CELEX: 62010TJ0383
Gemeenschapsmerk
Aanvraag voor gemeenschapswoordmerk CONTINENTAL
Absolute weigeringsgrond
Beschrijvend karakter
Artikel 7, lid 1, sub c, van verordening (EG) nr. 207/2009

Voorgeschiedenis van het geding
Op 7 september 2009 heeft verzoekster, Continental Bulldog Club Deutschland eV, bij het Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen) (BHIM) een gemeenschapsmerkaanvraag ingediend krachtens verordening (EG) nr. 207/2009 van de Raad van 26 februari 2009 inzake het gemeenschapsmerk (
PB L 78, blz. 1
).
Het merk waarvan de inschrijving is aangevraagd, is het woordteken CONTINENTAL.
De waren en diensten waarvoor de inschrijving is aangevraagd, behoren tot de klassen 31 en 44 in de zin van de Overeenkomst van Nice van 15 juni 1957 betreffende de internationale classificatie van de waren en diensten ten behoeve van de inschrijving van merken, zoals herzien en gewijzigd. Zij zijn met betrekking tot deze klassen omschreven als volgt:
—
klasse 31: „Levende dieren, te weten honden”;
—
klasse 44: „Het houden en fokken van honden, te weten pups en gefokte dieren”.
Bij beslissing van 9 februari 2010 heeft de onderzoeker de inschrijvingsaanvraag op grond van artikel 7, lid 1, sub b en c, van verordening nr. 207/2009 afgewezen voor alle betrokken waren en diensten.
Op 1 maart 2010 heeft verzoekster beroep tegen de beslissing van de onderzoeker ingesteld bij het BHIM.
Bij beslissing van 23 juni 2010 (hierna: „bestreden beslissing”) heeft de eerste kamer van beroep van het BHIM het beroep verworpen, op grond dat het woordteken CONTINENTAL beschrijvend is voor de aangevraagde waren en diensten in de zin van artikel 7, lid 1, sub c, van verordening nr. 207/2009 en elk onderscheidend vermogen mist in de zin van artikel 7, lid 1, sub b, van deze verordening.
Conclusies van partijen
Verzoekster verzoekt het Gerecht:
—
de bestreden beslissing te vernietigen;
—
subsidiair, de bestreden beslissing te vernietigen voor zover deze „waren en diensten” van klasse 44 betreft;
—
het BHIM te verwijzen in de kosten.
Het BHIM verzoekt het Gerecht:
—
het beroep te verwerpen;
—
verzoekster te verwijzen in de kosten.
In rechte
Ter onderbouwing van haar beroep voert verzoekster twee middelen aan: schending van artikel 7, lid 1, sub c, van verordening nr. 207/2009 en schending van artikel 7, lid 1, sub b, van deze verordening.
Eerste middel
Volgens verzoekster heeft de kamer van beroep ten onrechte geoordeeld dat het woordteken CONTINENTAL de betrokken waren en diensten beschrijft.
Het BHIM betwist verzoeksters argumenten.
In dit verband zij eraan herinnerd dat volgens artikel 7, lid 1, sub c, van verordening nr. 207/2009 inschrijving wordt geweigerd van „merken die uitsluitend bestaan uit tekens of aanduidingen die in de handel kunnen dienen tot aanduiding van soort, kwaliteit, hoeveelheid, bestemming, waarde, plaats van herkomst, tijdstip van vervaardiging van de waren of verrichting van de dienst of andere kenmerken van de waren of diensten”.
Volgens vaste rechtspraak streeft artikel 7, lid 1, sub c, van verordening nr. 207/2009 een doel van algemeen belang na, inhoudend dat aanduidingen of tekens die de kenmerken beschrijven van de waren of diensten waarvoor de inschrijving is aangevraagd, door eenieder vrij moeten kunnen worden gebruikt [zie arrest Gerecht van 12 juni 2007, MacLean-Fogg/BHIM (LOKTHREAD), T-339/05, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 27 en aldaar aangehaalde rechtspraak].
Bovendien worden tekens of aanduidingen die in de handel kunnen dienen tot aanduiding van de kenmerken van de waren of diensten waarvoor de inschrijving wordt aangevraagd, overeenkomstig artikel 7, lid 1, sub c, van verordening nr. 207/2009 als ongeschikt beschouwd om de wezenlijke functie van het merk te vervullen, te weten de identiteit van de commerciële herkomst van de betrokken waar of dienst te waarborgen, zodat de consument die de door dit merk aangeduide waar heeft verkregen of aan wie de door dit merk aangeduide dienst is verleend, die keuze bij een latere aankoop of opdracht kan herhalen indien de ervaring positief was en in geval van een negatieve ervaring een andere keuze kan maken (zie arrest LOKTHREAD, punt 13 supra, punt 28 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Hieruit volgt dat een teken onder het in deze bepaling vervatte verbod valt wanneer het een voldoende rechtstreeks en concreet verband met de betrokken waren of diensten heeft dat het betrokken publiek in staat stelt hierin onmiddellijk en zonder verder nadenken een beschrijving van de betrokken waren en diensten, of van één van de kenmerken ervan, te zien (zie arrest LOKTHREAD, punt 13 supra, punt 29 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Tevens dient eraan te worden herinnerd dat het beschrijvende karakter van een teken alleen op basis van de wijze waarop het door het betrokken publiek wordt opgevat en met betrekking tot de betrokken waren of diensten kan worden beoordeeld (zie arrest LOKTHREAD, punt 13 supra, punt 32 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
In het licht van deze overwegingen moet worden onderzocht of, zoals verzoekster stelt, het BHIM artikel 7, lid 1, sub c, van verordening nr. 207/2009 heeft geschonden door te oordelen dat het aangevraagde merk door het relevante publiek als beschrijvend zal worden opgevat.
Relevant publiek en aandachtsniveau van dit publiek
Opgemerkt moet worden, samen met de kamer van beroep (punt 12 van de bestreden beslissing), dat de betrokken waren en diensten gericht zijn tot zowel de gemiddelde consument in het algemeen, zoals liefhebbers van dieren die belangstelling hebben voor diensten betreffende het houden van honden, als professionele kringen, zoals hondenfokkers of exploitanten van dierenverblijven. Wat het aandachtsniveau van het relevante publiek betreft, moet de door de kamer van beroep in punt 14 van de bestreden beslissing gehanteerde definitie in aanmerking worden genomen, volgens welke het een „hoger” niveau betreft, aangezien dit publiek bijzondere aandacht besteedt aan de stamboom, de fokmethode en de kenmerken van de honden en het bovendien gaat om „waren” die niet elke dag worden gekocht dan wel om diensten waarvan niet dagelijks gebruikgemaakt wordt. Ofschoon verzoekster in haar verzoekschrift uitsluitend naar de „normaal geïnformeerde, omzichtige en oplettende gemiddelde consument” verwijst, moet worden geconstateerd dat zij geen enkel argument aanvoert dat ervoor pleit het relevante publiek daartoe te beperken, zodat een dergelijke beperking niet kan worden aanvaard.
Voorts moet volgens het Gerecht, ter beoordeling van de vraag of de kamer van beroep ten onrechte heeft geoordeeld dat het aangevraagde merk beschrijvend van aard was, worden uitgegaan van de perceptie van dit merk door het relevante publiek in de volledige Unie, aangezien een gemeenschapsmerkaanvraag overeenkomstig artikel 7, leden 1 en 2, van verordening nr. 207/2009 moet worden afgewezen indien minstens in een deel van de Unie weigeringsgronden bestaan. De onderzoeker heeft dan ook terecht geoordeeld dat alle relevante consumenten in de Unie in aanmerking dienden te worden genomen, welke benadering door de kamer van beroep in punt 3 van de bestreden beslissing is overgenomen.
Beschrijvend karakter van het woord „continental”
Onderzocht moet worden of de kamer van beroep terecht heeft geoordeeld dat, voor het aldus afgebakende relevante publiek, een rechtstreeks en concreet verband bestaat tussen het woordteken CONTINENTAL en de waren en diensten waarop de merkaanvraag betrekking heeft.
Dienaangaande moet, om te beginnen, worden geconstateerd dat verzoekster niet is opgekomen tegen de vaststelling van de kamer van beroep – in punt 16 van de bestreden beslissing – dat het woord „continental”„naar adjectieven zoals ‚Europese, continentale, niet-insulaire’” verwijst.
Verder blijkt uit de bestreden beslissing, onder meer uit de punten 17 en volgende ervan, dat de kamer van beroep het voor haar vaststelling dat de term waarop de merkaanvraag betrekking heeft, een beschrijvend karakter heeft, als doorslaggevend heeft beschouwd dat deze term als aanduiding van een buldogras kan worden opgevat. Zij heeft zich hiervoor met name op meerdere internetsites gebaseerd, waaronder de webpagina’s van verzoekster. De kamer van beroep heeft in wezen geoordeeld dat daaruit rechtens genoegzaam bleek dat de uitdrukking „continental bulldog” (op voornoemde sites in het Engels vermeld) verwees naar een hondenras dat in Zwitserland reeds was erkend door de Schweizerische Kynologische Gesellschaft (SKG) en waarvan het creëren en fokken het doel van verzoeksters vereniging vormde. De kamer van beroep heeft zich eveneens op verzoeksters internetsites gebaseerd voor haar vaststelling dat, enerzijds, voornoemde uitdrukking was gekozen voor een nieuw hondenras om dit ras duidelijk van het ras „English bulldog” te kunnen onderscheiden en, anderzijds, dat verzoekster voornemens was om een aanvraag tot erkenning van het nieuwe ras in te dienen bij de Fédération cynologique internationale (FCI), zodra de verschillende door deze organisatie gestelde voorwaarden waren vervuld (punten 20 en 23 van de bestreden beslissing).
Vervolgens heeft de kamer van beroep daaruit afgeleid dat het woord „continental” verwees naar de naam van een bepaalde kweek van honden, en zelfs naar een buldogras. Wanneer de fokker van een nieuw ras een naam voor dit ras vaststelt, wordt deze naam haars inziens de naam van dit nieuw type hond. Zij was van mening dat deze situatie bepaalde gelijkenissen met de aanduiding van plantenrassen vertoont. Bovendien heeft de kamer van beroep gepreciseerd dat het van weinig belang was dat verzoekster een „gesloten fokmethode” op het oog had, aangezien volgens haar mogelijkerwijs ook honden die niet rechtstreeks uit een dergelijke fokmethode voortkomen, biologisch gezien honden van dit „ras” of van deze „soort” zouden blijven. Om diezelfde reden heeft zij geoordeeld dat het er weinig toe deed dat de internetsites van sommige fokkers van „continental bulldog”-honden melding maakten van verzoekster (punten 24-27 van de bestreden beslissing).
Ten slotte was de kamer van beroep van mening dat de merkaanvraag ook diende te worden afgewezen met betrekking tot de diensten betreffende het houden en fokken van honden, te weten van pups en gefokte dieren, aangezien het daarbij om gespecialiseerde diensten gaat die meer specifiek door de naam van het hondenras worden aangeduid (punt 28 van de bestreden beslissing).
Verzoekster betwist de vaststellingen van de kamer van beroep. Ten eerste voert zij in wezen aan dat deze kamer blijk heeft gegeven van een onjuiste opvatting door het aangevraagde merk gelijk te stellen met de uitdrukking „continental bulldog”. Ten tweede heeft de wetgever de merkhouders in staat willen stellen om de aanduidingen van oorsprong te beschermen via inschrijving ervan en wat „levende dieren” betreft heeft hij zelfs uitdrukkelijk te kennen gegeven dat deze voor merkbescherming in aanmerking kunnen komen. De kamer van beroep heeft in het verleden overigens reeds een hondenras – genaamd „elo” – als gemeenschapsmerk ingeschreven. Ten derde heeft de kamer van beroep een absolute weigeringsgrond gehanteerd waarin het gemeenschapsmerkenrecht niet voorziet, namelijk het gebruik van het aangevraagde teken vóórdat het wordt ingeschreven, teneinde het tegen te werpen aan inschrijving ervan op grond dat het ertoe dreigt te leiden dat dit teken in de toekomst beschrijvend van aard wordt. Ten vierde kan volgens verzoekster niet te werk worden gegaan naar analogie met hetgeen ter aanduiding van plantenrassen is bepaald, aangezien de bescherming daarvan op een lex specialis is gebaseerd. De kamer van beroep heeft in dit verband ook de hiërarchie der begrippen geschonden. Ten slotte betoogt verzoekster dat haar merkaanvraag geen poging vormt om een reeds bestaand ras als merk in te schrijven.
Het Gerecht merkt vooraf op dat verzoekster blijkens het verzoekschrift niet betwist dat een zeker verband bestaat tussen de uitdrukking „continental bulldog” en een hondenras „in wording”, dat wil zeggen een ras waarvan de erkenningsprocedure nog niet is beëindigd. In dit verband moet met name worden verwezen naar een passage van het verzoekschrift waarin verzoekster stelt dat indien het relevante publiek een hondenras wil aanduiden, het niet de term „continental”, maar de uitdrukking „continental bulldog” zal gebruiken, hetgeen volgens haar uit de in de procedure voor het BHIM overgelegde internetsites-uittreksels blijkt. In dezelfde zin voert verzoekster in het verzoekschrift aan dat dit publiek aan in de aanvraag opgegeven diensten refereert door te spreken van het „houden en fokken van honden door de club ‚Continental Bulldog’”. Deze vaststellingen worden volledig bevestigd waar verzoekster in het verzoekschrift – in het kader van haar tweede middel – verklaart dat zij met de aanvraag tot inschrijving van het betrokken merk beoogde „zich te onderscheiden van de andere zich met het fokken van buldoggen bezighoudende verenigingen die op termijn een ras wensen te creëren”, zoals onder meer de Allgemeiner Club für Englische Bulldogs eV, de Bulldog Club für American Bulldogs, of de Internationaler Klub für Französische Bulldogs eV (IFKB).
Bovendien gebruikt verzoekster in het verzoekschrift de uitdrukking „continental bulldog” als verwijzing naar een specifieke hondenstamboom als bevestiging dat deze hond uit een „gesloten fokmethode” voortkomt. Volgens haar kunnen met deze uitdrukking dus de herkomst en de afstamming van de hond worden aangeduid.
Niettemin stelt verzoekster in wezen dat een procedure tot erkenning van een hondenras door organen zoals de FCI decennia kan duren zonder noodzakelijkerwijs succes te hebben en dat hoe dan ook inschrijving als gemeenschapsmerk van het woord „continental” en niet van bovenvermelde uitdrukking is aangevraagd.
Dienaangaande moet in de eerste plaats erop worden gewezen dat uit de verschillende internetuittreksels waarnaar de kamer van beroep in de bestreden beslissing heeft verwezen, met name in punt 3 en in de punten 19 tot en met 22 van deze beslissing, daadwerkelijk blijkt dat de term „continental bulldog” kan worden gebruikt ter aanduiding van een hondenras dat althans in Zwitserland is erkend, namelijk door de vereniging SKG. Deze erkenning, die reeds dateert van 2004, wordt aldaar bovendien als „officieel” aangemerkt.
Ten tweede blijkt uit de voornoemde internetuittreksels ook dat de fokkers van honden die „continental bulldog” worden genoemd, deze honden beschouwen als vertegenwoordigers van een „zelfstandig” ras dat zij gestaag verbeteren, of althans pogen te verbeteren. In deze uittreksels worden de kenmerken van het nieuwe hondenras beschreven, dat tevens met het erkende ras „English bulldog” wordt vergeleken. Volgens de informatie op de voormelde internetsites brengt het nieuwe Zwitserse ras een „merkbare verbetering op het gebied van gezondheid en weerstand” mee.
Ten derde moet worden vastgesteld dat de internetsites als één van de door de betrokken fokkers te bereiken doelstellingen „de erkenning [van het ras] door de FCI” vermelden (punt 3 van de bestreden beslissing, laatstelijk aangehaalde internetsite, in fine).
Vervolgens moet enerzijds in herinnering worden geroepen dat reeds is geoordeeld dat het onderzoek van merkaanvragen niet minimaal mag zijn maar streng en volledig moet zijn, teneinde onterechte inschrijvingen van merken te voorkomen en er, om redenen van rechtszekerheid en goed bestuur, voor te zorgen dat geen merken worden ingeschreven waarvan het gebruik met succes voor de rechter zou kunnen worden aangevochten (zie, naar analogie, arrest Hof van 6 mei 2003, Libertel,
C-104/01, Jurispr. blz. I-3793
, punten 58 en 59).
Anderzijds is het voor weigering van inschrijving op grond van artikel 7, lid 1, sub c, van verordening nr. 207/2009 niet noodzakelijk dat de in dit artikel bedoelde tekens en aanduidingen waaruit het betrokken merk is samengesteld, op het moment van de inschrijvingsaanvraag daadwerkelijk worden gebruikt voor de beschrijving van waren of diensten als die waarvoor de aanvraag is ingediend, of van kenmerken van deze waren of deze diensten. Zoals uit de formulering van deze bepaling blijkt, is het voldoende dat deze tekens en aanduidingen daartoe kunnen dienen. De inschrijving van een woordteken moet krachtens deze bepaling dan ook worden geweigerd indien dit teken in minstens één van de potentiële betekenissen ervan een kenmerk van de betrokken waren of diensten aanduidt (zie in die zin arrest Hof van 23 oktober 2003, BHIM/Wrigley,
C-191/01 P, Jurispr. blz. I-12447
, punt 32).
Bij de toepassing van de bovenvermelde rechtspraak moet in casu worden vastgesteld dat twee van de vijf door de onderzoeker in aanmerking genomen internetuittreksels, waarnaar ook de kamer van beroep bij haar beoordeling van de perceptie van het woord „continental” door het relevante publiek heeft verwezen, webpagina’s betreffen waarvan de domeinnaam eindigt met de afkorting „.ch”, dat wil zeggen dat ze in eerste instantie op het Zwitserse publiek zijn gericht. Aangezien de Zwitserse Bondsstaat evenwel lid is van noch de Europese Unie, noch de Europese Economische Ruimte (EER), dient de relevantie van deze bewijzen te worden beoordeeld bij het onderzoek van het beschrijvend karakter van het aangevraagde merk in de zin van artikel 7, lid 1, sub c, van verordening nr. 207/2009.
In dit verband moet allereerst worden onderstreept dat, hoewel verordening nr. 207/2009 een „voor de EER relevante tekst” is, deze verordening volgens punt 2 van de considerans ervan een instrument vormt dat ertoe strekt een harmonieuze ontwikkeling van de economische activiteit „binnen de gehele Gemeenschap” te bevorderen, met name via merken waarmee de ondernemingen hun waren of diensten op gelijke wijze herkenbaar kunnen maken, ongeacht de grenzen. Deze verordening voorziet in een communautair systeem van merken „die een eenvormige bescherming genieten en rechtsgevolgen hebben op het gehele grondgebied van de Gemeenschap”.
Voorts bepaalt artikel 7, lid 2, van verordening nr. 207/2009 dat „[l]id 1 [...] ook van toepassing [is] indien de weigeringsgronden slechts in een deel van de Gemeenschap bestaan”.
De vraag of het aangevraagde merk eventueel een beschrijvend karakter heeft, dient derhalve ten aanzien van het relevante publiek in de Unie te worden beoordeeld, aangezien vaststellingen betreffende bewijsmateriaal dat afkomstig is uit een staat die geen lid van de Unie is, slechts relevant zijn voor zover deze vaststellingen een rechtstreekse impact op de perceptie van dit publiek hebben.
In die context wijst het Gerecht om te beginnen erop dat ook de consument in de Unie toegang heeft tot de in punt 34 supra genoemde internetsites waarvan de domeinnaam met de afkorting „.ch” eindigt, onder meer wanneer hij aan de hand van zoekmachines verschillende opzoekingen doet over hondenrassen of over de „bulldog” in het bijzonder. Bijgevolg kunnen dergelijke sites niet worden geacht volstrekt irrelevant te zijn ter beoordeling van de wijze waarop het relevante publiek de betekenis opvat van het woord dat het aangevraagde merk vormt.
Vervolgens moet worden opgemerkt dat de domeinnaam van drie van de door de onderzoeker – en nadien door de kamer van beroep – in aanmerking genomen internetsites met „.de” eindigen, en dus vooral voor het Duitse publiek zijn bestemd. Uit het onderzoek van die drie sites blijkt dat deze in wezen alle in de punten 29 tot en met 31 supra vermelde relevante verwijzingen bevatten en dat zij inzonderheid aangeven dat het ras „continental bulldog” in Zwitserland reeds was erkend door de SKG, waarvan tevens wordt gepreciseerd dat deze vereniging lid van de FCI is. Bovendien refereert de kamer van beroep in punt 20 van de bestreden beslissing ook aan een uittreksel van een webpagina van verzoekster waarvan de domeinnaam eindigt met de afkorting „.eu”, dat wil zeggen dat deze op het volledige relevante publiek van de Unie is gericht. Dit uittreksel bevat in hoofdzaak gedetailleerde informatie over de specifieke kenmerken van honden die als „continental bulldog” worden aangeduid.
Bijgevolg heeft de kamer van beroep in het kader van het door haar overeenkomstig het arrest Libertel, punt 32 supra, verrichte strenge en volledige onderzoek van de merkaanvraag terecht geoordeeld dat de uitdrukking „continental bulldog” zowel in Duitsland als in de rest van de Unie reeds op de datum van de merkaanvraag – minstens door het gedeelte van het relevante publiek dat uit vakmensen bestaat, zoals fokkers van honden of exploitanten van dierenverblijven – kon worden gebruikt ter aanduiding van een in Zwitserland erkend hondenras.
Dienaangaande moet immers rekening worden gehouden met het hogere aandachtsniveau van dit publiek en met de wetenschappelijke en taalkundige kennis waarover het beschikt. Van dit publiek mag worden aangenomen dat het op de hoogte is van de nieuwe ontwikkelingen op het gebied van de erkenning van nieuwe hondenrassen en de procedures die ter zake bij de bevoegde organen aanhangig zijn. Tevens moet worden benadrukt dat de „officiële” erkenning van dit hondenras in Zwitserland, waarnaar ook de betrokken Duitse en Europese internetsites verwijzen, reeds heeft plaatsgevonden in 2004, dat wil zeggen vijf jaar vóórdat de aanvraag tot inschrijving van het gemeenschapsmerk is ingediend. Bovendien moet worden geconstateerd dat op de – in het Duits en sommige eveneens in het Engels opgestelde – internetsites waarop de kamer van beroep zich heeft gebaseerd, steevast foto’s te zien zijn van honden die tot het nieuwe hondenras behoren. Deze foto’s staan naast de naam van dit ras, waardoor gemakkelijk een verband tussen deze honden en de uitdrukking „continental bulldog” kan worden gelegd. Aldus mag redelijkerwijs worden aangenomen dat de informatie betreffende het bestaan van het ras „continental bulldog” als zodanig en de informatie betreffende de inspanningen van de fokkers om het fokken van dit ras voortdurend te verbeteren, genoegzaam bekend is in de betrokken kringen van ingewijden.
Verzoeksters beweringen dat de erkenning van het nieuwe hondenras voor de FCI op de datum waarop de aanvraag tot inschrijving van het gemeenschapsmerk is ingediend, geen „vaststaand feit” was en overigens niet vaststond dat een eventueel daartoe bij deze federatie ingediende aanvraag noodzakelijkerwijze tot de erkenning van dit ras zou leiden alsook, ten slotte, dat de procedure tot definitieve erkenning van een ras hoe dan ook meerdere jaren in beslag kon nemen, zijn volgens het Gerecht dan ook irrelevant. Los van de vraag of het betrokken ras door de FCI zal worden erkend, vormen de andere feitelijke gegevens waarop de kamer van beroep zich heeft gebaseerd, en met name de erkenning door de SKG alsook de in de voormelde internetsites opgenomen informatie waarin de kenmerken van de „continental bulldog”-honden worden beschreven, in casu immers voldoende bewijs voor de vaststelling dat minstens een gedeelte van het relevante publiek de uitdrukking „continental bulldog” als aanduiding van een hondenras opvat (zie punt 40 supra).
Voorts moet de draagwijdte van verzoeksters stelling dat het hondenras hoe dan ook door deze volledige uitdrukking en niet enkel door het eerste woord ervan wordt aangeduid, worden onderzocht tegen de achtergrond van de vaste rechtspraak dat het beschrijvende karakter van een teken alleen kan worden beoordeeld op basis van enerzijds de wijze waarop het door het betrokken publiek wordt opgevat en anderzijds de betrokken waren of diensten (zie punt 16 supra).
In dit verband moet worden vastgesteld dat indien het in de onderhavige zaak aangevraagde merk zou worden ingeschreven, het relevante publiek daarmee voornamelijk zal worden geconfronteerd in omstandigheden waarin het ofwel de waren „levende dieren, te weten honden”, ofwel de diensten „het houden en fokken van honden, te weten pups en rasdieren” aanduidt. Voor een geïnformeerd publiek van ingewijden, bestaande uit kenners van het betrokken vakgebied die vertrouwd zijn met de methoden inzake de erkenning van hondenrassen, zal in die context de term „continental” onmiddellijk en zonder verder nadenken als een verwijzing naar het ras „continental bulldog” worden opgevat, dat wil zeggen als beschrijving van de betrokken waren en diensten of van hun kenmerken. Geconstateerd moet eveneens worden dat zelfs bepaalde dierenliefhebbers het woord „continental” in die zin zullen begrijpen, met name wanneer zij op zoek zijn naar opvang voor hun honden van dit ras of wanneer zij een „bulldog” wensen te kopen. Zoals de kamer van beroep in punt 35 van de bestreden beslissing heeft vastgesteld, mag namelijk redelijkerwijs worden aangenomen dat de liefhebbers of de potentiële kopers van honden in de regel bekend zijn met de honden die zij wensen aan te schaffen.
Anders dan verzoekster stelt, kan evenmin worden geoordeeld dat het relevante publiek zonder „soort”-aanduiding niet zal begrijpen om welke hondenrassen het gaat wanneer het wordt geconfronteerd met uitdrukkingen zoals „jack russell terrier”, „airedale terrier”, „cocker spaniel” of, in casu, „continental bulldog”. In de supra beschreven omstandigheden waarin de uitdrukkingen en de termen „jack russell”, „airedale”, „cocker” of „continental” worden waargenomen, zal dit publiek immers gemakkelijk een voldoende rechtstreeks verband tussen deze woorden en de betrokken hondenrassen leggen.
Daarbij komt nog dat het woord „continental” weliswaar verschillende betekenissen heeft, zoals die in punt 21 supra in herinnering zijn gebracht, maar hieruit geenszins kan worden afgeleid dat het relevante publiek daardoor nooit – of slechts zelden – een verband zal leggen tussen een van deze potentiële betekenissen van dit woord en de aanduiding van het betrokken hondenras, „continental bulldog”. Aangezien uit de in de bestreden beslissing vermelde internetuittreksels blijkt dat het nieuwe hondenras juist aldus is genoemd om het van het welbekende ras „English bulldog” te onderscheiden, zal inzonderheid minstens een gedeelte van het publiek van vakmensen, waarvan de goede kennis van zaken op dit gebied alsook de taalkundige kennis in aanmerking dient te worden genomen, deze terminologische tegenstelling tussen „continental” en „English” (Engels) opmerken en in het woord waaruit het aangevraagde merk bestaat des te gemakkelijker een verwijzing naar het nieuwe hondenras zien ter aanduiding van honden en van diensten betreffende het fokken en houden van honden. In die omstandigheden is ook verzoeksters argument dat de kamer van beroep de hiërarchie van begrippen ter aanduiding van dieren en soorten, geslachten en rassen van dieren onjuist heeft toegepast dan wel deze met elkaar heeft gelijkgesteld, irrelevant en moet dit argument worden afgewezen.
Evenmin kan verzoeksters stelling worden aanvaard dat de kamer van beroep blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de omstandigheden waarin een nieuwe naam voor een hondenras wordt vastgesteld enerzijds en een plantenras wordt aangeduid anderzijds, als vergelijkbaar te bestempelen, waarbij verzoekster met name aanvoert dat het systeem van erkenning van hondenrassen waaraan fokkers van honden die voortkomen uit het gefokte ras „continental bulldog” deelnemen of overwegen deel te nemen, in feite onder de handelingen van particuliere verenigingen valt die geen enkel bindend rechtsgevolg sorteren, daar elk door de nationale of Europese wetgever vastgesteld systeem van bescherming of erkenning ontbreekt.
Zonder dat uitspraak hoeft te worden gedaan over de eventuele analogieën tussen het systeem van bescherming van plantenrassen en het geval dat in de onderhavige zaak aan de orde is, kan immers worden volstaan met de vaststelling dat uit verzoeksters beweringen en uit de bewijsstukken waarop de kamer van beroep zich in de bestreden beslissing heeft gebaseerd blijkt dat zowel sommige nationale of internationale kynologische federaties, zoals de SKG of de FCI, als de door deze organen erkende hondenrassen bij tal van hondenfokkers, vakmensen dan wel liefhebbers, in hoog aanzien staan.
Verzoekster verwijst dienaangaande in het verzoekschrift zelf naar de talrijke door deze organen erkende hondenrassen. Daarnaast kan uit de internetpagina’s waarop de kamer van beroep zich in de bestreden beslissing heeft gebaseerd, rechtens genoegzaam worden afgeleid dat de fokkers van „continental bulldog”-honden een zeker belang hechten aan de erkenning van dit ras door de voornoemde organen aangezien, ten eerste, zij naar de erkenning door de SKG verwezen en deze als „officieel” beschouwden, ten tweede, zij beklemtoonden dat dit orgaan lid van de FCI was, ten derde, zij zich beriepen op tests inzake de geschiktheid tot voortplanting van dit ras die waren afgelegd voor een „‚FCI’-rechter”, te weten N., teneinde een hond als behorende tot het betrokken ras te kunnen beschouwen en, ten slotte, zij het „niet te onderschatten” belang van de erkenning van het hondenras door de FCI benadrukten.
In dezelfde zin moet tevens, als extra bewijs van het feit dat de procedures tot erkenning van hondenrassen door de kynologische federaties door het relevante publiek hetzij als officieel, hetzij als voldoende gezaghebbend worden beschouwd om aan deze procedures een reële waarde te kunnen toekennen, aan welk gegeven het Gerecht bij de beoordeling van de vraag of het aangevraagde merk een beschrijvend karakter heeft, niet kan voorbijgaan, de nadruk worden gelegd op verzoeksters verwijzingen naar de diverse „moeilijkheden” die gepaard gaan met de procedure tot erkenning door de FCI van een ras met een voldoende stabiel taxon, alsook naar de tijd die de succesvolle beëindiging van een desbetreffende aanvraag in beslag kan nemen. Uit deze verwijzingen blijkt immers het belang dat aan deze procedures wordt gehecht.
In die omstandigheden zou het volstrekt kunstmatig zijn om de gevolgen van de erkenning van een hondenras door organen als de SKG of de FCI louter te beoordelen op basis van de eventuele bindende rechtsgevolgen die de diverse nationale wetgevingen of het Europese recht daaraan zouden verbinden, zoals verzoekster lijkt te suggereren, zonder dat zij overigens aantoont dat dergelijke rechtsgevolgen in casu ontbreken. Het staat integendeel aan de kamer van beroep en, in geval van beroep tegen haar beslissing, aan het Gerecht om volgens de in punt 16 supra aangehaalde rechtspraak te beoordelen hoe het betrokken publiek het als merk aangevraagd woord „continental” in de praktijk percipieert, aangezien voor een dergelijke analyse alle relevante gegevens ter zake moeten worden onderzocht, waarvoor mogelijkerwijs ook rekening dient te worden gehouden met situaties waarin deze perceptie wordt beïnvloed door het feit dat dit publiek ook officieuze omstandigheden of informatie in zijn beschouwing betrekt, zonder zich te bekommeren om de rechtsgevolgen daarvan. In dit verband moet tevens worden onderstreept dat het inzonderheid in het verenigingsleven of in de sector van hobby’s en sport niet ongebruikelijk is om een zekere erkenning aan handelingen van niet-republiekrechtelijke verenigingen te verlenen. In casu tonen de in de vorige twee punten en in punt 26 supra in herinnering geroepen gegevens rechtens genoegzaam aan dat de handelingen van de kynologische federaties in kwestie, zoals die inzake de erkenning van hondenrassen, reële effecten kunnen hebben op de wijze waarop het relevante publiek de betrokken sector percipieert.
Aangenomen moet dan ook worden dat, zodra de procedure tot erkenning van een hondenras door een of meerdere van de bovenvermelde federaties is beëindigd, de naam van dit ras – ten minste voor een gedeelte van het relevante publiek – op generieke wijze de tot dit ras behorende honden aanduidt.
Gelet op het voorgaande en rekening houdend met het arrest BHIM/Wrigley, punt 33 supra, volgens hetwelk het voldoende is dat een woordteken minstens één van de potentiële betekenissen van een kenmerk van de betrokken waren of diensten aanduidt om krachtens artikel 7, lid 1, sub c, van verordening nr. 207/2009 voor inschrijving te worden geweigerd, dient te worden geoordeeld dat de kamer van beroep geen blijk heeft gegeven van een onjuiste opvatting door vast te stellen dat het aangevraagde merk dat uit het woord „continental” bestaat, door het relevante publiek onmiddellijk als een beschrijving van een ras van buldoggen zal worden opgevat of, wat voormelde diensten betreft, als een verduidelijking dat deze diensten betrekking hebben op honden van dit ras.
Verzoeksters andere argumenten doen niet af aan deze conclusie.
In de eerste plaats moeten in de omstandigheden van de onderhavige zaak als irrelevant worden afgewezen verzoeksters argumenten, ten eerste, dat de wetgever de houders van ingeschreven merken juist in staat heeft willen stellen, aanduidingen van oorsprong te hunner behoeve te beschermen, ten tweede, dat de wetgever uitdrukkelijk heeft bepaald dat „levende dieren” voor bescherming als merk in aanmerking kunnen komen en ten derde, dat een ter bescherming van een dier ingeschreven merk rechtens enkel kan worden gebruikt om dieren aan te duiden die voortkomen uit de afstamming die het voorwerp van deze bescherming uitmaakt en zij zelf voornemens was om het door haar gefokte hondengeslacht „gesloten” te houden.
Ten eerste moet immers erop worden gewezen dat artikel 7, lid 1, sub c, van verordening nr. 207/2009, gelezen in samenhang met punt 7 van de considerans van deze verordening, juist een door de wetgever vastgestelde uitzondering vormt op het doel dat door die verordening wordt nagestreefd, te weten, gelet op onder meer de punten 2, 3 en 8 van de considerans ervan, de ondernemingen en de andere merkhouders in staat te stellen om hun waren en diensten herkenbaar te maken aan de hand van een gemeenschapsmerk en aldus met name de herkomst van deze waren en diensten te waarborgen.
Ten tweede kan weliswaar niet op algemene wijze worden uitgesloten dat „levende dieren” in bepaalde omstandigheden daadwerkelijk kunnen worden beschermd via een gemeenschapsmerk, hetgeen het BHIM overigens niet betwist, maar dat neemt niet weg dat in casu enkel de vraag aan de orde is of de kamer van beroep een merkaanvraag voor een woord dat een bestaand hondenras aanduidt, terecht heeft afgewezen. Zoals in de punten 20 tot en met 53 supra reeds is vastgesteld, heeft de kamer van beroep in de specifieke omstandigheden van de onderhavige zaak, waarin het betrokken hondenras met name reeds in 2004 in Zwitserland is erkend en uit de verschillende in de bestreden beslissing vermelde internetsites blijkt dat de „continental bulldog”-honden aan het relevante publiek als een volledig apart ras worden voorgesteld, geen blijk gegeven van een onjuiste opvatting door te oordelen dat het woord „continental” de betrokken waren en diensten beschrijft.
Wat ten derde verzoeksters bewering betreft dat zij het door haar gefokte ras „gesloten” zou houden, zodat enkel de honden die een stamboom hebben waaruit blijkt dat zij uit dit geslacht voortkomen, het recht zouden hebben om door het – eenmaal ingeschreven – gemeenschapsmerk te worden aangeduid, moet worden geconstateerd dat dit betoog niet kan afdoen aan de gevolgen die de kamer van beroep heeft verbonden aan het feit dat het betrokken hondenras is erkend door de SKG en dat verschillende internetsites naar de als „continental bulldog” aangeduide honden verwezen als honden die tot een nieuw ras behoren. Uit deze gegevens kan rechtens genoegzaam worden afgeleid dat minstens een gedeelte van het relevante publiek een rechtstreeks verband tussen de voormelde uitdrukking en het betrokken hondenras legt, ongeacht het eventuele „gesloten” karakter van verzoeksters fokkerij.
Voor zover de beslissing om een fokras „gesloten” te houden dan wel open te stellen een beslissing van de fokkers zelf blijft, lijkt deze situatie bovendien op die betreffende de bijzondere modaliteiten volgens welke waren en diensten in de handel worden gebracht, die volgens vaste rechtspraak irrelevant zijn in het merkenrecht aangezien deze specifieke omstandigheden kunnen variëren in de tijd en volgens de wens van de houders van deze merken [zie, naar analogie, arrest Gerecht van 23 september 2009, Phildar/BHIM – Commercial Jacinto Parera (FILDOR), T-99/06, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 68 en aldaar aangehaalde rechtspraak].
Het gaat daarbij weliswaar om rechtspraak die in de context van procedures betreffende relatieve weigeringsgronden tot stand is gekomen, maar deze geldt mutatis mutandis voor absolute weigeringsgronden. Deze rechtspraak is immers vastgesteld op basis van het beginsel dat het door de instanties van het BHIM in het kader van artikel 8, lid 1, sub b, van verordening nr. 207/2009 te verrichten onderzoek van het verwarringsgevaar een „prospectief” onderzoek betreft dat een doel van algemeen belang nastreeft, namelijk te voorkomen dat het relevante publiek wordt misleid omtrent de commerciële herkomst van de betrokken waren. Dit onderzoek kan dan ook niet afhangen van de al dan niet verwezenlijkte commerciële, dus in se subjectieve, bedoelingen van de merkhouders [zie in die zin arrest Gerecht van 12 januari 2006, Devinlec/BHIM – TIME ART (QUANTUM),
T-147/03, Jurispr. blz. II-11
, punt 104].
Het door artikel 7, lid 1, sub c, van verordening nr. 207/2009 nagestreefde doel van algemeen belang, dat vereist dat aanduidingen of tekens die de kenmerken beschrijven van de waren of diensten waarvoor de inschrijving is aangevraagd, door eenieder vrij moeten kunnen worden gebruikt (zie punt 13 supra), impliceert eveneens dat een prospectief onderzoek betreffende dit beschrijvend karakter van de als merk aangevraagde aanduidingen en tekens wordt verricht, zoals uit het arrest BHIM/Wrigley, punt 33 supra, volgt. Een dergelijk onderzoek kan evenmin afhangen van de – per definitie subjectieve – commerciële bedoelingen van de merkaanvragers, zoals verzoeksters voornemen om het door haar gefokte ras „gesloten” te houden.
In diezelfde context moet eveneens verzoeksters argument worden afgewezen dat, zelfs indien een dwingend vereiste van beschikbaarheid van het begrip „continental” zou bestaan, iedereen de vrijheid behoudt om deze term ter aanduiding van een hond als een „continental bulldog” te gebruiken, voor zover deze hond daadwerkelijk tot dit ras behoort, dat wil zeggen voor zover het een hond betreft die een stamboom bezit waaruit blijkt dat hij uit het „gesloten” gefokte ras in kwestie voortkomt. Vastgesteld moet immers worden dat inschrijving van het aangevraagde merk verzoekster in staat zou stellen, in weerwil van het feit dat het betrokken hondenras wordt erkend door een of meerdere bevoegde organen, zich te beroepen op de door verordening nr. 207/2009 – en met name de artikelen 9 en volgende ervan – verleende uitsluitende rechten die kunnen worden tegengeworpen aan derden die dit ras zonder haar toestemming in het economische verkeer wensen te gebruiken.
In de tweede plaats dient ook verzoeksters stelling te worden afgewezen dat elk gebruik van een teken waarvan de inschrijving als gemeenschapsmerk wordt aangevraagd, vóórdat dit teken wordt ingeschreven, inschrijving ervan niet kan beletten en evenmin ertoe kan leiden dat dit teken – met name met het oog op de toekomst – een beschrijvend karakter verkrijgt. De impact die aan de merkaanvraag voorafgaande gebeurtenissen, of het nu gaat om eerdere nationale inschrijvingen dan wel om andere antecedenten, kunnen hebben op de vraag of een aangevraagd merk in aanmerking komt voor inschrijving gelet op de weigeringsgronden van artikel 7 van verordening nr. 207/2009, hangt immers af van de omstandigheden van het concrete geval [zie, naar analogie, arrest Gerecht van 23 oktober 2008, Adobe/BHIM (FLEX), T-158/06, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 52 en aldaar aangehaalde rechtspraak]. Anders dan verzoekster aanvoert, heeft de kamer van beroep in de onderhavige zaak geen nieuwe absolute weigeringsgrond toegepast waarin het communautaire merkenrecht niet voorziet, doch enkel, ter beoordeling van de vraag hoe het betrokken teken op het tijdstip van de merkaanvraag door het relevante publiek werd gepercipieerd, alle relevante gegevens in aanmerking genomen.
Wat in de derde plaats verzoeksters betoog betreft dat zij niet heeft getracht een merk in te schrijven waarmee bescherming van een bestaand ras werd beoogd, hoeft slechts te worden verwezen naar de punten 40 en 41 supra waar is geconstateerd dat sommige relevante consumenten reeds op de datum van de merkaanvraag de uitdrukking „continental bulldog” – en dus de in de context van de betrokken waren en diensten gebruikte term „continental” – als een verwijzing naar het nieuwe hondenras opvatten.
Wat in de vierde plaats, ten slotte, verzoeksters bewering betreft dat het BHIM in het verleden een andere inschrijvingspraktijk heeft gevolgd en met name reeds het hondenras „elo” als gemeenschapsmerk heeft ingeschreven, is het stellig juist dat het BHIM bij de uitoefening van zijn bevoegdheden de algemene beginselen van het Unierecht moet naleven, onder meer het gelijkheidsbeginsel en het beginsel van behoorlijk bestuur. Gelet op deze laatste twee beginselen moet het BHIM bij het onderzoek van een aanvraag tot inschrijving van een gemeenschapsmerk rekening houden met beslissingen die reeds zijn genomen inzake soortgelijke aanvragen en zeer aandachtig onderzoeken of al dan niet een beslissing in dezelfde zin moet worden genomen (arrest Hof van 10 maart 2011, Agencja Wydawnicza Technopol/BHIM,
C-51/10 P, Jurispr. blz. I-1541
, punten 73 en 74).
Dit neemt evenwel niet weg dat het gelijkheidsbeginsel en het beginsel van behoorlijk bestuur samen met het wettigheidsbeginsel moeten worden geëerbiedigd. Derhalve moet, omwille van de rechtszekerheid en met het oog op behoorlijk bestuur, elke inschrijvingsaanvraag strikt en volledig worden onderzocht teneinde te voorkomen dat een merk onterecht wordt ingeschreven. Dit onderzoek moet in elk concreet geval gebeuren. Of een teken als merk kan worden ingeschreven, hangt immers af van specifieke criteria die gelden naargelang van de feitelijke omstandigheden van elk afzonderlijk geval, aan de hand waarvan moet worden nagegaan of een weigeringsgrond op het betrokken teken van toepassing is (zie arrest Agencja Wydawnicza Technopol/BHIM, punt 65 supra, punten 75 en 77 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Anders dan in casu het geval is, stond in de door verzoeksters aangehaalde zaak niet vast dat het ras „elo” door de SKG of door een andere, soortgelijke kynologische vereniging was erkend, noch dat dit ras ter kennis van de relevante consument was gebracht als een nieuw hondenras op zich. In die omstandigheden kan verzoekster zich niet met succes beroepen op de voormelde eerdere beslissing van het BHIM – die overigens de aanvraag van een ander merk betrof – teneinde de onrechtmatigheid van de bestreden beslissing aan te tonen.
Moeten eveneens als irrelevant worden beschouwd verzoeksters verwijzingen naar andere merken die het woord „continental” bevatten of uitsluitend uit dit woord bestaan, waarvan zij uittreksels bij het verzoekschrift heeft gevoegd, aangezien deze betrekking hebben op andere waren en diensten dan die welke in casu aan de orde zijn en sommige daarvan zelfs beeldmerken betreffen en dus niet met het onderhavige geval kunnen worden vergeleken.
Gelet op een en ander moet worden geconcludeerd dat de kamer van beroep geen blijk heeft gegeven van een onjuiste opvatting door te oordelen dat het woord „continental” de betrokken waren en diensten beschrijft in de zin van artikel 7, lid 1, sub c, van verordening nr. 207/2009.
Bijgevolg moet het eerste middel worden verworpen.
Tweede middel
Aangezien het volgens artikel 7, lid 1, van verordening nr. 207/2009 voldoende is dat een van de daarin genoemde absolute weigeringsgronden van toepassing is om het teken niet als gemeenschapsmerk te kunnen inschrijven [zie arrest Gerecht van 28 juni 2011, ReValue Immobilienberatung/BHIM (ReValue), T-487/09, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 80 en aldaar aangehaalde rechtspraak], behoeft verzoeksters tweede middel, betreffende schending van artikel 7, lid 1, sub b, van deze verordening, in casu niet meer te worden onderzocht.
Bovendien is het vaste rechtspraak dat een merk dat kenmerken van de betrokken waren of diensten beschrijft in de zin van artikel 7, lid 1, sub c, van verordening nr. 207/2009, daardoor voor deze waren of diensten noodzakelijkerwijs elk onderscheidend vermogen mist in de zin van artikel 7, lid 1, sub b, van deze verordening (zie arrest ReValue, punt 71 supra, punt 81 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
In die omstandigheden kan het tweede middel, betreffende schending van artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr. 207/2009, hoe dan ook niet worden aanvaard.
Bijgevolg moet het beroep in zijn geheel worden verworpen.
Kosten
Volgens artikel 87, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht wordt de in het ongelijk gestelde partij verwezen in de kosten, voor zover dit is gevorderd. Aangezien verzoekster in het ongelijk is gesteld, dient zij overeenkomstig de vordering van het BHIM te worden verwezen in de kosten.

HET GERECHT (Tweede kamer),
rechtdoende, verklaart:

1)
Het beroep wordt verworpen.

2)
Continental Bulldog Club Deutschland eV wordt verwezen in de kosten.

Forwood
Dehousse
Schwarcz
Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 17 april 2013.
ondertekeningen
(
*1
)	Procestaal: Duits.