CELEX: 62013TJ0402
Конкуренция
Административно производство
Решение за извършване на проверка
Пропорционалност
Подходящ характер
Необходимост
Липса на произволен характер
Мотивиране

Обстоятелства, предхождащи спора
Жалбоподателят Orange (до 1 юли 2013 г. France Télécom SA) e френско акционерно дружество, чийто предмет на дейност включва в частност предоставянето на електронни съобщителни услуги на предприятия и физически лица, и по-специално предоставяне на стационарна и мобилна телефония и достъп до интернет. В областта на интернет жалбоподателят е доставчик на достъп до интернет посредством своята национална мрежа „Orange Internet“, с която са свързани клиентите му. Той оперира и собствена международна мрежа за пренос на интернет съдържание „Open Transit International“, взаимосвързана с Orange Internet и освен това свързана с други международни мрежи.
Производство пред френския орган за защита на конкуренцията
На 9 май 2011 г. Cogent Communications Inc. и Cogent Communications France (наричани по-нататък заедно „Cogent“) подават жалба до френския Autorité de la concurrence (Орган за защита на конкуренцията, наричан по-нататък „ОЗК“), в която се поддържа, че определени практики на жалбоподателя противоречат на член L. 420‑2 от търговския кодекс и на член 102 ДФЕС. Cogent твърди, че жалбоподателят отказва достъп до съществен ресурс и че е налице „tromboning“, оплаква се от ниския капацитет за взаимосвързаност, предоставен му от жалбоподателя в Париж (Франция), и от въвеждането на политика на фактуриране на допълнителния капацитет в рамките на споразумения за „peering“ и споменава за ограничение на разпространението на „телефонните кодове/пътища при peering“ и практики на свиване на маржовете.
На 20 септември 2012 г. ОЗК приема решение 12-D-18 във връзка с практиките в сектора на взаимно предоставяне на услуги за взаимосвързаност при свързване с интернет. След като разглежда практиките, от които се оплаква Cogent, и съответния пазар, ОЗК, от една страна, приема по същество било че посочените практики не са установени, било че те не представляват злоупотреба с господстващо положение, и от друга страна, приема, че на пръв поглед единственият възможен проблем за конкуренцията е евентуалното наличие на ценова преса. По същество ОЗК счита, че може да се допусне, че твърде ниските цени, фактурирани от жалбоподателя на определени независими доставчици на съдържание и/или приложения по интернет за достъпа до неговите абонати, не могат да бъдат предложени и от Cogent, което би могло да съставлява практика на ценова преса. Като отбелязва липсата на прозрачност в отношенията между Orange Internet и Open Transit International, ОЗК заключава, че е трудно да се провери дали такава практика действително е налице. В отговор на това жалбоподателят предлага да поеме ангажименти в две насоки, от една страна, за формално приемане на вътрешен протокол между Orange Internet и Open Transit International, и от друга страна, за подлагане на прилагането на този протокол на проверка от страна на разследващите служби на ОЗК, и с решение на ОЗК на тези ангажименти е придаден задължителен характер.
Разследване на Комисията
На 18 януари 2012 г. Европейската комисия отправя до жалбоподателя и полското му дъщерно дружество искания за предоставяне на информация на основание член 18, параграф 2 от Регламент (ЕО) № 1/2003 на Съвета от 16 декември 2002 година относно изпълнението на правилата за конкуренция, предвидени в членове 81 [ЕО] и 82 [ЕО] (
ОВ L 1, стр. 1
; Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 1, стр. 167). Поисканата информация е за евентуално антиконкурентно поведение, засягащо предоставянето на услуги за свързване с интернет и достъпа на свързаните крайни потребители до телекомуникационните мрежи в Европейското икономическо пространство (ЕИП). Жалбоподателят и неговото полско дъщерно дружество изпълняват исканията за предоставяне на информация на 15 февруари 2012 г.
На 25 юни 2013 г. Комисията приема Решение C(2013) 4103 окончателен от 25 юни 2013 г. в производство по член 20, параграф 4 от Регламент № 1/2003, с адресат France Télécom SA и всички контролирани пряко или непряко от него дружества, с което разпорежда проверка на тези дружества. Тъй като се очаква промяна на фирмата на жалбоподателя, на 27 юни 2013 г. Комисията приема Решение C (2013) 4194 окончателен в производство по член 20, параграф 4 от Регламент № 1/2003, с адресат Orange и всички контролирани пряко или непряко от него дружества, с което разпорежда проверка на тези дружества. Като се изключат посочените в тях адресати, Решения C (2013) 4103 окончателен и C (2013) 4194 окончателен (наричани по-нататък заедно „обжалваните решения“) са с едно и също съдържание.
Съображения 3—10 от обжалваните решения гласят следното:
„(3)
Комисията разполага със сведения, сочещи, че е възможно [жалбоподателят] да има господстващо положение на един или няколко от съответните пазари, що се отнася до предоставянето на услуги за свързване с интернет.
(4)
Комисията разполага със сведения, сочещи, че е възможно да са налице практики на [жалбоподателя], които намаляват и/или влошават качеството на услугите за свързване с интернет в ЕИП. Възможно е тези практики да включват:
a)
„tromboning“. Възможно е [жалбоподателят] да позволява на някои доставчици на трафик взаимосвързване с капацитет, съответстващ на мрежата на [жалбоподателя] само на отдалечени места, дори при присъствие и възможност за взаимосвързване на [жалбоподателя] и доставчика/доставчиците на трафик на по-близки места в ЕИП, включително на територията на държавата членка или държавите членки, в които [самият жалбоподател] предоставя услуги за широколентов достъп до интернет, и/или
б)
задръстване на портове. Възможно е [жалбоподателят] да отказва и/или забавя ъпгрейдването на капацитета за взаимосвързаност с някои доставчици на трафик, което води до задръстване на съществуващите портове и/или
в)
ограничаване на разпространението на пътища. Възможно е с налагане на ограничения по отношение на разпространението на пътища в рамките на дейностите, свързани с трафика, [жалбоподателят] да принуждава операторите на трафик и [мрежите за разпространение на съдържание] да се свързват директно с мрежата на [жалбоподателя], за да достигнат крайните потребители на [последния] или за да предоставят на същите крайни потребители качество на приемливо равнище, и/или
г)
ограничителни съотношения в трафика. Възможно е [жалбоподателят] да прилага ограничителни съотношения между входящия и изходящия трафик, които да водят до ограничаване на входящия трафик за операторите на трафик, предназначен за крайните потребители, и/или да иска от операторите на трафик да плащат за входящия трафик над това съотношение, и/или
д)
свиване на маржовете. Възможно е разликата между цената, която [жалбоподателят] определя на операторите на трафик за достъпа до неговата мрежа, и цените, които [жалбоподателят] фактурира за собствените си услуги на трафик, да е такава, че оператори на трафик, също толкова ефикасни, колкото [жалбоподателя], да не могат да се конкурират за доставката на определени услуги на трафик.
(5)
Освен това е възможно вследствие на практиките, описани по-горе в съображение 4, независимите доставчици на съдържание и/или приложения по интернет да са поставени в неблагоприятно от гледна точка на конкуренцията положение при обслужването на крайните потребители на [жалбоподателя] спрямо доставката на подобно съдържание и/или подобни приложения от [самия жалбоподател].
(6)
Комисията разполага със сведения, че е възможно практиките, описани по-горе в съображение 4, да съществуват от 2005 г. и понастоящем. Не е изключено обаче тези практики да са били налице през по-дълъг период от време.
(7)
Ако тези твърдения са основателни, практиките, описани по-горе в съображение 4, може да представляват нарушение/нарушения на член 102 ДФЕС и член 54 от Споразумението за ЕИП.
(8)
За да може Комисията да провери всички релевантни факти относно практиките, описани в съображение 4, и техния контекст, е необходимо извършването на проверки в съответствие с член 20 от Регламент № 1/2003.
(9)
Комисията разполага със сведения, сочещи, че практиките, описани в съображение 4, са продиктувани от съображения, по отношение на които се спазва строга поверителност и са известни само на висшето ръководство на [жалбоподателя] и на ограничен брой доверени служители, [и че] във връзка с тези практики и съображенията, от които са продиктувани, би трябвало да се води само строго необходимата документация, която да се съхранява на такива места и/или да се поддържа под такава форма, че да може да бъде лесно укрита, непредоставена на разположение или унищожена в случай на проверка.
(10)
От съществено значение за гарантиране на ефикасността на настоящите проверки е те да се извършат без предварително предупреждаване на предприятията, заподозрени че са участвали в извършването на нарушението/нарушенията, и да се извършат едновременно няколко проверки“.
В член 1, първа алинея от обжалваните решения се посочва: „Разпорежда извършване на проверка на [жалбоподателя] и всички предприятия, които той контролира пряко или непряко, относно евентуалното му участие в практики, противоречащи на член 102 ДФЕС и член 54 от Споразумението за ЕИП, що се отнася до предоставянето на услуги за свързване с интернет“.
Съгласно член 2 от обжалваните решения „[п]роверката ще започне на 9 юли 2013 г. или малко по-късно“.
Член 3 от обжалваните решения уточнява, че „[а]дресати на това решение са жалбоподателят] и всички предприятия, които той контролира пряко или непряко[; в]сички предприятия, които са адресати на настоящето решение, ще бъдат уведомени за него на основание член 297, параграф 2 ДФЕС непосредствено преди проверката“.
Проверката е извършена от 9 юли до 13 юли 2013 г. в четири обекта на жалбоподателя. На 17 юли 2013 г. направени по време на разследването копия на твърди дискове са разгледани в сградата на Комисията в присъствието на представители на жалбоподателя.
Производство и искания на страните
Жалбоподателят подава настоящата жалба на 31 юли 2013 г.
Въз основа на доклад на съдията докладчик Общият съд (четвърти състав) решава да започне устната фаза на производството.
На 2 май 2014 г. Общият съд поставя на жалбоподателя писмен въпрос, като процесуално-организационно действие по член 64, параграф 3, буква a) от Процедурния правилник на Общия съд, на който той отговаря в определения му срок.
Устните състезания и отговорите на страните на зададените им от Общия съд устни въпроси са изслушани в съдебното заседание от 18 юни 2014 г.
Жалбоподателят моли Общия съд:
—
да отмени обжалваните решения,
—
да осъди Комисията да заплати съдебните разноски.
Комисията моли Общия съд:
—
да отхвърли жалбата,
—
да осъди жалбоподателя да заплати съдебните разноски.
От правна страна
В подкрепа на жалбата си жалбоподателят изтъква две основания, които по същество са, от една страна, нарушение на принципите на пропорционалност и на „добра администрация“, и от друга страна, произволният характер на обжалваните решения.
По първото основание, изведено по същество от нарушение на принципите на пропорционалност и на
„добра администрация
“
Жалбоподателят оспорва пропорционалността на проверката и необходимостта от нея, доколкото ОЗК е провел разследване във връзка с идентични предположения за нарушения и е постановил решение, с което се е съгласил жалбоподателят да поеме задължения, без да е установил нарушение на член 102 ДФЕС, и доколкото Комисията не е могла да не знае за образуваното от ОЗК производство и за решението, което той най-накрая е приел. В тази връзка жалбоподателят се позовава на принципа ne bis in idem и на задължението на Комисията, произтичащо от принципа на „добра администрация“, да разгледа внимателно и безпристрастно всички обстоятелства, които са от значение в конкретния случай. Жалбоподателят счита, че решението на ОЗК без съмнение не е в подкрепа на извършването на проверка, доколкото, първо, е особено добре мотивирано и подробно, второ, отхвърля всички твърдения за следвани от жалбоподателя практики, изложени в жалбата, с която е сезиран ОЗК, трето съдържа положителни становища за поведението на жалбоподателя, и четвърто, не се твърди, че при изпълнението на задълженията на жалбоподателя е имало какъвто и да е инцидент. В репликата жалбоподателят поддържа, че прибягването до проверка не може да се счита пропорционално, при положение че Комисията не се е запознала предварително с преписката от производството пред ОЗК.
Жалбоподателят изтъква също така, че дори да се приеме, че извършването на проверка във връзка с практики — за които вече е признато, че съответстват на правото на конкуренция на Съюза и за които Комисията разполага с многобройни сведения — съответства на принципа на пропорционалност, за законно може да се приеме само търсенето на допълнителни сведения. Жалбоподателят поддържа, че случаят не е такъв, тъй като при проведените от Комисията издирвания можело да бъдат открити само документи, които вече се съдържат в преписката, с която тя разполага. В това отношение жалбоподателят се позовава, първо, на обстоятелството, че при търсенето в иззетите компютри Комисията използвала ключови думи, свързани с разследването на ОЗК или с поетите задължения, второ, на това, че Комисията иззела въпросника, изпратен преди това на жалбоподателя, и трето, на това, че единственият служител, официално изслушан в хода на разследването, вече бил изслушан от ОЗК.
Накрая жалбоподателят възразява срещу непропорционалността на проверката, тъй като посочените в съображение 4 от обжалваните решения предполагаеми нарушения по естеството си не са тайни. Той подчертава, че всички те се отнасят до политиката му на „peering“, която е публична и общодостъпна на неговия интернет сайт. Посочената политика също така напълно отговаряла на пазарните стандартни и била напълно прозрачна за участниците на пазара. Жалбоподателят поддържа също, че решението за извършване на проверка не може да бъде обосновано с желанието да се узнаят съображенията за неговата политика, тъй като според постоянната съдебна практика злоупотребата с господстващо положение има обективен характер и не предполага намерение да за причиняване на вреда.
Комисията моли Общият съд да отхвърли първото основание.
В това отношение следва да се напомни, че съгласно постоянната съдебна практика принципът на пропорционалност, който е част от общите принципи на правото на Съюза, изисква актовете на институциите на Съюза да не надхвърлят границите на подходящото и необходимото за постигането на преследваната цел, като се има предвид, че когато съществува избор между няколко подходящи мерки, е уместно да се прибегне до мярката, която създава най-малко ограничения, и че породените от нея неудобства не трябва да са несъразмерни с преследваните цели (вж. в този смисъл решения от 13 ноември 1990 г., Fedesa и др., C‑331/88, Rec,
EU:C:1990:391
, т. 13 и от 14 юли 2005 г., Нидерландия/Комисия, C‑180/00, Rec,
EU:C:2005:451
, т. 103).
Освен това, когато става дума за решение, с което се разпорежда проверка, спазването на принципа на пропорционалност предполага предвидените мерки да не пораждат неудобства, които са несъразмерни и неприемливи от гледна точка на преследваните с разглежданата проверка цели (вж. в този смисъл решение от 22 октомври 2002 г., Roquette Frères, C‑94/00, Rec,
EU:C:2002:603
, т. 76). Въпреки това изборът дали да даде разпореждане, или да вземе решение за извършване на проверката, който трябва да направи Комисията, зависи не от обстоятелства като особено тежкото положение, крайната неотложност или необходимостта от пълна поверителност, а от изискванията на подходящо с оглед на особеностите на случая разследване. Поради това, когато цели единствено да даде възможност на Комисията да събере необходимите данни, за да прецени дали е налице нарушение на Договора, решението за проверка не нарушава принципа на пропорционалност (вж. в този смисъл решения от 26 юни 1980 г., National Panasonic/Комисия, 136/79, Rec,
EU:C:1980:169
, т. 28—30 и Roquette Frères, посочено по-горе,
EU:C:2002:603
, т. 77).
От постоянната съдебна практика следва също така, че по принцип Комисията трябва да прецени дали дадено сведение е необходимо за разкриване на нарушение на правилата на конкуренцията и, макар вече да разполага с улики или даже с доказателства за наличието на нарушение, Комисията може законосъобразно да приеме, че е необходимо да разпореди допълнителни проверки, които да ѝ дадат възможност да определи по-точно обхвата или продължителността на нарушението (вж. в този смисъл решения от 18 октомври 1989 г., Orkem/Комисия, 374/87, Rec,
EU:C:1989:387
, т. 15 и Roquette Frères, точка 23 по-горе,
EU:C:2002:603
, т. 78).
Може да се приеме, че във връзка с настоящото основание се твърди едновременно че обжалваните решения не са подходящи, тоест с тях не могат да се постигнат преследваните цели, и че не са необходими, което предполага наличие на алтернатива на извършената проверка, която е свързана с по-малко ограничения. Ето защо Общият съд намира за целесъобразно да раздели доводите на жалбоподателя във връзка с това основание на две части според това дали се оспорва подходящият характер на обжалваните решения или необходимостта от тях.
По първата част на основанието, отнасяща се до подходящия характер на обжалваните решения
Доводът на жалбоподателя може да се разбира като оспорване на подходящия характер на обжалваните решения с мотива по същество, че ОЗК вече е провел разследване, в което е установено, че поведението на жалбоподателя е в съответствие не само с френското право на конкуренцията, но и с член 102 ДФЕС. Така анализът на жалбоподателя по същество означава да се поддържа, че при обстоятелствата в случая и с оглед на съдържащия се в решението на ОЗК анализ преследваните с обжалваните решения цели относно проверката дали поведението на жалбоподателя е съвместимо с член 102 ДФЕС вече са постигнати и поради това не би могло да се счита, че с посочените решения могат да се осъществят тези цели.
Налага се обаче изводът, че да се приеме подобен довод би означавало дадена проверка да се квалифицира като неподходяща, с мотива че на национално равнище вече са разследвани свързаните с нея предположения за нарушения, което би било в пряко противоречие с постоянната съдебна практика, съгласно която съобразно с член 101, параграф 1 ДФЕС и член 102 ДФЕС Комисията не може да е обвързана от решение, постановено от национална юрисдикция или от национален орган за защита на конкуренцията. Следователно във всеки момент Комисията може да взема конкретни решения за прилагането на членове 101 ДФЕС и 102 ДФЕС, дори когато дадено споразумение или практика вече е предмет на решение на национална юрисдикция и планираното от Комисията решение е в противоречие с посоченото правораздавателно решение (решения от 14 декември 2000 г., Masterfoods и HB, C‑344/98, Rec,
EU:C:2000:689
, т. 48, от 8 март 2007 г., France Télécom/Комисия, T‑339/04, Rec,
EU:T:2007:80
, т. 79 и от 10 април 2008 г., Deutsche Telekom/Комисия, T‑271/03, Rec,
EU:T:2008:101
, т. 120).
Не може да се приеме и позоваването в жалбата на принципа ne bis in idem, дори да се допусне, че той е изтъкнат в подкрепа на оспорването на подходящия характер на обжалваните решения, с мотива че по същество не е подходящо да се извършва проверка относно поведение, за което е установено, че жалбоподателят не носи отговорност.
Несъмнено съгласно постоянната съдебна практика принципът ne bis in idem трябва да бъде зачитан в рамките на производства за налагане на глоби съгласно правото на конкуренция. Този принцип не допуска в областта на конкуренцията предприятие да бъде повторно наказвано или преследвано за антиконкурентни действия, за които с предходно влязло в сила решение то вече е било наказано или е било установено, че не носи отговорност (вж. решение от 14 февруари 2012 г., Toshiba Corporation и др., C‑17/10, Сб.,
EU:C:2012:72
, т. 94 и цитираната съдебна практика).
Следва обаче да се подчертае, че органите за защита на конкуренцията на държавите членки не са оправомощени да приемат решения, с които да се обявява, че предприятие не носи отговорност за нарушение на член 101 ДФЕС или 102 ДФЕС, т.е. решения за установяване на липсата на нарушение на посочения член, тъй като както от текста, така и от структурата и целта на Регламент № 1/2003 следва, че само Комисията може да констатира липсата на нарушение на член 101 ДФЕС или 102 ДФЕС, дори когато този член е приложен в производство, провеждано от национален орган по конкуренция (вж. в този смисъл решение от 3 май 2011 г., Tele2 Polska, C‑375/09, Сб.,
EU:C:2011:270
, т. 20—30). В това отношение Съдът е подчертал по-специално че приемането на подобно „отрицателно“ решение по съществото на спора би могло да затрудни еднаквото прилагане на член 101 ДФЕС и член 102 ДФЕС, което е една от целите на Регламент № 1/2003, подчертани в съображение 1 от него, тъй като това решение би могло да попречи на Комисията да установи в по-късен момент, че разглежданата практика нарушава цитираните разпоредби на правото на Съюза (решение Tele2 Polska, посочено по-горе,
EU:C:2011:270
, т. 28).
Следователно, когато на основание член 5 от Регламент № 1/2003 орган за защита на конкуренцията на държава членка поеме задължения или установи, че не следва да се намесва, не може да се счита, че той е приел решение за установяване на липсата на нарушение на член 101 ДФЕС и 102 ДФЕС. Ето защо при обстоятелствата в случая жалбоподателят не може надлежно да се позовава на решението, прието спрямо него от ОЗК въз основа на принципа ne bis in idem.
Освен това доводът на жалбоподателя може да се разбира и като оспорване на подходящия характер на проверката, с мотива че Комисията е била уведомена за проекторешението на ОЗК съгласно член 11, параграф 4 от Регламент № 1/2003 и не е приложила предвидената в член 11, параграф 6 от Регламент № 1/2003 възможност тя самата да започне производство, водещо до десезиране на ОЗК от упражняването на правомощието му. От това жалбоподателят изглежда заключава, че Комисията е приела било че решението на ОЗК е в съответствие с член 102 ДФЕС, било че случаят не представлява интерес. В този контекст жалбоподателят иска от Общия съд в рамките на процесуално-организационни действия да поиска Комисията да представи евентуално писмено становище вследствие на уведомяването за проекторешението на ОЗК.
В това отношение следва да се напомни, от една страна, текстът на член 11, параграф 4 от Регламент № 1/2003:
„В срок, не по-дълъг от 30 дни преди приемане на решение, с което се изисква прекратяване на нарушение, се приемат ангажименти или се оттегля възможността за прилагане на регламент за групово освобождаване от забрана, органите по конкуренция на държавите членки информират Комисията. За тази цел те представят на Комисията резюме на случая, решението, което се предвижда, или при липса на такова, всякакви други документи, посочващи предложената посока на действие. Тази информация може да се предостави също и на органите по конкуренция на другите държави членки. По искане на Комисията органът по конкуренция, който е предприел действия, предоставя на Комисията и други документи, с които той разполага, които са необходими за оценката на случая. Информацията, предоставена на Комисията, може да се предостави също и на органите по конкуренция на другите държави членки. Националните органи по конкуренция могат също да обменят помежду си информация, необходима за оценката на случай, по който те работят във връзка с член [101 ДФЕС] или [член 102 ДФЕС]“.
От друга страна, член 11, параграф 6 от Регламент № 1/2003 предвижда:
„Образуването на производство от Комисията за приемане на решение по глава III освобождава органите по конкуренция на държавите членки от техните правомощия по прилагане на член[ 101 ДФЕС] и [член 102 ДФЕС]. В случай че орган по конкуренция на държава членка вече е предприел действия по определен случай, Комисията образува производство само след допитване до този национален орган по конкуренция“.
Несъмнено от тълкуването на едната разпоредба във връзка с другата е видно, че получаването от Комисията на проекторешенията, изпратени от национален орган по конкуренция на основание член 11, параграф 4 от Регламент № 1/2003, може да стане повод Комисията да упражни правомощието си и дискреционната власт, които ѝ признава член 11, параграф 6 от същия регламент, водещи до десезиране на орган по конкуренция на държава членка от упражняване на правомощието му да прилага членове 101 ДФЕС и 102 ДФЕС в специфичен случай.
От това обаче не следва, че в хипотезата, в която Комисията не споделя преценката относно прилагането на членове 101 ДФЕС и 102 ДФЕС, изложена в проекторешението, изпратено ѝ от орган по конкуренция на държава членка, или когато има съмнения в това отношение, тя непременно трябва да започне производство на основание член 11, параграф 6 от Регламент № 1/2003, нито че незапочването на производство възпрепятства възможността тя да извърши впоследствие друго разследване, за да стигне до извод, различен от този, който е направил посоченият орган по конкуренция.
В това отношение следва да се напомни, че съгласно постоянната съдебна практика Комисията, на която член 105, параграф 1 ДФЕС възлага задачата да следи за прилагането на принципите, закрепени в членове 101 ДФЕС и 102 ДФЕС, следва да определя и прилага насоката на политиката на Съюза в областта на конкуренцията. За да изпълни ефективно тази задача, Комисията има право да отдава приоритет на подадените до нея жалби в различна степен, като за тази цел разполага с дискреционна власт (решения от 4 март 1999 г., Ufex и др./Комисия, C‑119/97 P, Rec,
EU:C:1999:116
, т. 88 и от 17 май 2001 г., IECC/Комисия, C‑449/98 P, Rec,
EU:C:2001:275
, т. 36). Общият съд счита, че това се отнася и за случая на прилагане на член 11, параграф 6 от Регламент № 1/2003.
Впрочем това разбиране се потвърждава от подхода, който Комисията е пояснила подробно в параграф 54, буква б) от своето Известие относно сътрудничеството в рамките на мрежата от органите по конкуренция (
ОВ C 101, 2004 г., стр. 43
), съгласно който подобна намеса е възможна само в хипотезата, в която проекторешението, за което е отправено уведомление, е в явно противоречие с постоянната съдебна практика. Ето защо от посоченото известие не може да се направи изводът, че целта на Комисията е била да предвиди задължение да се намесва при всички обстоятелства, при който има съмнение относно съответствието на проекторешение, за което е отправено уведомление, с членове 101 ДФЕС и 102 ДФЕС.
Така ненамесата от страна на Комисията на основание член 11, параграф 6 от Регламент № 1/2003 не може да се счита за признаване на основателността на решението на ОЗК по отношение на член 102 ДФЕС.
Следователно от обстоятелството, че след като е уведомена от национален орган по конкуренция за проекторешение със сходен предмет, Комисията не е упражнила правомощието, което ѝ признава член 11, параграф 6 от Регламент № 1/2003, изобщо не може да се направи извод за неподходящия характер на проведено от нея разследване.
Предвид изложеното по-горе критиките, отправени срещу неподходящия характер на обжалваните решения, са неоснователни, поради което първата част на това основание трябва да се отхвърли, без да е необходимо да се разглежда посоченото в точка 32 по-горе искане на жалбоподателя за извършване на процесуално-организационно действие.
По втората част, отнасяща се до необходимостта от обжалваните решения
Жалбоподателят оспорва необходимостта от обжалваните решения в две насоки. От една страна, жалбоподателят оспорва необходимостта от обжалваните решения, с мотива че е налице на алтернатива на извършената проверка, свързана с по-малко ограничения, която се изразява в разглеждането на преписката по производството пред ОЗК, и поддържа, че като не е разгледала посочената преписка, Комисията не е изпълнила задължението си да разгледа внимателно и безпристрастно всички обстоятелства, относими към случая, и така е нарушила и принципа на „добра администрация“. От друга страна, жалбоподателят оспорва необходимостта от проверката, тъй като тя обхваща сведения, с които Комисията вече е разполагала или които тя е можела да получи, без да прибягва до посочената проверка.
– По оплакването, че е налице алтернатива на обжалваните решения, свързана с по-малко ограничения, и че е нарушен принципът на добра администрация
В репликата жалбоподателят твърди, че „е налице средство, свързано с по-малко ограничения, Комисията да постигне целта си (като се основава на националното производство), което средство Комисията не е взела предвид, [въпреки че това] естествено не би попречило, след като събере и разгледа тази информация, Комисията да прецени при пълно познаване на обстоятелствата в случая дали е необходимо да извърши проверка“. Що се отнася до възможността на Комисията да се изпрати преписката на ОЗК, освен на член 11, параграф 4 от Регламент № 1/2003, жалбоподателят се позовава на член 18, параграф 6 и на член 20, параграф 4 от същия регламент.
Комисията поддържа, че тези доводи не следва да се приемат и че позоваването в стадия на репликата на член 18, параграф 6 и на член 20, параграф 4 от Регламент № 1/2003 е в противоречие с член 48 от Процедурния правилник, поради което трябва да се обяви за недопустимо.
На първо място, що се отнася до допустимостта на тези доводи, които жалбоподателят развива в стадия на репликата, следва да се напомни, че съгласно член 44, параграф 1, буква в) във връзка с член 48, параграф 2 от Процедурния правилник исковата молба или жалбата съдържа предмета на спора и кратко изложение на изложените правни основания, като в хода на производството не може да се въвеждат нови правни основания, освен ако те не почиват върху правни или фактически обстоятелства, установени в хода на производството. Същевременно, правно основание или довод, което/който представлява допълване на основание, изтъкнато преди това изрично или имплицитно в исковата молба или жалбата, и което/който се намира в тясна връзка с последното, следва да бъде допуснато/допуснат (вж. решение от 14 март 2007 г., Aluminium Silicon Mill Products/Conseil, T‑107/04, Сб.,
EU:T:2007:85
, т. 60 и цитираната съдебна практика).
В случая следва да се отбележи, че в жалбата се съдържа дълго изложение относно съществуването на решението на ОЗК, относно обстоятелството, че то е трябвало да бъде прието въз основа на принципа на „добра администрация“, както и относно непропорционалния характер на обжалваните решения поради самото съществуване на посоченото решение. Следователно още с жалбата в различните ѝ части жалбоподателят е оспорил пропорционалността на обжалваните решения, като се е основал на съществуването на решението на ОЗК. Ето защо доводът, който се съдържа в репликата и с който се оспорва необходимостта от проверката поради възможността Комисията да се запознае с преписката по производството пред ОЗК, включително въз основа на член 18, параграф 6 и на член 20, параграф 4 от Регламент № 1/2003, представлява допълване на правно основание, изтъкнато в жалбата (вж. в този смисъл решение от 18 ноември 2004 г., Ferriere Nord/Комисия, T‑176/01, Rec,
EU:T:2004:336
, т. 136 и цитираната съдебна практика).
Освен това едва при прочита на писмената защита жалбоподателят е могъл да узнае за възможността Комисията да не е поискала преди приемането на обжалваните решения да ѝ се изпрати преписката по производството пред ОЗК. Всъщност Комисията подчертава, че към датата на приемане на обжалваните решения не е разполагала с материалите от преписката по производството пред ОЗК и че не е била длъжна да поиска тези материали в рамките на сътрудничеството си с ОЗК. При това положение съдържащите се в репликата доводи трябва също да се считат за основани на фактически обстоятелства, установени в хода на производството, и в тази степен те съответстват на член 48 от Процедурния правилник.
На второ място, по същество следва да се прецени дали изпращането на Комисията на преписката по производството пред ОЗК е могло да представлява алтернатива, свързана с по-малко ограничения, но също толкова ефективна, колкото прибягването до проверка, така че да води до постигането на легитимната цел на Комисията, състояща се в получаването на допълнителна информация за разследваните от нея предположения за нарушения.
Освен това следва да се подчертае значението на това разглеждане по отношение на задължението за полагане на дължимата грижа, на което се позовава жалбоподателят в писмените си изявления в рамките на принципа на „добра администрация“, което предполага задължение за Комисията да разгледа внимателно и безпристрастно всички обстоятелства, относими към случая (вж. решения от 21 ноември 1991 г., Technische Universität München, C‑269/90, Rec,
EU:C:1991:438
, т. 14 и от 16 септември 2013 г., ATC и др./Комисия, T‑333/10, Rec,
EU:T:2013:451
, т. 84 и цитираната съдебна практика).
Първо трябва да се отбележи, че сравняването на обжалваните решения с това на ОЗК показва голямо сходство в естеството на поведението, което е било предмет на съответните разследвания, тъй като то се е състояло от практики, изразяващи се в ограничаването на достъпа до мрежите („tromboning“, ограничаване на разпространението на пътища), таксуване на достъпа до посочените мрежи (фактуриране на предоставянето на допълнителен капацитет, ограничителни съотношения в трафика и свиване на маржовете) и дискриминация в полза на предлаганото от жалбоподателя съдържание. Така разследването на Комисията се отличава от това, което е провел ОЗК, главно по своя по-широк географски и времеви обхват.
Второ, както вече бе подчертано в точка 33 по-горе, въз основа на информацията, с която разполага, Комисията е имала право на основание член 11, параграф 4 от Регламент № 1/2003 да поиска от ОЗК да ѝ изпрати материалите по преписката.
В това отношение следва да се отбележи, че съгласно член 12, параграф 1 от Регламент № 1/2003 Комисията по принцип е имала право да използва като доказателство данните, съдържащи се в преписката по производството пред ОЗК. Всъщност, макар в параграф 2 от същия член да се уточнява, че „[о]бменената информация се използва само като доказателство за целите на прилагането на член [101 ДФЕС] или [член 101 ДФЕС] и във връзка с предмета, за който е събрана от предаващия орган […]“, разглежданите от Комисията предположения за нарушения са по същество идентични и различават от тези, за които се отнася решението на ОЗК, само по своя по-широк географски и времеви обхват. Така изключението, съдържащо се в член 12, параграф 2 от Регламент № 1/2003, не би представлявало пречка за използването от Комисията на документите, изпратени от ОЗК.
Трето, следва да се подчертае, че изпълнението от Комисията на задължението за полагане на дължимата грижа има още по-голямо значение при обстоятелствата в случая, тъй като съдебната практика ѝ признава свобода на преценка при прилагането на член 20, параграф 4 от Регламент № 1/2003, за да се запази полезното действие на тази разпоредба (вж. в този смисъл и по аналогия определение от 17 ноември 2005 г., Minoan Lines/Комисия, C‑121/04 P,
EU:C:2005:695
, т. 36). Всъщност в това отношение спазването на гаранциите, предоставени от правния ред на Съюза в административните процедури, сред които е задължението на компетентната институция да разгледа внимателно и безпристрастно всички обстоятелства, относими към случая, придобива още по-съществено значение (вж. в този смисъл решения от 30 септември 2003 г., Atlantic Container Line и др./Комисия, T‑191/98 и T‑212/98—T‑214/98, Rec,
EU:T:2003:245
, т. 404 и цитираната съдебна практика, и ATC и др./Комисия, точка 49 по-горе,
EU:T:2013:451
, т. 84).
Накрая, четвърто, в случая изпълнението на това задължение изглежда още по-важно, тъй като упражняването на предоставените на Комисията от член 20, параграф 4 от Регламент № 1/2003 правомощия за проверка на дадено предприятие представлява очевидно вмешателство в неговото право на зачитане на личния живот, жилището и кореспонденцията му (вж. в този смисъл определение от 30 март 2006 г., Strintzis Lines Shipping/Комисия, C‑110/04 P,
EU:C:2006:211
, точки 32 и 33).
По настоящото дело несъмнено би могло най-малкото да се съжалява, че от самото начало Комисията е прибегнала до проверка, без да разгледа предварително данните, които ОЗК е имал възможност да получи, що се отнася до сходно поведение.
Това обаче не може да опорочи законосъобразността на обжалваните решения. Всъщност при обстоятелствата в случая и както правилно посочва Комисията, разглеждането на преписката, с която разполага ОЗК, не представлява алтернатива на извършването на проверка, тъй като ОЗК изобщо не е направил проверка в помещенията на жалбоподателя и поради това решението му е прието само въз основа на информацията, която последният доброволно му е предоставил.
Така при обстоятелствата в случая необходимостта от подходящо и ефективно разследване може да обоснове прибягването до проверка, тъй като единствено тази мярка може да позволи на Комисията да събере информацията, която по естеството си не е можело да бъде предоставена доброволно от жалбоподателя в рамките на производството пред ОЗК.
В това отношение Комисията твърди, че една от целите на проверката е била да се издирят документи относно търговската стратегия на жалбоподателя, свидетелстващи евентуално за наличието на намерение или на план за отстраняване на конкуренцията.
Противно на поддържаното от жалбоподателя обаче подобни данни са потенциално относими към разглеждането на нарушенията, които Комисията предполага, че са извършени.
Несъмнено, както напомня жалбоподателят, понятието за злоупотреба има обективно съдържание и не предполага наличието на намерение за причиняване на вреда (решение от 12 декември 2000 г., Aéroports de Paris/Комисия, T‑128/98, Rec,
EU:T:2000:290
, т. 173).
От това обаче не може да се направи изводът, че данните относно намерението на жалбоподателя във връзка с приемането на неговата търговска стратегия са ирелевантни. Както Съдът е имал повод да подчертае, когато преценява поведението на предприятие с господстващо положение — анализ, който е абсолютно необходим, за да може да се направи извод за злоупотреба с такова положение, Комисията неминуемо следва да разгледа осъществяваната от това предприятие търговска стратегия. Във връзка с това изглежда естествено Комисията да вземе предвид някои субективни фактори, а именно мотивите, които са в основата на разглежданата търговска стратегия. Следователно, макар Комисията изобщо не е длъжна с оглед на прилагането на член 102 ДФЕС да доказва съществуването на антиконкурентно намерение от страна на предприятието с господстващо положение, подобно намерение все пак може да бъде взето предвид (решение от 19 април 2012 г., Tomra Systems и др./Комисия, C‑549/10 P, Сб.,
EU:C:2012:221
, т. 17—21).
По същите съображения следва да се отхвърлят доводите, с които жалбоподателят оспорва необходимостта от проверката, с мотива че издирваните сведения имат публичен характер или вече са били на разположение на Комисия поради отговорите на предходните ѝ искания.
Всъщност, дори да се приеме, че както поддържа жалбоподателят, всички предположения за нарушения, посочени в обжалваните решения, произтичат от политиката на жалбоподателя на „peering“ и че спецификата ѝ има публичен характер, това не се отнася за евентуалните антиконкурентни мотиви, които са могли да доведат до приемането на тази политика. Тъй като данните, свидетелстващи за подобни мотиви, са по естеството си тайни, малко вероятно е те да проличават от публичното оповестяване на политиката на жалбоподателя и трудно може да се приеме, че те са се съдържали в отговорите му на исканията за предоставяне на информация, които му е отправила Комисията.
Ето защо от всичко изложено по-горе следва изводът, че към момента на приемане на обжалваните решения Комисията е можело разумно да счита, че не е съществувала алтернатива на извършената проверка, свързана с по-малко ограничения. Следователно от тази гледна точка Комисията не е нарушила принципа на пропорционалност и с оглед на обстоятелствата в случая е изпълнила задължението си за полагане на дължимата грижа.
Поради това първото оплакване трябва да се отхвърли.
– По оплакването, че Комисията не е издирила нови данни
Жалбоподателят поддържа, че Комисията има основание само да издири допълнителни данни по отношение на тези, с които вече разполага. Той твърди, че Комисията е издирила информация, в резултат от което е стигнала само до документи, с които вече е разполагала или които са се съдържали в преписката по производството пред ОЗК, до която е можело да има достъп. В подкрепа на тези доводи жалбоподателят поддържа, че при търсенето в иззетите компютри Комисията използвала ключови думи и иззела документи, свързани с отговорите му на въпросите на ОЗК, с предходните искания на Комисията за предоставяне на информация и със задължението, което той е поел пред ОЗК. Жалбоподателят отбелязва и че единственият служител, официално изслушан в хода на разследването, вече бил изслушан от ОЗК.
Така по същество жалбоподателят оспорва необходимостта от обжалваните решения с мотива, че извършената проверка е обхващала данни, с които Комисия вече е разполагала или е можело да получи посредством разглеждането на преписката по производството пред ОЗК.
Съгласно посочената в точка 24 по-горе съдебна практика по принцип Комисията трябва да прецени дали дадено сведение е необходимо за разкриване на нарушение на правилата на конкуренцията и, макар вече да разполага с улики или даже с доказателства за наличието на нарушение, Комисията може законосъобразно да приеме, че е необходимо да разпореди допълнителни проверки, които да ѝ дадат възможност да определи по-точно обхвата или продължителността на нарушението.
От друга страна обаче следва да се отбележи, че жалбоподателят не твърди, нито доказва, че проверката се е състояла изключително или главно в издирването на данни, свързани с производството пред ОЗК и с отговорите му на исканията за предоставяне на информация. В това отношение се налага изводът, че жалбоподателят само дава няколко примера за ключови думи и за иззети документи, докато проверката е продължила близо четири дни и е извършена в няколко помещения.
От друга страна, по съображения, аналогични на изложените в точки 55—61 по-горе, следва да се направи изводът, че Комисията е имала основание да издирва сведения, които, макар и свързани с производството пред ОЗК и с отговорите, които е дал на нейните собствени искания за предоставяне на информация, е било малко вероятно, предвид естеството им, да бъдат разкрити от жалбоподателя, по-специално защото е можело евентуално да свидетелстват за наличие на намерение или на план за отстраняване на конкуренцията.
Ето защо това оплакване следва да се отхвърли, а оттук и втората част на първото основание.
Освен това съгласно цитираната в точка 22 по-горе съдебна практика, дори дадена мярка да е подходяща и необходима за постигането на законно преследваните цели, тя не трябва да причинява прекомерно увреждане спрямо посочените цели. От цитираната в точка 23 по-горе съдебна практика следва по-специално че когато става дума за решение, с което се разпорежда проверка, спазването на принципа на пропорционалност предполага предвидените мерки да не пораждат неудобства, които са несъразмерни и неприемливи от гледна точка на преследваните с разглежданата проверка цели.
В случая от писмените изявления на жалбоподателя не е видно той да поддържа, че извършената в неговите помещения проверка му е причинила значителни неудобства. Във всички случаи следва да се подчертае, че посоченият в жалбата обхват на проверката и неудобствата, които тя е можело да причини, а именно четиридневна продължителност в рамките на четири обекта, посещаване на 18 канцеларии, изземване на 11 компютъра и на 5 смартфона, изслушване на едно лице и индексиране на 34 адреса на електронна поща на персонала, както и разглеждане на копия на твърди дискове в сграда на Комисията в присъствието на представители на жалбоподателя, не могат в случая да се считат за несъразмерни с оглед на разследваните от Комисията предположения за нарушения.
Следователно първото основание трябва да се отхвърли изцяло.
По второто основание, изведено от произволния характер на проверката
В рамките на второто основание жалбоподателят твърди, че Общият съд следва да се увери, че съответното решение за извършване на проверка няма произволен характер и че при разглеждането на този въпрос трябва да се установи дали уликите, с които е разполагала Комисията преди да приеме решението за извършване на проверка, са били достатъчно сериозни и подробни. Жалбоподателят подчертава и че не е длъжен да представи доказателства, поставящи под съмнение наличието на сериозни и подробни улики на разположение на Комисията с оглед на разглеждането им от Общия съд. В случая жалбоподателят счита, че както идентичността на обжалваните решения с решението на ОЗК, така и поведението на Комисията в хода на разследването, при което са използвани ключови думи, свързани с производството пред ОЗК, свидетелстват, че преди приемането на решението за извършване на проверка не са били налице сериозни и подробни улики. В репликата жалбоподателят поддържа, че още с жалбата си е поискал от Общия съд да провери уликите, с които е разполагала Комисията.
На първо място Комисията отбелязва, че задължението ѝ, предвидено в член 20, параграф 4 от Регламент № 1/2003, да посочи предмета и целта на проверката, е квалифицирано в съдебната практика като основно изискване с цел по-специално да се разкрие обоснованият характер на предвидената намеса в съответните предприятия. На второ място Комисията счита, че в жалбата си жалбоподателят не е поискал от Общия съд да разпореди да се представят уликите, с които тя е разполагала преди приемането на обжалваните решения. Комисията твърди, че когато подобно искане е направено в стадия на репликата, то трябва да се приеме за недопустимо.
Що се отнася до отговора, който трябва да се даде по настоящото основание, следва да се има предвид, че административното производство по Регламент № 1/2003, което се провежда пред Комисията, се подразделя на две отделни последователни фази, всяка от които има своя собствена вътрешна логика, а именно, от една страна, фаза на предварително разследване, а от друга — състезателна фаза. Фазата на предварителното разследване, в която Комисията упражнява предвидените в Регламент № 1/2003 правомощия да извършва разследване и която продължава до изложението на възраженията, е предназначена да позволи на Комисията да събере всички релевантни доказателства, които потвърждават или не наличието на нарушение на нормите относно конкуренцията, и да приеме първоначална позиция във връзка с по-нататъшния ход и насоката на производството. За разлика от това състезателната фаза, обхващаща периода от изложението на възраженията до приемането на окончателно решение, трябва да позволи на Комисията да се произнесе окончателно по предявеното нарушение (вж. в този смисъл решения от 29 септември 2011 г., Elf Aquitaine/Комисия, C‑521/09 P, Сб.,
EU:C:2011:620
, т. 113 и цитираната съдебна практика, и от 8 юли 2008 г., AC-Treuhand/Комисия, T‑99/04, Сб.,
EU:T:2008:256
, т. 47).
От една страна, що се отнася до фазата на предварителното разследване, началният ѝ момент е датата, на която, упражнявайки предоставените ѝ с членове 18 и 20 от Регламент № 1/2003 правомощия, Комисията приема мерки, които включват обвинение в извършване на нарушение и имат значително отражение върху положението на заподозрените предприятия. От друга страна, чрез изложението на възраженията засегнатото предприятие се информира едва в началото на състезателната фаза на производството за всички основни доказателства, на които Комисията се основава на този етап от производството, и това предприятие разполага с право на достъп до преписката с цел осигуряване на ефективното упражняване на правото му на защита. Ето защо съответното предприятие може да се позовава на правото си на защита в пълен обем едва след изпращане на изложението на възраженията. Всъщност, ако това право се отнасяше до периода, предхождащ изпращането на изложението на възраженията, ефективността на разследването на Комисията би била намалена, тъй като още по време на фазата на предварителното разследване засегнатото предприятие би било в състояние да установи сведенията, известни на Комисията, а следователно и тези, които все още биха могли да бъдат укрити от нея (вж. в този смисъл решение AC-Treuhand/Комисия, точка 77 по-горе,
EU:T:2008:256
, т. 48 и цитираната съдебна практика).
Все пак взетите от Комисията мерки по разследването през фазата на предварителното разследване, по-специално мерките за контрол и исканията за предоставяне на информация, по естеството си включват обвинение в извършване на нарушение и могат да имат съществено отражение върху положението на заподозрените предприятия. Следователно е важно да се избягва непоправимото увреждане на правото на защита в хода на тази фаза от административното производство, тъй като предприетите действия по събиране на доказателства могат да бъдат от решаващо естество за осигуряване на доказателства относно неправомерния характер на действията на предприятията, които могат да доведат до ангажиране на тяхната отговорност (решение AC-Treuhand/Комисия, точка 77 по-горе,
EU:T:2008:256
, т. 50 и 51; вж. в този смисъл и решения от 21 септември 1989 г., Hoechst/Комисия, 46/87 и 227/88, Rec,
EU:C:1989:337
, т. 15 и Elf Aquitaine/Комисия, точка 77 по-горе,
EU:C:2011:620
, т. 116 и 117 и цитираната съдебна практика).
В този контекст следва да се напомни, че предвиденото в член 20, параграф 4 от Регламент № 1/2203 задължение да се укажат предметът и целта на проверката всъщност представлява основна гаранция за правото на защита на съответните предприятия, поради което обхватът на задължението за мотивиране на решенията за проверка не може да бъде ограничен по съображения за ефикасност на разследването. Във връзка с това, макар да е вярно, че не е длъжна нито да предостави на адресата на подобно решение цялата информация относно предполагаемите нарушения, с която разполага, нито да отграничи с точност съответния пазар, нито да даде правилна правна квалификация на тези нарушения, нито да посочи периода, през който те са били извършени, Комисията трябва да изложи възможно най-точно предположенията, които възнамерява да провери, тоест какво се издирва и обстоятелствата, които трябва да бъдат проверени (вж. в този смисъл решения Hoechst/Комисия, точка 79 по-горе,
EU:C:1989:337
, т. 41, от 17 октомври 1989 г., Dow Benelux/Комисия, 85/87, Rec,
EU:C:1989:379
, т. 10 и Roquette Frères, точка 23 по-горе,
EU:C:2002:603
, т. 48).
Предвид изложеното по-горе Комисията не може да бъде задължена да посочва във фазата на предварително разследване наред с предположенията за нарушения, които възнамерява да провери, и уликите, т.е. данните, въз основа на които може да се предполага, че е извършено нарушение на член 102 ДФЕС. Всъщност подобно задължение би поставило под въпрос установеното в съдебната практика равновесие между запазването на ефективността на разследването и зачитането на правото на защита на съответното предприятие.
Това обаче не означава, че не е необходимо преди приемането на решение на основание член 20, параграф 4 от Регламент № 1/2003 Комисията да разполага с данни, въз основа на които може да се предполага, че е извършено нарушение на член 102 ДФЕС.
Всъщност следва да се напомни, че изискването за закрила срещу произволната и непропорционална намеса на публичната власт в сферата на частната дейност на всяко лице, независимо дали то е физическо или юридическо, е основен принцип на правото на Съюза (решения Roquette Frères, точка 23 по-горе,
EU:C:2002:603
, т. 27, от 14 ноември 2012 г., Nexans France и Nexans/Комисия, T‑135/09, Сб.,
EU:T:2012:596
, т. 40 и Prysmian и Prysmian Cavi e Sistemi Energia/Комисия, T‑140/09,
EU:T:2012:597
, т. 35).
За да бъде обаче в съответствие с този основен принцип, решението за извършване на проверка трябва да има за цел да се съберат документите, които са необходими, за да се проверят действителността и обхватът на определени фактически и правни положения, по отношение на които Комисията вече разполага с информация, съдържаща достатъчно сериозни улики, които позволяват да се предположи, че е извършено нарушение на правилата на конкуренция (решения Nexans France и Nexans/Комисия, точка 83 по-горе,
EU:T:2012:596
, т. 43 и Prysmian и Prysmian Cavi e Sistemi Energia/Комисия, точка 83 по-горе,
EU:T:2012:597
, т. 38; в този смисъл и по аналогия вж. също решение Roquette Frères, точка 23 по-горе,
EU:C:2002:603
, т. 54 и 55).
На първо място, що се отнася до допустимостта на направеното от жалбоподателя искане Общият съд да провери уликите, с които разполага Комисията, което тя оспорва с мотива, че е направено за първи път в стадия на репликата, от цитираната в точка 45 по-горе съдебна практика е видно, че в хода на производството не може да се въвеждат нови правни основания, освен ако те не почиват върху правни или фактически обстоятелства, установени в хода на производството, но че правно основание или довод, което/който представлява допълване на основание, изтъкнато преди това изрично или имплицитно в исковата молба или жалбата, и което/който се намира в тясна връзка с последното, следва да бъде допуснато/допуснат.
Налага се изводът, че макар в жалбата жалбоподателят да не е поискал изрично от Общия съд да провери уликите, с които разполага Комисията, от изложението, посветено на второто основание, и по-специално от точки 98—103 от жалбата, неминуемо следва, че доводите му са в този смисъл. Освен това искането, изложено по-подробно в точки 67—72 от репликата, има пряка връзка с точки 98—103 от жалбата. Ето защо във всички случаи подробно изложеното в репликата искане представлява допълване на второто основание и следователно е допустимо в този смисъл.
На второ място, що се отнася до това дали в случая следва да се уважи направеното от жалбоподателя искане, трябва да се подчертае, че разглеждането на въпроса дали преди приемането на решението за извършване на проверка Комисията е разполагала с достатъчно сериозни улики, които позволяват да се предположи, че е извършено нарушение на правилата на конкуренция, не е единственият начин Общият съд да се увери, че посоченото решение няма произволен характер.
От една страна, при положение че е сезиран с искане в този смисъл и когато предприятията — адресати на решение, прието на основание член 20, параграф 4 от Регламент № 1/2003, изтъкват някои данни, които могат да поставят под съмнение достатъчно сериозния характер на уликите, с които Комисията е разполагала, за да приеме посоченото решение, Общият съд може да счете, че следва да разгледа тези улики (вж. в този смисъл решения Nexans France и Nexans/Комисия, точка 83 по-горе,
EU:T:2012:596
, т. 72 и Prysmian и Prysmian Cavi e Sistemi Energia/Комисия, точка 83 по-горе,
EU:T:2012:597
, т. 70; вж. по аналогия решение от 14 март 2014 г., Cementos Portland Valderrivas/Комисия, T‑296/11, Сб.,
EU:T:2014:121
, т. 42).
От друга страна, следва да се напомни, че контролирането на мотивите на дадено решение позволява на съда и да следи за спазването на принципа за защита срещу произволната или непропорционална намеса, тъй като посоченото мотивиране позволява да се разкрие обоснованият характер на предвидената намеса в съответните предприятия (решения Hoechst/Комисия, точка 79 по-горе,
EU:C:1989:337
, т. 29, Roquette Frères, точка 23 по-горе,
EU:C:2002:603
, т. 47, France Télécom/Комисия, точка 27 по-горе,
EU:T:2007:80
, т. 57).
В това отношение следва да се напомни, че член 20, параграф 4 от Регламент № 1/2003 определя основните реквизити, които трябва да съдържа решението за извършване на проверка, като предвижда задължение за Комисията да посочи предмета и целта на разпоредената проверка. От цитираната в точка 80 по-горе съдебна практика е видно, че въз основа на това задължение Комисията следва да изложи възможно най-точно предположенията, които възнамерява да провери, тоест какво се издирва и обстоятелствата, които трябва да бъдат проверени.
Следователно, при положение че Общият съд счита, че предположенията, които Комисията възнамерява да провери, и обстоятелствата, които трябва да обхване проверката, са достатъчно точно определени, той може да направи извода, че решението за извършване на проверка няма произволен характер, без да е необходимо да разглежда конкретно съдържанието на уликите, с които е разполагала Комисията към момента на приемане на това решение.
Налага се впрочем изводът, че именно такъв е случаят с обжалваните решения. Както е видно от съображения 3—10 от тях, възпроизведени в точка 6 по-горе, естеството на предполагаемите ограничения на конкуренцията е формулирано достатъчно ясно и подробно. Това се отнася за възможните нарушения на член 102 ДФЕС поради практики, състоящи се, от една страна, в ограничаване на достъпа до мрежите на жалбоподателя („tromboning“, задръстване на портове и ограничаване на разпространението на пътища), и от друга страна, в таксуване на достъпа до посочените мрежи (фактуриране на предоставянето на допълнителен капацитет, ограничителни съотношения в трафика и свиване на маржовете). Освен това в обжалваните решения подробно е обяснено в какво отношение поведението на жалбоподателя би могло да се изразява във всяка от предполагаемите практики.
При тези обстоятелства само въз основа на мотивите, изложени в обжалваните решения, Общият съд може да направи извода, че тези решения нямат произволен характер, без да е необходимо да разглежда уликите, с които Комисията е разполагала към момента на приемането на същите решения.
Предвид изложеното по-горе трябва да се отхвърли второто основание, а оттук и жалбата в нейната цялост.
По съдебните разноски
Съгласно член 87, параграф 2 от Процедурния правилник загубилата делото страна се осъжда да заплати съдебните разноски, ако е направено такова искане. Тъй като жалбоподателят е загубил делото, той следва да бъде осъден да заплати съдебните разноски в съответствие с исканията на Комисията.

По изложените съображения
ОБЩИЯТ СЪД (четвърти състав)
реши:

1)
Отхвърля жалбата.

2)
Осъжда Orange да заплати съдебните разноски.

Prek
Labucka
Kreuschitz
Обявено в открито съдебно заседание в Люксембург на 25 ноември 2014 година.
Подписи
(
*1
)	Език на производството: френски.