed ikke blot er nødvendigt at undersøge nødvendigheden af denne begrænsning for gennemførelsen af hovedtransaktionen eller hovedaktiviteten, men også forholdsmæssigheden af nævnte begrænsning i forhold til de mål, der ligger til grund for nævnte transaktion eller aktivitet.
Det skal fremhæves, at uanset i hvilken sammenhæng eller til hvilket formål der anvendes en kontrafaktisk hypotese, er det vigtigt, at denne hypotese er egnet i forhold til det spørgsmål, som den skal afklare, og at det postulat, som den er baseret op, ikke er urealistisk.
Retten kan således med henblik på at tilbagevise, at en begrænsning er accessorisk som omhandlet i nærværende doms præmis 89 og 90, støtte sig til forekomsten af realistiske alternativer, som er mindre konkurrencebegrænsende end den pågældende begrænsning.
Som det fremgår af nærværende doms præmis 97, har appellanterne herved navnlig i det væsentlige gjort gældende, at Retten med urette undlod at sanktionere det forhold, at Kommissionen i den omtvistede beslutning ikke søgte at forstå, hvorledes konkurrencen ville fungere uden såvel de multilaterale interbankgebyrer som forbuddet mod »efterfølgende« takstfastsættelse, et forbud, som appellanterne ikke ville have valgt i mangel af et lovgivningsmæssigt indgreb.
De alternativer, som Kommissionen kan støtte sig til i forbindelse med bedømmelsen af den objektive nødvendighed af en begrænsning, er imidlertid ikke begrænset til den situation, som ville indtræde uden den pågældende begrænsning, men kan også omfatte andre kontrafaktiske hypoteser, der bl.a. er baseret på realistiske situationer, som vil kunne indtræde uden den nævnte begrænsning. Det var derfor med rette, at Retten i den appellerede doms præmis 99 konkluderede, at der kunne tages hensyn til den af Kommissionen fremsatte kontrafaktiske hypotese i forbindelse med undersøgelsen af, om de multilaterale interbankgebyrer var objektivt nødvendige, i det omfang den var realistisk og bevirkede, at MasterCard-systemet var økonomisk levedygtigt.
Hvad angår appellanternes argument, anført i nærværende doms præmis 96, vedrørende en manglende begrundelse, må det konstateres, at et sådant argument er ugrundet. Som det fremgår af den appellerede doms præmis 95 og 96, fastslog Retten i forbindelse med den bedømmelse af de faktiske omstændigheder, som det alene tilkommer Retten at foretage, at Kommissionen med rette kunne konkludere, at forbuddet mod »efterfølgende« takstfastsættelse var mindre konkurrencebegrænsende, eftersom det ikke fastsatte mindstepriser for hver side af systemet, idet den således i tilstrækkelig grad gav en begrundelse for sin konklusion i denne doms præmis 99. Det bemærkes herved, at den begrundelsespligt, som påhviler Retten, ikke kræver, at den i sin fremstilling udtømmende og et for et behandler alle de argumenter, der er fremført af parterne i sagen (dom Aalborg Portland m.fl. mod Kommissionen, C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P og C‑219/00 P,
EU:C:2004:6
, præmis 372).
Endelig skal det fastslås, således som Kommissionen har anført, at appellanternes argumentation om, at Retten med urette satte sin egen bedømmelse i stedet for Kommissionens i forbindelse med undersøgelsen af den objektive nødvendighed af de multilaterale interbankgebyrer, i virkeligheden resulterer i en anfægtelse af Rettens bedømmelse af beviserne. Af de grunde, som er anført i den appellerede doms præmis 94-120, fastslog Retten efter den bedømmelse af de faktiske oplysninger i sagen, som det alene tilkommer Retten at foretage, og som ikke henhører under Domstolens kompetence under en appelsag, at »Kommissionen med rette [har] kunnet fastslå, at de multilaterale interbankgebyrer ikke var objektivt nødvendige for, at MasterCard-systemet kunne fungere«. Argumentationen må derfor afvises.
På baggrund af det ovenstående skal andet og tredje led af det første hovedappelanbringende forkastes, for så vidt som de tilsigter at anfægte den »kontrafaktiske hypotese«, som Retten anvendte i sin analyse af den objektive nødvendighed af de multilaterale interbankgebyrer og i sin bedømmelse af beviserne under denne analyse.
Fjerde led af det første hovedappelanbringende
– Parternes argumenter
Appellanterne har anført, at Retten har tilsidesat den grad af retslig prøvelse, som kræves. Det er i den forbindelse appellanternes opfattelse, at selv hvis der er tale om komplicerede økonomiske vurderinger, et begreb, som skal fortolkes strengt, kan Retten, navnlig henset til artikel 47 og 48 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder, ikke undlade at foretage en fuldstændig og tilbundsgående prøvelse af Kommissionens afgørelser. I den foreliggende sag foretog Retten en meget begrænset prøvelse i forbindelse med sin analyse af den objektive nødvendighed af de multilaterale interbankgebyrer. Retten begrænsede sin prøvelse af de af Kommissionen foretagne faktiske konstateringer til en prøvelse af, om der forelå et åbenbart urigtigt skøn, selv om disse konstateringer ikke indebar egentlige komplicerede økonomiske vurderinger. Selv hvis det antages, at kriteriet om en »åbenbar fejl« finder anvendelse, anvendte Retten et nyt kriterium, hvormed den undersøgte, om Kommissionens konklusion var »rimelig«. Appellanterne har gjort gældende, at dette mangelfulde kontrolkriterium ledte Retten til bl.a. kun at behandle et begrænset antal af de grunde, der er angivet i den omtvistede beslutning, og at tillægge dem radikalt mere vægt, end Kommissionen selv gjorde.
Kommissionen har gjort gældende, at fjerde led af det første hovedappelanbringende ikke er relevant, for så vidt som den argumentation, som er fremsat til støtte herfor, er en gentagelse af den argumentation, der blev rejst i første instans vedrørende en manglende konkurrencebegrænsning, som falder uden for hovedappelanbringenderne.
Hvad angår realiteten har Kommissionen anført, at intet klagepunkt kan baseres på anvendelsen i den appellerede dom af udtrykket »åbenbar fejl«. Den appellerede dom indeholder i præmis 77-122 et langt afsnit vedrørende bedømmelsen af den objektive nødvendighed af de multilaterale interbankgebyrer og forkaster MasterCards vigtigste argumenter.
RBS, HSBC, LBG og MBNA støtter fjerde led af det første hovedappelanbringende. BRC, EuroCommerce og Det Forenede Kongerige har nedlagt påstand om, at anbringendet forkastes.
– Domstolens bemærkninger
Det bemærkes for det første, at i det omfang appellanterne med deres argumenter i forbindelse med fjerde led af det første hovedappelanbringende foreholder Retten at have undladt at tage hensyn til omfanget af den retslige prøvelse, som Retten burde have foretaget i forbindelse med sin analyse af de af Kommissionen anvendte retlige kriterier i forbindelse med dens vurdering af den objektive nødvendighed af de multilaterale interbankgebyrer, var det med rette, således som det fremgår af nærværende doms præmis 89-95, at Retten bekræftede Kommissionens ræsonnement, hvorefter den ikke objektivt nødvendige karakter af de multilaterale interbankgebyrer kunne udledes af den omstændighed, at MasterCard-systemet kunne fungere uden disse gebyrer. Under disse omstændigheder er appellanternes argumenter, for så vidt som de foreholder Retten at have foretaget en meget begrænset prøvelse, idet den bekræftede denne retlige test, irrelevante og skal derfor forkastes.
For så vidt som appellanterne med dette fjerde led tilsigter at rejse tvivl om omfanget af den prøvelse, som Retten foretog i forbindelse med anvendelsen af nævnte test på de faktiske omstændigheder i den foreliggende sag, må det desuden konstateres, at de argumenter, som er blevet fremsat i denne forbindelse, i det væsentlige er identiske med dem, der er blevet fremsat inden for rammerne af tredje led af det første hovedappelanbringende, og som er anført i nærværende doms præmis 99. Disse argumenter skal afvises af de grunde, der er angivet i nærværende doms præmis 113.
Fjerde led af det første hovedappelanbringende skal forkastes, idet det delvis er irrelevant, delvis ikke kan antages til realitetsbehandling. Heraf følger, at det første hovedappelanbringende skal forkastes i sin helhed.
Det eneste anbringende i RBS’s kontraappel og det første anbringende i LBG’s kontraappel
Den appellerede dom
Retten forkastede i den appellerede doms præmis 123-193 første led af det første anbringende i stævningen i første instans vedrørende fejl ved undersøgelsen af de multilaterale interbankgebyrers indvirkning på konkurrencen.
I den appellerede doms præmis 132 fastslog Retten, at »[a]f de årsager, der beskrives i [nævnte doms] præmis 94-120 […], synes for det første den omstændighed, at antagelsen om et MasterCard-system, der fungerer uden de multilaterale interbankgebyrer – udelukkende på baggrund af et forbud mod »efterfølgende« takstfastsættelse – er økonomisk levedygtigt, at være tilstrækkelig til at begrunde, at antagelsen tages i betragtning i forbindelse med undersøgelsen af de multilaterale interbankgebyrers indvirkning på konkurrencen«.
Den appellerede doms præmis 142 og 143 er affattet således:
»142
Sagsøgerne har […] i det væsentlige gjort gældende, at den omstændighed, at de multilaterale interbankgebyrer har en indvirkning på størrelsen af [detailhandels]gebyrerne, imidlertid ikke påvirker konkurrencen mellem indløserne, fordi de anvendes ensartet over for alle indløserne og optræder som fællesudgifter. Forbuddet mod »efterfølgende« takstfastsættelse indebærer således, at der pålægges et multilateralt interbankgebyr til en nulsats, der ud fra et konkurrencemæssigt synspunkt svarer til og er lige så gennemsigtigt som det nuværende multilaterale interbankgebyr, idet denne eneste forskel er i dets størrelse.
En sådan argumentation kan ikke tiltrædes. I det omfang det må lægges til grund, at de multilaterale interbankgebyrer fastsætter en grænse for [detailhandels]gebyrerne, og for så vidt som Kommissionen med rette har kunnet antage, at et MasterCard-system, der fungerer uden de multilaterale interbankgebyrer, forbliver økonomisk levedygtigt, følger det nødvendigvis heraf, at de har konkurrencebegrænsende virkninger. I sammenligning med et marked for indløsning, der fungerer uden de multilaterale interbankgebyrer, begrænser de multilaterale interbankgebyrer således det pres, som de erhvervsdrivende kan udøve over for de indløsende banker i forbindelse med forhandlingen af [detailhandels]gebyrerne, ved at begrænse mulighederne for, at priserne kommer under en vis grænse.«
Retten fandt i den appellerede doms præmis 150, 157 og 158, at Kommissionen med rette havde fastslået, at det pres, som de erhvervsdrivende kunne udøve på de multilaterale interbankgebyrer, var utilstrækkeligt, i det omfang dette pres kun reelt vil udøves ved en overskridelse af de erhvervsdrivendes maksimale tolerancegrænse, når de med transaktionen forbundne omkostninger bliver større end de negative virkninger af et afslag på at acceptere dette betalingsmiddel eller af en forskelsbehandling af deres kunder i den henseende.
Følgende fremgår af den appellerede doms præmis 181 og 182:
»181
Hvad for det andet angår kritikken af den manglende hensyntagen til markedets dobbeltsidede karakter skal det understreges, at sagsøgerne i denne forbindelse har fremhævet de økonomiske fordele, der følger af de multilaterale interbankgebyrer. Sagsøgerne har således i det væsentlige understreget, at de kan optimere MasterCard-systemet ved at finansiere omkostningerne til fremme af kortindehavernes accept af betalingskort og anvendelsen af disse. Sagsøgerne har heraf udledt, at det for det første ikke er i bankernes interesse at fastsætte de multilaterale interbankgebyrer uforholdsmæssigt højt, og for det andet drager de erhvervsdrivende fordel af de multilaterale interbankgebyrer. Sagsøgerne har ligeledes kritiseret Kommissionen for at have set bort fra indvirkningen af sin beslutning på kortindehaverne, fordi den udelukkende har fokuseret på de erhvervsdrivende. Flere af intervenienterne har i denne forbindelse tilføjet, at i et system uden de multilaterale interbankgebyrer ville de være tvunget til at begrænse fordelene for kortindehaverne, endog nedsætte deres aktivitet.
Denne kritik er uden relevans i relation til et anbringende om tilsidesættelse af artikel 81, stk. 1, EF, idet kritikken forudsætter en afvejning af de multilaterale interbankgebyrers konkurrencebegrænsende virkninger, som Kommissionen gyldigt har fastslået foreligger, i forhold til de eventuelle økonomiske fordele, der kunne følge deraf. Det er imidlertid kun i henhold til artikel 81, stk. 3, EF, at der kan ske en afvejning af en begrænsnings konkurrencefremmende og konkurrencebegrænsende aspekter (jf. i denne retning [dom] Van den Bergh Foods mod Kommissionen [T‑65/98,
EU:T:2003:281
], præmis 107 og den deri nævnte retspraksis).«
Parternes argumenter
– De eneste anbringende i RBS’ kontraappel
RBS har anført, at Retten, idet den baserede sig på generelle betragtninger og hypoteser, begik retlige fejl i forbindelse med sin bedømmelse af, om der var tale om en konkurrencebegrænsende virkning.
For det første burde Retten, da den undersøgte spørgsmålet, om en beslutning har en konkurrencebegrænsende virkning, have undersøgt, hvilken »kontrafaktisk hypotese« der reelt gjorde sig gældende uden de multilaterale interbankgebyrer. Retten, som bl.a. i den appellerede doms præmis 132 ikke sanktionerede denne undladelse, og som udelukkende støttede sig på den økonomiske levedygtighed af forbuddet mod »efterfølgende« takstfastsættelse frem for på betragtninger med hensyn til sandsynligheden for, at et sådant forbud ville blive vedtaget, begik en retlig fejl, idet den sammenblandede de retlige betingelser om objektiv nødvendighed og de retlige betingelser om virkninger på konkurrencen.
Det er herudover RBS’ opfattelse, at de multilaterale interbankgebyrer ifølge logikken i den appellerede dom forudsættes at indebære en konkurrencebegrænsende virkning, fordi de fastsætter størrelsen af taksterne for interbankgebyrerne for samtlige de indløsende banker. Hvis denne form for »analyse i forkortet form« kan være tilstrækkelig med hensyn til en »overtrædelse efter sit formål« af artikel 81, stk. 1, EF, hvor konkurrencebegrænsningen er så klar, at det ikke er nødvendigt at se på dens virkninger, i en situation, hvor Kommissionen ikke har godtgjort, at der foreligger en sådan overtrædelse, er denne tilgang efter RBS’ opfattelse fuldstændigt utilstrækkelig til at foretage en analyse af virkningerne. Hverken Kommissionen eller Retten baserede deres analyse af virkningerne på specifikke og konkrete beviser. Således begik Retten navnlig i den appellerede doms præmis 143 den fejl at anvende en tilgang baseret på genstanden snarere end en tilgang baseret på virkningerne.
Endelig har RBS under henvisning til den appellerede doms præmis 143, 150, 157 og 158 anført, at den af Retten foretagne analyse af de multilaterale interbankgebyrers virkninger for konkurrencen under alle omstændigheder er retligt forkert og baseret på en hypotese, som modsiges i den appellerede dom, nemlig at de erhvervsdrivende kan udøve et pres på de indløsende banker under forhandlingerne om de multilaterale interbankgebyrer.
Appellanterne støtter det eneste anbringende i RBS’ kontraappel. Hvad angår den argumentation, som fremgår af nærværende doms præmis 129, har appellanterne anført, at den eneste forskel mellem de multilaterale interbankgebyrer og den »kontrafaktiske hypotese«, som den appellerede dom baserer sig på, bunder i prisniveauet for de multilaterale interbankgebyrer. Ligesom de multilaterale interbankgebyrer bestemmes forbuddet mod »efterfølgende« takstfastsættelse således af MasterCard, anvendes som en fallback-regel og har som konsekvens at fastsætte det beløb, som faktureres mellem disse banker, til nul. Ifølge appellanterne har fastsættelsen af de multilaterale interbankgebyrer (til nul) samme virkning i form af »fastsættelsen af en bundgrænse« som de multilaterale interbankgebyrer, dog til et niveau, der er mere fordelagtigt for de erhvervsdrivende og mindre fordelagtigt for kortindehaverne. Ved at undlade at forklare, hvordan den »kontrafaktiske hypotese«, som Kommissionen har valgt, om et forbud mod »efterfølgende« takstfastsættelse har mindre konkurrencebegrænsende virkninger end de multilaterale interbankgebyrer, har Retten behæftet sin konstatering af, at multilaterale interbankgebyrer har en konkurrencebegrænsende virkning, med en begrundelsesmangel.
Det er Kommissionens opfattelse, at selv om RBS i kontraappellen generelt henviser til den appellerede doms præmis 123-182, påberåbes der ingen fejl med undtagelse af hvad angår dommens præmis 132, således at nævnte kontraappel kun kan antages til realitetsbehandling, i det omfang den er rettet mod nævnte præmis 132.
Hvad angår realiteten har Kommissionen i det væsentlige gjort gældende, at RBS baserer sig på en ukorrekt læsning af den appellerede dom. Ifølge Kommissionen er det helt åbenbart, at Retten i den appellerede doms præmis 132 ff. undersøgte de multilaterale interbankgebyrers virkning for konkurrencen under henvisning til konkurrencevilkårene i mangel af disse gebyrer.
Ifølge Kommissionen er opfattelsen, hvorefter de multilaterale interbankgebyrer ikke er konkurrencebegrænsende, ikke i sig selv plausibel. RBS tager ikke hensyn til de reelle rammer. Kommissionen har herved anført, at de multilaterale interbankgebyrer udspringer af en vedtagelse inden for en sammenslutning af virksomheder om at fastsætte priser, og at de restriktive virkninger af disse gebyrer er åbenbare.
Det er Kommissionens opfattelse, at Retten ikke begik nogen retlig fejl, da den fastslog, at forbuddet mod »efterfølgende« takstfastsættelse kunne danne grundlag for det realistiske ræsonnement, som gjorde det muligt at sammenligne situationen med og uden de multilaterale interbankgebyrer. Ifølge Kommissionen er MasterCard-systemet et kunstigt arrangement. Det er ikke nødvendig for et tosidet markeds funktionsmåde, at en side af dette marked aflønner den anden side, men det er sådan, at appellanterne har valgt at indrette deres system. Det er Kommissionens opfattelse, at henset til den appellerede doms præmis 107-110, begik Retten ikke nogen retlig fejl, da den anvendte forbuddet mod »efterfølgende« takstfastsættelse som en erstatningsløsning i forhold til de multilaterale interbankgebyrer.
Endvidere har Kommissionen bestridt, at den appellerede dom er baseret på det postulat, at de høje priser i sig selv udgør en tilsidesættelse af artikel 81, stk. 1, EF. Ifølge Kommissionen er den konstatering, som bekræftes af denne dom, at disse høje priser er konsekvensen af en restriktiv aftale.
Kommissionen har i øvrigt bestridt påstanden om, at Retten ikke baserede sin analyse på specifikke og konkrete beviser, såvel som påstanden om modstridende begrundelser, som anført i nærværende doms præmis 130.
– Det første anbringende i LBG’s kontraappel
LBG har gjort gældende, at Retten i sin analyse af de multilaterale interbankgebyrers virkninger på konkurrencen, som fremgår af den appellerede doms præmis 123-193, begik retlige fejl.
For det første behandlede Retten hverken de relevante argumenter eller de beviser, som den blev forelagt, og den gav ikke en tilstrækkelig begrundelse for, hvorfor de multilaterale interbankgebyrer påvirker konkurrencen på markedet for indløsning, mens »fastsættelsen af priser« blev gjort gældende på markedet for udstedelse. Navnlig forklarede Retten ikke, hvordan de multilaterale interbankgebyrer påvirker konkurrencen på markedet for indløsning, på hvilket de kun udgør fællesudgifter for alle konkurrenterne.
Dernæst begik Retten hvad angår parternes argumenter og navnlig de økonomiske beviser ifølge LBG retlige fejl, da den udelukkede flere beviser fra sin analyse. Navnlig anerkendte Retten i forbindelse med undersøgelsen af en tilsidesættelse af artikel 81, stk. 1, EF ikke vigtigheden af presset fra andre betalingssystemer eller systemets tosidede karakter, hvilke ifølge Retten kun var relevante inden for rammerne af artikel 81, stk. 3, EF. Det er LBG’s opfattelse, at Retten for at fastslå, at Kommissionen i tilstrækkelig grad havde godtgjort, at der var tale om en konkurrencebegrænsning, skulle sikre sig, at Kommissionen havde undersøgt den angivelige konkurrencebegrænsning i dens egen kontekst.
Endelig er det LBG’s opfattelse, at Retten foretog en utilstrækkelig grad af retslig prøvelse. Det fremgår således bl.a. af den appellerede doms præmis 169, at Retten således anvendte en meget begrænset grad af kontrol forskellig fra den, der følger af domme Kommissionen mod Tetra Laval (C‑12/03 P,
EU:C:2005:87
, præmis 39) og KME Germany m.fl. mod Kommissionen (C‑272/09 P,
EU:C:2011:810
, præmis 94, 102 og 103).
Appellanterne støtter dette anbringende med argumenter, der minder om dem, der er påberåbt til støtte for RBS’ kontraappel.
Kommissionen er navnlig af den opfattelse, at selv om BoS og LTSB, i deres egenskab af intervenienter for Retten, kunne fremføre nye argumenter, kunne de ikke fremsætte et helt nyt annullationsanbringende vedrørende afgrænsningen af det relevante marked, idet søgsmålet i første instans ikke havde bestridt den afgrænsning af markeder, som er indeholdt i den omtvistede beslutning. Kommissionen har i den forbindelse anført, at den appellerede doms præmis 168, hvorefter »[s]agsøgerne og flere af intervenienterne […] i det væsentlige [har] kritiseret Kommissionen for ikke at have taget hensyn til produktmarkedets dobbeltsidede karakter i sin argumentation og har bestridt Kommissionens definition af produktmarkedet«, er forkert.
Hvad angår graden af Rettens kontrol af de økonomiske beviser har Kommissionen anført, at LBG’s kontraappel ikke opfylder kravene i artikel 169, stk. 2, i Domstolens procesreglement. Desuden er dom KME Germany m.fl. mod Kommissionen (
EU:C:2011:810
) ikke relevant, eftersom der var tale om en appel, som udelukkende vedrørte en bøde, og som kun indeholdt »obiter dicta« vedrørende graden af kontrol af afgørelsernes lovlighed.
Kommissionen er også af den opfattelse, at LBG’s argument vedrørende »fællesudgiften« blev forkastet af Retten i den appellerede doms præmis 142 og 143, som ikke er blevet bestridt af LBG i overensstemmelse med kravene i artikel 169, stk. 2, i Domstolens procesreglement.
Endelig har Kommissionen anført, at den kritik, som er gengivet i nærværende doms præmis 140, og hvorefter den appellerede dom ikke anerkendte betydningen af andre betalingssystemers restriktive virkninger og ikke tog hensyn til systemets tosidede karakter, heller ikke overholder nævnte artikel 169, stk. 2, og søger at opnå en ny bedømmelse af de faktiske omstændigheder fra Domstolen.
Domstolens bemærkninger
– De af Kommissionen fremsatte formalitetsindsigelser
Den formalitetsindsigelse, som fremgår af nærværende doms præmis 132, er baseret på en ukorrekt læsning af RBS’ kontraappel. I modsætning til hvad Kommissionen har gjort gældende, begrænser RBS sig ikke til generelt at henvise til den analyse af de multilaterale interbankgebyrers restriktive virkninger, som Retten foretog, men påberåber sig præcise præmisser i den appellerede dom til støtte for sine argumenter, således som anført i nærværende doms præmis 129 og 130. Formalitetsindsigelsen anført i nærværende doms præmis 132 skal derfor ikke tages til følge.
I det omfang RBS med sit argument anført i nærværende doms præmis 128 foreholder Retten at have undladt at foretage en bestemt analyse, bemærkes i øvrigt, at når en appellant hævder, at Retten ikke har taget stilling til et anbringende, kan vedkommende ikke kritiseres for i henseende til appelanbringendets formalitet ikke at citere nogen passage eller nogen del af den appellerede dom, som netop berøres af klagepunktet, når der eksempelvis påberåbes den omstændighed, at der ikke er blevet taget stilling til et anbringende (jf. dom Limburgse Vinyl Maatschappij m.fl. mod Kommissionen, C‑238/99 P, C‑244/99 P, C‑245/99 P, C‑247/99 P, C‑250/99 P – C‑252/99 P og C‑254/99 P,
EU:C:2002:582
, præmis 423).
Hvad angår argumentationen anført i nærværende doms præmis 143 er det tilstrækkeligt at konstatere, at en sådan argumentation hviler på en ukorrekt læsning af LBG’s kontraappel. Som det fremgår af nærværende doms præmis 139-142, har denne begrænset sig til at fremføre argumenter vedrørende de multilaterale interbankgebyrers manglende restriktive virkninger uden at rejse tvivl om afgrænsningen af det relevante marked som sådan. Under disse omstændigheder skal formalitetsindsigelsen anført i nævnte præmis 143 forkastes.
Hvad angår Kommissionens argumenter gengivet i nærværende doms præmis 144-146 bemærkes, at LBG’s kontraappel, således som det fremgår af denne doms præmis 23, blev iværksat den 31. oktober 2012. Artikel 169, stk. 2, i Domstolens procesreglement, som Kommissionen støtter sig selv, trådte imidlertid først i kraft dagen efter. I det omfang denne bestemmelse, som kræver, at de retlige anbringender og argumenter, der gøres gældende under en appel, »præcist [skal angive], hvilke præmisser i Rettens afgørelse der anfægtes«, stiller en betingelse med hensyn til antagelse til realitetsbehandling, kan den ikke anvendes med tilbagevirkende kraft.
Det følger imidlertid af artikel 256 TEUF, artikel 58, stk. 2, i statutten for Domstolen og artikel 112, stk. 1, litra c), i Domstolens procesreglement, som var i kraft på tidspunktet for iværksættelsen af LBG’s kontraappel, at et appelskrift præcist skal angive, hvilke elementer der anfægtes i den dom, som påstås ophævet, samt de retlige argumenter, der særligt støtter denne påstand (jf. bl.a. domme Limburgse Vinyl Maatschappij m.fl. mod Kommissionen,
EU:C:2002:582
, præmis 497 og 618, og EFIM mod Kommissionen, C‑56/12 P,
EU:C:2013:575
, præmis 21 og den deri nævnte retspraksis). En appel eller et anbringende, som er for uklare til at kunne besvares, opfylder ikke disse krav og skal afvises (jf. bl.a. domme Thyssen Stahl mod Kommissionen, C‑194/99 P,
EU:C:2003:527
, præmis 101 og 106, Schindler Holding m.fl. mod Kommissionen, C‑501/11 P,
EU:C:2013:522
, præmis 43-45, og EFIM mod Kommissionen,
EU:C:2013:575
, præmis 21).
I den foreliggende sag identificerer det første anbringende i LBG’s kontraaappel udtrykkeligt en del i den appellerede dom, som selskaberne ikke mener overholder omfanget af retslig prøvelse, nemlig den appellerede doms præmis 169, med en tydelig argumentation til støtte for dette argument. For så vidt som LBG med dette anbringende foreholder Retten ikke at have taget hensyn til systemets tosidede karakter, idet den fandt, at en hensyntagen til denne karakter kun var relevant inden for rammerne af artikel 81, stk. 3, EF, er det endvidere tilstrækkeligt tydeligt, at denne kritik angår den appellerede doms præmis 181 og 182, hvorved Retten fastslog, at appellanternes kritik vedrørende systemets tosidede karakter kun har relevans i forhold til netop denne bestemmelse. For så vidt som LBG med nævnte anbringende foreholder Retten ikke at have anerkendt betydningen af presset fra andre betalingssystemer, kan det, henset til den retspraksis, der er anført i nærværende doms præmis 148, desuden ikke foreholdes LBG ikke at have opregnet de præmisser i den appellerede dom, som denne kritik er rettet mod. I modsætning til hvad Kommissionen har foreslået i nærværende doms præmis 146, begrænser sådanne argumenter sig endelig ikke til at rejse tvivl om bedømmelsen af de faktiske omstændigheder, men udgør retlige spørgsmål, som kan antages til realitetsbehandling under appellen, eftersom disse argumenter rejser spørgsmålet om forhold, som bør tages i betragtning i forbindelse med analysen af de restriktive virkninger af de multilaterale interbankgebyrer i medfør af artikel 81, stk. 1, EF.
Heraf følger, at de formalitetsindsigelser, der fremgår af nærværende doms præmis 144-146, også skal forkastes.
– Realiteten vedrørende det eneste anbringende i RBS’s kontraappel og det første anbringende i LBG’s kontraappel
Som det fremgår af nærværende doms præmis 141, foreholder LBG Retten at have anvendt en ukorrekt grad af retslig prøvelse, navnlig i den appellerede doms præmis 169.
Hvad angår omfanget af den retslige prøvelse bemærkes, at det fremgår af praksis fra Unionens retsinstanser, at Retten, når der i overensstemmelse med artikel 263 TEUF indbringes et søgsmål for den med påstand om annullation af en afgørelse om anvendelse af artikel 81, stk. 1, EF, generelt på grundlag af de beviser, som sagsøgeren har fremlagt til støtte for de påberåbte anbringender, skal foretage en fuld kontrol med, om betingelserne for at anvende denne betingelse er opfyldt (jf. i denne retning domme Remia m.fl. mod Kommissionen,
EU:C:1985:327
, præmis 34, Chalkor mod Kommissionen, C-386/10 P,
EU:C:2011:815
, præmis 54 og 62, og Otis m.fl., C‑199/11,
EU:C:2012:684
, præmis 59). Retten skal også af egen drift efterprøve, om Kommissionen har begrundet sin afgørelse (jf. i denne retning domme Chalkor mod Kommissionen,
EU:C:2011:815
, præmis 61 og den deri nævnte retspraksis, og Otis m.fl.,
EU:C:2012:684
, præmis 60).
Under denne kontrol kan Retten ikke støtte sig på den skønsmargen, som Kommissionen råder over i henhold til den rolle, som den er tillagt på det konkurrencepolitiske område i medfør af EU-traktaten og EUF-traktaten, for at afstå fra at udøve en tilbundsgående kontrol af både retlige og faktiske omstændigheder (jf. i denne retning domme Chalkor mod Kommissionen,
EU:C:2011:815
, præmis 62, og Otis m.fl.,
EU:C:2012:684
, præmis 61).
Det må i den foreliggende sag konstateres, at Retten inden for rammerne af sin vurdering af spørgsmålet om de multilaterale interbankgebyrers restriktive virkninger i den appellerede doms præmis 169 anvendte udtrykket »begrænset prøvelse«, som kunne tilkendegive, at denne udøvede en mere begrænset retslig prøvelse af den omtvistede beslutning end den, som kræves ifølge den retspraksis, der er nævnt i nærværende doms præmis 155 og 156.
Anvendelsen af et sådant udtryk kan imidlertid ikke i sig selv godtgøre, at Retten reelt ikke foretog den fornødne retslige prøvelse. De for Domstolen fremlagte anbringender skal derfor undersøges i den foreliggende sag (jf. analogt bl.a. dom KME m.fl. mod Kommissionen,
EU:C:2011:810
, præmis 108 og 109).
I den foreliggende sag har LBG med deres argument vedrørende en utilstrækkelig grad af retslig prøvelse ikke specifikt støttet sig på den appellerede doms præmis 169, hvilken præmis der er redegjort for i forbindelse med Rettens analyse af klagepunkterne til anfægtelse af Kommissionens afgrænsning af produktmarkedet. Inden for rammerne af nærværende appel har appellanterne imidlertid ikke direkte anfægtet Rettens bedømmelse af denne definition, nemlig markedet for indløsning.
Under disse omstændigheder er det af LBG fremførte argument, for så vidt som det foreholder Retten omfanget af den retslige prøvelse, som fandt sted i denne del af dens analyse, under alle omstændigheder irrelevant. Desuden skal LBG’s argument vedrørende den retslige prøvelse afvises, for så vidt som det ikke præcist identificerer de andre dele af den appellerede dom, som det vedrører.
Hvad angår den af RBS fremsatte kritik, der er opsummeret i nærværende doms præmis 128, og hvorefter Kommissionen, da den undersøgte spørgsmålet, om en beslutning har en konkurrencebegrænsende virkning, burde have undersøgt, hvilken »kontrafaktisk hypotese« der reelt gjorde sig gældende uden de multilaterale interbankgebyrer, bemærkes, at Domstolen gentagne gange har fastslået, at det for at kunne bedømme, om en aftale må antages at være forbudt på grund af de konkurrenceforstyrrelser, den har til følge, må undersøges, hvorledes konkurrencen ville forme sig under forhold, hvor den omtvistede aftale ikke fandtes (jf. domme LTM, 56/65,
EU:C:1966:38
, 360, Béguelin Import, 22/71,
EU:C:1971:113
, præmis 16 og 17, Lancôme og Cosparfrance Nederland, 99/79,
EU:C:1980:193
, præmis 26, L’Oréal, 31/80,
EU:C:1980:289
, præmis 19, ETA Fabriques d’Ébauches, 31/85,
EU:C:1985:494
, præmis 11, Bagnasco m.fl., C‑215/96 og C‑216/96,
EU:C:1999:12
, præmis 33 og den deri nævnte retspraksis, og General Motors mod Kommissionen,
EU:C:2006:229
, præmis 72). Som Retten med rette fandt i den appellerede doms præmis 128, gælder det samme for en vedtagelse inden for en sammenslutning af virksomheder som omhandlet i artikel 81 EF.
Det følger imidlertid navnlig af den appellerede doms præmis 132, at Retten ved bedømmelsen af de multilaterale interbankgebyrers virkninger for konkurrencen støttede sig på »antagelsen om et MasterCard-system, der fungerer uden de multilaterale interbankgebyrer – udelukkende på baggrund af et forbud mod »efterfølgende« takstfastsættelse«, dvs. på samme »kontrafaktiske hypotese«, som den anvendte for at bedømme, om de multilaterale interbankgebyrer kunne anses for en accessorisk begrænsning som omhandlet i nærværende doms præmis 89 og 90 i forhold til MasterCard-betalingssystemet.
Som det fremgår af nærværende doms præmis 108, er samme »kontrafaktiske hypotese« ikke nødvendigvis hensigtsmæssig i forhold til begrebsmæssigt forskellige spørgsmål. Når det drejer sig om at afgøre, om de multilaterale interbankgebyrer har restriktive virkninger for konkurrencen, er spørgsmålet, om et åbent betalingssystem såsom MasterCard-systemet uden disse gebyrer, men ved hjælp af forbuddet mod »efterfølgende« takstfastsættelse fortsat vil være levedygtigt, ikke i sig selv afgørende.
Derimod er det i den forbindelse nødvendigt at vurdere betydningen af fastsættelsen af de multilaterale interbankgebyrer for konkurrenceparametrene såsom navnlig prisen, kvantiteten og kvaliteten af varerne eller tjenesteydelserne. I overensstemmelse med den retspraksis, der er nævnt i nærværende doms præmis 161, er det således nødvendigt at undersøge konkurrenceforholdene i de reelle rammer, hvor de udspiller sig, uden sådanne gebyrer.
Domstolen har herved allerede haft lejlighed til at fremhæve, at bedømmelsen af virkningerne af en vedtagelse inden for en sammenslutning af virksomheder i forhold til artikel 81 EF indebærer, at det er nødvendigt at tage de konkrete rammer, hvori den indgår, i betragtning, bl.a. den økonomiske og retlige sammenhæng, de pågældende virksomheder indgår i, de goder eller tjenesteydelser, der er tale om, samt hvorledes det pågældende marked er opbygget og reelt fungerer (jf. i denne retning bl.a. domme Delimitis, C‑234/89,
EU:C:1991:91
, præmis19-22, Oude Luttikhuis m.fl.,
EU:C:1995:434
, præmis 10, Asnef-Equifax og Administración del Estado,
EU:C:2006:734
, præmis 49 og den deri nævnte retspraksis, og Erste Group Bank m.fl. mod Kommissionen, C‑125/07 P, C‑133/07 P, C‑135/07 P og C‑137/07 P,
EU:C:2009:576
, præmis 54).
Heraf følger, at det scenarie, som forestilles med udgangspunkt i hypotesen om en manglende samordning, skal være realistisk. Fra dette perspektiv er det i givet fald muligt at tage hensyn til sandsynlige udviklinger, som vil kunne finde sted på markedet i mangel af denne samordning.
I den foreliggende sag behandlede Retten imidlertid slet ikke spørgsmålet om den sandsynlige, eller endog plausible, karakter af forbuddet mod »efterfølgende« takstfastsættelse, hvis de multilaterale interbankgebyrer ikke fandtes, i forbindelse med sin analyse af de restriktive virkninger af disse gebyrer. Navnlig behandlede Retten ikke i overensstemmelse med kravene i den retspraksis, der er nævnt i nærværende doms præmis 155 og 156, spørgsmålet om, hvordan, navnlig henset de forpligtelser, som påhvilede de erhvervsdrivende og de indløsende banker i medfør af Honour All Cards Rule, som ikke er genstand for den omtvistede beslutning, de kortudstedende banker i mangel af de multilaterale interbankgebyrer kunne tilskyndes til at give afkald på at kræve gebyrer ved betaling for transaktioner med bankkort.
Det er, som det fremgår af nærværende doms præmis 111, korrekt, at Retten i forbindelse med undersøgelsen af den accessoriske karakter som omhandlet i nærværende doms præmis 89 og 90 af de multilaterale interbankgebyrer ikke havde pligt til at undersøge, om det var sandsynligt, at forbuddet mod »efterfølgende« takstfastsættelse ville indtræde uden sådanne gebyrer. Henset til den retspraksis, der er nævnt i nærværende doms præmis 161 og 165, er det ikke desto mindre noget andet, der gælder i forbindelse med det adskilte spørgsmål, om de multilaterale interbankgebyrer har konkurrencebegrænsende virkninger.
Under disse omstændigheder er det med rette, at det i den foreliggende sag gøres gældende, at Retten, da den alene støttede sig til kriteriet om økonomisk levedygtighed, navnlig i den appellerede doms præmis 132 og 143, for at begrunde, at der var blevet taget hensyn til forbuddet mod »efterfølgende« takstfastsættelse inden for rammerne af dens analyse af de multilaterale interbankgebyrers virkninger for konkurrencen, og da den derfor undlod i forbindelse med denne analyse at forklare, om det var sandsynligt, at et sådant forbud ville indtræde i mangel af de multilaterale interbankgebyrer på andre måder end ved et lovgivningsmæssigt indgreb, begik en retlig fejl.
Det skal imidlertid bemærkes, at hvis præmisserne i en afgørelse afsagt af Retten indeholder en tilsidesættelse af EU-retten, men konklusionen er berettiget af andre retlige grunde, bevirker en sådan tilsidesættelse ikke, at denne afgørelse skal ophæves, og at præmisserne skal ændres (jf. i denne retning domme Lestelle mod Kommissionen, C‑30/91 P,
EU:C:1992:252
, præmis 28, og FIAMM m.fl. mod Rådet og Kommissionen, C‑120/06 P og C‑121/06 P,
EU:C:2008:476
, præmis 187 og den deri nævnte retspraksis).
Det er tilfældet i den foreliggende sag. Appellanternes argumentation for Retten vedrørende den objektivt nødvendige karakter af de multilaterale interbankgebyrer, som beskrevet i den appellerede doms præmis 94, og som ikke anfægtes under nærværende appel, var i det væsentlige baseret på en påstand om, at indløserne uden de multilaterale interbankgebyrer underlægges udstederne, der ensidigt kan fastsætte størrelsen af interbankgebyrerne, da de erhvervsdrivende og indløserne er forpligtet til at acceptere transaktionen.
Retten fandt med rette i den appellerede doms præmis 95 og 96, således som det fremgår af nærværende doms præmis 78-121, at Kommissionen med rette kunne konkludere, at »[m]uligheden for at visse udstedende banker udnytter indløserne, der er bundet af [Honour All Cards Rule], kunne løses ved en netværksregel, der har mindre restriktive virkninger for konkurrencen end den nuværende løsning for MasterCard, der ønsker, at der automatisk anvendes et bestemt niveau for interbankgebyrerne. En anden mulighed kunne være en regel med et forbud mod »efterfølgende« takstfastsættelse, hvis der ikke foreligger en bilateral aftale mellem dem«.
Heraf følger, at den eneste anden mulighed, som forelå i første instans, og som kan gøre det muligt for MasterCard-systemet at fungere uden de multilaterale interbankgebyrer, således som det fremgår af den appellerede doms præmis 94-96, reelt var hypotesen om et system, som fungerede alene på grundlag af forbuddet mod »efterfølgende« takstfastsættelse. Under disse omstændigheder kan nævnte forbud anses for en »kontrafaktisk hypotese«, der ikke blot er økonomisk levedygtig inden for rammerne af MasterCard-systemet, men som også er plausibel, og endog sandsynlig, henset til, at det på ingen måde fremgår af den appellerede dom, og at det er ubestridt, at det på ingen måde for Retten er blevet gjort gældende, at MasterCard foretrak at lade sit system bryde sammen frem for at anvende en anden løsning, nemlig forbuddet mod »efterfølgende« takstfastsættelse.
Selv om Retten med urette fandt, at det forhold, at forbuddet mod efterfølgende takstfastsættelse er økonomisk levedygtigt inden for rammerne af MasterCard-systemet, i sig selv var tilstrækkeligt til at begrunde en hensyntagen til dette forbud i forbindelse med analysen af de multilaterale interbankgebyrers virkninger for konkurrencen under de foreliggende omstændigheder, således som de fremgår af den appellerede dom, kunne Retten i forbindelse med analysen af de multilaterale interbankgebyrers restriktive virkninger basere sig på samme »kontrafaktiske hypotese«, som den havde anvendt i forbindelse med sin analyse af den objektive nødvendighed af disse gebyrer, selv om det var af andre grunde end dem, der er angivet af Retten i den appellerede doms præmis 132 og 143. Under disse omstændigheder har den i nærværende doms præmis 169 fastslåede retlige fejl ingen betydning for Rettens analyse af de restriktive virkninger på grundlag af den pågældende »kontrafaktiske hypotese«.
Denne fejl har heller ingen betydning for den appellerede doms konklusion, som synes berettiget af andre retlige grunde.
Hvad angår argumentet, opsummeret i nærværende doms præmis 140, hvorved LBG foreholder Retten ikke at have anerkendt betydningen af presset fra andre systemer, skal det blot fremhæves, at Retten i den appellerede doms præmis 137 udtrykkeligt konstaterede, at det var med rette, at Kommissionen havde taget hensyn til intersystemkonkurrencen i forbindelse med sin analyse af de multilaterale interbankgebyrers virkninger. Dette argument skal forkastes, eftersom det er baseret på en ukorrekt fortolkning af den appellerede dom (jf. i denne retning dom Ojha mod Kommissionen, C‑294/95 P,
EU:C:1996:434
, præmis 48 og 49).
Hvad angår det argument ligeledes anført i nærværende doms præmis 140, hvorved LBG foreholder Retten at have fastslået, at systemets tosidede karakter kun var relevant inden for rammerne af artikel 81, stk. 3, EF, bemærkes, at Retten, således som det følger af nærværende doms præmis 161, og som LBG i øvrigt har gjort gældende, havde pligt til at sikre sig, at Kommissionen havde undersøgt den angivelige konkurrencebegrænsning i dens reelle rammer. For at bedømme, om en samordning mellem virksomheder skal anses for forbudt på grund af de konkurrenceforstyrrelser, den har til følge, skal der ifølge den retspraksis, der er nævnt i nærværende doms præmis 165, tages hensyn til ethvert relevant forhold, navnlig henset til arten af de pågældende tjenesteydelser, hvorledes de pågældende markeder reelt fungerer og er opbygget, vedrørende den retlige eller økonomiske kontekst, som nævnte samordning indgår i, uden at det er af betydning, om et sådant forhold er omfattet af det relevante marked eller ej.
I den foreliggende sag fastslog Retten i den appellerede doms præmis 173, uden at dette direkte er blevet anfægtet under nærværende appel, at Kommissionen kunne definere markedet for indløsning som det relevante marked for dens analyse af virkningerne af de multilaterale interbankgebyrer for konkurrencen. Som det fremgår af den appellerede doms præmis 176, anførte Retten i forbindelse med den bedømmelse af de faktiske omstændigheder, som det alene tilkommer Retten at foretage, og som ikke er blevet anfægtet under nærværende appel, at der findes flere påvirkninger mellem leddene »udstedelse« og »indløsning«, såsom den supplerende karakter af tjenesteydelserne og tilstedeværelsen af indirekte netværkseffekter, idet betydningen af de erhvervsdrivendes accept af betalingskort og antallet kort i omløb påvirker hinanden.
Under disse omstændigheder omfatter den økonomiske og juridiske kontekst, som den pågældende samordning indgår i, således som appellanterne, RBS og LBG har anført, den tosidede karakter af det åbne betalingssystem MasterCard, navnlig fordi det er ubestridt, at der finder påvirkninger sted mellem de to sider af dette system (jf. analogt domme Delimitis,
EU:C:1991:91
, præmis 17-23, og Allianz Hungária Biztosító m.fl., C‑32/11,
EU:C:2013:160
, præmis 42).
I den foreliggende sag, således som det fremgår af den appellerede doms præmis 181 og 182, omfattede den argumentation, som i det væsentlige er blevet fremført for Retten, og som ikke er blevet anfægtet under nærværende appel, imidlertid ikke det argument, som LBG nu fremsætter i forbindelse med nærværende appel, og hvorefter der for at bedømme en konkurrencebegrænsning i dens egen kontekst skal tages hensyn til den tosidede karakter af det omhandlede system. Tværtimod begrænsede den kritik, der er blevet fremsat i første instans vedrørende en manglende hensyntagen til systemets tosidede karakter, sig til at fremhæve de økonomiske fordele ved de multilaterale interbankgebyrer. Som det fremgår af nærværende doms præmis 93 og af selve ordlyden af artikel 81 EF, når det er blevet fastslået, at en foranstaltning, der kan have en betydelig negativ indvirkning på konkurrenceparametrene, såsom navnlig prisen, kvantiteten og kvaliteten af produkterne eller tjenesteydelserne, og således er omfattet af forbuddet i artikel 81, stk. 1, EF, kan sådanne fordele kun bedømmes inden for rammerne af artikel 81, stk. 3, EF.
På baggrund af denne konstatering kunne Retten således i den appellerede doms præmis 182 med rette konkludere, at den for den fremførte kritik vedrørende systemets tosidede karakter var uden relevans i relation til et anbringende om tilsidesættelse af artikel 81, stk. 1, EF, idet kritikken forudsatte en hensyntagen til økonomiske fordele i medfør af denne bestemmelse. Det var også med rette, at Retten konkluderede, at eventuelle økonomiske fordele, der kunne følge af de multilaterale interbankgebyrer, kun er relevante inden for rammerne af en analyse i henhold til artikel 81, stk. 3, EF.
Heraf følger, at LBG’s argument vedrørende systemets tosidede karakter er baseret på en ukorrekt fortolkning af den appellerede dom og derfor er ugrundet.
Hvad angår den af RBS fremsatte kritik, anført i nærværende doms præmis 129, hvorefter Retten foretog en »forkortet analyse« af de multilaterale interbankgebyrers virkninger, navnlig i den appellerede doms præmis 143, har Kommissionen heroverfor anført, at de multilaterale interbankgebyrer, således som det fremgår af nærværende doms præmis 134, udspringer af en vedtagelse inden for en sammenslutning af virksomheder om at fastsætte priser, og deres konkurrencebegrænsende virkninger er åbenbare.
Det fremgår herved af Domstolens praksis, at visse former for samordning mellem virksomheder er tilstrækkeligt skadelige for konkurrencen til, at det ikke er nødvendigt at undersøge deres virkninger (jf. i denne retning bl.a. domme LTM,
EU:C:1966:38
, 359 og 360, Beef Industry Development Society og Barry Brothers, C‑209/07,
EU:C:2008:643
, præmis 15, og Allianz Hungária Biztosító m.fl.,
EU:C:2013:160
, præmis 34 og den deri nævnte retspraksis).
Denne retspraksis vedrører den omstændighed, at visse former for samordning mellem virksomheder efter selve deres art kan betragtes som skadelige for de normale konkurrencevilkår (jf. i denne retning bl.a. dom Allianz Hungária Biztosító m.fl.,
EU:C:2013:160
, præmis 35 og den deri nævnte retspraksis).
Det bemærkes imidlertid, at den omtvistede beslutning, således som det fremgår af navnlig den appellerede doms præmis 27 og 141, ikke er baseret på forekomsten af en tilsidesættelse efter sit formål som fastsat i artikel 81, stk. 1, EF, men på virkningerne af de multilaterale interbankgebyrer.
Under disse omstændigheder kan det, i modsætning til hvad Kommissionen har anført, ikke på grundlag af den retspraksis, der er nævnt i nærværende doms præmis 184, blot anvendes antagelser eller påstande om, at de konkurrencebegrænsende virkninger af de multilaterale gebyrer er »åbenbare« (jf. i denne retning bl.a. dom Compagnie royale asturienne des mines og Rheinzink mod Kommissionen, 29/83 og 30/83,
EU:C:1984:130
, præmis 16 og 20).
Hvad angår de argumenter, der er omhandlet i nærværende doms præmis 131, 139 og 142, og som i et vist omfang er sammenfaldende med RBS’ argument, anført i nærværende doms præmis 129, bemærkes, at forpligtelsen til at begrunde domme fremgår af artikel 36 i statutten for Domstolen, der finder anvendelse på Retten i medfør af samme statuts artikel 53, stk. 1, og artikel 81 i Rettens procesreglement (jf. bl.a. dom Deutsche Telekom mod Kommissionen, C‑280/08 P,
EU:C:2010:603
, præmis 135).
Ifølge fast retspraksis skal begrundelsen for en dom klart og utvetydigt angive de betragtninger, som Retten har lagt til grund, således at de berørte parter kan få kendskab til grundlaget for den trufne beslutning, og således at Domstolen kan udøve sin prøvelsesret (jf. bl.a. domme France Télécom mod Kommissionen, C‑202/07 P,
EU:C:2009:214
, præmis 29, og Ziegler mod Kommissionen, C‑439/11 P,
EU:C:2013:513
, præmis 81). Som det allerede er redegjort for i nærværende doms præmis 112, pålægger begrundelsespligten imidlertid ikke Retten i sin fremstilling udtømmende og et for et at behandle alle de argumenter, der er fremført af parterne i sagen. Rettens begrundelse kan således fremgå indirekte, forudsat at de berørte parter kan få kendskab til begrundelsen for, at Retten ikke har godtaget deres argumenter, og at Domstolen kan råde over de oplysninger, der er tilstrækkelige til, at den kan udøve sin prøvelsesret (jf. bl.a. dom Ziegler mod Kommissionen,
EU:C:2013:513
, præmis 82 og den deri nævnte retspraksis).
Selv om det, således som det fremgår af nærværende doms præmis 169, er korrekt, at Retten begik en retlig fejl med hensyn til fortolkningen af artikel 81, stk. 1, EF i lyset af den ændring af begrundelsen, som fremgår af denne doms præmis 171-175, kan de argumenter, som tilsigter at kritisere Retten for at have foretaget en forkortet analyse af virkningerne af de multilaterale interbankgebyrer og hvad angår dette spørgsmål at have givet en utilstrækkelig begrundelse for den appellerede dom, ikke alene baseres på denne fejl.
I øvrigt, for så vidt som de argumenter, der er nævnt i nærværende doms præmis 188, tilsigter at foreholde Retten at have foretaget en utilstrækkelig analyse eller givet en utilstrækkelig begrundelse i forbindelse med virkningerne af de multilaterale interbankgebyrer, kan de ikke tiltrædes.
Efter med rette at have baseret sig på en »kontrafaktisk hypotese« i form af et system, der fungerer på grundlag af forbuddet mod »efterfølgende »takstfastsættelse«, fandt Retten, i modsætning til hvad RBS har anført, ikke, at de multilaterale interbankgebyrer efter selve deres art var skadelige for de normale konkurrencevilkår, men foretog en analyse af disse gebyrers virkninger for konkurrencen. Det skal fremhæves, at Rettens analyse i den forbindelse ikke fremgår alene af en læsning af den appellerede doms præmis 143, således som RBS synes at antyde, men også omfatter hele den analyse, der er indeholdt i nævnte doms præmis 123-193.
Navnlig bemærkes, at selv om Retten i den appellerede doms præmis 143 tydeligt forklarede, at de multilaterale interbankgebyrer havde restriktive virkninger, idet de »begrænser […] det pres, som de erhvervsdrivende kan udøve over for de indløsende banker i forbindelse med forhandlingen af [detailhandels]gebyrerne, ved at begrænse mulighederne for, at priserne kommer under en vis grænse«, i modsætning til »et marked for indløsning, der fungerer uden de multilaterale interbankgebyrer«, begrænsede den sig ikke til at antage, at de multilaterale interbankgebyrer fastsætter en grænse for detailhandelsgebyrerne, men foretog derimod i den appellerede doms præmis 157-165 en detaljeret undersøgelse med henblik på at afgøre, om dette var tilfældet.
Heraf følger, at RBS’ argument om, at analysen af virkningerne kan sidestilles med en analyse af en begrænsning »efter sit formål«, hviler på en delvis læsning af den appellerede dom, idet det alene fokuserer på denne doms præmis 143 uden at tage hensyn til den mere fuldstændige undersøgelse, som den indgår i.
Appellanterne kan heller ikke foreholde Retten at have undladt at forklare, hvorledes den anvendte hypotese har mindre restriktive virkninger for konkurrencen end de multilaterale interbankgebyrer, når henses til, at den eneste forskel mellem disse to situationer bunder i prisniveauet for de multilaterale interbankgebyrer. Som Kommissionen med rette har fremhævet, er den appellerede dom således ikke baseret på et postulat om, at de høje priser i sig selv udgør en overtrædelse af artikel 81, stk. 1, EF. Som det fremgår af selve ordlyden af nævnte præmis 143, er de høje priser tværtimod kun en konsekvens af de multilaterale interbankgebyrer, der begrænser det pres, som de erhvervsdrivende kan udøve over for de indløsende banker med – som konsekvens – en nedsat konkurrence mellem indløserne hvad angår størrelsen af detailhandelsgebyrerne.
Under disse omstændigheder er Domstolen i stand til at foretage sin prøvelse af den analyse, der ligger til grund for påstandene i den appellerede doms præmis 143. Henset til betragtningerne i nærværende doms præmis 183-195 gav Retten en tilstrækkelig begrundelse for sin analyse vedrørende de multilaterale interbankgebyrs virkninger for konkurrencen.
Det argument om en angiveligt selvmodsigende begrundelse, som RBS har fremført, og som fremgår af nærværende doms præmis 130, ændrer ikke denne konklusion. Det er tilstrækkeligt at bemærke, at der intet selvmodsigende er i Rettens ræsonnement, idet den anerkendte, at de erhvervsdrivende kan udøve et pres på størrelsen af de multilaterale interbankgebyrer, alt imens den kvalificerede dette pres som utilstrækkeligt til at kunne forhindre, at de multilaterale interbankgebyrer fastsætter en bundgrænse og således reducerer konkurrencen mellem indløserne. Retten forklarede således tydeligt i den appellerede doms præmis 158, at Kommissionen kunne betragte presset som utilstrækkeligt, for så vidt som det kun vil indtræde ved en overskridelse af erhvervsdrivendes maksimale tolerancegrænse. Der er tale om selvstændige vurderinger, som ikke er indbyrdes selvmodsigende, hvoraf følger, at dette argument er ugrundet (jf. analogt kendelse Piau mod Kommissionen, C‑171/05 P,
EU:C:2006:149
, præmis 85).
På baggrund af det ovenstående må det fastslås, at selv om Retten begik en retlig fejl, således som det er fastslået i nærværende doms præmis 169, kan denne fejl ikke resultere i en ophævelse af den appellerede dom, når henses til den ændring af begrundelsen, der fremgår af nærværende doms præmis 171-175. Desuden er de argumenter, der er blevet fremført i forbindelse med det eneste anbringende i RBS’ kontraappel og det første anbringende i LBG’s kontraappel, delvis irrelevante, delvis ugrundede.
Under disse omstændigheder skal RBS’ kontraappel og det første anbringende i LBG’s kontraappel forkastes.
Det andet anbringende i LBG’s kontraappel
Det andet anbringende i LBG’s kontraappel om en tilsidesættelse af artikel 81, stk. 3, EF, består i det væsentlige af tre led. Appellanterne støtter dette anbringende og har fremsat supplerende bemærkninger.
Den appellerede dom
Ifølge Retten bestod det første anbringende i stævningen i første instans i det væsentlige af to led. I forbindelse med dette anbringendes første led kritiserede appellanterne Kommissionen for at have pålagt dem en for tung bevisbyrde for så vidt angår påvisning af, at betingelserne i artikel 81, stk. 3, EF var overholdt. Med det andet led gjorde appellanterne gældende, at Kommissionens undersøgelse af disse betingelser var behæftet med et åbenbart urigtigt skøn. Retten, som fandt, at det var umuligt at undersøge nævnte første led abstrakt, undersøgte de to led af det andet anbringende i stævningen i første instans sammen.
I den appellerede doms præmis 207 fastslog Retten, at »[f]or så vidt som de multilaterale interbankgebyrer ikke udgør accessoriske begrænsninger i forhold til MasterCard-systemet, er det […] med rette, at Kommissionen har undersøgt, om der foreligger mærkbare objektive fordele, der specifikt følger af de multilaterale interbankgebyrer. Den omstændighed, at Kommissionen i 679. betragtning til den [omtvistede] beslutning erkender, at betalingskortsystemerne, såsom MasterCard-systemet, udgør en teknisk og økonomisk udvikling, er derfor uden betydning for, hvorvidt de multilaterale interbankgebyrer opfylder den første betingelse i artikel 81, stk. 3, EF«.
I den appellerede doms præmis 208-216 undersøgte Retten appellanternes argumentation vedrørende de multilaterale interbankgebyrers rolle i balancen mellem leddene »udstedelse« og »indløsning« i MasterCard-systemet. I denne doms præmis 217 konkluderede Retten, at »[det] [p]å baggrund af det ovenstående må […] fastslås, at Kommissionen uden at anlægge et åbenbart urigtigt skøn kunne forkaste den argumentation, som sagsøgerne havde fremført med henblik at begrunde, at de objektive fordele, der kan følge af MasterCard-systemet, skulle kunne tilskrives de multilaterale interbankgebyrer«.
I nævnte doms præmis 220 tilføjede Retten, at selv om det antages, at det kunne udledes af disse beviser, at de multilaterale interbankgebyrer bidrager til at forøge produktionen i MasterCard-systemet, ville det ikke være tilstrækkeligt til at bevise, at de opfylder den første betingelse i artikel 81, stk. 3, EF. Retten anførte herved i samme doms præmis 221, at det er betalingsorganisationen MasterCard og de deltagende banker, der først drager fordel af en forøgelse af produktionen i MasterCard-systemet, og at man imidlertid ikke i henhold til artikel 81, stk. 3, EF kan sidestille enhver fordel, som aftalen medfører for parternes produktions- eller distributionsvirksomhed, med en sådan forbedring.
I den appellerede doms præmis 222-225 undersøgte Retten forekomsten af mærkbare objektive fordele, som kunne tilskrives de multilaterale interbankgebyrer, i relation til de erhvervsdrivende og konkluderede i nævnte doms præmis 226, at »i mangel af beviser på, at der foreligger en tilstrækkelig tæt forbindelse mellem de multilaterale interbankgebyrer og de objektive fordele, som de erhvervsdrivende nyder godt af, er den omstændighed, at de kan bidrage til forøgelsen af produktionen i MasterCard-systemet, ikke i sig selv tilstrækkelig til at påvise, at den første betingelse i artikel 81, stk. 3, EF er opfyldt«.
I den appellerede doms præmis 227-229 fandt Retten, at eftersom der ikke var blevet ført bevis for, at der forelå objektive fordele, der kunne tilskrives de multilaterale interbankgebyrer, i relation til de erhvervsdrivende, som var en af de to brugergrupper, der var berørt af betalingskortene, var appellanternes kritik om en utilstrækkelig hensyntagen til de multilaterale interbankgebyrers fordele for kortindehaverne irrelevant.
I forbindelse med appellanternes argumentation, hvorved Kommissionen foreholdes at have »reguleret priserne« på de multilaterale interbankgebyrer, fastslog Retten i nævnte doms præmis 230-232, at Kommissionen havde undersøgt og gyldigt afvist rigtigheden af den argumentation, der blev fremsat af appellanterne under den administrative procedure, og at den omstændighed, at der ikke forelå oplysninger, der kunne opfylde det bevisniveau, som Kommissionen krævede med hensyn til de økonomiske forhold, selv hvis det ansås for godtgjort – ikke kunne indebære en lempelse af bevisbyrden eller endog en overførsel af denne.
Endelig konkluderede Retten i den appellerede doms præmis 236 og 237 med hensyn til sin analyse af det andet anbringende i stævningen i første instans om en tilsidesættelse af artikel 81, stk. 3, EF som følger:
»236
Henset til de ovenstående betragtninger må det konkluderes, at sagsøgerne ikke har godtgjort, at Kommissionens argumentation vedrørende den første betingelse i artikel 81, stk. 3, EF var ulovlig. Da det er nødvendigt, at alle betingelserne i denne artikel er opfyldt for, at den kan finde anvendelse, må dette anbringendes andet led forkastes, uden at det derfor er nødvendigt at tage stilling til sagsøgernes kritik vedrørende de øvrige aspekter i Kommissionens undersøgelse i henhold til denne artikel.
Anbringendets første led, hvorefter den bevisbyrde, der er pålagt sagsøgerne, er for tung, skal derfor ligeledes afvises. Det fremgår af det ovenfor anførte, at Kommissionen har undersøgt de argumenter og beviser, som sagsøgerne har fremført, og således gyldigt i det foreliggende tilfælde kunne konkludere, at der ikke var tilstrækkelig dokumentation for, at betingelserne for at anvende artikel 81, stk. 3, EF var opfyldt. For så vidt som Kommissionen gyldigt kunne konkludere, at sagsøgerne ikke havde løftet bevisbyrden for anvendelse af den fritagelse, de har påberåbt sig, skal påstanden om tilsidesættelsen af princippet om in dubio pro reo ligeledes afvises.«
Første led af det andet anbringende i LBG’s kontraappel
– Parternes argumenter
LBG har gjort gældende, at Retten ikke anvendte kriteriet hvad angår bevisbyrden, nemlig en sandsynlighedsafvejning, korrekt. LBG har under henvisning til de skriftlige indlæg, som den i medfør af artikel 81, stk. 3, EF har afgivet for Retten, anført, at Retten burde have undersøgt hele MasterCard-systemet, som omfatter betydelige fordele for kortindehaverne og for de erhvervsdrivende. Retten burde ikke have bedt MasterCard om at begrunde det præcise niveau for de multilaterale interbankgebyrer, men burde blot have anmodet om en begrundelse for den metode, som MasterCard anvender ved fastsættelsen af de multilaterale interbankgebyrer.
Det er Kommissionens opfattelse, at de tre hovedpåstande, som LBG har fremsat inden for rammerne af det andet anbringende i kontraappellen, ikke kan antages til realitetsbehandling, eftersom de er baseret på vage og generelle betragtninger, som ikke gør det muligt at identificere de dele i den appellerede dom, som anfægtes, eller at afgøre, på hvilket retsgrundlag de støtter sig i overensstemmelse med kravene i artikel 169, stk. 2, i Domstolens procesreglement. LBG har ikke klart angivet, hvorfor Retten skulle have begået en retlig fejl, men har begrænset sig til at gengive argumenter, som allerede er blevet fremsat i første instans.
Kommissionen har nærmere bestemt anført, at LBG til støtte for første led af det andet anbringende i kontraappellen ikke har angivet nogen præmis i den appellerede dom og ikke har fremsat nogen bemærkninger til den retspraksis, som Retten har henvist til hvad angår en passende bevisbyrde.
Om realiteten har Kommissionen gjort gældende, at med hensyn til første led af det andet anbringende i stævningen i første instans vedrørende bevisbyrden støttede Retten sig i den appellerede doms præmis 196 og 206 med rette til fast retspraksis, hvorefter en virksomhed for at være omfattet af artikel 81, stk. 3, EF skal påberåbe sig overbevisende argumenter og beviser, som Kommissionen skal undersøge. Derimod har kriteriet om en sandsynlighedsafvejning som foreslået af LBG ikke støtte i retspraksis.
Det er endvidere Kommissionens opfattelse, at i det omfang LBG synes at anfægte kravet om en årsagsforbindelse mellem den reelle begrænsning og effektivitetsgevinsterne, er dette argument irrelevant, for så vidt som LBG ikke har bestridt den relevante præmis i den appellerede dom, nemlig præmis 207. Under alle omstændigheder er et sådant krav foreneligt med retspraksis, og derfor kan LBG’s argumenter, hvorefter MasterCard-systemet rummer betydelige fordele for forbrugerne og for de erhvervsdrivende, og hvorefter Retten anvendte et for strengt kriterium, henset til artikel 81, stk. 3, EF, ikke tiltrædes.
Endelig har Kommissionen anført, at det ikke drejer sig om at begrunde det præcise niveau for de multilaterale interbankgebyrer, men snarere om at besvare spørgsmålet, om de multilaterale interbankgebyrer resulterer i objektive effektivitetsgevinster.
– Domstolens bemærkninger
Som det fremgår af nærværende doms præmis 150 og 151 – selv om artikel 169, stk. 2, i Domstolens procesreglement, som Kommissionen har støttet sig på, ikke kan anvendes med tilbagevirkende kraft på LBG’s kontraappel – følger det af de bestemmelser, som var gældende på tidspunktet for iværksættelsen af denne kontraappel, navnlig af artikel 256 TEUF, artikel 58, stk. 1, i statutten for Domstolen og artikel 112, stk. 1, litra c), i Domstolens procesreglement, at appelskriftet præcist skal angive, hvilke elementer der anfægtes i den dom, som påstås ophævet, samt de retlige argumenter, der særligt støtter denne påstand.
Dette krav er ikke opfyldt, når appelskriftet blot gentager de anbringender og argumenter, der allerede er blevet fremført for Retten, herunder dem, som var baseret på omstændigheder, som Retten udtrykkeligt havde forkastet. I det omfang appelskriftet ikke indeholder en argumentation, hvormed den appellerede dom særligt kritiseres, har en sådan appel i realiteten kun til formål at opnå, at de i stævningen for Retten fremsatte påstande pådømmes endnu en gang, hvilket i henhold til artikel 58 i statutten for Domstolen falder uden for dennes kompetence (jf. dom Deere mod Kommissionen, C‑7/95 P,
EU:C:1998:256
, præmis 20 og den deri nævnte retspraksis).
Hvis LBG imidlertid påstår, at Retten begik en retlig fejl, idet den som kriterium for bevisbyrden i henhold til artikel 81, stk. 3, EF ikke anvendte sandsynlighedsbalancen, må det herved konstateres, at kontraappellen ikke angiver og ikke gør det muligt præcist at identificere de præmisser i den anfægtede dom, som anfægtes.
Det bemærkes endvidere, at LBG ved at henvise til de argumenter, der er fremført i deres interventionsindlæg i første instans, gengiver de samme argumenter, som de allerede har påberåbt sig for Retten, og søger i virkeligheden at opnå, at argumenterne undersøges på ny, men uden at de gør forsøg på at fremføre juridiske argumenter, der særligt kunne vise, at Retten ved sin fremgangsmåde begik en retlig fejl (jf. i denne retning dom Deere mod Kommissionen,
EU:C:1998:256
, præmis 41).
Den af Kommissionen rejste formalitetsindsigelse er derfor begrundet, og første led af det andet anbringende i LBG’s kontraappel skal derfor afvises.
Andet led af det andet anbringende i LBG’ kontraappel
– Parternes argumenter
Med andet led af det andet anbringende i LBG’s kontraappel har selskaberne, som støttes af appellanterne, gjort gældende, at Retten begik en retlig fejl i den appellerede doms præmis 233, da den fokuserede på fordelene for de erhvervsdrivende alene, til trods for den omstændighed, at den i denne doms præmis 228 anerkendte, at der kunne tages hensyn til fordelene for ethvert andet marked, hvorpå aftalen kunne have gavnlige virkninger, og i nævnte doms præmis 176, at der fandtes en forbindelse mellem kortindehaverne og de erhvervsdrivende. Retten så dermed med urette bort fra de betydelige fordele, som MasterCard-systemet og selve de multilaterale interbankgebyrer medfører for kortindehaverne, og fra det todelte marked og den optimering af systemet, som de multilaterale interbankgebyrer er med til at sikre.
Appellanterne er enige i LBG’s ræsonnement og har herudover anført, at den appellerede doms begrundelse er cirkulær, selvmodsigende og utilstrækkelig, idet den bekræfter den manglende hensyntagen i den omtvistede beslutning til fordelene for kortindehaverne ved de multilaterale interbankgebyrer. Navnlig anerkendte Retten i denne doms præmis 107, 110 og 118, at kortindehaverne ville bære de højere omkostninger, hvis de multilaterale interbankgebyrer blev ophævet eller nedsat, i nævnte doms præmis 178 og 233, at en finansiel modydelse for de erhvervsdrivende var berettiget, for tjenesteydelser leveret af de kortudstedende banker til de sidstnævnte, og i samme doms præmis 182 og 228, at der i medfør af artikel 81, stk. 3, EF skulle tages hensyn til de multilaterale interbankgebyrers funktion, som indebærer en omkostningsnedsættelse for kortindehaverne. Det er således umuligt at forstå, hvordan Retten dernæst kunne konkludere, at »[appellanternes] kritik vedrørende den utilstrækkelige hensyntagen til fordelene ved de multilaterale interbankgebyrer for kortindehaverne under alle omstændigheder [er] irrelevant«.
Appellanterne har også anført, at Retten modsagde sig selv i den appellerede doms præmis 233, da den anerkendte, at en finansiel modydelse syntes berettiget for de tjenesteydelser, som de kortudstedende banker leverer til de erhvervsdrivende, selv om det ikke er muligt med præcision at godtgøre i hvilket omfang, alt imens den anførte, at MasterCard havde undladt »at identificere de tjenesteydelser, som de banker, der udsteder kredit- og hævekort, har leveret, og som kan udgøre objektive fordele for de erhvervsdrivende«.
Appellanterne har endvidere anført, at selv hvis det antages, at de ikke har fremlagt tilstrækkelige beviser for, at de erhvervsdrivende opnår betydelige objektive fordele ved de multilaterale interbankgebyrer, forklarede Retten hverken, hvorfor, henset til den retspraksis, der er nævnt i den appellerede doms præmis 228, de to første betingelser i artikel 81, stk. 3, EF ikke kunne være opfyldt, idet den alene baserede sig på fordelene for kortindehaverne ved de multilaterale interbankgebyrer, eller hvorfor samtlige kategorier af forbrugere skal sikres den samme andel af fordelen.
Ud over de mere generelle formalitetsindsigelser, som Kommissionen har fremsat, og som fremgår af nærværende doms præmis 210, har denne institution anført, at andet led af det andet anbringende i LBG’s kontraappel ikke er tilstrækkeligt underbygget. LBG anfægter visse faktiske konstateringer vedrørende manglende effektivitetsgevinster eller vedrørende en rimelig andel af fordelen for forbrugerne uden dog at påberåbe sig nogen urigtig gengivelse.
Om realiteten er Kommissionen af den opfattelse, at forekomsten af effektivitetsgevinster på flere markeder ikke sikrer, at en rimelig andel af fordelen kommer forbrugerne til gode i overensstemmelse med den anden betingelse fastsat i artikel 81, stk. 3, EF. En manglende tildeling af en rimelig andel af fordelen er en faktisk konstatering, som ikke kan behandles under appelsagen. Under alle omstændigheder har LBG ikke forklaret, hvorfor Rettens konstatering vedrørende en tildeling af en rimelig andel af fordelen for forbrugerne er retligt ukorrekt. Den selvstændige karakter af markederne i det tosidede system svækker ikke den generelle regel, hvorefter en rimelig andel af effektivitetsgevinsterne i det mindste skal tildeles de forbrugere, som lider skade på grund af de pågældende begrænsninger.
Det er endvidere Kommissionens opfattelse, at Retten ikke undlod at tage hensyn til fordelene for kortindehaverne, maksimeringen af systemets produktion og den tosidede karakter af systemet, men at den i den appellerede doms præmis 208-229 blot forkastede argumenterne herom. De faktiske konstateringer i den forbindelse kan ikke behandles under appelsagen og indebærer under alle omstændigheder ingen retlig fejl.
– Domstolens bemærkninger
Den af Kommissionens rejste formalitetsindsigelse, hvorefter andet led af det andet anbringende i LBG’s kontraappel ikke er tilstrækkeligt underbygget, kan ikke tiltrædes. Det er således tilstrækkeligt at bemærke, at LBG har identificeret de præcise præmisser i den appellerede dom, hvor den påståede retlige fejl er begået, nemlig præmis 233, og har underbyget deres argumentation ved at påberåbe sig andre præcise præmisser i nævnte dom samt retlige argumenter til støtte herfor. Heraf følger, at LBG’ argumentation herom opfylder kravene i de bestemmelser og den retspraksis, der er nævnt i nærværende doms præmis 215 og 216.
Det bemærkes endvidere, at i modsætning til hvad Kommissionen har anført, begrænser LBG sig med det dette andet led ikke til at anfægte den vurdering af de faktiske omstændigheder, som blev foretaget i første instans, men rejser i det væsentlige spørgsmålet om, hvilke markeder der kan anses for at indebære objektive fordele, som der kan tages hensyn til ved analysen af den første betingelse fastsat i artikel 81, stk. 3, EF. Et sådant spørgsmål udgør et retligt spørgsmål, som kan behandles under en appelsag.
Hvad angår realiteten bemærkes, at LBG, som støttes af appellanterne, i det væsentlige foreholder Retten kun at have fokuseret på de fordele, som de multilaterale interbankgebyrer giver de erhvervsdrivende, og således at se bort fra de fordele, som MasterCard-systemet og de multilaterale interbankgebyrer giver kortindehaverne, såvel som systemets tosidede karakter og den optimering af dette system, som de multilaterale interbankgebyrer bidrager til at nå.
Indledningsvis skal argumentet om, at Retten med urette så bort fra de fordele, som MasterCard-systemet indebærer for kortidehaverne, forkastes. Det bemærkes herved, at enhver vedtagelse inden for en sammenslutning af virksomheder, som måtte være i strid med bestemmelserne i artikel 81, stk. 1, EF, kun kan være genstand for en fritagelse i henhold til denne artikels stk. 3, såfremt den opfylder de betingelser, der er fastsat heri, herunder betingelsen om at bidrage til at forbedre produktionen eller fordelingen af varerne eller til at fremme den tekniske eller økonomiske udvikling (jf. i denne retning dom Remia m.fl. mod Kommissionen,
EU:C:1985:327
, præmis 38). Når det, som det fremgår af nærværende doms præmis 89 og 90, endvidere ikke er muligt at adskille en vedtagelse inden for en sammenslutning af virksomheder fra hovedtransaktionen eller hovedaktiviteten, som den er forbundet med, uden at det er til skade for forekomsten heraf eller genstanden herfor, skal dennes vedtagelses forenelighed med artikel 81 EF undersøges sammen med foreneligheden af den hovedtransaktion eller hovedaktivitet, som den er accessorisk til.
Når det derimod er blevet fastslået, at en sådan vedtagelse ikke er objektivt nødvendig for gennemførelsen af en bestemt transaktion eller aktivitet, er det kun de objektive fordele, der specifikt følger af nævnte vedtagelse, som der kan tages hensyn til inden for rammerne af artikel 81, stk. 3, EF (jf. analogt dom Remia m.fl. mod Kommissionen,
EU:C:1985:327
, præmis 47).
Som det fremgår af nærværende doms præmis 78-121, kunne Retten uden at begå en retlig fejl i den foreliggende sag i den appellerede doms præmis 120 konstatere, at de multilaterale interbankgebyrer ikke var objektivt nødvendige for, at MasterCard-systemet kunne fungere. I lyset af denne konklusion var det også med rette, at Retten i nævnte doms præmis 207 konkluderede, at en analyse af den første betingelse i artikel 81, stk. 3, EF nødvendiggjorde en undersøgelse af, om de multilaterale interbankgebyrer og ikke MasterCard-systemet i sin helhed specifikt indebar mærkbare objektive fordele. Heraf følger, at argumentet om, at Retten med urette undlod at tage hensyn til de fordele, som MasterCard-systemet indebar for kortindehaverne, ikke kan tiltrædes.
Hvad angår argumenter om, at Retten undlod at tage hensyn til den optimering af MasterCard-systemet, som de multilaterale interbankgebyrer bidrager til at opnå, bemærkes, at Retten i den appellerede doms præmis 208-219 undersøgte appellanternes argumentation baseret på den rolle, som de multilaterale interbankgebyrer spillede i balancen mellem leddene »udstedelse« og »indløsning« i dette system, og forkastede argumentet om, at de multilaterale interbankgebyrer bidrager til at øge produktionen i nævnte system. Heraf følger, at LBG’s argument i den forbindelse er baseret på en ukorrekt læsning af den appellerede dom og derfor er ugrundet.
Hvad angår argumenterne om, at Retten med urette undlod at tage hensyn til systemets tosidede karakter og til de multilaterale interbankgebyrers fordele for kortindehaverne, fremgår det for det første af fast retspraksis, at enhver fordel, som aftalen medfører for parternes produktions- eller distributionsvirksomhed, ikke kan anses for en forbedring som omhandlet i den første betingelse i artikel 81, stk. 3, EF. Denne forbedring skal navnlig indebære mærkbare objektive fordele, som kan opveje de ulemper, aftalen medfører for konkurrencen (jf. dom Consten og Grundig mod Kommissionen, 56/64 og 58/64,
EU:C:1966:41
, 502).
Det bemærkes dernæst, at undersøgelsen af en aftale for at afgøre, om denne bidrager til at forbedre produktionen eller fordelingen af varerne eller til at fremme den tekniske eller økonomiske udvikling, og om nævnte aftale kan skabe mærkbare objektive fordele, skal foretages i betragtning af de faktiske omstændigheder og beviser, som virksomhederne har fremlagt (jf. i denne retning hvad angår en anmodning om fritagelse i medfør af artikel 81, stk. 3, EF, dom GlaxoSmithKline Services m.fl. mod Kommissionen m.fl., C‑501/06 P, C‑513/06 P, C‑515/06 P og C‑519/06 P,
EU:C:2009:610
, præmis 102).
En sådan undersøgelse kan nødvendiggøre, at der tages hensyn til kendetegnene og de eventuelle særegenheder ved den af aftalen berørte sektor, såfremt disse kendetegn og særegenheder er afgørende for resultatet af undersøgelsen (jf. dom GlaxoSmithKline Services m.fl. mod Kommissionen m.fl.,
EU:C:2009:610
, præmis 103). Det er for så vidt angår artikel 81, stk. 3, EF desuden den omstændighed, at virkningen er gunstig for forbrugerne som helhed på de relevante markeder, der skal tages i betragtning (jf. i denne retning dom Asnef-Equifax og Administración del Estado,
EU:C:2006:734
, præmis 70).
Heraf følger, at der – i tilfælde af et tosidet system som MasterCard-systemet – for at afgøre, om en foranstaltning, der tilsidesætter forbuddet i artikel 81, stk. 1, EF, idet det skaber restriktive virkninger over for en gruppe af forbrugere tilknyttet systemet, kan opfylde den første betingelse i artikel 81, stk. 3, EF, skal tages hensyn til det system, som denne foranstaltninger indgår i, herunder i givet fald samtlige de objektive fordele, der følger af nævnte foranstaltning, ikke blot på det marked, hvor begrænsningen er blevet konstateret, men også på det marked, der omfatter den anden gruppe forbrugere tilknyttet nævnte system, navnlig når, som i det foreliggende tilfælde, det er ubestridt, at der er interaktioner mellem de to dele af det pågældende system. Det er i den forbindelse nødvendigt i givet fald at vurdere, om sådanne fordele kan opveje de ulemper, som samme foranstaltning indebærer for konkurrencen.
I den foreliggende sag kan LBG's argument om, at Retten med urette så bort fra systemets tosidede karakter, imidlertid ikke tiltrædes. Som anført i nærværende doms præmis 233 undersøgte Retten i den appellerede doms præmis 208-219 appellanternes argumentation med hensyn til de multilaterale interbankgebyrers rolle i balancen mellem leddene »erhvervelse« og »udstedelse« i MasterCard-systemet og anerkendte i denne forbindelse specifikt i nævnte doms præmis 210, at der fandtes interaktioner mellem disse to led. Den omstændighed, at Retten forkastede argumentet om, at de multilaterale interbankgebyrer bidrager til at øge produktionen i nævnte system, ændrer ikke den omstændighed, at Retten i sin analyse tog hensyn til den tosidede karakter af det pågældende system.
Retten tog ligeledes i forbindelse med dens undersøgelse af fordelene for de erhvervsdrivende ved de multilaterale interbankgebyrer hensyn til systemets tosidede karakter, navnlig i den appellerede doms præmis 222 og 223, hvor den anerkendte, at forhøjelsen af antallet af kort i omløb kan øge anvendeligheden af MasterCard-systemet i forhold til de erhvervsdrivende, selv om Retten inden for rammerne af den bedømmelse af de faktiske omstændigheder, som det alene tilkommer Retten at foretage, konkluderede, at risikoen for negative virkninger for de erhvervsdrivende er så meget desto højere, når antallet af kort i omløb er højt.
Hvad navnlig angår LBG's argument, hvormed selskaberne foreholder Retten ikke at have taget hensyn til fordelene ved de multilaterale interbankgebyrer for kortindehaverne, må det fastslås, at Retten, i lyset af hvad der er anført i nærværende doms præmis 234-236, i princippet havde pligt til ved undersøgelsen af den første betingelse fastsat i artikel 81, stk. 3, EF at tage hensyn til alle de objektive fordele ved de multilaterale interbankgebyrer, ikke blot på det relevante marked, indløsningsmarkedet, men også på det konnekse særskilte marked for udstedelse.
Heraf følger, at hvis Retten havde konstateret, at de multilaterale interbankgebyrer indebar mærkbare objektive fordele for de erhvervsdrivende, selv om disse fordele ikke i sig var tilstrækkelige til at opveje de restriktive virkninger, som var konstateret i henhold til artikel 81, stk. 1, EF, ville samtlige fordele på de to brugermarkeder i MasterCard-systemet, herunder på markedet for kortindehavere, i givet fald have kunnet begrunde de multilaterale interbankgebyrer, hvis disse fordele samlet set kunne opveje de restriktive virkninger af disse gebyrer.
Som anført i nærværende doms præmis 234 rejser undersøgelsen af den første betingelse fastsat i artikel 81, stk. 3, EF imidlertid spørgsmålet, om fordelene forbundet med den pågældende foranstaltning kan opveje ulemperne herved. I et tilfælde, hvor som i den foreliggende sag der er blevet konstateret restriktive virkninger på ét marked i et tosidet system, kan de fordele, som følger af den restriktive foranstaltning på et andet konnekst adskilt marked, der også er forbundet med nævnte system, ikke i sig selv kompensere for ulemperne ved denne foranstaltning, i mangel af ethvert bevis for forekomsten af mærkbare objektive fordele, der kan tilskrives nævnte foranstaltning på det relevante marked, navnlig, således som det fremgår af den appellerede doms præmis 21 og 168-180, når forbrugerne på de nævnte markeder ikke i det væsentlige er de samme.
I den foreliggende sag, og uden at der i den forbindelse er blevet anført nogen urigtig gengivelse, konkluderede Retten således i den appellerede doms præmis 226, at der ikke forelå beviser på, at der forelå de objektive fordele ved de multilaterale interbankgebyrer, som de erhvervsdrivende nyder godt af. Under disse omstændigheder var det ikke nødvendigt at foretage en undersøgelse af fordelene forbundet med de multilaterale interbankgebyrer for kortindehaverne, eftersom de ikke i sig selv kunne opveje ulemperne forbundet med disse gebyrer. Det var således med rette, at Retten i den appellerede doms præmis 229 fastslog, at »[appellanternes] kritik vedrørende den utilstrækkelige hensyntagen til fordelene ved de multilaterale interbankgebyrer for kortindehaverne under alle omstændigheder [var] irrelevant«.
Appellanternes argumentation, anført i nærværende doms præmis 221, om, at den appellerede doms begrundelse er cirkulær, selvmodsigende og utilstrækkelig på dette punkt, kan ikke tiltrædes.
Selv hvis Retten i forbindelse med sin analyse af den objektive nødvendighed af de multilaterale interbankgebyrer havde anerkendt, at der for kortindehaverne fandtes fordele, som der i princippet kunne tages hensyn til i medfør af artikel 81, stk. 3, EF, var det, således som det fremgår af nærværende doms præmis 240-243, ikke nødvendigt at foretage en undersøgelse af sådanne fordele i den foreliggende sag. Rettens ræsonnement herom, navnlig i den appellerede doms præmis 229, er således ikke selvmodsigende.
Hvad angår argumentet i nærværende doms præmis 222, hvorefter Retten modsagde sig selv i den appellerede doms præmis 233, skal det anføres, at dette argument er baseret på et selektivt citat og en ukorrekt læsning af denne dom. Med udtrykket »finansiel modydelse« henviste Retten ikke, som foreslået af appellanterne, til de objektive fordele for de erhvervsdrivende, men til detailhandelsgebyrerne. Retten anerkendte således ikke, at en finansiel modydelse fra de erhvervsdrivende for de af de kortudstedende banker afholdte omkostninger for tjenesteydelser leveret af disse syntes berettiget, men begrænsede sig til at konstatere, at appellanterne skulle identificere de fordele, som kunne anses for at begrunde detailhandelsgebyrerne.
Hvad angår appellanternes argument om, at Retten ikke forklarede, hvorfor de to første betingelser fastsat i artikel 81, stk. 3, EF ikke kunne være opfyldt, idet den udelukkende baserede sig på fordelene for forbrugerne ved de multilaterale interbankgebyrer, er det tilstrækkeligt at henvise til nærværende doms præmis 240-245.
I det omfang appellanterne foreholder Retten ikke at have forklaret, hvorfor samtlige kategorier af forbrugere skal sikres den samme andel af fordelen forbundet med de multilaterale interbankgebyrer, er det endelig tilstrækkeligt at bemærke, at denne kritik er baseret på en ukorrekt læsning af den appellerede dom. Retten fastslog således intet sted, at hver af brugergrupperne skulle sikres den samme andel af denne fordel, men begrænsede sig til at angive, at da de erhvervsdrivende udgør en af de to brugergrupper, der er berørt af betalingskortene, skal disse også nyde godt af de mærkbare objektive fordele, som kan tilskrives de multilaterale interbankgebyrer. Ved at anvende ordet »også« i nævnte doms præmis 228 angav Retten med rette, at de erhvervsdrivende skulle nyde godt af de multilaterale interbankgebyrer »ligesom« kortindehaverne og ikke »i samme omfang« som de sidstnævnte.
Det må således konkluderes, at appellanternes argumentation om, at Retten ikke gav en tilstrækkelig begrundelse for den manglende hensyntagen til fordelene for kortindehaverne ved de multilaterale interbankgebyrer, er ugrundet.
På baggrund af det ovenstående skal andet led af det andet anbringende i LBG’s kontraappel forkastes.
Tredje led af det andet anbringende i LBG’s kontraappel
– Parternes argumenter
Med tredje led af det andet anbringende i LBG’s kontraappel har selskaberne gjort gældende, at Retten i den appellerede doms præmis 233 tilkendegav, at det eneste forhold, der skulle tages i betragtning ved afgørelsen af, om de multilaterale interbankgebyrer lå på et passende niveau, var det vederlag, som de erhvervsdrivende betalte til dækning af de kortudstedende bankers omkostninger i forbindelse med de tjenester, der blev leveret til dem, samt de kortudstedende bankers øvrige indtægter. LBG kritiserer Retten for dens restriktive tilgang i den foreliggende sag, en tilgang, som denne institution også synes at have anvendt i Visa CMI-sagen (sag COMP/39.398 – Visa MIF, C(2010) 8760). LBG har under henvisning til de skriftlige indlæg, som de har fremsat i medfør af artikel 81, stk. 3, EF for Retten, anført, at Kommissionen burde have fulgt den tilgang, som den anvendte på andre sammenlignelige områder, hvor den havde accepteret meget videre begrundelser i medfør af artikel 81, stk. 3, EF.
LBG har anført, at Retten begik en retlig fejl ved at godkende et for strengt kriterium vedrørende anvendelsen af artikel 81, stk. 3, EF, som ikke tager hensyn til de betydelige fordele, som MasterCard-systemet og de multilaterale interbankgebyrer indebærer for kortindehaverne og de erhvervsdrivende. Endvidere kan Rettens metode ikke fungere i praksis, da den kræver præcise beviser for at begrunde, at de multilaterale interbankgebyrer er fastsat på et bestemt niveau, og det vil næppe være muligt at fremlægge sådanne beviser. Hverken Kommissionen eller Retten orienterede MasterCard om, hvilken metode der skulle anvendes for at fastsætte multilaterale interbankgebyrer af en passende størrelse. Denne usikkerhed er kilde til store problemer for aktørerne og kan være til skade for forbrugerne ved at blokere for innovation på markedet.
Ud over de mere generelle formalitetsindsigelser, som Kommissionen har fremsat, og som der er redegjort for i nærværende doms præmis 210, er Kommissionen af den opfattelse, at de argumenter, som er blevet fremført til støtte for tredje led af det andet anbringende i LBG's kontraappel med hensyn til Rettens manglende orientering, er irrelevante.
Om realiteten er Kommissionen af den opfattelse, at LBG's argument om en angivelig manglende orientering vedrørende et passende niveau for de multilaterale interbankgebyrer indebærer, at bevisbyrden vendes om og ikke er udtryk for nogen retlig fejl. LBG modsiger sig selv, når de henviser til den appellerede doms præmis 233 vedrørende de beviser, som appellanterne ville have kunnet fremlægge for at opfylde den første betingelse fastsat i artikel 81, stk. 3, EF. Endelig er henvisningen til Visa CMI-sagen nævnt i nærværende doms præmis 251 uden relevans i forbindelse med nærværende appel.
– Domstolens bemærkninger
Hvad for det første angår LBG's argument om, at Kommissionen havde anvendt en for restriktiv tilgang i den foreliggende sag, ligesom den gjorde i Visa CMI-sagen nævnt i nærværende doms præmis 251, er det tilstrækkelig at konstatere, at dette argument på ingen måde angiver de forhold i den appellerede doms, som kritiseres, og derfor ikke kan antages til realitetsbehandling.
Hvad dernæst angår argumentet, hvorved LBG foreholder Retten at have begået en retlig fejl ved at godkende et for strengt kriterium, som ikke tager hensyn til de betydelige fordele ved MasterCard-systemet og de multilaterale interbankgebyrer for kortindehaverne og de erhvervsdrivende, er dette argument i det væsentlige identisk med de argumenter, som allerede er blevet undersøgt i forbindelse med andet led af det andet anbringende i LBG's kontraappel. Nævnte argument skal således forkastes af de samme grunde som dem, der er redegjort for i nærværende doms præmis 227-250.
Hvad endelig angår argumenterne om, at Rettens metode ikke kan fungere i praksis, da den kræver præcise beviser for at begrunde, at de multilaterale interbankgebyrer er fastsat på et bestemt niveau, og det næppe vil være muligt at fremlægge sådanne beviser, og om, at hverken Kommissionen eller Retten orienterede MasterCard om, hvilken metode der skulle anvendes for at fastsætte multilaterale interbankgebyrer af en passende størrelse, må det konstateres, at disse argumenter ikke tilsigter at foreholde Retten en retlig fejl. Sådanne argumenter kan derfor ikke antages til realitetsbehandling.
Tredje led af det andet anbringende i LBG's kontraappel skal således forkastes. Det andet anbringende i LBG's kontraappel skal således forkastes i sin helhed.
Det følger af samtlige de foregående betragtninger, at hovedappellen såvel som de to kontraappeller, der er iværksat af RBS og LBG, skal forkastes.
Sagens omkostninger
Artikel 184, stk. 2, i Domstolens procesreglement indeholder bestemmelse om, at gives der ikke appellanten medhold, træffer Domstolen afgørelse om sagens omkostninger.
I henhold til artikel 138, stk. 1, i Domstolens procesreglement, der i medfør af samme reglements artikel 184, stk. 1, finder anvendelse i appelsager, pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt påstand herom.
Da appellanterne har tabt appelsagen, og Kommissionen har nedlagt påstand om, at appellanterne tilpligtes at betale sagens omkostninger, pålægges de sidstnævnte at bære deres egne omkostninger og betale Kommissionens omkostninger i forbindelse med hovedappellen.
Hvad angår kontraappellerne har RBS og LBG tabt sagen, og da Kommissionen har nedlagt påstand om, at disse tilpligtes at betale sagens omkostninger, pålægges de sidstnævnte at bære deres egne omkostninger og betale Kommissionens omkostninger i forbindelse med deres respektive kontraappeller.
I henhold til artikel 140, stk. 3, i Domstolens procesreglement, sammenholdt med samme reglements artikel 184, stk. 1, skal appellanterne i den foreliggende sag pålægges at bære deres egne omkostninger i forbindelse med de to kontraappeller, og RBS og LBG at bære deres egne omkostninger i forbindelse kontraappellen iværksat af den anden part.
I henhold til procesreglementets artikel 184, stk. 4, bærer HSBC, MBNA, BRC og EuroCommerce deres egne omkostninger i forbindelse med hovedappellen og kontraappellerne. Eftersom Banco Santander SA ikke har deltaget i sagen for Domstolen, kan selskabet ikke pålægges at bære omkostningerne i forbindelse med denne sag.
Procesreglementets artikel 140, stk. 1, der ifølge artikel 184, stk. 1, finder tilsvarende anvendelse i appelsager, bestemmer, at medlemsstater og institutioner, der er indtrådt i en sag, bærer deres egne omkostninger. Det Forenede Kongerige skal derfor bære sine egne omkostninger.

På grundlag af disse præmisser udtaler og bestemmer Domstolen (Tredje Afdeling):

1)
Hovedappellen og kontraappellerne forkastes.

2)
MasterCard Inc., MasterCard International Inc. og MasterCard Europe SPRL bærer deres egne omkostninger i forbindelse med hovedappellen og kontraappellerne og betaler Europa-Kommissionens omkostninger i forbindelse med hovedappellen.

3)
Royal Bank of Scotland plc, Bank of Scotland plc og Lloyds TSB Bank plc bærer deres egne omkostninger og betaler Kommissionens omkostninger i forbindelse med deres respektive kontraappeller.

4)
HSBC Bank plc, MBNA Europe Bank Ltd, British Retail Consortium, EuroCommerce AISBL og Det Forenede Kongerige Storbritannien og Nordirland bærer deres egne omkostninger.

Underskrifter
(
*1
) – Processprog: engelsk.