CELEX: 62007TJ0461
Mededinging
Mededingingsregelingen
Acquiringmarkt voor transacties met kredietkaarten en kaarten met uitgestelde debitering
Beschikking houdende vaststelling van inbreuk op artikel 81 EG
Beperking van mededinging
Potentiële concurrent
Geldboeten
Verzachtende omstandigheden
Redelijke termijn
Rechtszekerheid
Recht van verdediging

Voorgeschiedenis van het geding
Visa International Service (hierna: „Visa International”) is een in de Verenigde Staten gevestigde rechtspersoon met winstoogmerk,
die in handen is van de bij hem aangesloten financiële instellingen. Visa International beheert en coördineert het gelijknamige
internationale netwerk voor betaalkaarttransacties (hierna: „Visa-systeem”). Zij legt onder meer de regels van het netwerk
vast en verstrekt machtigings‑ en clearingdiensten aan aangesloten instellingen. De aangesloten financiële instellingen zijn
zelf verantwoordelijk voor de uitgifte van Visa-kaarten en de sluiting van overeenkomsten met handelaars inzake de aanvaarding
van deze kaarten.
Morgan Stanley (voorheen Morgan Stanley Dean Witter & Co.; hierna: „Morgan Stanley”) is een in de Verenigde Staten gevestigde
financiële instelling, die daar gedurende de hele administratieve procedure eigenaar was van het netwerk Discover Card/Novus,
dat werkt met Discover-kaarten (hierna: „Discover-systeem”).
Op 23 februari 1999 heeft Morgan Stanley in het Verenigd Koninkrijk een dochteronderneming opgericht, Morgan Stanley Bank
International Ltd.
Op 22 maart 2000 is Morgan Stanley ervan op de hoogte gebracht dat zij geen lid mocht worden van de regio „Europese Unie”
van Visa International.
Op 12 april 2000 heeft Morgan Stanley op grond van artikel 3 van verordening nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962, Eerste
verordening over de toepassing van de artikelen [81 EG] en [82 EG] (PB 1962, 13, blz. 204), een klacht ingediend waarin zij
stelt dat de weigering om haar te aanvaarden als lid van de regio „Europese Unie” van Visa International, in strijd is met
de artikelen 81 EG en 82 EG. Daarnaast stelde Morgan Stanley tegen deze gedraging ook beroep in bij de High Court of Justice
(England and Wales). De behandeling van dat beroep werd geschorst totdat de procedure bij de Europese Commissie zou zijn afgelopen.
De klacht van Morgan Stanley betrof de toepassing op haar van regel 2.12, sub b, van de statuten van Visa International (hierna:
„lidmaatschapsregel”), waarvan de verschillende versies bij de Commissie zijn aangemeld. Sinds 4 december 1989 luidt de lidmaatschapsregel
als volgt: „indien de geldende wetgeving dit toestaat, zal de raad van bestuur (met inbegrip van de regionale raden en de
leden van de groep) het lidmaatschap niet toekennen aan een aanvrager die hij als een concurrent van de onderneming beschouwt”.
Vóór 1 juli 2004 was de beslissingsbevoegdheid voor de regio „Europese Unie” van Visa International – die naast de lidstaten
van de Europese Unie ook IJsland, Liechtenstein, Noorwegen, Zwitserland, Turkije en Israël omvat – overgedragen aan de regionale
raad van bestuur van Visa International voor de Europese Unie. Sinds 1 juli 2004 wordt deze bevoegdheid uitgeoefend door Visa
Europe Ltd (hierna: „Visa Europe”), waarvan de regionale raad uitsluitend bevoegd is om alle kwesties binnen de regio „Europese
Unie” te reglementeren en met name om te beslissen over de aanvragen voor toekenning van het lidmaatschap van Visa Europe.
Sinds oktober 2004 is de lidmaatschapsregel opgenomen in clausule 5, lid 3, van het toetredingsreglement van Visa Europe.
Op 2 augustus 2004 heeft de Commissie aan Visa International en Visa Europe (hierna: „verzoeksters”) een mededeling van punten
van bezwaar gestuurd wegens schending van artikel 81 EG. Op 3 december 2004, hebben verzoeksters in antwoord op de bezwaren
van de Commissie schriftelijke opmerkingen gestuurd, waarin zij verzochten te worden gehoord. Op 5 april 2005 hebben zij afstand
gedaan van dit verzoek.
Op 1 en 2 september, 19 november, 17 december 2004 en 12 januari 2007 werd verzoeksters inzage verleend in het dossier van
de Commissie.
Op 15 oktober 2004 heeft de Commissie Morgan Stanley een niet-vertrouwelijke versie van de mededeling van punten van bezwaar
doen toekomen. Op 22 oktober 2004 heeft Morgan Stanley haar schriftelijke opmerkingen over deze mededeling van punten van
bezwaar ingediend. Op 23 februari 2005 hebben verzoeksters op deze opmerkingen geantwoord.
Op 23 december 2004 heeft de Commissie aan verzoeksters een eerste brief gestuurd waarin zij de betrokken feiten uiteenzet
(hierna: „eerste Letter of facts”). Verzoeksters hebben bij brieven van 14 januari en 23 februari 2005 hierop geantwoord.
Op 6 juli 2006 heeft de Commissie aan verzoeksters een tweede brief gestuurd waarin zij de betrokken feiten toelicht (hierna:
„tweede Letter of facts”). Verzoeksters hebben bij brief van 22 september 2006 hierop geantwoord.
Op 21 september 2006 hebben Morgan Stanley en verzoeksters een overeenkomst gesloten, waarbij Morgan Stanley werd aanvaard
als lid van Visa Europe en waarbij werd bepaald dat de bij de Commissie ingediende klacht zou worden ingetrokken en de procedure
bij de High Court of Justice niet zou worden voortgezet.
Op 22 september 2006 is Morgan Stanley lid geworden van Visa Europe en heeft zij de door haar bij de Commissie ingediende
klacht ingetrokken. De Commissie meende echter een legitiem belang te behouden bij de vaststelling van een beschikking waarmee
wordt opgetreden tegen verzoeksters’ mededingingsbeperkende gedraging.

Bestreden beschikking
Op 3 oktober 2007 heeft de Commissie beschikking C (2007) 4471 def. betreffende een procedure op grond van artikel 81 EG en
artikel 53 van de EER-Overeenkomst (COMP/D1/37860 – Morgan Stanley/Visa International en Visa Europe) (hierna: „bestreden
beschikking”) vastgesteld, waarvan de voornaamste elementen hieronder zijn weergegeven.
A –
Bepaling van de relevante markt
De Commissie was van mening dat de in het kader van een betaalkaartnetwerk verrichte diensten in drie afzonderlijke groepen
kunnen worden onderverdeeld:
–        de door een betaalkaartnetwerk aan financiële instellingen verstrekte diensten, in het kader waarvan de verschillende betaalkaartnetwerken
met elkaar concurreren;
–        de diensten verstrekt door banken die betaalkaarten aan de houders ervan uitgeven;
–        de aan handelaars verstrekte acquiringdiensten.
Zij heeft hieruit afgeleid dat drie afzonderlijke markten konden worden onderscheiden: een stroomopwaartse markt, namelijk
de markt van de netwerkdiensten, waarop de kaartnetwerken aan verschillende financiële instellingen diensten verstrekken;
een eerste stroomafwaartse markt, waarop de emittenten van betaalkaarten met elkaar concurreren voor de uitgifte van kaarten
en de verstrekking van verbonden diensten aan particulieren (hierna: „uitgiftemarkt”); een tweede stroomafwaartse markt, waarop
de acquirers van betaalkaarttransacties met elkaar concurreren om met de handelaars een overeenkomst af te sluiten die alle
diensten dekt die nodig zijn opdat deze handelaars kaarten zouden kunnen aanvaarden (hierna: „acquiringmarkt”).
Hoewel de Commissie heeft benadrukt dat de lidmaatschapsregel voor beide stroomafwaartse markten mededingingsbeperkende gevolgen
kon hebben, heeft zij verklaard zich enkel te hebben gebaseerd op de acquiringmarkt, waar deze gevolgen het sterkst voelbaar
waren.
Bijgevolg heeft de Commissie de relevante markt gedefinieerd als de acquiringmarkt voor transacties met kredietkaarten en
kaarten met uitgestelde debitering ten behoeve van handelaars in het Verenigd Koninkrijk (hierna: „relevante markt” of „betrokken
markt”).
B –
Verweten gedraging
In punt 25 van de bestreden beschikking heeft de Commissie benadrukt dat de aan verzoeksters verweten gedraging niet de lidmaatschapsregel
zelf was, maar wel de toepassing ervan ten aanzien van Morgan Stanley (hierna: „litigieuze gedraging”).
C –
Toepassing van artikel 81 EG
Om tot de conclusie te komen dat de litigieuze gedraging onder het toepassingsgebied van artikel 81, lid 1, EG viel, heeft
de Commissie in de eerste plaats geoordeeld dat de regels en reglementen die het werkingskader van het Visa-systeem definiëren
(met inbegrip van de statuten van Visa International en het toetredingsreglement van Visa Europe, waarin de lidmaatschapsregel
is neergelegd) en de beslissing om deze op een onderneming toe te passen, als een overeenkomst tussen ondernemingen dan wel
als een besluit van een ondernemersvereniging konden worden aangemerkt. Zij heeft zich er enerzijds op gebaseerd dat verzoeksters
en hun respectieve leden economische activiteiten verrichten en bijgevolg ondernemingen zijn in de zin van artikel 81, lid 1,
EG en anderzijds dat verzoeksters „ledenorganisaties” (membership organisations) zijn.
In de tweede plaats heeft zij in aanmerking genomen dat de litigieuze gedraging mededingingsbeperkende gevolgen had, aangezien
de weigering om Morgan Stanley te aanvaarden als lid van de regio „Europese Unie” van Visa International en daarna van Visa
Europe (hierna gezamenlijk aangeduid als: „Visa”) ervoor had gezorgd dat een potentiële concurrent werd belet toe te treden
tot een markt met een hoge concentratiegraad, waar de mededinging weliswaar niet ondoeltreffend was, maar toch kon worden
versterkt.
In dit verband heeft de Commissie opgemerkt dat de weigering om Morgan Stanley als lid van Visa te aanvaarden haar niet enkel
had belet om met Visa-kaarten verrichte transacties te acquiren, maar haar meer in het algemeen van de gehele acquiringmarkt
had uitgesloten, inclusief van de acquiringmarkt voor met MasterCard-kaarten verrichte transacties. De Commissie heeft zich
daarvoor gebaseerd op het feit dat handelaars overeenkomsten voor de in het Verenigd Koninkrijk meest gangbare kaarten, namelijk
Visa en MasterCard, met één enkele acquirer willen afsluiten.
De Commissie heeft in de bestreden beschikking de door verzoeksters aangehaalde mogelijkheid onderzocht dat Morgan Stanley
op de acquiringmarkt actief kon zijn door een „fronting-overeenkomst” te sluiten met een bij Visa aangesloten financiële instelling.
Volgens de Commissie is er in wezen sprake van een fronting-overeenkomst wanneer de bij Visa aangesloten fronting-partner
zelf geen handelaars meer aansluit en optreedt als een loutere schakel tussen Visa en een derde-acquirer, die de eigenlijke
acquirer is en die aansprakelijk is voor bijna alle elementen van de acquiringdienst en het risico draagt inzake de inkomstenstroom
van de handelaar. Zij heeft hieruit de conclusie getrokken dat een fronting-overeenkomst voor een internationale bank als
Morgan Stanley geen doeltreffend middel vormt om tot de relevante markt toe te treden.
Als antwoord op de verschillende argumenten die verzoeksters tijdens de administratieve procedure hebben aangevoerd om de
litigieuze gedraging te rechtvaardigen, heeft de Commissie gesteld dat het niet realistisch was te stellen dat Morgan Stanley
in staat zou zijn haar Discover-systeem uit te breiden tot de Unie en, eenmaal op deze markt actief, Visa aldus te beconcurreren.
De weigering om Morgan Stanley als lid te aanvaarden, kan volgens de Commissie evenmin worden gerechtvaardigd vanuit de bekommernis
om eventueel „meeliftgedrag” (free-riding) van een rechtstreekse concurrent van Visa te vermijden, die aldus toegang zou krijgen
tot vertrouwelijke informatie. In dit verband heeft de Commissie opgemerkt dat bepaalde leden van Visa over een rechtstreeks
met Visa concurrerend systeem van kredietkaarten of kaarten met uitgestelde debitering beschikten en dat de lidmaatschapsregel
ten aanzien van hen niet was toegepast.
De Commissie was van oordeel dat artikel 81, lid 3, EG in casu geen toepassing kon vinden.
Tot slot heeft de Commissie gesteld dat zij een legitiem belang behield bij de vaststelling van een beschikking waarmee wordt
opgetreden tegen verzoeksters’ mededingingsbeperkend gedrag, hoewel deze inbreuk ophield toen Morgan Stanley op 22 september
2006 lid mocht worden van Visa.
D –
Berekening van de geldboete
Hoewel de Commissie van mening is dat de inbreuk een aanvang heeft genomen op 22 maart 2000 en dat zij zes jaar en zes maanden
heeft geduurd, heeft zij als uitgangspunt voor de berekening van de geldboete een kortere periode genomen, die inging op 2 augustus
2004, de datum van de mededeling van punten van bezwaar, en eindigde op 22 september 2006, de dag waarop Morgan Stanley lid
mocht worden van Visa. Zij was de mening toegedaan dat het om een zware inbreuk ging en dat er geen verzwarende of verzachtende
omstandigheden aanwezig waren.
De artikelen 1 en 2 van het dispositief van de bestreden beschikking luiden als volgt:
„Artikel 1
[Visa International] en [Visa Europe] hebben – de eerste van 22 maart 2000 tot en met 22 september 2006, de tweede vanaf haar
oprichting op 1 juli 2004 tot en met 22 september 2006 – artikel 81, lid 1, [EG] en artikel 53, lid 1, van de EER-Overeenkomst
geschonden door [Morgan Stanley] uit te sluiten van het lidmaatschap van Visa Europe.
Artikel 2
Voor de in artikel 1 bedoelde inbreuk wordt aan [Visa International] en [Visa Europe] hoofdelijk en in solidum een geldboete
van 10 200 000 EUR opgelegd.”

Procesverloop
Bij verzoekschrift neergelegd ter griffie van het Gerecht op 19 december 2007 hebben verzoeksters het onderhavige beroep ingesteld.
Bij afzonderlijke akte neergelegd ter griffie van het Gerecht op 24 juli 2009 hebben verzoeksters enerzijds op grond van artikel 114,
lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht verzocht dat vooraf uitspraak zou worden gedaan over de ontvankelijkheid
van bepaalde argumenten en bewijselementen en hebben zij anderzijds voorgesteld dat op grond van artikel 64, lid 4, van het
Reglement voor de procesvoering maatregelen tot organisatie van de procesgang zouden worden vastgesteld.
Bij akte neergelegd ter griffie van het Gerecht op 18 september 2009 heeft de Commissie haar opmerkingen over de verzoeken
van verzoeksters ingediend.
Bij beschikking van 14 december 2009 heeft het Gerecht (Vijfde kamer) het verzoek dat verzoeksters op grond van artikel 114,
lid 1, van het Reglement voor de procesvoering hebben ingediend, met de zaak ten gronde gevoegd.
Bij beschikking van de president van het Gerecht is de samenstelling van de Vijfde kamer van het Gerecht gewijzigd voor de
onderhavige procedure.
Op rapport van de rechter-rapporteur, heeft het Gerecht (Vijfde kamer) besloten tot de mondelinge behandeling over te gaan
en heeft het de Commissie, in het kader van de maatregelen tot organisatie van de procesgang van artikel 64 van het Reglement
voor de procesvoering, een aantal schriftelijke vragen gesteld. De Commissie heeft binnen de gestelde termijn hierop geantwoord.
Partijen zijn ter terechtzitting van 20 mei 2010 in hun pleidooien en in hun antwoorden op de mondelinge vragen van het Gerecht
gehoord.

Conclusies van partijen
Verzoeksters concluderen dat het het Gerecht behage:
–        primair, de bestreden beschikking nietig te verklaren;
–        subsidiair, artikel 2 van de bestreden beschikking nietig te verklaren;
–        meer subsidiair, het bedrag van de opgelegde geldboete in passende mate te verlagen;
–        de Commissie te verwijzen in de kosten.
De Commissie concludeert dat het het Gerecht behage:
–        het beroep te verwerpen;
–        verzoeksters te verwijzen in de kosten.

In rechte
A –
Het verzoek om nietigverklaring van de bestreden beschikking
Tot staving van dit verzoek voeren verzoeksters drie middelen aan.
Met hun eerste en hun derde middel betwisten verzoeksters de analyse van de Commissie dat de litigieuze gedraging mededingingsbeperkende
gevolgen had in de zin van artikel 81, lid 1, EG.
Het tweede middel betreft schending van de rechten van de verdediging van verzoeksters, doordat de Commissie in de bestreden
beschikking een ander juridisch criterium heeft gebruikt voor de beoordeling van de mededingingsbeperkende gevolgen van de
litigieuze gedraging dan het criterium dat tijdens de administratieve procedure was besproken.
1.
Voorafgaande vragen
a)     Ontvankelijkheid van bepaalde argumenten en van een document
In hun geschriften en in de op 24 juli 2009 krachtens artikel 114, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering neergelegde
afzonderlijke akte, stellen verzoeksters dat de Commissie zich zowel in de bestreden beschikking als in haar geschriften baseert
op argumenten en op een document, ten aanzien waarvan zij hun standpunt niet kenbaar hebben kunnen maken tijdens de administratieve
procedure. Het gaat enerzijds om argumenten inzake het bestaan van een strategie van Morgan Stanley gebaseerd op de acquiring
bij handelaars van transacties met door haar uitgegeven kaarten (hierna: „acquiringstrategie voor ‚on-us’transacties”) en
anderzijds om bijlage 57 bij de tweede Letter of facts, met een presentatie van Morgan Stanley voor de hoorzitting.
Wat de argumenten inzake het bestaan van een acquiringstrategie voor „on-us”transacties betreft, betogen verzoeksters dat
de Commissie deze argumenten tijdens de administratieve procedure niet heeft aangevoerd.
Wat bijlage 57 bij de tweede Letter of facts betreft, betogen zij in wezen dat zij van deze bijlage niet genoegzaam in kennis
zijn gesteld, aangezien in deze Letter of facts zelf nergens naar deze bijlage wordt verwezen.
De Commissie is van mening dat zij zich zowel in de bestreden beschikking als in haar geschriften op deze argumenten en op
dit document mocht baseren.
Het Gerecht zal de ontvankelijkheid van deze argumenten en van dit document beoordelen in het kader van het onderzoek van
de middelen waarop zij betrekking hebben.
b)     Ontvankelijkheid van een bijlage bij het verzoekschrift
De Commissie betwist de ontvankelijkheid van bijlage A5 bij het verzoekschrift, waarin een gezamenlijk deskundigenverslag
is opgenomen (hierna: „gezamenlijk deskundigenverslag”).
De Commissie stelt dat verzoeksters in het gezamenlijk deskundigenverslag argumenten naar voren brengen die niet in het verzoekschrift
zijn opgenomen en merkt op dat dit ingaat tegen het beginsel dat bijlagen slechts als bewijsmiddel en documentatie kunnen
dienen.
Volgens verzoeksters ondersteunt het gezamenlijk deskundigenverslag middelen en argumenten die in het verzoekschrift reeds
genoegzaam zijn uiteengezet, zodat artikel 44, lid 1, sub c, van het Reglement voor de procesvoering is nageleefd.
Krachtens artikel 21 van het Statuut van het Hof en artikel 44, lid 1, sub c, van het Reglement voor de procesvoering moet
elk verzoekschrift het voorwerp van het geschil en een summiere uiteenzetting van de aangevoerde middelen bevatten. Voor de
ontvankelijkheid van een beroep is het volgens vaste rechtspraak noodzakelijk dat de wezenlijke elementen, feitelijk en rechtens,
waarop het beroep is gebaseerd, althans summier, maar coherent en begrijpelijk uit de tekst van het verzoekschrift zelf blijken.
De tekst daarvan mag weliswaar op specifieke punten worden gestaafd en aangevuld door verwijzingen naar bepaalde passages
uit bijgevoegde stukken, maar een algemene verwijzing naar andere stukken, ook al zijn die als bijlage bij het verzoekschrift
gevoegd, kan het ontbreken van de wezenlijke elementen van het juridische betoog, die volgens bovengenoemde bepalingen in
het verzoekschrift moeten worden vermeld, niet goedmaken. Bovendien is het niet de taak van het Gerecht om in de bijlagen
de middelen en argumenten te zoeken en te ontdekken die het als grondslag voor het beroep zou kunnen beschouwen, aangezien
de bijlagen slechts als bewijsmiddel dienen (zie arrest Gerecht van 17 september 2007, Microsoft/Commissie, T‑201/04, Jurispr.
blz. II‑3601, punt 94 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
In casu blijkt weliswaar dat de verschillende middelen en argumenten die worden ondersteund met een verwijzing naar het gezamenlijk
deskundigenverslag, in de tekst van het verzoekschrift duidelijk te identificeren zijn. Zo verwijzen verzoeksters naar dit
document in het kader van hun kritiek op de analyse van de Commissie dat de mededinging op de betrokken markt kon worden versterkt,
om de relevantie te betwisten van de gevolgen die de toetreding van een financiële instelling tot de betrokken markt in het
verleden op de mededinging heeft gehad en om te betogen dat de Commissie Morgan Stanley ten onrechte heeft aangemerkt als
een efficiënte, belangrijke en ervaren marktdeelnemer.
Niettemin moet worden vastgesteld dat het gezamenlijk deskundigenverslag verder gaat dan zijn loutere bewijsfunctie. Uit een
lezing ervan blijkt dat het zich niet beperkt tot het staven of aanvullen van elementen, feitelijk of rechtens, die in de
tekst van het verzoekschrift uitdrukkelijk zijn uiteengezet, maar dat het ook nieuwe argumenten aanvoert.
Bijgevolg zal het Gerecht bijlage A5 bij het verzoekschrift slechts in aanmerking nemen voor zover zij de door verzoeksters
in hun geschriften uitdrukkelijk aangevoerde middelen of argumenten staaft of aanvult, en voor zover het mogelijk is om precies
vast te stellen welke elementen van deze bijlage deze middelen of argumenten staven of aanvullen (zie in die zin en naar analogie
arrest Microsoft/Commissie, punt 50 supra, punt 99).
2.
Tweede middel: schending van de rechten van de verdediging van verzoeksters
a)     Argumenten van partijen
Verzoeksters verwijten de Commissie dat deze tijdens de administratieve procedure haar analyse heeft gewijzigd zonder dat
zij hun standpunt kenbaar hebben kunnen maken, waardoor hun rechten van de verdediging zijn geschonden en de bestreden beschikking
nietig moet worden verklaard. In de punten 198 tot en met 200 van de mededeling van punten van bezwaar en in de punten 5 tot
en met 9 van de tweede Letter of facts, heeft de Commissie verwezen naar de beperkte mededinging op de acquiringmarkt om het
bestaan van merkbare gevolgen voor de mededinging te rechtvaardigen. In punt 200 van de bestreden beschikking heeft zij echter
voor het eerst verklaard dat de mededinging op deze markt haars inziens niet ondoeltreffend was. Verzoeksters leiden hieruit
af dat de analyse van de Commissie is gebaseerd op een criterium dat voor het eerst in de bestreden beschikking is vermeld
en volgens hetwelk er op de acquiringmarkt van het Verenigd Koninkrijk doeltreffende mededinging heerst, hoewel deze mededinging
nog verder kan worden versterkt.
De Commissie stelt dat het recht van verzoeksters om te worden gehoord, niet is geschonden.
b)     Beoordeling door het Gerecht
Volgens de rechtspraak moeten de bezwaren in de mededeling van punten van bezwaar worden gesteld in bewoordingen die, hoe
bondig ook, voor de betrokkenen voldoende duidelijk zijn om te weten welke gedragingen de Commissie hun verwijt (arrest Gerecht
van 14 mei 1998, Mo och Domsjö/Commissie, T‑352/94, Jurispr. blz. II‑1989, punt 63). De eerbiediging van de rechten van de
verdediging in een procedure die, zoals de onderhavige, tot de oplegging van sancties kan leiden, vereist immers dat de betrokken
ondernemingen en ondernemersverenigingen reeds vanaf de administratieve procedure in staat worden gesteld om hun standpunt
over de realiteit en relevantie van de door de Commissie aangevoerde feiten, bezwaren en omstandigheden naar behoren kenbaar
te maken (arrest Gerecht van 15 maart 2000, Cimenteries CBR e.a./Commissie, T‑25/95, T‑26/95, T‑30/95–T‑32/95, T‑34/95–T‑39/95,
T‑42/95–T‑46/95, T‑48/95, T‑50/95–T‑65/95, T‑68/95–T‑71/95, T‑87/95, T‑88/95, T‑103/95 en T‑104/95, Jurispr. blz. II‑491,
punt 553). Aan dit vereiste is voldaan wanneer de belanghebbenden in de beschikking geen andere inbreuken ten laste worden
gelegd dan die welke in de punten van bezwaar zijn genoemd, en enkel die feiten als vaststaand worden aangenomen waarover
de belanghebbenden zich hebben kunnen uitlaten. De Commissie kan derhalve alleen die bezwaren in aanmerking nemen ten aanzien
waarvan laatstbedoelden gelegenheid hebben gehad hun standpunt kenbaar te maken (arrest Gerecht van 23 februari 1994, CB en
Europay/Commissie, T‑39/92 en T‑40/92, Jurispr. blz. II‑49, punt 47).
Uit vaste rechtspraak volgt ook dat het niet nodig is dat de beschikking een exacte kopie is van de mededeling van punten
van bezwaar. De Commissie moet in haar beschikking immers rekening kunnen houden met de antwoorden van de betrokken ondernemingen
op de mededeling van punten van bezwaar. Daarbij moet zij niet alleen de argumenten van de betrokken ondernemingen kunnen
aanvaarden of afwijzen, maar moet zij ook zelf de door hen aangevoerde feiten kunnen analyseren, teneinde ongegrond gebleken
bezwaren te laten vallen dan wel haar argumenten met betrekking tot gehandhaafde bezwaren zowel feitelijk als juridisch aan
te passen of aan te vullen. Van schending van de rechten van de verdediging zal dan ook alleen sprake zijn indien de betrokken
ondernemingen in de eindbeschikking andere inbreuken ten laste worden gelegd of andere feiten als vaststaand worden aangenomen
dan in de mededeling van punten van bezwaar. Dat is niet het geval wanneer de gestelde verschillen tussen de mededeling van
punten van bezwaar en de eindbeschikking geen betrekking hebben op andere gedragingen dan die waarover de betrokken ondernemingen
zich al hadden uitgelaten en die dus geen verband houden met nieuwe bezwaren (zie arrest Gerecht van 30 september 2003, Atlantic
Container Line e.a./Commissie, T‑191/98, T‑212/98–T‑214/98, Jurispr. blz. II‑3275, punt 191 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Bovendien kunnen de betrokken ondernemingen die zich beroepen op schending van de rechten van de verdediging met betrekking
tot in de bestreden beschikking overgenomen punten van bezwaar, niet volstaan met eenvoudig te wijzen op verschillen tussen
de mededeling van punten van bezwaar en deze beschikking, maar moeten zij precies en concreet uiteenzetten, in hoeverre elk
van die verschillen in dit concrete geval een nieuw punt van bezwaar oplevert waarover zij geen gelegenheid hebben gehad opmerkingen
te maken. Volgens vaste rechtspraak moet een schending van de rechten van de verdediging immers worden beoordeeld aan de hand
van de specifieke omstandigheden van het concrete geval, aangezien die schending voornamelijk afhangt van de bezwaren die
de Commissie als bewijs voor de aan de betrokken ondernemingen verweten inbreuk heeft aangevoerd (zie arrest Atlantic Container
Line e.a./Commissie, punt 57 supra, punt 192 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
In de punten 198 tot en met 200 van de mededeling van punten van bezwaar heeft de Commissie zich op bepaalde kenmerken van
de markt en met name op de hoge concentratiegraad ervan, gebaseerd om te besluiten dat de mededinging op deze markt beperkt
was, in het bijzonder wat de acquiring van transacties bij kleine en middelgrote handelaars betrof.
In hun opmerkingen van 3 december 2004 hebben verzoeksters deze analyse van de Commissie betwist door met name te verwijzen
naar de vermindering van de aan de handelaars aangerekende kosten en naar de mogelijkheid voor handelaars om van acquirer
te veranderen. In antwoord op deze opmerkingen heeft de Commissie in punt 200 van de bestreden beschikking aangegeven dat
de mededinging op de markt niet „ondoeltreffend” was, maar dat zij nog kon worden versterkt.
Vastgesteld moet worden dat de Commissie in punt 200 van de bestreden beschikking geen nieuw punt van bezwaar aanhaalt ten
aanzien van verzoeksters en zich evenmin baseert op nieuwe feiten. Zij heeft enkel haar analyse aangevuld door rekening te
houden met verzoeksters’ opmerkingen, waartoe zij op grond van de in de punten 56 en 57 hierboven aangehaalde rechtspraak
verplicht is.
Dat de motivering van de bestreden beschikking verschilt van de oorspronkelijk in de mededeling van punten van bezwaar gegeven
motivering vormt dus geenszins de uitdrukking van de schending van verzoeksters’ rechten van de verdediging, maar toont integendeel
aan dat verzoeksters hun standpunt kenbaar hebben kunnen maken over het door de Commissie aangevoerde bezwaar dat de litigieuze
gedraging, in het licht van de bestaande graad van mededinging op de betrokken markt, mededingingsbeperkende gevolgen had.
Dat de Commissie zich in de bestreden beschikking heeft gebaseerd op de mogelijkheid tot versterking van de mededinging op
de relevante markt, vormt dus geen schending van verzoeksters’ rechten van de verdediging.
Het tweede middel dient derhalve ongegrond te worden verklaard.
3.
Eerste en derde middel, waarmee wordt betwist dat de litigieuze gedraging de mededinging beperkte
Verzoeksters betwisten de beoordeling door de Commissie van de mededingingsbeperkende gevolgen van de litigieuze gedraging
op grond van artikel 81, lid 1, EG. Met hun eerste middel ontkennen zij dat de litigieuze gedraging ervoor zorgde dat Morgan
Stanley niet tot de betrokken markt kon toetreden. In het kader van hun derde middel bekritiseren zij de gevolgen die de aanwezigheid
van Morgan Stanley op deze markt volgens de Commissie kon hebben voor de mededinging.
Alvorens de gegrondheid van deze twee middelen na te gaan, moet worden beklemtoond dat verzoeksters in het kader van het onderhavige
beroep de tijdens de administratieve procedure aangevoerde argumenten, volgens welke de lidmaatschapsregel op Morgan Stanley
werd toegepast omdat het Discover-systeem concurreerde met Visa, niet herhalen, zodat zij de door de Commissie in de bestreden
beschikking gemaakte beoordeling dat de litigieuze gedraging niet objectief gerechtvaardigd was, niet ter discussie stellen.
Uit vaste rechtspraak volgt dat bij de toetsing van overeenkomsten, besluiten van ondernemersverenigingen of onderling afgestemde
feitelijke gedragingen krachtens artikel 81, lid 1, EG rekening moet worden gehouden met de concrete situatie waarin zij effect
sorteren, en in het bijzonder met de economische en juridische context waarin de betrokken ondernemingen opereren, de aard
van de betrokken goederen of diensten, de structuur van de relevante markt en de werkelijke omstandigheden waaronder deze
markt functioneert, tenzij het een overeenkomst betreft die duidelijke mededingingsbeperkingen, zoals het bepalen van prijzen,
het verdelen van de markt of het controleren van de afzet, meebrengt. In dit laatste geval kunnen dergelijke beperkingen namelijk
slechts in het kader van artikel 81, lid 3, EG tegen hun eventuele beweerde gunstige gevolgen voor de mededinging worden afgewogen
met het oog op de verlening van een ontheffing van het verbod van lid 1 van dit artikel (zie arrest Gerecht van 15 september
1998, European Night Services e.a./Commissie, T‑374/94, T‑375/94, T‑384/94 en T‑388/94, Jurispr. blz. II‑3141, punt 136 en
aldaar aangehaalde rechtspraak).
Bij het onderzoek van de mededingingsvoorwaarden op een bepaalde markt moet niet enkel worden afgegaan op de bestaande mededinging
tussen de ondernemingen die reeds op de betrokken markt aanwezig zijn, maar ook op de potentiële mededinging, teneinde vast
te stellen of er, gelet op de structuur van de markt en de economische en juridische context waarin deze functioneert, reële
en concrete mogelijkheden bestaan dat de betrokken ondernemingen onderling met elkaar concurreren of dat een nieuwe concurrent
tot de betrokken markt kan toetreden en met de op deze markt gevestigde ondernemingen kan concurreren (arrest European Night
Services e.a./Commissie, punt 67 supra, punt 137).
Indien een overeenkomst, een besluit van een ondernemersvereniging of een onderling afgestemde feitelijke gedraging als verboden
moet worden beschouwd wegens de vervalsing van de mededinging die er het gevolg van is, moet de mededinging overigens worden
onderzocht binnen het feitelijke kader waarin zij zich zonder deze overeenkomst, dit besluit of deze onderling afgestemde
feitelijke gedraging zou afspelen (zie in die zin arrest Hof van 28 mei 1998, Deere/Commissie, C‑7/95 P, Jurispr. blz. I‑3111,
punt 76 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Wat de draagwijdte van het rechterlijk toezicht op de beoordelingen van de Commissie betreft, zij eraan herinnerd dat volgens
vaste rechtspraak de rechter van de Unie weliswaar in het algemeen een volledig onderzoek instelt naar de vraag of aan de
voorwaarden voor toepassing van artikel 81, lid 1, EG is voldaan, maar dat hij zich bij de toetsing van een ingewikkelde economische
beoordeling door de Commissie noodzakelijkerwijs beperkt tot de vraag of de procedurevoorschriften en de motiveringsregels
in acht zijn genomen, of de feiten juist zijn weergegeven en of er sprake is van een kennelijk onjuiste beoordeling of van
misbruik van bevoegdheid (zie arrest Deere/Commissie, punt 69 supra, punt 34 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Dat de rechter
van de Unie erkent dat de Commissie over een zekere beoordelingsmarge beschikt, neemt echter niet weg dat hij de uitlegging
door de Commissie van economische gegevens mag toetsen. Met name dient de rechter van de Unie immers niet enkel de materiële
juistheid van de aangevoerde bewijselementen en de betrouwbaarheid en samenhang ervan te controleren, maar hij moet ook nagaan
of die elementen het relevante feitenkader vormen voor de beoordeling van een complexe toestand, en of zij de daaruit getrokken
conclusies kunnen schragen (zie arrest Microsoft/Commissie, punt 50 supra, punt 89 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
In het licht van deze overwegingen moet de gegrondheid van de twee door verzoeksters aangevoerde middelen worden onderzocht.
a)     Eerste middel: de Commissie heeft geen rekening gehouden met de mogelijkheid dat Morgan Stanley via een fronting-overeenkomst
tot de markt kon toetreden
Argumenten van partijen
Verzoeksters verdelen het onderhavige middel onder in twee onderdelen.
In het kader van het eerste onderdeel betogen zij dat de redenering van de Commissie op een onjuiste rechtsopvatting berust
wegens de toepassing van een onjuist juridisch criterium, aangezien de Commissie de mogelijkheid heeft uitgesloten dat Morgan
Stanley door middel van een fronting-overeenkomst kon toetreden, op grond dat een dergelijke overeenkomst enerzijds een bank
als Morgan Stanley in de praktijk niet de efficiëntie zou bieden die zij nodig heeft om tot de markt toe te treden en dat
zij anderzijds voor Morgan Stanley geen vervangingsmiddel vormt voor acquiring in eigen naam.
Met het tweede onderdeel betogen verzoeksters dat de diverse door de Commissie aangevoerde rechtvaardigingsgronden door feitelijke
onjuistheden en beoordelingsfouten zijn aangetast. Zo heeft de Commissie in de eerste plaats ten onrechte gesteld dat grote
internationale banken geen gebruik maken van fronting-overeenkomsten.
In de tweede plaats is het onjuist te stellen dat Morgan Stanley door middel van een fronting-overeenkomst geen strategie
op basis van de integratie van acquiring en uitgifte kon nastreven. Dit argument moet overigens niet-ontvankelijk worden verklaard
voor zover het betrekking heeft op een strategie voor acquiring van „on-us”transacties, aangezien het voor het eerst is vermeld
in de bestreden beschikking en tijdens de administratieve procedure niet ter kennis van verzoeksters is gebracht.
In de derde plaats is de Commissie ten onrechte tot de conclusie gekomen dat het voor Morgan Stanley moeilijk zou zijn geweest
om een fronting-partner te vinden. Ten eerste heeft de Commissie zonder enige grond de grote banken uitgesloten die op de
acquiringmarkt actief zijn, ten tweede heeft zij de mogelijkheid onderschat om een fronting-partner te vinden tussen de leden
van Visa die niet op de acquiringmarkt actief zijn en ten derde is zij voorbijgegaan aan de mogelijkheid dat Morgan Stanley
een fronting-overeenkomst met een buitenlandse bank kon afsluiten.
In de vierde plaats is het onjuist te beklemtonen dat fronting-overeenkomsten voor bijkomende kosten en meer complexiteit
zorgen. Verzoeksters betogen met name dat hoofdstuk 2.10 van het regionaal reglement van orde van Visa Europe, waar de Commissie
in de bestreden beschikking naar verwijst, niet van toepassing is op fronting-overeenkomsten. Bovendien moet er rekening mee
worden gehouden dat de leden van Visa eveneens kosten dragen voor het werven van clientèle. Uit de getuigenis van een topman
van een betalingsverwerker blijkt dat fronting-overeenkomsten niet minder efficiënt zijn dan rechtstreekse acquiring als Visa-lid,
maar dat zij de feitelijke acquirer integendeel tot voordeel strekken. Tot slot heeft de Commissie ten onrechte benadrukt
dat er bij de sluiting van een fronting-overeenkomst „bijkomende ondoeltreffendheden” bestaan, op grond dat Morgan Stanley
ook lid is van het MasterCard-betaalkaartnetwerk (hierna: „MasterCard-systeem”).
De Commissie is van mening dat dit middel ongegrond is.
Beoordeling door het Gerecht
In het kader van het onderhavige middel moet worden onderzocht of en in welke omstandigheden de Commissie uit de mogelijkheid
voor Morgan Stanley om met een lid van Visa een fronting-overeenkomst af te sluiten, moest afleiden dat de litigieuze gedraging
niet tot gevolg had dat Morgan Stanley van de betrokken markt werd uitgesloten.
Vooraf moet worden vastgesteld dat partijen het eens zijn over de beschrijving van het begrip fronting-overeenkomst in punt 110
van de bestreden beschikking:
„De banken sluiten geen handelaars meer aan en zijn voortaan louter een schakel (of fronting-partner) tussen Visa en MasterCard,
enerzijds, en een derde, anderzijds. Deze derde is dan aansprakelijk voor bijna alle elementen van de acquiringdienst en draagt
het risico inzake de inkomstenstroom van de handelaar. Om ervoor te zorgen dat de regels van het Visa-systeem worden nageleefd,
worden met handelaars over het algemeen driepartijenovereenkomsten gesloten, waarbij de handelaar, de derde en de bij het
netwerk aangesloten bank partij zijn. Deze overeenkomsten tussen een bij Visa/MasterCard aangesloten bank en een derde die
geen bank is, worden soms ‚fronting-overeenkomsten’ genoemd.”
Zoals in punt 67 hierboven is vermeld, moet bij de toetsing van overeenkomsten, besluiten van ondernemersverenigingen of onderling
afgestemde feitelijke gedragingen krachtens artikel 81, lid 1, EG rekening worden gehouden met de concrete situatie waarin
zij effect sorteren, en in het bijzonder met de economische en juridische context waarin de betrokken ondernemingen opereren,
de aard van de betrokken goederen of diensten, de werkelijke omstandigheden waaronder de betrokken markt functioneert en de
structuur van deze markt.
Dat de regels van het Visa-systeem de acquiring van transacties bij handelaars voorbehouden aan leden, vormt zeker een element
van de economische en juridische context waarmee rekening moet worden gehouden bij de toetsing van de litigieuze gedraging.
Niettemin moet ook rekening worden gehouden met de andere elementen die de mogelijkheid van toetreding tot de betrokken markt
bepalen (zie in die zin en naar analogie arrest Hof van 28 februari 1991, Delimitis, C‑234/89, Jurispr. blz. I‑935, punt 20).
Dat marktdeelnemers die niet bij Visa zijn aangesloten, dankzij de sluiting van een fronting-overeenkomst met een Visa-lid
tot de betrokken markt kunnen toetreden, vormt in dit verband een element van de economische en juridische context waarmee
in voorkomend geval rekening moest worden gehouden indien dit voor Morgan Stanley een reële en concrete mogelijkheid zou zijn
geweest om tot de betrokken markt toe te treden en met de gevestigde ondernemingen te concurreren (zie in die zin en naar
analogie arrest Delimitis, punt 82 supra, punt 21).
Om na te gaan of de sluiting van een fronting-overeenkomst met een lid van Visa voor Morgan Stanley een reële en concrete
mogelijkheid vormt om tot de betrokken markt toe te treden en met de gevestigde ondernemingen te concurreren, is het van belang
rekening te houden met de mededingingsvoorwaarden op de betrokken markt.
Hieruit volgt noodzakelijkerwijs dat geen rekening moet worden gehouden met de mogelijkheid om tot de betrokken markt toe
treden, indien deze in het licht van voornoemde voorwaarden onrealistisch of zuiver theoretisch blijkt.
In het kader van het eerste onderdeel van het middel, dat verband houdt met een onjuiste rechtsopvatting van de Commissie,
bekritiseren verzoeksters de door de Commissie in punt 121 van de bestreden beschikking gebruikte bewoordingen. Dat punt luidt
als volgt:
„Hoewel de banken die willen toetreden tot de markt voor acquiring van bij handelaars uitgevoerde transacties met kredietkaarten
of kaarten met uitgestelde debitering, dit in theorie kunnen doen op basis van een fronting-overeenkomst, biedt een dergelijke
overeenkomst voor een bank als Morgan Stanley in de praktijk niet de efficiëntie die zij nodig heeft om tot de markt toe te
treden en vormt zij voor Morgan Stanley geen vervangingsmiddel voor acquiring in eigen naam.”
Uit dit enkele punt kan onmogelijk worden afgeleid dat de redenering van de Commissie op een onjuiste rechtsopvatting berust
ten gevolge van de toepassing van een onjuist juridisch criterium, aangezien een dergelijke onjuiste rechtsopvatting enkel
kan worden aangetoond door middel van een onderzoek van de rechtvaardigingsgronden waarop de Commissie haar oordeel – waarvan
de gegrondheid in het kader van het tweede onderdeel van het middel wordt betwist – heeft gebaseerd.
Bijgevolg moeten de twee onderdelen van het onderhavige middel samen worden onderzocht.
In de bestreden beschikking heeft de Commissie zich op vier reeksen rechtvaardigingsgronden gesteund: ten eerste maken grote
internationale banken geen gebruik van fronting-overeenkomsten, ten tweede kon Morgan Stanley door middel van een fronting-overeenkomst
onmogelijk een strategie op basis van de integratie van acquiring en uitgifte nastreven, ten derde zou het voor Morgan Stanley
moeilijk zijn geweest een fronting-partner te vinden en ten vierde brengt dit type van acquiring bijkomende kosten en complexiteit
mee.
In casu kan worden volstaan met de gegrondheid te onderzoeken van de door de Commissie aangehaalde rechtvaardigingsgronden
inzake de moeilijkheid van Morgan Stanley om een fronting-partner te vinden.
Uit de in de bestreden beschikking gegeven voorbeelden van fronting-overeenkomsten, maar ook uit de voorbeelden die verzoeksters
hebben aangereikt, blijkt dat dergelijke overeenkomsten in hoofdzaak zijn gesloten met feitelijke acquirers die reeds op de
acquiringmarkt aanwezig waren – financiële instellingen of betalingsverwerkers – en dat zij er dus niet zozeer voor zorgden
dat er nieuwe concurrenten tot de betrokken markt toetraden, maar wel dat de concurrentiepositie van de reeds op de markt
aanwezige spelers werd versterkt.
De enige voorbeelden waarin een nieuwe concurrent tot de betrokken markt toetrad door middel van de sluiting van een fronting-overeenkomst,
betroffen betalingsverwerkers die nauwe commerciële banden hadden met het Visa-lid dat als fronting-partner fungeerde. Vastgesteld
moet echter worden dat de situatie van Morgan Stanley, die als financiële instelling met de leden van Visa concurreert op
andere markten dan de acquiringmarkt, niet vergelijkbaar is met deze van betalingsverwerkers die geen bancaire activiteiten
uitoefenen.
In die omstandigheden is de door verzoeksters aangevoerde mogelijkheid dat Morgan Stanley, als niet op de betrokken markt
aanwezige financiële instelling, een fronting-partner kan vinden tussen de grote banken die de betrokken markt eventueel zouden
kunnen verlaten, de leden van Visa die niet op deze markt actief zijn of een bij Visa aangesloten buitenlandse bank die een
bancaire aanwezigheid zou willen vestigen in het Verenigd Koninkrijk, in essentie theoretisch en onzeker.
De Commissie heeft dus terecht gesteld dat Morgan Stanley moeilijk een fronting-partner zou hebben gevonden. Louter op grond
van deze vaststelling mocht de Commissie de hypothese van toetreding van Morgan Stanley tot de betrokken markt door middel
van een fronting-overeenkomst reeds van de hand wijzen.
Ten overvloede dient te worden benadrukt dat de gegrondheid van de conclusie van de Commissie wordt bevestigd door het feit
dat acquiring in het kader van een fronting-overeenkomst complexer en duurder is dan acquiring als lid van Visa.
Wat in de eerste plaats de grotere complexiteit betreft van acquiring in het kader van een fronting-overeenkomst, moet rekening
worden gehouden met de vaststelling in punt 117 van de bestreden beschikking dat de overeenkomsten die met handelaars worden
gesloten in het kader van een fronting-overeenkomst over het algemeen driepartijenovereenkomsten zijn, aangezien ook de fronting-partner
partij is. Vastgesteld moet worden dat verzoeksters weliswaar de precieze inhoud betwisten van de verplichtingen die de feitelijke
acquirer op zich neemt in het kader van dit type overeenkomst, maar dat zij niet ontkennen dat de betrokken overeenkomsten
driepartijenovereenkomsten zijn.
De Commissie heeft in punt 118 van de bestreden beschikking in wezen ook gesteld dat de fronting-partner verplichtingen had
ten opzichte van Visa en dat dergelijke verplichtingen eveneens moeilijkheden meebrachten voor de feitelijke acquirer.
Verzoeksters betwisten de omvang van deze verplichtingen en benadrukken dat het hoofdstuk van het reglement van orde van Visa
Europe waarop de Commissie zich baseert, niet van toepassing is op feitelijke acquirers.
Enerzijds moet worden opgemerkt dat verzoeksters de precieze regels die de respectieve verplichtingen van de fronting-partner
en de feitelijke acquirer beheersen, niet hebben uiteengezet en dat het als bijlage bij hun repliek gevoegde formulier in
dit verband niet volstaat.
Anderzijds moet worden vastgesteld dat verzoeksters niet betwisten dat de rol van de fronting-partner erin bestaat als schakel
tussen Visa en de feitelijke acquirer te fungeren. Uit die rol kunnen redelijkerwijs verplichtingen worden afgeleid die zowel
op de fronting-partner als op de feitelijke acquirer rusten en die niet bestaan wanneer een Visa-lid rechtstreeks op de acquiringmarkt
optreedt.
Bijgevolg kon de Commissie op goede gronden tot de conclusie komen dat acquiring in het kader van een fronting-overeenkomst
complexer was dan acquiring als lid van Visa en hoeft niet meer te worden nagegaan of haar beoordeling dat de sluiting van
een fronting-overeenkomst voor „bijkomende ondoeltreffendheden” zou zorgen, aangezien Morgan Stanley lid is van het MasterCard-systeem,
relevant en gegrond is.
Wat in de tweede plaats de bijkomende kosten betreft die acquiring door middel van een fronting-overeenkomst meebrengt, herinnert
de Commissie eraan dat de feitelijke acquirer niet enkel zijn fronting-partner moest vergoeden voor de verwerving van diens
acquiringportefeuille, maar ook bijdragen moest betalen.
Verzoeksters betwisten deze analyse op grond dat leden van Visa die rechtstreeks op de acquiringmarkt actief zijn eveneens
kosten dragen, met name voor het werven van clientèle. De bijdragen die de feitelijke acquirer aan zijn fronting-partner betaalt
vormen dus met name de tegenprestatie voor de door de fronting-partner aangebrachte clientèle.
Deze argumentatie kan niet afdoen aan de gegrondheid van het door de Commissie verrichte onderzoek. Een gedeelte van de uitgekeerde
vergoedingen kan immers weliswaar overeenstemmen met kosten waaraan ook de leden van Visa die rechtstreeks op de acquiringmarkt
opereren in ieder geval zijn onderworpen, maar de Commissie kon niettemin redelijkerwijs stellen dat de aan de fronting-partner
uitgekeerde betalingen eveneens een vergoeding zijn voor de verleende diensten als tussenschakel en dat minstens een gedeelte
van deze kosten niet rust op Visa-leden die rechtstreeks op de acquiringmarkt opereren.
Bijgevolg heeft de Commissie geen kennelijke beoordelingsfout gemaakt door te beklemtonen dat acquiring door middel van een
fronting-overeenkomst complexer en duurder was dan acquiring als lid van Visa.
Zoals in punt 84 hierboven reeds is benadrukt, moet in het licht van de mededingingsvoorwaarden op de betrokken markt worden
onderzocht welke invloed dergelijke overwegingen uitoefenen op de door verzoeksters aangevoerde hypothese dat Morgan Stanley
door middel van een fronting-overeenkomst tot deze markt kon toetreden.
In herinnering moet worden gebracht dat de Commissie twee factoren in overweging heeft genomen die de toetreding van een nieuwe
speler tot de markt bevorderen, namelijk de mogelijkheid om te concurreren op andere factoren dan de prijs, in het bijzonder
op de kwaliteit van de dienst, en het feit dat handelaars eenvoudig en goedkoop van acquirer kunnen veranderen.
Niettemin heeft de Commissie in de bestreden beschikking ook onweersproken vastgesteld dat de betrokken markt een hoge concentratiegraad
kende. Zo volgt uit de punten 166 tot en met 168 van de bestreden beschikking dat, op basis van de informatie waarover de
Commissie beschikte, in 2003 de twee voornaamste acquirers samen 61 % van de acquiringmarkt vertegenwoordigden en dat de vier
grootste acquirers 90 % van diezelfde markt vertegenwoordigden, terwijl de rest van de markt over vier acquirers was verdeeld.
De Commissie heeft in punt 169 van de bestreden beschikking ook de nadruk gelegd op de consolidatietendens die zich op deze
markt voordoet, op grond van het feit dat verschillende middelgrote acquirers hun acquiringactiviteiten hadden stopgezet of
overgedragen aan een klein aantal financiële instellingen en betalingsverwerkers.
In de bestreden beschikking is eveneens opgemerkt dat in 1996 voor het laatst een speler tot de betrokken markt was toegetreden
en dat geen enkele van de door de Commissie ondervraagde financiële instellingen van plan was tot deze markt toe te treden.
Bijgevolg moet worden vastgesteld dat het, ondanks de door de Commissie in overweging genomen factoren die de toetreding van
een nieuwe speler tot de markt bevorderen, gezien de structuur van de acquiringmarkt weinig waarschijnlijk is dat Morgan Stanley
tot deze markt zou toetreden door middel van een fronting-overeenkomst die haar meteen zou benadelen ten opzichte van haar
voornaamste op deze markt gevestigde concurrenten.
Gelet op een en ander dient te worden vastgesteld dat de conclusie van de Commissie waarmee de hypothese van toetreding van
Morgan Stanley door middel van een fronting-overeenkomst van de hand wordt gewezen, afdoende wordt gerechtvaardigd door de
overwegingen inzake de moeilijkheid om een fronting-partner te vinden en ten overvloede door de overwegingen inzake de complexiteit
en de bijkomende kosten waarmee een fronting-overeenkomst gepaard gaat. Anders dan verzoeksters betogen, heeft de Commissie
dus geen onjuist juridisch criterium toegepast.
In die omstandigheden dient de overige kritiek, inzake de door de Commissie aangevoerde rechtvaardigingen dat grote internationale
banken geen gebruik maken van fronting-overeenkomsten en dat het onmogelijk was een strategie na te streven gebaseerd op de
integratie van acquiring en uitgifte, niet te worden onderzocht. Bijgevolg hoeft niet te worden geantwoord op verzoeksters’
middelen van niet-ontvankelijkheid inzake het argument van de Commissie dat Morgan Stanley een strategie van acquiring van
„on-us”transacties wilde nastreven.
Het eerste middel dient dus te worden afgewezen.
b)     Derde middel: gevolgen van de aanwezigheid van Morgan Stanley op de betrokken markt voor de mededinging
In het kader van dit middel verwijten verzoeksters de Commissie dat zij ten eerste een economisch en juridisch onjuist criterium
heeft toegepast om de gevolgen van de litigieuze gedraging voor de mededinging te beoordelen en dat zij ten tweede de bestaande
mate van mededinging op de betrokken markt heeft onderschat. Zij bekritiseren eveneens haar beoordeling van de gevolgen die
de toetreding van Morgan Stanley op de betrokken markt had kunnen hebben.
Eerste onderdeel van het middel: toepassing van een economisch en juridisch onjuist criterium
–       Argumenten van partijen
Verzoeksters verwijten de Commissie blijk te hebben gegeven van een onjuiste rechtsopvatting doordat zij een economisch en
juridisch onjuist criterium heeft toegepast, namelijk „de mogelijkheid tot versterking van de [bestaande] mededinging” op
de betrokken markt, hoewel zij heeft erkend dat deze mededinging reeds doeltreffend was.
Zij brengen in herinnering dat de in artikel 3, lid 1, sub g, EG en artikel 81 EG bedoelde mededinging moet worden opgevat
als daadwerkelijke mededinging. Het verzekeren van een hoger niveau van mededinging dan voornoemd niveau behoort bijgevolg
niet tot de Verdragsdoelstellingen, zodat de Commissie een onjuist criterium heeft toegepast door op te treden tegen de weigering
om Morgan Stanley op die grond als lid toe te laten.
Onder verwijzing naar het gezamenlijk deskundigenverslag, betogen verzoeksters dat de mededinging naar haar aard een dynamisch
proces is dat bijgevolg steeds kan worden versterkt, ongeacht de mate van doeltreffendheid ervan. De stelling van de Commissie
voert dus tot de conclusie dat er op een markt nooit daadwerkelijke mededinging kan heersen.
Wat de door de Commissie in haar verweerschrift aangevoerde stelling betreft dat een belemmering van de toetreding tot de
markt steeds als een beperking van de mededinging moet worden aangemerkt, betogen verzoeksters allereerst dat deze stelling
niet is onderbouwd met enige verwijzing naar de rechtspraak. Zij overwegen vervolgens dat hun met deze analyse wordt verweten
dat de litigieuze gedraging erop gericht was de mededinging te beperken, hoewel de bestreden beschikking is gebaseerd op de
gevolgen van de weigering om Morgan Stanley als lid te aanvaarden. Tot slot merken verzoeksters op dat een dergelijke analyse
volledig ingaat tegen de rechtspraak, aangezien zij inhoudt dat er sprake kan zijn van een beperking, ongeacht de mate van
mededinging op de betrokken markt. Zij is eveneens in strijd met bepaalde door de Commissie bekendgemaakte documenten en met
name met de richtsnoeren betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3, [EG] (PB 2004, C 101, blz. 97). Zo volgt uit voetnoot 31
van deze richtsnoeren dat de Commissie zelf van mening is dat artikel 81 tot doel heeft de mededinging op de markt te beschermen,
in het voordeel van de consumenten.
Verzoeksters betwisten het in het verweerschrift opgeworpen argument dat de toetreding van een nieuwe concurrent voor de mededinging
in bepaalde subsectoren van de betrokken markt grotere gevolgen kon hebben dan op basis van een globaal beeld van de acquiringmarkt
kon worden verwacht. Dit argument wordt inderdaad vermeld in de mededeling van punten van bezwaar, maar is door de Commissie
in de bestreden beschikking niet herhaald, aangezien het door verzoeksters was weerlegd.
De Commissie betwist verzoeksters’ stellingen.
–       Beoordeling door het Gerecht
Ter ondersteuning van hun stelling dat de Commissie blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting, baseren verzoeksters zich
in wezen enerzijds op de stelling van de Commissie in punt 200 van de bestreden beschikking dat de mededinging op de betrokken
markt niet „onwerkzaam” was, en anderzijds op de vermelding in de punten 187 en 200 van de bestreden beschikking dat op de
betrokken markt een „versterking van de mededinging” mogelijk is. Met verzoeksters’ verwijzing naar het gezamenlijk deskundigenverslag
moet slechts rekening worden gehouden binnen de in punt 53 hierboven vermelde grenzen.
Om de gegrondheid van deze argumenten na te gaan, moet rekening worden gehouden met alle overwegingen van de bestreden beschikking
inzake de beoordeling van de mededingingsbeperkende gevolgen van de litigieuze gedraging in de zin van artikel 81, lid 1,
EG.
Daaruit volgt dat de Commissie zich heeft gebaseerd op verschillende elementen inzake enerzijds de huidige mate van mededinging
op de betrokken markt en anderzijds de potentiële mededinging. Zoals reeds in herinnering gebracht in de punten 108 en 109
hierboven, heeft de Commissie, wat het eerste aspect betreft, gesteld dat de betrokken markt een hoge concentratiegraad en
een consolidatietendens kende. Wat de potentiële mededinging betreft, heeft de Commissie in de punten 169 tot en met 174 van
de bestreden beschikking in wezen overwogen dat deze beperkt bleef tot grootbanken of grote internationale betalingsverwerkers
die de vereiste omvang konden bereiken om met de actuele acquirers te concurreren. Zij heeft opgemerkt dat Morgan Stanley
de enige potentiële toetreder was die het voornemen had uitgedrukt tot deze markt toe te treden.
Vastgesteld moet worden dat een dergelijke analyse, anders dan verzoeksters beweren, niet juridisch onjuist is.
Enerzijds moet, volgens de in punt 68 hierboven aangehaalde rechtspraak, bij het onderzoek van de mededingingsvoorwaarden
op een bepaalde markt immers niet enkel worden afgegaan op de bestaande mededinging tussen de ondernemingen die reeds op de
betrokken markt aanwezig zijn, maar ook op de potentiële mededinging.
Anderzijds volgt eveneens uit de rechtspraak van het Hof dat artikel 81 EG, net als de overige mededingingsregels van het
Verdrag, niet uitsluitend is bedoeld om de belangen van de concurrenten of de consumenten te beschermen, maar ook om de structuur
van de markt en daarmee de mededinging als zodanig veilig te stellen (arresten Hof van 4 juni 2009, T-Mobile Netherlands e.a.,
C‑8/08, Jurispr. blz. I‑4529, punt 38, en 6 oktober 2009, GlaxoSmithKline Services e.a./Commissie, C‑501/06 P, C‑513/06 P,
C‑515/06 P en C‑519/06 P, Jurispr. blz. I‑9291, punt 63).
Door haar beoordeling van de mededingingsbeperkende gevolgen van de litigieuze gedraging te baseren op de potentiële mededinging
waar Morgan Stanley voor kon zorgen en op de structuur van de betrokken markt, heeft de Commissie artikel 81, lid 1, EG bijgevolg
juist uitgelegd en heeft zij dus, anders dan verzoeksters aanvoeren, geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.
Wat overigens meer in het bijzonder punt 200 van de bestreden beschikking betreft, is in de punten 60 tot en met 62 hierboven
reeds benadrukt dat de Commissie in dit punt enkel, in antwoord op de door verzoeksters tijdens de administratieve procedure
aangevoerde argumenten, heeft erkend dat er tussen de spelers op de betrokken markt een zekere mate van mededinging bestaat.
Een dergelijke erkenning betekent echter niet dat de litigieuze gedraging geen aanleiding kon gegeven tot de door de Commissie
vermelde mededingingsbeperkende gevolgen.
In de eerste plaats zou het aanvaarden van verzoeksters’ betoog ertoe leiden dat de beoordeling van de gevolgen van de litigieuze
gedraging voor de potentiële mededinging afhankelijk wordt gesteld van het onderzoek van de actuele mededingingsgraad op de
betrokken markt. Vastgesteld moet worden dat een dergelijke redenering in strijd is met de in punt 68 hierboven vermelde vaste
rechtspraak, die voorschrijft dat bij het onderzoek van de mededingingsvoorwaarden op een bepaalde markt niet enkel moet worden
afgegaan op de bestaande mededinging tussen de ondernemingen die reeds op de betrokken markt aanwezig zijn, maar ook op de
potentiële mededinging.
In de tweede plaats kon de Commissie, gelet op de kenmerken van de betrokken markt, terecht stellen dat de toetreding van
een nieuwe speler kon zorgen voor een versterking van de mededinging op een markt met een hoge concentratiegraad. Anders dan
verzoeksters stellen, heeft de Commissie in de punten 187 en 200 van de bestreden beschikking dus terecht gewag gemaakt van
een „mogelijkheid tot versterking van de mededinging”.
Bijgevolg dient het eerste onderdeel van dit middel te worden afgewezen.
Tweede onderdeel van het middel: onjuiste analyse van het bestaande mededingingsniveau op de betrokken markt
–       Argumenten van partijen
Verzoeksters zijn van mening dat de Commissie de intensiteit van de daadwerkelijke mededinging op de acquiringmarkt kennelijk
heeft onderschat. Verzoeksters aanvaarden weliswaar de meeste elementen die de Commissie in aanmerking heeft genomen, maar
verwijten de Commissie in wezen dat zij deze elementen onjuist heeft beoordeeld en er onsamenhangende conclusies uit heeft
getrokken. Indien de Commissie deze elementen juist had geanalyseerd, zou zij tot de slotsom zijn gekomen dat op de acquiringmarkt
intense mededinging heerst.
In de eerste plaats heeft de Commissie ten onrechte haar aandacht gericht op het aantal spelers op de betrokken markt en op
de consolidatietendens op deze markt, terwijl dergelijke indicatoren op zichzelf niet doorslaggevend zijn om het mededingingsniveau
op de markt te beoordelen. Volgens verzoeksters had de Commissie haar analyse veeleer moeten baseren op mededingingsindicatoren
zoals de mogelijkheid van toetreding tot de markt, de evolutie van de marktaandelen, de evolutie van de door handelaars aan
hun acquiring bank betaalde kosten, de mededinging anders dan via de prijzen, en de veranderingen van acquirer door de handelaars.
In de tweede plaats verwijten zij de Commissie dat deze uit het haar voorgelegde bewijsmateriaal niet alle nodige conclusies
heeft getrokken.
Ten eerste betogen zij bij wijze van voorbeeld dat de Commissie heeft gesteld dat de toetreding van feitelijke acquirers tot
de markt heeft bijgedragen aan een grote consolidatie van de markt, voor zover deze acquirers eenvoudigweg hun fronting-partner
op deze markt hebben vervangen, hoewel zij tegelijkertijd heeft erkend dat deze nieuwe spelers konden bijdragen aan de verbetering
van de acquiringdiensten en aan de vermindering van de kosten ervan. Verzoeksters benadrukken in dit verband dat uit de bestreden
beschikking zelf blijkt dat bepaalde feitelijke acquirers akkoorden hebben afgesloten met banken die geen kaarten uitgeven
of met buitenlandse banken.
Ten tweede heeft de Commissie weliswaar erkend dat bepaalde buitenlandse banken zijn toegetreden tot de acquiringmarkt in
het Verenigd Koninkrijk, maar heeft zij dit ten onrechte van de hand gewezen als „nicheverschijnsel”, terwijl uit de bewijselementen
waarover zij beschikte blijkt dat het aandeel van de grensoverschrijdende acquirers in de totale omzet tussen 2002 en 2004
met de helft is toegenomen. Bovendien verwijten zij de Commissie in wezen dat deze enkel de actuele mededinging van de grensoverschrijdende
acquirers heeft onderzocht en niet de potentiële mededinging die zij vertegenwoordigden.
Ten derde merken verzoeksters op dat de Commissie heeft erkend dat op de betrokken markt eenvoudige en goedkope procedures
gelden om van acquirer te veranderen. Zij betogen dat de Commissie hieruit had moeten afleiden dat deze eenvoudige wijzigingsmogelijkheid
voor intense mededinging tussen de reeds op deze markt aanwezige ondernemingen zorgde.
In de derde plaats verwijten verzoeksters de Commissie dat zij zich heeft gebaseerd op ervaringen met de laatste toetreding
van een bank tot de betrokken markt in 1996, zonder inlichtingen te hebben ingewonnen over het mededingingsniveau dat toen
op deze markt heerste. Uit het gezamenlijke deskundigenverslag blijkt namelijk dat de mededinging toen minder doeltreffend
was, zodat de toen opgedane ervaring niet meer relevant is.
De Commissie betwist de gegrondheid van de door verzoeksters aangevoerde argumenten en concludeert tot afwijzing ervan.
–       Beoordeling door het Gerecht
Verzoeksters menen in wezen dat de Commissie zowel het actuele als het potentiële mededingingsniveau op de betrokken markt
heeft onderschat. Zij betogen eveneens dat de Commissie ten onrechte rekening heeft gehouden met de gevolgen die de laatste
toetreding tot de betrokken markt in 1996 voor de mededinging had.
Wat in de eerste plaats de huidige mededinging op de betrokken markt betreft, dient te worden benadrukt dat de Commissie haar
beoordeling mocht baseren op het aantal op de markt aanwezige spelers en op de consolidatietendens op deze markt, aangezien
dergelijke aan de structuur van de betrokken markt verbonden elementen erg relevant zijn, gelet op de in punt 126 hierboven
aangehaalde rechtspraak.
Wat meer in het bijzonder de gevolgen betreft die de aanwezigheid van verschillende feitelijke acquirers op de betrokken markt
kon hebben voor de mededinging, heeft de Commissie in punt 115 van de bestreden beschikking gesteld dat in de overgrote meerderheid
van de gevallen een feitelijke acquirer de plaats innam van een bank die actief was op de acquiringmarkt. Zij heeft in punt 169
van de bestreden beschikking in wezen eveneens beklemtoond dat de aanwezigheid van grootbanken en betalingsverwerkers die
optreden als feitelijke acquirers, bijdroeg aan een consolidatie van de markt, voor zover deze geneigd waren de activiteiten
van kleinere acquirers die deze markt willen verlaten, over te nemen.
Vastgesteld moet worden dat deze analyse niet kennelijk onjuist voorkomt en dat de door verzoeksters tegen deze analyse geuite
kritiek niet kan overtuigen. Dat de betrokken feitelijke acquirers kunnen bijdragen aan de verbetering van de acquiringdiensten
en aan de vermindering van de kosten ervan, is dus niet in strijd met de aanpak van de Commissie, die zich op de structuur
van de betrokken markt baseert.
Wat de door verzoeksters gegeven voorbeelden betreft van feitelijke acquirers die akkoorden hebben afgesloten met banken die
geen kaarten uitgeven of met buitenlandse banken, zij opgemerkt dat deze akkoorden in het algemeen niet hebben geleid tot
de toetreding van een nieuwe speler tot de betrokken markt, maar tot een versterking van de positie van de reeds op de markt
aanwezige acquirers.
De Commissie heeft erkend dat er eenvoudige en goedkope procedures bestaan om van acquirer te veranderen. In dit verband volstaat
het eraan te herinneren dat de Commissie, zoals in de punten 129 tot en met 131 hierboven benadrukt, op goede gronden kon
erkennen dat tussen de spelers op de betrokken markt mededinging heerst en tegelijkertijd concluderen dat de uitsluiting van
een potentiële concurrent mededingingsbeperkende gevolgen had in de zin van artikel 81, lid 1, EG.
Wat in de tweede plaats de potentiële mededinging op de betrokken markt betreft, zij eraan herinnerd dat de Commissie in de
punten 169 tot en met 174 van de bestreden beschikking uit de hoge concentratiegraad en de waargenomen consolidatie op de
betrokken markt de conclusie heeft getrokken dat potentiële mededinging slechts kon uitgaan van grootbanken of grote internationale
betalingsverwerkers die de vereiste omvang konden bereiken om met de actuele acquirers te concurreren. De Commissie heeft
met name in aanmerking genomen dat ondernemingen slechts op rendabele wijze acquiringactiviteiten kunnen uitoefenen indien
zij kunnen werken met grote volumes en belangrijke schaalvoordelen kunnen realiseren. Zij heeft in dit verband benadrukt dat
het bij acquiring van transacties essentieel is dat het omzetcijfer in termen van verworven transacties hoog is, aangezien
de voornaamste inkomsten van acquirers, namelijk de kosten die zij de handelaars aanrekenen, worden berekend als een percentage
van de waarde van de uitgevoerde transacties.
Op basis van een lijst die verzoeksters tijdens de administratieve procedure hebben meegedeeld, heeft de Commissie overwogen
dat er, behalve Morgan Stanley, negen in het Verenigd Koninkrijk gevestigde financiële instellingen als potentiële concurrenten
konden worden aangemerkt. Dat standpunt van de Commissie wordt door verzoeksters niet uitdrukkelijk betwist.
Verzoeksters bekritiseren immers dat geen rekening is gehouden met de potentiële mededinging die van grensoverschrijdende
acquirers uitgaat. In dit verband zij benadrukt dat, ondanks de stijging van het aandeel van de grensoverschrijdende acquirers
tussen 2002 en 2004 waar verzoeksters naar verwijzen, uit de punten 65 tot en met 68 van de bestreden beschikking – waarvan
de inhoud niet wordt betwist – blijkt dat in 2004 slechts 0,3 % van de aangesloten handelaars was aangesloten door een belangrijke
grensoverschrijdende acquirer. Gelet op dat percentage heeft de Commissie terecht gesteld dat de mededingingsvoorwaarden tussen
de verschillende nationale acquiringmarkten in Europa onvoldoende homogeen waren opdat grensoverschrijdende acquiring concurrentiedruk
zou kunnen uitoefenen op de spelers op de betrokken markt, zodat de potentiële mededinging moest worden beoordeeld in het
kader van de op de markt van het Verenigd Koninkrijk gevestigde spelers.
Wat in de derde plaats de kritiek betreft dat de Commissie de laatste toetreding van een bank tot de relevante markt in 1996
in aanmerking heeft genomen, moet worden beklemtoond dat de Commissie niet onjuist heeft geredeneerd door de gevolgen van
de laatste toetreding tot de betrokken markt voor de mededinging te analyseren op de datum van vaststelling van de bestreden
beschikking.
Uit punt 181 van de bestreden beschikking blijkt overigens dat zich op het tijdstip van deze toetreding prijsdalingen voordeden,
die door de aanwezigheid van voornoemde bank op deze markt nog werden versterkt. Er bestaat dus een onbetwistbare gelijkenis
met de toestand op de markt tijdens de relevante periode, die eveneens werd gekenmerkt door een daling van de aan de handelaars
gefactureerde prijzen. Een dergelijk voorbeeld beoogt bijgevolg aan te tonen dat een daling van de prijzen op de referentiemarkt
ten gevolge van de concurrentie tussen de spelers op deze markt, niet afdoet aan de gevolgen die de aanwezigheid van een nieuwe
speler op de markt voor de mededinging kan hebben. Gelet op de omstandigheden van het onderhavige geding, is dit voorbeeld
dus uitermate relevant.
Het tweede onderdeel van het middel moet dus worden afgewezen.
Derde onderdeel van het middel: ontoereikende en onjuiste analyse van de gevolgen voor de mededinging van de weigering om
Morgan Stanley als lid te aanvaarden
–       Argumenten van partijen
Verzoeksters betogen dat de Commissie haar verplichting heeft geschonden om een vergelijkend onderzoek te verrichten tussen
enerzijds de mededinging op de betrokken markt zonder Morgan Stanley, en anderzijds de mededinging op deze markt indien Morgan
Stanley wel als lid van Visa zou zijn aanvaard vóór september 2006.
In het kader van een eerste bezwaar verwijten verzoeksters de Commissie dat zij blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting
door de criteria van het arrest European Night Services e.a./Commissie, punt 67 supra, niet toe te passen op de toetredingsmogelijkheden
van Morgan Stanley, aangezien zij genoegen heeft genomen met het door haar geuite voornemen om tot de acquiringmarkt in het
Verenigd Koninkrijk toe te treden.
Verzoeksters stellen de beoordeling door de Commissie van de toetredingsmogelijkheden van Morgan Stanley tot de acquiringmarkt
in het Verenigd Koninkrijk tegenover de analyse in de bestreden beschikking met betrekking tot de potentiële toetreding van
het Discover-systeem tot de Europese markt voor betaalkaartsystemen waarin de Commissie heeft verwezen naar het ontbreken
van elementen die de uitvoering van een toetredingsstrategie aantonen, zoals de aankondiging van een officiële lancering.
Zij zien hierin een strikte toepassing van de criteria van het arrest van 3 april 2003, BaByliss/Commissie (T‑114/02, Jurispr.
blz. II‑1279), vermeld in de bestreden beschikking. Zij verwijten de Commissie dat deze diezelfde criteria niet heeft toegepast
bij haar poging om vast te stellen of Morgan Stanley eventueel tot de acquiringmarkt in het Verenigd Koninkrijk zou toetreden.
Dat de analyse van de Commissie theoretisch van aard is, is eveneens onverenigbaar met de richtsnoeren inzake verticale beperkingen
(PB 2000, C 291, blz. 1).
In het kader van een tweede bezwaar verwijten verzoeksters de Commissie dat zij het standpunt heeft verdedigd dat Morgan Stanley,
eens zij lid van Visa was, tot de acquiringmarkt was toegetreden louter op grond van een beweerd „vast voornemen”, waarvoor
echter geen enkel onafhankelijk bewijselement is aangevoerd. Zij stellen dat Morgan Stanley niet tot Visa wilde toetreden
om, zoals de Commissie betoogt, een specifieke strategie uit te voeren die acquiring meebracht, maar dat zij louter was geïnteresseerd
in de mogelijkheid Visa-kaarten uit te geven. In dit verband betwisten zij de wijze waarop de Commissie de klacht van Morgan
Stanley heeft uitgelegd.
Zij betogen dat het verklaarde voornemen van Morgan Stanley om tot de acquiringmarkt toe te treden pas na de klacht is opgedoken
in een intern document, het strategisch plan voor de aansluiting van handelaars in Europa van juni 2002, en dat dit document
geen bewijskracht heeft. Zij betogen eveneens dat het tweede document waarop de Commissie zich baseert, het uitvoeringsprogramma
van Morgan Stanley, een bestanddeel vormt van bijlage 57 bij de tweede Letter of facts en om de in de punten 42 en 44 hierboven
aangehaalde redenen niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. Het heeft in ieder geval geen bewijskracht. Zij zijn eveneens
van mening dat de Commissie ten onrechte niet in aanmerking heeft genomen dat Morgan Stanley na haar toetreding tot Visa niet
heeft geprobeerd tot de acquiringmarkt toe te treden, maar zich louter heeft geconcentreerd op de uitgifte van Visa-kaarten,
hetgeen volgens verzoeksters haar werkelijke bedoeling was.
In het kader van hun derde bezwaar verwijten verzoeksters de Commissie dat zij zelf de gevolgen die de toetreding van Morgan
Stanley voor de bestaande mededinging op de betrokken markt kon hebben, niet grondig heeft onderzocht. De conclusies van de
Commissie inzake de positieve gevolgen die de toetreding van Morgan Stanley voor de mededinging zou hebben, zijn slechts niet-onderbouwde
beweringen.
Zij betogen met name dat Morgan Stanley, gelet op de kenmerken van de markt, niet in staat zou zijn geweest een meerwaarde
te bieden voor de kwaliteit en de prijs van de reeds op deze markt aangeboden diensten. Zij betwisten eveneens de verschillende
elementen die de Commissie heeft aangevoerd om Morgan Stanley als „efficiënte, belangrijke en ervaren acquirer” aan te merken.
Gesteld al dat dit het geval zou zijn, dan zou dat haar in ieder geval helemaal niet hebben onderscheiden van de op de betrokken
markt reeds aanwezige acquirers. Uit geen van de door de Commissie aangevoerde elementen blijkt dat Morgan Stanley op enigerlei
wijze superieur zou zijn ten opzichte van de reeds aanwezige acquirers.
Volgens de Commissie dienen deze bezwaren te worden afgewezen.
–       Beoordeling door het Gerecht
Met hun eerste bezwaar, dat de Commissie een onjuist juridisch criterium heeft toegepast bij de beoordeling van de mogelijkheid
van Morgan Stanley om tot de betrokken markt toe te treden, betwisten verzoeksters in wezen de stelling van de Commissie dat
Morgan Stanley als potentiële concurrent moest worden aangemerkt.
Verzoeksters baseren hun kritiek voornamelijk op het feit dat de Commissie genoegen heeft genomen met het door Morgan Stanley
geuite voornemen om tot de betrokken markt toe te treden.
Verzoeksters verwijzen eveneens naar de definitie van „potentiële leverancier”, die de Commissie in haar richtsnoeren inzake
verticale beperkingen heeft gegeven. Zij herinneren eraan dat uit deze definitie blijkt dat een louter theoretische mogelijkheid
van toetreding niet volstaat en dat de toetreding tot de markt moet kunnen plaatsvinden binnen het jaar.
In de eerste plaats moet worden opgemerkt dat de Commissie haar conclusie dat Morgan Stanley als potentiële concurrent moest
worden aangemerkt niet uitsluitend heeft gebaseerd op het voornemen van Morgan Stanley om tot de betrokken markt toe te treden.
Uit de bestreden beschikking en met name uit de punten 190 tot en met 198 ervan blijkt immers dat de Commissie zich voor deze
conclusie in wezen heeft gebaseerd op twee reeksen rechtvaardigingsgronden, die inderdaad betrekking hebben op het voornemen
van Morgan Stanley om tot de betrokken markt toe te treden, maar eveneens op haar mogelijkheden om dat te doen. Wat dit tweede
aspect betreft, heeft zij gesteld dat Morgan Stanley over heel wat ervaring beschikte inzake de aansluiting van handelaars.
Zij heeft eveneens gewezen op de kennis van de regels en procedures van een vierpartijennetwerk die Morgan Stanley als lid
van het MasterCard-systeem heeft verworven. Op basis daarvan is zij in punt 198 van de bestreden beschikking tot de volgende
slotsom gekomen:
„In de context van de concentratie van de acquiringmarkten is Morgan Stanley één van de weinige internationale grootbanken
die als een ernstige potentiële acquirer op Europees niveau kan worden beschouwd. Zij heeft het voornemen geuit om tot de
acquiringmarkten van het Verenigd Koninkrijk en van verschillende lidstaten van de EER toe te treden en heeft verklaard belangstelling
te hebben voor grensoverschrijdende acquiring, een domein waarop zij eveneens niet actief mag zijn zonder machtiging van Visa.”
Wat in de tweede plaats de juridische criteria betreft die moeten worden toegepast om na te gaan of Morgan Stanley een potentiële
concurrent is op de betrokken markt, volgt uit de in de punten 68 en 69 hierboven aangehaalde rechtspraak dat de Commissie
verplicht was te onderzoeken of er, indien de lidmaatschapsregel op Morgan Stanley niet was toegepast, een reële en concrete
mogelijkheid bestond dat zij tot de acquiringmarkt in het Verenigd Koninkrijk kon toetreden en er met de aldaar gevestigde
ondernemingen kon concurreren.
Uit de rechtspraak volgt eveneens dat een dergelijke stelling niet mag berusten op een loutere veronderstelling, maar moet
zijn onderbouwd met feiten of met een onderzoek van de structuur van de relevante markt (zie in die zin arrest European Night
Services e.a./Commissie, punt 67 supra, punten 142‑145). Zo mag een onderneming niet als potentiële concurrent worden aangemerkt
indien haar toetreding tot de markt niet beantwoordt aan een levensvatbare economische strategie (zie in die zin en naar analogie
arrest Gerecht van 4 juli 2006, easyJet/Commissie, T‑177/04, Jurispr. blz. II‑1931, punten 123‑125).
Daaruit volgt noodzakelijkerwijs dat, om na te gaan of een onderneming als potentiële concurrent op een bepaalde markt kan
worden aangemerkt, het voornemen van die onderneming om tot deze markt toe te treden weliswaar eventueel relevant kan zijn,
maar de beoordeling toch steeds hoofdzakelijk moet berusten op haar capaciteit om tot deze markt toe te treden.
In dit verband zij eraan herinnerd dat de vraag of de potentiële mededinging, die kan bestaan uit de loutere aanwezigheid
van een onderneming buiten de markt, wordt beperkt, niet afhankelijk mag worden gesteld van het feit dat het voornemen van
deze onderneming om op korte termijn tot deze markt toe te treden, is bewezen. Door haar loutere aanwezigheid kan zij immers
aan de basis liggen van een concurrentiedruk op de ondernemingen die op dat tijdstip op deze markt opereren, aangezien het
risico bestaat dat een nieuwe concurrent tot de markt toetreedt wanneer de aantrekkelijkheid van deze markt toeneemt.
Wat de vraag betreft of eveneens rekening dient te worden gehouden met de door de Commissie in de richtsnoeren inzake verticale
beperkingen vastgelegde criteria, moet worden benadrukt dat verzoeksters’ verwijzing naar de definitie van „potentiële leverancier”
in deze richtsnoeren, gelet op de omstandigheden van het geval, niet relevant lijkt. Veeleer moet worden verwezen naar de
– overigens in wezen gelijkwaardige – definitie van „potentiële concurrent” in de richtsnoeren inzake de toepasselijkheid
van artikel 81 [EG] op horizontale samenwerkingsovereenkomsten (PB 2001, C 3, blz. 2; hierna: „richtsnoeren inzake samenwerkingsovereenkomsten”).
In voetnoot 9 van de richtsnoeren inzake samenwerkingsovereenkomsten wordt immers verduidelijkt dat „[e]en onderneming [...]
als een potentiële concurrent [wordt] beschouwd indien er bewijzen voorhanden zijn dat deze onderneming zonder de overeenkomst
in staat zou zijn de vereiste extra investeringen te doen of andere noodzakelijke overschakelingskosten te maken om de relevante
markt te kunnen betreden – en dat waarschijnlijk ook werkelijk zou doen –, in antwoord op geringe en duurzame wijzigingen
van de betrokken prijzen”. Bovendien „[moet d]eze beoordeling [...] gebaseerd zijn op realistische gronden; de louter theoretische
mogelijkheid om de markt te betreden is niet voldoende”. Ook wordt vermeld dat „[h]et betreden van de markt [...] zodanig
snel [moet] kunnen gebeuren dat de dreiging van een potentiële intrede druk uitoefent op het gedrag van de marktdeelnemers”
en dat „[dit d]oorgaans betekent [...] dat de intrede binnen een korte termijn moet plaatsvinden”. In dit verband verwijst
de Commissie naar een termijn van één jaar, hoewel zij benadrukt dat „[i]n specifieke gevallen [...] evenwel langere termijnen
in aanmerking [kunnen] worden genomen” en dat „[d]e termijn die reeds op de markt actieve ondernemingen nodig hebben om hun
capaciteit aan te passen kan dienen als maatstaf om de lengte van de termijn vast te stellen”.
Vastgesteld moet worden dat een dergelijke definitie de criteria van de in de punten 166 en 167 hierboven vermelde rechtspraak
herneemt en uitlegt. Aangezien zij niet in strijd lijkt met de relevante rechtspraak, kan zij dus in aanmerking worden genomen
om na te gaan of de Commissie Morgan Stanley terecht als potentiële concurrent heeft aangemerkt.
Wat in de derde plaats de toepassing van deze criteria op het onderhavige geval betreft, zij benadrukt dat verzoeksters, zoals
zij ter terechtzitting uitdrukkelijk hebben erkend, de beoordeling van de Commissie inzake de capaciteit van Morgan Stanley
om tot de betrokken markt toe te treden, niet betwisten.
Verzoeksters’ kritiek, die voornamelijk is gebaseerd op de stelling dat Morgan Stanley niet voornemens was tot de betrokken
markt toe te treden, is hoofdzakelijk gericht tegen beoordelingen die, om de in de punten 166 tot en met 169 hierboven uiteengezette
redenen, niet doorslaggevend zijn om na te gaan of Morgan Stanley inderdaad als potentiële concurrent mocht worden aangemerkt.
In ieder geval kan de Commissie niet worden verweten dat zij rekening heeft gehouden met de mogelijkheid van toetreding van
Morgan Stanley tot de betrokken markt zonder de litigieuze gedraging.
Zo lijkt ten eerste verzoeksters’ kritiek dat Morgan Stanley geen enkele concrete maatregel heeft genomen om tot de markt
toe te treden, niet gegrond in het licht van de omstandigheden van het geval.
Enerzijds kunnen geen conclusies worden getrokken uit het feit dat Morgan Stanley vóór haar toetreding tot Visa (op 22 september
2006) geen maatregelen, zoals de uitvoering van een toetredingsstrategie, heeft getroffen, aangezien het lidmaatschap van
Visa een noodzakelijke voorwaarde is om tot de acquiringmarkt te kunnen toetreden. Zonder dat moet worden nagegaan of de Commissie
de criteria van het arrest BaByliss/Commissie, punt 155 supra, waarnaar verzoeksters verwijzen, naast zich heeft neergelegd,
kan dienaangaande worden volstaan met op te merken dat de omstandigheden van de onderhavige zaak verschillen van de omstandigheden
die tot dat arrest aanleiding hebben gegeven.
Wat anderzijds de omstandigheid betreft dat Morgan Stanley nadat zij lid was geworden van Visa geen stappen heeft ondernomen
om tot de acquiringmarkt toe te treden, zij eraan herinnerd dat dit lidmaatschap haar pas is toegekend zes jaar na haar aanvraag
daartoe. Hieruit kan bijgevolg onmogelijk worden afgeleid wat haar voornemen of haar houding zou kunnen zijn geweest indien
het lidmaatschap van Visa haar eerder zou zijn toegekend.
Ten tweede klopt het weliswaar dat Morgan Stanley in de klacht die zij op 12 april 2000 aan de Commissie heeft gericht, niet
uitdrukkelijk naar de acquiringmarkt heeft verwezen, maar ten minste twee door Morgan Stanley opgestelde documenten verwijzen
wel naar de betrokken markt.
Enerzijds heeft Morgan Stanley in het verzoek dat zij op 27 september 2000 bij de High Court of Justice heeft ingediend, beklemtoond
dat de toepassing van de lidmaatschapsregel ervoor zorgde dat zij niet kon toetreden tot de acquiringmarkt in het Verenigd
Koninkrijk.
Anderzijds heeft Morgan Stanley in juni 2002 een strategisch plan voor de aansluiting van handelaars opgesteld. Het is juist
dat verzoeksters slechts een niet-vertrouwelijke versie van dit plan hebben ontvangen, waaruit heel wat elementen zijn weggelaten.
Uit dit aan verzoeksters meegedeelde document blijken niettemin verschillende elementen inzake de analyse van de acquiringmarkt
in het Verenigd Koninkrijk en in de andere lidstaten van de EER. Ook kan op basis van dit document worden vermoed welke toetredingsstrategie
Morgan Stanley had kunnen volgen.
Wat de bewijskracht van deze twee documenten betreft, zij eraan herinnerd dat in het Unierecht het beginsel van de vrije bewijslevering
primeert en het enige relevante criterium ter beoordeling van aangevoerde bewijzen de geloofwaardigheid ervan is (arrest Gerecht
van 8 juli 2004, Mannesmannröhren-Werke/Commissie, T‑44/00, Jurispr. blz. II‑2223, punt 84). Zo moet bij de beoordeling van
de bewijskracht van een stuk in de eerste plaats worden gekeken naar de waarschijnlijkheid van de daarin vervatte informatie.
Daarbij moet met name rekening worden gehouden met de herkomst van het stuk, de omstandigheden waarin het tot stand is gekomen
en degene tot wie het is gericht, en moet worden onderzocht of het stuk, gelet op zijn inhoud, redelijk en geloofwaardig overkomt
(arrest Cimenteries CBR e.a./Commissie, punt 56 supra, punt 1838, en arrest Gerecht van 27 september 2006, Dresdner Bank e.a./Commissie,
T‑44/02 OP, T‑54/02 OP en T‑56/02 OP, T‑60/02 OP en T‑61/02 OP, Jurispr. blz. II‑3567, punt 121).
Het klopt inderdaad dat deze twee documenten afkomstig zijn van Morgan Stanley, dat zij in de loop van de administratieve
procedure zijn opgesteld en dat dergelijke omstandigheden invloed hebben op hun bewijskracht.
Zoals in punt 177 hierboven werd benadrukt, en in het licht van de omstandigheden van dit geval, is het lidmaatschap van Visa
echter een noodzakelijke voorwaarde om tot de acquiringmarkt te kunnen toetreden, zodat de Commissie zich niet kon baseren
op elementen met een grotere bewijskracht, zoals de uitvoering van een toetredingsstrategie.
Bovendien wordt de geloofwaardigheid van deze bewijselementen nog versterkt doordat Morgan Stanley, zoals de Commissie heeft
opgemerkt, ervaring had met de aansluiting van handelaars op andere markten.
De mogelijkheid dat Morgan Stanley tot de betrokken markt zou toetreden was dus niet louter theoretisch, maar vormde integendeel
een aannemelijke veronderstelling. Bijgevolg heeft de Commissie uit de verklaringen van Morgan Stanley terecht afgeleid dat
zij van plan was tot de betrokken markt toe te treden.
Aangezien uit het voorgaande enerzijds voortvloeit dat de beoordeling van de Commissie inzake de mogelijkheid van Morgan Stanley
om tot de betrokken markt toe te treden niet is betwist en anderzijds dat de veronderstelling dat Morgan Stanley tot de betrokken
markt zou toetreden niet louter theoretisch was, moet worden geconcludeerd dat de Commissie geen blijk heeft gegeven van een
onjuiste rechtsopvatting door Morgan Stanley als potentiële concurrent aan te merken. Het eerste bezwaar moet dus worden afgewezen.
Aan deze conclusie wordt niet afgedaan door het feit dat de Commissie geen raming heeft gemaakt van de termijn die Morgan
Stanley nodig had om tot de betrokken markt toe te treden, hetgeen schijnbaar in strijd is met de definitie in de richtsnoeren
inzake samenwerkingsovereenkomsten, waarin een termijn van één jaar is vermeld.
Uit deze in punt 171 hierboven weergegeven definitie blijkt dat het cruciaal is dat de potentiële toetreding snel genoeg moet
kunnen gebeuren om druk uit te oefenen op de marktdeelnemers. De termijn van één jaar vormt in dat verband slechts een aanwijzing.
De Commissie heeft in punt 186 van de bestreden beschikking gesteld dat er „factoren zijn die de toetreding van een nieuwe
speler bevorderen”, zoals het feit dat handelaars eenvoudig en goedkoop van acquirer kunnen veranderen. Vastgesteld moet worden
dat dit element, dat verzoeksters overigens niet betwisten maar aanhalen ter ondersteuning van hun betoog, samen met de elementen
die de Commissie in aanmerking heeft genomen om de capaciteit van Morgan Stanley om tot de betrokken markt toe te treden vast
te stellen (punten 193‑198 van de bestreden beschikking), waaronder haar ruime ervaring met het aansluiten van handelaars,
aantoont dat de toetreding in kwestie snel genoeg had kunnen gebeuren in de zin van de door de Commissie in de richtsnoeren
inzake samenwerkingsovereenkomsten gegeven definitie van potentiële concurrent. De analyse van de Commissie strookt bijgevolg
niet alleen met de in de punten 166 en 167 hierboven aangehaalde rechtspraak, maar eveneens met de criteria die zij in de
richtsnoeren inzake samenwerkingsovereenkomsten zelf heeft uiteengezet.
Verzoeksters’ tweede bezwaar, dat de Commissie ten onrechte heeft gesteld dat Morgan Stanley tot de betrokken markt zou zijn
toegetreden, moet om de in de punten 175 tot en met 186 hierboven uiteengezette redenen worden afgewezen, zonder dat moet
worden nagegaan of het uitvoeringsprogramma van Morgan Stanley, dat is vermeld in bijlage 57 bij de tweede Letter of facts,
een toelaatbaar bewijsmiddel is.
Ook verzoeksters’ derde bezwaar, dat de Commissie de mogelijke gevolgen van de toetreding van Morgan Stanley tot de betrokken
markt niet grondig heeft onderzocht, kan niet slagen.
In de eerste plaats moet worden benadrukt dat verzoeksters in deze context hun analyse herhalen waarbij de beoordeling van
de gevolgen van de litigieuze gedraging voor de potentiële mededinging afhankelijk wordt gesteld van het onderzoek van het
actuele mededingingsniveau op de betrokken markt. Zoals in punt 130 hierboven reeds is benadrukt, kan een dergelijke redenering
echter niet slagen.
In de tweede plaats moet in ieder geval worden vastgesteld dat het betoog dat verzoeksters in het kader van het onderhavige
bezwaar uiteenzetten, op een feitelijk onjuist uitgangspunt berust, namelijk een hoog mededingingsniveau op de betrokken markt.
Zoals in antwoord op het eerste onderdeel van dit middel is beklemtoond, doet het feit dat er tussen de huidige marktspelers
een zekere mate van mededinging bestaat, niet af aan de vaststellingen van de Commissie inzake de hoge concentratiegraad op
de betrokken markt.
Aangezien het een markt met heel weinig concurrenten betrof, kon de Commissie terecht concluderen dat de toetreding van een
nieuwe speler automatisch voor een versterking van de concurrentie zou zorgen, zonder dat zij moest aantonen dat deze nieuwe
speler op enigerlei wijze superieur was aan de reeds gevestigde spelers.
Bijgevolg is de discussie inzake de capaciteiten van Morgan Stanley in vergelijking met de op de betrokken markt aanwezige
spelers niet ter zake dienend, aangezien verzoeksters de capaciteit van Morgan Stanley om tot deze markt toe te treden, niet
betwisten. De argumenten waarmee verzoeksters de ervaring en de bekwaamheid van Morgan Stanley betwisten, hoeven dus niet
te worden onderzocht.
Bijgevolg moet het derde bezwaar, en dus het middel in zijn geheel, worden afgewezen.
Gelet op een en ander dient de vordering tot nietigverklaring te worden afgewezen.
B –
Het verzoek om intrekking of vermindering van de geldboete
Primair stellen verzoeksters dat de oplegging van een geldboete in casu op een onjuiste rechtsopvatting en op beoordelingsfouten
berust en concluderen zij tot intrekking van de geldboete waartoe zij zijn veroordeeld. Subsidiair verzoeken zij het Gerecht
het bedrag van de opgelegde geldboete te verminderen.
1.
Vierde middel: onjuiste rechtsopvatting en beoordelingsfouten inzake de oplegging van een geldboete
Dit middel bestaat uit drie onderdelen: schending van het gelijkheids‑ en het rechtszekerheidsbeginsel en ontoereikende motivering,
schending van de verplichting de bestreden beschikking binnen een redelijke termijn vast te stellen, en niet in aanmerking
nemen van de twijfel inzake het inbreukmakende karakter van de litigieuze gedraging.
a)     Eerste onderdeel van het middel: schending van het gelijkheids‑ en het rechtszekerheidsbeginsel en ontoereikende motivering
Argumenten van partijen
Verzoeksters verwijten de Commissie hun een geldboete te hebben opgelegd, hoewel de lidmaatschapsregel overeenkomstig verordening
nr. 17 bij de Commissie was aangemeld. Zij benadrukken allereerst dat de Commissie als uitgangspunt voor de berekening van
de geldboete niet de datum van inwerkingtreding van verordening nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de
uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 [EG] en 82 [EG] (PB 2003, L 1, blz. 1) heeft gekozen, maar wel de
datum van ontvangst van de mededeling van punten van bezwaar. De Commissie erkent daarmee dus zelf dat er tot die datum een
gewettigd vertrouwen inzake boete-immuniteit bestond. Zij merken vervolgens op dat dit de enige zaak is waarin de Commissie
op grond van verordening nr. 1/2003 een geldboete heeft opgelegd met betrekking tot een aangemelde overeenkomst.
De met het dossier belaste ambtenaren hebben overigens herhaaldelijk laten verstaan dat in de onderhavige zaak geen geldboete
zou worden opgelegd.
Verzoeksters vergelijken het feit dat hun een geldboete is opgelegd met het door de Commissie verdedigde standpunt in twee
zaken die volgens hen vergelijkbaar zijn en die respectievelijk MasterCard (zaak COMP/34.579; hierna: „zaak MasterCard”) en
Groupement des cartes bancaires (zaak COMP/38.606; hierna: „zaak GCB”) betreffen. Zij betogen dat de Commissie in die zaken
geen geldboete heeft opgelegd op grond dat de betrokken maatregelen krachtens verordening nr. 17 waren aangemeld. Wat meer
in het bijzonder de zaak GCB betreft, merken verzoeksters in wezen op dat deze ernstiger was dan de onderhavige zaak, enerzijds
omdat de betrokken maatregel in die zaak niet enkel mededingingsbeperkende gevolgen had, maar tot doel had de mededinging
te beperken en anderzijds omdat de betrokken maatregel effect bleef sorteren tot het tijdstip van vaststelling van de beschikking
van de Commissie.
Verzoeksters betwisten de verschillen die de Commissie in haar verweerschrift heeft benadrukt.
In de eerste plaats zijn verzoeksters van mening dat het niet relevant is dat de mededeling van punten van bezwaar in de zaak
MasterCard de mogelijkheid van een geldboete niet vermeldde. Van belang is de reden waarom de Commissie in de zaak MasterCard
vanaf de mededeling van punten van bezwaar een ander standpunt heeft ingenomen, namelijk dat zij geen geldboete diende op
te leggen louter op grond dat er een aanmelding had plaatsgevonden.
In de tweede plaats betwisten verzoeksters dat de litigieuze gedraging niet is aangemeld. Eerst en vooral merken zij op dat
uit de bestreden beschikking zelf, en met name uit voetnoot 312 ervan, blijkt dat de toepassing van de lidmaatschapsregel
op Morgan Stanley is aangemeld en dat op basis daarvan een boete-immuniteit is verleend tot de mededeling van punten van bezwaar.
Vervolgens hebben zij dit standpunt tijdens de hele administratieve procedure ingenomen, zonder op dit punt ooit door de Commissie
te zijn weersproken. Tot slot brengen verzoeksters in herinnering dat zij in 1990 in ieder geval niet alleen de lidmaatschapsregel
zelf hebben aangemeld, maar ook het feit dat zij Morgan Stanley als concurrent hadden aangemerkt. De diverse versies van het
reglement van orde van Visa die sindsdien bij de Commissie zijn aangemeld, hebben telkens aangegeven dat Morgan Stanley als
concurrent van Visa werd beschouwd. Vanaf juli of augustus 2000 is aan de Commissie, in antwoord op een verzoek om inlichtingen,
overigens meegedeeld waarom Morgan Stanley niet voldeed aan de voorwaarden om lid te worden van Visa.
Wat in de derde plaats de vergelijking met de zaak GCB betreft, voeren verzoeksters aan dat, aangezien de gevolgen van de
betrokken maatregel ondanks haar schorsing zijn blijven voortduren, dit geen rechtvaardigingsgrond kan zijn voor het toegepaste
verschil in behandeling in hun nadeel. Zij merken overigens op dat de litigieuze maatregel in de zaak MasterCard niet werd
geschorst en dat er toch geen geldboete is opgelegd.
Verzoeksters leiden uit het voorgaande af dat zowel het gelijkheids‑ als het rechtszekerheidsbeginsel is geschonden. Aangezien
de Commissie hierover in de bestreden beschikking geen uitleg heeft gegeven, betogen zij dat ook de motiveringsplicht is geschonden.
De Commissie betwist verzoeksters’ betoog.
Beoordeling door het Gerecht
Wat in de eerste plaats het bezwaar inzake schending van het rechtszekerheidsbeginsel betreft, dient te worden benadrukt dat,
gesteld al dat zou worden erkend dat niet enkel de lidmaatschapsregel, maar ook de litigieuze gedraging is aangemeld, verzoeksters’
redenering niet kan slagen.
Ten eerste kan de Commissie ten aanzien van een krachtens verordening nr. 17 aangemelde overeenkomst een geldboete opleggen
op grond van artikel 34, lid 1, van verordening nr. 1/2003, dat bepaalt dat aanmeldingen vervallen op de datum van inwerkingtreding
van deze verordening. Daaruit volgt noodzakelijkerwijs dat de boete-immuniteit die artikel 15, lid 5, van verordening nr. 17
aan aangemelde overeenkomsten verleent, ophoudt op het tijdstip van inwerkingtreding van verordening nr. 1/2003. Bijgevolg
kan de Commissie verzoeksters in ieder geval een geldboete opleggen op grond dat de litigieuze gedraging na de inwerkingtreding
van verordening nr. 1/2003 is blijven voortduren. De Commissie heeft deze verbintenis nageleefd, aangezien zij als uitgangspunt
voor de vaststelling van de geldboete de datum van de mededeling van punten van bezwaar heeft genomen (2 augustus 2004), die
later viel dan de datum van inwerkingtreding van verordening nr. 1/2003 (1 mei 2004).
Ten tweede zij eraan herinnerd dat de Commissie bij de vaststelling van het bedrag van de geldboeten over een beoordelingsmarge
beschikt, aangezien deze een instrument van het mededingingsbeleid zijn (arrest Gerecht van 6 april 1995, Martinelli/Commissie,
T‑150/89, Jurispr. blz. II‑1165, punt 59). Deze beoordelingsmarge strekt zich noodzakelijkerwijs uit tot de mogelijkheid om
al dan niet een geldboete op te leggen (arrest Gerecht van 22 oktober 1997, SCK en FNK/Commissie, T‑213/95 en T‑18/96, Jurispr.
blz. II‑1739, punt 239).
Wat ten derde meer in het bijzonder het feit betreft dat de Commissie in het verleden geen geldboeten heeft opgelegd voor
gedragingen met enkel mededingingsbeperkende gevolgen, zij opgemerkt dat dit haar niet de mogelijkheid ontneemt een geldboete
op te leggen indien dit noodzakelijk is om de uitvoering van het mededingingsbeleid te verzekeren. Voor een doeltreffende
toepassing van de mededingingsregels moet de Commissie het niveau van de geldboeten integendeel op elk moment aan de eisen
van dit beleid kunnen aanpassen (zie in die zin en naar analogie arrest Hof van 28 juni 2005, Dansk Rørindustri e.a./Commissie,
C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P–C‑208/02 P en C‑213/02 P, Jurispr. blz. I‑5425, punt 169 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Tot slot zij ten vierde beklemtoond dat verzoeksters vanaf de fase van de mededeling van punten van bezwaar op de hoogte waren
van het feit dat de Commissie een geldboete wilde opleggen.
Door in de onderhavige zaak aan verzoeksters een geldboete op te leggen, heeft de Commissie het rechtszekerheidsbeginsel dus
niet geschonden.
Wat in de tweede plaats de gestelde schending van het gelijkheidsbeginsel betreft, betogen verzoeksters in wezen dat de Commissie
ten aanzien van hen hetzelfde standpunt had moeten innemen als in de zaken MasterCard en GCB.
Volgens vaste rechtspraak verlangt het gelijkheidsbeginsel inderdaad dat, behoudens objectieve rechtvaardiging, vergelijkbare
situaties niet verschillend en verschillende situaties niet gelijk worden behandeld (zie arrest Hof van 15 april 2005, België/Commissie,
C‑110/03, Jurispr. blz. I‑2801, punt 71 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Niettemin beslist de Commissie met inachtneming van de bijzondere omstandigheden van elke zaak en in de uitoefening van haar
beoordelingsbevoegdheid of het opportuun is een geldboete op te leggen teneinde de vastgestelde inbreuk te bestraffen en de
doeltreffendheid van het mededingingsrecht te handhaven (arrest SCK en FNK/Commissie, punt 212 supra, punt 239).
Gesteld al dat de Commissie in de zaken MasterCard en GCB ten onrechte geen geldboete zou hebben opgelegd, zouden verzoeksters
zich met hun betoog in ieder geval ten eigen voordele beroepen op een onrechtmatigheid waaruit anderen voordeel hebben gehaald,
hetgeen in strijd is met het legaliteitsbeginsel (zie arrest Gerecht van 16 november 2006, Peróxidos Orgánicos/Commissie,
T‑120/04, Jurispr. blz. II‑4441, punt 77 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Bijgevolg dient het bezwaar betreffende schending van het gelijkheidsbeginsel te worden afgewezen.
Wat in de derde plaats het bezwaar inzake schending van de motiveringsplicht betreft, volgt uit vaste rechtspraak dat de Commissie
bij de vaststelling van geldboeten krachtens het mededingingsrecht aan haar motiveringsplicht voldoet wanneer zij in haar
beschikking de beoordelingscriteria vermeldt waaraan zij de ernst en de duur van de inbreuk heeft afgemeten, zonder dat zij
dit nader behoeft toe te lichten of de cijfermatige gegevens betreffende de berekening van de geldboete hoeft te vermelden
(zie arrest Gerecht van 8 oktober 2008, SGL Carbon/Commissie, T‑68/04, Jurispr. blz. II‑2511, punt 31 en aldaar aangehaalde
rechtspraak). Vastgesteld moet worden dat dergelijke criteria inzake de ernst en de duur van de aan verzoeksters verweten
gedraging weliswaar in de eerste plaats de vaststelling van het bedrag van de geldboete betreffen, maar dat op basis van deze
criteria ook kan worden ingezien waarom de Commissie het gepast vond een geldboete op te leggen. Aangezien in de punten 350
tot en met 370 van de bestreden beschikking de vereiste beoordelingscriteria zijn vermeld, dient het onderhavige bezwaar te
worden afgewezen.
Tot slot verwijzen verzoeksters in de vierde plaats naar uitspraken die ambtenaren van de Commissie zouden hebben gedaan.
Verzoeksters voeren in hun schriftelijke opmerkingen echter niet aan dat deze uitspraken enige vorm van gewettigd vertrouwen
hebben doen ontstaan dat er geen geldboete zou worden opgelegd. Gesteld al dat dit de bedoeling van hun betoog was, moet in
ieder geval worden vastgesteld dat verzoeksters zich niet op het vertrouwensbeginsel konden beroepen, aangezien de voorwaarden
daartoe niet waren vervuld.
Volgens vaste rechtspraak komt het recht zich op het vertrouwensbeginsel te beroepen, toe aan iedere particulier die zich
in een situatie bevindt waaruit blijkt dat de administratie bij hem gegronde verwachtingen heeft gewekt, met dien verstande
dat op schending van het vertrouwensbeginsel geen beroep kan worden gedaan wanneer de administratie geen nauwkeurige, onvoorwaardelijke
en onderling overeenstemmende toezeggingen heeft gedaan die van bevoegde en betrouwbare bronnen afkomstig zijn (arrest Gerecht
van 29 april 2004, Tokai Carbon e.a./Commissie, T‑236/01, T‑239/01, T‑244/01–T‑246/01, T‑251/01 en T‑252/01, Jurispr. blz. II‑1181,
punt 152 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Vastgesteld moet evenwel worden dat de verklaringen waar verzoeksters zich op beroepen, niet kunnen worden aangemerkt als
nauwkeurige, onvoorwaardelijke en onderling overeenstemmende toezeggingen, hetgeen verzoeksters ook zelf lijken te erkennen,
aangezien zij in hun schriftelijke opmerkingen spreken van „verklaringen die lieten verstaan” dat de Commissie van mening
was dat in deze zaak geen geldboete moest worden opgelegd.
Gelet op een en ander, dient het eerste onderdeel van dit middel dus te worden afgewezen.
b)     Tweede onderdeel van het middel: schending van de verplichting de bestreden beschikking binnen een redelijke termijn vast
te stellen
Argumenten van partijen
Volgens verzoeksters is het onaanvaardbaar dat de administratieve procedure meer dan zeven jaar heeft geduurd. Zij betogen
dat zij daardoor aanzienlijke schade hebben opgelopen, die de intrekking van de geldboete rechtvaardigt. Zonder die vertraging,
had de Commissie de beschikking vastgesteld overeenkomstig verordening nr. 17, en zou geen geldboete zijn opgelegd. Zij brengen
in herinnering dat op grond van artikel 15, lid 6, van verordening nr. 17 voor een aangemelde overeenkomst enkel een geldboete
kan worden opgelegd indien een officiële beschikking tot opheffing van de immuniteit is vastgesteld. De Commissie heeft een
dergelijke beschikking echter niet vastgesteld, hoewel Morgan Stanley haar daar uitdrukkelijk om had verzocht.
Bovendien benadrukken zij dat de inachtneming van een redelijke termijn bij de afwikkeling van administratieve procedures
op het gebied van mededingingsbeleid een algemeen rechtsbeginsel is, waarvan de niet-naleving een grond tot nietigverklaring
kan zijn, indien de mogelijkheid van de betrokken onderneming om zich te verdedigen daardoor is aangetast.
Om na te gaan of een procedure abnormaal lang heeft geduurd, moet rekening worden gehouden met de volledige duur ervan. In
dit verband brengen verzoeksters de chronologie van de zaak in herinnering en stellen zij dat de Commissie voor heel wat vertraging
heeft gezorgd. Zij betogen met name dat de Commissie hun tijdens de eerste drie jaar na de indiening van de klacht slechts
twee verzoeken om inlichtingen heeft gestuurd en dat zij aan de handelaars geen enkel verzoek om inlichtingen heeft gestuurd.
De duur van de onderhavige administratieve procedure is des te bedenkelijker, omdat Morgan Stanley de Commissie zelf had verzocht
dringend op te treden en omdat een parallelle procedure hangende was voor de rechterlijke instanties van het Verenigd Koninkrijk,
zodat de onderhavige zaak met voorrang diende te worden behandeld.
De Commissie stelt dat zij de onderhavige zaak, gelet op de complexiteit ervan, niet buitensporig en zonder rechtvaardiging
heeft vertraagd. In ieder geval is slechts van belang dat zij de in artikel 25, lid 1, van verordening nr. 1/2003 neergelegde
verjaringstermijn heeft nageleefd.
Beoordeling door het Gerecht
De inachtneming van een redelijke termijn bij de afwikkeling van administratieve procedures op het gebied van het mededingingsbeleid
vormt een algemeen beginsel van Unierecht, waarvan de rechter de eerbiediging verzekert (arrest Hof van 21 september 2006,
Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied/Commissie, C‑105/04 P, Jurispr. blz. I‑8725,
punt 35). Dit beginsel is opgenomen in artikel 41, lid 1, van het op 7 december 2000 te Nice afgekondigde Handvest van de
grondrechten van de Europese Unie (PB C 364, blz. 1).
Er zij aan herinnerd dat de schending van dit beginsel aanleiding kan geven tot de nietigverklaring van de beschikking, op
voorwaarde dat de betrokken ondernemingen hun standpunt hierdoor minder doeltreffend hebben kunnen verdedigen, zodat hun recht
van verdediging is geschonden (zie in die zin arrest Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch
Gebied/Commissie, punt 231 supra, punten 42 en 43).
In casu betogen verzoeksters echter niet dat de duur van de administratieve procedure hun recht van verdediging heeft aangetast.
In die omstandigheden zij herinnerd aan de vaste rechtspraak betreffende verordening (EEG) nr. 2988/74 van de Raad van 26 november
1974 inzake de verjaring van het recht van vervolging en van tenuitvoerlegging op het gebied van het vervoers‑ en het mededingingsrecht
van de Europese Economische Gemeenschap (PB L 319, blz. 1), van toepassing op geldboeten die in het kader van de tenuitvoerlegging
van verordening nr. 17 zijn opgelegd. Volgens deze rechtspraak moeten overwegingen in verband met de verplichting van de Commissie
om haar bevoegdheid tot oplegging van geldboeten binnen een redelijke termijn uit te oefenen, van de hand worden gewezen,
indien er een volledige regeling is ingevoerd die in bijzonderheden de termijnen vaststelt waarbinnen de Commissie, zonder
afbreuk te doen aan de fundamentele eis van rechtszekerheid, geldboeten mag opleggen aan de ondernemingen waartegen procedures
lopen inzake toepassing van de mededingingsregels (zie arrest Gerecht van 1 juli 2008, Compagnie maritime belge/Commissie,
T‑276/04, Jurispr. blz. II‑1277, punt 41 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
De relevante bepalingen van verordening nr. 2988/74, waarop de in punt 234 hierboven uiteengezette rechtspraak is gebaseerd,
zijn overgenomen in artikel 25 van verordening nr. 1/2003, dat de verjaringstermijnen vaststelt.
Zo bepaalt artikel 25, lid 1, sub b, van verordening nr. 1/2003 dat de bevoegdheid van de Commissie om geldboeten op te leggen,
na vijf jaar verjaart. Artikel 25, lid 2, van deze verordening bepaalt dat de verjaringstermijn ingaat op de dag waarop de
inbreuk is gepleegd of, bij voortdurende of voortgezette inbreuken, op de dag waarop de inbreuk is beëindigd. Volgens artikel 25,
leden 3, 4 en 6 kan de verjaring worden geschorst of gestuit. Artikel 25, lid 5, van verordening nr. 1/2003 bepaalt dat na
iedere stuiting een nieuwe verjaringstermijn begint te lopen, maar dat de verjaring ten laatste intreedt op de dag waarop
een termijn gelijk aan tweemaal de verjaringstermijn is verstreken zonder dat de Commissie een geldboete of een dwangsom heeft
opgelegd.
De rechtspraak inzake verordening nr. 2988/74 is bijgevolg ook van toepassing op de geldboeten die in het kader van de uitvoering
van verordening nr. 1/2003 zijn opgelegd.
In casu gaat het om een voortdurende inbreuk die is beëindigd op de dag waarop Morgan Stanley tot Visa is toegelaten, dus
op 22 september 2006. De periode tussen de beëindiging van de inbreuk en de bestreden beschikking waarbij de geldboete is
opgelegd, is dus veel korter dan de in artikel 25 van verordening nr. 1/2003 bepaalde verjaringstermijnen.
Het tweede onderdeel van dit middel moet dus worden afgewezen.
c)     Derde onderdeel van het middel: niet in aanmerking nemen van de twijfel inzake het inbreukmakende karakter van de litigieuze
gedraging
Argumenten van partijen
Verzoeksters verwijten de Commissie dat zij de op dit geval van toepassing zijnde richtsnoeren voor de berekening van geldboeten
die uit hoofde van artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17, respectievelijk artikel 65, lid 5, [KS] worden opgelegd (PB 1998,
C 9, blz. 3; hierna: „richtsnoeren van 1998”), heeft geschonden. Zij herinneren eraan dat deze richtsnoeren bepalen dat „het
feit dat bij de betrokken onderneming een redelijke twijfel kon bestaan over het inbreukmakende karakter van de concurrentiebeperkende
gedraging” een verzachtende omstandigheid vormt die een vermindering van het basisbedrag van de geldboete rechtvaardigt. Onder
verwijzing naar het verdedigde standpunt in de zaak COMP/38.096 (hierna: „zaak Clearstream”), betogen verzoeksters in wezen
dat de Commissie geen geldboete mag opleggen indien er onmiskenbaar rechtsonzekerheid bestaat over de vraag of de litigieuze
gedraging een inbreuk vormt. In casu had de Commissie, gelet op de door haar erkende complexiteit van de onderhavige zaak,
hetzelfde standpunt moeten innemen.
In de eerste plaats bestaan er immers geen beschikkingen van de Commissie en geen gemeenschapsrechtspraak over de hier aan
de orde zijnde kwestie. Het enige precedent is een uitspraak van een rechterlijke instantie in de Verenigde Staten. Om na
te gaan of zij het verzoek van Morgan Stanley om lid te worden van Visa mochten weigeren, en zo ja onder welke voorwaarden,
konden verzoeksters bijgevolg niet anders dan de bestaande gemeenschapsrechtspraak naar analogie uitleggen. Dat verzoeksters
en de Commissie indringende discussies hadden over de toepasselijkheid van artikel 81, leden 1 en 3, EG vormt een bewijs van
deze moeilijkheden.
In de tweede plaats benadrukken verzoeksters in wezen dat bijkomende complexiteit, en dus rechtsonzekerheid, is ontstaan doordat
de onderhavige zaak betrekking heeft op een gedraging die enkel mededingingsbeperkende gevolgen had. De Commissie ondervond
zelf moeilijkheden omdat de zaak nieuw en complex was. In dit verband brengen verzoeksters de argumenten in herinnering die
zij in het kader van hun vordering tot nietigverklaring hebben aangevoerd, volgens welke de Commissie haar beoordeling van
de op de betrokken markt bestaande mededinging heeft gewijzigd. Zij merken eveneens op dat de Commissie zich slechts in de
tweede Letter of facts voor het eerst heeft uitgesproken over de vraag of Morgan Stanley door middel van een fronting-overeenkomst
tot de betrokken markt kon toetreden.
Verzoeksters ontkennen niet dat de Commissie in beginsel over de bevoegdheid beschikt om geldboeten op te leggen ten aanzien
van gedragingen die enkel mededingingsbeperkende gevolgen hebben, maar herinneren eraan dat zij dit nooit heeft gedaan in
zaken waarin het mededingingsbeperkend doel niet was aangetoond.
In de derde plaats hebben de ambtenaren van de Commissie aan verzoeksters te kennen gegeven dat niet zozeer de toepassing
van de lidmaatschapsregel op Morgan Stanley van belang was, als wel de lidmaatschapsregel zelf, aangezien deze onvoldoende
transparant en objectief was. Bijgevolg bestond wezenlijke twijfel over de aard van het betrokken bezwaar.
De Commissie ontkent dat verzoeksters wezenlijke en goede gronden hadden om aan te nemen dat hun weigering om Morgan Stanley
als lid te aanvaarden, geen inbreuk op het gemeenschapsrecht uitmaakte.
Beoordeling door het Gerecht
Volgens vaste rechtspraak mag de Commissie niet afwijken van de regels die zij zichzelf heeft opgelegd (zie arrest Gerecht
van 17 december 1991, Hercules Chemicals/Commissie, T‑7/89, Jurispr. blz. II‑1711, punt 53 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Wanneer de Commissie richtsnoeren vaststelt die dienen om met inachtneming van het Verdrag de criteria te preciseren die zij
voornemens is toe te passen bij de uitoefening van haar beoordelingsbevoegdheid, volgt hieruit in het bijzonder een zelfbeperking
van deze bevoegdheid, aangezien zij zich dient te houden aan de indicatieve regels die zij zichzelf heeft opgelegd (arresten
Gerecht van 12 december 1996, AIUFFASS en AKT/Commissie, T‑380/94, Jurispr. blz. II‑2169, punt 57; 30 april 1998, Vlaams Gewest/Commissie,
T‑214/95, Jurispr. blz. II‑717, punt 89, en 9 juli 2003, Archer Daniels Midland en Archer Daniels Midland Ingredients/Commissie,
T‑224/00, Jurispr. blz. II‑2597, punt 267).
Uit de punten 350 tot en met 370 van de bestreden beschikking blijkt dat de Commissie daarin, voor de berekening van het bedrag
van de aan verzoeksters opgelegde geldboete, de in de richtsnoeren van 1998 uiteengezette methode heeft toegepast.
Punt 3 van de richtsnoeren van 1998 voorziet in een aanpassing van het basisbedrag van de geldboete op basis van bepaalde
verzachtende omstandigheden, zoals onder meer het feit dat bij de betrokken onderneming een redelijke twijfel kon bestaan
over het inbreukmakende karakter van de betrokken gedraging.
In casu stellen verzoeksters dat de onzekerheid omtrent het inbreukmakende karakter van de litigieuze gedraging zodanig groot
was dat de Commissie, gelet op de richtsnoeren van 1998, geen geldboete had mogen opleggen.
Om na te gaan of de Commissie de door verzoeksters aangevoerde verzachtende omstandigheid dat er redelijke twijfel kon bestaan,
moest erkennen, of in voorkomend geval zelfs helemaal geen geldboete opleggen, zoals verzoeksters met het onderhavige middel
verlangen, moet worden nagegaan of verzoeksters zich er redelijkerwijs van bewust hadden moeten zijn dat zij inbreuk maakten
op artikel 81 EG (zie in die zin arrest Gerecht van 14 december 2006, Raiffeisen Zentralbank Österreich e.a./Commissie, T‑259/02–T‑264/02
en T‑271/02, Jurispr. blz. II‑5169, punt 503).
Het is van belang vast te stellen dat de geldboete niet is opgelegd op basis van de hele inbreukmakende periode, maar enkel
vanaf de datum van de mededeling van punten van bezwaar.
Met dit document heeft de Commissie namelijk bezwaren geuit ten opzichte van de litigieuze gedraging, door uiteen te zetten
waarom deze volgens haar in strijd was met artikel 81 EG. Vanaf deze datum konden verzoeksters dus niet meer stellen dat zij
niet wisten dat zij inbreuk maakten op artikel 81 EG (zie in die zin en naar analogie arrest Gerecht van 17 december 2003,
British Airways/Commissie, T‑219/99, Jurispr. blz. II‑5917, punt 314).
In dit verband bestaat er een belangrijk verschil met de door verzoeksters aangehaalde zaak Clearstream, waar de litigieuze
gedragingen reeds waren beëindigd vóór de vaststelling van de mededeling van punten van bezwaar.
Verzoeksters’ argumenten dat hierover nog geen eerdere beschikkingen waren vastgesteld en dat de zaak complex was, doen bijgevolg
niet ter zake, aangezien zij in ieder geval slechts zouden kunnen aantonen dat er vóór de mededeling van punten van bezwaar
redelijke twijfel bestond, met andere woorden tijdens een periode die niet in aanmerking is genomen voor de berekening van
het bedrag van de geldboete.
Tot slot is het irrelevant dat bepaalde door de Commissie in de bestreden beschikking vermelde argumenten, zoals het feit
dat toetreding tot de betrokken markt door middel van een fronting-overeenkomst ondoeltreffend is, niet zijn opgenomen in
de mededeling van punten van bezwaar. De gegevens in de mededeling van punten van bezwaar volstonden op zich immers om bij
verzoeksters elke redelijke twijfel inzake het inbreukmakende karakter van de litigieuze gedraging weg te nemen.
Het derde onderdeel, en daarmee het middel in zijn geheel, moet dus worden afgewezen.
2.
Vijfde middel: onjuiste rechtsopvattingen en beoordelingsfouten bij de berekening van het bedrag van de opgelegde geldboete
In het kader van dit middel betwisten verzoeksters de beoordelingen van de Commissie betreffende ten eerste de vaststelling
van het uitgangsbedrag van de geldboete, ten tweede het feit dat geen verzachtende omstandigheden in aanmerking zijn genomen
en ten derde de duur van de inbreuk.
a)     Eerste onderdeel van het middel: vaststelling van het uitgangsbedrag van de geldboete
Verzoeksters betwisten primair dat de inbreuk als „zwaar” wordt aangemerkt en subsidiair dat een uitgangsbedrag van 8,5 miljoen
EUR is gekozen.
Aard van de inbreuk
–       Argumenten van partijen
Volgens verzoeksters moest de hun verweten inbreuk, op grond van de richtsnoeren van 1998, als „niet te ernstig” worden aangemerkt.
Gesteld al dat deze inbreuk gevolgen had voor de markt, hadden deze gevolgen niet de economische weerslag die de Commissie
eraan toeschrijft, aangezien de inbreuk betrekking had op één enkele marktdeelnemer, in een zeer specifieke markt en in één
enkele lidstaat.
Zij betogen dat een potentiële weerslag weliswaar volstaat om vast te stellen dat artikel 81 EG is geschonden, maar dat de
Commissie voor de berekening van het bedrag van de geldboete met bewijsmateriaal diende aan te tonen dat er een daadwerkelijke
weerslag op de markt was geweest. In casu erkent de Commissie dat zij de daadwerkelijke weerslag niet heeft berekend, maar
louter heeft afgeleid uit de vaststellingen inzake de inbreuk.
De Commissie stelt dat zij bij de kwalificatie van de inbreuk geen fouten heeft begaan.
–       Beoordeling door het Gerecht
De Commissie heeft zich in de bestreden beschikking op verschillende elementen gesteund om de betrokken inbreuk als „zwaar”
aan te merken.
Zij heeft in de punten 358 en 359 van de bestreden beschikking eerst en vooral in herinnering gebracht dat Morgan Stanley
in het algemeen werd belet om acquiringdiensten aan te bieden voor kredietkaarten en kaarten met uitgestelde debitering, dus
niet enkel voor Visa-kaarten.
De Commissie heeft vervolgens aangevoerd dat de inbreuk een daadwerkelijke weerslag op de mededinging heeft gehad. Hoewel
zij in punt 357 van de bestreden beschikking heeft erkend dat een dergelijke weerslag onmogelijk precies kon worden berekend,
heeft zij uit de tenuitvoerlegging van de litigieuze gedraging afgeleid dat redelijkerwijs „kon worden verondersteld dat de
inbreuk een grote weerslag heeft gehad op de markt”. In punt 360 van de bestreden beschikking heeft de Commissie eveneens
verwezen naar de verschillende elementen waarop zij zich heeft gebaseerd om de inbreuk vast te stellen.
Zij heeft tot slot in punt 362 van de bestreden beschikking verwezen naar het feit dat de beperking betrekking had op het
Verenigd Koninkrijk, een belangrijke markt voor betaalkaarten.
Er zij aan herinnerd dat bij de vaststelling van de zwaarte van een inbreuk volgens vaste rechtspraak rekening moet worden
gehouden met een groot aantal factoren, zoals de bijzondere omstandigheden van de zaak, de context ervan en de afschrikkende
werking van de geldboeten, ten aanzien waarvan de Commissie over een zekere beoordelingsmarge beschikt (arrest Gerecht van
8 oktober 2008, Schunk en Schunk Kohlenstoff-Technik/Commissie, T‑69/04, Jurispr. blz. II‑2567, punt 153 en aldaar aangehaalde
rechtspraak).
Zoals in punt 247 hierboven reeds is beklemtoond, heeft de Commissie het bedrag van de aan verzoeksters opgelegde geldboete
berekend volgens de in de richtsnoeren van 1998 uiteengezette methode.
Volgens punt 1, A, eerste alinea, van de richtsnoeren van 1998 moet bij de beoordeling van de zwaarte van de inbreuk rekening
worden gehouden met de eigen aard van de inbreuk, de concrete weerslag ervan op de markt wanneer die meetbaar is en de omvang
van de betrokken geografische markt.
Uit de in de richtsnoeren van 1998 gegeven beschrijvingen blijkt dat niet te ernstige inbreuken voornamelijk van zware inbreuken
verschillen door hun weerslag op de mededinging en door de geografische omvang van hun gevolgen. Uit deze beschrijvingen blijkt
dat het bij zware inbreuken immers „meestal [gaat] om horizontale of verticale beperkingen van dezelfde aard als in het [geval
van niet te ernstige inbreuken], maar die strikter worden toegepast, waarvan de weerslag op de markt ruimer is en waarvan
de gevolgen zich over uitgestrekte gebieden van de gemeenschappelijke markt kunnen doen gevoelen”. De „niet te ernstige inbreuken”
worden beschreven als inbreuken waarvan de „weerslag op de markt [...] beperkt blijft en die [...] betrekking hebben op een
weliswaar wezenlijk, maar betrekkelijk smal segment van de communautaire markt”.
In de eerste plaats verwijten verzoeksters de Commissie dat deze de weerslag van de inbreuk op de markt niet heeft aangetoond.
Zij stellen eveneens dat deze weerslag in ieder geval slechts beperkt is.
Volgens vaste rechtspraak moet de Commissie, om de concrete weerslag van een inbreuk op de markt te beoordelen, uitgaan van
de mededinging zoals die normalerwijze zonder de inbreuk zou hebben bestaan (zie arrest Gerecht van 8 oktober 2008, Carbone-Lorraine/Commissie,
T‑73/04, Jurispr. blz. II‑2661, punt 83 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
In punt 357 van de bestreden beschikking heeft de Commissie het volgende beklemtoond:
„Hoewel de daadwerkelijke weerslag op de markt onmogelijk precies kan worden berekend, is de beslissing tot uitsluiting van
Morgan Stanley ten uitvoer gelegd, zodat redelijkerwijs kan worden verondersteld dat de inbreuk een grote weerslag op de markt
heeft gehad.”
De automatische vaststelling van een causaal verband tussen de tenuitvoerlegging van een mededingingsbeperkende gedraging
en het bestaan van een weerslag berust inderdaad op een onjuiste redenering (zie in die zin arrest Gerecht van 12 september
2007, Prym en Prym Consumer/Commissie, T‑30/05, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punten 109 en 110).
Uit de punten 358 tot en met 360 van de bestreden beschikking vloeit evenwel voort dat de Commissie zich in dit verband baseert
op twee andere reeksen overwegingen, die enerzijds verband houden met het feit dat de litigieuze gedraging tot gevolg had
dat Morgan Stanley werd belet acquiringdiensten aan te bieden voor alle kaarten en niet enkel voor Visa-kaarten, en anderzijds
met de positieve gevolgen die de aanwezigheid van Morgan Stanley op de betrokken markt had kunnen hebben.
Ten eerste betwisten verzoeksters niet dat de litigieuze gedraging wel degelijk tot gevolg had dat Morgan Stanley werd belet
acquiringdiensten aan te bieden voor alle kaarten en niet enkel voor Visa-kaarten.
Ten tweede is in het kader van het onderzoek van de vordering tot nietigverklaring geoordeeld dat de beoordelingen van de
Commissie inzake de mededingingsbeperkende gevolgen van de litigieuze gedraging, namelijk de actuele en potentiële concurrentiegraad,
de hoedanigheid van Morgan Stanley als potentiële concurrent en haar voornemen om tot de betrokken markt toe te treden, niet
onrechtmatig zijn.
In dit verband zij eraan herinnerd dat de Commissie in punt 174 van de bestreden beschikking heeft benadrukt dat zij alle
als potentiële concurrent aangemerkte financiële instellingen heeft ondervraagd om na te gaan of zij voornemens waren geweest
tot de betrokken markt toe te treden en hieruit heeft afgeleid dat Morgan Stanley de enige potentiële concurrent was die het
voornemen had uitgedrukt tot deze markt toe te treden.
Door op basis van deze elementen tot de conclusie te komen dat de litigieuze gedraging een belangrijke weerslag heeft gehad
op de markt, heeft de Commissie dus geen kennelijke beoordelingsfout gemaakt.
Wat in de tweede plaats het onderzoek door de Commissie van de geografische omvang van de gevolgen van de litigieuze gedraging
betreft, menen verzoeksters dat de Commissie de inbreuk eerder als „niet te ernstig” had moeten aanmerken, aangezien de litigieuze
gedraging enkel de markt van het Verenigd Koninkrijk betrof.
In herinnering moet worden gebracht dat een geografische markt met nationale omvang volgens vaste rechtspraak een wezenlijk
deel van de gemeenschappelijke markt vormt (arrest Gerecht van 27 juli 2005, Brasserie nationale e.a./Commissie, T‑49/02–T‑51/02,
Jurispr. blz. II‑3033, punt 176 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
In punt 362 van de bestreden beschikking heeft de Commissie verwezen naar het feit dat „het Verenigd Koninkrijk een belangrijke
markt voor betaalkaarten is”. Aangezien deze markt economisch belangrijk is, hetgeen door verzoeksters overigens niet wordt
betwist, mocht de Commissie op goede gronden stellen dat de betrokken markt mocht worden beschouwd als „een uitgestrekt gebied
van de gemeenschappelijke markt” in de zin van de richtsnoeren van 1998.
Gelet op een en ander, dienen verzoeksters’ bezwaren inzake de aard van de inbreuk dus te worden afgewezen.
Uitgangsbedrag van de geldboete
–       Argumenten van partijen
Verzoeksters stellen dat het door de Commissie gehanteerde uitgangsbedrag van 8,5 miljoen EUR onevenredig is en ontoereikend
is gemotiveerd. Zo had de Commissie een uitgangsbedrag moeten vaststellen in het onderste gedeelte van de schaal die de richtsnoeren
van 1998 voor zware inbreuken bepaalt, gelet op de weerslag van de inbreuk, het feit dat deze enkel mededingingsbeperkende
gevolgen heeft en de praktijk van de Commissie inzake de vaststelling van geldboeten. Zij brengen in herinnering dat de Commissie
weliswaar mag afwijken van haar vroegere praktijk inzake de vaststelling van geldboeten, maar dat zij de richtsnoeren van
1998 moet toepassen en de objectief gerechtvaardigde redenen moet aangeven die het vastgestelde bedrag schragen.
In repliek stellen verzoeksters dat de Commissie in een aantal vroegere beschikkingen vergelijkbare uitgangsbedragen heeft
toegepast, hetgeen aantoont dat deze bedragen in de onderhavige zaak onevenredig zijn, aangezien deze vroegere beschikkingen
veel zwaardere inbreuken op het mededingingsrecht betroffen.
De Commissie is van mening dat het uitgangsbedrag niet onevenredig is en dat de beschikking rechtens genoegzaam is gemotiveerd.
–       Beoordeling door het Gerecht
In de eerste plaats moet het bezwaar inzake ontoereikende motivering, waarmee de Commissie werd verweten dat zij niet had
aangegeven waarom zij het uitgangsbedrag van de aan verzoeksters opgelegde geldboete op 8,5 miljoen EUR had vastgesteld, worden
afgewezen.
De bestreden beschikking vermeldt inderdaad niet uitdrukkelijk de gronden voor de vaststelling van het uitgangsbedrag, aangezien
de Commissie zich er in punt 353 van de bestreden beschikking toe heeft beperkt te verwijzen naar de redenen waarom zij de
inbreuk als zwaar heeft aangemerkt.
Vastgesteld moet evenwel worden dat de Commissie op dit punt geen uitleg diende te verschaffen. Zoals in punt 221 hierboven
reeds is benadrukt, blijkt immers uit vaste rechtspraak dat de Commissie, bij de vaststelling van geldboeten krachtens het
mededingingsrecht, aan haar motiveringsplicht voldoet wanneer zij in haar beschikking de beoordelingscriteria vermeldt waaraan
zij de ernst en de duur van de inbreuk heeft afgemeten, zonder dat zij dit nader behoeft toe te lichten.
De Commissie was bijgevolg niet verplicht om uitdrukkelijk de redenen aan te geven waarom zij het uitgangsbedrag van de geldboete
precies op 8,5 miljoen EUR heeft vastgesteld. De bestreden beschikking is in dit opzicht dus niet ontoereikend gemotiveerd.
Wat in de tweede plaats de beweerde onevenredigheid van dit bedrag betreft, moet eraan worden herinnerd dat de richtsnoeren
van 1998 bij „zware” inbreuken in een uitgangsbedrag tussen 1 en 20 miljoen EUR voorzien.
Punt 1, A, derde, vierde en vijfde alinea van de richtsnoeren van 1998 bepaalt:
„Binnen elk van deze categorieën, en in het bijzonder in die van de zware en zeer zware inbreuken, maakt de scala van sancties
die aan de ondernemingen kunnen worden opgelegd, het mogelijk naargelang van de aard van de gepleegde inbreuken te differentiëren.
Overigens zal ook rekening moeten worden gehouden met de daadwerkelijke economische macht van de inbreukmakers om andere marktdeelnemers,
met name de consumenten, aanzienlijke schade te berokkenen, en zal het bedrag van de geldboete op een zodanig niveau moeten
worden gesteld dat daarvan een voldoende afschrikkende werking uitgaat.
In het algemeen kan voorts ermee rekening worden gehouden dat grootschalige ondernemingen meestal over de juridisch-economische
kennis en middelen beschikken, waarmee het voor deze mogelijk is zich beter van het inbreukmakende karakter van hun gedragingen
en van de gevolgen ervan uit het oogpunt van het mededingingsrecht rekenschap te geven.”
Aangezien verzoeksters de wettigheid van de richtsnoeren van 1998 niet ter discussie stellen, moet in het licht van de in
punt 291 hierboven vermelde criteria worden onderzocht of het door de Commissie vastgestelde uitgangsbedrag al dan niet evenredig
is.
Gelet op verzoeksters’ economische belang en op de noodzaak de afschrikkende werking van de geldboete te behouden, lijkt een
bedrag van 8,5 miljoen EUR, dat zich in de onderste helft bevindt van de vork die de richtsnoeren van 1998 voor zware inbreuken
vaststelt, niet kennelijk onevenredig.
Het eerste onderdeel van dit middel moet dus worden afgewezen.
b)     Tweede onderdeel van het middel: verzachtende omstandigheden
Argumenten van partijen
Verzoeksters voeren aan dat de twijfel inzake het inbreukmakende karakter van de litigieuze gedraging ten minste als verzachtende
omstandigheid had moeten worden aangemerkt. Daarom mocht de Commissie bovendien geen vermeerdering wegens de duur van de inbreuk
toepassen. Zij verwijten de Commissie eveneens dat deze niet in aanmerking heeft genomen dat zij enerzijds voorgesteld hebben
om de lidmaatschapsregel te wijzigen en dit ook daadwerkelijk hebben gedaan en dat zij anderzijds met Morgan Stanley tijdens
de administratieve procedure een overeenkomst hebben gesloten. Tot slot rechtvaardigde de vertraging van de Commissie bij
de behandeling van de zaak ten minste een vermindering van de geldboete.
De Commissie is van mening dat zij terecht geen verzachtende omstandigheden in aanmerking heeft genomen. Zij stelt met name
dat de wijziging van de lidmaatschapsregel niet ter zake doet, aangezien bij deze wijziging enkel beoordelingscriteria zijn
toegevoegd die in ieder geval niet op Morgan Stanley zijn toegepast.
Beoordeling door het Gerecht
In de eerste plaats moet het bezwaar dat de twijfel inzake het inbreukmakende karakter van de litigieuze gedraging als verzachtende
omstandigheid in aanmerking had moeten worden genomen, worden afgewezen om de in de punten 250 tot en met 255 hierboven uiteengezette
redenen. Er moet immers aan worden herinnerd dat de Commissie het bedrag van de geldboete heeft berekend op basis van een
periode die begon vanaf de mededeling van punten van bezwaar. Vanaf die datum kon er bij verzoeksters geen redelijke twijfel
meer bestaan over het inbreukmakende karakter van de litigieuze gedraging.
In de tweede plaats kan het bezwaar dat de vertraging van de Commissie bij de behandeling van de zaak eveneens een vermindering
van de geldboete rechtvaardigde, niet slagen om de in de punten 231 tot en met 238 hierboven uiteengezette redenen. De periode
tussen de beëindiging van de inbreuk en de bestreden beschikking was immers korter dan de in artikel 25 van verordening nr. 1/2003
bepaalde verjaringstermijn.
Wat in de derde plaats de verwijzing naar de overeenkomst met Morgan Stanley en haar aansluiting bij Visa betreft, moet worden
opgemerkt dat verzoeksters daarmee de hun verweten inbreuk hebben beëindigd vele jaren nadat de Commissie hen over het inbreukmakende
karakter van hun gedraging had ingelicht. Bijgevolg heeft de Commissie verzoeksters terecht geen vermindering van de geldboete
verleend op die grond.
In de vierde plaats betogen verzoeksters eveneens ten onrechte dat de Commissie in aanmerking had moeten nemen dat verzoeksters
de lidmaatschapsregel tijdens de administratieve procedure hebben gewijzigd.
Het klopt inderdaad dat verzoeksters de lidmaatschapsregel op 24 mei 2006 hebben gewijzigd. Deze wijziging kan worden beschouwd
als een reactie op een van de verwijten die de Commissie in de punten 247 en 248 van de mededeling van punten van bezwaar
aan verzoeksters had gericht, namelijk dat de lidmaatschapsregel ten gevolge van haar formulering op discriminerende wijze
kon worden toegepast, met name omdat het daarin opgenomen begrip „concurrent” onvoldoende objectief en nauwkeurig was. Ook
moet worden vastgesteld dat deze kritiek niet is overgenomen in de bestreden beschikking, die na de aanpassing van de lidmaatschapsregel
is vastgesteld.
De Commissie was echter geenszins verplicht deze wijziging van de lidmaatschapsregel als een verzachtende omstandigheid te
behandelen en verzoeksters een vermindering van de geldboete toe te kennen.
Of een eventuele vermindering van de geldboete wegens de in punt 3 van de richtsnoeren van 1998 vermelde verzachtende omstandigheden
hoog genoeg is, dient immers in zijn geheel te worden beoordeeld, rekening houdend met alle relevante omstandigheden. Aangezien
de richtsnoeren geen dwingende bepaling bevatten over de verzachtende omstandigheden die in aanmerking kunnen worden genomen,
dient ervan te worden uitgegaan dat de Commissie een zekere beoordelingsmarge heeft behouden om in het algemeen te beoordelen
hoe hoog een eventuele vermindering van het boetebedrag wegens verzachtende omstandigheden dient te zijn (arrest Mannesmannröhren-Werke/Commissie,
punt 182 supra, punt 275).
Aangezien de litigieuze gedraging niet zozeer de lidmaatschapsregel zelf betrof als wel de toepassing ervan op Morgan Stanley,
zoals verzoeksters ook zelf erkennen, en deze weigering tot toekenning van het lidmaatschap na de mededeling van punten van
bezwaar nog meer dan twee jaar heeft voortgeduurd, heeft de Commissie terecht geen rekening gehouden met de wijziging die
verzoeksters aan de lidmaatschapsregel hebben aangebracht. Deze wijziging is bovendien slechts gebeurd in een zeer vergevorderd
stadium van de administratieve procedure.
Het tweede onderdeel van dit middel dient dus te worden afgewezen.
c)     Derde onderdeel van het middel: duur van de inbreuk
Argumenten van partijen
Verzoeksters betwisten de door de Commissie vastgestelde begin‑ en einddatum van de inbreuk. Zij menen dat de inbreuk hoogstens
zeven maanden heeft geduurd, van augustus 2005 tot en met februari 2006. Bijgevolg had de Commissie geen vermeerdering wegens
de duur van de inbreuk mogen toepassen.
In de eerste plaats zijn verzoeksters van mening dat de inbreuk niet is begonnen vóór augustus 2005. Zij baseren zich op het
feit dat een concreet uitvoeringsplan moest worden vastgesteld vooraleer tot de betrokken markt kon worden toegetreden. Aangezien
het eerste bewijs inzake een uitvoeringsplan dateert van 20 mei 2005 en aangezien de daadwerkelijke verwezenlijking van een
dergelijk plan over het algemeen minstens drie maanden duurt, kon Morgan Stanley niet tot de betrokken markt toetreden vóór
augustus 2005.
De Commissie heeft dus ten onrechte gesteld dat de inbreukmakende gedraging is begonnen op 22 maart 2000, toen de markt werd
afgeschermd. Verzoeksters betwisten eveneens dat Morgan Stanley van plan was om tot de acquiringmarkt toe te treden vanaf
1998. De bewijzen die het bestaan van een dergelijk voornemen moeten aantonen, hebben in werkelijkheid slechts betrekking
op de markt voor de uitgifte van kaarten. Verzoeksters verwijten de Commissie bovendien de door hen aangevoerde bewijzen niet
te hebben onderzocht, hoewel deze bewijzen aantonen dat Morgan Stanley niet voornemens was om tot de betrokken markt toe te
treden.
Aangezien de Commissie zich voor de vaststelling van de duur van de inbreuk baseert op het beweerde vaste voornemen van Morgan
Stanley om acquiringactiviteiten uit te oefenen, stellen verzoeksters in de tweede plaats dat de Commissie moest bewijzen
dat dit voornemen tijdens de gehele duur van de inbreuk heeft bestaan. De bestreden beschikking bevat echter geen enkel bewijs
van dit voornemen voor de periode tussen mei 2005 en 22 september 2006. Bijgevolg is de Commissie haar verplichtingen, zoals
geformuleerd door het arrest van het Gerecht van 7 juli 1994, Dunlop Slazenger/Commissie (T‑43/92, Jurispr. blz. II‑441, punten 79
en 80), niet nagekomen. In ieder geval had de Commissie in aanmerking moeten nemen dat de inbreuk was beëindigd in februari
2006, wanneer de onderhandelingen voor de aanvaarding van Morgan Stanley zijn gestart. Laatstbedoelde heeft bij die gelegenheid
immers niet het voornemen getoond om tot de acquiringmarkt toe te treden.
Verzoeksters betogen dat de Commissie ten onrechte heeft geantwoord dat het loutere lidmaatschap van Visa volstaat voor toekenning
van het recht op acquiring. Waar het in wezen om gaat, is of Morgan Stanley al dan niet voornemens was tot de betrokken markt
toe te treden. Dat Morgan Stanley niet heeft willen antwoorden op de vragen die verzoeksters daarover bij de onderhandelingen
inzake de toetreding hebben gesteld, is dus zeer relevant. Zij brengen bovendien in herinnering dat Morgan Stanley, nadat
zij als lid van Visa was aanvaard, niet tot de betrokken markt is toegetreden.
De Commissie is van mening dat zij zich niet heeft vergist bij de vaststelling van de begin‑ en de einddatum van de inbreuk.
Beoordeling door het Gerecht
Verzoeksters betogen in wezen dat de vaststelling van de duur van de inbreuk onjuist is, aangezien het voornemen van Morgan
Stanley om tot de betrokken markt toe te treden niet tijdens de hele door de Commissie in aanmerking genomen periode is blijven
voortduren. Zij verwijten haar eveneens de termijnen die inherent zijn aan toetreding tot de betrokken markt, niet in mindering
te hebben gebracht.
Zoals in het kader van het onderzoek van de vordering tot nietigverklaring reeds is beklemtoond, heeft de Commissie evenwel
terecht gesteld dat Morgan Stanley een potentiële concurrent op de betrokken markt was. Bijgevolg heeft de litigieuze gedraging
ten opzichte van haar mededingingsbeperkende gevolgen veroorzaakt zolang de uitsluiting van deze markt duurde. De Commissie
heeft dus terecht aangenomen dat de inbreuk even lang duurde als de periode waarin niet bij Visa mocht worden aangesloten.
Aangezien deze weigering heeft geduurd van 22 maart 2000 tot 22 september 2006, de datum waarop Morgan Stanley lid is geworden,
was er tussen deze twee tijdstippen dus wel degelijk sprake van een voortdurende inbreuk op het mededingingsrecht. De Commissie
heeft zich dus niet vergist bij de vaststelling van de begin‑ en de einddatum van de inbreuk.
Bijgevolg bestaat er geen twijfel over de precieze duur van de inbreuk. In dit opzicht onderscheidt de onderhavige zaak zich
van de zaak die aanleiding heeft gegeven tot het arrest Dunlop Slazenger/Commissie, punt 309 supra (punten 79 en 80), waar
verzoeksters naar verwijzen.
Bijgevolg moet het derde onderdeel, en dus het middel in zijn geheel, worden afgewezen.
Gelet op een en ander, dienen alle in het kader van het onderhavige beroep gedane vorderingen te worden afgewezen.

Kosten
Volgens artikel 87, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen,
voor zover dit is gevorderd. Aangezien verzoeksters in het ongelijk zijn gesteld, dienen zij overeenkomstig de vordering van
de Commissie te worden verwezen in de kosten.
HET GERECHT (Vijfde kamer),
rechtdoende, verklaart:
1)
Het beroep wordt verworpen.
2)
Visa Europe Ltd en Visa International Service worden verwezen in de kosten.
Jaeger
Vadapalas
Prek
Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 14 april 2011.
ondertekeningen
Inhoud
Voorgeschiedenis van het geding
Bestreden beschikking
A –  Bepaling van de relevante markt
B –  Verweten gedraging
C –  Toepassing van artikel 81 EG
D –  Berekening van de geldboete
Procesverloop
Conclusies van partijen
In rechte
A –  Het verzoek om nietigverklaring van de bestreden beschikking
1.  Voorafgaande vragen
a)  Ontvankelijkheid van bepaalde argumenten en van een document
b)  Ontvankelijkheid van een bijlage bij het verzoekschrift
2.  Tweede middel: schending van de rechten van de verdediging van verzoeksters
a)  Argumenten van partijen
b)  Beoordeling door het Gerecht
3.  Eerste en derde middel, waarmee wordt betwist dat de litigieuze gedraging de mededinging beperkte
a)  Eerste middel: de Commissie heeft geen rekening gehouden met de mogelijkheid dat Morgan Stanley via een fronting-overeenkomst
tot de markt kon toetreden
Argumenten van partijen
Beoordeling door het Gerecht
b)  Derde middel: gevolgen van de aanwezigheid van Morgan Stanley op de betrokken markt voor de mededinging
Eerste onderdeel van het middel: toepassing van een economisch en juridisch onjuist criterium
–  Argumenten van partijen
–  Beoordeling door het Gerecht
Tweede onderdeel van het middel: onjuiste analyse van het bestaande mededingingsniveau op de betrokken markt
–  Argumenten van partijen
–  Beoordeling door het Gerecht
Derde onderdeel van het middel: ontoereikende en onjuiste analyse van de gevolgen voor de mededinging van de weigering om
Morgan Stanley als lid te aanvaarden
–  Argumenten van partijen
–  Beoordeling door het Gerecht
B –  Het verzoek om intrekking of vermindering van de geldboete
1.  Vierde middel: onjuiste rechtsopvatting en beoordelingsfouten inzake de oplegging van een geldboete
a)  Eerste onderdeel van het middel: schending van het gelijkheids‑ en het rechtszekerheidsbeginsel en ontoereikende motivering
Argumenten van partijen
Beoordeling door het Gerecht
b)  Tweede onderdeel van het middel: schending van de verplichting de bestreden beschikking binnen een redelijke termijn vast
te stellen
Argumenten van partijen
Beoordeling door het Gerecht
c)  Derde onderdeel van het middel: niet in aanmerking nemen van de twijfel inzake het inbreukmakende karakter van de litigieuze
gedraging
Argumenten van partijen
Beoordeling door het Gerecht
2.  Vijfde middel: onjuiste rechtsopvattingen en beoordelingsfouten bij de berekening van het bedrag van de opgelegde geldboete
a)  Eerste onderdeel van het middel: vaststelling van het uitgangsbedrag van de geldboete
Aard van de inbreuk
–  Argumenten van partijen
–  Beoordeling door het Gerecht
Uitgangsbedrag van de geldboete
–  Argumenten van partijen
–  Beoordeling door het Gerecht
b)  Tweede onderdeel van het middel: verzachtende omstandigheden
Argumenten van partijen
Beoordeling door het Gerecht
c)  Derde onderdeel van het middel: duur van de inbreuk
Argumenten van partijen
Beoordeling door het Gerecht
Kosten
*
Procestaal: Engels.