CELEX: 62013TJ0402
Wettbewerb
Verwaltungsverfahren
Beschluss, mit dem eine Nachprüfung angeordnet wird
Verhältnismäßigkeit
Angemessenheit
Erforderlichkeit
Fehlen von Willkür
Begründung

Vorgeschichte des Rechtsstreits
Die Klägerin Orange (vor dem 1. Juli 2013 France Télécom SA) ist eine Aktiengesellschaft französischen Rechts, die u. a. elektronische Kommunikationsdienstleistungen, darunter Festnetz- und Mobiltelefondienste und Internetzugangsdienste für Unternehmen und natürliche Personen, anbietet. Im Bereich Internet ist die Klägerin über ihr nationales Netz „Orange Internet“, an das ihre Kunden angeschlossen sind, ein Anbieter von Internetzugangsdiensten. Sie betreibt ebenfalls ihr eigenes internationales Netz für die mit Orange Internet vernetzte, aber auch mit einer Reihe anderer internationaler Netze verbundene Weiterleitung des Web-Inhalts „Open Transit International“.
Verfahren vor der französischen Wettbewerbsbehörde
Am 9. Mai 2011 legten Cogent Communications Inc. und Cogent Communications France (im Folgenden zusammen: Cogent) bei der französischen Wettbewerbsbehörde (im Folgenden: Behörde) eine Beschwerde wegen der Praktiken der Klägerin ein, die gegen Art. L. 420-2 des Code de Commerce (französisches Handelsgesetzbuch) und Art. 102 AEUV verstießen. Cogent berief sich auf eine Verweigerung des Zugangs zu einer wesentlichen Einrichtung sowie auf „tromboning“- Praktiken, kritisierte die ihr von der Klägerin in Paris (Frankreich) angebotene geringe Netzkapazität und die Festlegung einer Politik der Berechnung von zusätzlichen Kapazitäten im Rahmen von Peering-Verträgen und machte eine Beschränkung bei der Verbreitung der „prefixes/routes to peers“ und Praktiken der Margenbeschneidung geltend.
Am 20. September 2012 erließ die Behörde ihre Entscheidung 12-D-18 über die Praktiken, die im Sektor der gegenseitigen Verbindungsleistungen bei Internetverbindungen angewendet würden. Nach Prüfung der von Cogent angezeigten Praktiken und des betroffenen Marktes kam die Behörde im Wesentlichen zum einen zu dem Ergebnis, dass diese Praktiken sich weder als Missbrauch einer beherrschenden Stellung erwiesen hätten noch eine solche darstellten und stellte zum anderen auf den ersten Blick fest, unter Umständen bestehe womöglich bloß eine wettbewerbsrechtliche Besorgnis hinsichtlich einer etwaigen Kosten-Preis-Schere. Grundsätzlich sei denkbar, dass die sehr niedrige Höhe der gegenüber bestimmten unabhängigen Anbietern von Inhalten und/oder Anwendungen über das Internet für den Zugang ihrer Abonnenten von der Klägerin abgerechneten Preise mit Cogent nicht einzigartig sei und eine Praktik einer Kosten-Preis-Schere begründen könne. Hinsichtlich der Undurchsichtigkeit der Beziehungen zwischen Orange Internet und Open Transit International kam die Behörde zu dem Ergebnis, dass es schwierig sei, die Tatsache einer solchen Praktik zu kontrollieren. Als Antwort auf diese Besorgnis schlug die Klägerin zwei Verpflichtungszusagen vor, zum einen über die Formalisierung eines internen Protokolls zwischen Orange Internet und Open Transit International und zum anderen über die Überprüfung der Durchführung des Protokolls durch die Ermittlungsbeamten der Behörde, wobei die Verpflichtungszusagen durch die Entscheidung der Behörde für bindend erklärt worden sind.
Untersuchung der Kommission
Am 18. Januar 2012 richtete die Europäische Kommission nach Art. 18 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 1/2003 des Rates vom 16. Dezember 2002 zur Durchführung der in den Artikeln 81 [EG] und 82 [EG] niedergelegten Wettbewerbsregeln (
ABl. 2003, L 1, S. 1
) Auskunftsverlangen an die Klägerin sowie an ihre polnische Tochtergesellschaft. Diese Auskunftsverlangen betrafen mögliche wettbewerbswidrige Verhaltensweisen in Bezug auf die Erbringung von Internetverbindungsdienstleistungen und auf den Zugang für mit den Telekommunikationsnetzen verbundene Endnutzer im Europäischen Wirtschaftsraum (EWR). Die Klägerin und ihre polnische Tochtergesellschaft antworteten auf diese Auskunftsverlangen am 15. Februar 2012.
Am 25. Juni 2013 erließ die Kommission in einem Verfahren nach Art. 20 Abs. 4 der Verordnung Nr. 1/2003 den Beschluss K(2013) 4103 endg. vom 25. Juni 2013, der sich an France Télécom sowie an alle von ihr direkt oder indirekt kontrollierten Gesellschaften richtet und mit dem diesen aufgegeben wird, eine Nachprüfung zu dulden. Angesichts der Änderung der Firmenbezeichnung der Klägerin erließ die Kommission in einem Verfahren nach Art. 20 Abs. 4 der Verordnung Nr. 1/2003 am 27. Juni 2013 den Beschluss K(2013) 4194 endg., der sich an Orange sowie an alle von ihr direkt oder indirekt kontrollierten Gesellschaften richtet, mit dem diesen aufgegeben wird, eine Nachprüfung zu dulden. Abgesehen von der Bestimmung ihrer Empfänger ist der Inhalt der Beschlüsse K(2013) 4103 endg. und K(2013) 4194 endg. identisch (im Folgenden zusammen: angefochtene Beschlüsse).
In den Erwägungsgründen 3 bis 10 der angefochtenen Beschlüsse heißt es wie folgt:
„(3)
Die Kommission verfügt über Indizien, dass [die Klägerin] auf einem oder mehreren relevanten Märkten eine beherrschende Stellung haben kann, soweit die Bereitstellung von Verbindungsdiensten für das Internet betroffen ist.
(4)
Die Kommission verfügt über Indizien, dass [die Klägerin] Praktiken anwenden könnte, die die Qualität von Verbindungsdiensten für das Internet im EWR beschränken und/oder verschlechtern. Solche Praktiken könnten umfassen:
a)
‚Tromboning‘. [Die Klägerin] könnte bestimmten Durchleitungsgesellschaften erlauben, sich nur in entfernten Regionen mit einer angemessenen Kapazität mit dem Netz [der Klägerin] zu verbinden, auch wenn [die Klägerin] und die betreffende(n) Durchleitungsgesellschaft(en) vor Ort sind und sich in nähergelegenen Regionen im EWR einschließlich auf dem Hoheitsgebiet des Staates oder des Mitgliedstaats/der Mitgliedstaaten verbinden könnten, in dem [die Klägerin selbst] Breitbandinternetzugangsdienste anbietet; und/oder
b)
Engpass bei Anschlüssen. [Die Klägerin] kann die Modernisierung der Netzkapazität mit bestimmten Durchleitungsgesellschaften verweigern und/oder verzögern, was zum Engpass bei bestehenden Anschlüssen führt; und/oder
c)
Beschränkung bei der Verbreitung von Knoten. Durch die Anwendung von Beschränkungen bei der Verbreitung von Knoten im Rahmen ihrer Durchleitungstätigkeiten könnte [die Klägerin] die Durchleitungsgesellschaften und die [Verteilernetze] zwingen, sich direkt mit dem Netz [der Klägerin] zu verbinden, um die Endnutzer [der Klägerin] zu erreichen oder denselben Endnutzern ein angemessenes Qualitätsniveau zu liefern; und/oder
d)
restriktive Verkehrsquoten. [Die Klägerin] könnte restriktive Verkehrsquoten im Datenverkehr in beiden Richtungen anwenden, die eine Begrenzung des bei den Durchleitungsgesellschaften für ihre Endnutzer bestimmten eingehenden Verkehrs zur Folge hätten, und/oder könnte verlangen, dass die Durchleitungsgesellschaften eine Zahlung für den diese Quote übersteigenden eingehenden Verkehr entrichten; und/oder
e)
Margenbeschneidung. Die Diskrepanz zwischen dem von [der Klägerin] von den Durchleitungsgesellschaften verlangten Preis für den Zugang zu ihrem Netz und dem von [der Klägerin] für ihre eigenen Durchleitungsdienste abgerechneten Preis könnte so sein, dass die Durchleitungsgesellschaften, die genauso effizient wie [die Klägerin] sind, bei der Lieferung von bestimmten Durchleitungsdienstleistungen nicht konkurrieren können.
(5)
Außerdem könnten die oben im vierten Erwägungsgrund beschriebenen Praktiken für unabhängige Inhalte- und/oder Anwendungs-Anbieter über das Internet zu einem Wettbewerbsnachteil bei der Erbringung von Diensten für die Endnutzer [der Klägerin] im Verhältnis zur Lieferung ähnlicher Inhalte und/oder Anwendungen durch [die Klägerin selbst] führen.
(6)
Die Kommission verfügt über Indizien, dass die oben im vierten Erwägungsgrund beschriebenen Praktiken zumindest seit 2005 bestehen und womöglich noch andauern. Es kann jedoch nicht ausgeschlossen werden, dass diese Praktiken während eines längeren Zeitraums bestanden haben.
(7)
Wenn sich herausstellt, dass diese Behauptungen begründet sind, könnten die oben im vierten Erwägungsgrund beschriebenen Praktiken eine Zuwiderhandlung/Zuwiderhandlungen gegen Artikel 102 AEUV und Artikel 54 des EWR-Abkommens darstellen.
(8)
Um der Kommission zu ermöglichen, alle maßgeblichen Umstände zu überprüfen, die die im vierten Erwägungsgrund beschriebenen Praktiken und den Zusammenhang betreffen, in dem sie vorkamen, ist es erforderlich, Nachprüfungen gemäß Artikel 20 der Verordnung Nr. 1/2003 durchzuführen.
(9)
Die Kommission verfügt über Indizien, dass die im vierten Erwägungsgrund beschriebenen Praktiken auf Erwägungen gestützt sind, die strengster Vertraulichkeit unterliegen, deren Kenntnis auf die Führungskräfte der [Klägerin] und auf eine kleine Zahl von Vertrauenspersonen begrenzt ist, [und dass] davon auszugehen ist, dass Dokumente über diese Praktiken und über ihre Begründung auf das strikte Mindestmaß begrenzt sind und an Orten und/oder in einer Form verwahrt werden, die im Fall einer Nachprüfung ihre Verheimlichung, Nichtzurverfügungstellung oder Vernichtung erleichtern würde.
(10)
Um die Wirksamkeit der nunmehr vorgesehenen Nachprüfungen zu gewährleisten, ist es entscheidend, dass sie bei den der Beteiligung an der (an den) Zuwiderhandlung(en) verdächtigen Unternehmen ohne Vorwarnung durchgeführt werden und dass mehrere Nachprüfungen gleichzeitig stattfinden.“
Art. 1 Abs. 1 der angefochtenen Beschlüsse lautet: „[Die Klägerin] sowie alle von ihr direkt oder indirekt kontrollierten Gesellschaften werden verpflichtet, eine Nachprüfung betreffend ihre mögliche Beteiligung an mit Artikel 102 AEUV und [mit] Artikel 54 des EWR-Abkommens unvereinbaren Praktiken zu dulden, was die Erbringung von Internetverbindungsdienstleistungen angeht.“
Nach Art. 2 der angefochtenen Beschlüsse „[wird] [d]ie Nachprüfung … am 9. Juli 2013 oder ein wenig später beginnen“.
Art. 3 der angefochtenen Beschlüsse bestimmt: „Diese Entscheidung ist an [die Klägerin] sowie an alle von ihr direkt oder indirekt kontrollierten Unternehmen gerichtet[; die] vorliegende Entscheidung wird den Unternehmen, an die sie gemäß Artikel 297 Absatz 2 AEUV gerichtet ist, unmittelbar vor der Nachprüfung bekannt gegeben.“
Die Nachprüfung fand vom 9. Juli bis 13. Juli 2013 statt und betraf vier Standorte der Klägerin. Am 17. Juli 2013 wurde eine während der Untersuchung angefertigte Kopie der Datenträger der Festplatten in den Räumen der Kommission in Anwesenheit der Vertreter der Klägerin überprüft.
Verfahren und Anträge der Parteien
Am 31. Juli 2013 hat die Klägerin die vorliegende Klage erhoben.
Das Gericht (Vierte Kammer) hat auf Bericht des Berichterstatters beschlossen, die mündliche Verhandlung zu eröffnen.
Am 2. Mai 2014 hat das Gericht im Rahmen prozessleitender Maßnahmen nach Art. 64 § 3 Buchst. a der Verfahrensordnung des Gerichts eine schriftliche Frage an die Klägerin gestellt, die diese innerhalb der gesetzten Frist beantwortet hat.
Die Parteien haben in der Sitzung vom 18. Juni 2014 mündlich verhandelt und mündliche Fragen des Gerichts beantwortet.
Die Klägerin beantragt,
—
die angefochtenen Beschlüsse für nichtig zu erklären;
—
der Kommission die Kosten aufzuerlegen.
Die Kommission beantragt,
—
die Klage abzuweisen;
—
der Klägerin die Kosten aufzuerlegen.
Rechtliche Würdigung
Die Klägerin stützt ihre Klage auf zwei Klagegründe, mit denen im Wesentlichen zum einen ein Verstoß gegen die Grundsätze der Verhältnismäßigkeit und der „ordnungsgemäßen Verwaltung“ und zum anderen die Willkürlichkeit der angefochtenen Beschlüsse geltend gemacht werden.
Zum ersten Klagegrund: Verstoß gegen die Grundsätze der Verhältnismäßigkeit und der
„ordnungsgemäßen Verwaltung
“
Die Klägerin stellt die Verhältnismäßigkeit und Erforderlichkeit des Rückgriffs auf eine Untersuchungsmaßnahme in Frage, da die Behörde identische mutmaßliche Zuwiderhandlungen untersucht habe und eine Entscheidung erlassen habe, in der Verpflichtungszusagen von ihrer Seite akzeptiert worden seien, ohne auf einen Verstoß gegen Art. 102 AEUV zu schließen, obwohl die Kommission von dem von der Behörde eröffneten Verfahren und der schließlich erlassenen Entscheidung Kenntnis gehabt haben müsse. In diesem Rahmen beruft sie sich auf das Verbot der Doppelbestrafung sowie auf die Verpflichtung der Kommission, aufgrund des Grundsatzes der „ordnungsgemäßen Verwaltung“ sorgfältig und unparteiisch alle relevanten Gesichtspunkte des Einzelfalls zu prüfen. Die Entscheidung der Behörde tendiere, ohne mehrdeutig zu sein, gegen eine Nachprüfungsmaßnahme, weil sie erstens besonders begründet und ausführlich sei, sie zweitens alle in der bei der Behörde erhobenen Beschwerde erwähnten Praktiken ausschließe, sie sich drittens günstig über das Verhalten der Klägerin äußere und viertens von keinem Zwischenfall bei der Umsetzung ihrer Verpflichtungszusagen berichtet worden sei. In der Erwiderung legt die Klägerin dar, dass der Rückgriff auf eine Untersuchungsmaßnahme nicht als verhältnismäßig angesehen werden könne, wenn die Kommission nicht zuvor die Akte des Verfahrens vor der Behörde eingesehen habe.
Die Klägerin macht ferner geltend, selbst dann, wenn davon ausgegangen werde, dass es mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit in Einklang zu bringen sei, eine Nachprüfung betreffend Praktiken durchzuführen, deren Übereinstimmung mit dem Wettbewerbsrecht der Union bereits anerkannt worden sei und hinsichtlich deren die Kommission über zahlreiche Informationen verfüge, könne diese von Rechts wegen nur zusätzliche Auskünfte untersuchen. Dies sei hier nicht der Fall gewesen, da die Kommission Untersuchungen durchgeführt habe, deren Ergebnisse nur zu Dokumenten hätten führen können, die bereits Teil der in ihrem Besitz befindlichen Akte gewesen seien. Die Klägerin bezieht sich in dieser Hinsicht darauf, dass erstens die Kommission im Rahmen ihrer Untersuchungen auf den sichergestellten Computern Schlüsselwörter verwendet habe, die mit der Untersuchung der Behörde oder den gegebenen Verpflichtungszusagen in Zusammenhang gestanden hätten, sie zweitens die Antworten im zuvor an die Klägerin gerichteten Fragebogen sichergestellt habe und drittens der einzige während der Untersuchung formal angehörte Angestellte bereits von der Behörde angehört worden sei.
Schließlich beruft sich die Klägerin auf die Unverhältnismäßigkeit der Untersuchungsmaßnahme, da die im vierten Erwägungsgrund der angefochtenen Beschlüsse genannten mutmaßlichen Zuwiderhandlungen ihrer Art nach nicht geheim seien. Sie beträfen sämtlich ihre „Peering-Politik“, die für jedermann auf ihrer Webseite öffentlich zugänglich sei. Diese Politik stimme auch genau mit den Marktstandards überein, und sie sei für die Marktteilnehmer transparent. Die Nachprüfungsentscheidung könne nicht mit dem Bestreben gerechtfertigt werden, das Motiv für ihre Politik zu erfahren, da nach ständiger Rechtsprechung der Begriff des Missbrauchs einer beherrschenden Stellung einen objektiven Inhalt habe und keine Schädigungsabsicht impliziere.
Nach Auffassung der Kommission ist der erste Klagegrund zurückzuweisen.
Insoweit ist festzustellen, dass einer ständigen Rechtsprechung zufolge nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, der zu den allgemeinen Grundsätzen des Gemeinschaftsrechts gehört, die Handlungen der Organe der Union nicht über die Grenzen dessen hinausgehen dürfen, was zur Erreichung des angestrebten Ziels geeignet und erforderlich ist, wobei, wenn mehrere geeignete Maßnahmen zur Auswahl stehen, die am wenigsten belastende zu wählen ist und die verursachten Nachteile nicht außer Verhältnis zu den angestrebten Zielen stehen dürfen (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 13. November 1990, Fedesa u. a., C‑331/88, Slg,
EU:C:1990:391
, Rn. 13, und vom 14. Juli 2005, Niederlande/Kommission, C‑180/00, Slg,
EU:C:2005:451
, Rn. 103).
Außerdem setzt die Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit im Zusammenhang mit einer Entscheidung, die eine Nachprüfung anordnet, voraus, dass die betreffenden Maßnahmen nicht zu Nachteilen führen, die angesichts der mit der betreffenden Nachprüfung verfolgten Ziele unverhältnismäßig und untragbar sind (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 22. Oktober 2002, Roquette Frères, C‑94/00, Slg,
EU:C:2002:603
, Rn. 76). Jedoch hängt die von der Kommission zu treffende Wahl zwischen einer Nachprüfung durch schlichten Auftrag und einer durch Entscheidung angeordneten Nachprüfung nicht von Umständen wie dem besonderen Ernst der Lage, der außerordentlichen Dringlichkeit oder der Erforderlichkeit absoluter Geheimhaltung ab, sondern von den Erfordernissen einer den Besonderheiten des Einzelfalls angemessenen Untersuchung. Eine Nachprüfungsentscheidung verletzt somit nicht den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, wenn sie der Kommission nur erlauben soll, die nötigen Anhaltspunkte für die Beurteilung des Vorliegens einer Vertragsverletzung zusammenzutragen (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 26. Juni 1980, National Panasonic/Kommission, 136/79, Slg,
EU:C:1980:169
, Rn. 28 bis 30, und Roquette Frères,
EU:C:2002:603
, Rn. 77).
Aus einer ständigen Rechtsprechung ergibt sich ferner, dass es grundsätzlich Sache der Kommission ist, zu beurteilen, ob eine Auskunft erforderlich ist, um ermitteln zu können, ob eine Zuwiderhandlung gegen die Wettbewerbsregeln vorliegt, und selbst wenn ihr hierfür bereits Indizien oder gar Beweise vorliegen, kann die Kommission es daher zu Recht für erforderlich halten, zusätzliche Nachprüfungen anzuordnen, die es ihr ermöglichen, die Zuwiderhandlung und ihre Dauer zu bestimmen (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 18. Oktober 1989, Orkem/Kommission, 374/87, Slg,
EU:C:1989:387
, Rn. 15, und Roquette Frères, oben in Rn. 23 angeführt,
EU:C:2002:603
, Rn. 78).
Der vorliegende Klagegrund kann so verstanden werden, dass er sowohl die Geeignetheit der angefochtenen Beschlüsse, d. h. ihre Fähigkeit, die verfolgten Ziele zu verwirklichen, als auch ihre Erforderlichkeit in Frage stellt, was das Fehlen einer weniger belastenden Alternative gegenüber der durchgeführten Nachprüfungsmaßnahme impliziert. Das Gericht hält es deshalb für angemessen, das Vorbringen der Klägerin im Rahmen der vorliegenden Klage in zwei verschiedene Teile aufzugliedern, je nachdem, ob die Geeignetheit oder die Erforderlichkeit der angefochtenen Beschlüsse in Abrede gestellt wird.
Zum ersten Teil des Klagegrundes betreffend die Geeignetheit der angefochtenen Beschlüsse
Das Vorbringen der Klägerin kann so verstanden werden, dass sie die Geeignetheit der angefochtenen Beschlüsse im Wesentlichen deshalb in Abrede stellt, weil die Behörde bereits eine Untersuchung durchgeführt habe, die zum Ergebnis gekommen sei, dass ihr Verhalten nicht nur mit dem französischen Wettbewerbsrecht, sondern auch mit Art. 102 AEUV übereinstimme. Die Analyse der Klägerin liefe somit im Wesentlichen darauf hinaus, geltend zu machen, dass unter den Umständen des Falles und angesichts der in der Entscheidung der Behörde vorgenommenen Analyse die von den angefochtenen Beschlüssen verfolgten Ziele betreffend die Überprüfung der Vereinbarkeit des Verhaltens der Klägerin mit Art. 102 AEUV bereits erreicht worden seien und dass diese Beschlüsse somit nicht als geeignet angesehen werden könnten, diese zu verwirklichen.
Dieser Argumentation zu folgen, liefe jedoch darauf hinaus, eine Nachprüfungsmaßnahme deshalb als ungeeignet zu qualifizieren, weil die angebliche Zuwiderhandlung, auf die sie sich bezieht, bereits Gegenstand einer Untersuchung auf nationaler Ebene war, was im direkten Widerspruch zur ständigen Rechtsprechung steht, wonach die Kommission grundsätzlich nicht an eine Entscheidung gebunden sein kann, die ein nationales Gericht oder eine nationale Behörde in Anwendung von Art. 101 Abs. 1 AEUV und Art. 102 AEUV erlässt. Sie ist somit befugt, jederzeit Einzelentscheidungen zur Anwendung der Art. 101 AEUV und 102 AEUV zu treffen, auch wenn eine Vereinbarung oder Verhaltensweise bereits Gegenstand einer Entscheidung eines nationalen Gerichts ist und die von der Kommission ins Auge gefasste Entscheidung zu dieser in Widerspruch steht (Urteile vom 14. Dezember 2000, Masterfoods und HB, C‑344/98, Slg,
EU:C:2000:689
, Rn. 48, vom 8. März 2007, France Télécom/Kommission, T‑339/04, Slg,
EU:T:2007:80
, Rn. 79, und vom 10. April 2008, Deutsche Telekom/Kommission, T‑271/03, Slg,
EU:T:2008:101
, Rn. 120).
Auch die in der Klage enthaltene Berufung auf das Verbot der Doppelbestrafung kann keinen Erfolg haben, selbst wenn man annähme, dass sie das Vorbringen stützen soll, die angefochtenen Beschlüsse seien im Wesentlich deswegen ungeeignet, weil es nicht angemessen sei, eine Nachprüfungsmaßnahme hinsichtlich einer Verhaltensweise durchzuführen, für die die Klägerin für nicht verantwortlich erklärt worden ist.
Sicherlich ist nach ständiger Rechtsprechung der Grundsatz
ne bis in idem
in wettbewerbsrechtlichen Verfahren, die auf die Verhängung von Geldbußen gerichtet sind, zu beachten. Dieser Grundsatz verbietet es im Bereich des Wettbewerbsrechts, dass ein Unternehmen wegen eines wettbewerbswidrigen Verhaltens, in Bezug auf das es in einer früheren, nicht mehr anfechtbaren Entscheidung mit einer Sanktion belegt oder für nicht verantwortlich erklärt wurde, erneut verurteilt oder verfolgt wird (vgl. Urteil vom 14. Februar 2012, Toshiba Corporation u. a., C‑17/10, Slg,
EU:C:2012:72
, Rn. 94 und die dort angeführte Rechtsprechung).
Jedoch ist hervorzuheben, dass die Wettbewerbsbehörden der Mitgliedstaaten keine Befugnis haben, Entscheidungen zu treffen, die ein Unternehmen für eine Zuwiderhandlung gegen Art. 101 AEUV oder Art. 102 AEUV für nicht verantwortlich erklären, d. h., die das Fehlen einer Zuwiderhandlung gegen diese Artikel feststellen, da sowohl aus dem Wortlaut als auch aus der Systematik der Verordnung Nr. 1/2003 und dem mit dieser verfolgten Ziel hervorgeht, dass die Feststellung des Nichtvorliegens einer Zuwiderhandlung gegen Art. 101 AEUV oder Art. 102 AEUV der Kommission vorbehalten ist, selbst wenn dieser Artikel in einem von einer nationalen Wettbewerbsbehörde durchgeführten Verfahren angewandt wird (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 3. Mai 2011, Tele2 Polska, C‑375/09, Slg,
EU:C:2011:270
, Rn. 20 bis 30). Der Gerichtshof hat in dieser Hinsicht insbesondere hervorgehoben, dass der Erlass einer solchen „negativen“ Sachentscheidung durch eine nationale Wettbewerbsbehörde die einheitliche Anwendung des Art. 101 AEUV und des Art. 102 AEUV beeinträchtigen könnte, die eines der im ersten Erwägungsgrund der Verordnung Nr. 1/2003 hervorgehobenen Ziele dieser Verordnung ist, weil sie die Kommission daran hindern könnte, später festzustellen, dass die fragliche Verhaltensweise eine Zuwiderhandlung gegen diese unionsrechtlichen Bestimmungen darstellt (Urteil Tele2 Polska,
EU:C:2011:270
, Rn. 28).
Wenn daher eine Wettbewerbsbehörde eines Mitgliedstaats gemäß Art. 5 der Verordnung Nr. 1/2003 Verpflichtungszusagen annimmt oder feststellt, dass kein Anlass besteht, tätig zu werden, kann nicht davon ausgegangen werden, dass sie im Ergebnis eine Entscheidung erlassen hat, mit der eine Zuwiderhandlung gegen Art. 101 AEUV oder Art. 102 AEUV ausgeschlossen wird. Deshalb kann die Klägerin die von der Behörde ihr gegenüber erlassene Entscheidung für die Anwendung des Verbots der Doppelbestrafung unter den Umständen des Falles nicht nutzbringend geltend machen.
Außerdem kann das Vorbringen der Klägerin auch so verstanden werden, dass es die Geeignetheit der Nachprüfungsmaßnahme in Frage stellt, weil die Kommission vom Entwurf der Entscheidung der Behörde nach Art. 11 Abs. 4 der Verordnung Nr. 1/2003 unterrichtet worden ist und nicht von der nach Art. 11 Abs. 6 der Verordnung Nr. 1/2003 bestehenden Möglichkeit Gebrauch gemacht hat, selbst ein Verfahren einzuleiten, wodurch die Zuständigkeit der Behörde entfallen wäre. Die Klägerin scheint hieraus zu schließen, die Kommission sei zu dem Ergebnis gekommen, dass entweder die Entscheidung der Behörde mit Art. 102 AEUV übereinstimme oder dass der Sache keine Bedeutung zukomme. In diesem Rahmen ersucht die Klägerin das Gericht mit Hilfe von prozessleitenden Maßnahmen, die Mitteilung von etwaigen schriftlichen Erklärungen der Kommission im Anschluss an die Bekanntgabe des Entwurfs der Entscheidung der Behörde zu verlangen.
Insoweit ist zum einen auf den Wortlaut von Art. 11 Abs. 4 der Verordnung Nr. 1/2003 hinzuweisen:
„Spätestens 30 Tage vor Erlass einer Entscheidung, mit der die Abstellung einer Zuwiderhandlung angeordnet wird, Verpflichtungszusagen angenommen werden oder der Rechtsvorteil einer Gruppenfreistellungsverordnung entzogen wird, unterrichten die Wettbewerbsbehörden der Mitgliedstaaten die Kommission. Zu diesem Zweck übermitteln sie der Kommission eine zusammenfassende Darstellung des Falls, die in Aussicht genommene Entscheidung oder, soweit diese Unterlage noch nicht vorliegt, jede sonstige Unterlage, der die geplante Vorgehensweise zu entnehmen ist. Diese Informationen können auch den Wettbewerbsbehörden der anderen Mitgliedstaaten zugänglich gemacht werden. Auf Ersuchen der Kommission stellt die handelnde Wettbewerbsbehörde der Kommission sonstige ihr vorliegende Unterlagen zur Verfügung, die für die Beurteilung des Falls erforderlich sind. Die der Kommission übermittelten Informationen können den Wettbewerbsbehörden der anderen Mitgliedstaaten zugänglich gemacht werden. Die einzelstaatlichen Wettbewerbsbehörden können zudem Informationen untereinander austauschen, die zur Beurteilung eines von ihnen nach Artikel [101 AEUV] und [102 AEUV] behandelten Falls erforderlich sind.“
Zum anderen bestimmt Art. 11 Abs. 6 der Verordnung Nr. 1/2003:
„Leitet die Kommission ein Verfahren zum Erlass einer Entscheidung nach Kapitel III ein, so entfällt damit die Zuständigkeit der Wettbewerbsbehörden der Mitgliedstaaten für die Anwendung der Artikel [101 AEUV] und [102 AEUV]. Ist eine Wettbewerbsbehörde eines Mitgliedstaats in einem Fall bereits tätig, so leitet die Kommission ein Verfahren erst ein, nachdem sie diese Wettbewerbsbehörde konsultiert hat.“
Zwar ergibt sich aus einer Zusammenschau dieser beiden Bestimmungen, dass der Empfang von Entscheidungsentwürfen einer nationalen Wettbewerbsbehörde durch die Kommission nach Art. 11 Abs. 4 der Verordnung Nr. 1/2003 für die Kommission die Gelegenheit sein kann, das Vorrecht und das Ermessen auszuüben, die ihr gemäß Art. 11 Abs. 6 dieser Verordnung übertragen werden, um einer Wettbewerbsbehörde eines Mitgliedstaats in einem spezifischen Fall ihre Zuständigkeit zur Anwendung der Art. 101 AEUV und 102 AEUV zu nehmen.
Hieraus ergibt sich jedoch weder, dass die Kommission dann, wenn sie die in dem von der Wettbewerbsbehörde eines Mitgliedstaats mitgeteilten Entscheidungsentwurf vorgenommene Würdigung hinsichtlich der Anwendung der Art. 101 AEUV und 102 AEUV nicht teilt, oder wenn sie in dieser Hinsicht Zweifel hegt, notwendigerweise verpflichtet ist, ein Verfahren nach Art. 11 Abs. 6 der Verordnung Nr. 1/2003 zu eröffnen, noch dass das Fehlen der Eröffnung eines Verfahrens verhindert, dass sie danach ihre eigene Untersuchung durchführen kann, um zu einem anderen Ergebnis zu kommen als demjenigen, zu dem diese Wettbewerbsbehörde gelangt ist.
Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass nach ständiger Rechtsprechung die Kommission, der es nach Art. 105 Abs. 1 AEUV obliegt, auf die Verwirklichung der in den Art. 101 AEUV und 102 AEUV niedergelegten Grundsätze zu achten, die Wettbewerbspolitik der Union festzulegen und gemäß ihrer Ausrichtung durchzuführen hat. Um der wirksamen Erledigung dieser Aufgabe willen darf sie den ihr vorliegenden Beschwerden verschieden hohe Priorität zuweisen und verfügt über ein entsprechendes Ermessen (Urteile vom 4. März 1999, Ufex u. a./Kommission, C‑119/97 P, Slg,
EU:C:1999:116
, Rn. 88, und vom 17. Mai 2001, IECC/Kommission, C‑449/98 P, Slg,
EU:C:2001:275
, Rn. 36). Nach Auffassung des Gerichts gilt dies auch für die Anwendung des Art. 11 Abs. 6 der Verordnung Nr. 1/2003.
Dieses Verständnis wird außerdem durch die Vorgehensweise bestätigt, die die Kommission in Ziff. 54 Buchst. b ihrer Bekanntmachung über die Zusammenarbeit innerhalb des Netzes der Wettbewerbsbehörden (
ABl. 2004, C 101, S. 43
) klar und deutlich dargestellt hat, wonach eine solche Maßnahme nur für den Fall des offensichtlichen Widerspruchs eines Entwurfs einer mitgeteilten Entscheidung mit einer ständigen Rechtsprechung vorgesehen ist. Aus dieser Bekanntmachung kann infolgedessen nicht geschlossen werden, dass die Kommission sich verpflichten wollte, unter allen Umständen, in denen sie einen Zweifel hinsichtlich der Übereinstimmung eines mitgeteilten Entscheidungsentwurfs mit den Art. 101 AEUV und 102 AEUV hegt, einzuschreiten.
Daher kann das fehlende Einschreiten der Kommission nach Art. 11 Abs. 6 der Verordnung Nr. 1/2003 nicht als eine Billigung der Begründung der Entscheidung der Behörde hinsichtlich des Art. 102 AEUV angesehen werden.
Folglich kann keine Schlussfolgerung hinsichtlich der Geeignetheit einer von der Kommission durchgeführten Untersuchung aus dem Umstand gezogen werden, dass sie nicht von dem Vorrecht Gebrauch gemacht hat, das ihr nach Art. 11 Abs. 6 der Verordnung Nr. 1/2003 im Anschluss an die Bekanntgabe eines Entscheidungsentwurfs einer nationalen Wettbewerbsbehörde zusteht, der einen ähnlichen Gegenstand hat.
Nach alledem sind die geäußerten Kritiken an der Geeignetheit der angefochtenen Beschlüsse nicht begründet, so dass der erste Teil des Klagegrundes zurückzuweisen ist, ohne dass dem oben in Rn. 32 genannten Antrag der Klägerin auf eine prozessleitende Maßnahme stattzugeben ist.
Zum zweiten Teil betreffend die Erforderlichkeit der angefochtenen Beschlüsse
Die Erforderlichkeit der angefochtenen Beschlüsse wird von der Klägerin mit zwei Argumenten in Abrede gestellt. Zum einen bestreitet sie die Erforderlichkeit der angefochtenen Beschlüsse, weil eine weniger belastende Alternative zum Erlass einer Nachprüfungsmaßnahme existiere, die in der Untersuchung der Akte des Verfahrens vor der Behörde bestehe, und macht geltend, dass die Kommission dadurch, dass sie eine solche Untersuchung nicht durchgeführt habe, nicht ihrer Verpflichtung zu einer sorgfältigen und unparteiischen Überprüfung aller relevanten Umstände des Einzelfalls nachgekommen sei und somit ebenfalls gegen den Grundsatz der „ordnungsgemäßen Verwaltung“ verstoßen habe. Zum anderen bestreitet die Klägerin die Erforderlichkeit der Nachprüfungsmaßnahme, da diese sich auf Auskünfte bezogen habe, die sich bereits im Besitz der Kommission befunden hätten oder auch ohne den Rückgriff auf diese Nachprüfung hätten gelangen können.
– Zur Rüge, mit der das Bestehen einer weniger belastenden Alternative zu den angefochtenen Beschlüssen sowie ein Verstoß gegen den Grundsatz der ordnungsgemäßen Verwaltung geltend gemacht wird
In der Erwiderung behauptet die Klägerin, „dass für die Kommission eine weniger belastende Art und Weise bestand, um zu ihrem Ziel zu gelangen (indem sie sich auf das nationale Verfahren stützt), ein Mittel, das die Kommission ignoriert hat[, was] natürlich ohne Nachteil für die Befugnis der Kommission [gewesen wäre], wenn einmal diese Informationen gesammelt und überprüft waren, in voller Sachkenntnis zu entscheiden, ob es noch verhältnismäßig wäre, eine Nachprüfung durchzuführen“. Hinsichtlich der Möglichkeit für die Kommission, sich die Akte der Behörde außer nach Art. 11 Abs. 4 der Verordnung Nr. 1/2003 übermitteln zu lassen, beruft sich die Klägerin auf Art. 18 Abs. 6 und auf Art. 20 Abs. 4 dieser Verordnung.
Die Kommission weist dieses Vorbringen zurück und trägt vor, die Berufung auf Art. 18 Abs. 6 und Art. 20 Abs. 4 der Verordnung Nr. 1/2003 im Stadium der Erwiderung verstoße gegen Art. 48 der Verfahrensordnung und müsse infolgedessen für unzulässig erklärt werden.
Hinsichtlich der Zulässigkeit dieses Vorbringens im Stadium der Erwiderung ist erstens festzustellen, dass sich aus Art. 44 § 1 Buchst. c in Verbindung mit Art. 48 § 2 der Verfahrensordnung ergibt, dass die Klageschrift den Streitgegenstand und eine kurze Darstellung der Klagegründe enthalten muss und dass neue Angriffs- und Verteidigungsmittel im Laufe des Verfahrens nicht mehr vorgebracht werden können, es sei denn, dass sie auf rechtliche oder tatsächliche Gründe gestützt werden, die erst während des Verfahrens zutage getreten sind. Ein Angriffsmittel oder ein Vorbringen, das eine Erweiterung eines bereits vorher – unmittelbar oder implizit – in der Klageschrift vorgetragenen Angriffsmittels darstellt und einen engen Zusammenhang mit diesem aufweist, ist jedoch für zulässig zu erklären (vgl. Urteil vom 14. März 2007, Aluminium Silicon Mill Products/Rat, T‑107/04, Slg,
EU:T:2007:85
, Rn. 60 und die dort angeführte Rechtsprechung).
Im vorliegenden Fall ist zu beachten, dass die Klageschrift lange Ausführungen über das Vorliegen der Entscheidung der Behörde, über den Umstand, dass diese unter dem Gesichtspunkt der „ordnungsgemäßen Verwaltung“ hätte berücksichtigt werden müssen, sowie über die Unverhältnismäßigkeit der angefochtenen Beschlüsse gerade wegen des Vorliegens dieser Entscheidung enthält. Daraus folgt, dass die Klägerin seit dem Stadium der Klage die Verhältnismäßigkeit der angefochtenen Beschlüsse in ihren verschiedenen Teilen bestritten hat, indem sie sich auf das Vorliegen der Entscheidung der Behörde gestützt hat. Somit wird durch das Vorbringen in der Erwiderung, mit der die Nachprüfungsmaßnahme dadurch in Frage gestellt wird, dass für die Kommission die Möglichkeit bestanden habe, die Akte des Verfahrens vor der Behörde heranzuziehen, einschließlich der Bezugnahme auf Art. 18 Abs. 6 und auf Art. 20 Abs. 4 der Verordnung Nr. 1/2003, ein implizit erhobener Klagegrund erweitert (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 18. November 2004, Ferriere Nord/Kommission, T‑176/01, Slg,
EU:T:2004:336
, Rn. 136 und die dort angeführte Rechtsprechung).
Außerdem ist der Klägerin erst bei der Lektüre der Klagebeantwortung bewusst geworden, dass die Kommission womöglich nicht die Übermittlung der Akte des Verfahrens vor dem Erlass der angefochtenen Beschlüsse verlangt hat. Die Kommission betont dort nämlich, dass sie zum Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Beschlüsse nicht über die Elemente der Akte des Verfahrens vor der Behörde verfügt habe und dass sie nicht verpflichtet gewesen sei, sich diese Aktenstücke im Rahmen ihrer Zusammenarbeit mit der Behörde zu verschaffen. Infolgedessen muss das in der Erwiderung enthaltene Vorbringen ebenfalls als auf Tatsachen gestützt angesehen werden, die sich im Laufe des Verfahrens herausgestellt haben, und steht insoweit auch im Einklang mit Art. 48 der Verfahrensordnung.
Zweitens ist im Rahmen der Begründetheit zu beurteilen, ob die Übermittlung der Akte des Verfahrens vor der Behörde an die Kommission eine weniger belastende, aber genauso wirksame Alternative im Zusammenhang mit einer Nachprüfungsmaßnahme hätte darstellen können, um ohne Umstände das legitime Ziel der Kommission zu erreichen, das in der Einholung zusätzlicher Informationen über die mutmaßliche Zuwiderhandlung besteht, über die sie eine Untersuchung durchführt.
Außerdem ist die Bedeutung dieser Untersuchung im Hinblick auf die Sorgfaltspflicht hervorzuheben, auf die sich die Klägerin in ihren Schriftsätzen im Zusammenhang mit dem Grundsatz der „ordnungsgemäßen Verwaltung“ bezieht, der die Verpflichtung der Kommission impliziert, sorgfältig und unparteiisch alle relevanten Gesichtspunkte des Einzelfalls zu untersuchen (vgl. Urteile vom 21. November 1991, Technische Universität München, C‑269/90, Slg,
EU:C:1991:438
, Rn. 14, und vom 16. September 2013, ATC u. a./Kommission, T‑333/10, Slg,
EU:T:2013:451
, Rn. 84 und die dort angeführte Rechtsprechung).
Erstens ist festzuhalten, dass sich beim Vergleich der angefochtenen Beschlüsse mit der Entscheidung der Behörde eine große Ähnlichkeit in der Art der Verhaltensweisen herausstellt, die Gegenstand der entsprechenden Untersuchungen sind und die in Praktiken, bestehend aus der Begrenzung des Netzzugangs („tromboning“, Beschränkungen bei der Verbreitung von Knoten), der Entgelterhebung für den Zugang zu diesen Netzen (Berechnung der Gewährung zusätzlicher Kapazitäten, restriktive Verkehrsquoten und Margenbeschneidung) und der Diskriminierung zugunsten von der Klägerin vorgeschlagener Inhalte, begründet sind. Somit unterscheidet sich die Untersuchung der Kommission von der durch die Behörde vorgenommenen Untersuchung im Wesentlichen durch ihr weiter gehendes räumliches und zeitliches Ausmaß.
Zweitens konnte die Kommission, wie bereits oben in Rn. 33 erwähnt, gegebenenfalls im Anschluss an ihre Unterrichtung nach Art. 11 Abs. 4 der Verordnung Nr. 1/2003 die Übermittlung der in der Akte der Behörde enthaltenen Elemente bei dieser beantragen.
In dieser Hinsicht ist festzustellen, dass die Kommission nach Art. 12 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1/2003 grundsätzlich das Recht gehabt hätte, die Elemente aus der Akte der Behörde als Beweismittel zu verwenden. In Art. 12 Abs. 2 der Verordnung Nr. 1/2003 wird nämlich ausgeführt, dass „[d]ie ausgetauschten Informationen … nur zum Zweck der Anwendung von Artikel [101 AEUV] und [102 AEUV] sowie in Bezug auf den Untersuchungsgegenstand als Beweismittel verwendet [werden], für den sie von der übermittelnden Behörde erhoben wurden“, doch sind die von der Kommission genannten mutmaßlichen Zuwiderhandlungen im Wesentlichen identisch und unterscheiden sich von denjenigen, die von der Entscheidung der Behörde betroffen sind, nur durch ihr weiter gehendes räumliches und zeitliches Ausmaß. Daher hätte der Vorbehalt in Art. 12 Abs. 2 der Verordnung Nr. 1/2003 kein Hindernis für die Verwendung der von der Behörde übermittelten Dokumente durch die Kommission begründet.
Drittens ist zu betonen, dass der Beachtung der Sorgfaltspflicht durch die Kommission unter den Umständen des Falles eine umso höhere Bedeutung zukam, als die Rechtsprechung ihr bei der Anwendung von Art. 20 Abs. 4 der Verordnung Nr. 1/2003 zur Wahrung der praktischen Wirksamkeit dieser Bestimmung einen Wertungsspielraum einräumt (vgl. entsprechend in diesem Sinne Beschluss vom 17. November 2005, Minoan Lines/Kommission, C‑121/04 P,
EU:C:2005:695
, Rn. 36). In einer solchen Konfiguration kommt nämlich der Beachtung der Garantien, die die Unionsrechtsordnung für Verwaltungsverfahren vorsieht, u. a. die Verpflichtung des zuständigen Organs, sorgfältig und unparteiisch alle relevanten Gesichtspunkte des Einzelfalls zu untersuchen, eine umso größere Bedeutung zu (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 30. September 2003, Atlantic Container Line u. a./Kommission, T‑191/98 und T‑212/98 bis T‑214/98, Slg,
EU:T:2003:245
, Rn. 404 und die dort angeführte Rechtsprechung, und ATC u. a./Kommission, oben in Rn. 49 angeführt,
EU:T:2013:451
, Rn. 84).
Viertens schließlich ist die Beachtung dieser Verpflichtung im vorliegenden Fall von umso größerer Bedeutung, als die Ausübung der der Kommission durch Art. 20 Abs. 4 der Verordnung Nr. 1/2003 übertragenen Nachprüfungsbefugnisse bei einem Unternehmen einen offensichtlichen Eingriff in dessen Recht auf Achtung seiner Privatsphäre, seiner Räumlichkeiten und seiner Korrespondenz darstellt (vgl. in diesem Sinne Beschluss vom 30. März 2006, Strintzis Lines Shipping/Kommission, C‑110/04 P,
EU:C:2006:211
, Rn. 32 und 33).
Sicherlich ist in der vorliegenden Rechtssache zumindest bedauerlich, dass sich die Kommission sofort für eine Nachprüfungsmaßnahme entschieden hat, ohne vorher die Auskünfte zu überprüfen, die die Behörde im Hinblick auf ähnliche Verhaltensweisen hatte einholen können.
Gleichwohl kann dies nicht zur Rechtswidrigkeit der angefochtenen Beschlüsse führen. Unter den Umständen des Falles und wie dies die Kommission zu Recht geltend gemacht hat, stellte nämlich die Untersuchung der im Besitz der Behörde befindlichen Akte keine Alternative zum Rückgriff auf eine Nachprüfungsmaßnahme dar, weil die Behörde keine Nachprüfung in den Räumlichkeiten der Klägerin durchgeführt hatte und weil ihre Entscheidung somit nur auf der Grundlage von Informationen getroffen worden war, die von der Klägerin freiwillig herausgegeben worden waren.
Daher war unter den Umständen des vorliegenden Falles das Erfordernis einer angemessenen und wirksamen Untersuchung geeignet, den Rückgriff auf eine Nachprüfung zu rechtfertigen, da allein diese Maßnahme der Kommission ermöglichte, Informationen einzuholen, die ihrer Art nach von der Klägerin womöglich nicht freiwillig im Rahmen des Verfahrens vor der Behörde zur Verfügung gestellt worden wären.
Insoweit macht die Kommission geltend, dass eines der Ziele der Nachprüfungsmaßnahme die Suche nach Dokumenten betreffend die Geschäftsstrategie der Klägerin und möglicherweise Enthüllungen über das Bestehen einer Absicht oder eines Plans zum Ausschluss des Wettbewerbs gewesen sei.
Im Gegensatz zum Vorbringen der Klägerin sind solche Gesichtspunkte für die Untersuchung der mutmaßlichen Zuwiderhandlungen durch die Kommission potenziell relevant.
Gewiss ist der Begriff des Missbrauchs – wie die Klägerin geltend macht ‐ seinem Inhalt nach objektiv und setzt keine Schädigungsabsicht voraus (Urteil vom 12. Dezember 2000, Aéroports de Paris/Kommission, T‑128/98, Slg,
EU:T:2000:290
, Rn. 173).
Daraus kann jedoch nicht geschlossen werden, dass die die Absicht der Klägerin bei Festlegung ihrer Geschäftsstrategie betreffenden Gesichtspunkte nicht relevant sind. Wie der Gerichtshof bei Gelegenheit festgestellt hat, muss die Kommission, wenn sie das Verhalten eines Unternehmens in beherrschender Stellung bewertet ‐ wobei es sich um eine Untersuchung handelt, die unerlässlich ist, um zu einem Ergebnis in Bezug auf das Vorliegen eines Missbrauchs einer solchen Stellung zu gelangen ‐ zwangsläufig die Geschäftsstrategie dieses Unternehmens beurteilen. In diesem Rahmen erscheint es normal, dass die Kommission subjektive Faktoren anspricht, nämlich die Motive, die der betreffenden Geschäftsstrategie zugrunde liegen. Wenn die Kommission somit für die Zwecke der Anwendung des Art. 102 AEUV keineswegs den Nachweis einer solchen Absicht des Unternehmens in beherrschender Stellung erbringen muss, kann eine solche Absicht dennoch berücksichtigt werden (Urteil vom 19. April 2012, Tomra Systems u. a./Kommission, C‑549/10 P, Slg,
EU:C:2012:221
, Rn. 17 bis 21).
Aus denselben Gründen ist das Vorbringen der Klägerin zurückzuweisen, mit dem die Erforderlichkeit der Nachprüfungsmaßnahme in Abrede gestellt wird, weil die gesuchten Informationen öffentlich zugänglich oder aufgrund der Antworten auf ihre früheren Anfragen bereits im Besitz der Kommission gewesen seien.
Selbst wenn man nämlich ‐ wie die Klägerin ‐ annähme, dass sich die von den angefochtenen Beschlüssen erfassten mutmaßlichen Zuwiderhandlungen durchweg aus der „Peering-Politik“ der Klägerin ergeben und dass die Einzelheiten dieser Politik öffentlich zugänglich sind, verhält es sich mit den wettbewerbswidrigen Motiven, die womöglich zur Annahme dieser Politik geführt haben, anders. Da die Gesichtspunkte, die solche Motive erkennen lassen, naturgemäß geheim sind, ist es unwahrscheinlich, dass sie in öffentlichen Verlautbarungen über die Politik der Klägerin zum Vorschein kommen können, und es ist keineswegs sicher, dass sie in ihren Antworten auf die von der Kommission an sie gerichteten Auskunftsersuchen vorkamen.
Nach alledem ist deshalb festzustellen, dass die Kommission zum Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Beschlüsse vernünftigerweise der Ansicht sein konnte, dass keine weniger belastende Alternative zum Rückgriff auf eine Nachprüfungsmaßnahme bestand. Hieraus folgt, dass die Kommission vor diesem Hintergrund weder gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verstoßen hat, noch, angesichts der Umstände des Falles, gegen die Sorgfaltspflicht.
Der erste Klagegrund ist daher zurückzuweisen.
– Zur Rüge, mit der geltend gemacht wird, die Kommission habe nicht nach neuen Informationen gesucht
Die Klägerin trägt vor, die Kommission könne nur nach zusätzlichen Informationen im Verhältnis zu denjenigen suchen, die sich bereits in ihrem Besitz befänden. Die Kommission habe Untersuchungen durchgeführt, deren Ergebnisse nur zu Dokumenten hätten führen können, die bereits Teil der in ihrem Besitz befindlichen Akte oder der Akte der Behörde gewesen seien, zu der sie Zugang hätte haben können. Zur Stützung dieses Vorbringens macht sie geltend, dass die Kommission im Rahmen ihrer Untersuchungen auf den sichergestellten Computern Schlüsselwörter verwendet und sich auf Dokumente berufen habe, die mit ihren Antworten auf die Fragen der Behörde, mit den früheren Auskunftsersuchen der Kommission sowie mit der von ihr vor der Behörde unterschriebenen Verpflichtungserklärung verbunden gewesen seien. Sie stellt ebenfalls fest, der einzige Angestellte, der Gegenstand einer formellen Anhörung durch die Kommission gewesen sei, sei bereits von der Behörde angehört worden.
Somit streitet die Klägerin im Wesentlichen die Erforderlichkeit der angefochtenen Beschlüsse ab, weil die durchgeführte Nachprüfung Informationen betroffen habe, die bereits im Besitz der Kommission gewesen seien oder mittels einer Untersuchung der Akte der Behörde hätten sein können.
In Anwendung der oben in Rn. 24 genannten Rechtsprechung ist es grundsätzlich Sache der Kommission, zu beurteilen, ob eine Auskunft zur Ermittlung einer Zuwiderhandlung gegen die Wettbewerbsregeln erforderlich ist, und selbst wenn ihr für das Bestehen einer Zuwiderhandlung Indizien oder gar Beweise vorliegen, kann sie daher zu der Annahme berechtigt sein, dass die Anordnung zusätzlicher Nachprüfungen erforderlich ist, um ihr zu ermöglichen, die Zuwiderhandlung oder ihre Dauer genauer zu bestimmen.
Zum einen ist festzustellen, dass die Klägerin weder behauptet noch beweist, dass die Nachprüfung ausschließlich oder im Wesentlichen in der Suche nach Informationen bestanden habe, die mit dem Verfahren vor der Behörde und ihren Antworten auf die Auskunftsersuchen verbunden sind. Insoweit ist festzustellen, dass die Klägerin sich darauf beschränkt, einige Beispiele von Schlüsselwörtern und sichergestellten Dokumenten zu geben, obwohl die Nachprüfung fast vier Tage gedauert und verschiedene Räumlichkeiten betroffen hat.
Zum anderen ist entsprechend den oben in den Rn. 55 bis 61 dargelegten Gründen festzustellen, dass die Kommission rechtmäßig nach Informationen suchen konnte, von denen, obwohl sie mit dem Verfahren vor der Behörde oder mit den von der Klägerin auf ihre Auskunftsersuchen gegebenen Antworten verbunden waren, naturgemäß kaum angenommen werden konnte, dass sie von der Klägerin enthüllt würden, u. a. deshalb, weil sie möglicherweise für das Bestehen einer Absicht oder eines Plans zum Ausschluss des Wettbewerbs aufschlussreich gewesen wären.
Deshalb ist diese Rüge und infolgedessen der zweite Teil des ersten Klagegrundes zurückzuweisen.
Außerdem darf in Anwendung der oben in Rn. 22 angeführten Rechtsprechung eine Maßnahme, auch wenn sie für die Verwirklichung rechtmäßig verfolgter Ziele angemessen und erforderlich ist, keine unangemessenen Nachteile im Zusammenhang mit diesen Zielen verursachen. Insbesondere ergibt sich aus der oben in Rn. 23 angeführten Rechtsprechung hinsichtlich einer eine Nachprüfung anordnenden Entscheidung, dass die Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit voraussetzt, dass die betreffenden Maßnahmen keine unangemessenen und unzumutbaren Nachteile im Zusammenhang mit den von der betreffenden Nachprüfung verfolgten Zielen verursachen.
Im vorliegenden Fall geht aus den Schriftsätzen der Klägerin nicht hervor, dass diese das Ausmaß der durch die in ihren Räumlichkeiten vorgenommene Nachprüfung verursachten Nachteile rügt. In jedem Fall ist zu betonen, dass das Ausmaß dieser Nachprüfung und der Nachteile, die sie hat verursachen können ‐ nämlich, wie in der Klage dargelegt, eine Dauer von vier Tagen an vier Standorten, die Überprüfung von 18 Büros, die Sicherstellung von elf Computern und fünf Smartphones, die Anhörung einer Person sowie die Analyse und die Indexierung von 34 personenbezogenen Mitteilungen wie auch die Untersuchung einer Kopie von Festplatten in den Räumlichkeiten der Kommission in Anwesenheit der Vertreter der Klägerin – im vorliegenden Fall angesichts der von der Kommission untersuchten mutmaßlichen Zuwiderhandlungen nicht als unverhältnismäßig angesehen werden kann.
Der erste Klagegrund ist daher insgesamt zurückzuweisen.
Zum zweiten Klagegrund: Willkürlichkeit der Nachprüfungsmaßnahme
Im Rahmen des zweiten Klagegrundes macht die Klägerin geltend, es sei Aufgabe des Gerichts, sich zu vergewissern, dass eine Nachprüfungsmaßnahme nicht willkürlich sei und dass diese Untersuchung in der Überprüfung des hinreichend ernsthaften und substanziellen Charakters der vor dem Erlass der Nachprüfungsmaßnahme im Besitz der Kommission befindlichen Indizien bestehen müsse. Sie sei nicht verpflichtet, Nachweise vorzulegen, die es ermöglichten, die Ernsthaftigkeit der im Besitz der Kommission befindlichen Indizien in Zweifel zu ziehen, damit das Gericht diese untersuche. Im vorliegenden Fall stellt die Klägerin fest, dass sowohl die Übereinstimmung der angefochtenen Beschlüsse mit der Entscheidung der Behörde als auch die Verhaltensweise der Kommission während der Untersuchung – betreffend die Verwendung von Schlüsselwörtern in Verbindung mit dem Verfahren vor der Behörde – aufschlussreich für das Fehlen von ernsthaften und substanziellen Indizien vor dem Erlass der Nachprüfungsmaßnahme seien. In der Erwiderung trägt sie vor, sie habe beim Gericht im Stadium der Klage beantragt, die im Besitz der Kommission befindlichen Indizien zu überprüfen.
Die Kommission macht erstens geltend, die ihr durch Art. 20 Abs. 4 der Verordnung Nr. 1/2003 auferlegte Verpflichtung, den Gegenstand und den Zweck der Nachprüfung zu bezeichnen, sei durch die Rechtsprechung als grundlegendes Erfordernis qualifiziert worden, um u. a. zu zeigen, dass die beabsichtigte Intervention innerhalb der betroffenen Unternehmen gerechtfertigt sei. Zweitens habe die Klägerin in der Klageschrift nicht beantragt, das Gericht möge ihr die Vorlage von Indizien aufgeben, die sich vor dem Erlass der angefochtenen Beschlüsse in ihrem Besitz befunden hätten. Ein solcher Antrag müsse als unzulässig zurückgewiesen werden, wenn er im Stadium der Erwiderung gestellt werde.
Hinsichtlich der Antwort auf den vorliegenden Klagegrund ist zu bedenken, dass das vor der Kommission nach der Verordnung Nr. 1/2003 durchgeführte Verwaltungsverfahren in zwei unterschiedliche, aufeinanderfolgende Abschnitte unterteilt ist, die jeweils einer eigenen inneren Logik folgen, nämlich einen Abschnitt der Voruntersuchung und einen kontradiktorischen Abschnitt. Der Abschnitt der Voruntersuchung, in dem die Kommission von ihren in der Verordnung Nr. 1/2003 vorgesehenen Untersuchungsbefugnissen Gebrauch macht und der bis zur Mitteilung der Beschwerdepunkte währt, soll es der Kommission ermöglichen, alle relevanten Gesichtspunkte zusammenzutragen, durch die das Vorliegen einer Zuwiderhandlung gegen die Wettbewerbsregeln bestätigt oder nicht bestätigt wird, und eine erste Position zur Ausrichtung und zum weiteren Gang des Verfahrens einzunehmen. Dagegen hat es der zweite Abschnitt, der sich von der Mitteilung der Beschwerdepunkte bis zum Erlass der endgültigen Entscheidung erstreckt, der Kommission zu ermöglichen, sich abschließend zu der gerügten Zuwiderhandlung zu äußern (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 29. September 2011, Elf Aquitaine/Kommission, C‑521/09 P, Slg,
EU:C:2011:620
, Rn. 113 und die dort angeführte Rechtsprechung, und vom 8. Juli 2008, AC‑Treuhand/Kommission, T‑99/04, Slg,
EU:T:2008:256
, Rn. 47).
Was zum einen den Abschnitt der Voruntersuchung anbelangt, beginnt dieser Abschnitt, wenn die Kommission in Ausübung der ihr durch die Art. 18 und 20 der Verordnung Nr. 1/2003 verliehenen Befugnisse Maßnahmen trifft, die mit dem Vorwurf verbunden sind, eine Zuwiderhandlung begangen zu haben, und erhebliche Auswirkungen auf die Situation der unter Verdacht stehenden Unternehmen haben. Zum anderen wird das betroffene Unternehmen erst zu Beginn des kontradiktorischen Abschnitts des Verwaltungsverfahrens durch die Mitteilung der Beschwerdepunkte über alle wesentlichen Gesichtspunkte informiert, auf die sich die Kommission in diesem Verfahrensstadium stützt, und dass es zur Sicherstellung der wirksamen Ausübung seiner Verteidigungsrechte über ein Recht auf Zugang zu den Akten verfügt. Folglich kann das betroffene Unternehmen seine Verteidigungsrechte erst nach Übersendung der Mitteilung der Beschwerdepunkte umfassend geltend machen. Durch die Erstreckung dieser Rechte auf den Zeitraum vor Übersendung der Mitteilung der Beschwerdepunkte würde nämlich die Effizienz der von der Kommission geführten Untersuchung beeinträchtigt, da das betroffene Unternehmen schon im Abschnitt der Voruntersuchung erfahren würde, welche Informationen der Kommission bekannt sind und welche mithin noch vor ihr verborgen werden können (vgl. in diesem Sinne Urteil AC‑Treuhand/Kommission, oben in Rn. 77 angeführt,
EU:T:2008:256
, Rn. 48 und die dort angeführte Rechtsprechung).
Auf jeden Fall implizieren die von der Kommission im Abschnitt der Voruntersuchung ergriffenen Ermittlungsmaßnahmen, insbesondere die Nachprüfungsmaßnahmen und Auskunftsverlangen, nichtsdestoweniger naturgemäß den Vorwurf einer Zuwiderhandlung und können erhebliche Auswirkungen auf die Situation der unter Verdacht stehenden Unternehmen haben. Folglich muss verhindert werden, dass die Verteidigungsrechte in diesem Abschnitt des Verwaltungsverfahrens in nicht wiedergutzumachender Weise beeinträchtigt werden können, da die getroffenen Ermittlungsmaßnahmen für die Erbringung von Beweisen für rechtswidrige Verhaltensweisen von Unternehmen, die geeignet sind, deren Haftung auszulösen, von entscheidender Bedeutung sein können (Urteil AC‑Treuhand/Kommission, oben in Rn. 77 angeführt,
EU:T:2008:256
, Rn. 50 und 51; vgl. in diesem Sinne auch Urteile vom 21. September 1989, Hoechst/Kommission, 46/87 und 227/88, Slg,
EU:C:1989:337
, Rn. 15, und Elf Aquitaine/Kommission, oben in Rn. 77 angeführt,
EU:C:2011:620
, Rn. 116 und 117 und die dort angeführte Rechtsprechung).
In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass die durch Art. 20 Abs. 4 der Verordnung Nr. 1/2003 auferlegte Verpflichtung zur Angabe von Gegenstand und Zweck einer Nachprüfung effektiv eine grundlegende Garantie für die Verteidigungsrechte der betroffenen Unternehmen darstellt und folglich der Umfang der Pflicht zur Begründung der Nachprüfungsentscheidungen nicht aufgrund von Erwägungen eingeschränkt werden kann, die die Wirksamkeit der Untersuchung betreffen. Zwar braucht die Kommission weder dem Adressaten einer solchen Entscheidung alle ihr vorliegenden Informationen über mutmaßliche Zuwiderhandlungen zu übermitteln, noch muss sie eine genaue Abgrenzung des relevanten Marktes, noch eine exakte rechtliche Qualifizierung dieser Zuwiderhandlungen vornehmen, noch den Zeitraum bezeichnen, in dem diese Zuwiderhandlungen angeblich begangen worden sind; sie hat aber möglichst genau anzugeben, welchen Vermutungen sie nachzugehen beabsichtigt, d. h. wonach gesucht wird, und die Punkte aufzuführen, auf die sich die Nachprüfung beziehen soll (vgl. in diesem Sinne Urteile Hoechst/Kommission, oben in Rn. 79 angeführt,
EU:C:1989:337
, Rn. 41, vom 17. Oktober 1989, Dow Benelux/Kommission, 85/87, Slg,
EU:C:1989:379
, Rn. 10, und Roquette Frères, oben in Rn. 23 angeführt,
EU:C:2002:603
, Rn. 48).
Nach alledem kann von der Kommission nicht verlangt werden, im Stadium des Abschnitts der Voruntersuchung außer den mutmaßlichen Zuwiderhandlungen, denen sie nachzugehen beabsichtigt, auch die Indizien anzugeben, d. h. die Gesichtspunkte, aufgrund deren sie die Möglichkeit eines Verstoßes gegen Art. 102 AEUV in Betracht zieht. Eine solche Verpflichtung würde nämlich das durch die Rechtsprechung geschaffene Gleichgewicht zwischen dem Schutz der Wirksamkeit der Untersuchung und dem Schutz der Verteidigungsrechte des betroffenen Unternehmens in Frage stellen.
Hieraus kann jedoch nicht geschlossen werden, dass die Kommission nicht im Besitz von Informationen sein darf, aufgrund deren sie die Möglichkeit einer Zuwiderhandlung gegen Art. 102 AEUV vor Erlass einer Entscheidung nach Art. 20 Abs. 4 der Verordnung Nr. 1/2003 in Betracht zieht.
Es ist nämlich darauf hinzuweisen, dass das Erfordernis eines Schutzes vor willkürlichen oder unverhältnismäßigen Eingriffen der öffentlichen Gewalt in die Sphäre der privaten Betätigung einer natürlichen oder juristischen Person einen allgemeinen Grundsatz des Unionsrechts darstellt (Urteile Roquette Frères, oben in Rn. 23 angeführt,
EU:C:2002:603
, Rn. 27, vom 14. November 2012, Nexans France und Nexans/Kommission, T‑135/09, Slg,
EU:T:2012:596
, Rn. 40, sowie Prysmian und Prysmian Cavi e Sistemi Energia/Kommission, T‑140/09,
EU:T:2012:597
, Rn. 35).
Zur Wahrung dieses allgemeinen Grundsatzes muss eine Nachprüfungsmaßnahme auf die Erlangung von Unterlagen gerichtet sein, die erforderlich sind, um die Richtigkeit und die Tragweite einer bestimmten Sach- und Rechtslage zu prüfen, in Bezug auf die die Kommission bereits über Erkenntnisse verfügt, die hinreichend ernsthafte Indizien beinhalten, die für den Verdacht eines Verstoßes gegen die Wettbewerbsregeln ausreichen (Urteile Nexans France und Nexans/Kommission, oben in Rn. 83 angeführt,
EU:T:2012:596
, Rn. 43, sowie Prysmian und Prysmian Cavi e Sistemi Energia/Kommission, oben in Rn. 83 angeführt,
EU:T:2012:597
, Rn. 38; vgl. auch in diesem Sinne entsprechend Urteil Roquette Frères, oben in Rn. 23 angeführt,
EU:C:2002:603
, Rn. 54 und 55).
Was erstens die Zulässigkeit des von der Klägerin beim Gericht gestellten Antrags betrifft, die im Besitz der Kommission befindlichen Indizien zu überprüfen, dem diese entgegentritt, weil er zum ersten Mal im Stadium der Erwiderung gestellt worden sei, ergibt sich zwar aus der oben in Rn. 45 angeführten Rechtsprechung, dass neue Angriffs- und Verteidigungsmittel im Laufe des Verfahrens nicht mehr vorgebracht werden können, es sei denn, dass sie auf rechtliche oder tatsächliche Gründe gestützt werden, die erst während des Verfahrens zutage getreten sind, dass aber ein Angriffsmittel oder ein Vorbringen, das eine Erweiterung eines bereits vorher – unmittelbar oder implizit – in der Klageschrift vorgetragenen Angriffsmittels darstellt und einen engen Zusammenhang mit diesem aufweist, für zulässig zu erklären ist.
Es ist festzustellen, dass die Klägerin zwar in der Klageschrift nicht ausdrücklich beim Gericht beantragt hat, die im Besitz der Kommission befindlichen Indizien zu überprüfen, aus den Ausführungen zum zweiten Klagegrund, und zwar insbesondere aus den Rn. 98 bis 103 der Klageschrift, jedoch zwingend hervorgeht, dass dies der Sinn ihres Vorbringens war. Außerdem steht der in den Rn. 67 bis 72 der Erwiderung ausdrücklicher formulierte Antrag in enger Verbindung mit den Ausführungen in den Rn. 98 bis 103 der Klageschrift. Deshalb stellt der in der Erwiderung ausdrücklich enthaltene Antrag jedenfalls eine Erweiterung des zweiten Klagegrundes dar und ist somit auch aus diesem Grund zulässig.
Was zweitens die Frage betrifft, ob im vorliegenden Fall dem von der Klägerin gestellten Antrag stattzugeben ist, ist zu betonen, dass die Überprüfung, ob die Kommission im Besitz hinreichend ernsthafter Indizien war, die es erlaubten, vor dem Erlass eines Nachprüfungsbeschlusses eine Zuwiderhandlung gegen die Wettbewerbsregeln zu vermuten, nicht das einzige Mittel darstellt, das es dem Gericht ermöglicht, sich zu vergewissern, dass diese Entscheidung nicht willkürlich ist.
Zum einen kann es das Gericht nur dann, wenn ein Antrag in diesem Sinne gestellt worden ist und wenn die Unternehmen, an die eine Entscheidung nach Art. 20 Abs. 4 der Verordnung Nr. 1/2003 ergeht, bestimmte Umstände darlegen, die geeignet sind, die hinreichende Ernsthaftigkeit der Indizien, die der Kommission für den Erlass der Entscheidung vorlagen, in Frage zu stellen, für erforderlich halten, eine solche Überprüfung vorzunehmen (vgl. in diesem Sinne Urteile Nexans France und Nexans/Kommission, oben in Rn. 83 angeführt,
EU:T:2012:596
, Rn. 72, sowie Prysmian und Prysmian Cavi e Sistemi Energia/Kommission, oben in Rn. 83 angeführt,
EU:T:2012:597
, Rn. 70; vgl. entsprechend Urteil vom 14. März 2014, Cementos Portland Valderrivas/Kommission, T‑296/11, Slg,
EU:T:2014:121
, Rn. 42).
Zum anderen ist darauf hinzuweisen, dass die Kontrolle der Begründung eines Beschlusses es dem Richter ebenfalls erlaubt, über die Beachtung des Grundsatzes des Schutzes vor willkürlichen und unverhältnismäßigen Maßnahmen zu wachen, indem sie es ermöglicht, die Berechtigung des beabsichtigten Eingriffs in den betroffenen Unternehmen aufzuzeigen (Urteile Hoechst/Kommission, oben in Rn. 79 angeführt,
EU:C:1989:337
, Rn. 29, Roquette Frères, oben in Rn. 23 angeführt,
EU:C:2002:603
, Rn. 47, France Télécom/Kommission, oben in Rn. 27 angeführt,
EU:T:2007:80
, Rn. 57).
Insoweit ist festzustellen, dass Art. 20 Abs. 4 der Verordnung Nr. 1/2003 die wesentlichen Elemente definiert, die in einer eine Nachprüfung anordnenden Entscheidung enthalten sein müssen, indem die Kommission u. a. verpflichtet wird, den Gegenstand und den Zweck der angeordneten Nachprüfung anzugeben. Im Rahmen dieser Verpflichtung ergibt sich aus der oben in Rn. 80 angeführten Rechtsprechung, dass es Aufgabe der Kommission ist, möglichst genau anzugeben, welchen Vermutungen sie nachzugehen beabsichtigt, d. h. wonach gesucht wird, und die Punkte aufzuführen, auf die sich die Nachprüfung beziehen soll.
Deshalb kann das Gericht in den Fällen, in denen es feststellt, dass die Vermutungen, denen die Kommission nachzugehen beabsichtigt, und die Punkte, auf die sich die Nachprüfung beziehen soll, hinreichend genau bestimmt sind, auf das Fehlen von Willkür bei einem Nachprüfungsbeschluss schließen, ohne dass es erforderlich ist, die zum Zeitpunkt des Erlasses dieses Nachprüfungsbeschlusses im Besitz der Kommission befindlichen Indizien inhaltlich zu überprüfen.
Es ist festzustellen, dass dies hinsichtlich der angefochtenen Beschlüsse der Fall ist. Wie sich aus ihren oben in Rn. 6 wiedergegebenen Erwägungsgründen 3 bis 10 ergibt, ist das Wesen der vermuteten Wettbewerbsbeschränkungen hinreichend genau und ausführlich bestimmt. Das betrifft mögliche Zuwiderhandlungen gegen Art. 102 AEUV aufgrund von Praktiken, die zum einen in der Begrenzung des Zugangs zu den Netzen der Klägerin („tromboning“, Engpass bei Anschlüssen und Beschränkung bei der Verbreitung von Knoten) und zum anderen in der Entgelterhebung für den Zugang zu diesen Netzen (Berechnung der Gewährung zusätzlicher Kapazitäten, restriktive Verkehrsquoten und Margenbeschneidung) bestehen. Außerdem legen die angefochtenen Beschlüsse klar und deutlich dar, worin die Verhaltensweise der Klägerin für jede einzelne der mutmaßlichen Praktiken bestehen könnte.
Unter diesen Umständen kann das Gericht bei den angefochtenen Beschlüssen allein auf der Grundlage der in den angefochtenen Beschlüssen genannten Gründe auf das Fehlen von Willkür schließen, ohne dass es erforderlich ist, die Untersuchung der zum Zeitpunkt ihres Erlasses im Besitz der Kommission befindlichen Indizien vorzunehmen.
Nach alledem ist der zweite Klagegrund zurückzuweisen und damit die vorliegende Klage insgesamt abzuweisen.
Kosten
Nach Art. 87 § 2 der Verfahrensordnung ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen. Da die Klägerin unterlegen ist, sind ihr gemäß dem Antrag der Kommission die Kosten aufzuerlegen.

Aus diesen Gründen hat
DAS GERICHT (Vierte Kammer)
für Recht erkannt und entschieden:

1.
Die Klage wird abgewiesen.

2.
Orange trägt die Kosten.

Prek
Labucka
Kreuschitz
Verkündet in öffentlicher Sitzung in Luxemburg am 25. November 2014.
Unterschriften
(
*1
)	Verfahrenssprache: Französisch.