CELEX: 62010CJ0072
Liberdade de estabelecimento
Livre prestação de serviços
Jogos de fortuna e azar
Recolha de apostas sobre eventos desportivos
Exigência de uma concessão
Consequências a retirar de uma violação do direito da União na atribuição de concessões
Atribuição de 16 300 concessões adicionais
Princípio da igualdade de tratamento e dever de transparência
Princípio da segurança jurídica
Proteção dos titulares de concessões anteriores
Regulamentação nacional
Distâncias mínimas obrigatórias entre pontos de recolha de apostas
Admissibilidade
Atividades transfronteiriças equiparáveis às que são objeto da concessão
Proibição pela legislação nacional
Admissibilidade

Os pedidos de decisão prejudicial têm por objeto a interpretação dos artigos 43.° CE e 49.° CE.
Esses pedidos foram apresentados no âmbito de processos penais instaurados contra M. Costa e U. Cifone, gerentes de centros de transmissão de dados (a seguir «CTD»), vinculados contratualmente à sociedade de direito inglês Stanley International Betting Ltd (a seguir «Stanley»), por violação da legislação italiana que rege a recolha de apostas, designadamente do Decreto real n.
o
773, que aprova o texto único das leis em matéria de segurança pública (regio decreto n.
o
773, Testo unico delle leggi di pubblica sicurezza), de 18 de junho de 1931 (GURI n.
o
146, de 26 de junho de 1931), conforme alterado pelo artigo 37.
o
, n.
o
4, da Lei n.
o
388, de 23 de dezembro de 2000 (suplemento ordinário ao GURI n.
o
302, de 29 de dezembro de 2000, a seguir «decreto real»). Os referidos pedidos estão inseridos em quadros jurídicos e factuais semelhantes aos que deram origem aos acórdãos de 21 de outubro de 1999, Zenatti (
C-67/98, Colet., p. I-7289
), de 6 de novembro de 2003, Gambelli e o. (
C-243/01, Colet., p. I-13031
), de 6 de março de 2007, Placanica e o. (
C-338/04, C-359/04 e C-360/04, Colet., p. I-1891
), e de 13 de setembro de 2007, Comissão/Itália (
C-260/04, Colet., p. I-7083
).
Quadro jurídico
A legislação italiana dispõe, no essencial, que o exercício das atividades de recolha e de gestão de apostas pressupõe a obtenção de uma concessão através de concurso público e de uma autorização de polícia. Qualquer infração a esta legislação está sujeita a sanções penais.
Concessões
Até à adoção das alterações da legislação aplicável, ocorridas em 2002, os operadores constituídos sob a forma de sociedades de capital cujas ações estivessem cotadas nos mercados regulados não podiam receber autorização para jogos de fortuna e azar. Por conseguinte, esses operadores estavam excluídos dos concursos realizados em 1999 para a atribuição de concessões. A ilegalidade dessa exclusão à luz dos artigos 43.° CE e 49.° CE foi declarada, designadamente, no acórdão Placanica e o., já referido.
O Decreto-Lei n.
o
223, de 4 de julho de 2006, que aprova disposições urgentes para a retoma económica e social, para o controlo e a racionalização das despesas públicas, e intervenções em matéria de receitas fiscais e de luta contra a fraude fiscal, convertido pela Lei n.
o
248, de 4 de agosto de 2006 (GURI n.
o
18, de 11 de agosto de 2006, a seguir «decreto Bersani»), procedeu a uma reforma do setor dos jogos em Itália, destinada a assegurar a sua conformidade com as exigências do direito da União.
O artigo 38.
o
do decreto Bersani, intitulado «Medidas de combate ao jogo ilegal», prevê, no seu n.
o
1, a adoção, antes de 31 de dezembro de 2006, de uma série de disposições «para lutar contra a difusão do jogo irregular e ilegal e contra a evasão e a fraude fiscais no setor do jogo e para garantir a proteção dos jogadores».
O artigo 38.
o
, n.
os
2 e 4, do decreto Bersani prevê as novas modalidades de distribuição de jogos de fortuna e azar relativos, por um lado, a eventos diferentes das corridas de cavalos e, por outro, às corridas de cavalos. Em especial:

Está previsto abrir, pelo menos, 7000 novos pontos de venda para os jogos de fortuna e azar relativos a eventos diferentes das corridas de cavalos e, pelo menos, 10000 novos pontos de venda para os jogos de fortuna e azar relativos às corridas de cavalos;

O número máximo de pontos de venda por município é fixado em função do número de habitantes e tendo em conta os pontos de venda para os quais já tenha sido concedida uma concessão no concurso de 1999;

Os novos pontos de venda devem respeitar uma distância mínima em relação aos que já foram concessionados no concurso de 1999;

A administração autónoma dos monopólios do Estado (a seguir «AAMS»), que atua sob a tutela do Ministério da Economia e das Finanças, é competente para a «definição das modalidades de proteção» dos titulares de concessões atribuídas no concurso de 1999.
Autorizações de polícia
O sistema de concessões está relacionado com um sistema de controlo da segurança pública, regulado pelo decreto real. Nos termos do artigo 88.
o
desse decreto, só pode ser concedida uma autorização de polícia a quem detenha uma concessão ou uma autorização de um Ministério ou de outra entidade à qual a lei confira a faculdade de organizar ou de explorar apostas.
Sanções penais
A organização de jogos, incluindo por via telemática ou telefónica, sem ser titular da concessão ou da autorização de polícia obrigatórias constitui, em Itália, um crime sujeito a pena de prisão até três anos, nos termos do artigo 4.
o
da Lei n.
o
401, de 13 de dezembro de 1989, que intervém no setor do jogo e das apostas clandestinas e protege o bom desenrolar das competições desportivas (GURI n.
o
294, de 18 de dezembro de 1989), conforme alterada pelo artigo 37.
o
, n.
o
5, da Lei n.
o
388, de 23 de dezembro de 2000 (suplemento ordinário ao GURI n.
o
302, de 29 de dezembro de 2000, a seguir «Lei n.
o
401/89»).
Litígios no processo principal e questão prejudicial
A Stanley e a sua situação em Itália
A Stanley está autorizada a operar como coletora de apostas no Reino Unido, ao abrigo de uma licença passada pelas autoridades de Liverpool. A Stanley aceita apostas de montante fixo relativamente a um amplo número de eventos, desportivos e não desportivos, nacionais e internacionais.
Em Itália, a Stanley opera através de 200 agências, sob forma de CTD. Os CTD são locais abertos ao público, onde os apostadores podem fazer apostas desportivas por via telemática, mediante o acesso a um servidor da Stanley situado no Reino Unido ou noutro Estado-Membro, pagar o valor das apostas e, eventualmente, receber os seus ganhos. Os CTD são geridos por operadores independentes que têm uma relação contratual com a Stanley. Em Itália, a Stanley opera exclusivamente através desses pontos físicos de venda a retalho e, por isso, não é um operador de jogos de fortuna e azar através da Internet.
É pacífico que, devido ao modo operacional da Stanley, é em princípio a ela que compete a obrigação de obter uma concessão para o exercício de atividades de recolha e de gestão das apostas em Itália, o que permite aos CTD exercer as suas atividades.
A Stanley, que fazia parte de um grupo cotado nos mercados regulamentados, foi excluída, em violação do direito da União, do concurso que levou à atribuição, em 1999, de 1000 concessões para a comercialização de apostas em competições desportivas diferentes das corridas de cavalos, válidas por um período de seis anos e renováveis por mais seis anos.
As disposições do decreto Bersani foram aplicadas pelos processos de concurso lançados pela AAMS em 2006. Em 28 de agosto de 2006, foram publicados dois anúncios de concurso, nos termos dos n.
os
2 e 4 do artigo 38.
o
do decreto Bersani, para as concessões de 500 pontos de venda especializados de jogos hípicos e 9 500 pontos de venda não especializados de jogos hípicos, para além da criação de redes de jogos hípicos à distância, e de 1 900 pontos de venda especializados de jogos desportivos e 4 400 pontos de venda não especializados de jogos desportivos, além da criação de redes de jogos desportivos à distância. Esses anúncios foram também publicados, em 30 de agosto de 2006, no
Jornal Oficial da União Europeia
(processos n.
os
2006/S-163-175655 e 2006/S-164-176680). O prazo para a apresentação das propostas foi fixado em 20 de outubro de 2006, para todos os tipos de concessões.
Da documentação dos concursos faz parte, nomeadamente, um caderno de encargos com oito anexos e o projeto de convenção entre a AAMS e o adjudicatário da concessão sobre os jogos de fortuna e azar relativos a eventos diferentes das corridas de cavalos (a seguir «projeto de convenção»).
Esse caderno de encargos sujeitava a participação no concurso, por um lado, nos termos do artigo 13.
o
, à constituição de uma garantia bancária provisória e, por outro, nos termos do artigo 14.
o
, à obrigação de constituir uma garantia bancária definitiva que cobrisse as obrigações emergentes da concessão.
Nos termos do artigo 23.
o
, n.
o
2, alínea a), do projeto de convenção, a AAMS é obrigada a declarar a caducidade da concessão, no caso de «os concessionários, o representante legal ou os administradores do concessionário serem sujeitos a medidas de coação ou a decisões de remessa ao juiz da causa em todos os casos de crimes previstos na Lei n.
o
55, de 19 de março de 1990, e em todos os outros casos de crimes suscetíveis de prejudicar a relação de confiança com a AAMS».
O artigo 23.
o
, n.
o
3, do projeto de convenção estipula ainda que a AAMS «declara a caducidade da concessão, após ter suspendido imediatamente a título cautelar os seus efeitos, quando o concessionário comercializar, por si próprio ou através de uma sociedade a ele ligada — qualquer que seja a natureza do vínculo —, no território italiano ou através de sítios telemáticos situados fora do território nacional, jogos equiparáveis a jogos públicos ou a outros jogos geridos pela AAMS, ou jogos proibidos pelo ordenamento jurídico italiano».
Nos termos do artigo 23.
o
, n.
o
6, do projeto de convenção, a garantia bancária constituída pelo concessionário é adquirida pela AAMS no caso de caducidade da concessão, sem prejuízo do direito de a AAMS pedir a reparação de danos posteriores.
Na sequência da publicação dos anúncios de concurso, a Stanley manifestou novamente o seu interesse numa concessão para a recolha e a gestão de apostas e obteve junto da AAMS o suporte informático necessário à apresentação de uma proposta. Seguidamente, a Stanley pediu à AAMS explicações sobre certas disposições que poderiam constituir possíveis obstáculos à sua participação no concurso e cuja interpretação não lhe parecia clara nalguns aspetos.
Por carta de 21 de setembro de 2006, a Stanley perguntou à AAMS se considerava que o seu modelo operacional, assente nos CTD seus filiados, violava os princípios e as disposições que constavam da documentação do concurso, em particular do artigo 23.
o
, n.
o
3, do projeto de convenção, de forma a que a participação nesses processos e o seu eventual resultado positivo pudessem obstar ao exercício dessa atividade, e se esse exercício poderia configurar uma causa de revogação, de caducidade ou de suspensão das concessões eventualmente atribuídas.
Na sua resposta de 6 de outubro de 2006, a AAMS considerou que a participação nas adjudicações estava sujeita à renúncia, em Itália, ao exercício das atividades transfronteiriças, afirmando, em particular, que o novo sistema permitia aos candidatos adjudicatários instalarem redes de venda que também podiam ter caráter nacional. Contudo, chamou a atenção para o facto de essas redes tenderem «naturalmente a substituir as antigas redes potenciais e, nesse caso, as disposições referidas no artigo 23.
o
do projeto de convenção [constituíam] uma proteção correta dos investimentos realizados por esses mesmos concessionários».
Em resposta a essa carta, a Stanley pediu à AAMS, em 10 de outubro de 2006, que reconsiderasse a sua situação, «alterando as cláusulas do concurso, e em particular o artigo 23.
o
do projeto de convenção, de forma a que a signatária [pudesse] participar na seleção, sem ser obrigada a renunciar ao exercício da sua liberdade fundamental de prestação de serviços transfronteiriços».
A Stanley transmitiu igualmente, em 12 de outubro de 2006, a seguinte questão suplementar à AAMS:
«No caso de a Stanley decidir renunciar à exploração dos seus serviços transfronteiriços em Itália e participar nos processos de concurso, poderão os atuais operadores da sua rede — com caráter nacional — ser afetados pessoalmente pela perda da sua própria habilitação? No caso de resposta negativa, deverão esses mesmos operadores preencher critérios adicionais de habilitação ou, pelo contrário, poderão limitar-se a aderir ao projeto de convenção-tipo previsto pela AAMS?»
Em 17 de outubro de 2006, a Stanley assinalou que não tinha recebido resposta aos seus pedidos de explicações de 10 e 12 de outubro de 2006, resposta de que necessitava urgentemente para poder decidir se participaria ou não nos concursos. Em 18 de outubro de 2006, a AAMS indeferiu definitivamente os pedidos de explicações da Stanley, que, consequentemente, decidiu não participar no concurso.
A Stanley pediu a anulação dos anúncios de concurso e dos atos relativos aos procedimentos de concursos, no Tribunale amministrativo regionale del Lazio, por recurso n.
o
10869/2006, de 27 de novembro de 2006, atualmente pendente.
Os concursos chegaram ao fim em dezembro de 2006, com a atribuição de cerca de 14000 novas concessões.
Os processos que envolvem os gestores dos CTD da Stanley
Apesar de a Stanley não se ter tornado titular de uma concessão para a recolha e a gestão de apostas, M. Costa e U. Cifone pediram a autorização de polícia prevista no artigo 88.
o
do decreto real, para exercerem a sua atividade como gestores de CTD.
O processo Costa (C-72/10)
À época dos factos no processo principal, M. Costa era gestor de um CTD em Roma (Itália), ao abrigo de um contrato datado de 27 de maio de 2008.
Na sequência do seu pedido de autorização de polícia, a polícia estatal de Roma procedeu, em 8 de outubro de 2008, a controlos no CTD de M. Costa e considerou existir o crime de exercício abusivo de apostas, previsto no artigo 4.
o
da Lei n.
o
401/89, mais precisamente a recolha de apostas sobre eventos desportivos efetuadas sem as necessárias concessão e autorização de polícia.
Por decisão de 27 de janeiro de 2009, o giudice per le indagini preliminari (juiz de instrução) do Tribunale di Roma decidiu despronunciar M. Costa, «visto os factos já não constituírem crime». Segundo esse tribunal, resulta de um acórdão da Corte suprema di cassazione, num processo semelhante, que a lei penal italiana era contrária ao direito da União, pelo que não devia ser aplicada (acórdão de 27 de maio de 2008, no processo n.
o
27532/08).
O Ministério Público recorreu para a Corte suprema di cassazione, alegando que a regulamentação nacional em matéria de concessões e de autorizações de polícia é compatível com o direito da União, e refere que, sem uma medida de recusa de concessão das autoridades italianas recorrível para os tribunais administrativos, M. Costa não pode, de qualquer forma, invocar violações do direito da União cometidas pela República Italiana e pedir a não aplicação de uma regulamentação à qual se subtraiu voluntariamente.
O processo Cifone (C-77/10)
À data dos factos no processo principal, U. Cifone era gestor de um CTD em Molfetta, na província de Bari (Itália). Em 26 de julho de 2007, tinha sido apresentado um pedido de autorização de polícia ao chefe da polícia de Bari.
Em 7 de novembro de 2007, foi apresentada uma denúncia no Ministério Público, junto do Tribunale di Trani, por uma sociedade concorrente, titular de uma concessão emitida pela AAMS ao abrigo do decreto Bersani. O objeto dessa denúncia era exercer uma ação penal contra vários intermediários com atividade na província de Bari, acusados do crime de exercício abusivo de apostas previsto no artigo 4.
o
da Lei n.
o
401/89, entre os quais figurava U. Cifone.
Em 20 de outubro de 2007, a Guardia di finanza di Molfetta (polícia financeira de Molfetta) procedeu, por sua iniciativa, à apreensão provisória dos equipamentos e instalações do CTD de U. Cifone.
O Ministério Público confirmou a regularidade da apreensão e promoveu junto do giudice per le indagini preliminari do Tribunale di Trani a apreensão penal preventiva das instalações e dos equipamentos de todos os arguidos, incluindo U. Cifone. Por decisão de 26 de maio de 2008, esse tribunal decretou a apreensão preventiva, por infração, nomeadamente, ao artigo 4.
o
da Lei n.
o
401/89, decisão confirmada pelo Tribunale del riesame di Bari, por despacho de 10 e 14 de julho de 2008.
Em 9 de setembro de 2008, U. Cifone recorreu do despacho de 10 e 14 de julho de 2008 para o tribunal de reenvio. U. Cifone pede que não seja aplicada a regulamentação nacional, incluindo os seus efeitos penais, pela razão de esta ser contrária ao direito da União, ao confirmar a validade das concessões anteriores e ao prever limites de localização dos novos pontos de venda a fim de beneficiar os existentes e ao prever casos de caducidade da concessão gravemente discriminatórios.
A questão prejudicial
Tanto no processo Costa como no processo Cifone, a Corte suprema di cassazione considerou haver dúvidas sobre a interpretação da extensão da liberdade de estabelecimento e da livre prestação de serviços, nomeadamente sobre «a possibilidade de essa extensão ser limitada pelo ordenamento jurídico interno, que apresenta características que são ou parecem discriminatórias e que geram ou parecem gerar um efeito de exclusão».
Nestas condições, a Corte suprema di cassazione suspendeu a instância nos dois processos e submeteu ao Tribunal de Justiça a seguinte questão prejudicial:
«[Qual a] interpretação [a dar aos] artigos 43.° e 49.° do Tratado que institui a União Europeia, no que se refere às liberdades de estabelecimento e de prestação de serviços no setor das apostas sobre eventos desportivos, a fim de determinar se as referidas disposições do Tratado permitem uma regulamentação nacional que estabelece um regime de monopólio a favor do Estado e um sistema de concessões e de autorizações que, dentro de um número determinado de concessões, prevê:
a)
a existência de um sistema geral de proteção dos titulares das concessões atribuídas num momento anterior com base num processo que excluiu ilegalmente uma parte dos operadores;
b)
a existência de disposições que garantem de facto a manutenção das posições comerciais adquiridas com base num processo que exclui ilegalmente uma parte dos operadores (como, por exemplo, a [obrigação] de os novos concessionários colocarem os seus guichets de venda a [...] uma determinada distância [mínima] dos já existentes);
c)
a previsão de casos de caducidade da concessão e de perda de cauções de montante muito elevado, entre os quais o caso de o concessionário gerir, direta ou indiretamente, atividades transfronteiriças de jogo equivalentes às que são objeto da concessão?»
Por despacho do Presidente do Tribunal de Justiça de 6 de abril de 2010, os processos C-72/10 e C-77/10 foram apensos para efeitos de fases escrita e oral e de acórdão.
Quanto à admissibilidade da questão prejudicial
O Governo italiano põe em causa a admissibilidade da questão prejudicial.
Em primeiro lugar, entende que esta questão é hipotética. Afirma que uma eventual declaração de incompatibilidade da nova regulamentação italiana decorrente do decreto Bersani com o direito da União não afeta os arguidos nos processos principais, uma vez que a Stanley decidiu voluntariamente não participar nos concursos de 2006 regidos por essa nova regulamentação. Dá a entender que as características de um regime de concessão em que a Stanley não participou não podem influir na situação penal de M. Costa e U. Cifone.
A esse respeito, diga-se que resulta de jurisprudência assente que um Estado-Membro não pode aplicar uma sanção penal por uma formalidade administrativa não cumprida, quando o cumprimento dessa formalidade é recusado ou impossibilitado por esse Estado-Membro em violação do direito da União (acórdão Placanica e o., já referido, n.
o
69). Uma vez que a questão prejudicial visa precisamente determinar se as condições a que a lei nacional sujeitava a atribuição de uma concessão e que tiveram a consequência de a Stanley renunciar a participar no concurso em causa eram contrárias ao direito da União, a relevância dessa questão para a decisão das causas pendentes no tribunal de reenvio não pode ser posta em dúvida.
Em segundo lugar, o Governo italiano considera que a questão prejudicial é inadmissível por ser excessivamente geral.
A esse respeito, é verdade que a exatidão, e mesmo a utilidade, tanto das observações apresentadas pelos governos dos Estados-Membros e pelas outras partes interessadas como da resposta do Tribunal de Justiça pode depender do caráter suficientemente pormenorizado das indicações sobre o conteúdo e os objetivos da legislação nacional aplicável ao litígio no processo principal. No entanto, face à separação de funções entre os órgãos jurisdicionais nacionais e o Tribunal de Justiça, é suficiente que o objeto dos litígios nos processos principais e o que eles implicam para a ordem jurídica da União resultem do pedido de decisão prejudicial, de modo a permitir aos Estados-Membros apresentar as suas observações em conformidade com o artigo 23.
o
do Estatuto do Tribunal de Justiça e participar eficazmente no processo perante este Tribunal (acórdão de 8 de setembro de 2009, Liga Portuguesa de Futebol Profissional e Bwin International,
C-42/07, Colet., p. I-7633
, n.
o
41). Nos processos principais, a decisão de reenvio cumpre esses requisitos.
Por conseguinte, há que rejeitar as objeções suscitadas pelo Governo italiano quanto à admissibilidade dos pedidos de decisão prejudicial.
Quanto à questão prejudicial
Com a sua questão, o tribunal de reenvio suscita dois problemas que devem ser analisados separadamente.
Por um lado, é chamado a decidir se as medidas tomadas pelo legislador para resolver a exclusão ilegal de operadores, como a Stanley, do concurso de 1999 estão em conformidade com o direito da União. Se, à primeira vista, a atribuição de cerca de 16000 novas concessões prevista no decreto Bersani lhe parecer estar em conformidade com as exigências impostas pelo Tribunal de Justiça no n.
o
63 do acórdão Placanica e o., já referido, o tribunal de reenvio pergunta, ainda assim, se é compatível com o direito da União a proteção proporcionada em certos aspetos do novo regime às posições comerciais dos operadores que tinham obtido uma concessão no termo do concurso de 1999 contra a concorrência potencial de operadores ilegalmente excluídos desse concurso de 1999 e que, em 2006, poderiam ter participado, pela primeira vez, num concurso para a atribuição de concessões. A esse respeito, o tribunal de reenvio refere, em particular, a obrigação, prevista no artigo 38.
o
, n.
os
2 e 4, do decreto Bersani, de os novos concessionários se instalarem a uma distância mínima dos já existentes.
Por outro lado, o tribunal de reenvio refere que, apesar de a causa de exclusão do concurso de 1999, criticada no acórdão Placanica e o., já referido, ter sido eliminada por alterações da lei aplicável aprovadas em 2002, foi introduzida uma série de novas restrições na sequência da aprovação do decreto Bersani, em particular através de casos de caducidade da concessão e de aquisição de garantias previstos no artigo 23.
o
do projeto de convenção. O tribunal de reenvio pergunta se essas novas restrições são compatíveis com o direito da União.
Quanto à proteção das posições comerciais adquiridas pelos operadores a quem tinham sido adjudicadas concessões no concurso de 1999
Com a primeira parte da questão, o tribunal de reenvio pergunta, no essencial, se os artigos 43.° CE e 49.
o
CE devem ser interpretados no sentido de que se opõem a que um Estado-Membro que, violando o direito da União, excluiu uma categoria de operadores da atribuição de concessões para o exercício de uma atividade económica, e que tenta sanar essa violação abrindo concurso para um grande número de novas concessões, proteja as posições comerciais adquiridas pelos operadores existentes, prevendo, nomeadamente, distâncias mínimas entre as localizações dos novos concessionários e dos operadores existentes.
Há que lembrar desde logo que, tal como considerou o Tribunal de Justiça no n.
o
63 do acórdão Placanica e o., já referido, cabe ao ordenamento jurídico nacional prever modalidades procedimentais que garantam os direitos dos operadores ilegalmente excluídos do primeiro concurso, na condição, porém, de estas não serem menos favoráveis do que as que regem as situações semelhantes de natureza interna (princípio da equivalência) e de não impossibilitarem na prática ou dificultarem excessivamente o exercício dos direitos conferidos pelo ordenamento jurídico da União (princípio da efetividade).
No mesmo número do acórdão Placanica e o., já referido, o Tribunal de Justiça considerou depois que tanto uma revogação e redistribuição das antigas concessões como a abertura de concurso para um número adequado de novas concessões poderiam ser soluções apropriadas. Ambas as soluções são, em princípio, suscetíveis de sanar, pelo menos para o futuro, a exclusão ilegal de certos operadores, ao permitir-lhes exercer a sua atividade no mercado nas mesmas condições dos operadores existentes.
Contudo, não é esse o caso se as posições comerciais adquiridas pelos operadores existentes forem protegidas pela lei nacional. O próprio facto de os operadores existentes terem podido começar a sua atividade alguns anos antes dos operadores ilegalmente excluídos, e terem assim podido estabelecer-se no mercado com um certo renome e uma clientela fidelizada, confere-lhes uma vantagem concorrencial indevida. Conceder aos operadores existentes vantagens concorrenciais adicionais face aos novos concessionários tem a consequência de manter e reforçar os efeitos da exclusão ilegal destes últimos do concurso de 1999, assim constituindo uma nova violação dos artigos 43.° CE e 49.° CE e do princípio da igualdade de tratamento. Por outro lado, uma medida como essa dificulta excessivamente o exercício dos direitos conferidos pelo ordenamento jurídico da União a operadores ilegalmente excluídos do concurso de 1999 e não respeita, portanto, o princípio da efetividade.
Há que lembrar, neste contexto, que as autoridades públicas que atribuem concessões em matéria de jogos de fortuna e azar são obrigadas a respeitar as regras fundamentais dos Tratados, nomeadamente os artigos 43.° CE e 49.° CE, os princípios da igualdade de tratamento e da não discriminação em razão da nacionalidade e o dever de transparência daí decorrente (v., neste sentido, acórdãos de 3 de junho de 2010, Sporting Exchange,
C-203/08, Colet., p. I-4695
, n.
o
39, e de 9 de setembro de 2010, Engelmann,
C-64/08, Colet., p. I-8219
, n.
o
49 e jurisprudência aí referida).
Sem implicar necessariamente uma obrigação de proceder à abertura de um concurso, o referido dever de transparência, que se aplica quando a concessão dos serviços em causa puder interessar a uma empresa situada num Estado-Membro diferente daquele onde essa concessão é atribuída, impõe à autoridade concedente a obrigação de garantir um grau de publicidade adequado a favor de todos os potenciais proponentes, que permita a abertura da concessão de serviços à concorrência assim como o controlo da imparcialidade dos procedimentos de atribuição (acórdãos, já referidos, Comissão/Itália, n.
o
24, e jurisprudência aí referida; Sporting Exchange, n.
os
40 e 41; e Engelmann, n.
o
50).
A atribuição dessas concessões deve, por conseguinte, basear-se em critérios objetivos, não discriminatórios e conhecidos de antemão, de forma a enquadrar o exercício do poder de apreciação das autoridades nacionais (v., neste sentido, acórdão Engelmann, já referido, n.
o
55 e jurisprudência aí referida).
O princípio da igualdade de tratamento impõe ainda que todos os potenciais proponentes disponham das mesmas oportunidades e implica, portanto, que estejam sujeitos às mesmas condições. Esse é ainda mais o caso numa situação como a dos processos principais, em que uma violação do direito da União pela entidade adjudicante em causa já teve como consequência uma desigualdade de tratamento de certos operadores.
No que respeita mais especificamente à obrigação de os novos concessionários se instalarem a uma distância mínima dos já existentes, prevista no artigo 38.
o
, n.
os
2 e 4, do decreto Bersani, essa medida tem o efeito de proteger as posições comerciais adquiridas pelos operadores já instalados, em detrimento dos novos concessionários, que são obrigados a estabelecer-se em lugares comercialmente menos interessantes que os lugares ocupados pelos primeiros. Essa medida implica, pois, uma discriminação contra os operadores excluídos do concurso de 1999.
Quanto a uma eventual justificação dessa desigualdade de tratamento, resulta de jurisprudência assente que os motivos de natureza económica, como o objetivo de garantir aos operadores que obtiveram concessões no concurso de 1999 a continuidade, a estabilidade financeira ou um justo rendimento dos investimentos realizados, não podem ser aceites como razões imperiosas de interesse geral capazes de justificar uma restrição a uma liberdade fundamental garantida pelo Tratado (acórdãos Comissão/Itália, já referido, n.
o
35 e jurisprudência aí referida, e de 11 de março de 2010, Attanasio Group,
C-384/08, Colet., p. I-2055
, n.
os
53 a 56).
Por outro lado, o Governo italiano não pode validamente alegar, em circunstâncias como as dos processos principais, o objetivo invocado, de garantir uma distribuição uniforme dos pontos de venda de jogos de fortuna e azar no território nacional, a fim de, por um lado, evitar a exposição a um excesso de oferta junto dos consumidores que vivem perto desses estabelecimentos de apostas e, por outro, evitar o risco de os consumidores que vivem em lugares menos servidos optarem por jogos clandestinos.
É certo que esses objetivos relativos, por um lado, à redução das ocasiões de jogo, e por outro, à luta contra a criminalidade, sujeitando os operadores com atividade nesse setor a um controlo e canalizando as atividades de jogos de fortuna e azar para esses circuitos controlados, estão entre os reconhecidos pela jurisprudência como capazes de justificar restrições às liberdades fundamentais no setor dos jogos de fortuna e azar (acórdão Placanica e o., já referido, n.
os
46 e 52).
Contudo, no que respeita ao primeiro desses objetivos, como refere o advogado-geral no n.
o
63 das suas conclusões e como decidiu o Tribunal de Justiça no n.
o
54 do acórdão Placanica e o., já referido, o setor dos jogos de fortuna e azar na Itália foi, durante muito tempo, marcado por uma política de expansão com a finalidade de aumentar as receitas fiscais e, por conseguinte, nesse contexto, nenhuma justificação se pode basear nos objetivos de limitação da propensão dos consumidores para o jogo ou de limitação da oferta de jogo. Na medida em que o decreto Bersani ainda aumentou significativamente o número de ocasiões de jogo face à época analisada no processo Placanica e o., essa conclusão aplica-se ainda mais na atual situação do setor.
Seguidamente, no que respeita ao segundo dos objetivos invocados, resulta de jurisprudência assente que as restrições impostas pelos Estados-Membros devem respeitar o princípio da proporcionalidade e que uma legislação nacional só é adequada a garantir a realização do objetivo invocado se os meios utilizados forem coerentes e sistemáticos (acórdão Placanica e o., já referido, n.
os
48 e 53).
Ora, como refere o advogado-geral no n.
o
67 das suas conclusões, as regras sobre as distâncias mínimas foram impostas unicamente aos novos concessionários, com exclusão dos já estabelecidos. Portanto, mesmo se um regime de distância mínima entre pontos de venda pudesse ser justificado por si próprio, não se pode aceitar que restrições como essas sejam aplicadas em circunstâncias como as dos processos principais, que apenas colocam em desvantagem os novos concessionários que entram no mercado.
De qualquer forma, um regime de distância mínima entre pontos de venda só poderia ser justificado se essas regras, o que cabe ao tribunal nacional verificar, não tivessem como verdadeiro objetivo proteger as posições comerciais dos operadores existentes, em vez do objetivo, invocado pelo Governo italiano, de canalizar a procura para os jogos de fortuna e azar nos circuitos controlados. Por outro lado, se for esse o caso, caberá ao tribunal de reenvio verificar se a obrigação de respeitar distâncias mínimas, que impede a implantação de pontos de venda adicionais em zonas fortemente frequentadas pelo público, é verdadeiramente suscetível de atingir o objetivo invocado e virá a ter efetivamente a consequência de os novos operadores escolherem estabelecer-se em lugares pouco frequentados, assim garantindo uma cobertura nacional.
Por conseguinte, há que responder à primeira parte da questão colocada que os artigos 43.° CE e 49.° CE e os princípios da igualdade de tratamento e da efetividade devem ser interpretados no sentido de que se opõem a que um Estado-Membro que, em violação do direito da União, excluiu uma categoria de operadores da atribuição de concessões para o exercício de uma atividade económica, e que tenta sanar essa violação abrindo concurso para um grande número de novas concessões, proteja as posições comerciais adquiridas pelos operadores existentes, nomeadamente prevendo distâncias mínimas entre as implantações dos novos concessionários e as dos operadores existentes.
Quanto às novas restrições introduzidas na sequência da aprovação do decreto Bersani
Com a segunda parte da questão, o tribunal de reenvio pergunta, no essencial, se os artigos 43.° CE e 49.° CE devem ser interpretados no sentido de que se opõem a um quadro regulamentar nacional como o que está em causa nos processos principais, que prevê a caducidade da concessão para as atividades de recolha e gestão das apostas e a perda de garantias pecuniárias prestadas para a obtenção dessa concessão, no caso de

ser instaurado um processo penal contra o titular da concessão, o seu representante legal ou o seu administrador, por crimes «suscetíveis de prejudicar a relação de confiança com a AAMS», tal como previsto no artigo 23.
o
, n.
o
2, alínea a), do projeto de convenção;

ou de o titular da concessão comercializar, no território nacional ou por meio de sítios telemáticos situados fora do território nacional, jogos de fortuna e azar equiparáveis aos geridos pela AAMS ou jogos de fortuna e azar proibidos no ordenamento jurídico nacional, tal como previsto no artigo 23.
o
, n.
o
3, do projeto de convenção.
A esse respeito, resulta dos documentos apresentados ao Tribunal de Justiça que, embora o referido artigo 23.
o
do projeto de convenção preveja formalmente casos de caducidade da concessão, esses casos de caducidade constituem, na prática, também condições de acesso a uma concessão, pelo facto de um operador que não os preencha no momento da atribuição da concessão ser imediatamente excluído da concessão. Uma vez que, tendo em conta o modo operacional da Stanley, é à Stanley que cabe em princípio a obrigação de obter uma concessão, o que permitiria aos CTD como os geridos por M. Costa e U. Cifone exercer as suas atividades, qualquer obstáculo à atribuição de uma concessão à Stanley restringe automaticamente também as atividades destes últimos.
Observações preliminares
Há que lembrar, a título preliminar, que os artigos 43.° CE e 49.° CE exigem a eliminação de qualquer restrição à liberdade de estabelecimento e à livre prestação de serviços, ainda que indistintamente aplicada aos prestadores nacionais e aos de outros Estados-Membros, quando seja suscetível de impedir, entravar ou tornar menos atrativas as atividades do prestador estabelecido noutro Estado-Membro, onde preste legalmente serviços análogos (acórdão Liga Portuguesa de Futebol Profissional e Bwin International, já referido, n.
o
51 e jurisprudência aí referida).
Está assente que uma legislação nacional como a que está em causa nos processos principais, que sujeita o exercício de uma atividade económica à obtenção de uma concessão e prevê diversos casos de caducidade da concessão, constitui um entrave às liberdades garantidas pelos artigos 43.° CE e 49.° CE.
Essas restrições podem, porém, ser admitidas como medidas excecionais expressamente previstas nos artigos 45.° CE e 46.° CE, ou justificadas por razões imperiosas de interesse geral, desde que respeitem as exigências decorrentes da jurisprudência do Tribunal de Justiça quanto à sua proporcionalidade. A esse respeito, a jurisprudência admitiu um certo número de razões imperiosas de interesse geral, tais como a proteção dos consumidores e a prevenção da fraude e da incitação dos cidadãos a uma despesa excessiva ligada ao jogo, bem como a prevenção de perturbações da ordem social em geral (acórdão Placanica e o., já referido, n.
os
45, 46 e 48).
Resulta ainda das disposições e dos princípios referidos no n.
o
54 do presente acórdão que, na atribuição de concessões como as dos processos principais, a autoridade adjudicante tem uma obrigação de transparência que consiste, nomeadamente, em garantir a qualquer potencial proponente um grau de publicidade adequado que permita uma abertura da concessão à concorrência e a fiscalização da imparcialidade dos procedimentos de atribuição (acórdãos, já referidos, Comissão/Itália, n.
o
24 e jurisprudência aí referida, Sporting Exchange, n.
os
40 e 41, e Engelmann, n.
o
50).
O princípio da transparência, que é um corolário do princípio da igualdade, tem, nesse contexto, essencialmente o objetivo de assegurar que qualquer operador interessado pode decidir apresentar propostas em concursos, com base em todas as informações pertinentes, e de garantir a inexistência do risco de favoritismo e arbitrariedade da entidade adjudicante. Esse princípio implica que todas as condições e modalidades do procedimento de atribuição sejam formuladas de forma clara, precisa e unívoca, de modo, por um lado, a permitir que todos os proponentes razoavelmente informados e normalmente diligentes compreendam o seu alcance exato e os interpretem da mesma forma e, por outro, a enquadrar o poder discricionário da entidade adjudicante e permitir que esta verifique efetivamente se as propostas dos proponentes correspondem aos critérios que regem o procedimento em causa (v., neste sentido, acórdãos de 29 de abril de 2004, Comissão/CAS Succhi di Frutta,
C-496/99 P, Colet., p. I-3801
, n.
o
111, e de 13 de dezembro de 2007, United Pan-Europe Communications Belgium e o.,
C-250/06, Colet., p. I-11135
, n.
os
45 e 46).
O princípio da segurança jurídica impõe ainda que as normas jurídicas sejam claras, precisas e previsíveis nos seus efeitos, em particular quando podem ter consequências desfavoráveis para os indivíduos e as empresas (v., neste sentido, acórdão de 7 de junho de 2005, VEMW e o.,
C-17/03, Colet., p. I-4983
, n.
o
80 e jurisprudência aí referida).
É à luz destas considerações que se deve analisar a segunda parte da questão prejudicial.
Quanto à caducidade da concessão pela abertura de um processo penal
Como refere o advogado-geral no n.
o
93 das suas conclusões, a exclusão de operadores cujos gestores tenham sido sujeitos a condenação penal pode, em princípio, ser considerada uma medida justificada pelo objetivo do combate à criminalidade. Com efeito, tal como o Tribunal de Justiça tem repetidamente considerado, os jogos de fortuna e azar comportam riscos particularmente elevados de crime e fraude, tendo em conta a importância dos montantes que permitem recolher e dos ganhos que podem proporcionar aos jogadores (acórdão Liga Portuguesa de Futebol Profissional e Bwin International, já referido, n.
o
63).
A caducidade da concessão constitui, porém, uma medida particularmente grave para o concessionário, por maioria de razão, em circunstâncias como as dos processos principais, onde leva automaticamente, por força do artigo 23.
o
, n.
o
6, do projeto de convenção, à perda de uma garantia pecuniária significativa e a eventuais obrigações de reparação de danos sofridos pela AAMS.
A fim de permitir a qualquer potencial proponente avaliar com segurança o risco de essas sanções lhe serem aplicadas, garantir a inexistência do risco de favoritismo e arbitrariedade da entidade adjudicante e, finalmente, garantir o respeito do princípio da segurança jurídica, é necessário, por conseguinte, que as circunstâncias em que essas sanções serão aplicadas sejam formuladas de forma clara, precisa e unívoca.
A referência, que consta do artigo 23.
o
, n.
o
2, alínea a), do projeto de convenção, aos «crimes previstos na Lei n.
o
55, de 19 de março de 1990», que respeita a crimes mafiosos e a outras formas de criminalidade que comportam um grave perigo para a sociedade, parece respeitar essa exigência, sem prejuízo de verificação pelo tribunal de reenvio. Em contrapartida, e igualmente sem prejuízo de verificação pelo tribunal de reenvio, não se verifica ser esse o caso da referência dessa mesma disposição a «todos os outros casos de crimes suscetíveis de prejudicar a relação de confiança com a AAMS». Cabe ao tribunal de reenvio analisar se um proponente razoavelmente informado e normalmente diligente teria tido a possibilidade de entender o alcance exato dessa referência.
No âmbito dessa análise, deverá ter nomeadamente em conta, por um lado, o facto de os potenciais proponentes disporem de um prazo inferior a seis meses para analisar os documentos relativos ao concurso e, por outro, a atitude da AAMS face aos pedidos de clarificação que lhe foram feitos pela Stanley.
De qualquer forma, resulta de jurisprudência assente que as restrições impostas pela regulamentação nacional não devem ir além do necessário para atingir o objetivo prosseguido (acórdão Gambelli e o., já referido, n.
o
72). Por conseguinte, embora, em certas condições, possa parecer justificado tomar medidas preventivas contra um operador de jogos de fortuna e azar, sob suspeita, com base em indícios probatórios, de estar envolvido em atividades criminosas, uma exclusão do contrato pela caducidade da concessão só deverá, em princípio, ser considerada proporcionada ao objetivo de combate à criminalidade se se basear numa sentença transitada em julgado e relativa a um crime suficientemente grave. Uma legislação que preveja, mesmo de forma temporária, a exclusão de operadores do mercado só pode ser considerada proporcionada se previr um recurso jurisdicional eficaz e uma reparação do dano sofrido, no caso de, seguidamente, essa exclusão se revelar injustificada.
Resulta ainda, sem prejuízo de verificação pelo tribunal de reenvio, que a causa de caducidade que consta do artigo 23.
o
, n.
o
2, alínea a), do projeto de convenção obstou, na prática, a que, nos concursos de 2006, participassem operadores como a Stanley, cujos representantes estavam sujeitos a processos penais instaurados antes da prolação do acórdão Placanica e o., já referido, que levaram a decisões de absolvição numa fase posterior.
Há que lembrar, neste contexto, que resulta do acórdão Placanica e o., já referido, que a República Italiana não pode aplicar sanções penais pelo exercício de uma atividade organizada de recolha de apostas sem concessão ou autorização de polícia a pessoas ligadas a um operador que tinha sido excluído dos concursos em causa em violação do direito da União (n.
o
70 do acórdão). Este acórdão foi proferido em 6 de março de 2007, isto é, quatro meses após o prazo de 20 de outubro de 2006 fixado para a apresentação das candidaturas ao concurso previsto no decreto Bersani.
Por conseguinte, na medida em que, no momento do concurso previsto no decreto Bersani, estavam pendentes processos penais contra um operador como a Stanley, ou contra os seus representantes ou administradores, de forma a impossibilitar na prática a participação desse operador no concurso, sob pena de caducar imediatamente a sua concessão por causa desses processos, processos penais que, nomeadamente à luz do acórdão Placanica e o., já referido, se vieram a revelar sem fundamento legal, há que considerar que o novo concurso não remediou efetivamente a exclusão desse operador do concurso anterior criticado no já referido acórdão Placanica e o.
Por conseguinte, e pelas mesmas razões enunciadas nesse acórdão, não podem ser aplicadas sanções pelo exercício de uma atividade organizada de recolha de apostas sem concessão ou sem autorização de polícia a pessoas, como M. Costa e U. Cifone, ligadas a um operador, como a Stanley, que tinha sido excluído dos concursos anteriores, em violação do direito da União, mesmo após o novo concurso previsto no decreto Bersani.
Em face da resposta a dar a essa parte da questão à luz das considerações expostas, não é necessário analisar se, e eventualmente em que medida, a disposição impugnada põe em causa, como alegam M. Costa e U. Cifone, a presunção de inocência que faz parte das tradições constitucionais comuns aos Estados-Membros e que vem enunciada no artigo 48.
o
da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia.
Quanto à caducidade da concessão devido à comercialização de jogos de fortuna e azar através de sítios telemáticos instalados fora do território nacional
Tal como demonstram tanto as trocas entre a Stanley e a AAMS, resumidas nos n.
os
21 a 26 do presente acórdão, como o facto de o advogado-geral se ter visto obrigado a apresentar, nos n.
os
72 a 89 das suas conclusões, duas soluções alternativas baseadas em hipóteses de interpretação radicalmente diferentes do artigo 23.
o
, n.
o
3, do projeto de convenção, esta disposição não é clara.
Com efeito, existe uma incerteza quanto ao objetivo e ao efeito dessa disposição, que poderão impedir um concessionário de comercializar ativamente, no território italiano, jogos de fortuna e azar diferentes daqueles para os quais é titular de uma concessão, ou impedir qualquer atividade transfronteiriça em matéria de jogos de fortuna e azar, em particular uma atividade exercida num modo operacional, como o da Stanley, através de CTD.
A esse respeito, é certo que, no sistema de cooperação instituído pelo artigo 267.
o
TFUE, a interpretação das disposições do direito nacional cabe aos tribunais nacionais e não ao Tribunal de Justiça (acórdão Placanica e o., já referido, n.
o
36). Contudo, resulta da jurisprudência referida nos n.
os
72 a 74 do presente acórdão que o direito da União exige que as condições e as modalidades de um concurso como o que está em causa nos processos principais sejam formuladas de modo claro, preciso e unívoco. Não é esse o caso do artigo 23.
o
, n.
o
3, do projeto de convenção, mesmo à luz das explicações adicionais fornecidas pela AAMS a pedido da Stanley.
Observe-se que não se pode criticar um operador, como a Stanley, por ter renunciado a apresentar uma candidatura a uma concessão, sem ter segurança jurídica, enquanto persistisse a incerteza sobre a conformidade do seu modo operacional com as disposições da convenção a subscrever na atribuição de uma concessão. Na medida em que esse operador tinha sido excluído do concurso anterior criticado no já referido acórdão Placanica e o., em violação do direito da União, há que considerar que o novo concurso não remediou efetivamente a referida exclusão desse operador.
Em face do exposto, há que responder à segunda parte da questão que os artigos 43.° CE e 49.° CE devem ser interpretados no sentido de que se opõem à aplicação de sanções pelo exercício de uma atividade organizada de recolha de apostas sem concessão ou sem autorização de polícia a pessoas ligadas a um operador que tinha sido excluído de um concurso, em violação do direito da União, mesmo depois do novo concurso destinado a remediar essa violação do direito da União, na medida em que esse concurso e a consequente atribuição de novas concessões não tenham remediado efetivamente a exclusão ilegal desse operador do concurso anterior.
Resulta dos artigos 43.° CE e 49.° CE, do princípio da igualdade de tratamento, do dever de transparência e do princípio da segurança jurídica que as condições e as modalidades de um concurso como o que está em causa nos processos principais, nomeadamente as disposições que, como as que constam do artigo 23.
o
, n.
os
2, alínea a), e 3, do projeto de convenção, preveem a caducidade de concessões atribuídas num tal concurso, devem ser formuladas de modo claro, preciso e unívoco, o que cabe ao tribunal de reenvio verificar.
Quanto às despesas
Revestindo o processo, quanto às partes na causa principal, a natureza de incidente suscitado perante o órgão jurisdicional de reenvio, compete a este decidir quanto às despesas. As despesas efetuadas pelas outras partes para a apresentação de observações ao Tribunal de Justiça não são reembolsáveis.

Pelos fundamentos expostos, o Tribunal de Justiça (Quarta Secção) declara:

1)
Os artigos 43.° CE e 49.° CE e os princípios da igualdade de tratamento e da efetividade devem ser interpretados no sentido de que se opõem a que um Estado-Membro que, em violação do direito da União, excluiu uma categoria de operadores da atribuição de concessões para o exercício de uma atividade económica, e que tenta sanar essa violação abrindo concurso para um grande número de novas concessões, proteja as posições comerciais adquiridas pelos operadores existentes, nomeadamente prevendo distâncias mínimas entre as implantações dos novos concessionários e as dos operadores existentes.

2)
Os artigos 43.° CE e 49.° CE devem ser interpretados no sentido de que se opõem à aplicação de sanções pelo exercício de uma atividade organizada de recolha de apostas sem concessão ou sem autorização de polícia a pessoas ligadas a um operador que tinha sido excluído de um concurso, em violação do direito da União, mesmo depois do novo concurso destinado a remediar essa violação do direito da União, na medida em que esse concurso e a consequente atribuição de novas concessões não tenham remediado efetivamente a exclusão ilegal desse operador do concurso anterior.

3)
Resulta dos artigos 43.° CE e 49.° CE, do princípio da igualdade de tratamento, do dever de transparência e do princípio da segurança jurídica que as condições e as modalidades de um concurso como o que está em causa nos processos principais, nomeadamente as disposições que, como as que constam do artigo 23.
o
, n.
os
2, alínea a), e 3, do projeto de convenção entre a administração autónoma dos monopólios do Estado e o adjudicatário da concessão sobre os jogos de fortuna e azar relativos a eventos diferentes das corridas de cavalos, preveem a caducidade de concessões atribuídas num tal concurso, devem ser formuladas de modo claro, preciso e unívoco, o que cabe ao tribunal de reenvio verificar.

Assinaturas
(
*1
)	* Língua do processo: italiano.