CELEX: 62011TJ0090
Competencia
Prácticas colusorias
Mercado francés de los análisis de biología clínica
Decisión por la que se declara la existencia de una infracción del artículo 101 TFUE
Asociación de empresas
Colegio profesional
Objeto de la inspección y de la investigación
Condiciones de aplicación del artículo 101 TFUE
Infracción por el objeto
Precio mínimo y obstáculos al desarrollo de grupos de laboratorios
Infracción única y continuada
Prueba
Errores en la apreciación de los hechos y errores de Derecho
Importe de la multa
Punto 37 de las Directrices para el cálculo de las multas de 2006
Plena jurisdicción

Antecedentes del litigio y Decisión impugnada
Mediante su Decisión C(2010) 8952 final, de 8 de diciembre de 2010, relativa a un procedimiento en virtud del artículo 101 [TFUE] (Asunto 39510 — LABCO/ONP) (en lo sucesivo, «Decisión impugnada»), la Comisión Europea declaró que los demandantes, el Ordre national des pharmaciens [Colegio Nacional de farmacéuticos (ONP)] y sus órganos decisorios, el Conseil national de l’Ordre des pharmaciens [Consejo Nacional del Colegio de farmacéuticos (CNOP)] y el Conseil central de la section G de l’Ordre national des pharmaciens [Consejo central de la sección G del Colegio Nacional de farmacéuticos) (CCG)] (en lo sucesivo, y en su conjunto, «Ordre»), infringieron el artículo 101 TFUE al adoptar, por una parte, decisiones cuyo objeto era imponer precios mínimos en el mercado francés de los análisis de biología clínica y, por otra parte, decisiones cuyo objeto era imponer restricciones al desarrollo de grupos de laboratorios en dicho mercado (artículo 1 de la Decisión impugnada), condenándolos conjunta y solidariamente al pago de una multa de 5 millones de euros (artículo 3 de la Decisión impugnada).
Como consta en los considerandos 44 y 45 de la Decisión impugnada, el ONP es un colegio profesional francés al que el Estado francés ha delegado cuatro funciones principales que caracterizan su misión de servicio público. El ONP y sus consejos se regulan por el Código de Salud Pública francés (en lo sucesivo, «CSP») cuyo artículo L 4231‑1 señala lo siguiente:
«El [ONP] tiene por objeto:
1)
garantizar el cumplimiento de las obligaciones profesionales;
2)
garantizar la defensa del honor y de la independencia de la profesión;
3)
velar por la competencia de los farmacéuticos;
4)
contribuir a promover la salud pública y la calidad de la asistencia, en particular, la seguridad de los actos profesionales.
El [ONP] agrupa a los farmacéuticos que ejercen su profesión en Francia.»
En los considerandos 44 a 62 de la Decisión impugnada, se describen las actividades y funciones del ONP, el código de deontología de los farmacéuticos y la organización del ONP. De ellos se desprende, en particular, que el ONP lleva y actualiza el registro nacional de farmacéuticos (en lo sucesivo, «registro»), siendo la inscripción en el mismo un requisito legal previo al ejercicio de actividades ligadas a la profesión farmacéutica (artículos L 4221‑1, L 4232‑3 y L 4232‑16 del CSP).
El mercado de que se trata es el de los servicios de análisis de biología clínica en Francia. Aparece descrito en los considerandos 5 a 38 de la Decisión impugnada. En cuanto a los agentes del mercado, la Decisión impugnada señala que, en Francia, son principalmente los farmacéuticos los que ejercen la biología clínica, lo cual explica el papel preponderante del ONP, mientras que el Ordre des médecins (Colegio de Médicos) ejerce una función equivalente sobre los médicos biólogos (considerando 11). Los análisis de biología clínica sólo pueden realizarse en laboratorios de análisis de biología clínica (en lo sucesivo, también denominados «laboratorios») bajo la responsabilidad de sus directores y directores adjuntos (considerando 12). Los laboratorios suelen ser de pequeño tamaño (el 50 % de los mismos tiene una facturación inferior a 1,5 millones de euros y el 30 % funcionan como empresas unipersonales), aunque, en Francia, operan varios grupos de laboratorios (considerandos 13 y 14).
El principal grupo de laboratorios, Labco, parte coadyuvante en este procedimiento, un grupo europeo de laboratorios que opera, en particular, en Francia y en España, y también en varios países europeos, figura descrito en los considerandos 14 a 17 de la Decisión impugnada. Existen otros grupos de laboratorios importantes que operan en Francia, como son Unilabs SA, que también tienen actividad en varios países fuera y dentro de la Unión Europea, y el holding financiero Générale de santé (considerandos 18 y 19). También hay dos grupos de laboratorios especializados, Pasteur Cerba y Biomnis, que ofrecen una gama de servicios diferentes de los de los demás laboratorios en campos que requieren equipamientos punteros (considerandos 20 a 22).
El marco legal francés en el que se desenvuelven los laboratorios se describe en los considerandos 63 a 109 de la Decisión impugnada.
El procedimiento se incoó como consecuencia de una denuncia presentada el 12 de octubre de 2007 por Labco contra las decisiones adoptadas por el Ordre dirigidas a frenar el desarrollo de Labco y a limitar su capacidad de competir con otros laboratorios en el mercado de los análisis de biología clínica, cuyos propietarios eligen a los miembros de los órganos rectores del Ordre (Decisión impugnada, considerandos 110 y 111).
Los días 12 y 13 de noviembre de 2008 se llevó a cabo una inspección en las instalaciones del Ordre y en las del laboratorio Champagnat-Desmoulins-Philippakis, con arreglo al artículo 20, apartado 4, del Reglamento (CE) n
o
1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 [CE] y 82 [CE] (
DO 2003, L 1, p. 1
). Las dos Decisiones en que se basan dichas inspecciones, una de ellas, la Decisión C(2008) 6494 de la Comisión, de 29 de octubre de 2008, en el asunto COMP/39510, por la que se ordena al Ordre que se someta a una inspección (en lo sucesivo, «decisión de inspección»), fueron impugnadas ante el Tribunal (sentencia del Tribunal de 26 de octubre de 2010, CNOP y CCG/Comisión,
T-23/09, Rec. p. II-5291
, y auto del Tribunal de 16 de junio de 2010, Biocaps/Comisión, T‑24/09, no publicado en la Recopilación).
A lo largo del año 2009, la Comisión dirigió varias solicitudes de información al Ordre y a cinco sociedades de ejercicio de profesión liberal (SEL) que explotan laboratorios, a las que respondieron. El 19 de octubre de 2009, se adoptó el pliego de cargos. El Ordre contestó al mismo el 11 de enero de 2010. La audiencia se celebró el 10 de febrero de 2010. La Comisión requirió información adicional al Ordre mediante escrito de 26 de febrero de 2010, al que éste dio respuesta.
En la Decisión impugnada, la Comisión señala, en lo esencial, que el Ordre adoptó decisiones de asociación de empresas que pueden considerarse restricciones de la competencia por su objeto y que constituyen una infracción única y continuada del artículo 101 TFUE, iniciada, al menos, en octubre de 2003, y que no parece haber cesado, ni siquiera después de la notificación de la pliego de cargos. El comportamiento contemplado en la Decisión abarca el conjunto de las decisiones del Ordre, adoptadas en aras del interés económico de la mayoría de sus miembros y no del interés general, cuyos fines complementarios e indisociables son, por una parte, impedir a grupos de laboratorios desarrollarse y, por otra parte, intentar imponer un precio mínimo en el mercado francés de los análisis de biología clínica.
En cuanto al cálculo de la cuantía de la multa, la Comisión precisa que, dado que el presente asunto se refiere al primer caso, desde la entrada en vigor del Reglamento n
o
1/2003, en el que puede invocarse la responsabilidad financiera de los miembros de una asociación de empresas para garantizar el pago de una parte de la multa impuesta a la asociación, que puede ocurrir que los miembros no fueran plenamente conscientes del alcance de las disposiciones legales de que se trata y que los comportamientos que se le reprochan no eran secretos, decide aplicar el punto 37 de las Directrices para el cálculo de las multas impuestas en aplicación del artículo 23, apartado 2, letra a), del Reglamento n
o
1/2003 (
DO 2006, C 210, p. 2
; en lo sucesivo, «Directrices»). Por lo tanto, se aparta de la metodología general expuesta en dichas Directrices y fija la cuantía de la multa impuesta solidariamente al ONP, al CNOP y al CCG en 5 millones de euros, importe que no excede del 10 % de la cuantía del volumen global de negocios realizado por cada miembro activo en el mercado de que se trata.
Procedimientoy pretensiones de las partes
Mediante demanda presentada en la Secretaría del Tribunal el 21 de febrero de 2011, el Ordre interpuso el presente recurso.
Mediante sendos escritos presentados en la Secretaría del Tribunal el 22 de julio de 2011, Labco y Unilabs solicitaron intervenir en apoyo de las pretensiones de la Comisión. Mediante auto del Presidente de la Sala Tercera del Tribunal de 8 de noviembre de 2011, se admitió la intervención de ambas sociedades. Al haber comunicado Unilabs al Tribunal, mediante escrito presentado el 19 de diciembre de 2011, que desistía de su demanda de intervención, el Presidente de la Sala Tercera del Tribunal ordenó el archivo de la demanda mediante auto de 15 de febrero de 2012.
Al haberse modificado la composición de las Salas del Tribunal, el Juez Ponente fue adscrito a la Sala Novena, a la que se atribuyó, en consecuencia, el presente asunto.
Visto el informe del Juez Ponente, el Tribunal (Sala Novena) decidió abrir la fase oral del procedimiento y, en el marco de las diligencias de ordenación del procedimiento previstas en el artículo 64 del Reglamento de Procedimiento, formuló varias preguntas escritas a las partes, a las que éstas respondieron en el plazo señalado al efecto.
En la vista de 6 de febrero de 2014, se oyeron los informes orales de las partes y sus respuestas a las preguntas formuladas por el Tribunal durante dicha vista.
El Ordre solicita, en esencia, al Tribunal que:
—
Anule la Decisión impugnada.
—
Con carácter subsidiario, reduzca la cuantía de la multa que le ha sido impuesta teniendo en cuenta las circunstancias atenuantes concurrentes y sus particularidades como asociación de empresas.
—
Condene en costas a la Comisión.
La Comisión, apoyada por Labco, solicita al Tribunal, en lo esencial, que:
—
Desestime el recurso.
—
Condene en costas al Ordre.
Fundamentos de Derecho
El Ordre formula, por una parte, una pretensión de anulación, que se sustenta en nueve motivos y, por otra parte, subsidiariamente, una solicitud de reducción de la cuantía de la multa, en apoyo de la cual aduce un motivo único, basado en un error de apreciación y de interpretación en la aplicación del artículo 23, apartados 2 y 4, del Reglamento n
o
1/2003 y del punto 37 de las Directrices.
1.
Sobre la pretensión de anulación
En apoyo de su pretensión de anulación, el Ordre expone, en esencia, nueve motivos.
El primer motivo se basa en un error de interpretación y de aplicación del artículo 101 TFUE, a la vista de la sentencia del Tribunal de Justicia de 19 de febrero de 2002, Wouters y otros (
C-309/99, Rec. p. I-1577
; en lo sucesivo, «sentencia Wouters»).
Los motivos segundo, tercero, cuarto, quinto y sexto se refieren al comportamiento respecto al desarrollo de grupos de laboratorios.
Más concretamente, los motivos segundo y tercero se refieren a las obligaciones de comunicación de las SEL durante su vida. Con el segundo motivo se denuncia, fundamentalmente, un error de apreciación que resulta de una interpretación errónea de la legislación francesa en cuanto a las respectivas funciones del prefecto y del CCG con ocasión de los cambios que se producen a lo largo de la vida de una SEL. El tercer motivo se basa, fundamentalmente, en la falta de consideración del ámbito de aplicación de la obligación de comunicación establecida en la legislación francesa y del papel del CCG en su función de comprobar,
a posteriori
, la documentación societaria.
Los motivos cuarto y quinto hacen referencia al régimen relativo a la composición y a la modificación del capital de las SEL. El cuarto motivo se refiere, en sustancia, a la falta de consideración del papel del CCG como garante de la independencia profesional del socio en lo relativo a su participación mínima en el capital de las SEL. El quinto motivo se basa, fundamentalmente, en un error de apreciación sobre la intención del legislador por lo que respecta al desmembramiento de las participaciones sociales de las SEL que superasen un tope del 25 % y en la falta de consideración del marco jurídico aplicable a los desmembramientos de las participaciones sociales de las SEL.
El sexto motivo se basa, fundamentalmente, en un error de interpretación y de aplicación del artículo 101 TFUE consistente, según el Ordre, en considerar que las sanciones disciplinarias impuestas reforzaron los efectos potenciales o reales de las decisiones en cuestión.
Los motivos séptimo, octavo y noveno se refieren al comportamiento de intervención en los precios de mercado.
El séptimo motivo, alegado con carácter principal, se basa, en lo esencial, en que la Comisión incurrió en una ilegalidad, habida cuenta de que se sobrepasaron los límites de la orden de inspección. Los motivos octavo y noveno, planteados con carácter subsidiario, se refieren, en sustancia, respectivamente, a un error de apreciación del alcance del marco jurídico aplicable y de la voluntad del legislador en lo relativo a la definición y a la práctica de descuentos, y a un error de apreciación de los hechos que dio lugar a un error de Derecho.
Por último, en su réplica, el Ordre parece impugnar las conclusiones de la Comisión con respecto a la existencia de una infracción única y continuada, motivo que la Comisión considera inadmisible.
Sobre el primer motivo, basado en un error de interpretación y de aplicación del artículo 101 TFUE, a la vista de la sentencia Wouters
El Ordre alega que su misión es garantizar la defensa de la independencia de la profesión así como contribuir a promover la salud pública y la calidad de la asistencia, en particular, la seguridad de los actos profesionales, extremo que considera ratificado por la sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de diciembre de 2010, Comisión/Francia (
C-89/09, Rec. p. I-12941
). Según el Ordre, la Comisión debió haber considerado, por una parte, que su acción era la de una autoridad pública, que no está sujeta al artículo 101 TFUE y, por otra parte, suponiendo que hubiera adoptado decisiones en calidad de asociación de empresas, que estaba justificada por razones de protección de la salud pública.
En cuanto a las prácticas concretas que se le reprochan, el Ordre señala que la finalidad de la obligación impuesta a los laboratorios de comunicar los documentos relativos a las transmisiones de acciones y al desmembramiento entre la nuda propiedad y el usufructo de acciones, y las modificaciones introducidas en los estatutos era comprobar si se había cumplido la legislación francesa.
Por lo que se refiere a las modificaciones en los estatutos de las SEL y a los cambios de sus directores durante la vida societaria, alega que la competencia del CCG es una competencia reglada, dado que la decisión final que se adopte respecto a tales cambios corresponde al prefecto y el Ordre actúa, en consecuencia, como autoridad pública, tal y como se contempla en la sentencia Wouters, citada en el anterior apartado 21. Lo mismo ocurre, en su opinión, con la obligación de comunicación que, a este respecto, establece el CSP, dado que la función del CCG de verificación
a posteriori
de los convenios celebrados por las SEL y los laboratorios está definida por la ley y que la información recogida se transmite al prefecto, quien adopta la decisión final. El Ordre añade en la réplica que, en la medida en que, como alega la Comisión ante el Tribunal, la Decisión impugnada sólo abarca, en lo relativo a las funciones respectivas del prefecto y del CCG con ocasión de los cambios que se producen en la vida de las SEL, las decisiones relativas a la inscripción en el registro, la gestión de dicho registro depende de las autorizaciones.
En cuanto a los reproches que se le hacen en la Decisión impugnada en relación con sus actuaciones en materia disciplinaria, el Ordre sostiene que el ejercicio de una potestad disciplinariaes una prerrogativa de poder público.
Por último, el Ordre sostiene que, en la Decisión impugnada, la Comisión no se pronuncia sobre la aplicación de la sentencia Wouters, citada en el anterior apartado 21, a su actuación en materia de prohibición de descuentos excesivos. Señala que tal comportamiento también se justifica por razones de protección de la salud pública.
La Comisión, apoyada por Labco, sostiene que el Ordre adoptó, como asociación de empresas, decisiones comprendidas en el artículo 101 TFUE en todas las circunstancias que se le han imputado, dado que en ninguno de esos supuestos actuó como autoridad pública.
Sobre este particular, debe observarse que, en la sentencia Wouters, citada en el anterior apartado 21, el Tribunal de Justicia recordó varios principios que permiten determinar las circunstancias en las cuales la actuación de un colegio profesional podía calificarse de decisión de una asociación de empresas restrictiva de la competencia, contraria al artículo 101 TFUE, apartado 1.
En primer lugar, una actividad que, por su naturaleza, por las normas que la regulan y por su objeto, es ajena a la esfera de los intercambios económicos o se vincula al ejercicio de prerrogativas del poder público, no está sujeta a la aplicación de las normas sobre la competencia establecidas en el TFUE (sentencias del Tribunal de Justicia Wouters, citada en el anterior apartado 21, apartado 57, y de 28 de febrero de 2013, Ordem dos Técnicos Oficiais de Contas, C‑1/12, apartado 40).
En segundo lugar, no toda decisión de una asociación de empresas que restrinja la libertad de acción de las partes o de una de ellas está comprendida necesariamente en la prohibición del artículo 101 TFUE, apartado 1. En efecto, para aplicar esta disposición a un caso concreto, debe tenerse en cuenta en primer lugar el contexto global en que se adoptó la decisión de la asociación de empresas de que se trate y en el que produce sus efectos y, más en particular, sus objetivos, que en el presente caso consisten en proporcionar las garantías necesarias a los consumidores finales de los servicios de que se trata. A continuación deberá examinarse si los efectos restrictivos de la competencia que resultan son inherentes a la consecución de dichos objetivos (sentencias del Tribunal de Justicia Wouters, citada en el anterior apartado 21, apartado 97, y de 18 de julio de 2013, Consiglio nazionale dei geologi y Autorità garante della concorrenza e del mercato, C‑136/12, apartado 53).
De dicha jurisprudencia se desprende que existen razones de interés general, en particular, el interés en el buen ejercicio de una profesión, que pueden justificar que no se aplique el artículo 101 TFUE, apartado 1, a determinadas restricciones a la competencia cuando resulten necesarias.
En el presente asunto, la Comisión examina la aplicabilidad de la sentencia Wouters, citada en el anterior apartado 21, en los considerandos 684 a 691 de la Decisión impugnada. Rechaza, en particular, el argumento aducido por el Ordre al responder al pliego de cargos, según el cual las restricciones detectadas están justificadas por la protección de la salud pública, razón de interés general, que, según el Ordre, excluye a su comportamiento del ámbito de aplicación del artículo 101 TFUE. Según la Comisión, en sustancia, el Ordre se basa en el principio de la independencia del biólogo como medio para lograr el objetivo de protección de la salud pública, dando a este principio una interpretación extensiva y discutible que, por una parte, obstaculiza sistemáticamente las aportaciones de capitales de personas ajenas a la profesión, aun cuando no afecten a la libertad de decisión del biólogo, y, por otra parte, añade restricciones a la competencia diferentes a las impuestas por el legislador francés, pese a que el Ordre no dispone de potestad reglamentaria. La Comisión se refiere asimismo a las prácticas del Ordre en materia de precios, que, según ella, no van dirigidas a defender el interés general ni la independencia de la profesión, sino a proteger los intereses económicos de los farmacéuticos biólogos que operan en el mercado de los análisis de biología clínica, en perjuicio de la competencia y de los pacientes. Dado que las restricciones detectadas no son necesarias para la consecución del interés general, la Comisión llega a la conclusión de que la excepción prevista en la sentencia Wouters, antes citada, no es aplicable al presente asunto.
A este respecto, está probado que, a diferencia del colegio profesional de que se trata en la sentencia Wouters, citada en el anterior apartado 21, el Ordre no tiene potestad reglamentaria.
Asimismo, debe precisarse que, contrariamente a lo que ocurría en el asunto en que se pronunció la sentencia CNOP y CCG/Comisión, citada en el anterior apartado 8, ya no se cuestiona que el Ordre constituye un colegio profesional que agrupa a los farmacéuticos, una parte de los cuales, al menos, ejercen una actividad económica y pueden calificarse de empresas (apartados 70 a 72 de dicha sentencia).
El Ordre sostiene, fundamentalmente, que los actos que se le reprochan en la Decisión impugnada, resumidos en el anterior apartado 10, o bien han sido adoptados en el marco de sus prerrogativas de poder público, de manera que quedan fuera de la esfera económica y no pueden calificarse de decisiones de una asociación de empresas en el sentido del artículo 101 TFUE, o bien constituyen decisiones de una asociación de empresas en el sentido de dicha disposición, pero, al mismo tiempo que tienen un carácter restrictivo y no cumplen con los requisitos del artículo 101 TFUE, apartado 3, son inherentes o necesarias para la realización de un objetivo legítimo vinculado a las garantías concedidas a los consumidores.
Pese a una cierta confusión generada por el Ordre en sus escritos y puesta de relieve por la Comisión, puede inferirse de los autos que el Ordre considera, en la medida en que las prácticas que se le reprochan no constituyen medidas estatales, sino que están comprendidas, como decisiones de una asociación de empresas, en el ámbito de aplicación del artículo 101 TFUE, que no deben, sin embargo, prohibirse. En efecto, considera que sus efectos restrictivos son necesarios para la consecución de un objetivo legítimo, en el presente caso, la protección de la salud pública, si procede, a través del cumplimiento del principio de independencia del farmacéutico biólogo. La única excepción reside en la práctica relacionada con las modificaciones estatutarias de las SEL, respecto de las cuales el Ordre dice haber actuado como autoridad pública en una función subordinada al prefecto, al que le corresponde adoptar la decisión final.
Por lo tanto, por lo que respecta a la mayoría de las prácticas de que se trata, la cuestión central para valorar la aplicabilidad de los principios sentados en la sentencia Wouters, citada en el anterior apartado 21, es la de si, como sostiene el Ordre, éste actuó dentro de los límites del marco legal francés. En tal caso, su actuación está sujeta a la aplicación de instrumentos legales y sirve a la realización del objetivo fijado por la ley. Esto se aplica tanto a su actuación en relación con el desarrollo de grupos de laboratorios como a su actuación en materia de descuentos.
Sin embargo, en cuanto a la aplicación concreta de los principios sentados en la sentencia Wouters, citada en el anterior apartado 21, a los comportamientos de que se trata, aunque el Ordre considere este motivo como preliminar con respecto a los demás motivos, el Tribunal considera que es oportuno darle respuesta tras haber examinado las críticas del Ordre expuestas en el marco de los demás motivos relativos a la interpretación de las disposiciones legales aplicables y sus prácticas concretas. En consecuencia, la aplicabilidad de los principios establecidos en la sentencia Wouters, antes citada, al caso de autos se abordará al final del examen de los motivos que fundamentan la pretensión de anulación.
No obstante, es oportuno examinar en este momento la alegación del Ordre basada en la sentencia Comisión/Francia, citada en el anterior apartado 29. Como se ha señalado en los considerandos 695 y 696 de la Decisión impugnada, dicha sentencia se refiere a la cuestión de si el régimen francés de los laboratorios de análisis de biología clínica, que contiene restricciones relativas a la participación en el capital de personas que no sean biólogos es compatible con el artículo 49 TFUE sobre la libertad de establecimiento.
En dicha sentencia, el Tribunal de Justicia consideró que la norma según la cual la participación de socios que no ejerzan la profesión de biólogo en el capital de laboratorios no podía exceder el 25 %, actualmente recogida en el artículo R 6212‑82 del CSP, no iba más allá de lo que resulta necesario para alcanzar el objetivo de salud pública invocado (apartados 80 a 89). En el apartado 82 de la sentencia, el Tribunal de Justicia recuerda el margen de apreciación del Estado miembro, que puede considerar que existe el riesgo de que en la práctica se infrinja la normativa legal dirigida a garantizar la independencia profesional de los biólogos, puesto que el ánimo de lucro de una persona que no sea biólogo no está mitigado de un modo equivalente al de los biólogos autónomos y la subordinación del biólogo, como trabajador por cuenta ajena, a una SEL de responsabilidad limitada que explote laboratorios de análisis biomédicos poseída mayoritariamente por personas que no sean biólogos podría dificultar que aquel se oponga a las instrucciones dadas por las personas que no sean biólogos. En el mismo apartado, añade, en particular, que no puede excluirse, que las referidas personas que no sean biólogos se vean tentadas a renunciar a determinados exámenes menos rentables desde el punto de vista económico o más complicados de realizar o a reducir la actividad de asesoramiento a los pacientes en las fases preanalítica y postanalítica, cuya existencia es una de las características de la organización de la biología clínica en Francia.
Aunque se trate del mismo tipo de normas que aquéllas cuya aplicación pretende garantizar el Ordre con los comportamientos sancionados en la Decisión impugnada, la Comisión sostiene, en el considerando 102 de la Decisión impugnada, que ninguno de los cargos formulados contra el Ordre se refiere a decisiones de éste dirigidas a que se cumpla el artículo R 6212‑82 del CSP. Esta cuestión habrá de examinarse también con más profundidad al analizar los motivos referidos al comportamiento respecto al desarrollo de grupos de laboratorios.
En cualquier caso, la Comisión considera, con razón, que esta jurisprudencia no es determinante para dirimir la cuestión de si los comportamientos reprochados al Ordre constituyen una infracción del artículo 101 TFUE, apartado 1. En efecto, como señala la Comisión en el considerando 696 de la Decisión impugnada, el reconocimiento a los Estados miembros del poder de introducir restricciones al libre establecimiento en nombre de la protección de la salud pública no autoriza a agentes privados o a los órganos que los representen a dejar de cumplir las normas del Tratado en materia de Derecho de la competencia imponiendo restricciones de la competencia que el propio Estado no ha previsto.
La cuestión de si la Comisión aplicó correctamente la sentencia Wouters, citada en el anterior apartado 21 y, por tanto, la solución final que deba darse al primer motivo, se abordará al final del examen de los motivos esgrimidos en apoyo de la pretensión de que se anule la Decisión impugnada.
Sobre los motivos referidos al comportamiento respecto al desarrollo de grupos de laboratorios
Antes de proceder al examen de las críticas concretas formuladas por el Ordre en cuanto al comportamiento de que se trata, procede recordar, con carácter preliminar, las grandes líneas del contenido de la Decisión impugnada en relación con dicho comportamiento, los principios en materia de nivel de exigencia probatoria y el alcance del control jurisdiccional, así como examinar el contenido de las críticas expuestas por el Ordre.
La actuación del Ordre con respecto al desarrollo de los grupos de laboratorios consiste en cuatro tipos de decisiones identificadas en el considerando 127 de la Decisión impugnada: primero, las destinadas a prohibir el desmembramiento de las participaciones sociales de las SEL; segundo, las destinadas a imponer la obligación de comunicar inmediatamente los movimientos de acciones; tercero, las destinadas a imponer que los farmacéuticos biólogos posean una participación mínima en el capital y, cuarto, las decisiones destinadas a imponer que cualquier modificación de los estatutos o designación de directores dependa de la aprobación previa del Ordre. En el capítulo 5.2 de la Decisión impugnada (considerandos 222 a 494) se examina con detalle esta actuación. Los considerandos 667 a 676 resumen las consecuencias de tal actuación en los siguientes términos:
«[…]
(667)
[…] las pruebas aportadas en este asunto demuestran que, como se expone en el capítulo 5.2, el objetivo de las decisiones dirigidas a los laboratorios vinculados a grupos es frenar y, si es posible, detener el desarrollo de dichos grupos y, con ello, limitar o controlar la producción, el desarrollo técnico y las inversiones.
(668)
Este objetivo aparece ilustrado, especialmente, en el acta de la reunión de un órgano del ONP de 27 de marzo de 2003[:] “Desde el punto de vista estrictamente legal, parece imposible oponerse al desmembramiento de participaciones o de acciones dentro de una SEL […] el Consejo decide que se proceda a elaborar un informe pormenorizado que explique que el desmembramiento de que se han beneficiado las sociedades Unilabs ha de denegarse por razones de orden deontológico”. Asimismo ilustra tal objetivo el proyecto de programa electoral de 2005 del equipo de gobierno de la sección G, que hace referencia a los grupos financieros: “No cabe duda: hemos alcanzado nuestro objetivo, ahora hay que derribarlo”.
(669)
Las decisiones en cuestión ya se manifiestan en marzo de 2003, cuando se traza, en el seno del ONP, una línea de acción para desarrollar “una nueva doctrina” a cuyo tenor “el desmembramiento de que se han beneficiado las sociedades Unilabs ha de denegarse” y, como muy tarde, a partir de octubre de 2003 y, luego, a partir de 2004, en forma de correos remitidos por el ONP a los laboratorios vinculados a grupos. Por lo que sabe la Comisión, a día de hoy, estas manifestaciones del comportamiento del ONP no han terminado.
(670)
Hay varios elementos que permiten caracterizar el objetivo económico de restringir la competencia en el mercado buscado por el ONP a través de este segundo tipo de manifestaciones. El ONP detectó rápidamente el riesgo competitivo que representa el desarrollo de grupos de laboratorios para los numerosos pequeños laboratorios que operan en el mercado. Concentró su actuación en un elemento, el control del capital. De este modo, el ONP sancionó infracciones de supuestas obligaciones relacionadas con la propiedad del capital y con la comunicación de documentos relacionados con la vida societaria de las SEL, con el fin de obstaculizar y/o frenar el desarrollo de dichos grupos de laboratorios.
(671)
Con este fin, el ONP instauró, como demuestran los numerosos documentos del expediente mencionados en el capítulo 5.2, como las notas “La biología clínica y los financieros” o “Lista de denuncias Labco por SEL”, una persecución sistemática de los laboratorios vinculados a grupos. De forma paralela, el ONP incoó de manera también sistemática diligencias disciplinarias contra los laboratorios en cuestión y los farmacéuticos que ejercen su actividad en los mismos (véase el capítulo 5). La característica común de todos los laboratorios y farmacéuticos a que se refieren los documentos y decisiones mencionados en el capítulo 5.2 es su pertenencia a grupos de laboratorios (en particular, Labco, Unilabs y Confindex), los cuales, según el ONP, representan un riesgo competitivo para la mayoría de sus miembros.
(672)
En efecto, la participación de grupos en el capital de los laboratorios permite a éstos invertir en material de alto rendimiento para lograr economías de escala, desarrollar el elenco de análisis ofrecidos y dar los resultados con mayor celeridad, como se ha señalado en el capítulo 2.2.2.2. El ONP y, en particular, las instancias rectoras de la sección G, no pueden ignorar que el material de laboratorio más avanzado permite obtener una mayor calidad, rapidez y productividad, máxime, cuando dos biólogos hospitalarios forman parte del Consejo Central de la sección G.
(673)
Por otra parte, aun cuando las sanciones disciplinarias impuestas por el ONP contra laboratorios de uno de los grupos a que se refieren sus decisiones estuvieran justificadas legalmente, estas sanciones son objetivamente desproporcionadas, en especial, en relación con las impuestas por incumplimiento de una norma de calidad (norma que es obligatoria desde 1994) por parte de alrededor de una tercera parte de los laboratorios que operan en el mercado, y con las impuestas, en general, por el ONP contra SEL o contra farmacéuticos biólogos por razones graves de salud pública, como se señala en el capítulo 5.4.
(674)
Por último, ha quedado demostrado en el capítulo 5.2 que las justificaciones esgrimidas por el ONP para justificar sus decisiones dirigidas a restringir el desarrollo de los grupos de laboratorios en el mercado son contradictorias con las aducidas en apoyo de sus puntos de vista en relación con los laboratorios llamados de referencia, que no compiten directamente con la inmensa mayoría de los laboratorios que operan en el mercado.
(675)
De este modo, la defensa de “la independencia de los profesionales en ejercicio” puede, según el ONP, apoyarse en otros criterios cuando los laboratorios en los que dichos profesionales ejercen no compiten con aquellos cuyos intereses económicos defiende el ONP. Y, a mayor abundamiento, la legalidad de los mecanismos jurídicos cuestionados por el ONP ha sido defendida por el Estado francés en numerosas ocasiones. Además, el ONP no puede pretender defender a profesionales, cuando el propio Estado francés no consideró necesario imponer restricciones a las transacciones llevadas a cabo exclusivamente entre profesionales [biólogos personas físicas o jurídicas (SEL)] por razones de menoscabo de la independencia profesional. En este caso, el ONP, que carece de potestad reglamentaria, no puede sustituir al poder legislativo con el fin de imponer tales restricciones.
(676)
En consecuencia, al obstaculizar las actividades económicas de los profesionales que ejercen en el mercado o al impedir a los capitales exteriores invertir en el mercado, el ONP pretende limitar o controlar la producción, el desarrollo técnico y las inversiones.»
En cuanto al régimen probatorio, según reiterada jurisprudencia, incumbe a la Comisión probar las infracciones que declare y aportar los elementos probatorios aptos para demostrar de modo suficiente en Derecho la existencia de hechos constitutivos de una infracción (sentencia del Tribunal de Justicia de 17 de diciembre de 1998, Baustahlgewebe/Comisión,
C-185/95 P, Rec. p. I-8417
, apartado 58, y sentencia del Tribunal General de 27 de septiembre de 2006, Dresdner Bank y otros/Comisión, T‑44/02 OP, T‑54/02 OP, T‑56/02 OP, T‑60/02 OP y T‑61/02 OP, Rec. p. II‑3567, apartado 59).
De esta forma, es necesario que la Comisión ponga de manifiesto pruebas precisas y concordantes para asentar la firme convicción de que la infracción tuvo lugar (sentencia del Tribunal de Justicia de 28 de marzo de 1984, CRAM y Rheinzink/Comisión,
29/83 y 30/83, Rec. p. 1679
, apartado 20, y sentencia del Tribunal General de 8 de julio de 2008, Lafarge/Comisión, T‑54/03, apartado 55). Por lo tanto, es preciso que las pruebas aportadas por la Comisión permitan llegar a la conclusión sin lugar a duda razonable de que existe una infracción (sentencia Dresdner Bank y otros/Comisión, citada en el anterior apartado 53, apartados 137 y 144).
En cuanto a los medios de prueba que pueden invocarse para acreditar la infracción del artículo 101 TFUE, el principio que prevalece en Derecho de la Unión es el de la libre aportación de la prueba (sentencias del Tribunal de 8 de julio de 2004, Dalmine/Comisión,
T-50/00, Rec. p. II-2395
, apartado 72, y de 12 de julio de 2011, Hitachi y otros/Comisión,
T-112/07, Rec. p. II-3871
, apartado 64).
Los indicios que la Comisión invoca en la Decisión impugnada para demostrar la existencia de una infracción del artículo 101 TFUE, apartado 1, por una empresa deben apreciarse no de forma aislada, sino en su conjunto (sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de julio de 1972, ICI/Comisión,
48/69, Rec. p. 619
, apartado 68, y sentencia del Tribunal General de 8 de julio de 2008, BPB/Comisión,
T-53/03, Rec. p. II-1333
, apartado 185). Diferentes pruebas pueden reforzarse mutuamente (sentencia del Tribunal General de 8 de julio de 2004, JFE Engineering y otros/Comisión,
T-67/00, T-68/00, T-71/00 y T-78/00, Rec. p. II-2501
, apartado 275).
En cuanto al control jurisdiccional de una decisión de aplicación del artículo 101 TFUE, según reiterada jurisprudencia, cuando el Tribunal conoce de un recurso de anulación de tal decisión, debe ejercer, de modo general, un completo control para determinar si concurren o no las condiciones de aplicación de dicho artículo (sentencia del Tribunal de Justicia de 11 de julio de 1985, Remia y otros/Comisión,
42/84, Rec. p. 2545
, apartado 34, y sentencia del Tribunal General de 26 de octubre de 2000, Bayer/Comisión,
T-41/96, Rec. p. II-3383
, apartado 62). En efecto, el juez de la Unión no sólo debe verificar la exactitud material de los elementos probatorios invocados, su fiabilidad y su coherencia, sino también comprobar si tales elementos constituyen el conjunto de datos pertinentes que deben tomarse en consideración para apreciar una situación compleja y si son adecuados para sostener las conclusiones que se deducen de los mismos (véase la sentencia del Tribunal de Justicia de 8 de diciembre de 2011, Chalkor/Comisión, C‑386/10 P, p.I-13085, apartado 54, y la jurisprudencia citada).
En el caso de autos, se desprende del capítulo 5.2 de la Decisión impugnada y del pasaje de su capítulo 7, citado en el anterior apartado 52, que la Comisión basa en pruebas documentales su conclusión acerca de la existencia de una infracción en relación con las decisiones dirigidas a impedir el desarrollo de grupos de laboratorios, las cuales han de calificarse de obstáculos a la producción, al desarrollo técnico y a las inversiones en el mercado de que se trata, de manera que se trata de una infracción manifiesta del Derecho europeo de la competencia (considerando 755 relativo a la gravedad de la infracción).
Las pruebas documentales importantes en apoyo de esta conclusión son las que se estudian en el capítulo 5.2.1 de la Decisión impugnada (considerandos 222 a 237). En esa parte de la Decisión impugnada, la Comisión describe lo que, en su opinión, constituye, una «estrategia planificada» del Ordre dirigida a poner obstáculos a los grupos de laboratorios, cuya existencia deduce de un conjunto de documentos y de determinadas prácticas.
El Ordre no expone argumentos concretos en relación con esa parte de la Decisión impugnada, sino que viene a invocar, especialmente en los motivos segundo, tercero, cuarto y quinto, examinados a continuación, que la Comisión interpretó de forma errónea la ley francesa y el propósito del legislador, de los cuales sus acciones no son sino un reflejo. Por otra parte, tampoco aduce argumentos en relación con el capítulo 5.3 de la Decisión impugnada, en el que la Comisión estima que el Ordre reservó un trato de favor a los grupos de laboratorios especializados que actúan como subcontratistas de otros laboratorios y que no son, por tanto, competidores directos. La Comisión aseguraba, en particular, que el Ordre no ponía objeciones a que la posesión de participaciones en el capital no superara el 15 % cuando se trataba de farmacéuticos biólogos que ejercían en el marco de tales estructuras, mientras que exigía que su participación fuera de, al menos, el 50 %, cuando se trataba de los grupos de laboratorios competidores en el mercado. Por último, en el marco del presente recurso, el Ordre tampoco da argumentos específicos en relación con el capítulo 5.5.2 de la Decisión impugnada (considerandos 537 a 547), en el que la Comisión considera, por una parte, que los miembros de los órganos rectores del Ordre anunciaron los objetivos contrarios a la competencia de este último con ocasión de las elecciones a sus órganos colegiales, concretamente, en el marco de sus programas electorales, o en su boletín. A título de ejemplo, el considerando 527 de la Decisión impugnada se refiere a la voluntad expresada por el Presidente del CCG de «poner freno a las ambiciones de capital de los grupos financieros y a la estrategia patrimonial de algunos biólogos». En el mismo pasaje, la Comisión describe asimismo los objetivos económicos anunciados por los órganos del Ordre.
Sin embargo, el hecho de que la Comisión haya reconstruido, por medio de esas pruebas, la existencia de una determinada conducta premeditada, o incluso de una estrategia, respecto de los grupos de laboratorios por parte de los órganos rectores del Ordre es pertinente a los efectos de apreciar el contexto específico en el que se inscriben sus actos, consistentes en defender y aplicar con firmeza una interpretación de la ley en unas circunstancias en las que, en su caso, podrían sostenerse varias interpretaciones, lo cual demuestra, en opinión de la Comisión, que se trata de una interpretación de la ley con finalidades económicas. En efecto, si bien la intención no constituye un factor necesario para determinar el carácter restrictivo de los actos de que se trata (véase, en este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de marzo de 2013, Allianz Hungária Biztosító y otros, C‑32/11, apartado 54, y la jurisprudencia citada), puede tener un papel relevante en el caso de autos, habida cuenta de las funciones atribuidas al Ordre por el legislador, en el marco de las cuales debe situarse su actuación.
Teniendo en cuenta estas consideraciones, procede examinar si, como alega el Ordre, la Comisión ha errado en la interpretación del marco legislativo aplicable y, llegar, por último (en los apartados 343 a 348, más adelante), a una conclusión en relación con la pretensión del Ordre de que su comportamiento no sea sancionado con arreglo al artículo 101 TFUE, teniendo en cuenta la sentencia Wouters, citada en el anterior apartado 21.
El Tribunal estima que resulta útil examinar los motivos relativos a la composición y modificación del capital de las SEL (motivos cuarto y quinto) antes que los motivos relativos a las obligaciones de comunicación de las SEL en el transcurso de su vida (motivos segundo y tercero), y examinará en último lugar el sexto motivo.
Sobre los motivos relativos a la composición y a la modificación del capital de las SEL
Los motivos cuarto y quinto se refieren a las consecuencias que ha tenido en la estructura de las SEL el hecho de que el marco legislativo que las regula haya evolucionado hacia una apertura de su capital a financiadores externos. El marco jurídico cuya interpretación se discute aparece descrito en los considerandos 91 a 102 y 431 y siguientes de la Decisión impugnada.
El artículo 1 de la Ley n
o
90‑1258, de 31 de diciembre de 1990, relativa al ejercicio, en forma de sociedad, de las profesiones liberales sometidas a un estatuto legislativo o reglamentario, o cuyo título sea objeto de protección y a las sociedades de participaciones financieras de profesiones liberales (JORF de 5 de enero de 1991, p. 216), establece que «para el ejercicio de una profesión liberal sometida a un estatuto legislativo o reglamentario, o cuyo título sea objeto de protección, podrán constituirse sociedades de responsabilidad limitada, sociedades anónimas o sociedades comanditarias por acciones reguladas en el [Código de comercio], sin perjuicio de lo dispuesto en el título I de la presente Ley». De ello se desprende que pueden constituirse SEL para explotar laboratorios y que éstas pueden, como se señala en el considerando 91 de la Decisión impugnada, adoptar las formas jurídicas habituales de las sociedades mercantiles, en especial, las sociedades anónimas de responsabilidad limitada (SELARL) y las sociedades anónimas (SELAFA). También es posible constituir sociedades comanditarias por acciones (SELCA). La posibilidad de utilizar sociedades por acciones simplificadas (SELAS) se introdujo más tarde.
El artículo 5, párrafo primero, de la Ley n
o
90‑1258 indica que «más de la mitad del capital social y de los derechos de voto ha de pertenecer a […] de profesionales en ejercicio en el seno de la sociedad».
Por otra parte, procede recordar el contenido del artículo R 6212‑82 del CSP, introducido por el Decreto n
o
92-545, de 17 de junio de 1992, relativo a las sociedades para ejercicio de la profesión liberal de director y director adjunto de laboratorios de análisis biomédicos (JORF de 21 de junio de 1992, p. 8106), promulgado en ejecución de la Ley n
o
90‑1258. Dicha disposición fue objeto de examen en la sentencia Comisión/Francia, citada en el anterior apartado 29. Señala lo siguiente:
«Podrá pertenecer a una o varias personas que no satisfagan los requisitos del artículo 5, párrafo primero, […] de la Ley n
o
90‑1258, […] como máximo una cuarta parte del capital de una [SEL] de directores y director adjunto de laboratorios de análisis biomédicos.
Sin embargo, en el caso de que la [SEL] tenga la forma de sociedad comanditaria por acciones, el porcentaje de capital propiedad de personas distintas de las contempladas en el artículo 5 de la Ley de 31 de diciembre de 1990, antes citada, podrá ser superior al porcentaje fijado en el párrafo anterior, pero no podrá llegar al 50 % del referido capital.»
A través de la Ley n
o
2001‑1168, de 11 de diciembre de 2001, por la que se adoptan medidas urgentes de reforma de carácter económico y financiero (JORF de 12 de diciembre de 2001, p. 19703; en lo sucesivo, «Ley Murcef»), el capital de las SEL se abrió más aún a socios externos a través de la posibilidad que ofrece de disociar los derechos en el capital de los derechos de voto. Así, se insertó el artículo 5‑1 en la Ley n
o
90‑1258, artículo que entró en vigor el 12 de diciembre de 2001. Dicho artículo 5-1 dispone en su párrafo primero que, «como excepción a lo dispuesto en el párrafo primero del artículo 5, más de la mitad del capital social de las [SEL] puede también pertenecer a personas físicas o jurídicas que ejerzan la profesión que constituye el objeto social [de la sociedad]».
El artículo 5-1 fue completado por la Ley n
o
2005‑882, de 2 de agosto de 2005, de ayuda a la pequeña y mediana empresa (JORF de 3 de agosto de 2005, p. 12639). Se introdujo en dicho artículo un párrafo segundo a cuyo tenor los decretos previo dictamen del Consejo de Estado francés podrán establecer, teniendo en cuenta las necesidades propias de cada profesión diferente de las profesiones jurídicas y judiciales, que no se aplique el párrafo primero cuando tal excepción pueda resultar perjudicial para el ejercicio de la profesión de que se trate, en lo relativo a la independencia de sus miembros o a sus propias normas deontológicas.
Existen, asimismo, varias circulares ministeriales pertinentes para la interpretación de dichos textos.
En primer lugar, la Circular DCIS n
o
970019, de 29 de enero de 1997 (en lo sucesivo, «Circular n
o
970019»), señala que, «en el estado actual de la normativa, la participación del director de laboratorio en el capital de la [SEL] puede ser mínima».
En segundo lugar, la Circular DGS/SQ 3 n
o
98‑585, de 22 de septiembre de 1998 (en lo sucesivo, «Circular n
o
98‑585»), dispone lo siguiente: «un miembro de otra profesión sanitaria no puede ser propietario de participaciones en el capital de una [SEL] en calidad de usufructuario. El usufructo de valores mobiliarios implica un cierto número de derechos de disfrute (derecho a los dividendos, derecho a sustituir al nudo propietario moroso en caso de distribución de reservas o de aumento del capital) y facultades de gestión (asistencia a las juntas generales ordinarias, ejercicio de determinadas acciones judiciales).»
En tercer lugar, la Circular DHOS/05 n
o
2005‑506, de 14 de noviembre de 2005 (en lo sucesivo, «Circular n
o
2005‑506»), precisa que «el artículo 5‑1 de la […] Ley [n
o
90‑1258] prevé una excepción a dicho principio», que «dicha disposición se aplica a las SELAFA, a las SELCA y a las SELAS, dado que, en dichas sociedades, es posible modificar la relación entre los derechos de voto y el capital» y que «dicha disposición se aplica también a las SELARL, a través de las participaciones de socios industriales.»
De ello resulta que, durante el período de referencia, eran aplicables los siguientes principios básicos: por una parte, la cuarta parte del capital, como mucho, de las SEL de laboratorios podía pertenecer a personas ajenas a la profesión (artículo R 6212‑82 del CSP) y, por otra parte, los profesionales que ejercían la misma profesión, pero fuera de los laboratorios, podían ser titulares de más de la mitad del capital de dicha SEL de laboratorio (artículo 5‑1, párrafo primero, de la Ley n
o
90‑1258), a condición de que los profesionales en ejercicio en el laboratorio fueran titulares de más de la mitad de los derechos de voto (artículo 5, párrafo primero, de la Ley n
o
90‑1258).
De la Decisión impugnada se desprende que los grupos de laboratorios hicieron uso de las posibilidades de apertura ofrecidas por el artículo 5-1, párrafo primero, de la Ley n
o
90‑1258, introducido por la Ley Murcef, utilizando, fundamentalmente, dos técnicas.
La primera técnica consiste en disociar los derechos de voto y la participación financiera, atribuyendo, a través de derechos de voto dobles o múltiples, un número de votos que no se corresponde con las participaciones en el capital de los distintos socios de las SEL. Esta técnica se trata en el cuarto motivo.
La segunda técnica se refiere al desmembramiento de acciones que consiste, en sustancia, en dividir la propiedad de títulos de la SEL separando el usufructo, que confiere el derecho a voto con respecto a la afectación del beneficio y da derecho a percibir los dividendos, y la nuda propiedad (considerando 239 de la Decisión impugnada). Esta técnica se trata en el quinto motivo.
– Sobre el cuarto motivo, basado, en lo esencial, en la falta de consideración del papel del CCG como garante de la independencia profesional del socio en lo relativo a su participación mínima en el capital de las SEL
El cuarto motivo tiene por objeto el capítulo 5.2.2.3 de la Decisión impugnada (considerandos 373 a 449), titulado «Participación mínima de los farmacéuticos en el capital de las SEL», en el que la Comisión estima que el Ordre ha querido imponer, en el marco de agrupaciones de SEL vinculadas a grupos de laboratorios, que los farmacéuticos que ejercen su actividad dentro de las SEL en cuestión posean una participación mínima en el capital de éstas, decisión con la que se pretende frenar tales agrupaciones y el desarrollo de grupos de laboratorios. En la Decisión impugnada, se contemplan dos tipos de actuaciones por parte del Ordre. Por una parte, según la Comisión, el Ordre sostuvo que, por razones deontológicas, no era posible asignar a los socios profesionales que no ejercen en las SELAS o SELARL un número de derechos de voto inferior al número de acciones de su propiedad, cuando todos los supuestos señalados por la Comisión se referían a operaciones entre profesionales, de manera que no estaba en juego la independencia profesional (considerandos 374 y 375). Por otra parte, según la posición sostenida por el Ordre, el que los farmacéuticos fueran titulares de una participación demasiado escasa en el capital social también vulneraba las normas deontológicas y, especialmente, la independencia profesional del farmacéutico, mientras que, según la Comisión, la independencia profesional está garantizada por las disposiciones legales existentes (considerando 377). La Comisión cita varios ejemplos concretos de aplicación de estas tomas de posición (considerandos 378 a 430).
El Ordre sostiene, en lo esencial, que su control en relación con la titularidad mínima de capital social por parte de los socios profesionales de SEL forma parte de su cometido legal de garantizar el respeto de la independencia profesional del biólogo en ejercicio. Según él, en el marco de dicho cometido, precisamente, se opuso a mecanismos como los preparados por Labco, que considera dirigidos a reservar a los profesionales que ejercen su actividad dentro de un laboratorio la mayoría de los derechos de voto, pero únicamente una participación simbólica en el capital, privándoles, por lo tanto, de los beneficios realizados y de una participación efectiva en el gobierno del laboratorio. Alega que, al quedar privado de dividendos, el director del laboratorio quedaría sujeto a las exigencias del accionista de control y sería retribuido en las condiciones establecidas por éste, equivalentes a un salario y, por lo tanto, en función de los resultados del laboratorio, lo cual constituiría un ataque, entre otras cosas, a su independencia económica. Considera que el análisis de la Comisión viene a avalar una aplicación de la ley contraria al objetivo de la misma. A este respecto, el Ordre invoca asimismo los debates parlamentarios que llevaron a la adopción de la Ley n
o
2005‑882, que introdujo un segundo párrafo en el artículo 5‑1 de la Ley n
o
90‑1258, que demuestran la existencia de ciertas desviaciones. El Ordre alega, además, que la sentencia Comisión/Francia, citada en el anterior apartado 29, confirma su análisis, como también lo hace la posición adoptada por el Colegio de médicos en algunos supuestos.
Por otra parte, según el Ordre, no es posible, disociar, dentro de una SELARL, la participación en el capital del derecho de voto, salvo que se recurra a la aportación de trabajo de un socio industrial.
La Comisión, apoyada por Labco, rebate las alegaciones del Ordre. Alega, fundamentalmente, que la posibilidad de separar la titularidad del capital de la asignación de los derechos de voto está contemplada en el artículo 5‑1 de la Ley n
o
90‑1258 y confirmada en la Circular ministerial. Añade que la Ley también prevé el control de los profesionales sobre el funcionamiento de las SEL. Según ella, el Ordre no podía, mediante una decisión tomada como asociación de empresas, neutralizar la aplicación de la ley, puesto que su competencia ha de ejercerse dentro de los límites del marco legal en vigor.
Labco insiste, por otra parte, en que su estructura es perfectamente legal.
Este motivo se refiere, fundamentalmente, a la oposición del Ordre a mecanismos jurídicos, como el utilizado por Labco, en el marco de los cuales una sociedad holding adquiere una participación minoritaria, como mucho del 25 %, en las SEL de laboratorios, que, a su vez, adquieren participaciones mayoritarias en otras SEL, velando, no obstante, por que las SEL intermedias no tengan la mayoría de los derechos de voto en estas últimas. El biólogo que ejerce su actividad en el seno de estas últimas es, por tanto, titular de la mayoría de los derechos de voto, pero sólo se beneficia potencialmente de una participación mínima en el capital, a lo cual el Ordre se opone.
Contrariamente a lo alegado por el Ordre, el artículo 5‑1, párrafo primero, de la Ley n
o
90‑1258, introducido a finales del año 2001 por la Ley Murcef, no ofrece duda en cuanto a la legalidad de tal estructura durante el tiempo que duró la infracción (es decir, desde el 14 de octubre de 2003 hasta el 21 de octubre de 2009).
En efecto, del artículo 5‑1, párrafo primero, de dicha Ley se desprende claramente que las personas físicas o jurídicas externas a una SEL pueden detentar la mayoría de su capital, pero no de los derechos de voto, siempre que ejerzan la profesión incluida en el objeto social de la SEL de que se trate. Por lo tanto, es posible disociar el capital y los derechos de voto, por ejemplo, en favor de farmacéuticos biólogos que sean terceros o de SEL que exploten un laboratorio, con tal de que éstos no sean titulares de la mayoría de los derechos de voto.
Por otra parte, esta evolución ya había sido contemplada, anteriormente, en la Circular n
o
970019, según la cual la participación del director del laboratorio en el capital de la SEL puede ser mínima, y está avalada por la Circular n
o
2005‑506, al disponer ésta que es posible modificar la relación entre los derechos de voto y el capital en las SELAFA, en las SELCA y en las SELAS. De este modo, esta última Circular, como se desprende de su propia redacción, fue específicamente adoptada por el Ministerio de Sanidad francés para explicar a los prefectos los principios fundamentales que rigen, en particular, la aplicación del artículo 5‑1 de la Ley n
o
90‑1258.
A este respecto, la Comisión sostiene, con razón, que el argumento basado en la defensa de la independencia profesional, expuesto por el Ordre, no puede ser determinante en este debate.
Ciertamente, la independencia económica del farmacéutico biólogo se menciona específicamente en el artículo R 4235‑18 del CSP, según el cual «el farmacéutico no debe someterse a ninguna imposición económica, comercial, técnica o moral, cualquiera que sea su naturaleza, que pueda menoscabar su independencia en el ejercicio de su profesión, en particular, con ocasión de la celebración de contratos, convenios o modificaciones de los anteriores de carácter profesional». No se ha puesto en cuestión que la aplicación de esta disposición se incluya entre los cometidos del Ordre.
Sin embargo, esta disposición no puede amparar la oposición del Ordre a estructuras conformes a la ley, en particular, cuando afecten a la tenencia del capital por parte de farmacéuticos biólogos o de sociedades que exploten un laboratorio igualmente sometidos a las normas deontológicas, y no por parte de terceros no profesionales, a los que se refiere la norma que fija en el 25 % el límite máximo del porcentaje de participación de los no profesionales en el capital de un laboratorio, recogida en el artículo R 6212‑82 del CSP. En consecuencia, la sentencia Comisión/Francia, citada en el anterior apartado 29, referida a la validez de esta disposición a la luz de la libertad de establecimiento tampoco es determinante a este respecto.
Bien es cierto que algunos pasajes de las conclusiones del Abogado General M. Mengozzi en el asunto Francia/Comisión, citado en el anterior apartado 29 (Rec. p. I‑12944), y de la propia sentencia se refieren a la posibilidad planteada por la Comisión de aceptar un régimen más flexible desde el punto de vista del derecho de libre establecimiento que el de la titularidad máxima del 25 % del capital de las SEL de laboratorios para los no biólogos, que consistiría en disociar los derechos de voto de los derechos económicos. Sin embargo, está claro que tal régimen, que permitiría, en su caso, a no profesionales ser titulares de participaciones por encima del 25 % del capital, siempre que los profesionales conserven la mayoría de los derechos de voto, no es el que el legislador francés ha pretendido establecer por medio de la flexibilización de la Ley Murcef y la introducción del artículo 5‑1, párrafo primero, de la Ley n
o
90‑1258. Esta última disposición, que contempla la posibilidad de que el capital perteneciente a profesionales que ejercen fuera de la SEL aumente hasta alcanzar una participación mayoritaria, no fue examinada en el asunto en el que recayó la sentencia Comisión/Francia, citada en el anterior apartado 29. El hecho de que dicha sentencia (apartado 85) y también las conclusiones del Abogado General M. Mengozzi, antes citadas (puntos 212 y 213), se refieran a la presión que podría, en su caso, ejercer un tercero poseedor de la mayoría del capital sobre los biólogos que ejerciesen su actividad en los laboratorio sólo sirve para justificar la existencia de la norma que limita al 25 % la participación de no biólogos en el capital en relación con regímenes más flexibles respecto a ellos.
Del análisis precedente resulta que el legislador francés consideró que, con la modificación del régimen introducida por la Ley Murcef, la independencia del biólogo podía garantizarse suficientemente mediante la aplicación combinada de dos cierres de seguridad: la limitación de las participaciones en el capital de las SEL de personas ajenas a la profesión a un máximo del 25 % y la posesión de la mayoría de los derechos de voto por parte de personas que ejercen su profesión dentro de la SEL. Por lo tanto, el Ordre debía actuar en el marco de estos límites, sin que el principio de la independencia profesional, concepto definido en sentido lato en el artículo R 4235‑18 del CSP, pueda constituir un pretexto para restringir el acceso al capital de las SEL en estructuras acordes con la ley.
Por otra parte, como se indica en el considerando 377 de la Decisión impugnada, el control de los profesionales en el funcionamiento de la SEL y, por lo tanto, su independencia profesional no sólo se garantizan mediante la posesión de la mayoría de los derechos de voto que resulta de la aplicación del artículo 5 en relación con el artículo 5‑1 de la Ley n
o
90‑1258, sino también a través de otras disposiciones de dicha Ley que prevén, en particular, la presencia mínima de los socios que ejercen su profesión en la sociedad en los órganos decisorios y que reservan a éstos las decisiones en relación con determinados convenios relativos a las condiciones en las que ejercen su profesión en la sociedad.
Tampoco puede el Ordre alegar eficazmente a este respecto los trabajos parlamentarios de la Ley n
o
2005‑882. La Comisión examina esta alegación en los considerandos 440 y 441 de la Decisión impugnada. Se trata, en particular, de la postura adoptada por el Sr. Lang, diputado francés, con ocasión de una proposición de Ley en la que se preveía la prohibición del desmembramiento de participaciones sociales, prohibición que, no obstante, no se establece en la Ley finalmente aprobada. La postura adoptada por un diputado según la cual el mecanismo organizado por Labco permite a esta última obtener la totalidad de los beneficios y fijar la retribución de los biólogos, en contra de lo previsto en el CSP, no puede justificar las intervenciones del Ordre con respecto a estructuras conformes a la ley. Lo mismo ocurre con la respuesta del Ministro de Sanidad a una pregunta parlamentaria mencionada en el considerando 441 de la Decisión impugnada. De igual modo, el hecho de que el párrafo segundo del artículo 5‑1 de la Ley n
o
90‑1258 prevea la posibilidad de regulación por decreto en caso de abuso, tampoco es determinante puesto que, en realidad, no se ha adoptado ningún decreto que contemple tales supuestos.
Además, por lo que respecta al debate entre las partes sobre la cuestión específica de si, en la época en que ocurrieron los hechos, era o no posible disociar derechos de capital y derechos de voto en las SELARL, el Ordre invoca al respecto el alcance general del artículo L 223‑28 del Código de Comercio francés (en lo sucesivo, «CDC») relativo a las SARL. Este artículo dispone que cada socio tendrá derecho a participar en la adopción de acuerdos y dispondrá de un número de votos igual al de las participaciones sociales que posea.
Según el Ordre, esta disposición se aplica a las SELARL y excluye, por lo tanto, la posibilidad de disociación en el caso de éstas.
A este respecto, en su respuesta a las preguntas escritas del Tribunal y en la vista, la Comisión ya no cuestiona que, a través de la Circular n
o
2005‑506, la Administración francesa aclaraba que las SELARL estaban excluidas de la aplicación a su favor del artículo 5‑1 de la Ley n
o
90‑1258, salvo el caso de aportaciones de trabajo. No obstante, no es preciso examinar con detalle el supuesto de la aportación de trabajo, que consiste en que un socio ponga a disposición de la sociedad sus conocimientos técnicos, su trabajo o sus servicios.
Sin embargo, con independencia del argumento esgrimido por el Ordre en la vista, según el cual la Circular n
o
2005‑506 no hace sino reflejar el estado de la Ley, o de la cuestión de si, al contrario, la Circular en cuestión recoge una interpretación
contra legem
a este respecto, no puede dudarse de que, hasta que se adoptó dicha Circular en 2005, las sociedades podrían innegablemente considerar que el artículo 5‑1 de la Ley n
o
90‑1258 primaba, como
lex specialis
, sobre las disposiciones generales del Código de comercio.
En efecto, como se señala en el considerando 388 de la Decisión impugnada, el artículo 1 de la Ley n
o
90‑1258 precisa que las SEL están reguladas por las disposiciones del libro II del Código de comercio «sin perjuicio de lo dispuesto en el título I de la presente Ley». Pues bien, el artículo 5‑1 forma parte de dicho título I.
Por otra parte, nada permite concluir que el legislador, al introducir un nuevo régimen en el marco de la Ley Murcef, haya querido establecer una discriminación entre diferentes tipos de SEL, puesto que el texto del artículo 5‑1 se refiere al capital de las SEL, sin mayor precisión, y, por lo tanto, a todas las formas de SEL.
En estas circunstancias, la Comisión no ha cometido ningún error al considerar que, hasta 2005, era posible sostener distintas interpretaciones del marco legal atinente a las SELARL y que el Ordre decidió sistemáticamente imponer la interpretación más desfavorable a la apertura del mercado a los grupos de laboratorios. Esto es así, aun cuando el considerando 435 de la Decisión impugnada no refleje correctamente el texto de la Circular n
o
2005‑506 al indicar que del mismo resulta que el artículo 5‑1 de la Ley n
o
98‑1258 se aplica a las SELARL sin distinción. En efecto, en cualquier caso, los supuestos concretos de intervención del Ordre con respecto a las SELARL, que afectan especialmente al caso de las SEL Laboratoire d’Isle (considerandos 378 y siguientes de la Decisión impugnada) y Norden (considerandos 391 de la Decisión impugnada) son anteriores a 2005, de manera que todo ello no afecta el análisis de la Comisión que señala el carácter excesivo de las intervenciones del Ordre respecto de los mismos.
Por otra parte la Comisión cita otras varias intervenciones, que no se refieren a las SELARL.
Con respecto a dichas intervenciones, el análisis de la Comisión poniendo en tela de juicio, en particular, las intervenciones del Ordre en lo relativo a las SELAS Laboratoire Central y Groupe biologic Lam, vinculadas a Labco, o con respecto a las SELAS JPBS, Exsel Bio y Labocentre, no se ve invalidado por la alegación del Ordre según la cual, vistas las pocas acciones de que son titulares los socios que ejercen su actividad en relación con el número total de acciones, debía velar por la independencia económica del farmacéutico biólogo ejerciente frente a los socios externos, que tienen el dominio económico de la estructura. En efecto, la Ley había previsto expresamente la posibilidad de que los socios que ejercen su actividad dentro del laboratorio sólo conserven una parte reducida, incluso muy reducida, del capital, siempre que tengan la mayoría de los derechos de voto. El hecho de que los socios ejercientes disfrutaran, en su caso, de una retribución que no se calculara en función de los beneficios tampoco modifica esta conclusión. Del mismo modo, como señala la Comisión acertadamente, el hecho de que el Colegio de médicos se haya opuesto a situaciones en las que el médico que ejercía su actividad en el marco de una SELAS tuviera la mayoría de los derechos de voto, pero sólo una parte simbólica del capital, no puede avalar la legalidad de las prácticas del Ordre.
A mayor abundamiento, en lo relativo a la alegación del Ordre, discutida en la vista, según la cual era necesario comprobar que, en las SELAS, no se concedieran a los socios externos un número de derechos de voto inferior a su número de acciones, cosa que, según el Ordre, no es posible en este tipo de sociedad, es preciso señalar que, además de que adolece de falta de claridad, debe rechazarse, en cualquier caso, por las razones expuestas en los anteriores apartados 98 y 99.
Por último debe recordarse que, en la Decisión impugnada, se mencionan varios documentos de los que se deduce que el Ordre sabía que era jurídicamente posible que unos inversores que ejercieran la profesión poseyeran la mayoría del capital, con tal de que la mayoría de los derechos de voto estuviera en manos de los profesionales en ejercicio dentro de la SEL, extremo que queda probado, en particular, por el hecho de que el Ordre hizo gestiones en favor de una modificación legislativa que preveía la titularidad de un porcentaje mínimo de capital por parte de los socios que ejercen su actividad en el seno de la sociedad (véanse los elementos de prueba citados en la nota a pie de página 523 y los considerandos 442 a 449 de la Decisión impugnada). Estos elementos probatorios, conjuntamente con los invocados, en particular, en el capítulo 5.5 de la Decisión impugnada relativos a los objetivos anunciados de oponerse a la entrada de grupos financieros en la profesión, apoyan la posición de la Comisión según la cual las intervenciones del Ordre obedecen a su propia aplicación de la Ley, que es sistemáticamente contraria a las estructuras de grupo. A este respecto, puede hacerse, asimismo, referencia a la circunstancia de que los correos del Ordre a las SELARL Laboratoire d’Isle y Norden se refieren a la posición de principio del Ordre contraria al desmembramiento de acciones (aun cuando, técnicamente, no se trataba de desmembramientos en el sentido estricto en estos supuestos), que se examina más adelante, en el marco del quinto motivo.
De todo lo anterior resulta que debe desestimarse el cuarto motivo.
– Sobre el quinto motivo, basado, fundamentalmente, en un error de apreciación sobre la intención del legislador por lo que respecta al desmembramiento de las participaciones sociales de las SEL que superen un tope del 25 % y en la falta de consideración del marco jurídico aplicable a los desmembramientos de las participaciones sociales de SEL
Este motivo afecta al capítulo 5.2.2.1 de la Decisión impugnada (considerandos 239 a 295), titulado «Desmembramiento de las participaciones sociales de SEL», en el que la Comisión reprocha al Ordre haber prohibido el desmembramiento de acciones en el seno de las SEL. Las decisiones del Ordre de que se trata se refieren, según la Comisión, por una parte, al requerimiento a las SEL o socios/farmacéuticos que ejercen su actividad dentro de dichas SEL para que suprimieran cualquier mención a los desmembramientos en sus estatutos o para que procedieran a reunificar las acciones y, por otra parte, a la iniciación de procedimientos disciplinarios contra los farmacéuticos biólogos de que se trataba so pretexto de una vulneración de las normas reguladoras de la profesión de farmacéutico (considerandos 242 a 244), procedimientos entre los cuales la Comisión describe los ejemplos de la SELAFA Schaffner Jean Bart Mathieu Wallon (considerandos 248 a 253) y de la SELARL Labco Artois (considerandos 256 a 258).
El Ordre alega, en lo sustancial, que el tope del 25 % de titularidad de capital fijado en el artículo R 6212‑82 del CSP para terceros no profesionales vale tanto para los títulos en plena propiedad como para los títulos desmembrados. Sostiene que se opuso a los desmembramientos únicamente en las hipótesis en las que no se garantizaba, por una parte, que la mitad de los derechos de voto estuvieran en manos de profesionales en ejercicio en el seno de la estructura y, por otra parte, que los terceros no profesionales fueran propietarios de menos de una cuarta parte del capital social. Según el Ordre, los casos de Unilabs, de la SELAFA Schaffner Jean Bart Mathieu Wallon y de la sociedad Biolabs Centre Labo se referían a estructuras denegadas por esta razón. Ahora bien, según el Ordre, el CCG también conoció de casos de sociedades en las que se habían desmembrado participaciones sociales, pero que fueron autorizados dentro del límite del 25 % establecido por la ley.
En la réplica, el Ordre alega que la Comisión confunde la técnica del desmembramiento del derecho de propiedad y la técnica establecida en el párrafo primero del artículo 5‑1 de la Ley n
o
90‑1258. Se refiere asimismo a una sentencia de la cour administrative d’appel de Paris (Francia) de 31 de marzo de 2011, que confirma una sentencia del tribunal administratif de Paris de 12 de mayo de 2009, y a la ilegalidad del montaje utilizado por Unilabs.
La Comisión sostiene que el Ordre adoptó en materia de desmembramiento una posición de principio que le llevó a intervenir en supuestos en los que los desmembramientos eran perfectamente lícitos y, concretamente, conformes al artículo R 6212‑82 del CSP.
Como se ha señalado más arriba, en el apartado 77, la técnica del desmembramiento consiste en dividir el derecho de propiedad sobre las participaciones de una SEL, separando el usufructo, que confiere el derecho a voto con respecto a la afectación del beneficio y que da derecho a percibir los dividendos, y la nuda propiedad (considerando 239 de la Decisión impugnada).
Con carácter preliminar, debe señalarse que el Ordre no yerra al denunciar que en algunos de los escritos de la Comisión hay una cierta confusión entre la técnica de disociación de derechos de voto y participación financiera y la técnica del desmembramiento, cuando aquélla invoca, en su escrito de contestación y de dúplica, la disociación entre derechos de voto y derechos de capital prevista en el artículo 5‑1 de la Ley n
o
90‑1258 para las SELARL y menciona los supuestos de los laboratorios Isle y Norden, en los que no se manifiesta un problema de desmembramiento en sentido estricto. Por otra parte, estas cuestiones han sido examinadas en el marco del cuarto motivo. No obstante, a este respecto, no puede negarse que el Ordre puede haber contribuido a esta supuesta confusión, al haber manifestado, en ciertos correos dirigidos a estos últimos laboratorios, que se oponía por principio a la técnica del desmembramiento, pese a que los cambios en los estatutos que habían realizado se referían a la práctica de la disociación (considerandos 380 y 392 de la Decisión impugnada).
Sin embargo, esta controversia no es determinante para la solución del presente motivo. Como señaló la Comisión durante la vista, la utilización de ambas técnicas era posible para hacer uso de la posibilidad ofrecida por el artículo 5‑1 de la Ley n
o
90‑1258 de permitir una mayor entrada de capital exterior en las SEL.
Es preciso señalar que el Ordre no cuestiona ante el Tribunal la posibilidad de utilizar esta técnica para las SEL, sino que sostiene que debe respetar todas las disposiciones aplicables. Alega que su actuación se limitó a velar por el cumplimiento de las normas establecidas en dichas disposiciones, entre ellas, en particular, aquélla que prescribe, por una parte, que la mayoría de los derechos de voto debe estar en manos de socios que ejerzan su actividad dentro de la SEL y, por otra, que los no profesionales no pueden ser titulares de más del 25 % del capital (salvo el caso concreto de las sociedades en comandita por acciones, que ahora no se discute).
La Comisión no niega que la utilización de la técnica del desmembramiento no puede llevar a cuestionar estos límites legales, cuya interpretación no es objeto de duda, pero considera que, en realidad, la actuación del Ordre ha ido más lejos, al promover, en particular, una prohibición general de esta técnica.
Ese objetivo del Ordre de oponerse a cualquier desmembramiento está documentado en los considerandos 277 a 287 de la Decisión impugnada. A título de ejemplo, de ellos se deprende que, aunque el CCG concluyera el 27 de marzo de 2003 que, «desde el punto de vista estrictamente legal, parece imposible oponerse al desmembramiento de participaciones o de acciones dentro de una SEL», decidió «que se proced[iera] a elaborar un informe pormenorizado que expli[cara] que el desmembramiento de que se ha[bían] beneficiado las sociedades Unilabs ha[bía] de denegar[se] por razones de orden deontológico» (considerando 282). Del mismo modo, una nota interna de octubre de 2003 da fe de la posición adoptada por los órganos del Ordre de oponerse «a cualquier desmembramiento de participaciones sociales en las sociedades constituidas para explotar una farmacia o un laboratorio de análisis de biología clínica» (considerando 284).
De ello resulta asimismo que el Ordre sólo admite el desmembramiento en los casos particulares y transitorios de jubilados de una SEL o de herederos de profesionales que han ejercido su actividad en el marco de dichas sociedades. En la vista, el Ordre explicó que, en tales supuestos, la situación era temporal y el usufructo se uniría a la nuda propiedad, de manera que la integridad de las participaciones sociales volvería de nuevo a manos del director de laboratorio.
Es preciso señalar que la Comisión estima, con razón, que el marco legislativo aplicable en la época de los hechos no establece tales limitaciones. En la réplica, el Ordre sostiene, por otra parte, que lo que motiva sus intervenciones es el respeto a la norma que limita la participación de los no profesionales al 25 %.
Ciertamente, como se señala en los considerandos 275 y 291 a 295 de la Decisión impugnada y como alega el Ordre ante el Tribunal, hubo debates parlamentarios en 2005 relativos a una proposición de enmienda de la Ley aplicable, en los que se dijo que debería prohibirse el desmembramiento por constituir una desviación de la ley. Pues bien, la propuesta de texto, apoyada por el Ordre, dirigida a imponer que las participaciones en las SEL se posean en plena propiedad, salvo en los casos de jubilación o herencia, jamás fue aprobada, de manera que, como ya se señaló al analizar el cuarto motivo (véase el anterior apartado 93), el Ordre no puede invocar útilmente este argumento. No hace sino confirmar que la Ley no preveía tales limitaciones, situación que el Ordre intentó modificar a través del lobbying, por medio de actuaciones, por lo demás, del todo legítimas.
Sin embargo, el Ordre alega pertinentemente que, según la sentencia del tribunal administratif de Paris de 12 de mayo de 2009, confirmada por la sentencia de la cour administrative d’appel de 31 de marzo de 2011, invocada por el Ordre y abordada en los considerandos 269 y 270 de la Decisión impugnada, la estructura utilizada por Unilabs fue desaprobada en el marco de un recurso contra una decisión del Ordre referida a la SEL Biolab Centre Labo. El juez de lo contencioso-administrativo francés consideró, en particular, que el hecho de que la sociedad Unilabs France tuviera la propiedad del 25 % del capital de dicha SEL, y la sociedad Unilabs, el 75 % del mismo capital en usufructo, siendo ambas sociedades ajenas a la profesión, conculcaba la prohibición de que los socios no profesionales de la SEL posean participaciones sociales en porcentaje superior al 25 % del capital, tope que se aplica tanto a las participaciones poseídas en plena propiedad como a las participaciones desmembradas.
Pues bien, aunque dichas sentencias confirmen la interpretación sostenida por el Ordre con respecto a la estructura de Unilabs, no por ello invalidan el razonamiento desarrollado por la Comisión en la Decisión impugnada. En efecto, por una parte, el caso de la SEL Biolab Centre Labo no menciona como ejemplo concreto de las intervenciones del Ordre en los considerandos 242 y siguientes de la Decisión impugnada, sin que la Comisión haya negado que dicho caso revele la existencia de un problema de violación de la norma que fija en un máximo del 25 % el capital social que puede ser propiedad de no profesionales. Por otra parte, en la medida en que, ciertamente, la Comisión invoca pruebas documentales referidas a tomas de posición internas del Ordre relativas al desmembramiento en relación con el modelo de Unilabs, tales pruebas se utilizan para demostrar no el afán de respetar la norma del 25 %, sino una posición de principio de prohibición general de la técnica de desmembramiento, con las limitadas excepciones antes mencionadas. En efecto, es precisamente la defensa de esta posición de principio en lo que se refiere a la técnica del desmembramiento, aun cuando su aplicación no afectaba al límite del 25 % para la propiedad de capital de SEL perteneciente a no profesionales, lo que se reprocha al Ordre.
La tesis de la Comisión está apoyada por las tomas de posición del Ordre en relación con la SELARL Labco Artois (considerandos 256 a 258 de la Decisión impugnada) a la que el Ordre exigió que le remitiera unos estatutos en los que no se hiciera mención alguna del concepto de desmembramiento después de que la SELARL de que se trataba hubiese sido autorizada por el prefecto y sin que se mencionara un riesgo de infracción de la norma del 25 %. Por otra parte, el Ordre no expone ningún argumento con respecto al análisis de la Comisión relativo a dicha estructura en el marco de este motivo.
A continuación, todavía debe examinarse el caso de la intervención del Ordre con respecto a la SELAFA Schaffner Jean Bart Matthieu Wallon, también citada en la Decisión impugnada.
En cuanto a la SELAFA Schaffner Jean Bart Matthieu Wallon, el Ordre alega que su oposición al desmembramiento realizado en los estatutos de la SEL era legítima, aun cuando, como se señala en el considerando 248 de la Decisión impugnada, sólo afectara al 5 % del capital social, dado que la SARL en cuyo beneficio se había realizado ya poseía el 25 % de los títulos en plena propiedad.
Sobre este particular, procede mencionar que, de la lectura del acta de la junta general extraordinaria de la SEL de que se trata, presentada por el Ordre, no se desprende con claridad que, como alega el Ordre, la SARL en cuestión no operaba en el sector de los laboratorios. Cabe deducir esta circunstancia del hecho de que, en dicha acta, se haga constar que es una simple SARL y no una SELARL. Sin embargo, la Comisión alega que se trata de una sociedad propiedad de médicos biólogos. Por su parte, Labco, sostuvo en la vista que se trataba de una sociedad dirigida por un biólogo, lo cual también se desprende del acta antes mencionada, sin que tal circunstancia contradiga realmente el análisis del Ordre en el sentido de que se trataba de una sociedad mercantil.
No obstante, no es necesario pronunciarse definitivamente sobre el estatuto de la sociedad de que se trata, por cuanto que, como se desprende de los correos citados, el Ordre defendió una posición de principio que exigía la ausencia de referencias en los estatutos a cualquier desmembramiento, con independencia de cuál fuera la parte del capital poseída.
En consecuencia, de cuanto antecede se desprende que Comisión pudo considerar, sin equivocarse, que el Ordre tomó una posición de principio en materia de desmembramiento que no era conforme al marco legal aplicable en la época de los hechos y que la llevó a oponerse a estructuras conformes a la ley.
Debe desestimarse, por tanto, el quinto motivo.
Sobre los motivos relativos a las obligaciones de comunicación de las SEL durante su vida
– Sobre el segundo motivo, basado, en sustancia, en un error de apreciación que resulta de una interpretación errónea de la legislación francesa en cuanto a las respectivas funciones del prefecto y del CCG con ocasión de los cambios que se producen a lo largo de la vida de una SEL
La parte pertinente de la Decisión impugnada a efectos de analizar este motivo es el capítulo 5.2.2.4 (en particular, los considerandos 450 y siguientes), titulado «Entrada en vigor de las modificaciones del estatuto y de los contratos para las SEL».
El marco legal, cuya interpretación se discute, aparece descrito en los considerandos 63 a 92 y 460 a 467 de la Decisión impugnada. Se refiere a dos tipos de obligaciones para las SEL, a saber, por una parte, de orden administrativo, referidas a las autorizaciones que han de recabarse de las autoridades francesas y, por otra parte, de orden deontológico, a saber, la inscripción en el registro. Estas obligaciones surgen en dos fases diferentes, el momento de la constitución de una SEL y el de la modificación de sus estatutos en el curso de su vida.
Ya se ha explicado más arriba que, desde la Ley n
o
90‑1258, pueden constituirse SEL para explotar uno o varios laboratorios.
En cuanto al aspecto administrativo de las obligaciones que se imponen a las nuevas SEL, las partes están de acuerdo en que dichas sociedades se constituyen bajo la condición suspensiva de obtener una aprobación de la Administración pública, es decir, el prefecto del departamento donde radique su sede social, como se desprende del artículo R 6212‑75 del CSP, insertado en la parte reglamentaria del CSP relativa a las SEL que explotan laboratorios. El artículo R 6212‑77 del CSP precisa las informaciones que deben presentarse en este marco, entre las que se cuentan los estatutos y una certificación de los socios con respecto a la naturaleza de las aportaciones y la distribución del capital social.
También debe señalarse que, según el artículo L 210‑6 del CDC, aplicable a las SEL, la transformación regular de una sociedad no supone la creación de una persona jurídica nueva.
Por otra parte, el artículo L 6211‑2 del CSP, en la versión que estuvo en vigor hasta el 15 de enero de 2010, insertado en la parte legislativa del CSP relativa a los laboratorios, indica, en su párrafo primero, que no puede funcionar ningún laboratorio sin una autorización administrativa. El artículo R 3112‑88 del CSP precisa que la solicitud de autorización administrativa debe acompañarse necesariamente de los documentos que acrediten la inscripción o la solicitud de inscripción de los socios en el registro del Ordre, así como las observaciones del colegio profesional, que comprueba la conformidad de los documentos en cuestión con las normas deontológicas.
En la parte reglamentaria del CSP relativa a las SEL que explotan un laboratorio, concretamente en el artículo R 6212‑78, se precisa que la solicitud de aprobación y la solicitud de autorización del laboratorio deben resolverse al mismo tiempo.
Desde el punto de vista deontológico, las SEL que explotan uno o varios laboratorios están sometidas a la obligación de inscripción en el registro del Ordre, como se desprende del artículo R 6212‑88 del CSP.
En cuanto a las modificaciones que se producen durante la vida societaria, el artículo L 6211-2, párrafo cuarto, del CSP dispone que «cualquier modificación que se realice con posterioridad a la decisión de autorización, bien en la persona de un director o de un director adjunto, bien en las condiciones de explotación, debe ser objeto de una declaración». Del párrafo quinto de dicho artículo se desprende que la autorización se revocará cuando dejen de cumplirse las condiciones legales o reglamentarias.
La Decisión impugnada reprocha al Ordre, a este respecto, haber querido retrasar la entrada en vigor de las modificaciones de los estatutos y los contratos relativos a SEL, haciendo valer que tales modificaciones sólo serían efectivas a partir de la obtención de órdenes prefectorales modificativas y de las subsiguientes colegiaciones, así como haber solicitado que se incluyeran cláusulas explícitas en este sentido en los documentos de transformación de las SEL (considerandos 450 y siguientes de la Decisión impugnada). Según la Comisión, la formulación de tales exigencias aumenta artificialmente el riesgo económico vinculado a la realización de dichas transformaciones. La Comisión ofrece varios ejemplos de tal comportamiento, especialmente, en los considerandos 453 a 459 de la Decisión impugnada. Además, en los considerandos 492 a 494 de la Decisión impugnada, la Comisión describe el caso de la SELAFA Aubert H, en el que la actuación del Ordre llevó a la suspensión del funcionamiento del laboratorio. Como se explica en el considerando 460 de la Decisión impugnada, la Comisión considera que, sólo en caso de constitución de una SEL, ésta se encuentra sujeta a una autorización administrativa, dado que la constitución queda suspendida hasta la obtención de la aprobación del prefecto, mientras que las transformaciones ulteriores (como, por ejemplo, la transformación de una SELARL en una SELAFA), que no se refieren a la creación de una nueva SEL, únicamente están sujetas a una obligación de declaración de las modificaciones de que se trata, sin suspender su entrada en vigor.
El Ordre sostiene que la Comisión cometió un primer error de interpretación del marco jurídico al considerar que la obligación de comunicación de las modificaciones que tienen lugar a lo largo de la vida de una SEL tenía carácter declarativo. Sostiene que se trata de un régimen sometido a la aprobación del prefecto y que el régimen de declaración sólo se refiere a la autorización del laboratorio y no a la aprobación.
Un segundo error de apreciación se refiere a las respectivas funciones del prefecto y del CCG con ocasión de los cambios estatutarios que se producen durante la vida de una SEL y conduce, según el Ordre, a un error de Derecho. Según él, en la medida que una SEL debe solicitar primero la aprobación del prefecto para las modificaciones llevadas a cabo a lo largo de su vida, la actuación del CCG en materia de modificación de la inscripción en el registro de un director y/o de una SEL depende directamente de las modificaciones de autorizaciones y de aprobaciones concedidas por el prefecto, de manera que la competencia del Ordre, a este respecto, es reglada.
En apoyo de su argumentación, el Ordre invoca la Circular n
o
98‑585, aplicable durante el período cubierto por la investigación, pero que la Comisión sólo menciona en la nota a pie de página 562 de la Decisión impugnada y que no fue derogada, según él, por la Circular n
o
2005‑506, invocada al respecto por la Comisión. Por otra parte, presenta un cuadro que, según él, ilustra la concordancia entre las fechas de las aprobaciones y las fechas de inscripción en el registro de SEL, tanto si se trata de la primera inscripción, como de una inscripción subsiguiente a una modificación en su estructura. Subraya que, con arreglo a la Circular n
o
98‑585, los prefectos han adoptado de forma prácticamente sistemática órdenes modificativas de las aprobaciones. Por lo tanto, en su opinión, su intervención ante las SEL, recordando el procedimiento de aprobación, no incrementa el riesgo económico, sino que, al contrario, sirve para poner en guardia a las SEL contra el riesgo de que se les retire la aprobación en caso de irregularidades en los cambios previstos.
Por último el Ordre recuerda que la finalidad del conjunto del procedimiento de aprobación y su modificación es estrictamente la protección de la salud pública y que debe considerarse que, en este campo, actúa como una autoridad pública, fuera del ámbito de aplicación del artículo 101 TFUE, pues su función viene definida por la Ley, y el poder de decisión corresponde, en última instancia, al Estado. Según él, en cualquier caso, incluso cuando un colegio profesional actúa como una asociación de empresas, sus decisiones restrictivas de la competencia pueden justificarse por una razón de interés superior como la salud pública.
La Comisión, apoyada por Labco, se opone a estas alegaciones. Insiste en que la comunicación de las modificaciones que se producen durante la vida de una SEL es meramente declarativa. Por otra parte, la Comisión y Labco alegan que el capítulo 5.2.2.4 de la Decisión impugnada no se refiere al papel del Ordre en el procedimiento administrativo de aprobación, en cuya tramitación tiene una función consultiva, sino a las decisiones adoptadas por el propio Ordre, con toda autonomía, para inscribir las modificaciones estatutarias de SEL en el registro. Por último la Comisión niega que el comportamiento en cuestión del Ordre quede fuera del ámbito de aplicación del artículo 101 TFUE.
El Tribunal precisa que la argumentación del Ordre se refiere, por una parte, a si la comunicación de las modificaciones acaecidas durante la vida de una SEL, a que se refiere el artículo L 6211‑2 del CSP, se inscribe en un régimen de mera declaración y, por otra parte, a si el Ordre desempeña un papel subordinado al del prefecto en lo relativo a tales modificaciones o puede actuar de manera autónoma.
En cuanto a la primera de estas cuestiones, debe señalarse que el texto del artículo L 6211‑2 del CSP, citado en el anterior apartado 136, se refiere a que cualquier modificación en la persona de un director o en las condiciones de explotación que se produzca con posterioridad a la decisión de autorización del laboratorio está sujeta al régimen de declaración. De ello se deriva que no se prevé un efecto suspensivo para las modificaciones de una SEL a lo largo de su vida.
La Circular n
o
2005‑506 confirma esta interpretación. Dicha Circular explica específicamente las condiciones generales de aplicación del artículo 5‑1 de la Ley n
o
90‑1258. En cuanto a la compatibilidad del estatuto de las sociedades con las disposiciones legislativas y reglamentarias relativas a las SEL, explica a los prefectos la conducta que ha de seguirse al tramitar un expediente de incompatibilidad. Con respecto a las modificaciones estatutarias que se produzcan durante la vida de una SEL, señala lo siguiente:
«Usted deberá ser informado de tales modificaciones mediante la declaración prevista en el artículo L 6211‑2 del [CSP].
Con arreglo al artículo R 6212‑79, párrafo segundo, del mismo Código, tras haber dado trámite de alegaciones a la sociedad […], en el caso de que no se supriman las modificaciones irregulares, deberá revocar la aprobación de la sociedad así como la autorización de los laboratorios […]».
El Ordre responde a este análisis que el carácter declarativo de la comunicación sólo se refiere a la solicitud de autorización el laboratorio, dado que la SEL modificada siempre está obligada a obtener una nueva aprobación. Se refiere, a este respecto, en particular, a la Circular n
o
98‑585.
En efecto, en la Circular n
o
98‑585 vuelven a encontrarse referencias a la obligación de solicitar una nueva aprobación en el caso de modificaciones de la SEL durante su funcionamiento. Así, en cuanto a la inscripción de la sociedad en el registro mercantil francés, la Circular n
o
98‑585 indica que, «para las modificaciones ulteriores de los estatutos de la sociedad […], [ésta] debe primero solicitar la aprobación en razón de las modificaciones y, luego, presentar los nuevos estatutos [en el registro de mercantil francés] después de la concesión de la aprobación».
Por otra parte, y en este contexto, el Ordre se refiere asimismo al artículo R 6212‑76 del CSP. Esta disposición precisa que la solicitud de aprobación de la SEL constituida para la explotación de un laboratorio deberá presentarse ante el prefecto del departamento, bien al mismo tiempo que la solicitud de autorización de funcionamiento de un laboratorio prevista en el párrafo primero del artículo L 6211‑2 del CSP (véase el anterior apartado 133), en caso de creación de laboratorios, bien al mismo tiempo que la declaración de modificación, en el sentido del párrafo cuarto del artículo L 6211‑2 del CSP (véase el anterior apartado 136), cuando el laboratorio o los laboratorios que la SEL debe explotar ya existan.
Al ser interrogados por el Tribunal, por escrito y en la vista, acerca de la interpretación de las dos Circulares y su coexistencia en el tiempo, las dos partes seguían enfrentadas sobre esta cuestión.
No obstante, pueden deducirse las conclusiones que a continuación se exponen.
En primer lugar, la Circular n
o
2005/206, adoptada el 14 de noviembre de 2005, y de aplicación inmediata, confirma que las modificaciones de SEL relacionadas con la aplicación del artículo 5‑1 de la Ley n
o
90‑1258 están sujetas a un régimen de declaración, tanto en lo relativo a la aprobación de la SEL, como en lo atinente a la autorización del laboratorio, al referirse la Circular explícitamente a ambos aspectos, como se desprende del pasaje citado en el anterior apartado 145. Sólo en la medida en que se detecten modificaciones contrarias a la Ley, después de haber recabado las alegaciones de la SEL afectada, la Administración podrá revocar la aprobación en el caso de que no se supriman las modificaciones irregulares.
En segundo lugar, no existe ninguna disposición legal que contradiga esta interpretación. El artículo R 6212‑76 del CSP se refiere a los casos de SEL de nueva constitución y no a su transformación. En efecto, la referencia a una declaración de modificación en esta última disposición (véase el anterior apartado 148) se refiere al caso de obtención de una aprobación inicial cuando una SEL se constituye para explotar un laboratorio en la hipótesis en que éste ya exista. Por lo tanto, la disposición en cuestión no se refiere a la modificación de la estructura de una SEL, y no es, por lo tanto, posible deducir de la misma que, tras la obtención de la aprobación inicial por la SEL de que se trate, haga falta una nueva aprobación para ulteriores modificaciones estructurales.
En tercer lugar, en cuanto al hecho de que, incluso tras la adopción de la Circular n
o
2005/206, los prefectos siguieron adoptando órdenes modificativas de aprobaciones, con arreglo a una práctica basada en la Circular n
o
98‑585, la Comisión sostiene acertadamente, al responder a una pregunta escrita del Tribunal, que tal práctica no invalida la existencia de un régimen declarativo de las modificaciones que se producen a lo largo de la vida de las SEL: no está prevista por la ley, pero puede explicarse por el interés de poner algunas modificaciones en conocimiento del público. Por otra parte, como se desprende de los elementos probatorios presentados por la Comisión, un gran número de dichas órdenes hacen expresa referencia al carácter declarativo del régimen de las modificaciones y no invocan como base jurídica, o, al menos, no específicamente, el artículo R 6212‑75 del CSP, que se refiere a la obligación de las nuevas SEL de obtener la aprobación bajo condición suspensiva.
Por lo tanto, la alegación del Ordre según la cual la Comisión cometió un error al considerar que el régimen de las modificaciones de las SEL es declarativo debe, en todo caso, desestimarse en lo relativo al período que se inicia después del 14 de noviembre de 2005, fecha en que se adoptó la Circular n
o
2005/206, que era de aplicación inmediata, período durante el cual tuvieron lugar la mayor parte de los ejemplos de intervención por parte de los órganos del Ordre con respecto a las SEL citados en los considerandos 450 a 494 de la Decisión impugnada.
En cuanto al período anterior a la adopción de la Circular n
o
2005/206, es decir, el comprendido entre el 14 de octubre de 2003 y el 14 de noviembre de 2005, aunque sea lamentable que la Decisión impugnada no diga apenas nada con respecto a los efectos de la Circular n
o
98‑585 en este contexto, aparte de la referencia, en la nota a pie de página 562, al hecho de que contiene una interpretación diferente del régimen aplicable, al indicar que «la sociedad debe primero solicitar la aprobación en razón de las modificaciones», de ello no resulta que exista, en este aspecto, una interpretación errónea de la legislación francesa por parte de la Comisión.
En efecto, dado que la Circular n
o
98‑585 establece un procedimiento de aprobación mientras que la Ley establece un régimen de declaración, la Comisión plantea, acertadamente, la cuestión de si la citada Circular contiene una correcta transposición del marco legal. A este respecto, la Comisión menciona, en los considerandos 467 y 468 de la Decisión impugnada, documentos fechados antes del 2005 que pueden contradecir el análisis que se deriva de la citada Circular. Se trata, en especial, de una misiva de julio de 2004, del director de asuntos sanitarios y sociales del Département de l’Essonne (Francia) a un despacho de abogados en relación con la obligación de realizar una simple declaración cuando se trate de un «cambio posterior en el personal que explota [el laboratorio]», y de documentos internos del Ordre, de octubre de 2003 y de junio de 2004, citados en el considerando 468 de la Decisión impugnada, que se refieren al control
a posteriori
y a un régimen de declaración resultante del artículo L 6211‑2 del CSP. A esto puede añadirse la referencia contenida en un correo del Ordre de 27 de mayo de 2004 dirigido al Laboratoire d’Isle, citado en la nota a pie de página 555 de la Decisión impugnada, al hecho de que, en relación con «las condiciones suspensivas, señalamos a los interesados que, sin ser obligatorias en el caso que nos ocupa, constituyen simplemente una medida de protección para los biólogos, en relación con las modificaciones que pretenden realizar».
Por lo tanto, no se ha demostrado, por lo que respecta a la entrada en vigor de las modificaciones en los estatutos y de modificaciones de los contratos de las SEL, que la Comisión haya incurrido en un error de interpretación del marco legal aplicable.
En estas circunstancias, procede desestimar la alegación del Ordre que denuncia una interpretación errónea de la legislación francesa por parte de la Comisión en el capítulo 5.2.2.4 de la Decisión impugnada.
En cuanto a la segunda cuestión planteada por el Ordre, relativa a su papel supuestamente subordinado al prefecto, la Comisión no niega que el Ordre desempeñe una función consultiva en los procedimientos de aprobación ante el prefecto ni que, en este contexto, se le dirigen comunicaciones con el fin de que pueda llevar a cabo dicha función.
Por lo demás, la cuestión de si, como alega el Ordre, ejerce un papel subordinado al prefecto y sólo tiene una competencia reglada cuando se trata de inscripciones en el registro, como resulta de un cuadro que refleja la correspondencia entre las fechas de órdenes de modificación y las modificaciones en la inscripción en el registro para una serie de SEL, aportado en el escrito de demanda, no es determinante en relación con los cargos formulados contra el Ordre en el capítulo 5.2.2.4 de la Decisión impugnada. Tampoco es determinante, a este respecto, que la actuación del Ordre en caso de inscripciones en el registro se limite simplemente a tomar nota de las decisiones del prefecto, sin retrasar la entrada en vigor de las modificaciones, ni tampoco que dicha actuación no haya motivado la denegación de inscripciones, como el Ordre trata de acreditar. Esta hipótesis es, por otra parte, rebatida por la Comisión, que se ha referido especialmente al caso de la SELAFA Aubert H, tanto en la Decisión impugnada (considerandos 492 y 493) como ante el Tribunal.
En efecto, de la lectura de la Decisión impugnada se desprende que, aun cuando se refiera en varias ocasiones de manera muy aseverativa a «decisiones» dirigidas a imponer la «aprobación previa» del Ordre para modificaciones de SEL, la Comisión reprocha al Ordre en el marco del capítulo 5.2.2.4, por una parte, haber considerado que las modificaciones dentro de las SEL sólo podían ser efectivas después de haberse obtenido una orden prefectoral modificativa y la subsiguiente inscripción en el registro y, por otra parte, haber recordado la necesidad de modificar los documentos de transformación de las SEL en ese sentido, bien mediante escritos dirigidos directamente a las SEL, bien indirectamente, a través de sus observaciones ante el prefecto, de las que se da traslado a las partes afectadas (artículo R 6212‑77 del CSP).
Pues bien, con independencia de la cuestión de si las modificaciones han sido «aprobadas» y por quién, del análisis que antecede resulta que esta manera de proceder del Ordre no se ajusta al marco legislativo, tal y como lo interpreta la Circular n
o
2005/206, y rebasa, en cualquier caso, los límites de la función puramente consultiva que reclama para sí. Por lo tanto, el Ordre tampoco puede invocar útilmente los principios de la sentencia Wouters, citada en el anterior apartado 21, a este respecto.
Por consiguiente, debe desestimarse el segundo motivo.
– Sobre el tercer motivo, basado, fundamentalmente, en la falta de consideración del ámbito de aplicación de la obligación de comunicación establecida en la legislación francesa y del papel del CCG en su función de comprobar,
a posteriori
, la documentación societaria
Este motivo afecta al capítulo 5.2.2.2 (considerandos 296 y siguientes) de la Decisión impugnada, titulado «Comunicación de documentos relativos a las ventas de acciones».
Se refiere a la interpretación del artículo L 4221‑19 del CSP, introducido en 2005 en la parte legislativa del CSP relativa a las normas atinentes al ejercicio de la profesión farmacéutica. Dicho artículo prevé, en su párrafo primero, que los «farmacéuticos que ejerzan en el marco de una sociedad deben comunicar a la junta de gobierno del colegio al que pertenezcan, además de los estatutos de dicha sociedad y sus modificaciones, los convenios y sus modificaciones relativos a su funcionamiento o a las relaciones entre socios». Su párrafo segundo precisa que dichos documentos «han de ser comunicados durante el mes siguiente a la celebración del convenio o de su modificación».
También son pertinentes los artículos L 6221‑4 y L 6221‑5 del CSP, insertados en la parte legislativa del CSP que específicamente trata de las condiciones de ejercicio de sus funciones por parte de los directores de laboratorios.
El artículo L 6221‑4 del CSP indica, en su párrafo primero, que los directores de laboratorios deben comunicar a la junta de gobierno del colegio al que pertenezcan los contratos y las modificaciones de dichos contratos cuyo objeto sea el ejercicio de su profesión, así como, si no son propietarios de su material y del local en el que ejercen o ejercerán su profesión, los contratos o modificaciones de los contratos que les garanticen el uso de dicho material y de dicho local. El párrafo cuarto de dicha disposición señala que estas comunicaciones deben hacerse dentro del mes siguiente a la celebración del contrato o a su modificación.
El artículo L 6221‑5 del CSP precisa, en su párrafo primero, que el/los director/es deberán comunicar a las juntas de gobierno de los colegios en cuyo territorio radique el laboratorio y al que pertenezcan sus directores y directores adjuntos los estatutos de las sociedades constituidas para la explotación de un laboratorio y las modificaciones introducidas en dichos estatutos a lo largo de la vida de la sociedad en el mes siguiente a su firma.
El artículo L 6221‑8 del CSP prevé que la falta de comunicación o la comunicación falsa de los contratos, modificaciones de los contratos y estatutos mencionados en los artículos L 6221‑4 y L 6221‑5 del CSP constituye una falta disciplinaria sancionable.
En el capítulo 5.2.2.2 de la Decisión impugnada, la Comisión considera, en sustancia, que, con el fin de obstaculizar el desarrollo de grupos de laboratorios, en particular, de Labco, el Ordre exigió en muchísimas ocasiones, entre enero de 2006 y marzo de 2009, al menos, que se le comunicaran los movimientos de acciones en el capital de las SEL del grupo, apoyándose en una resolución de 18 de enero de 2006 (en lo sucesivo, «resolución de 18 de enero de 2006») y en su propia interpretación de la Ley (considerando 296). Además, en caso de denegación o cuando los movimientos de acciones en cuestión se habían producido varios meses antes de su comunicación, el Ordre denunció e incoó sistemáticamente procedimientos disciplinarios contra las SEL en cuestión (considerando 297). La Comisión reprocha asimismo al Ordre haber utilizado un formulario de inscripción en el registro en el que se requerían informaciones acerca de la participación de las SEL en otras SEL de laboratorios, que no se basa en ninguna normativa legal (considerandos 355 a 358).
Sobre este particular, el Ordre alega, en sustancia, que la Comisión ha interpretado erróneamente el ámbito de aplicación de la obligación de comunicación de las SEL en materia de movimientos de acciones, así como su función con respecto a esta cuestión. Articula en dos partes sus alegaciones.
En el marco de la primera parte, el Ordre expone que su exigencia a las SEL de que le comunicaran todos los convenios relativos a su medio de financiación y a la propiedad de su capital social, establecida en la resolución de 18 de enero de 2006, responde a una aplicación estricta del artículo L 4221‑19 del CSP, confirmada por la Circular n
o
98‑558. Se refiere también a los artículos L 6221‑4 y L 6221‑5 del CSP. Según él, el legislador no ha querido distinguir diferentes formas de SEL, de manera que la obligación de comunicación definida en dichos términos debe aplicarse también a las formas de SEL (SELAFA y SELAS) que no especifican en sus estatutos la distribución del capital. Por lo tanto, según el Ordre, la Comisión no puede concluir sobre dicha base que exista una estrategia de acoso por su parte.
En el marco de la segunda parte, el Ordre sostiene que la Comisión no ha apreciado correctamente el papel del CCG en su función de comprobar,
a posteriori
, la documentación relativa a las SEL y a los laboratorios, y también su obligación de presentar observaciones al prefecto en el marco del procedimiento de aprobación. Por otra parte, niega haber creado nuevas obligaciones a través de un formulario de inscripción. Por último, el Ordre recuerda que su actuación en materia de comunicación de documentos corresponde a sus prerrogativas como poder público.
La Comisión, apoyada por Labco, considera, en cuanto a la primera parte, que, con su resolución de 18 de enero de 2006, el Ordre sobrepasó los límites de las facultades que le habían sido conferidas o, cuando menos, adoptó una interpretación en exceso restrictiva del marco legal. Por otra parte, considera que no está en juego ningún problema de independencia profesional y que dicha resolución ha dado lugar a medidas de intimidación. En cuanto a la segunda parte, estima que, tanto la resolución de 18 de enero de 2006, como la creación de una certificación de conformidad y la utilización de un formulario de inscripción forman parte de una estrategia de hostigamiento dirigida a detectar la pertenencia de las SEL a grupos y a frenar su desarrollo. Por último, la Comisión niega que las exigencias requeridas por el Ordre dimanen de sus prerrogativas de poder público.
El Tribunal considera que procede tratar ambas partes conjuntamente.
En primer lugar, debe señalarse, de entrada, que la Comisión no niega que sea competencia del Ordre y, en particular, del CCG, en el marco de su función de llevar el registro, comprobar ciertas informaciones con respecto al funcionamiento de los farmacéuticos y de las SEL inscritas en dicho registro. Tampoco se cuestiona que entre las funciones del Ordre se encuentre la de velar por la aplicación, por una parte, del artículo R 6212‑82 del CSP, que recoge la norma según la cual la participación de no profesionales en una SEL de laboratorios no puede superar el 25 % del capital y, por otra parte, de la norma según la cual el biólogo que ejerza su actividad debe tener la mayoría de los derechos de voto, establecida en los artículos 5 y 5‑1 de la Ley n
o
90‑1258.
Este control es un control
a posteriori
, como se desprende de las disposiciones aplicables, que se refieren, en todos los casos, a un plazo, generalmente de un mes, para comunicar ciertas informaciones al Ordre. La importancia de las obligaciones de comunicación está, no obstante, subrayada por el hecho de que su incumplimiento puede dar lugar a sanciones disciplinarias, como se desprende, especialmente, del artículo L 6221‑8 del CSP.
En segundo lugar, en cuanto a las comunicaciones que deben efectuarse en el caso de las SEL de laboratorios, el artículo L 4221‑19 del CSP constituye la referencia más pertinente, dado que los artículos L 6221‑4 y L 6221‑5 del CSP fueron redactados, como explica el Ordre, en una época en la que las SEL de laboratorios no existían. Se trata, precisamente, de la principal disposición invocada por el Ordre en sus intervenciones en relación con las SEL que fueron recogidas por la Comisión en una lista establecida en este contexto. Procede, por tanto, examinar la resolución de 18 de enero de 2006, adoptada por el Ordre después de que se introdujera dicha disposición legal. Después de recordar el contenido del artículo L 4221‑19, párrafo primero del CSP (véase el anterior apartado 165), la resolución mencionada indica lo siguiente:
«Además, a partir del 1 de marzo de 2006, todos los actos relativos a la sociedad, tanto si están relacionados con los estatutos, como con el funcionamiento de la sociedad y las relaciones entre socios, deben comunicarse al [CCG]. Por lo tanto, se contemplan los convenios relativos a las formas de financiación de la sociedad y a la posesión del capital social, así como a los acuerdos entre socios.
Cada vez que se produzca una modificación dentro de una sociedad de ejercicio de profesión liberal que explote [laboratorios], los farmacéuticos biólogos que ejerzan en ella su actividad deben acreditar por escrito que han respetado las disposiciones del artículo L 4221‑19 del [CSP]».
En cuanto a la cuestión de si esta resolución contiene una interpretación extensiva de los términos «convenios y sus modificaciones relativos a su funcionamiento o a las relaciones entre socios», que figuran en el artículo L 4221‑19 del CSP, se precisa en el considerando 368 de la Decisión impugnada que los convenios relativos a las relaciones entre socios se refieren a los acuerdos entre accionistas o socios que completen los estatutos y cuya finalidad sea garantizar derechos a los signatarios y definir sus compromisos en términos de gestión social o de protección de los accionistas minoritarios, pero no a los contratos de venta de acciones.
Esta interpretación de la Comisión es lógica. Las formas de financiación de la SEL y la titularidad de su capital, cuestiones a las que se hace referencia en la resolución de 18 de enero de 2006, son informaciones de otro orden y de alcance diferente a las relativas a las condiciones de funcionamiento de la SEL o a las relaciones entre sus socios.
Por otra parte, los documentos relativos a los movimientos de capitales en relación con las SEL tampoco están necesariamente cubiertos por los términos «contratos y modificaciones de dichos contratos cuyo objeto sea el ejercicio de su profesión» que figuran en el artículo L 6221‑4 del CSP, salvo que se dé a tales términos una interpretación tan amplia que abarquen cualquier acto legal referido a los directores de laboratorios.
Además, tampoco el artículo L 6221‑5 del CSP avala de forma evidente la interpretación, sostenida por el Ordre, que extiende las obligaciones de comunicación a los movimientos de acciones. Esta disposición se refiere al deber de los directores de comunicar a la junta de gobierno del colegio profesional los estatutos de las SEL y las modificaciones introducidas en los mismos a lo largo de la vida societaria durante el mes siguiente a su firma. Pues bien, a este respecto, la Comisión señala, en particular, sin que el Ordre la contradiga en este punto, que la distribución de los títulos no está documentada en los estatutos de las SELAFA ni de las SELAS, afectadas por los requerimientos de información a que se refiere la Comisión.
No obstante, el Ordre alega que no es posible que el legislador haya querido diferenciar entre los diferentes tipos de SEL. Sin embargo, es preciso señalar que esta circunstancia no es necesariamente una razón suficiente para que el Ordre imponga a las SEL obligaciones que la Ley no impone.
Por lo tanto, de las disposiciones alegadas a este respecto por el Ordre no se infiere un deber de comunicar los movimientos de acciones en las SEL.
En tercer lugar, no puede negarse que la amplia obligación de certificación impuesta a las SEL, definida en el párrafo segundo del extracto de la resolución de 18 de enero de 2006, citada en el anterior apartado 178, constituye una adición al marco legislativo y reglamentario en la materia, que amplía la obligación de comunicación para las SEL. Lo mismo ocurre con el formulario de inscripción que el Ordre envió, a partir de 2008, a todas las SEL inscritas en el registro del Colegio de médicos en las que ejercían farmacéuticos biólogos, a la vista de la nueva obligación de inscripción en ambos registros para tales SEL, aplicable a partir de febrero de 2008. Como subraya la Comisión en el considerando 356 de la Decisión impugnada, en dicho formulario se recaba información acerca de la participación de la SEL en otras SEL de laboratorios. A este respecto, sin perjuicio de la posible existencia de otros formularios anteriores, alegada por el Ordre, la Comisión señala acertadamente que, al no basarse en ninguna norma legal, esta última exigencia de información en el formulario mencionado en la Decisión impugnada tiene un alcance muy extenso y que ha podido servir para identificar a los laboratorios vinculados a grupos a través de participaciones cruzadas.
En cuarto lugar, es importante recordar que los reproches de la Comisión en cuanto a esta actuación del Ordre deben leerse a la luz de las intenciones que atribuye a este último. En efecto, la Comisión no niega que el marco legal pueda dar lugar a interpretaciones. Sin embargo, procede tener en cuenta los documentos a los que se alude en el capítulo 5.5 de la Decisión impugnada, de los que se deduce una estrategia que consiste en intentar frenar el avance de los grupos de laboratorios en el mercado, así como en identificar claramente a Labco y a las SEL perteneciente a dicho grupo, en tal marco. Por ejemplo, la misiva del Presidente del Ordre al Presidente del Colegio de Médicos de diciembre de 2004, citada en el considerando 556 de la Decisión impugnada, resulta reveladora a este respecto. El Ordre llama especialmente la atención del Colegio de Médicos sobre el hecho de que este último ha aceptado inscribir estructuras del grupo Labco sin emitir ninguna reserva sobre los documentos presentados, advirtiendo que «esta situación no puede continuar». Por otra parte, la Comisión dispone de múltiples ejemplos, descritos en los considerandos 305 a 351 y siguientes de la Decisión impugnada, que señalan, por una parte, las reiteradas peticiones de información acerca de los movimientos en la propiedad del capital de las SEL, de las cuales muchas pertenecen al grupo Labco, con referencia, en particular, al artículo L 4221‑19 del CSP, que pueden interpretarse como una amenaza de utilizar sanciones disciplinarias y, por otra parte, la reiterada utilización en la práctica de tales sanciones (véase, por citar sólo un ejemplo, el de la SELAS Laboratoire du Littoral, en los considerandos 310 a 316 de la Decisión impugnada).
En quinto lugar, en cuanto a si, como sostiene el Ordre, el artículo L 4221‑19 del CSP debe leerse a la luz de la Circular n
o
98‑558, que se refiere a que la solicitud de aprobación debe precisar con claridad el reparto del capital entre socios profesionales, profesionales exteriores, antiguos socios, derecho-habientes y socios externos, y no establece diferencias entre los documentos que deben comunicarse al colegio profesional que debe emitir su parecer y los comunicados al prefecto, la Comisión sostiene con razón que este argumento no puede justificar determinadas intervenciones del Ordre en relación con las SEL del grupo Labco. En efecto, por una parte, éstas se refieren a modificaciones en la estructura de SEL existentes con posterioridad a la Circular n
o
2005‑506, que únicamente confirma, como se ha explicado al analizar el segundo motivo, una obligación de declarar tales modificaciones. Por otra parte, en cualquier caso, el Ordre intervino en numerosas ocasiones con solicitudes de información y, en su caso, diligencias disciplinarias contra SEL fuera del contexto de los procedimientos de aprobación, incluso después de que se hubiera concedido una aprobación.
En sexto lugar, procede interrogarse acerca de si algunas peticiones de información se justifican, sin embargo, en el marco de la función de comprobación
a posteriori
del Ordre, que se ha recordado en los anteriores apartados 176 y 177.
Por ejemplo, con respecto a la SEL Littoral/Charrière Levy (considerando 362 de la Decisión impugnada), perteneciente al grupo Labco, y cuyo nuevo socio era una persona jurídica, el Ordre solicitó la lista nominativa de los socios de esta persona jurídica y sus estatutos.
A este respecto, por lo que respecta a la obligación de comprobar que se ha respetado el límite del 25 % establecido para el accionariado no profesional, la Comisión señala acertadamente que el Ordre también insistió en que se le comunicaran las informaciones sobre la propiedad del capital de la SEL cuando estaba claro que se trataba de relaciones entre profesionales. Además, parece que la interpretación del marco legislativo y reglamentario defendida por el Ordre, según la cual es preciso garantizar la independencia de los biólogos que ejercen su actividad en el seno de las SEL frente a terceros profesionales, pudo haber sido el fundamento en que se basaron las solicitudes de información dirigidas a conocer el accionariado de SEL de laboratorios que eran accionistas de SEL que eran objeto de tales modificaciones. Pues bien, ya se ha señalado, al examinar el cuarto motivo, que esta interpretación contradice la apertura buscada por las modificaciones introducidas por la Ley Murcef (véase el anterior apartado 91).
Del mismo modo, el cometido de comprobar que el farmacéutico biólogo que ejerce su actividad es titular de la mayoría de los derechos de voto dentro de la SEL tampoco puede justificar cualquier solicitud de información acerca de la propiedad del capital y del accionariado de las SEL accionistas, toda vez que esta norma puede cumplirse a través de informaciones sobre las relaciones de voto entre accionistas y la identidad de éstos, más limitadas que las relativas a los movimientos de acciones, a las que alcanza una obligación de comunicación más amplia, so pena de sanciones disciplinarias.
De lo que antecede resulta que el análisis de la Comisión según el cual, frente a un marco legal que, sin duda, puede dar lugar a interpretaciones, el Ordre no ha respetado los límites de sus atribuciones legales, arrogándose una cierta potestad reglamentaria e incrementando las obligaciones de las SEL deseosas de utilizar las posibilidades legales de apertura de su capital, no es errónea, sobre todo, si se interpretan determinadas actuaciones a la luz de la estrategia que ha quedado probada documentalmente en la Decisión impugnada, especialmente con respecto a Labco.
En consecuencia, debe desestimarse el tercer motivo.
Sobre el sexto motivo, basado, fundamentalmente, en un error de interpretación y de aplicación del artículo 101 TFUE en la medida en que las sanciones disciplinarias impuestas pueden reforzar los efectos potenciales o reales de las decisiones de que se trata
El Ordre sostiene que, aun cuando la Comisión afirma no haber tenido en cuenta la imposición de sanciones disciplinarias entre los cargos que le imputa, considera, no obstante, que la incoación de diligencias disciplinarias y las sanciones impuestas pueden reforzar los efectos potenciales o reales de las decisiones reprochadas, de manera que las medidas criticadas también incluyen la incoación de diligencias disciplinarias y las sanciones impuestas. Recuerda, a este respecto, que el ejercicio de un poder disciplinario se cuenta entre sus prerrogativas de poder público, que quedan fuera del ámbito de aplicación del Derecho de la competencia, extremo que, por otra parte, la Comisión no cuestiona, en su opinión. Pues bien, estima que, al considerar que la incoación de diligencias y la importancia de las sanciones impuestas refuerzan el carácter contrario a la competencia de su comportamiento, la Comisión se contradice e incurre en un error de interpretación del artículo 101 TFUE, pasando por alto la sentencia Wouters, citada en el anterior apartado 21.
La Comisión alega que el motivo es inoperante, dado que no se incluyó entre los cargos contra el Ordre la imposición de sanciones disciplinarias. No obstante, precisa que no debe confundirse la imposición de sanciones con las amenazas de sanciones (o un recordatorio de cuáles son los poderes del Ordre en la materia) y la presentación de denuncias, que formaban parte integrante del plan del Ordre en su conjunto y aseguraban su eficacia. La Comisión estima que, sin adoptar el papel de juez con respecto a dichas decisiones disciplinarias, estaba en su derecho de sacar a la luz todas las facetas del plan instaurado en la Decisión impugnada.
Labco sostiene asimismo que el Ordre utilizó la posibilidad de sanciones disciplinarias como medio de presión y como garantía de la eficacia del conjunto del plan.
A este respecto, procede recordar que, como se señala en el apartado 57 de la sentencia Wouters, citada en el anterior apartado 21, no está sujeta a la aplicación de las normas sobre la competencia del Tratado una actividad que por su naturaleza, las normas que la regulan y su objeto es ajena a la esfera de los intercambios económicos (véase, en este sentido, sentencia del Tribunal de Justicia de 17 de febrero de 1993, Poucet y Pistre,
C-159/91 y C-160/91, Rec. p. I-637
, apartados 18 y 19, relativa a la gestión del servicio público de la seguridad social) o se vincula al ejercicio de prerrogativas del poder público (véanse, en este sentido, las sentencias del Tribunal de Justicia de 19 de enero de 1994, SAT Fluggesellschaft,
C-364/92, Rec. p. I-43
, apartado 30, en relación con el control y la policía del espacio aéreo, y de 18 de marzo de 1997, Diego Calì & Figli,
C-343/95, Rec. p. I-1547
, apartados 22 y 23, en relación con la vigilancia anticontaminación del medio ambiente marítimo).
El Ordre considera que las actividades de sus comisiones disciplinarias forman parte del ejercicio de prerrogativas de poder público en el sentido de dicha jurisprudencia y quedan fuera del ámbito de aplicación del artículo 101 TFUE, de manera que la Comisión no estaba autorizada siquiera a considerar que el ejercicio por el Ordre de su poder disciplinario reforzara los efectos potenciales o reales de las decisiones de que se trata.
En el considerando 514 de la Decisión impugnada, la Comisión concluye que «constituyen el comportamiento controvertido el conjunto de las decisiones adoptadas por el Ordre dirigidas a exigir a los agentes del mercado que adopten determinados comportamientos en el mercado y se incluyen en las mismas, en especial, la presentación de denuncias contra farmacias o SEL por parte de los órganos rectores del Ordre». Sin embargo, en el considerando 515, la Comisión matiza que, «en cambio, las actividades de los órganos del Ordre que consisten en instruir procedimientos disciplinarios en los que puedan adoptarse sanciones disciplinarias no se incluyen en los cargos». No obstante, en el considerando 516, la Comisión precisa que los poderes disciplinarios del Ordre, por delegación del Estado, pueden, por su naturaleza, reforzar los efectos reales o potenciales de sus decisiones, aun cuando no modifiquen los elementos constitutivos de la infracción. Señala, con carácter subsidiario (considerandos 517 a 520), que, en todos los casos referidos a desmembramientos de participaciones, a la propiedad del capital o a modificaciones en los estatutos de las sociedades, la comisión disciplinaria de la sección G del Ordre impone sistemáticamente sanciones de prohibición del ejercicio de la actividad farmacéutica más o menos largas.
La Comisión vuelve a la cuestión de las decisiones en materia disciplinaria en el capítulo 6 de la Decisión impugnada (considerandos 579 a 584), reiterando que la instrucción de procedimientos disciplinarios por parte de los órganos del Ordre no se ha incluido en las actuaciones imputadas, sino que, simplemente, declaró, con carácter subsidiario, que tales sanciones disciplinarias podían reforzar los efectos potenciales o reales de los comportamientos contrarios a la competencia, citando, a continuación, algunos ejemplos.
Por otra parte, como resulta del considerando 583 de la Decisión impugnada, el Ordre ya señaló durante el procedimiento administrativo que el artículo 101 TFUE no es aplicable a las decisiones de sus comisiones disciplinarias. La Comisión respondió a ello en el considerando 584, señalando que la cuestión de la naturaleza de los poderes disciplinarios del Ordre podía dejarse imprejuzgada, por cuanto no había incluido las decisiones disciplinarias entre los cargos imputados.
Por último, la Comisión se refiere al comportamiento de los órganos del Ordre en el considerando 761 de la Decisión impugnada, al analizar la gravedad de la infracción, señalando que la incoación sistemática de procedimientos disciplinares, denunciando a las empresas vinculadas con grupos de laboratorios con el fin de reforzar los efectos de sus decisiones contrarias a la competencia es una circunstancia que agrava el comportamiento de que se trata.
Pese a ciertas explicaciones bastante detalladas en la Decisión impugnada en relación con el ejercicio por el Ordre de su poder disciplinario, cuyo carácter a veces ambiguo señala, con razón, el Ordre, resulta, no obstante, del capítulo 5 de dicha decisión, relativo al «comportamiento objeto del presente procedimiento», que la Comisión no incluyó el ejercicio del poder disciplinario del Ordre entre las prácticas restrictivas de la competencia que se le reprochan (véase, en particular, el considerando 515 de la Decisión impugnada cuyo contenido ha sido recordado en el anterior apartado 199). Lo mismo se reitera en el capítulo 6, especialmente, en los considerandos 579 a 584 de la Decisión impugnada (véase el anterior apartado 200).
Contrariamente a lo alegado por el Ordre, esta manera de proceder de la Comisión no es contraria a la jurisprudencia Wouters y no obedece a una aplicación incorrecta del artículo 101 TFUE.
Así sería si la Comisión hubiese declarado una infracción del Derecho de la competencia en relación con un comportamiento no incluido en el ámbito de aplicación del artículo 101 TFUE. Pues bien, el hecho de que la Comisión invoque determinadas prácticas como elementos de prueba para calificar comportamientos que sí están incluidos en el ámbito de aplicación de dicha disposición no puede considerarse una indebida aplicación de la sentencia Wouters, citada en el anterior apartado 21, o del artículo 101 TFUE, pues el ejercicio por el Ordre de su poder disciplinario, es decir, las decisiones adoptadas sobre esta cuestión, no se consideran restrictivas de la competencia en el sentido del artículo 101 TFUE.
Más precisamente, de la Decisión impugnada resulta que la Comisión distinguió el ejercicio de dicho poder disciplinario de las amenazas implícitas o explícitas de ejercerlo o de presentar denuncias, a las que se refiere, en particular, el considerando 761 de la Decisión impugnada, al tratar de la gravedad de la infracción, como elementos que pudieron reforzar la aplicación del plan de conjunto identificado por ella. Pues bien, por lo que respecta a la presentación de denuncias, la Comisión alega acertadamente que, según el artículo R 4234‑1 del CSP, ésta puede realizarse por varias categorías de personas. En efecto, según el párrafo primero de dicha disposición, la actuación disciplinaria contra un farmacéutico puede instarse por ciertos ministros y miembros de la Administración cuyas competencias están relacionadas con el sector farmacéutico, así como por el prefecto, algunos miembros de los órganos de gobierno del Ordre, otro farmacéutico o particulares. No puede considerarse que, como sostiene el Ordre, esta actuación se enmarque en el ejercicio del poder disciplinario.
Sea como fuere, aun cuando en estas circunstancias no sea preciso pronunciarse definitivamente acerca de si el ejercicio por el Ordre de su poder disciplinario está vinculado, y en qué medida lo está, al ejercicio de una prerrogativa del poder público, de manera que queda fuera del ámbito de aplicación del artículo 101 TFUE, todavía debe aclararse que la existencia de tal prerrogativa no puede ofrecer un amparo absoluto frente a cualquier alegación de un comportamiento restrictivo de la competencia, dado que el ejercicio manifiestamente inapropiado de tal poder constituiría, en cualquier caso, una desviación de dicho poder.
En consecuencia, debe desestimarse el sexto motivo.
Sobre los motivos relativos a los cargos relativos a los precios
Sobre el séptimo motivo, planteado con carácter principal, y basado, en sustancia en una ilegalidad derivada del incumplimiento de los límites de la orden de inspección
El Ordre sostiene que la denuncia de Labco que ha dado origen a la investigación no se refería a la cuestión de la política de precios mínimos, sino, únicamente, a su supuesta voluntad de impedir el desarrollo de Labco y de limitar su capacidad de competir con otros laboratorios en el mercado de los análisis de biología clínica. Del mismo modo, considera que ni la decisión de inspección, ni el escrito de la Comisión de 19 de noviembre de 2008, ni la solicitud de informaciones de 3 de febrero de 2009 se referían a las prácticas en materia de precios, sin que la Comisión haya tampoco invocado una posible extensión del ámbito de la investigación a este respecto. Señala que, en la solicitud de información de 18 de junio de 2009, se pedía que se remitieran los correos que trataban de problemas relativos a los descuentos, pero sin dar mayor explicación. El Ordre alega que, por lo tanto, hasta que le fue notificado el pliego de cargos, no supo que, desde la inspección, la investigación se había ampliado a los comportamientos en materia de precios y de descuentos. Pues bien, considera que, aunque la Comisión no deba proceder a una calificación rigurosa de las presuntas infracciones que son objeto de la investigación en la decisión de inspección, la jurisprudencia sobre el artículo 20, apartado 4, del Reglamento n
o
1/2003 obliga a especificar claramente las supuestas actuaciones que se pretende comprobar, cosa que, según él, no ha ocurrido en el presente asunto en lo relativo a los precios.
El Ordre añade que, en su opinión, debe excluirse que la referencia contenida en la decisión de inspección a un objeto muy amplio, como es el de «la búsqueda de infracciones en el ámbito de la biología clínica» pueda ser conforme a la jurisprudencia. Por otra parte, la utilización del adverbio «en particular» en el artículo 1 de la decisión de inspección tampoco es conforme a las exigencias de precisión requeridas.
El Ordre admite que la Comisión pueda incoar un procedimiento de investigación para comprobar la exactitud o completar las informaciones de las que haya tenido conocimiento de manera incidental en el transcurso de una inspección y reconoce que nada se opone a que inicie una nueva investigación sobre la base de nuevas informaciones. Sin embargo, el Ordre alega que la Comisión vulneró su derecho de defensa en el presente asunto al utilizar informaciones obtenidas durante una inspección cuyos fines diferían de los indicados en la decisión de inspección. Según él, todos los documentos obtenidos durante la inspección con el fin de probar un acuerdo sobre los precios no pueden servir de prueba y la Decisión impugnada debiera ser anulada en este aspecto.
El Ordre añade que la sentencia CNOP y CCG/Comisión, citada en el anterior apartado 8, no dirimió esta cuestión, al haberse declarado inadmisible el motivo que, en el marco de dicho procedimiento, se formuló a este respecto, por haberse formulado intempestivamente.
La Comisión niega haberse excedido en sus facultades y sostiene que debe tenerse en cuenta el conjunto de los elementos probatorios obtenidos durante la inspección, así como las respuestas a las peticiones de información.
Este motivo se refiere a la cuestión de si, en la Decisión impugnada, la Comisión podía deducir de los documentos del expediente la existencia de una infracción relativa a la imposición de un precio mínimo por medio de la prohibición de descuentos, teniendo en cuenta que los elementos de prueba relativos a esta cuestión se obtuvieron a raíz de una denuncia y de una decisión de inspección que, según el Ordre, sólo contemplaba unas prácticas restrictivas contra el desarrollo de grupos de laboratorios. Por lo tanto se refiere a las condiciones en las que la Comisión tramitó la fase de instrucción preliminar a raíz de la denuncia de Labco de 12 de octubre de 2007 y de la incoación de la investigación de 22 de octubre de 2007. Las etapas más señaladas de esta fase preliminar son la inspección de los días 12 y 13 de noviembre de 2008, llevada a cabo con arreglo a la decisión de inspección, así como las solicitudes de información remitidas al Ordre con posterioridad.
Este motivo consta fundamentalmente de dos alegaciones. La primera se refiere a la cuestión de si el objeto y la finalidad de la inspección, que la Comisión está obligada a precisar en la decisión de inspección, con arreglo al artículo 20, apartado 4, del Reglamento n
o
1/2003, se definieron en términos excesivamente amplios, a la vista de los elementos probatorios de los que la Comisión disponía en ese momento, procedentes de la denuncia de Labco. La segunda trata, por una parte, de la cuestión de si los documentos recabados durante las inspecciones relativos al comportamiento en materia de descuentos se obtuvieron infringiendo el derecho de defensa del Ordre, dado que, supuestamente, no están incluidos en el objeto, ni en la finalidad de aquéllas, según la definición que de los mismos hace la decisión de inspección y, por otra parte, de las condiciones en las que la Comisión puede ampliar el ámbito de una investigación ya en curso o debe abrir una nueva investigación.
– Sobre la primera alegación
Al referirse a una supuesta irregularidad en la obtención de los elementos de prueba relativos a los descuentos, por faltar indicios a este respecto en la denuncia, la alegación atañe, en realidad, a la cuestión de si, en vista de las obligaciones derivadas del artículo 20, apartado 4, del Reglamento n
o
1/2003 que obliga a indicar el objeto y la finalidad de la inspección en la decisión de inspección, esta última revestía un carácter arbitrario, en la medida en que la Comisión no disponía de otros indicios suficientemente serios para adoptarla con respecto al comportamiento en materia de descuentos.
Pues bien, debe recordarse que el Tribunal ya tuvo que examinar la legalidad de la decisión de inspección en el marco de la sentencia CNOP y CCG/Comisión, citada en el anterior apartado 8. La alegación que ahora se examina se basa en los elementos fácticos que estaban a disposición de las partes demandantes en el momento en que se adoptó dicha decisión, De esta forma, dado que la denuncia de Labco fue comunicada al Ordre el 10 de marzo de 2008 y que este último respondió a la misma el 15 de abril de 2008, es decir, mucho antes de la inspección de los días 12 y 13 de noviembre de 2008, nada le impedía haber alegado la falta de concordancia entre la decisión de inspección y los indicios que se desprendían de la denuncia al interponer su recurso en el asunto T‑23/09. En cualquier caso, aun cuando esta alegación no versara sobre una cuestión relativa a la legalidad de la decisión de inspección ya examinada por el Tribunal y con fuerza de cosa juzgada para las partes demandantes interesadas, tampoco podría, sin embargo, plantearse dicha alegación a estas alturas, so pena de incumplir los plazos de recurso indicados en el artículo 263 TFUE.
Por lo tanto, la alegación es inadmisible.
– Sobre la segunda alegación
En primer lugar, procede señalar que esta alegación está relacionada con la aplicación de la jurisprudencia relativa al deber de motivación que dimana del artículo 20, apartado 4, del Reglamento n
o
1/2003, según el cual la decisión de inspección debe señalar «el objeto y la finalidad de la inspección» con vistas a la protección del derecho de defensa de las empresas afectadas en esa fase de la investigación.
Pues bien, procede recordar a este respecto que, en la sentencia CNOP y CCG/Comisión, citada en el anterior apartado 8, el Tribunal consideró que la decisión de inspección estaba motivada de manera suficiente en Derecho. En el apartado 34 de dicha sentencia, el Tribunal consideró que su motivación permitía, entre otras cosas, identificar el objeto y la finalidad de la inspección. En cualquier caso, como ya se señaló con respecto a la alegación relativa al carácter supuestamente arbitrario de la decisión de inspección en el anterior apartado 217, aun cuando frente a la alegación basada en una falta de motivación de la decisión de inspección no pueda oponerse la fuerza de cosa juzgada, tampoco podría, sin embargo, plantearse dicha alegación a estas alturas, so pena de incumplir los plazos de recurso indicados en el artículo 263 TFUE.
Procede, por lo tanto, considerar que, en el presente supuesto, en la Decisión impugnada, la Comisión indicó, con arreglo a la jurisprudencia, con la mayor precisión posible, las presunciones que pretendía comprobar, es decir, qué es lo que se buscaba y los datos que debían ser objeto de inspección (véase, en este sentido, con respecto al Reglamento n
o
17, las sentencias del Tribunal de Justicia de 17 de octubre de 1989, Dow Benelux/Comisión,
85/87, Rec. p. 3137
, apartado 10; de 21 de septiembre de 1989, Hoechst/Comisión,
46/87 y 227/88, Rec. p. 2859
, apartado 41, y de 22 de octubre de 2002, Roquette Frères,
C-94/00, Rec. p. I-9011
, apartado 48).
En segundo lugar, procede examinar el argumento del Ordre según el cual, en resumen, dado que los elementos de prueba obtenidos en relación con sus prácticas en materia de descuentos eran ajenos al objeto de la inspección, fueron obtenidos ilegalmente. El Ordre estima que, por lo tanto, no podían utilizarse como prueba. Añade que la Comisión tampoco podía basarse en los mismos para dirigirle la solicitud de informaciones de 18 de junio de 2009, sino que debió haber abierto una nueva investigación en relación con las prácticas de descuentos.
A este respecto, debe rechazarse el argumento de la Comisión según el cual el Ordre no alegó en su respuesta a la solicitud de información de 18 de junio de 2009, ni tampoco en su respuesta al pliego de cargos, que la cuestión de los descuentos fuera nueva o que quedara fuera del objeto de la inspección. En efecto, si bien el reconocimiento explícito o implícito de elementos fácticos o jurídicos por una empresa durante el procedimiento administrativo tramitado ante la Comisión puede constituir un elemento probatorio complementario al apreciar el fundamento de un recurso jurisdiccional, no puede limitar el ejercicio mismo del derecho a recurrir ante el Tribunal General al amparo del artículo 263 TFUE, párrafo cuarto, que tiene cualquier persona física o jurídica (véase, en este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de 1 de julio de 2010, Knauf Gips/Comisión,
C-407/08 P, Rec. p. I-6375
, apartado 90).
En cuanto al fondo, debe recordarse que la Comisión obtuvo elementos de prueba en relación con los descuentos en diferentes fases del procedimiento de instrucción preliminar. La Comisión señala, sin que el Ordre la contradiga al respecto, que durante la inspección se incautaron de cinco misivas relativas a los descuentos. Por otra parte, la Comisión recabó informaciones en relación con la política del Ordre en su segunda solicitud de información, de 18 de junio de 2009, en la que algunas preguntas se referían a la problemática de los descuentos, en particular, solicitando al Ordre que presentara una copia de algunos correos enviados por el CCG en que se solicitaban informaciones en relación con los descuentos concedidos por algunos laboratorios. Además, la parte de la Decisión impugnada en la que se aprecia la infracción en lo referido a los descuentos (considerandos 133 y siguientes) también se basa en las actas de las reuniones oficiales del CCG de las que se obtuvieron copias, en particular, a raíz de la solicitud de información dirigida al Ordre el 3 de febrero de 2009 y también a través de las solicitudes de información dirigidas a los laboratorios.
No obstante, la principal cuestión que se plantea en el marco de la presente alegación es la de si era razonable entender, a la vista de la definición del objeto de la inspección contenida en la decisión de inspección, que dicho objeto abarcaba actuaciones del Ordre en materia de descuentos.
El primer considerando de la decisión de inspección señala a este respecto que «la Comisión tiene noticia de que existen, al menos desde 2003, acuerdos y/o prácticas concertadas entre los farmacéuticos en Francia reunidos en el seno del [ONP] y/o decisiones del [ONP] y/o del [CNOP] y/o del [CCG] que tienen por objeto o por efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado común, en particular, en el mercado de los servicios de análisis de biología clínica» y que «tal comportamiento se manifiesta, en particular, en forma de decisiones para impedir que farmacéuticos y/o personas jurídicas accedan al mercado de los servicios de análisis de biología clínica, para restringir su actividad en ese mercado o para excluirlos de él».
Del mismo modo, el artículo 1 de la decisión de inspección indica, en su primer apartado que «el [ONP], el [CNOP] y el [CCG] están obligados a someterse a una inspección sobre su participación en y/o posible ejecución de acuerdos y/o de prácticas concertadas entre farmacéuticos en Francia reunidos en el seno del [ONP], así como en manifestaciones de dichos acuerdos y/o prácticas concertadas en forma de decisiones contrarias al artículo 81 [CE] y/o al artículo 82 [CE], en particular en el mercado de los servicios de análisis de biología clínica» y que «tal comportamiento se manifiesta, en particular, en forma de decisiones tendentes a impedir que farmacéuticos y/o personas jurídicas accedan al mercado de los servicios de análisis de biología clínica, restringir su actividad en dicho mercado o excluirlos de él».
Contrariamente a lo alegado por el Ordre, esta descripción no sólo se refiere a los comportamientos del Ordre que atañen específicamente al desarrollo de grupos de laboratorios desde el punto de vista de su estructura. Ciertamente, puede deducirse de la misma que la investigación se refiere, en particular, a tales prácticas, especialmente, si se tiene en cuenta el cuarto considerando, en el que se señala que «la Comisión tiene noticia de que en Francia se han puesto de manifiesto acuerdos y/o prácticas concertadas entre los farmacéuticos reunidos en el seno del [ONP], que afectan a farmacéuticos y/o a personas jurídicas que desean prestar servicios de análisis de biología clínica, en forma de decisiones de no inscribirlos en el registro de la sección G, de no actualizar su inscripción en el registro y/o de prohibirles el ejercicio de su actividad con el fin y/o con la consecuencia de restringir la competencia en el mercado de los servicios de análisis de biología clínica», dado que las prácticas del Ordre en cuanto a inscripción en el registro estaban íntimamente relacionadas con la problemática de la estructura de los grupos de LABM, como resulta del examen de los motivos segundo a sexto
supra
.
No obstante, la referencia que se hace en el marco del primer considerando y del artículo 1 de la parte dispositiva de la decisión de inspección a las decisiones del Ordre y de sus órganos encaminadas a restringir la actividad de farmacéuticos y/o de personas jurídicas en el mercado de los servicios de análisis de biología clínica puede, lógicamente, incluir prácticas con el mismo efecto que sean más variadas y no únicamente aquéllas que se refieren a la inscripción en el registro. En efecto, como alega pertinentemente la Comisión, habida cuenta de la rigurosa reglamentación del sector, el precio constituía, indiscutiblemente, un elemento fundamental con el que los agentes en el mercado podían diferenciarse.
En consecuencia, procede desestimar la alegación del Ordre según la cual este objeto es «del todo ajeno al cargo relativo a los descuentos».
En cuanto a la alegación del Ordre que considera que la utilización del adverbio «en particular» en el primer considerando de la decisión de inspección y en el artículo 1 de su parte dispositiva no puede satisfacer las exigencias de precisión establecidas en la jurisprudencia, se refiere a la cuestión de la suficiencia de la motivación de la decisión de inspección, ya examinada por el Tribunal en el marco de la sentencia CNOP y CCG/Comisión, citada en el anterior apartado 8, como se ha recordado en los anteriores apartados 220 y 221. Puede, no obstante, reiterarse, a mayor abundamiento, que, como reconoce el Ordre, aun cuando la Comisión deba indicar con la mayor precisión posible, las presunciones que pretende comprobar, no está obligada a proceder a una calificación jurídica exacta de las infracciones en cuestión. Sólo se le exige una descripción de las características esenciales de la infracción objeto de sospecha, al no disponer aún de información precisa para emitir un criterio jurídico específico, pero debe, en primer lugar, verificar el fundamento de sus sospechas y el alcance de los hechos ocurridos (véase, en este sentido, la sentencia Roquette Frères, citada en el anterior apartado 221, apartado 55, y la jurisprudencia citada).
A este respecto, la Comisión señala pertinentemente que, en el momento en que adoptó la decisión de inspección, no disponía de los elementos necesarios para distinguir los diferentes aspectos de los comportamientos contrarios a la competencia del Ordre en el mercado de los servicios de análisis de biología clínica. Así, si bien es cierto que la Comisión no mencionó expresamente la oposición del Ordre a los descuentos, tampoco se centró en la oposición de éste a los desmembramientos de acciones en las SEL o en relación con la participación mínima del biólogo en el capital de las SEL. Ciertamente, es del todo evidente que estos últimos comportamientos guardan mayor relación con la problemática de la inscripción en el registro, específicamente tratada en la decisión de inspección, que el comportamiento relativo a los descuentos, pero esta circunstancia no basta para excluir del objeto de la inspección otros comportamientos del Ordre dirigidos a restringir la actividad de farmacéuticos y/o de personas jurídicas en el mismo mercado.
Además, la Comisión alega con razón que, aun cuando las actuaciones del Ordre en materia de descuentos también afecten a laboratorios o a SEL que no forman parte de un grupo de laboratorios, también han afectado igualmente a tales grupos, pues, sin duda, éstos tienen más posibilidades de hacer economías de escala y de ofrecer, en su caso, descuentos.
Del análisis que antecede se desprende que el objeto de la decisión de inspección podía razonablemente englobar el comportamiento del Ordre en materia de descuentos, de manera que la obtención de los elementos probatorios relativos a esta cuestión durante la inspección fue legal. Lo mismo ocurre con los obtenidos a raíz de las solicitudes de información de 3 de febrero y de 16 de junio de 2009, en la medida en que éstas se basan directa o indirectamente en esos elementos de prueba obtenidos durante la inspección.
En tercer lugar, y en consecuencia, no es necesario un examen más detenido de las condiciones en las que la Comisión está obligada a abrir una nueva investigación para examinar un determinado tipo de infracción o en las que puede ampliar el objeto de una investigación que ya está en curso. Esta cuestión se refiere a la aplicación de la jurisprudencia según la cual aunque, en principio, la información obtenida durante las inspecciones no debe utilizarse para fines distintos de los indicados en la decisión de inspección, a la Comisión no le está prohibido incoar un procedimiento de investigación a fin de verificar la exactitud de informaciones de las que tuvo conocimiento incidentalmente en una inspección anterior o de completar tales informaciones, en el supuesto de que las mismas indicasen la existencia de conductas contrarias a las normas sobre competencia del Tratado (véase, en este sentido, la sentencia Dow Benelux/Comisión, citada en el anterior apartado 221, apartados 18 y 19).
En la medida en que el Tribunal estima que las informaciones recogidas durante unas inspecciones que se referían a las prácticas del Ordre en materia de precios se atienen al objeto de la investigación, tal y como se define en la decisión de inspección, la Comisión no estaba obligada a abrir una nueva investigación sobre las mismas, contrariamente a lo alegado por el Ordre.
Por lo demás, debe señalarse finalmente que, como alegó la Comisión durante la vista, según el escrito de demanda, el Ordre considera que entendió, con ocasión de la segunda solicitud de informaciones, de 18 de junio de 2009, y, sin género de duda, con ocasión del pliego de cargos, que se incluían en la investigación los cargos relativos a sus prácticas en materia de descuentos. Por lo tanto, no cabe considerar que no tuviera ocasión, a lo largo del procedimiento contradictorio administrativo, de dar a conocer útilmente su punto de vista acerca de la realidad y la pertinencia de los hechos y de las circunstancias alegadas por la Comisión sobre este particular.
Por lo tanto, debe desestimarse la segunda alegación y, en consecuencia, el séptimo motivo en su conjunto.
Sobre el octavo motivo, planteado con carácter subsidiario, basado, en sustancia, en un error de apreciación del alcance del marco jurídico aplicable y de la voluntad del legislador
Este motivo se refiere especialmente al capítulo 5.1 «Intervención sobre los precios del mercado» de la Decisión impugnada, en el que la Comisión describe el comportamiento infractor del Ordre como un conjunto de decisiones cuyo objeto era imponer un precio mínimo de mercado a través de sus tomas de posición e intervenciones en relación con los contratos de colaboración o los convenios celebrados por los laboratorios que establecieran descuentos (considerandos 133 a 221).
Más concretamente, se refiere a la interpretación del artículo L 6211‑6 del CSP y, en particular, la del concepto de «descuento» que en el mismo figura.
A tenor del artículo L 6211-6 del CSP:
«Sin perjuicio de los acuerdos o convenios susceptibles de celebrarse con regímenes u organismos de seguro de enfermedad o de los centros de salud públicos o privados y de los [contratos de colaboración entre laboratorios] mencionados en el artículo L 6211‑5, las personas físicas y las sociedades y organismos que exploten un laboratorio de análisis de biología clínica no podrán conceder a terceros, descuentos de ninguna clase en los precios de los análisis o exámenes que se les encarguen.
No podrán celebrar acuerdos o convenios por los que se conceda a terceros la totalidad o una parte de los ingresos procedentes de la actividad del laboratorio de análisis de biología clínica.»
Como se precisa en el considerando 106 de la Decisión impugnada, el Decreto Legislativo n
o
2010‑49, de 13 de enero de 2010, que entró en vigor el 16 de enero de 2010, prohibió a los laboratorios, sin excepción, la concesión de descuentos. En efecto, el primer párrafo del artículo L 6211‑6 del CSP fue sustituido por una disposición que prevé que «un laboratorio de análisis de biología clínica factur[e] los análisis de biología clínica que realic[e] con arreglo a las tarifas de la nomenclatura aplicable a los actos de biología clínica».
El Ordre sostiene que la Comisión hace una lectura errónea del artículo L 6211‑6 del CSP al estimar que, antes de la entrada en vigor del Decreto Legislativo n
o
2010‑49, dicha disposición autorizaba a los laboratorios a conceder libremente reducciones en el precio de los servicios de análisis de biología clínica rembolsados siempre que las mismas estuvieran establecidas en el marco de convenios o de contratos de colaboración celebrados entre laboratorios o con centros hospitalarios. Según el Ordre, esta disposición establece una prohibición de principio de tales descuentos en los precios, como lo confirman, según él, los trabajos parlamentarios previos a la votación de la Ley n
o
75‑626, de 11 de julio de 1975, relativa a los laboratorios de análisis de biología clínica y sus directores y directores adjuntos, que introdujo el artículo L 6211‑6 del CSP y, más especialmente, el Informe emitido por el diputado Sr. Bichat, en nombre de la comisión de asuntos culturales, familiares y sociales sobre el proyecto de Ley (n
o
750) relativo a los laboratorios de análisis de biología clínica, adjunto al acta de la sesión de 10 de abril de 1975 de la Asamblea nacional francesa (en lo sucesivo, «Informe Bichat»).
Por otra parte, el Ordre reprocha a la Comisión no haber definido en la Decisión impugnada lo que se entiende con el término «descuento», sino limitarse a afirmar de manera perentoria, en su considerando 207, que se trata «innegablemente de un gesto comercial». Según él, no puede tratarse, en ningún caso, de un gesto comercial. Las excepciones a la prohibición de descuentos se referían bien al reparto de los honorarios entre laboratorios, bien a cantidades debidas por servicios prestados por la otra parte contratante.
La Comisión rechaza las alegaciones del Ordre.
A este respecto, según el considerando 136 de la Decisión impugnada, entre otros, la Comisión considera que, a tenor del artículo L 6211‑6 del CSP, especialmente de su párrafo primero, la entidad con la cual el laboratorio firma un contrato o un convenio, ya se trate de una caja de seguro de enfermedad, de un centro hospitalario público o privado, o de otro laboratorio, puede elegir el mejor precio entre dos propuestas de laboratorios cuyos servicios tengan una calidad equivalente y, en consecuencia, pagar dichos servicios a un precio inferior al precio máximo legal, es decir, según la tarifa oficial de reembolso, también denominada nomenclatura. La Comisión estima, por lo tanto que, en las limitadas circunstancias previstas en el artículo L 6211‑6, párrafo primero, del CSP, cuyo contenido se ha recordado en el anterior apartado 241, a saber, en el marco de los contratos de colaboración entre laboratorios y en el de los convenios celebrados entre laboratorios y organismos del seguro de enfermedad o centros de salud públicos o privados, puede existir un descuento, entendido en el sentido de un gesto de carácter comercial de reducción del precio de reembolso previsto por la nomenclatura.
Es preciso señalar que la lectura de la disposición en cuestión no invalida tal interpretación.
No obstante, el Ordre considera que, en realidad, el artículo L 6211‑6 del CSP sólo autoriza dos posibilidades: por una parte, un reparto de honorarios entre los laboratorios que se reparten las tareas correspondientes a una prestación de servicios de análisis de biología clínica o, por otra parte, cantidades debidas en virtud de los contratos entre laboratorios y centros de salud en concepto de compensación por los servicios prestados por dichos centros. Estima que se excluye cualquier gesto comercial.
La primera interpretación expuesta por el Ordre, según la cual el término «descuento» que figura en el artículo L 6211‑6, párrafo primero, del CSP sólo puede referirse al reparto de honorarios en el contexto de contratos de colaboración entre laboratorios, se basa en los trabajos parlamentarios que precedieron a la introducción de dicho artículo, como se desprende del Informe Bichat. Sin embargo, ha de reconocerse que, como sostiene la Comisión, por una parte, el texto del artículo L 6211‑6, párrafo primero, del CSP es claro y, por otra parte, el Informe Bichat expone una interpretación del texto que no se corresponde con la versión finalmente adoptada de dicha disposición. Si bien dicho Informe indica, entre otras cosas que «se prohíben formalmente los descuentos concedidos a terceros, salvo en caso justificado de retención realizada por un farmacéutico de una oficina de farmacia o por otro laboratorio», los términos del texto del artículo L 6221‑6 del CSP que se adoptaron no están redactados en ese sentido.
Contrariamente a lo alegado por el Ordre, el Informe Bichat no permite, por lo tanto, deducir que, en los contratos de colaboración entre laboratorios, supuesto excepcional expresamente contemplado en el artículo L 6211‑6, párrafo primero, del CSP, se excluye un gesto de carácter comercial entre los laboratorios de que se trate, que vaya más allá de un estricto reparto de la retribución establecida en la nomenclatura.
En cualquier caso, la Comisión no niega que el artículo L 6211‑6, párrafo primero, del CSP se refiera, en cuanto a los contratos de colaboración entre laboratorios, a acuerdos sobre la forma en que se reparten el precio final facturado al cliente, es decir, la forma de compartir los honorarios. Su criterio consiste en oponerse a la forma en que el Ordre intervino, también en este marco, cuestión que ha sido analizada al examinar el noveno motivo. Del mismo modo, en cuanto a la supuesta falta de consideración por parte de la Comisión de la circunstancia de que el Ordre emitió finalmente un dictamen favorable respecto a los contratos en cuestión, este argumento no es pertinente para resolver sobre el presente motivo, referido a la cuestión de si la Comisión interpretó la ley correctamente.
Por lo tanto, no se ha acreditado que la Comisión haya interpretado erróneamente el artículo L 6211-6 del CSP en lo tocante a los contratos de colaboración entre laboratorios.
En cuanto a la segunda interpretación dada por el Ordre, según la cual en contratos celebrados entre laboratorios y centros de salud, el término «descuento» se refiere necesariamente a una reducción del precio concedida por el laboratorio en relación con el precio de la nomenclatura en compensación por un servicio prestado a cambio por el centro de salud de que se trate, la Comisión examinó y rechazó este argumento en los considerandos 199 a 212 de la Decisión impugnada.
Las alegaciones expuestas por el Ordre a este respecto ante el Tribunal tampoco permiten concluir que la Comisión interpretara erróneamente el marco legal aplicable.
En primer lugar, el Ordre invoca una jurisprudencia francesa relativa a la interpretación de textos legislativos atinentes a la profesión de médico.
En efecto, las sentencias de la Cour de cassation francesa invocadas ante el Tribunal se refieren a la aplicación del artículo L 4113‑5 del CSP, a cuyo tenor, «se prohíbe a toda persona que no cumpla los requisitos exigidos para el ejercicio de la profesión recibir, en virtud de un convenio, la totalidad o una parte de los honorarios o de los beneficios procedentes de la actividad profesional de un miembro de una de las profesiones reguladas en el presente libro». Como señala el Ordre, esta jurisprudencia, especialmente, entre otras, la sentencia de la Cour de cassation francesa de 21 de noviembre de 2006, precisa que el abono de una retribución está sujeto a un doble requisito, por una parte, que constituya la contrapartida de servicios prestados por el centro que correspondan, por su naturaleza y coste, a un servicio prestado a los facultativos y, por otra parte, que el coste de todas o algunas de tales prestaciones no sea asumido por un organismo de la seguridad social. En efecto, las sentencias de la Cour de cassation, así como las demás resoluciones invocadas por el Ordre prohíben, en los contenciosos relativos a las retribuciones, basándose en el artículo L 4113‑5 del CSP, cualquier retribución que no corresponda a la contrapartida efectiva de un servicio prestado a los médicos, puesto que resulta de dicha disposición, protectora de la remuneración de la actividad médica, que un importe detraído de ésta debe corresponder, exclusivamente, por su naturaleza y coste, a un servicio prestado al facultativo.
El artículo L 4113‑5 del CSP se inserta en el libro I de la cuarta parte, titulado «Profesiones sanitarias», de la parte legislativa del CSP relativa a las profesiones médicas, y, como se desprende del artículo L 4113‑1, en particular, entre dichas profesiones, se cuentan, en particular, los médicos, los odontólogos y las comadronas, mientras que los farmacéuticos están regulados en el libro II del CSP, titulado «Profesiones farmacéuticas».
Ciertamente, como señaló el Ordre en el marco de una respuesta a una pregunta escrita del Tribunal, el enunciado del artículo L 4113‑5 del CSP es similar al del párrafo segundo del artículo L 6211‑6 del CSP, que la Comisión parece no haber tenido en cuenta al adoptar la Decisión impugnada para excluir la jurisprudencia en cuestión. No obstante, este párrafo segundo se refiere claramente a la problemática particular de la independencia económica de los que explotan laboratorios, al igual que el artículo L 4113‑5 del CSP se refiere a la independencia económica del médico. Pues bien, no se ha demostrado que esta problemática coincida necesariamente con la de la posibilidad de conceder descuentos en el marco de contratos específicos, especialmente, habida cuenta de que el párrafo primero, relativo a los descuentos, y el párrafo segundo del artículo L 6211‑6 del CSP coexisten, por lo que, según el legislador, los descuentos no comprometen necesariamente esta independencia económica. Por otra parte, es preciso señalar que el Ordre no suele hacer referencia a la problemática de la independencia financiera de los explotadores de laboratorios cuando formula sus observaciones acerca del nivel de descuentos (véase, más adelante, los apartados 261 y siguientes).
En tales circunstancias, no puede considerarse que las condiciones en las que el artículo L 4113‑5 del CSP autoriza las retribuciones sean también de aplicación cuando se trate de determinar las circunstancias en las que el artículo L 6211‑6 CSP autoriza descuentos.
Por otra parte, la Comisión denuncia, acertadamente, determinadas incoherencias en la argumentación del Ordre sobre esta cuestión. Por una parte, si las sumas detraídas por un servicio prestado debieran ser la contrapartida exacta del valor de dicho servicio, el Ordre tampoco podría recomendar que se haga una retención a tanto al alzado del 10 % (véase también, más adelante, el apartado 263). Por otra parte, esta interpretación no tiene en cuenta el hecho de que la competencia en materia de precios está autorizada en el marco de la medicina del trabajo, en la que no existe rembolso por parte de la seguridad social, como se señala en el considerando 155 de la Decisión impugnada, sin que el Ordre haya refutado este extremo. Por último, el caso mencionado en el considerando 151 de la Decisión impugnada se refiere a un descuento acordado en un contrato entre un laboratorio y un hospital público que el Ordre aceptó, aun cuando no se trataba claramente de la compensación por servicios prestados.
En segundo lugar, el artículo R 4235‑75 del CSP, insertado en la parte relativa a las normas deontológicas aplicables a los farmacéuticos biólogos, precisa en su párrafo primero que «el farmacéutico biólogo no debe reducir sus honorarios con fines de competencia desleal o en detrimento de la calidad de los servicios que presta» y que, «en el caso de contrato de colaboración entre laboratorios, los honorarios relativos a las subcontrataciones deben fijarse con tacto y medida».
Por lo tanto, esta disposición tiene en cuenta la posibilidad de fijar el precio en un nivel diferente al de la nomenclatura siempre que no exista competencia desleal y que se respete la calidad de los servicios, y, por otra parte, por lo que respecta a los contratos de colaboración entre laboratorios, con «tacto y medida».
Pues bien, como señala la Comisión, especialmente en el considerando 141 de la Decisión impugnada, el Ordre adoptó, antes de enero de 2010, una posición de principio que impone un precio mínimo a través de su política de descuentos máximos del 10 %, sin que se mencione la búsqueda de una prueba de competencia desleal o un posible deterioro de la calidad de los servicios. A este respecto, el considerando 141 de la Decisión impugnada cita, en particular, una decisión adoptada en una sesión del CCG de 14 de septiembre de 2005, según la cual, «el Consejo confirma las observaciones enunciadas en la correspondencia anterior, a saber, que cualquier descuento ha de fijarse con tacto y medida, que un descuento superior al 10 % no honra nuestra profesión» y que «no puede haber usos en el ámbito de los descuentos».
Ciertamente, vuelve a aparecer la referencia a un tope del 10 % en las normas que regulan la profesión de médico, al autorizar el artículo R 6141‑35 del CSP, derogado el 31 de marzo de 2011, las retribuciones que deben pagarse a un centro hospitalario en contrapartida por servicios prestados a médicos generalistas. Sin embargo, al ser interrogado específicamente por el Tribunal sobre este particular, tanto en el marco de las preguntas escritas como en la vista, el Ordre no pudo citar ningún texto legal o reglamentario vigente en la época en que ocurrieron los hechos referido específicamente los farmacéuticos, concretamente a los farmacéuticos biólogos, en los que se mencionara dicho tope del 10 %.
En tales circunstancias, no cabe reprochar a la Comisión que considere que la referencia a una reducción o a un descuento máximo del 10 % para los farmacéuticos biólogos obedezca a una aplicación extensiva de los textos legislativos y reglamentarios aplicables a los farmacéuticos biólogos.
En tercer lugar, el Informe n
o
10‑A‑01, de 5 de enero de 2010, de la Autoridad de la competencia francesa, sobre un proyecto de Decreto Legislativo relativo a la organización de la biología clínica, que se pronuncia sobre la motivación del legislador francés para prohibir la posibilidad de conceder descuentos a través del Decreto Legislativo n
o
2010‑49 señala, en sus puntos 156 a 158, lo siguiente:
«156
[La disposición prevista] prohíbe cualquier descuento en relación con la tarifa de la nomenclatura de los actos de biología clínica, fuera del supuesto particular de los contratos de cooperación.
Esta disposición viene a restringir la parte de libertad de tarifas existente en la actualidad. En efecto, el artículo L 6211‑6 [del CSP] prohíbe los descuentos, pero, “sin perjuicio de los acuerdos o convenios susceptibles de celebrarse con regímenes u organismos de seguro de enfermedad o centros de salud públicos o privados”.
De esta forma, las relaciones financieras entre los laboratorios de análisis médicos y los centros de salud, públicos o privados, no están predefinidas por las nomenclaturas y tarifas relativos al reembolso de los asegurados sociales, que constituyen un precio máximo, y están sujetas, dentro del límite de ese precio máximo, al régimen general de libertad de precios establecido actualmente en el artículo L 410‑2, párrafo primero, del Código de comercio.»
Por lo tanto, estas observaciones de la Autoridad de la competencia francesa también apoyan la interpretación según la cual existía, en la época en que ocurrieron los hechos, un margen de negociación para que los laboratorios pudieran conceder descuentos en las circunstancias mencionadas en el artículo L 6211‑6 del CSP.
En cuarto lugar, la adopción del Decreto Legislativo n
o
2010‑49 y la prohibición de cualquier reducción en los precios en relación con los establecidos en la nomenclatura para análisis de biología clínica que de la misma resulta, permiten deducir que tal prohibición general no existía en el artículo L 6211‑6 del CSP.
Por último el hecho de que algunos documentos del expediente de la Comisión se refieran a retribuciones como contrapartida por servicios prestados no demuestra que se trate de una de las únicas interpretaciones de dicho término en el contexto del artículo L 6211‑6 del CSP, ni que sea necesario deducir de dicha disposición la necesaria correspondencia entre el valor del descuento ofrecido y el del servicio prestado.
En consecuencia, debe concluirse que el Ordre sostiene una interpretación sesgada del artículo L 6211‑6 del CSP, en vigor hasta el 2010, en la medida en que dicha disposición permitía cierta competencia de precios en supuestos que no se limitaban a los casos de reparto de honorarios o de retribuciones que necesariamente corresponden al valor de un servicio prestado como contrapartida.
Por último, en cualquier caso, debe precisarse que, aun cuando debiera considerarse que la Comisión cometió un error de interpretación por lo que respecta a los supuestos previstos en el artículo L 6211‑6 del CSP, ello no permitiría aprobar necesariamente las intervenciones del Ordre en relación con el nivel de los porcentajes estipulados en esos supuestos por los laboratorios en convenios específicos. Los demás argumentos con los que el Ordre justifica tales intervenciones se examinarán más adelante, en el marco del noveno motivo, en particular, de su segunda parte, en los apartados 279 y siguientes.
De todo lo anterior resulta que debe desestimarse el octavo motivo.
Sobre el noveno motivo, planteado con carácter subsidiario, basado, en sustancia, en un error de apreciación de los hechos que dio lugar a un error de Derecho
Este motivo afecta, al igual que el octavo motivo (véase el anterior apartado 239), al capítulo 5.1 «Intervención sobre los precios del mercado» de la Decisión impugnada, en cuyo marco se examina detalladamente, en los considerandos 133 a 221, el comportamiento del Ordre dirigido a imponer un nivel máximo de descuentos sobre los precios fijados por el Estado. No obstante, se refiere fundamentalmente a la cuestión de si la Comisión demostró de forma suficiente en Derecho este aspecto de la infracción.
Los considerandos 662 a 666 de la Decisión impugnada extraen consecuencias de los hechos probados en el capítulo 5, indicando lo siguiente:
«[…]
(662)
Por lo que se refiere a las decisiones del ONP dirigidas a imponer un precio [mínimo] de mercado, ha quedado demostrado en el capítulo 5.1 que la primera de ellas, que se remonta a diciembre de 2003, tenía como objeto definir “algunas normas relativas a las condiciones financieras que deben figurar en los contratos de colaboración”.
(663)
Los elementos del expediente permiten, además, establecer que, entre septiembre de 2004 y septiembre de 2007, el ONP intentó imponer, con creciente insistencia, un precio [mínimo] de mercado, aduciendo que cualquier diferencia en relación con dicho mínimo “no honra la profesión y podría constituir un comportamiento contrario al compañerismo” […]
(664)
Con el fin de imponer un precio [mínimo] de mercado, el ONP remitió correos a numerosísimos laboratorios que habían notificado, según lo preceptuado por la Ley, contratos de colaboración con otros laboratorios o con centros hospitalarios, contratos que preveían descuentos que el ONP consideró excesivos. En todos sus correos, el ONP se refiere expresamente al Código deontológico y, por lo tanto, indirectamente, a sus poderes sancionadores en el marco disciplinario. En varios casos, el ONP llegó a remitir copia de sus correos a los servicios descentralizados del Estado.
(665)
En sus observaciones acerca del pliego de cargos, el ONP recuerda correctamente que no inició ningún procedimiento disciplinario en relación con los descuentos basado en una falta disciplinaria de incumplimiento del artículo R 4235-75 del CSP. No obstante, según reiterada jurisprudencia, la aplicación de medidas de represalia no es un requisito necesario para que se considere que existe un comportamiento dirigido a la fijación de precios de mercado. El artículo 101, apartado 1, del TFUE considera expresamente restrictivas de la competencia las decisiones de asociaciones de empresas que consisten en “fijar de manera directa o indirecta los precios”.
(666)
Por consiguiente, el objeto contrario a competencia de este tipo de manifestaciones de la infracción no puede cuestionarse. Menos aún si se tiene en cuenta que este objeto se formalizó el 14 de septiembre de 2005 en una decisión de la ONP que dispone que “un descuento superior al 10 % no honra nuestra profesión. No puede haber usos en el ámbito de los descuentos”.»
Las alegaciones del Ordre con respecto al análisis que se hace en la Decisión impugnada se dividen en dos partes.
En el marco de la primera parte, el Ordre alega que la Comisión estimó equivocadamente que había intentado sistemáticamente imponer un precio mínimo en el mercado de los servicios de análisis de biología clínica, con vistas a proteger los intereses de los pequeños laboratorios.
En el marco de la segunda parte, el Ordre sostiene que la Comisión no puede considerar que sus actuaciones en relación con los descuentos no estén comprendidas entre sus funciones legales, sino que reflejan objetivos contrarios a la competencia.
Procede empezar examinando la segunda parte.
– Sobre la segunda parte
El Ordre sostiene que la Comisión no puede considerar que sus actuaciones en relación con los descuentos no estén comprendidas entre sus funciones legales, sino que reflejan objetivos contrarios a la competencia. Según él, en todos los casos considerados por la Comisión, su comportamiento iba dirigido a que se cumplieran las normas deontológicas y a velar por que se respetara el principio de independencia profesional, con el fin de preservar la calidad de los actos llevados a cabo por el farmacéutico biólogo, en el marco de un control
a posteriori
que obedece a su función legal de vigilancia. Alega que no se opuso al principio de los descuentos, en cuanto tal, sino que formuló observaciones cuando tales descuentos podían menoscabar el erario público, la calidad de la prestación sanitaria o la independencia del profesional sanitario. Recuerda sus funciones legales definidas en el artículo L 4231‑1 CSP (garantizar el cumplimiento de los deberes profesionales y la independencia de la profesión, contribuir a la promoción de la salud pública y de la calidad de la asistencia) y en el artículo R 4235‑75 del CSP (velar por que el farmacéutico biólogo no reduzca sus honorarios con fines de competencia desleal o en detrimento de la calidad de los servicios que presta). Se refiere asimismo al Informe Bichat así como al artículo L 162‑13‑2 del Código de la seguridad social francés.
Por otra parte, el Ordre alega que el precio fijado en la nomenclatura es un precio de equilibrio negociado por el Estado, que tiene en cuenta el coste real del análisis, la retribución del acto sanitario y la protección del erario público, y no un precio de mercado. Según el Ordre, está generalmente admitido que existe una relación cierta entre la calidad de los servicios recibidos por los pacientes y la naturaleza y forma de remuneración. Invoca, a este respecto, la sentencia del Tribunal de Justicia de 5 de diciembre de 2006, Cipolla y otros (
C-94/04 y C-202/04, Rec. p. I-11421
), apartado 67. Por lo tanto, al haberle atribuido el legislador el cometido de velar por el cumplimiento de las normas deontológicas, entre ellas, especialmente, el artículo R 4235‑75 del CSP, que se refiere específicamente a los farmacéuticos biólogos, no podía, según él, sino inquietarse ante determinados descuentos elevados (que superaban en su mayoría el 30 % y llegaban hasta el 50 %) que eran un indicio de prácticas de dumping.
La Comisión rechaza las alegaciones del Ordre.
Es preciso señalar que la argumentación del Ordre que pretende que su actuación no era más que una aplicación de la Ley se solapa con la que expuso en el octavo motivo, aunque, en el marco de esta parte, el Ordre recuerda específicamente su deber de velar por el cumplimiento de los artículos L 4231‑1 y R 4235‑75 del CSP.
Procede, con carácter preliminar, desestimar su alegación basada en el Informe Bichat por la razón que se ha mencionado en los anteriores apartados 249 y 250.
En el anterior apartado 2, se ha recordado el contenido del artículo L 4231‑1 del CSP. Del mismo resulta que los cometidos del Ordre incluyen, especialmente, la obligación de garantizar el cumplimiento de las obligaciones profesionales, la defensa del honor y de la independencia de la profesión, la de velar por la competencia de los farmacéuticos y contribuir a promover la salud pública y la calidad de la asistencia, en particular, la seguridad de los actos profesionales.
El contenido del artículo R 4235‑75 del CSP ya ha sido evocado al analizar el octavo motivo. Recuérdese que esta disposición precisa en su párrafo primero que «el farmacéutico biólogo no debe reducir sus honorarios con fines de competencia desleal o en detrimento de la calidad de los servicios que presta» y que, «en el caso de contrato de colaboración entre laboratorios, los honorarios relativos a las subcontrataciones deben fijarse con tacto y medida».
El Ordre alega, fundamentalmente, en relación con el comportamiento que se le reprocha en materia de descuentos, que no hace más que aplicar la ley cuando recuerda el carácter exorbitante o anormal de ciertos descuentos, en la medida en que una práctica sistemática de descuentos elevados puede comprometer la calidad de la asistencia y la independencia del profesional de la salud y supone un riesgo de desvío del dinero público. Recuerda que también debe velar por que no se reduzcan los honorarios del farmacéutico biólogo con fines de competencia desleal. Por lo tanto, considera que su comportamiento no entra en el ámbito del artículo 101 TFUE.
A este respecto, no puede negarse que el comportamiento del Ordre en materia de precios descrito en la Decisión impugnada no es ajeno a su función de guardián de los deberes deontológicos de los farmacéuticos biólogos, como, por otra parte, también reconoce la Comisión al señalar, en el considerando 174 de la Decisión impugnada, que la vigilancia del cumplimiento de las normas deontológicas con respecto a los precios practicados por los farmacéuticos entra en el marco de las funciones legales del Ordre.
Por otra parte, las intervenciones del Ordre mencionadas en la Decisión impugnada se refieren con frecuencia a la concesión de descuentos elevados que pueden llegar hasta el 30 o, incluso, el 50 %, del precio fijado en la nomenclatura para un análisis clínico. Estas intervenciones se refieren a contratos que han sido presentados al Ordre con arreglo a lo dispuesto en el artículo L 6221‑5 del CSP, según el cual las SEL que explotan un laboratorio estaban obligadas a notificarle «los contratos y modificaciones de los contratos celebrados por esas sociedades cuyo objeto es garantizarles el uso del material o del local destinado a la actividad del laboratorio», disposiciones reforzadas desde agosto de 2005 por el artículo L 4221‑19 del CSP, que les obliga a realizar la notificación durante el mes siguiente a su celebración.
No obstante, en los considerandos 175 a 221 de la Decisión impugnada, la Comisión explica, en detalle, por qué considera que la actuación del Ordre en este campo obedece a una interpretación de la Ley con fines económicos más que a una interpretación estricta de la misma.
Es preciso señalar que ninguno de los argumentos aducidos por el Ordre cuestiona las conclusiones de la Comisión según las cuales el comportamiento que se le reprocha no consiste en una simple aplicación de la ley. En efecto, en varias ocasiones, ha rebasado los límites de su función legal para imponer su propia interpretación económica de la ley.
En primer lugar, como alega con razón la Comisión, de las citas a la correspondencia o a las actas contenidas en los considerandos 142 a 164 de la Decisión impugnada no se desprende que, en sus intervenciones en relación con contratos celebrados por los laboratorios, el Ordre se haya referido a la calidad de la asistencia, a la independencia del profesional de la salud o al riesgo de desvío del dinero público. El Ordre tampoco aporta ningún documento específico en apoyo de su argumentación a este respecto.
Por lo que respecta a la relación entre la concesión de descuentos y la calidad de la asistencia, la Comisión alega, sin que el Ordre la contradiga en este punto, que éste no ha probado, en ningún momento, que los descuentos realizados pudieran afectar a la calidad de los servicios prestados por el laboratorio de que se trataba. Por otra parte, como se ha dicho en el considerando 218 de la Decisión impugnada, el propio Ordre subraya que el control de calidad es competencia exclusiva del Ministerio de Sanidad francés.
En cuanto a la sentencia Cipolla y otros, citada en el anterior apartado 280, el Tribunal de Justicia señala, en efecto, en su apartado 67, que no puede excluirse que la imposición de un baremo mínimo a los abogados permita evitar que estos últimos, en el contexto específico de un mercado muy competitivo como el italiano, se vean incitados a ofrecer servicios mal pagados, con el riesgo de que se deteriore la calidad de los servicios prestados. Pues bien, debe observarse, además que esta sentencia se refiere a la problemática de la libre prestación de servicios, que en la misma se trata de servicios que suelen prestarse en un contexto en el que las informaciones entre el cliente consumidor y el prestador de servicios son asimétricas, contrariamente a los supuestos contemplados en la Decisión impugnada, que se refieren a relaciones entre profesionales del sector. Por lo tanto, la sentencia no puede ser determinante para sostener la tesis del Ordre.
En cuanto a un posible perjuicio al erario público, el Ordre se refiere, en particular, al artículo L 162‑13‑2 del Código de la seguridad social francés, según el cual los directores de laboratorios están obligados a realizar los análisis y controles de laboratorio observando la más estricta economía que resulte compatible con la ejecución exacta de las prescripciones. Pues bien, debe señalarse que, en los correos del Ordre, nunca se alude a un posible perjuicio del erario público. Por otra parte, la Comisión alega acertadamente, por una parte, que los descuentos concedidos a los hospitales públicos o controlados por el seguro de enfermedad sólo podían beneficiar al erario público. Por otra parte, también tiene razón cuando afirma que si había casos de abuso en el marco de los convenios entre laboratorios y hospitales privados, en la medida en que estos últimos pudieran conseguir descuentos al mismo tiempo que obtenían el reembolso con arreglo al precio fijado en la nomenclatura, habría sido una anomalía en la normativa que debía solucionarse por medios distintos de la intervención del Ordre en unos supuestos en los que la Ley autorizaba los descuentos. Precisamente, procede señalar, como observa, en lo esencial, Comisión (considerando 197 de la Decisión impugnada), que si el Ordre consideraba que los descuentos planteaban, por sí mismos un problema de fraude, también hubiera debido reaccionar con respecto a los descuentos de hasta el 10 %.
En cuanto a una supuesta relación entre la concesión de descuentos demasiado elevados y la independencia profesional del farmacéutico biólogo, de la que el Ordre es asimismo garante, las alegaciones de este último se limitan a meras afirmaciones sin sustrato probatorio alguno que explique la relación entre estos dos aspectos, que no resulta evidente.
En segundo lugar, los extractos de la correspondencia citados por la Comisión en la Decisión impugnada se refieren sistemáticamente al hecho de que los descuentos han de fijarse «con tacto y mesura» y que una rebaja de un cierto porcentaje, ciertamente bastante elevado (muchas veces de entre el 30 y el 50 %), «no honra la profesión» o «podría constituir un comportamiento contrario al compañerismo».
Pues bien, como alega la Comisión en el considerando 179 de la Decisión impugnada, la referencia al artículo R 4235‑75 del CSP según la cual la fijación de honorarios debe realizarse con «tacto y medida» sólo afecta a los contratos entre laboratorios, especialmente a los «honorarios relativos a las subcontrataciones», y no a contratos entre un laboratorio y otro organismo, pese a lo cual el Ordre la invoca en numerosas ocasiones en relación con estos últimos.
Por otra parte, la Comisión alega en los considerandos 175 a 179 de la Decisión impugnada la tesis de que el concepto de «tacto y medida» se refiere al riesgo de exigir honorarios excesivos si se compara la legislación aplicable a los farmacéuticos biólogos con los artículos de la Ley relativos a otros profesionales de la salud, análisis al que el Ordre no se ha opuesto específicamente.
En tercer lugar, en cuanto al hecho de que también es función del Ordre prevenir el riesgo de competencia desleal, la Comisión señala con razón que no basta con que el Ordre se refiera al mismo de forma abstracta. En efecto, tal riesgo no puede resultar únicamente del importe del descuento, sobre todo en un contexto en el que los informes invocados por el propio Ordre, a saber, por una parte, el Informe en relación con un proyecto de reforma de la biología clínica entregado al Ministro de Sanidad, de la Juventud, de los Deportes y de la Vida asociativa francés por el Sr. Ballereau, el 23 de septiembre de 2008, y, por otra parte, el Informe n
o
2006 045, de abril de 2006, presentado por las Sras. Lalande, Yeni y Laconde, miembros de la Inspección General de Asuntos Sociales francesa (IGAS), señalan que los precios facturados en Francia son más altos que los de los demás Estados miembros. Esta constatación es válida aun cuando el Ordre alegue acertadamente que las conclusiones del segundo Informe son más matizadas y admiten que no puede compararse el precio de la prestación de biología clínica en Francia, que comprende varias fases y es, por lo tanto, más compleja, con los precios que suelen aplicarse en los demás países de la Unión. En efecto, la conclusión de la Comisión según la cual existe un margen para los laboratorios que les permite conceder descuentos antes de que pueda reprochárseles que venden con pérdidas se basa igualmente, como se menciona en el considerando 186 de la Decisión impugnada, en las respuestas de varios farmacéuticos a los cuestionarios de la Comisión en las que declararon que cubrían con holgura sus costes.
De ello se sigue que procede desestimar la segunda parte del noveno motivo.
– Sobre la primera parte
En primer lugar, según el Ordre, las intervenciones detectadas por la Comisión en materia de descuentos sólo revisten un carácter marginal, dado que, en el período investigado, que va de diciembre de 2003 a finales de 2008, es decir, a lo largo de más de cinco años, la Comisión sólo detectó 18 correos, en realidad referidos a 14 contratos y a 3 solicitudes de información. Esto viene a representar, en relación con los 4270 laboratorios que existen Francia, el 0,3 % en cinco años.
En segundo lugar, alega que la Comisión se equivoca al estimar, en el considerando 185 de la Decisión impugnada, que el objetivo del Ordre en materia de descuentos es proteger a los laboratorios pequeños atacando sistemáticamente a los grupos, dado que los laboratorios afectados —mencionados en los 18 correos— eran en 11 casos estructuras pequeñas, mientras que sólo 3 de los correos se dirigían a SEL pertenecientes a una red regional, uno afectaba a un laboratorio especializado y 3 a grupos de laboratorios. Por lo tanto, está claro que el objetivo del Ordre en materia de descuentos no era atacar sistemáticamente a los grupos de laboratorios, sino proteger la salud pública haciendo cumplir el principio de la independencia profesional del farmacéutico biólogo con el fin de preservar la calidad de la prestación de biología clínica.
En tercer lugar, el análisis de su comportamiento en relación con los contratos de que se trata no confirma, según el Ordre, las conclusiones de la Comisión. En los considerandos 161 y 162 de la Decisión impugnada, la Comisión aduce frente a él convenios entre dos laboratorios supuestamente referidos al reparto de honorarios que fueron informados favorablemente por el CCG. A continuación, en los considerandos 159, 163 y 164 de la Decisión impugnada, la Comisión invoca frente a él tres convenios entre laboratorios y centros de salud privados, que consistirían en contratos de ejercicio privilegiado o contratos de facultativo en cuyo marco se admiten retribuciones, pero en el que el precio no es libre, al estar sometido a la nomenclatura de los actos de biología clínica. Considera que el CCG actuó en el marco de sus funciones legales con el fin de hacer cumplir las normas deontológicas al cuestionar retribuciones porcentuales de entre el 15 y 48 % del precio fijado por la nomenclatura, pues existía un riesgo de perjuicio al erario público. Añade que los demás convenios mencionados por la Comisión que se refieren a pactos con centros públicos de salud (considerandos 147 a 151 y 153 de la Decisión impugnada) y con organismos del seguro de enfermedad (considerandos 144, 145 y 152 de la Decisión impugnada) contenían descuentos que no beneficiaban al paciente y que no podían garantizar una calidad óptima de la asistencia, sino que, potencialmente, podían revelar la existencia de actos de competencia desleal. Fue al realizar su control
a posteriori
cuando el CCG formuló sus observaciones al respecto, recordando los principios enunciados en el artículo R 4235‑75 del CSP, pero sin remitir correos «recordatorios», ni hacer jamás uso de su poder en materia disciplinaria.
La Comisión se opone a las alegaciones del Ordre, recordando, fundamentalmente, que la infracción del Ordre en materia de descuentos constituye una infracción en virtud de su objeto.
Procede recordar, a este respecto, que, según la jurisprudencia, los conceptos de «acuerdo», de «decisiones de asociaciones de empresas» y de «práctica concertada» del artículo 101 TFUE, apartado 1, recogen, desde un punto de vista subjetivo, formas de colusión que comparten la misma naturaleza y que sólo se distinguen por su intensidad y por las formas en las que se manifiestan (véase la sentencia del Tribunal de Justicia de 4 de junio de 2009, T‑Mobile Netherlands y otros,
C-8/08, Rec. p. I-4529
, apartado 23, y la jurisprudencia citada).
Por otra parte, por lo que respecta a la apreciación de su carácter contrario a la competencia, debe atenderse al contenido de las disposiciones que los establecen, a los objetivos que pretenden alcanzar y al contexto económico y jurídico en el que se inscriben (véase, en este sentido, la sentencia T‑Mobile Netherlands y otros, citada en el anterior apartado 305, apartado 27, y la jurisprudencia citada).
Además, la jurisprudencia precisa que la distinción entre «infracciones por objeto» e «infracciones por efecto» reside en el hecho de que determinadas formas de colusión entre empresas pueden considerarse, por su propia naturaleza, perjudiciales para el buen funcionamiento del juego normal de la competencia (sentencias T‑Mobile Netherlands y otros, citada en el anterior apartado 305, apartado 29, y Allianz Hungária Biztosító y otros, citada en el anterior apartado 61, apartado 35).
De esa manera, se ha determinado que algunos comportamientos colusorios, como los que llevan a la fijación horizontal de los precios por los cárteles, pueden considerarse hasta tal punto aptos para generar efectos negativos, en especial en los precios, la cantidad o la calidad de los productos o los servicios, que cabe estimar innecesaria la demostración de que tienen efectos concretos en el mercado con el fin de aplicar el artículo 101 TFUE, apartado 1 (véase, en este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de 30 de enero de 1985, Clair,
123/83, Rec. p. 391
, apartado 22).
En la hipótesis de que el análisis de un tipo de coordinación entre empresas no presente una grado suficiente de nocividad respecto de la competencia, deben examinarse, en cambio, sus efectos y, para prohibirlo, exigir que se reúnan los elementos que prueben que el juego de la competencia ha resultado, de hecho, bien impedido, bien restringido o falseado de manera manifiesta (sentencia Allianz Hungária Biztosító y otros, citada en el anterior apartado 61, apartado 34, y la jurisprudencia citada).
Para apreciar si un acuerdo entre empresas o una decisión de asociación de empresas tiene un grado de nocividad suficiente para ser considerado una restricción de la competencia «por el objeto» en el sentido del artículo 101 TFUE, apartado 1, debe atenderse al contenido de sus disposiciones, a los objetivos que pretende alcanzar y al contexto económico y jurídico en el que se inscribe. Al apreciar dicho contexto, se debe considerar también la naturaleza de los bienes o de los servicios afectados, así como las condiciones reales del funcionamiento y de la estructura del mercado o mercados pertinentes (véase, en este sentido, la sentencia Allianz Hungária Biztosító y otros, citada en el anterior apartado 61, apartado 36, y la jurisprudencia citada).
En el caso de autos, procede primero recordar que del examen de octavo motivo se desprende que la Comisión no cometió ningún error al considerar que el comportamiento del Ordre en materia de descuentos obedecía a una interpretación extensiva del marco legislativo aplicable, de manera que la Comisión estaba legalmente facultada para valorarla desde la perspectiva del artículo 101 TFUE, apartado 1.
Además, del capítulo 5.1 de la Decisión impugnada y del pasaje de su capítulo 7, citado en el anterior apartado 274, se desprende que la Comisión se basa en pruebas documentales para apoyar su conclusión acerca de la existencia de una infracción por su objeto, que consiste en un acuerdo horizontal sobre precios, pese a que, en el considerando 754, relativo a la gravedad de la infracción, admite que no se trata de un supuesto típico.
De esta manera, según la Comisión, esta infracción se inicia con la decisión adoptada en la reunión oficial del CCG de 11 de diciembre de 2003, mencionada, en particular, en los considerandos 139 y 662 de la Decisión impugnada, de «definir algunas normas en relación con las condiciones económicas que deben figurar en los contratos de colaboración celebrados entre los laboratorios». A este respecto, la Comisión estima con razón que no está incluida entre las funciones de servicio público que el Estado francés encomienda al Ordre la de adoptar decisiones en esta materia.
La Comisión menciona asimismo un acta de una reunión oficial del CCG de 15 de abril de 2004 de la que se desprende que éste decidió acudir a ciertos organismos especializados en la rentabilidad media global de los laboratorios de biología clínica para informarse «antes de decidir sobre estos distintos contratos y convenios».
Existe otro documento crucial: el acta de la reunión oficial del CCG de 14 de septiembre de 2005, citada en los considerandos 141 y 666 y ya mencionada al analizar el cuarto motivo (véase el anterior apartado 263). Según la Comisión, en aquella ocasión, el Ordre formalizó su política. Como se señala en la Decisión impugnada, el acta dice, en relación con un contrato celebrado entre un laboratorio y un hospital universitario, que «el Consejo confirma las observaciones enunciadas en la correspondencia anterior, a saber, que cualquier descuento ha de fijarse con tacto y medida, que un descuento superior al 10 % no honra nuestra profesión» y que «no puede haber usos en el ámbito de los descuentos».
Es preciso señalar que, dejando aparte el argumento de carácter general según el cual su comportamiento responde a una aplicación de la ley, el Ordre no expone ningún argumento en relación con las actas de que se trata y con el hecho de que de las mismas resulta su decisión de intervenir en relación con el clausulado de los contratos de colaboración o con rebajas concedidas a los clientes de laboratorios. No obstante, se trata de documentos importantes en la cadena de pruebas establecida por la Comisión, especialmente, porque de ellos puede inferirse la decisión de órganos del Ordre de oponerse a descuentos de un determinado nivel.
Por otra parte, la Comisión se basa en un conjunto de correos fechados entre 2004 y 2008 para sostener su conclusión de que existe una práctica de imposición de precios mínimos (o un tope máximo de descuentos). A raíz de una petición del Tribunal, la Comisión presentó copia de varios de dichos escritos dirigidos a laboratorios y de actas de reuniones internas del Ordre, en todas y cada una de las cuales, se recuerda que un descuento, generalmente denominado «rebaja», de un determinado nivel que supere el 10 %, no honra la profesión y podría constituir un comportamiento contrario al compañerismo.
Además, en el considerando 146 de la Decisión impugnada, la Comisión da cuenta de la correspondencia del Ordre con la SEL Eimer, en la que el Ordre se preocupa por el nivel de los descuentos concedidos y respecto de la cual la Dirección General de la Competencia, del Consumo y de la Represión de Fraudes francesa (DGCCRF), a la que se había dirigido el Ordre, manifestó en 2009, que podía considerarse que el envío de los correos «tenía como objeto o por efecto una potencial restricción de la libertad comercial de las empresas, que las incitaba a seguir determinadas prácticas en materia de precios sin tener en cuenta sus costes efectivos».
Otros correos mencionados en la Decisión impugnada confirman asimismo el análisis de la Comisión, en la medida en que se trata de situaciones, como las mencionadas en los considerandos 150 y 160 de la Decisión impugnada, en las que el Ordre no reaccionó frente a los descuentos establecidos en porcentajes inferiores al 10 %.
Además, el Ordre tampoco aporta argumentos en cuanto a unos correos intercambiados entre él y los laboratorios mencionados en los considerandos 155 a 158 de la Decisión impugnada en relación con su intervención respecto a contratos relativos a análisis de biología clínica realizados en el marco de la medicina del trabajo. Pues bien, como recuerda la Comisión en el considerando 155 de la Decisión impugnada, sin que el Ordre la contradiga a este respecto, los organismos del seguro de enfermedad no reembolsan tales análisis, de manera que su precio se fija libremente y su negociación está sujeta al régimen común de libertad de precios establecido en el CDC.
El Tribunal considera que ha quedado acreditada, con los elementos probatorios mencionados en los anteriores apartados 313 a 320, la existencia de una decisión de asociación de empresas que ha de interpretarse como un acuerdo horizontal de fijación indirecta de precios a través de la fijación de un nivel máximo de descuentos autorizado para los actores del mercado, en particular, un descuento del 10 % del precio de reembolso convencional en un ámbito en el que, hasta 2010, la Ley autorizaba a los laboratorios a practicar precios inferiores.
Por lo tanto, a la vista del contexto económico y jurídico descrito en la Decisión impugnada, a saber, en particular, el de un mercado de servicios de análisis de biología clínica regulado y protegido, que sólo deja una posibilidad reducida de competencia sobre los precios a través de descuentos entre laboratorios y con centros hospitalarios u organismos de la seguridad social en relación con análisis realizados en el marco de la medicina del trabajo, la Comisión llegó acertadamente a la conclusión de que las decisiones y prácticas reprochadas al Ordre y documentadas en la Decisión impugnada iban encaminadas a fijar precios de mercado cuyo objeto innegablemente contrario a la competencia estaba fuera de cuestión. Por lo tanto, con arreglo a la jurisprudencia citada en el anterior apartado 308, la Comisión pudo calificarlas de contrarias al artículo 101 TFUE, apartado 1, sin demostrar sus efectos concretos en el mercado.
Por otra parte, debe aclararse, además que la Comisión consideró, en los considerandos 703 a 706 de la Decisión impugnada, que las excepciones establecidas en el artículo 101 TFUE, apartado 3, no se aplicaban, dado que, desde el procedimiento administrativo, el Ordre no había aportado ninguna prueba que permitiera considerar que dichas excepciones fueran aplicables. Además, la Comisión señala, con carácter subsidiario, que unas restricciones llamadas «caracterizadas» no crean ventajas económicas objetivas y no benefician a los consumidores y que, en cualquier caso, no existe en el presente asunto ningún elemento que sugiera que se cumplen los requisitos del artículo 101 TFUE, apartado 3. El análisis de la Comisión en la Decisión impugnada en relación con esta disposición no ha sido cuestionado en el marco del presente recurso.
A la vista de estas consideraciones, el argumento del Ordre basado en la pretendida insuficiencia del número de correos mencionados en la Decisión impugnada no es determinante para invalidar la conclusión de que hubo por su parte un comportamiento particularmente perjudicial para la competencia residual, permitida por una legislación por lo demás restrictiva.
Ciertamente, en un período de 5 años, sólo se han mencionado 18 correos. Sin embargo la Comisión alega con razón en el considerando 221 de la Decisión impugnada que este pequeño número de correos también puede explicarse por el hecho de que el Ordre hizo reinar la disciplina.
Del mismo modo, en ese contexto, lo determinante no es saber si, como alega el Ordre, los correos de que se trata se referían también, o incluso principalmente (como, según él, es el caso de 11 de los 18 correos), a laboratorios pequeños. Aunque la respuesta de la Comisión a este argumento, según la cual este extremo no es más que una prueba de la incoherencia de su política, no convence realmente, se impone señalar que las actuaciones concretas del Ordre frente a los laboratorios para intentar instaurar una política restrictiva de competencia en materia de precios no es menos ilegal porque vaya dirigida a laboratorios grandes o a laboratorios pequeños.
Por lo demás, por lo que respecta al argumento del Ordre según el cual su objetivo en materia de descuentos era en realidad proteger la salud pública haciendo cumplir el principio de la independencia profesional del farmacéutico biólogo y no proteger a los pequeños laboratorios, del análisis del octavo motivo y de la segunda parte del noveno motivo, antes mencionados, se desprende que la actuación del Ordre en materia de descuentos se basa en una interpretación extensiva del marco legal. Pues bien, al no tener una potestad reglamentaria en este ámbito, el Ordre hubiera debido actuar dentro del estricto marco legal. En cualquier caso, el hecho de que el Ordre haya podido perseguir un objetivo legítimo no excluye que pueda considerarse que su actuación en materia de descuentos tenga un objeto restrictivo de la competencia (véase, en este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de 20 de noviembre de 2008, Beef Industry Development Society y Barry Brothers,
C-209/07, Rec. p. I-8637
, apartados 19 a 21), siempre que se demuestre este último, como ocurre innegablemente en el caso de autos.
Además, el hecho de que el Ordre haya emitido finalmente un dictamen favorable en algunos casos de reparto de honorarios no empece el carácter ilícito de su intervención inicial que viene a materializar una decisión restrictiva de la competencia.
Del mismo modo, en cuanto a la cuestión de si la Comisión utiliza un término excesivamente fuerte al hablar del envío de «correos-recordatorio», los ejemplos citados en la Decisión impugnada muestran que, al menos, en dos ocasiones, el Ordre, tras haber obtenido explicaciones por parte del laboratorio afectado en relación con la concesión de determinados descuentos, reiteró su posición (véanse los ejemplos citados en los considerandos 150 y 159 de la Decisión impugnada). Por otra parte, la remisión o no de correos-recordatorio para hacer presión, o incluso la exigencia expresa de modificaciones contractuales tampoco son determinantes para apreciar si existe una infracción al artículo 101 TFUE por el objeto.
Ocurre lo mismo en relación con la cuestión de determinar en qué medida el Ordre amenazó con utilizar su poder disciplinario como reacción contra lo que consideraba algunas desviaciones. Sin embargo, debe precisarse que, a la vista de las pruebas examinadas anteriormente, no puede negarse que el Ordre se refirió implícitamente al uso de dicho poder al invocar la existencia de prácticas potencialmente contrarias al compañerismo.
Por último, en cuanto al hecho de que algunas intervenciones del Ordre se refirieran a convenios que contenían potenciales actos de competencia desleal, el argumento ya fue examinado al tratar la segunda parte del presente motivo. Sobre esta cuestión, se ha señalado que el Ordre utilizó este argumento únicamente de forma abstracta, sin que en los correos mencionados se aportara ninguna prueba concreta de competencia desleal.
De ello se sigue que procede desestimar la primera parte del noveno motivo y, en consecuencia, el noveno motivo en su conjunto.
Sobre la impugnación del carácter único y continuado de la infracción
Según la Comisión, el Ordre parece negar, por primera vez en la réplica, el carácter único y continuado de la infracción, planteando, de este modo, un motivo nuevo inadmisible. Por otra parte, según la Comisión, el Ordre no presenta ningún argumento en relación con este supuesto motivo, circunstancia que lo hace también inadmisible.
A este respecto, debe recordarse que del artículo 44, apartado 1, letra c), en relación con el artículo 48, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento se desprende que la demanda debe indicar el objeto del litigio y contener una exposición sumaria de los motivos invocados y que está prohibido invocar motivos nuevos en el curso del proceso, a menos que dichos motivos se funden en razones de hecho y de Derecho que hayan aparecido durante el procedimiento. No obstante, debe declararse la admisión de un motivo que constituye la ampliación de otro enunciado anteriormente, directa o implícitamente, en la demanda y que tiene una relación estrecha con éste (véase la sentencia del Tribunal de 26 de junio de 2008, Alferink y otros/Comisión,
T-94/98, Rec. p. II-1125
, apartado 38, y la jurisprudencia citada).
En el caso de autos, el Ordre niega, en la réplica, la existencia de un supuesto plan de conjunto que «constituya una infracción única y continuada». Alega que se trata de una construcción artificial que no resiste el análisis de los hechos.
Procede examinar si, en la medida en que quepa deducir de esta argumentación una negación del carácter único y continuado de la infracción, se trata de un motivo nuevo.
A este respecto, existen dos pasajes del escrito de demanda que se refieren indirectamente al plan de conjunto, elemento clave en el análisis de la Comisión en cuanto a la existencia de una infracción única y continuada.
Por una parte, en el séptimo motivo tal y como se plantea en el escrito de demanda, el Ordre señala que la Comisión sobrepasó la orden de inspección, al proceder, ya en la inspección, a incautarse de ciertos documentos relativos a los precios, lo cual supuso, a su juicio, una conculcación de su derecho de defensa. El Ordre añade en la réplica que la Comisión intentó vincular artificialmente y
a posteriori
la problemática relacionada con el desarrollo de grupos de laboratorios con la de los descuentos para así justificar la utilización de las pruebas recabadas durante la inspección en el sentido de un plan global.
Por otra parte, el Ordre cuestiona, en el marco de la primera parte del noveno motivo aducido en el escrito de demanda, el criterio de la Comisión según el cual su objetivo principal en materia de descuentos lo constituían los grupos, dado el gran número de laboratorios pequeños afectados por los correos invocados.
El noveno motivo planteado en la demanda se refiere a la cuestión de si la Comisión demostró de un modo suficiente en Derecho la infracción del artículo 101 TFUE en lo que respecta a la política de descuentos del Ordre. El Ordre se refiere al gran número de pequeños laboratorios destinatarios de sus correos en materia de descuentos únicamente para hacer valer, en el marco de la primera parte del motivo, que la Comisión consideró equivocadamente que había intentado sistemáticamente imponer un precio mínimo en el mercado de los servicios de análisis de biología clínica, con vistas a proteger los intereses de los laboratorios pequeños.
Es preciso constatar que, en su escrito de demanda, ni en las alegaciones formuladas en apoyo del séptimo motivo, ni en el marco de la primera parte del noveno motivo, el Ordre ha manifestado oponerse, siquiera indirectamente, al carácter único y continuado de la infracción.
En tales circunstancias, el motivo que impugna el carácter único y continuado de la infracción, planteado por primera vez en la réplica, no puede considerarse una ampliación de un motivo aducido anteriormente. Por lo tanto, visto su carácter intempestivo, ha de declararse inadmisible.
Conclusión sobre la aplicación de la jurisprudencia Wouters y los motivos aducidos en apoyo de la pretensión de anulación
Llegados a este punto del examen, sigue siendo procedente pronunciarse acerca de la aplicabilidad de la jurisprudencia Wouters al caso de autos.
Del examen de los motivos segundo y tercero realizado más arriba se desprende que el comportamiento del Ordre en relación con las obligaciones de comunicación de las SEL se refiere, por una parte, a la injustificada insistencia del Ordre en que los efectos de las modificaciones que se suceden en la vida de las SEL quedaran sometidos a una condición suspensiva y en que los documentos de ciertas sociedades se modificaran en este sentido y, por otra parte, a las solicitudes de que se le comunicaran informaciones no exigidas por la Ley bajo la amenaza de sanciones, especialmente, en relación con unas SEL del grupo Labco, que los órganos rectores del Ordre identificaban como una amenaza.
Tales actos sobrepasan, en cualquier caso, la función consultiva del Ordre en el marco de los procedimientos de aprobación ante el prefecto y tampoco se justifican por el hecho de que el Ordre tenga en cuenta órdenes prefectorales en la llevanza del registro, por cuanto el ejercicio de esta función se basa en sus propias disposiciones. Por lo tanto, el Ordre no puede pretender que actúa en esta materia como una simple extensión del poder del prefecto. Por otra parte, como alega con razón la Comisión, el Ordre no dispone de potestad reglamentaria.
Además, del examen del tercer motivo se desprende que la función del Ordre de verificar
a posteriori
el cumplimiento de las disposiciones legales no puede justificar la interpretación estricta de las reglas que sigue en sus solicitudes de información en materia de movimientos de acciones dentro de las SEL. Por lo tanto, para excluir la aplicación del artículo 101 TFUE, apartado 1, no puede invocarse respecto al comportamiento en cuestión el argumento de que sus eventuales efectos restrictivos para la competencia son necesarios para el buen ejercicio de la profesión con arreglo a la organización que le ha dado la ley, como se ha considerado en el caso de algunas normas del colegio de abogados en los apartados 109 y 110 de la sentencia Wouters, citada en el anterior apartado 21.
Además, los comportamientos del Ordre en materia de desarrollo de grupos de laboratorios que se abordan en los motivos cuarto y quinto, o en materia de descuentos, deben analizarse de la misma manera. Ciertamente, el Ordre debe garantizar el cumplimiento de los deberes deontológicos en el marco de sus funciones legales, entre ellas, la defensa de la independencia del farmacéutico biólogo y la promoción de la salud pública. No obstante, su actuación debe situarse en el marco legal creado por el legislador y las autoridades administrativas, sin que el propio Ordre tenga una potestad reglamentaria. Por lo tanto, cuando este último actúa sobre la base de una interpretación contraria al sentido literal de los textos, o incluso adopta la interpretación más restrictiva de los mismos, en el marco de una determinada estrategia, sus actuaciones no pueden quedar fuera del ámbito del artículo 101 TFUE, apartado 1, argumentando que son inherentes a la consecución de un objetivo legítimo. Sobre esta cuestión, la Comisión precisa acertadamente que no corresponde a un órgano representativo de personas privadas extender el ámbito de protección de la Ley en aras de la protección del interés de un grupo cuando el legislador ha trazado los límites de la protección ofrecida, permitiendo la posibilidad de una cierta competencia.
Los principios que se desprenden de la sentencia Wouters, citada en el anterior apartado 21, no permiten, por lo tanto, considerar, con carácter general, que los comportamientos restrictivos del Ordre mencionados en la Decisión impugnada queden fuera de la prohibición del artículo 101 TFUE, apartado 1.
Por consiguiente, procede desestimar el primer motivo.
Por consiguiente, procede desestimar las pretensiones de anulación.
2.
Sobre la pretensión subsidiaria de que se reduzca la cuantía de la multa
Es preciso recordar que el control de legalidad de las decisiones adoptadas por la Comisión se completa con la competencia jurisdiccional plena, que se reconoce al juez de la Unión en el artículo 31 del Reglamento n
o
1/2003, de conformidad con el artículo 261 TFUE. Esta competencia faculta al juez, más allá del mero control de legalidad de la sanción, para sustituir la apreciación de la Comisión por la suya propia y, en consecuencia, para suprimir, reducir o aumentar la cuantía de la multa o la multa coercitiva impuesta.
Así pues, corresponde al Tribunal, en ejercicio de su competencia jurisdiccional plena, apreciar, en la fecha en que dicta su resolución, si se ha impuesto a las demandantes una multa cuyo importe refleja de manera adecuada la gravedad y la duración de la infracción en cuestión (véase, en este sentido, la sentencia del Tribunal de 27 de septiembre de 2012, Shell Petroleum y otros/Comisión, T‑343/06, apartado 117, y la jurisprudencia citada).
Procede no obstante señalar que el ejercicio de la competencia de plena jurisdicción no equivale a un control de oficio y recordar que el procedimiento ante los órganos jurisdiccionales de la Unión es contradictorio (sentencia Chalkor/Comisión, citada en el anterior apartado 57, apartado 64).
En el caso de autos, como se ha expuesto en el anterior apartado 11, la Comisión aplicó el punto 37 de las Directrices para determinar la cuantía de la multa. Esta disposición establece lo siguiente:
«Aunque las presentes Directrices exponen la metodología general para la fijación de las multas, las características específicas de un determinado asunto o la necesidad de alcanzar un nivel disuasorio en un caso particular podrán justificar que la Comisión se aparte de esta metodología o de los límites fijados en el punto 21.»
De ello resulta que la Comisión fija la cuantía de la multa en el considerando 769 de la Decisión impugnada en 5 millones de euros de manera abstracta, aun cuando mencione en el mismo los factores que ha tenido en cuenta para fijar la multa. La determinación de la cuantía de la multa se aborda en los considerandos 746 a 772 de la Decisión impugnada. De los mismos se desprende que la Comisión la ha fijado teniendo en cuenta el carácter muy grave de la infracción, atendiendo a que afecta a un mercado importante, a la circunstancia de que el presente asunto constituye el primer caso en el que podría aplicarse el artículo 23, apartado 4, del Reglamento n
o
1/2003 así como al hecho de que es posible que los miembros del Ordre no tuvieran plena conciencia del alcance de las disposiciones aplicables. También ha tenido en cuenta el carácter no secreto del comportamiento en cuestión. En cuanto a la duración de la infracción única y continuada, la Comisión apreció una duración total de seis años, de los cuales 2 años y 11 meses corresponden al período en el que han quedado acreditadas las dos manifestaciones del comportamiento infractor. Por último la Comisión desestimó las circunstancias atenuantes alegadas por el Ordre.
El Tribunal observa, con carácter preliminar, que el Ordre no pone reparos a la fijación de la cuantía de la multa de manera abstracta. A este respecto, aunque hubiese sido deseable que la Comisión incluyera en la Decisión impugnada una motivación con un detalle numérico que permitiera ponderar la apreciación de los distintos parámetros pertinentes para determinar el importe de la multa, es verdad que no por ello está viciada por falta de motivación, dado que la Comisión especificó los elementos de apreciación que le habían permitido determinar la gravedad de la infracción, así como su duración (véase la sentencia del Tribunal de Justicia de 15 de octubre de 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij y otros/Comisión,
C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, C-250/99 P a C-252/99 P y C-254/99 P, Rec. p. I-8375
, apartados 463 y 464 y jurisprudencia citada).
Pues bien, aunque no cuestiona la aplicación del punto 37 de las Directrices en su caso, el Ordre solicita la reducción de la cuantía de la multa por varias razones.
En primer lugar, según el Ordre, en el caso de autos, debió de haberse considerado la no imposición de una multa, con arreglo al artículo 23, apartado 2, del Reglamento n
o
1/2003. Como mucho, si era preciso imponer una multa, debió haber sido simbólica, dado que esto habría sido una medida suficientemente disuasoria y proporcional para una instancia colegial investida de funciones de servicio público que no tiene ánimo de lucro. Recuerda, asimismo, que el efecto disuasorio de una eventual multa ha quedado neutralizado desde la adopción del Decreto Legislativo n
o
2010‑49 en materia de descuentos. Por último la Comisión debiera haberle aplicado el mismo trato que reservó al Ordre des architectes belge (Colegio de arquitectos de Bélgica) en su Decisión de 24 de junio de 2004 (asunto COMP/A.38549 — Ordre des architectes belge), que fue condenado a una multa de sólo 100000 euros por un acuerdo horizontal sobre precios.
A este respecto, aunque el artículo 23, apartado 2, del Reglamento n
o
1/2003, según el cual la imposición de una multa es una posibilidad que se ofrece a la Comisión y en, en ningún caso, una consecuencia lógica y automática de la constatación de una infracción, deja a la discreción de ésta el imponer o no una multa cuando compruebe que se ha infringido el artículo 101 TFUE, lo cierto es que, en el caso de autos, no era exigible ni una multa simbólica ni, menos aún, la ausencia de multa.
En cuanto a la multa de 100000 euros impuesta al Ordre des architectes belge por haber obligado a sus miembros a utilizar un precio mínimo, es preciso recordar que una práctica decisoria de la Comisión no puede servir de marco jurídico a las multas en materia de competencia, y que decisiones relativas a otros asuntos únicamente tienen carácter indicativo en lo referente a la posible existencia de discriminación, dado que es poco probable que las circunstancias concretas de esos asuntos, como los mercados, los productos, las empresas y los períodos considerados, sean idénticas. (véase la sentencia del Tribunal de 8 de octubre de 2008, Carbone-Lorraine/Comisión,
T-73/04, Rec. p. II-2661
, apartado 92, y la jurisprudencia citada).
Por otra parte, en dicha decisión, la Comisión fijó primero un importe de base de 4500000 euros, que fue, sin embargo, reducido a 100 000 euros, teniendo en cuenta que la multa se había impuesto en 2004, en el momento en que acababa de iniciarse la reflexión de la Comisión en relación con la competencia en el sector de las profesiones liberales. Pues bien, en la fecha de las infracciones cometidas por el Ordre, la Comisión ya había publicado su Informe sobre la competencia en el sector de las profesiones liberales, que contenía recomendaciones para los Estados miembros sobre la materia. Otra circunstancia en la que los dos asuntos se diferencian es el hecho de que el Ordre des architectes belge, contrariamente al Ordre, cambió inmediatamente sus prácticas en cuanto la Comisión incoó el procedimiento.
En cuanto al hecho de que el carácter disuasorio de una multa impuesta en el caso de autos quede neutralizado por el cambio legislativo que se produjo en 2010, a saber, la adopción del Decreto Legislativo n
o
2010‑49 que prohibió sin excepción los descuentos (véase el anterior apartado 242), procede señalar que el carácter disuasorio se refiere sobre todo a infracciones futuras al Derecho de la competencia que no necesariamente deben consistir en el mismo tipo de infracción que los comportamientos contemplados en la Decisión impugnada. Por otra parte, el comportamiento del Ordre en materia de descuentos no es más que un aspecto de la infracción única y continuada sancionada en la Decisión impugnada. La alegación es, por tanto, ineficaz.
Del mismo modo, el hecho de que el Ordre no busque el lucro y ejerza funciones de servicio público no excluye que pueda, en el ejercicio concreto de las mismas, favorecer a ciertos intereses privados, de forma que este argumento no puede tampoco justificar que no se imponga una multa o que se imponga una multa simbólica. El hecho de que, según el Ordre, no sea posible imaginar que un colegio profesional creado por la Ley no cumpla un requerimiento que le ha dirigido una institución europea es, por otra parte, un argumento puramente especulativo que tampoco puede ser determinante a este respecto.
En segundo lugar, el Ordre alega, en la réplica, que del escrito de contestación se desprende que Comisión se equivocó no teniendo en cuenta dos elementos que le hubieran permito reducir la cuantía de la multa, a saber, por una parte, su colaboración espontánea en materia de precios en el marco de la respuesta que dio a la solicitud de información basada en el artículo 18, apartado 2, del Reglamento n
o
1/2003 y, por otra parte, el hecho de que la Comisión sobrepasó la orden de inspección, infringiendo de este modo su derecho de defensa. Señala que el Tribunal debería tener en cuenta, en particular, esta última irregularidad procesal, aun en el supuesto de que estime que la misma no debe conllevar la anulación de la Decisión impugnada.
Procede desestimar estos argumentos, sin necesidad de pronunciarse sobre la alegación de la Comisión según la cual son inadmisibles por intempestivos, a tenor del artículo 48, apartado 2, párrafo primero, del Reglamento de Procedimiento. En efecto, del examen de los motivos esgrimidos en apoyo de la pretensión de anulación realizado más arriba se desprende que la Comisión no sobrepasó la orden de inspección ni violó el derecho de defensa del Ordre. En cuanto al argumento basado en una supuesta cooperación espontánea del Ordre en su respuesta de 10 de febrero de 2009 a la solicitud de información de la Comisión de 3 de febrero de 2009, esta última sostiene con razón que el aspecto tarifario de la infracción no resulta de una confesión o de una revelación hecha espontáneamente por el Ordre, dado que si la Comisión recabó más información en relación con las prácticas en materia de descuentos, lo hizo sobre la base de informaciones que ya estaban en su poder, en particular, las actas de las reuniones de las instancias colegiales.
En tercer lugar, el Ordre invoca algunas circunstancias particulares del asunto que, según él, justifican una reducción de la cuantía de la multa.
Considera que debió haberse apreciado que concurrían en él circunstancias atenuantes, visto que su comportamiento en relación con los descuentos sólo tuvo efectos marginales, que no tenía la intención de favorecer a los laboratorios de pequeño tamaño, que su práctica en relación con el desarrollo de los laboratorios pretendía proteger la independencia del farmacéutico y era conforme a la Ley, que los comportamientos en cuestión revestían un carácter público y que la colegiación de sus miembros era obligatoria.
En primer lugar, en cuanto al carácter público de los comportamientos contemplados, procede señalar que la Comisión aclara, en el considerando 756 de la Decisión impugnada, que lo había tenido en cuenta, al señalar que no se trata, por tanto, de un comportamiento que deba considerarse particularmente grave.
Del mismo modo, en cuanto al carácter obligatorio de la colegiación, la Comisión indica, en el considerando 757 de la Decisión impugnada, haberlo tenido en cuenta al usar su margen de discrecionalidad en la determinación de la cuantía de la multa, por cuanto podría hacerse responsables a las empresas de las consecuencias de actos del Ordre, con independencia de su grado real de implicación. En efecto, es evidente que este grado de implicación pudo variar y que, como se ha señalado en el considerando 754 de la Decisión impugnada, pudo ocurrir que algunas decisiones se impusieran a los miembros del Ordre contra su voluntad.
No obstante, estos elementos han de ponderarse junto con las demás características de la infracción. De esta forma, el comportamiento relativo a los descuentos es una forma de acuerdo horizontal sobre los precios, que se cuenta entre las restricciones más graves a la competencia. En cuanto a las decisiones dirigidas a impedir el desarrollo de grupos de laboratorios, se trata de obstáculos a la producción, al desarrollo técnico y a las inversiones en el mercado que, como cabe pensar razonablemente, pudieron haber tenido el efecto de retrasar la actuación en el mercado francés de grupos internacionales y cerrar el mercado interior, como recuerda la Comisión en el considerando 755 de la Decisión impugnada. Teniendo asimismo en cuenta la duración de la infracción (véase el anterior apartado 355), así como la dimensión del mercado afectado, de una cuantía estimada en 4400 millones de euros en 2008 (considerando 759 de la Decisión impugnada), y el hecho de que el impacto de la actuación del Ordre era considerable, dado que los farmacéuticos biólogos inscritos en el registro representaban, entre todos, el 95 % del mercado de los servicios de análisis de biología clínica, la Comisión pudo considerar que las circunstancias alegadas no alteraban la gravedad de la infracción.
En segundo lugar, en cuanto al hecho de que la infracción en materia de descuentos no tuvo sino escasos efectos y, en particular, de que el comportamiento en materia de descuentos no pretendía proteger a los laboratorios pequeños, debe recordarse que el efecto de una práctica contraria a la competencia no es un criterio determinante en la apreciación del importe adecuado de la multa y que otros elementos, como el elemento intencional, pueden tener más importancia que los relativos a los efectos en ese contexto, sobre todo cuando se trate de infracciones intrínsecamente graves, como la fijación de precios y el reparto de mercados (véase, en este sentido, la sentencia del Tribunal de 13 de julio de 2011, Schindler Holding y otros/Comisión,
T-138/07, Rec. p. II-4819
, apartado 222, y la jurisprudencia citada).
Pues bien, del examen las conclusiones en relación con la pretensión de anulación más arriba expuestas se desprende que la Comisión dispone de pruebas documentales que ilustran, por una parte, la intención de los órganos rectores del Ordre de frenar el desarrollo de ciertas estructuras de grupos de laboratorios y, por otra parte, de oponerse a descuentos superiores a un tope del 10 %, objetivo que carece de fundamento legal y no puede, por tanto, justificarse haciendo referencia a la protección de la independencia del farmacéutico biólogo, ni tampoco a la salud pública.
Por otra parte, la conclusión de la Comisión, recordada en el considerando 761 de la Decisión impugnada, según la cual las prácticas en materia de descuentos llegaron a aplicarse, no ha podido ser rebatida con éxito por el Ordre, como se desprende, en particular, del examen de la primera parte del noveno motivo, antes mencionado.
Por lo tanto, la Comisión no ha cometido ningún error al no conceder relevancia a dichos elementos a la hora de fijar la cuantía de la multa.
En tercer lugar, en cuanto a la alegación relativa al hecho de que el Ordre no hizo más que interpretar la Ley, éste no ha dado argumentos que permitan llegar a una conclusión distinta a la de la Comisión, según la cual su interpretación de la Ley contravenía los textos y obedecía a una lógica restrictiva de la competencia en la mayor parte de los aspectos de la infracción única y continuada que se le imputa. La Comisión no cometió ningún error al no reconocer, en el considerando 768 de la Decisión impugnada, la concurrencia de una circunstancia atenuante en relación con las alegaciones del Ordre basadas en que su comportamiento estaba autorizado, o incluso fomentado, por las autoridades públicas o por la normativa.
Sin embargo, es preciso matizar esta conclusión con respecto a los cargos recogidos en la Decisión impugnada (considerandos 450 y siguientes) en relación con la efectividad de las modificaciones de estatutos y de los contratos para las SEL.
En efecto, aunque del examen del segundo motivo, realizado en los anteriores apartados 128 a 157, se desprende que la Comisión no cometió un error de apreciación como resultado de una interpretación errónea de la legislación francesa en cuanto a la inmediata entrada en vigor de las modificaciones de estatutos y de los contratos para las SEL a lo largo de la vida de éstas, se considera, sin embargo, en el anterior apartado 155, que era lamentable que la Decisión impugnada no dijera apenas nada con respecto a los efectos de la Circular n
o
98‑585 en este contexto, aparte de la referencia en la nota a pie de página 562 al hecho de que contiene una interpretación diferente del régimen aplicable cuando indica que «la sociedad debe primero solicitar la aprobación en razón de las modificaciones».
En efecto, aunque ni dicha Circular ni la práctica de los prefectos derivada de la misma de adoptar órdenes modificativas de la aprobación contradigan la legalidad del análisis realizado por la Comisión, se trata de circunstancias que pudieron haber influido en las posiciones adoptadas por el Ordre, que ahora se le reprochan. Con independencia de la cuestión de la legalidad de la Circular n
o
98‑585 y de la praxis de los prefectos en este aspecto concreto, ambas circunstancias pueden explicar que el Ordre haya sostenido la existencia de un doble sistema: un régimen de declaración para la modificación de la autorización, pero la exigencia de una nueva aprobación para la SEL de carácter suspensivo. Ahora bien, la Decisión impugnada no trata de esta hipótesis de doble sistema.
Por lo tanto, teniendo también en cuenta que, como se desprende de los considerandos 453 y siguientes de la Decisión impugnada, varias de las posiciones hacia las SEL reprochadas al Ordre son anteriores a la Circular n
o
2005/206, procede considerar que, en el caso de autos, la Comisión incurrió en un error, al no reconocer la concurrencia de una circunstancia atenuante en relación con este aspecto específico de la infracción durante una parte del período de referencia, a saber, en particular, antes de la entrada en vigor de la Circular n
o
2005/206, el 14 de noviembre de 2005.
A la vista de lo que antecede, procede acoger la alegación relativa a que la Comisión no tuvo en cuenta ciertas circunstancias atenuantes al fijar la cuantía de la multa. Las consecuencias que de ello se desprenden a efectos de la determinación de la cuantía de la multa se examinarán a continuación.
Es preciso tener presente que la circunstancia atenuante identificada en los anteriores apartados 376 a 379 sólo afecta a uno de los cuatro tipos de decisiones que se imputan al Ordre en lo relativo al aspecto de su actuación dirigido a impedir el desarrollo de los grupos de laboratorios. Por otra parte, sólo afecta a una parte del período durante el cual se adoptaron actos de este tipo (período comprendido entre el final de 2003 y 2005). Pues bien, la Comisión tiene pruebas relativas a otras decisiones adoptadas en materia de desarrollo de los grupos de laboratorios que se refieren al período anterior a 2005.
A la vista de tales circunstancias, es razonable que el error en cuestión sólo dé lugar a una reducción mínima de la cuantía de la multa. En consecuencia, el Tribunal estima apropiada una reducción de sólo 250000, para tener en cuenta el mismo, de manera que la multa impuesta al Ordre debe fijarse en 4750000 euros.
Por último, falta todavía por examinar las alegaciones del Ordre en relación con el carácter desproporcionado o no apropiado de la multa, teniendo en cuenta la escasa capacidad económica del Ordre, que podría afectar a su buen funcionamiento. Procede realizar este examen a la vista de la multa ya recalculada.
Como señala la Comisión en el considerando 743 de la Decisión impugnada, el hecho de que el método de cálculo de la multa no tenga en cuenta la escasa capacidad económica del Ordre no es determinante, dado que el artículo 23, apartado 2, del Reglamento n
o
1/2003 permite tener en cuenta el volumen de negocios de cada uno de los miembros que opere en el mercado afectado por la infracción.
En particular, del considerando 744 de la Decisión impugnada se desprende que la Comisión impuso la multa refiriéndose al artículo 23, apartado 2, del Reglamento n
o
1/2003. La disposición en cuestión prevé, en su párrafo tercero, que, cuando la infracción de una asociación esté relacionada con las actividades de sus miembros, la multa no podrá ser superior al 10 % del importe global del volumen de negocios total de cada uno de los miembros que opere en el mercado cuyas actividades se vean afectadas por la infracción de la asociación. Debe procederse a la verificación prevista en el párrafo tercero de esta disposición en relación con el importe recalculado para comprobar que no sea excesivo.
Por otra parte, el artículo 23, apartado 4, del Reglamento n
o
1/2003 indica en su párrafo primero que, «cuando se imponga una multa a una asociación de empresas tomando en consideración el volumen de negocios de sus miembros y ésta no sea solvente, la asociación estará obligada a recabar las contribuciones de sus miembros hasta cubrir el importe de la multa».
Ha de tenerse en cuenta que el razonamiento de la Comisión presentado en la Decisión impugnada integra específicamente la consideración de la capacidad contributiva de los miembros del Ordre. En efecto, en los considerandos 746 a 751, la Comisión se refiere al carácter novedoso de esta disposición, introducida por el Reglamento n
o
1/2003, y a la posibilidad de que, para poder pagar la multa, el Ordre deba, efectivamente, solicitar las contribuciones de sus miembros para pagar la multa, los cuales pudieron, sin embargo, ejercer, en un grado variable, una vigilancia sobre las decisiones adoptadas por los órganos rectores. La Comisión justifica de este modo el hecho de que se distancie en este supuesto del método de cálculo establecido en las Directrices y el Ordre tampoco niega que la aplicación del punto 37 de las Directrices le sea más favorable que la aplicación del método general establecido en dichas Directrices, como indica la Comisión en el considerando 751 de la Decisión impugnada.
En cuanto a la comprobación de cuál es el impacto económico de la multa, el Ordre no pone en duda los datos económicos utilizados por la Comisión. Del considerando 771 de la Decisión impugnada puede inferirse que, en 2008, el 95 % del importe de los honorarios facturados en Francia por los laboratorios de análisis de biología clínica privados representaba 4200 millones de euros (y no «4205033 millones de euros», como se hace constar, con toda seguridad, en razón de una errata), dado que en esa época no se disponía de datos más recientes. Por otra parte, del citado considerando 771 se desprende igualmente que la Comisión tuvo en cuenta el porcentaje del 95 % del importe total de los honorarios con el fin de excluir el volumen de negocios realizado por los laboratorios cuyo único socio es un médico biólogo y que representarían aproximadamente el 5 % de todos los laboratorios privados. Estas cifras aparecen confirmadas en los considerandos 23 y 759 de la Decisión impugnada que, con el fin de describir el tamaño del mercado, se refieren a una cifra de 4400 millones de euros realizada por los laboratorios privados en 2008.
El Tribunal no dispone de otro importe del volumen de negocios realizado por los laboratorios de análisis de biología clínica privados en el mercado afectado distinto del que figura en la Decisión impugnada. No obstante, procede subrayar que no se ha alegado que tal importe haya dejado de ser representativo hoy por hoy. En cualquier caso, es razonable considerar que no sobrestima el valor del mercado afectado en la fecha de la sentencia.
Pues bien, la cuantía de la multa impuesta, reducida por el Tribunal, viene a ser un poco más del 1 % de dicha facturación. No es, por lo tanto, excesivo.
Por otra parte, a la vista del expediente, no parece razonable considerar que la multa recalculada pueda comprometer la viabilidad de los miembros de la sección G que operen en el mercado afectado en el supuesto de que, en el futuro, se requiriera su contribución.
En atención a todo lo anterior, procede anular el artículo 3 de la Decisión impugnada y fijar el importe de la multa en 4,75 millones de euros, importe que el Tribunal, en el ejercicio de su competencia jurisdiccional plena, considera apropiado en vista de las circunstancias del presente asunto, en particular, las relativas a la gravedad y duración de la infracción declarada por la Comisión y a los recursos económicos que el Ordre puede tener a su disposición, y desestimar el recurso en todo lo demás.
Costas
A tenor del artículo 87, apartado 3, del Reglamento de Procedimiento, el Tribunal podrá repartir las costas, o decidir que cada parte abone sus propias costas, cuando se estimen parcialmente las pretensiones de una y otra parte.
Con arreglo al artículo 87, apartado 4, del Reglamento de Procedimiento, el Tribunal podrá ordenar que una parte coadyuvante soporte sus propias costas.
En el caso de autos, sólo una de las alegaciones en apoyo de la pretensión subsidiaria de reducción de la cuantía de la multa ha sido parcialmente acogida, y en consecuencia se ha reducido la multa impuesta al Ordre. Por tanto, una justa apreciación de las circunstancias lleva a decidir que la Comisión cargue con sus propias costas y con una décima parte de las del Ordre, que cargará con las nueve décimas partes de sus propias costas.
Labco cargará con sus propias costas.

En virtud de lo expuesto,
EL TRIBUNAL GENERAL (Sala Novena)
decide:

1)
Fijar en 4,75 millones de euros el importe de la multa impuesta solidariamente al Ordre national des pharmaciens (ONP), al Conseil national del Ordre des pharmaciens (CNOP) y al Conseil central de la sección G del Ordre national des pharmaciens (CCG) en el artículo 3 de la Decisión C(2010) 8952 final de la Comisión, de 8 de diciembre de 2010, relativa a un procedimiento en virtud del artículo 101 [TFUE] (Asunto 39510 — Labco/ONP).

2)
Desestimar el recurso en todo lo demás.

3)
La Comisión Europea cargará con sus propias costas y con una décima parte de las costas en que hayan incurrido el ONP, el CNOP y el CCG.

4)
El ONP, el CNOP y el CCG cargarán con nueve décimas partes de sus propias costas.

5)
Labco cargará con sus propias costas.

Berardis
Czúcz
Popescu
Pronunciada en audiencia pública en Luxemburgo, a 10 de diciembre de 2014.
Firmas
Índice

Antecedentes del litigio y Decisión impugnada

Procedimiento y pretensiones de las partes

Fundamentos de Derecho

1. Sobre la pretensión de anulación

Sobre el primer motivo, basado en un error de interpretación y de aplicación del artículo 101 TFUE, a la vista de la sentencia Wouters

Sobre los motivos referidos al comportamiento respecto al desarrollo de grupos de laboratorios

Sobre los motivos relativos a la composición y a la modificación del capital de las SEL

– Sobre el cuarto motivo, basado, en lo esencial, en la falta de consideración del papel del CCG como garante de la independencia profesional del socio en lo relativo a su participación mínima en el capital de las SEL

– Sobre el quinto motivo, basado, fundamentalmente, en un error de apreciación sobre la intención del legislador por lo que respecta al desmembramiento de las participaciones sociales de las SEL que superen un tope del 25 % y en la falta de consideración del marco jurídico aplicable a los desmembramientos de las participaciones sociales de SEL

Sobre los motivos relativos a las obligaciones de comunicación de las SEL durante su vida

– Sobre el segundo motivo, basado, en sustancia, en un error de apreciación que resulta de una interpretación errónea de la legislación francesa en cuanto a las respectivas funciones del prefecto y del CCG con ocasión de los cambios que se producen a lo lago de la vida de una SEL

– Sobre el tercer motivo, basado, fundamentalmente, en la falta de consideración del ámbito de aplicación de la obligación de comunicación establecida en la legislación francesa y del papel del CCG en su función de comprobar, a posteriori, la documentación societaria

Sobre el sexto motivo, basado, fundamentalmente, en un error de interpretación y de aplicación del artículo 101 TFUE en la medida en que las sanciones disciplinarias impuestas pueden reforzar los efectos potenciales o reales de las decisiones de que se trata

Sobre los motivos relativos a los cargos relativos a los precios

Sobre el séptimo motivo, planteado con carácter principal, y basado, en sustancia en una ilegalidad derivada del incumplimiento de los límites de la orden de inspección

– Sobre la primera alegación

– Sobre la segunda alegación

Sobre el octavo motivo, planteado con carácter subsidiario, basado, en sustancia, en un error de apreciación del alcance del marco jurídico aplicable y de la voluntad del legislador

Sobre el noveno motivo, planteado con carácter subsidiario, basado, en sustancia, en un error de apreciación de los hechos que dio lugar a un error de Derecho

– Sobre la segunda parte

– Sobre la primera parte

Sobre la impugnación del carácter único y continuado de la infracción

Conclusión sobre la aplicación de la jurisprudencia Wouters y los motivos aducidos en apoyo de la pretensión de anulación

2. Sobre la pretensión subsidiaria de que se reduzca la cuantía de la multa

Costas
(
*1
)	Lengua de procedimiento: francés.