CELEX: 62013CJ0042
Offentlig upphandling
Principerna om likabehandling och öppenhet
Direktiv 2004/18/EG
Skäl till uteslutning från deltagande
Artikel 45
Anbudssökandes eller anbudsgivares personliga ställning
Obligatorisk försäkran gällande den person som anges vara ’teknisk chef’
Försäkran har utelämnats från anbudet
Uteslutning från upphandlingsförfarandet utan möjlighet att avhjälpa detta utelämnande

Begäran om förhandsavgörande avser tolkningen av artikel 45 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (
EUT L 134, s. 114
), i dess ändrade lydelse enligt kommissionens förordning (EG) nr 1177/2009 av den 30 november 2009 (
EUT L 314, s. 64
) (nedan kallat direktiv 2004/18).
Begäran har framställts i ett mål mellan Cartiera dell’Adda SpA (nedan kallat Cartiera dell’Adda) och CEM Ambiente SpA (nedan kallat CEM Ambiente), avseende CEM Ambientes beslut i egenskap av upphandlande myndighet att utesluta den tillfälliga företagssammanslutning under bildande (nedan kallad företagssammanslutningen eller sammanslutningen) som bestod av Cartiera dell’Adda och Cartiera di Cologno Monzese SpA (nedan kallat CCM) vilket agerade som företagssammanslutningens huvudman, från ett urvalsförfarande av den anledningen att sammanslutningen i sitt anbud hade underlåtit att bifoga något intyg gällande den person som hade angetts vara teknisk chef vid CCM.
Tillämpliga bestämmelser
Unionsrätt
Enligt artikel 1.2 d i direktiv 2004/18 avses med begreppet ”offentliga tjänstekontrakt”i direktivets mening andra offentliga kontrakt än offentliga byggentreprenad- eller varukontrakt som avser utförande av sådana tjänster som anges i bilaga II i direktivet. I punkt 16 i bilaga II A till direktivet omnämns ”Avlopps- och renhållningstjänster, sanering och liknande tjänster”.
I artikel 2 i direktiv 2004/18, som har rubriken ”Principer för tilldelning av kontrakt”, anges följande:
”Upphandlande myndigheter skall behandla ekonomiska aktörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt och förfara på ett öppet sätt.”
I artikel 45 i direktiv 2004/18, som har rubriken ”Anbudssökandes eller anbudsgivares personliga ställning”, föreskrivs i punkterna 1 och 3 följande:
”1.   Om en upphandlande myndighet får kännedom om en lagakraftvunnen dom som har meddelats på en eller flera av följande grunder skall den utesluta denna anbudssökande eller anbudsgivare från deltagande i förfarandet för tilldelning av ett offentligt kontrakt:
...
Medlemsstaterna skall i enlighet med nationell lagstiftning och i överensstämmelse med gemenskapslagstiftningen fastställa villkoren för tillämpningen av denna punkt.
De får fastställa undantag från skyldigheten enligt första stycket, motiverat av tvingande allmänna intressen.
För tillämpningen av denna punkt skall den upphandlande myndigheten vid behov begära att anbudssökandena eller anbudsgivarna lämnar de handlingar som anges i punkt 3 och får om de hyser tvivel beträffande anbudssökandens/anbudsgivarnas personliga ställning vända sig till de behöriga myndigheterna för att få den information om dessa anbudssökandes eller anbudsgivares personliga ställning som de anser nödvändig. Om informationen rör en anbudssökande eller anbudsgivare som är etablerad i en annan stat än den upphandlande myndigheten, får den upphandlande myndigheten begära samarbete med de behöriga myndigheterna. I enlighet med den nationella lagstiftningen i den medlemsstat där de anbudssökande eller anbudsgivarna är etablerade, gäller denna anmodan juridiska och/eller fysiska personer inklusive, vid behov, företagschefer eller varje annan person som är behörig att företräda, fatta beslut om eller kontrollera anbudssökanden eller anbudsgivaren.
...
3.   Den upphandlande myndigheten skall godta som tillräckligt bevis för att den ekonomiska aktören inte befinner sig i någon av de situationer som anges i punkt 1 och i punkt 2 a, 2 b, 2 c, 2 e och 2 f
a)
för punkt 1 och punkt 2 a, 2 b och 2 c ett utdrag ur kriminalregistret eller, om detta inte är möjligt, en likvärdig handling från den behöriga rättsliga eller administrativa myndigheten i personens hemland eller ursprungsland som visar att dessa krav är uppfyllda,
...
Om landet i fråga inte utfärdar några sådana handlingar eller intyg, eller om dessa inte täcker samtliga fall som anges i punkt 1 och i punkt 2 a, 2 b eller 2 c, kan de ersättas av en försäkran under ed eller, i medlemsstater som saknar bestämmelser om försäkran under ed, av en högtidlig försäkran som den behöriga personen avlägger inför en behörig rättslig eller administrativ myndighet, notarius publicus eller en godkänd yrkesorganisation i personens hemland eller ursprungsland.”
I artikel 51 i direktivet, som har rubriken ”Kompletterande handlingar och upplysningar”, anges följande:
”Den upphandlande myndigheten får anmoda de ekonomiska aktörerna att komplettera eller förtydliga inlämnade certifikat och handlingar med tillämpning av artiklarna 45–50.”
Italiensk rätt
I artikel 38.1 och 38.2 i lagstiftningsdekret nr 163 om inrättande av lagen om offentlig upphandling av byggentreprenader, tjänster och varor med tillämpning av direktiven 2004/17/EG och 2004/18/EG (decreto legislativo n. 163 – Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE), av den 12 april 2006 (ordinarie tillägg till GURI nr 100 av den 2 maj 2006) (nedan kallat lagstiftningsdekret nr 163/2006), föreskrivs följande:
”1.   Följande personer ska uteslutas från upphandlingsförfaranden för koncessioner, offentliga byggentreprenadkontrakt, varukontrakt och tjänstekontrakt och får inte tilldelas underentreprenadkontrakt eller ingå därmed sammanhängande avtal:
...
b)
Personer som är föremål för ett pågående förfarande avseende tillämpning av en av de förebyggande åtgärder som anges i artikel 3 i lag nr 1423 av den 27 december 1956 eller som omfattas av ett av de förhinder som anges i artikel 10 i lag nr 575 av den 31 maj 1965. Tillämpning av uteslutning och förbud ska ske om det pågående förfarandet avser firmatecknaren eller den tekniska chefen, om det rör sig om en enskild firma. ...
c)
Personer gentemot vilka det har meddelats en lagakraftvunnen fällande dom, ett straffrättsligt beslut om dom som inte längre kan överklagas eller ett beslut om verkställighet av straff på ansökan av parterna i den mening som avses i artikel 444 i straffprocesslagen, för allvarliga brott mot staten eller gemenskapen som avser att vederbörande inte uppfyllt yrkesetiska krav. Under alla omständigheter är en lagakraftvunnen dom som har meddelats på en eller flera av följande grunder ett skäl för uteslutning: deltagande i en kriminell organisation, bestickning, bedrägeri och penningtvätt enligt definitionen i artikel 45.1 i direktiv 2004/18/EG. Tillämpning av uteslutning och förbud ska ske om det pågående förfarandet avser firmatecknaren eller den tekniska chefen, om det rör sig om en enskild firma. ...
...
2.   Anbudssökande eller anbudsgivare ska intyga att de uppfyller ställda krav genom att lämna en försäkran som ersätter intyg, i enlighet med konsoliderade bestämmelser i lagar eller andra föreskrifter om administrativa handlingar, som avses i presidentdekretet nr 445 av den 28 december 2000, där samtliga lagakraftvunna fällande domar gentemot dem, inklusive de domar vilka inte föranlett upptagande i straffregistret, framgår. ...”
Artikel 46.1 i lagstiftningsdekret nr 163/2006 har följande lydelse:
”Den upphandlande myndigheten får om det är nödvändigt anmoda anbudsgivarna att komplettera eller förtydliga inlämnade certifikat, handlingar eller intyg med tillämpning av artiklarna 38–45.”
Målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna
Det framgår av begäran om förhandsavgörande att CEM Ambiente genom en offentlig anbudsinfordran påbörjade ett upphandlingsförfarande för att ingå avtal om hantering av papper och kartong från sopsorteringen av fast kommunalt avfall för perioden från den 1 april 2011 till den 31 mars 2014. Kontraktet skulle tilldelas den anbudsgivare som kunde köpa den angivna kvantiteten papper och kartong till högsta pris samt bortforsla den i enlighet med de metoder som beskrevs i förfrågningsunderlaget för denna anbudsinfordran.
I förfrågningsunderlaget, av vilket en kopia har bifogats handlingarna i målet vid domstolen, föreskrivs i artikel 8 ett antal skäl till att anbudsgivare kan uteslutas från upphandlingsförfarandet. Bland dessa skäl anges den omständigheten att de handlingar och/eller andra uppgifter som ska visa att allmänna eller särskilda krav har uppfyllts är ofullständiga eller oegentliga, med undantag för rent formella oegentligheter som kan avhjälpas och inte är avgörande för bedömningen av anbudet.
CEM Ambiente uteslöt genom beslut av den 21 december 2010 företagssammanslutningen från upphandlingsförfarandet med anledning av att sammanslutningens anbud saknade uppgifter gällande Aldo Galbiati, som hade angetts vara teknisk chef vid CCM, varigenom intygades att det inte förelåg något åtal eller någon lagakraftvunnen fällande dom gentemot honom i enlighet med vad som föreskrivs i artikel 38 i lagstiftningsdekret nr 163/2006. Eftersom den enda andra anbudsgivaren i upphandlingsförfarandet också hade uteslutits från urvalet förklarade CEM Ambiente detta vara resultatlöst och påbörjade ett nytt upphandlingsförfarande.
När CCM fick kännedom om att företagssammanslutningen hade uteslutits från urvalsförfarandet skickade de ett uttalande till CEM Ambiente där det tillkännagavs att Aldo Galbiati inte utgjort föremål för något av de förhinder som anges i denna artikel. CCM uppgav även senare att Aldo Galbiati av misstag hade angetts vara teknisk chef och att han endast var styrelseledamot i CCM utan behörighet att företräda företaget. Enligt artikel 38 i lagstiftningsdekret nr 163/2006 krävdes således inget intyg avseende honom.
Eftersom CEM Ambiente inte svarade väckte Cartiera dell’Adda och CCM talan vid den hänskjutande domstolen och yrkade att beslutet att utesluta företagssammanslutningen från anbudsförfarandet skulle ogiltigförklaras och att meddelandet om att ett nytt anbudsförfarande inleddes skulle dras tillbaka. Den hänskjutande domstolen biföll genom dom av den 25 maj 2011 denna talan men avslog yrkandet att sammanslutningen skulle tilldelas kontraktet.
Den 23 juni 2011 överklagade CEM Ambiente denna dom vid Consiglio di Stato. Följande dag ingav Cartiera dell’Adda en begäran till den hänskjutande domstolen om att domen skulle verkställas.
Consiglio di Stato biföll genom dom av den 31 mars 2012 CEM Ambientes överklagande och anförde följande i domskälen. Underlåtelsen att tillhandahålla ett sådant intyg som det nu aktuella bör medföra att anbudsgivaren utesluts från urvalsförfarandet, åtminstone då avsaknaden av ett sådant intyg såsom i förevarande fall enligt
lex specialis
ska innebära uteslutning från förfarandet. Förevarande mål avser inte en skyldighet att komplettera en ofullständig handling eller att avhjälpa brister i en sådan, utan gäller en ren och skär underlåtelse att inge en handling som är obligatorisk.
Cartiera dell’Adda ingav den 26 juni 2012, inom ramen för förfarandet avseende begäran om verkställighet vid den hänskjutande domstolen, en inlaga där företaget gjorde gällande att den dom som Consiglio di Stato hade meddelat inte kunde vinna laga kraft enligt artikel 45 i direktiv 2004/18. Inlagan innehöll även en begäran om att ett förhandsavgörande skulle inhämtas från Europeiska unionens domstol.
Den hänskjutande domstolen beaktade den omständigheten att även en skadeståndstalan hade väckts vid den med anledning av att verkställigheten av dess dom som meddelats den 25 maj 2011 hade försenats, men beslutade den 28 juni 2012 att målet skulle handläggas enligt ordinärt förfarande. Cartiera dell’Adda hade yrkat skadestånd till ett belopp som överstiger nio miljoner euro.
Den hänskjutande domstolen vill i huvudsak få klarhet i huruvida unionsrätten utgör hinder för att en nationell bestämmelse, vars syfte är att införliva artikel 45 i direktiv 2004/18 med nationell rätt, tolkas så, att den upphandlande myndigheten är skyldig att utesluta en anbudsgivare från upphandlingsförfarandet om denna anbudsgivare i sin ansökan har underlåtit att intyga att en person som angetts vara teknisk chef inte står åtalad eller är föremål för någon fällande dom i den mening som avses i den nationella bestämmelsen, även om anbudsgivaren kan bevisa dels att denna person av misstag hade angetts vara teknisk chef, dels att personen under alla omständigheter uppfyllde samtliga villkor som skulle intygas.
Den hänskjutande domstolen har i sin begäran om förhandsavgörande dessutom anfört att den upphandlande myndighetens möjlighet enligt artikel 46 i lagstiftningsdekret nr 163/2006 att under förfarandet begära in klargöranden eller kompletterande handlingar som bedöms nödvändiga endast gäller i de situationer som finns uttömmande uppräknade i denna bestämmelse. Den upphandlande myndigheten kan således inte fritt handlägga ärendet i det fall intyg har utelämnats.
Med åberopande av domarna Kühne & Heitz (C‑453/00,
EU:C:2004:17
), Kapferer (C‑234/04,
EU:C:2006:178
), Kempter (C‑2/06,
EU:C:2008:78
) och Fallimento Olimpiclub (C‑2/08,
EU:C:2009:506
) har den hänskjutande domstolen vidare anfört att tillämpning av en lagakraftvunnen nationell dom, såsom den dom Consiglio di Stato meddelade den 31 mars 2012, kan underlåtas i den mån domen är oförenlig med unionsrätten. Det framgår av domstolens rättspraxis att prövningen av villkoren för att delta i upphandlingsförfaranden för offentliga kontrakt bör ske i sak. Prövningen bör med andra ord gälla huruvida villkoren för att delta i dessa förfaranden är uppfyllda, och inte huruvida de handlingar som anbuden inom fristen ska innehålla formellt sett är fullständiga. Sammanfattningsvis frågar sig den hänskjutande domstolen huruvida artikel 38.1 b och c i lagstiftningsdekret nr 163/2006 är förenlig med artikel 45 i direktiv 2004/18.
Mot denna bakgrund har Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia beslutat att vilandeförklara målet och ställa följande tolkningsfrågor till domstolen:
”1)
Utgör [unionsrätten] hinder för en tolkning enligt vilken en upphandlande myndighet är skyldig att utesluta ett företag från en anbudsinfordran om detta företag i sin ansökan om deltagande har underlåtit att intyga att dess tekniska chef inte står åtalad eller är föremål för någon fällande dom i den mening som avses i artikel 38.1 b och c i [lagstiftningsdekret nr 163/2006], även om företaget i tillräcklig mån har visat att uttrycket teknisk chef har använts av misstag?
2)
Utgör [unionsrätten] hinder för en tolkning enligt vilken en upphandlande myndighet är skyldig att utesluta ett företag från en anbudsinfordran, när företaget har ingett ändamålsenliga och tillräckliga bevis för att de personer som omfattas av skyldigheten att enligt artikel 38.1 b och c i [lagstiftningsdekret nr 163/2006] lämna försäkran inte står åtalade eller är föremål för någon fällande dom i den mening som avses i denna bestämmelse, på grund av att företaget har åsidosatt en bestämmelse i den
lex specialis
enligt vilken anbudsförfarandet har inletts?”
Genom beslut meddelat av domstolens ordförande den 18 juli 2013 avslogs den hänskjutande domstolens begäran om att begäran om förhandsavgörande i förevarande mål skulle handläggas skyndsamt i enlighet med det förfarande som föreskrivs i artikel 105.1 i rättegångsreglerna.
Prövning av tolkningsfrågorna
Upptagande till sakprövning
CEM Ambiente och den italienska regeringen har framfört att förhandsavgörandet har begärts i ett mål gällande verkställighet av en dom som den hänskjutande domstolen har meddelat – och i ett mål om skadestånd till följd av förseningen med denna verkställighet – som emellertid har ändrats till följd av Consiglio di Statos dom av den 31 mars 2012. Den sistnämnda domen har vunnit laga kraft, vilket innebär att frågan huruvida beslutet att utesluta företagssammanslutningen från urvalsförfarandet rättsenligt inte längre kan prövas av den hänskjutande domstolen inom ramen för prövningen av skadeståndstalan. CEM Ambiente och den italienska regeringen anser därför att frågorna från den hänskjutande domstolen är av hypotetisk karaktär och inte kan tas upp till sakprövning.
CEM Ambiente och den italienska regeringen har vidare gjort gällande att de hänskjutna frågorna har ställts mot bakgrund av andra faktiska omständigheter än dem som låg till grund för Consiglio di Statos dom av den 31 mars 2012. Den faktiska omständighet som utgör grund till den första frågan, nämligen att Aldo Galbiati av misstag hade angetts vara teknisk chef, bedömdes inte föreligga av denna domstol. Vad beträffar den andra frågan har den hänskjutande domstolen utelämnat uppgiften att de omnämnda bevisen hade ingetts efter fristens utgång.
Den italienska regeringen anser dessutom att syftet med de ställda frågorna inte är att tolka unionsrätten, utan att pröva de faktiska omständigheterna i det nationella målet. Frågan är nämligen huruvida villkoren för att avhjälpa brister i en ofullständig handling var uppfyllda, vilket Consiglio di Stato har funnit inte vara fallet.
Domstolen erinrar inledningsvis om att det, enligt fast rättspraxis, följer av artikel 267 FEUF att en nationell domstol har en mycket vittgående möjlighet att hänskjuta en fråga till EU-domstolen om den bedömer att det i ett mål som pågår inför den har uppkommit frågor som kräver ett avgörande avseende tolkningen eller giltigheten av unionsrätten för att den ska kunna döma i målet. En nationell domstol får dessutom utnyttja denna möjlighet när helst den finner det lämpligt under förfarandet (dom Bericap Záródástechnikai, C‑180/11,
EU:C:2012:717
, punkt 53 och där angiven rättspraxis).
Domstolen har redan slagit fast att förekomsten av en nationell bestämmelse enligt vilken en nationell domstol som inte dömer i sista instans är bunden av de bedömningar som görs i högre instans inte påverkar möjligheten för den nationella domstolen i lägre instans att begära ett förhandsavgörande från EU-domstolen avseende tolkningsfrågor som berör dessa bedömningar. Det måste nämligen stå en domstol som inte dömer i sista instans fritt att ställa frågor till EU-domstolen, om den anser att ett avgörande i enlighet med en högre instans rättsliga bedömning skulle strida mot unionsrätten (se dom Elchinov, C‑173/09,
EU:C:2010:581
, punkterna 25 och 27, samt dom Interedil, C‑396/09,
EU:C:2011:671
, punkt 35).
Härav följer att den dom som Consiglio di Stato har meddelat den 31 mars 2012 inte utgör hinder för att Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia hänskjuter tolkningsfrågor till EU-domstolen om den anser att nämnda dom kan strida mot unionsrätten, även om domen har vunnit laga kraft enligt nationell rätt.
Vad därefter beträffar den omständigheten att tolkningsfrågorna påstås vara av hypotetisk karaktär erinrar domstolen om att nationella domstolars frågor om tolkningen av unionsrätten, vilka ställs mot bakgrund av den beskrivning av omständigheterna i målet och tillämplig lagstiftning som dessa domstolar har lämnat på eget ansvar, och vars riktighet det inte ankommer på EU-domstolen att pröva, ska presumeras vara relevanta. En begäran från en nationell domstol kan bara avvisas om det är uppenbart att den begärda tolkningen av unionsrätten inte har något samband med de verkliga omständigheterna eller saken i målet vid den nationella domstolen, när problemet är hypotetiskt eller EU-domstolen inte har tillgång till sådana uppgifter om de faktiska eller rättsliga omständigheterna som är nödvändiga för att kunna ge ett användbart svar på de frågor som ställts till den (se, bland annat, dom Genil 48 och Comercial Hostelera de Grandes Vinos, C‑604/11,
EU:C:2013:344
, punkt 26).
I förevarande fall kan det inte konstateras att de ställda frågorna är hypotetiska. Frågorna har ställts inom ramen för ett förfarande där Cartiera dell’Adda bland annat yrkar skadestånd för förseningen vid verkställandet av den dom som den hänskjutande domstolen meddelade den 25 maj 2011 om ogiltigförklaring av CEM Ambientes beslut att utesluta företagssammanslutningen från urvalsförfarandet. Det är således inte uppenbart att frågorna, som avser huruvida ett sådant beslut om uteslutning är förenligt med unionsrätten, saknar relevans för utgången av målet vid den nationella domstolen. Oavsett att Consiglio di Stato meddelade dom den 31 mars 2012 kan det inte direkt konstateras att saken i det nationella målet har förfallit.
Vad vidare beträffar de påstådda oegentligheterna och bristerna i beskrivningen av de faktiska omständigheterna i det nationella målet kan det konstateras att, såsom även framgår av punkt 29 ovan, det uteslutande ankommer på den nationella domstolen att bedöma de faktiska omständigheterna i det mål som har gett upphov till tolkningsfrågorna och att det inte ankommer på EU-domstolen att uttala sig om den nationella domstolens bedömning i detta avseende (se, för ett liknande resonemang, dom van Delft m.fl., C‑345/09,
EU:C:2010:610
, punkt 114).
Det framgår slutligen av de ställda frågornas själva ordalydelse att den hänskjutande domstolen inte ber domstolen om en prövning av de faktiska omständigheterna i målet, utan om en tolkning av unionsrätten, vilken kommer att vara användbar för att avgöra det mål som har anhängiggjorts vid den.
Av detta följer att tolkningsfrågorna kan tas upp till sakprövning.
Prövning i sak
Det ska inledningsvis framhållas att även om den hänskjutande domstolen inte uttryckligen omnämner artikel 45 i direktiv 2004/18 i sina frågor, framgår det av själva begäran om förhandsavgörande, i synnerhet av det inledande stycket till de ställda frågorna, att denna domstol frågar sig huruvida artikel 38.1 b och c i lagstiftningsdekret nr 163/2006 är förenlig med artikel 45.
Det är vidare endast i den andra frågan som det hänvisas till det fallet att en ekonomisk aktör som deltar i en anbudsinfordran åsidosätter en bestämmelse i kontraktshandlingarna (såsom meddelandet om upphandling och förfrågningsunderlaget) för det aktuella upphandlingsförfarandet. Skälet till uteslutning som anges i de båda frågorna är emellertid detsamma och återfinns, såsom framgår av punkt 10 ovan, i artikel 8 i förfrågningsunderlaget.
Domstolen bedömer därför att den hänskjutande domstolen genom sina frågor, som ska prövas tillsammans, i huvudsak vill få klarhet i huruvida artikel 45 i direktiv 2004/18 ska tolkas så, att den utgör hinder för den upphandlande myndigheten att utesluta en ekonomisk aktör från ett upphandlingsförfarande med anledning av att denna aktör har åsidosatt den skyldighet som framgår av kontraktshandlingarna att i sitt anbud, med risk för att annars uteslutas, lämna försäkran om att den person som i anbudet angetts som aktörens tekniska chef inte står åtalad eller är föremål för någon fällande dom, när en sådan försäkran vid en tidpunkt efter utgången av den angivna fristen för att inge anbud har delgetts den upphandlande myndigheten eller det visas att personen av misstag har angetts vara teknisk chef.
Vad beträffar frågan huruvida det aktuella kontraktet omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 2004/18 har Europeiska kommissionen under den muntliga förhandlingen anfört att kontraktet utgör ett offentligt tjänstekontrakt enligt den definition som förekommer i artikel 1.2 d i direktivet och närmare avses i punkt 16 i bilaga II A till direktivet.
CEM Ambiente anser däremot att kontraktet avser köp och försäljning av lös egendom eller att det, med beaktande av den skyldighet att hantera avfall som det är förenat med, på sin höjd utgör en tjänstekoncession. Kontraktet omfattas således inte under några omständigheter av tillämpningsområdet för direktiv 2004/18.
För det fall det aktuella kontraktet omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 2004/18, vilket det ankommer på den hänskjutande domstolen att pröva, erinrar domstolen för det första om att artikel 45 i direktivet, i punkterna 1 och 2, innehåller ett antal skäl för att utesluta en anbudsgivare på grund av dennes personliga ställning. I punkt 3 i samma artikel anges vilka handlingar de upphandlande myndigheterna är skyldiga att godta som tillräckligt bevis för att anbudsgivaren inte befinner sig i en sådan situation som beskrivs i punkterna 1 och 2, med undantag för de situationer som anges i samma punkt 2 d och g.
Det framgår inte av begäran om förhandsavgörande att förenligheten av dessa bestämmelser i direktiv 2004/18 med skälen till uteslutning enligt artikel 38.1 b och c i lagstiftningsdekret nr 163/2006 och med skyldigheten att lämna en ”försäkran som ersätter intyg” enligt punkt 2 i denna artikel har ifrågasatts i målet vid den nationella domstolen. Det har inte heller hävdats att uteslutningen av en anbudsgivare från upphandlingsförfarande med anledning av att anbudsgivaren har åsidosatt denna skyldighet i sig står i strid med direktivet. Den hänskjutande domstolen är däremot osäker på huruvida det är förenligt med unionsrätten att anbudsgivaren efter ingivandet av dess anbud inte kan avhjälpa den omständigheten att någon sådan försäkran inte har lämnats, antingen genom att tillhandahålla den upphandlande myndigheten en sådan eller genom att visa att den aktuella personen av misstag har angetts vara teknisk chef.
Det är härvid utrett att det framgår av de aktuella kontraktshandlingarna i det nationella målet att den ”försäkran som ersätter intyg” som avses i artikel 38 i lagstiftningsdekret nr 163/2006 gällande den person som angetts som den ekonomiska aktörens tekniska chef skulle ha lämnats i dess anbud, med risk för att aktören annars skulle uteslutas från anbudsförfarandet, och att endast rent formella oegentligheter som inte var avgörande för bedömningen av anbudet kunde avhjälpas i efterhand.
Domstolen har redan slagit fast att det ankommer på den upphandlande myndigheten att strängt följa de kriterier som den själv har fastställt, på så sätt att myndigheten är skyldig att från upphandlingsförfarandet utesluta en ekonomisk aktör som har underlåtit att tillhandahålla handlingar eller uppgifter som en aktör enligt kontraktshandlingarna måste inge med risk för att annars uteslutas (se, för ett liknande resonemang, dom Manova, C‑336/12,
EU:C:2013:647
, punkt 40).
Denna strikta skyldighet för de upphandlande myndigheterna härrör från principen om likabehandling och från det därav följande kravet på öppenhet, vilka myndigheterna är bundna av enligt artikel 2 i direktiv 2004/18.
Enligt principen om likabehandling krävs att alla anbudsgivare ges samma möjligheter när de utformar sina anbud, och den innebär således att samma anbudsvillkor måste gälla för alla anbudsgivare. Syftet med kravet på öppenhet är vidare att garantera att det inte förekommer någon risk för favorisering eller godtycke från den upphandlande myndighetens sida. Den innebär att samtliga villkor och bestämmelser för tilldelningsförfarandet ska vara formulerade, i meddelandet om upphandling eller i förfrågningsunderlaget, på ett klart, precist och entydigt sätt dels för att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare ska kunna förstå den exakta innebörden av dessa och tolka dem på samma sätt, dels för att den upphandlande myndigheten ska kunna kontrollera om anbuden från de sistnämnda uppfyller upphandlingskriterierna (se, för ett liknande resonemang, dom kommissionen/CAS Succhi di Frutta, C‑496/99 P,
EU:C:2004:236
, punkterna 108–111).
Härav följer att under de omständigheter som råder i det nationella målet utgör inte artikel 45 i direktiv 2004/18, jämförd med artikel 2 i samma direktiv, hinder för att en anbudsgivare utesluts på grund av att denna i sitt anbud inte har lämnat en försäkran som ersätter intyg gällande den person som i anbudet har angetts vara teknisk chef. Om den upphandlande myndighet anser att detta utelämnande inte är en rent formell oegentlighet kan den inte heller tillåta anbudsgivaren att i efterhand avhjälpa utelämnandet efter utgången av den angivna fristen för att inge anbud, oavsett på vilket sätt ett sådant avhjälpande skulle ske.
Vid sådana förhållanden kan artikel 51 i direktiv 2004/18, enligt vilken den upphandlande myndighet får anmoda de ekonomiska aktörerna att komplettera eller förtydliga inlämnade certifikat och handlingar med tillämpning av artiklarna 45–50 i samma direktiv, för övrigt inte tolkas på så sätt att den upphandlande myndigheten får godta vilka rättelser som helst av utelämnanden som enligt uttryckliga bestämmelser i kontraktshandlingarna bör leda till att anbudsgivaren utesluts.
För det fall det kontrakt som är föremål för upphandlingsförfarandet anses vara en tjänstekoncession, erinrar domstolen om att, även om kontrakt avseende tjänstekoncession vid den tidpunkt som är relevant för omständigheterna i det nationella målet inte omfattades av tillämpningsområdet för något av de direktiv varigenom unionslagstiftaren reglerade offentlig upphandling, var de upphandlande myndigheter som ingick sådana kontrakt ändå skyldiga att beakta EUF-fördragets grundläggande regler, i synnerhet principerna om likabehandling och öppenhet (se, för ett liknande resonemang, dom Parking Brixen, C‑458/03,
EU:C:2005:605
, punkterna 46–49, och dom Wall, C‑91/08,
EU:C:2010:182
, punkt 33), i den mån tjänstekoncessionen är av ett bestämt gränsöverskridande intresse, särskilt mot bakgrund av dess betydelse och platsen där den ska utföras (se, för ett liknande resonemang, dom Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce m.fl., C‑159/11,
EU:C:2012:817
, punkt 23 och där angiven rättspraxis).
Om situationen är sådan att kontraktet är av ett sådant gränsöverskridande intresse, vilket det ankommer på den hänskjutande domstolen att pröva, innebär principen om likabehandling och det därav följande kravet på öppenhet att den upphandlande myndigheten, såsom framgår av punkterna 42 och 44 ovan, är skyldig att följa de kriterier som den själv har fastställt. Den upphandlande myndigheten är således skyldig att från upphandlingsförfarandet utesluta en ekonomisk aktör som har underlåtit att tillhandahålla handlingar eller uppgifter som en aktör enligt kontraktshandlingarna måste inge, med risk för att annars uteslutas.
Mot denna bakgrund bedömer domstolen att det är förenligt med principen om likabehandling och kravet på öppenhet, vilka tillhör EUF-fördragets grundläggande regler, att utesluta en anbudsgivare såsom Cartiera dell’Adda från ett upphandlingsförfarande som det som är aktuellt i det nationella målet.
Av det ovan anförda följer att de ställda frågorna ska besvaras enligt följande. Artikel 45 i direktiv 2004/18, jämförd med artikel 2 i samma direktiv, samt likabehandlingsprincipen och kravet på öppenhet ska tolkas så, att de inte utgör hinder för att en ekonomisk aktör utesluts från ett upphandlingsförfarande till följd av att denna aktör har åsidosatt sin skyldighet enligt kontraktshandlingarna att i sitt anbud, med risk för att annars uteslutas, lämna försäkran om att den person som i anbudet angetts vara aktörens tekniska chef inte står åtalad eller är föremål för någon fällande dom, när en sådan försäkran vid en tidpunkt efter utgången av den angivna fristen för att inge anbud har delgetts den upphandlande myndigheten eller det visas att personen av misstag har angetts vara teknisk chef.
Rättegångskostnader
Eftersom förfarandet i förhållande till parterna i det nationella målet utgör ett led i beredningen av samma mål, ankommer det på den hänskjutande domstolen att besluta om rättegångskostnaderna. De kostnader för att avge yttrande till domstolen som andra än nämnda parter har haft är inte ersättningsgilla.

Mot denna bakgrund beslutar domstolen (tionde avdelningen) följande:

Artikel 45 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster, i dess ändrade lydelse enligt kommissionens förordning (EG) nr 1177/2009 av den 30 november 2009, jämförd med artikel 2 i samma direktiv, samt likabehandlingsprincipen och kravet på öppenhet ska tolkas så, att de inte utgör hinder för att en ekonomisk aktör utesluts från ett upphandlingsförfarande till följd av att denna aktör har åsidosatt sin skyldighet enligt kontraktshandlingarna att i sitt anbud, med risk för att annars uteslutas, lämna försäkran om att den person som i anbudet angetts vara aktörens tekniska chef inte står åtalad eller är föremål för någon fällande dom, när en sådan försäkran vid en tidpunkt efter utgången av den angivna fristen för att inge anbud har delgetts den upphandlande myndigheten eller det visas att personen av misstag har angetts vara teknisk chef.

Underskrifter
(
*1
)   Rättegångsspråk: italienska.