CELEX: 62007TJ0336
Ανταγωνισμός
Κατάχρηση δεσπόζουσας θέσεως
Ισπανικές αγορές της ευρυζωνικής προσβάσεως στο Διαδίκτυο
Απόφαση με την οποία διαπιστώνεται παράβαση του άρθρου 82 ΕΚ
Καθορισμός των τιμών
Συμπίεση των περιθωρίων κέρδους
Ορισμός των αγορών
Δεσπόζουσα θέση
Κατάχρηση
Υπολογισμός της συμπιέσεως των περιθωρίων κέρδους
Αποτελέσματα της καταχρήσεως
Αρμοδιότητα της Επιτροπής
Δικαιώματα άμυνας
Επικουρικότητα
Αναλογικότητα
Ασφάλεια δικαίου
Καλόπιστη συνεργασία
Αρχή της χρηστής διοικήσεως
Πρόστιμα

Παρουσίαση των προσφευγουσών
Η Telefónica SA, προσφεύγουσα της υπό κρίση υποθέσεως, είναι η μητρική εταιρία του ομίλου Telefónica, πρώην κρατικής μονοπωλιακής επιχειρήσεως στον τομέα των τηλεπικοινωνιών στην Ισπανία. Κατά το διάστημα το οποίο αφορά η απόφαση C(2007) 3196 τελικό της Επιτροπής, της 4ης Ιουλίου 2007, σχετική με διαδικασία εφαρμογής του άρθρου 82 [ΕΚ] (Υπόθεση COMP/38.784 — Wanadoo España κατά Telefónica) (στο εξής: προσβαλλομένη απόφαση), ήτοι από τον Σεπτέμβριο του 2001 έως τον Δεκέμβριο του 2006, η Telefónica παρείχε υπηρεσίες υψηλής ταχύτητας προσβάσεως στο Διαδίκτυο μέσω της θυγατρικής της, της Telefónica de España SAU (στο εξής: TESAU), καθώς και δύο άλλων θυγατρικών, των Telefónica Data de España SAU και Terra Networks España SA, οι οποίες συγχωνεύθηκαν με την TESAU στις 30 Ιουνίου και στις 7 Ιουλίου 2006 αντιστοίχως (αιτιολογικές σκέψεις 11, 13 και 19 έως 21 της προσβαλλομένης αποφάσεως). Η Telefónica και οι θυγατρικές της (στο εξής καλούμενες από κοινού Telefónica) αποτελούσαν μία και μόνη οικονομική ενότητα καθ’ όλη τη διάρκεια της περιόδου την οποία αφορούσε η έρευνα (αιτιολογική σκέψη 12 της προσβαλλομένης αποφάσεως).
Πριν την πλήρη ελευθέρωση των αγορών των τηλεπικοινωνιών το 1998, η Telefónica ανήκε στο Ισπανικό Δημόσιο και είχε εκ του νόμου μονοπώλιο για τη λιανική παροχή υπηρεσιών τηλεπικοινωνιών με σταθερή γραμμή. Σήμερα, εκμεταλλεύεται το μόνο δίκτυο σταθερής τηλεφωνίας εθνικών διαστάσεων (αιτιολογική σκέψη 13 της προσβαλλομένης αποφάσεως).
Διοικητική διαδικασία
Στις 11 Ιουλίου 2003, η Wanadoo España SL (νυν France Telecom España SA) (στο εξής: France Telecom) υπέβαλε καταγγελία ενώπιον της Επιτροπής των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων, ισχυριζόμενη ότι το περιθώριο κέρδους μεταξύ των τιμών χονδρικής τις οποίες οι θυγατρικές της Telefónica εφάρμοζαν ως προς τους ανταγωνιστές τους για την χονδρική παροχή εντός της Ισπανίας υπηρεσιών υψηλής ταχύτητας προσβάσεως στο Διαδίκτυο και των τιμών λιανικής τις οποίες εφάρμοζαν ως προς τους τελικούς χρήστες δεν ήταν επαρκές ώστε οι ανταγωνιστές της Telefónica να είναι σε θέση να την ανταγωνισθούν (αιτιολογική σκέψη 26 της προσβαλλομένης αποφάσεως).
Αφού εξέτασε την καταγγελία και αφού έλαβε συμπληρωματικές πληροφορίες, η Επιτροπή απηύθυνε, στις 20 Φεβρουαρίου 2006, ανακοίνωση αιτιάσεων στην Telefónica. Η εταιρία αυτή απάντησε στις 19 Μαΐου 2006. Διεξήχθη ακρόαση στις 12 και στις 13 Ιουνίου 2006 (αιτιολογικές σκέψεις 27 και 30 της προσβαλλομένης αποφάσεως).
Στις 11 Ιανουαρίου 2007, η Επιτροπή απηύθυνε έγγραφο στην Telefónica, με το οποίο την κάλεσε να της γνωστοποιήσει τα σχόλιά της επί των συμπερασμάτων τα οποία η Επιτροπή σκόπευε να αντλήσει με βάση νέα πραγματικά περιστατικά των οποίων δεν έγινε μνεία στην ανακοίνωση αιτιάσεων (στο εξής: έγγραφο οχλήσεως). Η Telefónica απάντησε στο έγγραφο αυτό στις 12 Φεβρουαρίου 2007 (αιτιολογική σκέψη 31 της προσβαλλομένης αποφάσεως).
Η προσβαλλομένη απόφαση
Στις 4 Ιουλίου 2007, η Επιτροπή εξέδωσε την προσβαλλομένη απόφαση, η οποία αποτελεί το αντικείμενο της υπό κρίση προσφυγής.
Πρώτον, με την προσβαλλομένη απόφαση, η Επιτροπή επισήμανε τρεις σχετικές αγορές προϊόντων, ήτοι μια αγορά λιανικής και δύο αγορές χονδρικής παροχής υπηρεσιών υψηλής ταχύτητας προσβάσεως στο Διαδίκτυο (αιτιολογικές σκέψεις 145 έως 208 της προσβαλλομένης αποφάσεως).
Η σχετική αγορά λιανικής περιλαμβάνει, κατά την προσβαλλομένη απόφαση, όλα τα μη διαφοροποιημένα προϊόντα υψηλής ταχύτητας, είτε παρέχονται μέσω ADSL (Asymetric Digital Subscriber Line, ασύμμετρης ψηφιακής συνδρομητικής γραμμής) είτε μέσω κάθε άλλης τεχνολογίας, διατιθέμενα στο «ευρύ κοινό», για ιδιωτική ή επαγγελματική χρήση. Αντιθέτως, δεν περιλαμβάνει τις υπηρεσίες υψηλής ταχύτητας προσβάσεως στο Διαδίκτυο κατά παραγγελία, οι οποίες απευθύνονται κυρίως προς τους «μεγάλους πελάτες» (αιτιολογική σκέψη 153 της προσβαλλομένης αποφάσεως).
Όσον αφορά τις αγορές χονδρικής, η Επιτροπή επισήμανε ότι ήταν διαθέσιμες τρεις κύριες προσφορές χονδρικής, ήτοι μια προσφορά αναφοράς για την αποδεσμοποίηση του τοπικού βρόχου, την οποία εμπορευόταν μόνον η Telefónica, μια περιφερειακή προσφορά χονδρικής (GigADSL, στο εξής: περιφερειακό προϊόν χονδρικής), την οποία επίσης εμπορευόταν μόνον η Telefónica, και πλείονες εθνικές προσφορές χονδρικής, τις οποίες εμπορευόταν τόσο η Telefónica (ADSL-IP και ADSL-IP Total, στο εξής: εθνικό προϊόν λιανικής) όσο και οι άλλοι επιχειρηματίες βάσει της αποδεσμοποιήσεως του τοπικού βρόχου και/ή του περιφερειακού προϊόντος χονδρικής (αιτιολογική σκέψη 75 της προσβαλλομένης αποφάσεως).
Για να ορίσει τις σχετικές αγορές χονδρικής εν προκειμένω, η Επιτροπή εξέτασε αν τα περιγραφέντα στην προηγούμενη σκέψη προϊόντα χονδρικής προσβάσεως ανήκαν στην ίδια αγορά προϊόντων ή σε αυτοτελείς αγορές προϊόντων (αιτιολογική σκέψη 162 της προσβαλλομένης αποφάσεως).
Συναφώς, η Επιτροπή έκρινε ότι δεν υπήρχε δυνατότητα υποκαταστάσεως μεταξύ του περιφερειακού προϊόντος χονδρικής και της αποδεσμοποιήσεως του τοπικού βρόχου (αιτιολογικές σκέψεις 163 έως 182 της προσβαλλομένης αποφάσεως). Προς στήριξη του συμπεράσματος αυτού, η Επιτροπή αναφέρθηκε, όσον αφορά τη δυνατότητα υποκαταστάσεως από πλευράς της ζητήσεως, στις σημαντικές επενδύσεις αναπτύξεως του δικτύου (αιτιολογικές σκέψεις 163 και 164 της προσβαλλομένης αποφάσεως) και στις λειτουργικές διαφορές μεταξύ των δύο αυτών τύπων χονδρικής προσβάσεως (αιτιολογική σκέψη 165 της προσβαλλομένης αποφάσεως). Η Επιτροπή έκρινε επίσης ότι δεν υπήρχε δυνατότητα υποκαταστάσεως μεταξύ των προϊόντων αυτών από πλευράς της προσφοράς, δεδομένου ότι τούτο προϋποθέτει ότι ένας εναλλακτικός επιχειρηματίας είναι σε θέση να προσφέρει ένα δίκτυο τοπικών βρόχων πανομοιότυπο προς αυτό της Telefónica σε ολόκληρη την ισπανική επικράτεια, πράγμα το οποίο είναι αδύνατον, από οικονομικής απόψεως, εντός εύλογης προθεσμίας (αιτιολογική σκέψη 167 της προσβαλλομένης αποφάσεως).
Περαιτέρω, η Επιτροπή έκρινε ότι δεν υπήρχε επαρκής δυνατότητα υποκαταστάσεως μεταξύ του περιφερειακού και του εθνικού προϊόντος χονδρικής (αιτιολογικές σκέψεις 183 έως 195 της προσβαλλομένης αποφάσεως), διευκρινίζοντας συγχρόνως ότι τα ακριβή όρια μεταξύ της περιφερειακής και της εθνικής αγοράς χονδρικής δεν ήταν καθοριστικά, λαμβανομένης υπόψη της δεσπόζουσας θέσεως της Telefónica σε καθεμία από τις αγορές αυτές (αιτιολογική σκέψη 195 της προσβαλλομένης αποφάσεως). Όσον αφορά τη δυνατότητα υποκαταστάσεως από πλευράς της ζητήσεως, έκρινε ότι ο εναλλακτικός επιχειρηματίας που θα επιθυμούσε να παρέχει λιανικές υπηρεσίες ADSL σε εθνικό επίπεδο, χρησιμοποιώντας το περιφερειακό προϊόν χονδρικής, έπρεπε να υποβληθεί προηγουμένως σε σημαντικές επαναλαμβανόμενες δαπάνες αναπτύξεως και συντηρήσεως ενός δικτύου που παρέχει τη δυνατότητα διασυνδέσεως στα 109 σημεία έμμεσης προσβάσεως της Telefónica (αιτιολογική σκέψη 183 της προσβαλλομένης αποφάσεως). Εξάλλου, η μετάβαση από το περιφερειακό προϊόν χονδρικής προς το εθνικό προϊόν χονδρικής δεν θα είχε νόημα από οικονομικής απόψεως, δεδομένου ότι θα ήταν παράλογο και απίθανο επιχειρηματίες οι οποίοι έχουν ήδη επενδύσει στην ανάπτυξη ενός δικτύου να φέρουν το κόστος που συνεπάγεται η μη χρησιμοποίηση του δικτύου τους και η χρησιμοποίηση του εθνικού προϊόντος χονδρικής, το οποίο δεν τους παρέχει τις ίδιες δυνατότητες με το περιφερειακό προϊόν χονδρικής, όσον αφορά τον έλεγχο της ποιότητας της υπηρεσίας του προϊόντος λιανικής, (αιτιολογική σκέψη 187 της προσβαλλομένης αποφάσεως). Όσον αφορά τη δυνατότητα υποκαταστάσεως από πλευράς της προσφοράς, η Επιτροπή επισήμανε ότι μολονότι, βεβαίως, ένας επιχειρηματίας ο οποίος επιθυμούσε να προσφέρει εθνικό προϊόν χονδρικής μπορούσε να το πράξει βάσει της περιφερειακής προσφοράς χονδρικής, πράγμα το οποίο προϋπέθετε σημαντικές επενδύσεις, οι τελευταίες ουδόλως συγκρίνονταν με τις αναγκαίες για την αποδεσμοποίηση του τοπικού βρόχου, η οποία έπρεπε να πραγματοποιηθεί προηγουμένως, ώστε ο επιχειρηματίας να είναι σε θέση να προσφέρει περιφερειακό προϊόν χονδρικής προσβάσεως ανταγωνιστικό προς αυτό της Telefónica (αιτιολογική σκέψη 191 της προσβαλλομένης αποφάσεως).
Τέλος, η Επιτροπή έκρινε ότι δεν μπορούσε να θεωρηθεί ότι υπήρχε δυνατότητα υποκαταστάσεως μεταξύ των υπηρεσιών υψηλής ταχύτητας προσβάσεως στο Διαδίκτυο πλην του ADSL, και ιδίως του καλωδίου, και των προσφορών ADSL (αιτιολογικές σκέψεις 196 έως 207 της προσβαλλομένης αποφάσεως). Όσον αφορά τη δυνατότητα υποκαταστάσεως από πλευράς της ζητήσεως, η Επιτροπή επισήμανε τις σημαντικές δαπάνες που έπρεπε να πραγματοποιηθούν σε περίπτωση μεταβάσεως από μια προσφορά χονδρικής ADSL σε μια προσφορά χονδρικής στηριζόμενη στην καλωδιακή σύνδεση, καθώς και την ασθενή κάλυψη και τον κατακερματισμό των καλωδιακών δικτύων στην Ισπανία (αιτιολογική σκέψη 199 της προσβαλλομένης αποφάσεως). Η Επιτροπή επισήμανε επίσης ότι, ακόμη και αν ήταν τεχνικώς δυνατό για τους επιχειρηματίες που εκμεταλλεύονται το καλωδιακό δίκτυο να παρέχουν σε τρίτους χονδρική πρόσβαση υψηλής ταχύτητας ισοδύναμη προς το περιφερειακό και το εθνικό προϊόν χονδρικής, θα εμποδίζονταν να το πράξουν λόγω πρακτικών και οικονομικών δυσχερειών, οπότε μια τέτοια προσφορά δεν θα ήταν οικονομικώς βιώσιμη.
Η Επιτροπή συνεπέρανε ότι οι σχετικές αγορές χονδρικής τις οποίες αφορά η προσβαλλομένη απόφαση περιλαμβάνουν το περιφερειακό και το εθνικό προϊόν χονδρικής πωλήσεως, εξαιρουμένων των υπηρεσιών χονδρικής μέσω καλωδίου και των υπηρεσιών πλην του ADSL (αιτιολογικές σκέψεις 6 και 208 της προσβαλλομένης αποφάσεως).
Οι σχετικές γεωγραφικές αγορές χονδρικής και λιανικής είναι, κατά την προσβαλλομένη απόφαση, εθνικών διαστάσεων (ισπανική επικράτεια) (αιτιολογική σκέψη 209 της προσβαλλομένης αποφάσεως).
Δεύτερον, η Επιτροπή διαπίστωσε ότι η Telefónica κατείχε δεσπόζουσα θέση και στις δύο σχετικές αγορές χονδρικής (αιτιολογικές σκέψεις 223 έως 242 της προσβαλλομένης αποφάσεως). Ως εκ τούτου, κατά το υπό εξέταση διάστημα, η Telefónica κατείχε το μονοπώλιο της παροχής του περιφερειακού προϊόντος χονδρικής και άνω του 84 % της αγοράς του εθνικού προϊόντος χονδρικής (αιτιολογικές σκέψεις 223 και 235 της προσβαλλομένης αποφάσεως). Κατά την προσβαλλομένη απόφαση (αιτιολογικές σκέψεις 243 έως 277), η Telefónica κατείχε δεσπόζουσα θέση και στην αγορά λιανικής.
Τρίτον, η Επιτροπή εξέτασε αν η Telefónica είχε καταχρασθεί τη δεσπόζουσα θέση της στις σχετικές αγορές (αιτιολογικές σκέψεις 278 έως 294 της προσβαλλομένης αποφάσεως). Συναφώς, η Επιτροπή έκρινε ότι η Telefónica είχε παραβεί το άρθρο 82 ΕΚ, επιβάλλοντας υπερβολικά υψηλές τιμές στους ανταγωνιστές της, υπό τη μορφή συμπιέσεως των περιθωρίων κέρδους μεταξύ των τιμών λιανικής υψηλής ταχύτητας προσβάσεως στο Διαδίκτυο οι οποίες εφαρμόζονταν ως προς το «ευρύ κοινό» στην Ισπανία και των τιμών χονδρικής υψηλής ταχύτητας προσβάσεως στο Διαδίκτυο σε περιφερειακό και εθνικό επίπεδο, κατά το διάστημα μεταξύ του Σεπτεμβρίου του 2001 και του Δεκεμβρίου του 2006 (αιτιολογική σκέψη 694 της προσβαλλομένης αποφάσεως).
Προκειμένου να διαπιστώσει την ύπαρξη συμπιέσεως των περιθωρίων κέρδους εν προκειμένω, η Επιτροπή υπενθύμισε, πρώτον, το κανονιστικό πλαίσιο εντός του οποίου η Telefónica είχε παράσχει προϊόντα περιφερειακής και εθνικής χονδρικής πωλήσεως, ιδίως δε την υποχρέωση που επέβαλε το ισπανικό δίκαιο στην Telefónica να παρέχει υπό δίκαιους όρους χονδρική πρόσβαση στο Διαδίκτυο σε περιφερειακό και εθνικό επίπεδο. Η Επιτροπή υπενθύμισε επίσης την υποχρέωση που επιβλήθηκε από την Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT, επιτροπή της αγοράς τηλεπικοινωνιών της Ισπανίας) στην Telefónica, από τον Μάρτιο του 1999, να παρέχει το περιφερειακό προϊόν χονδρικής και επισήμανε ότι η Telefónica είχε αρχίσει να παρέχει το προϊόν της ADSL-IP Total με δική της πρωτοβουλία ήδη από τον Σεπτέμβριο του 1999, ενώ η CMT είχε επιβάλει στην Telefónica την υποχρέωση παροχής προσβάσεως στο ADSL-IP από τον Απρίλιο του 2002 (αιτιολογικές σκέψεις 288 και 289 της προσβαλλομένης αποφάσεως).
Δεύτερον, όσον αφορά τη μέθοδο υπολογισμού της συμπιέσεως των περιθωρίων κέρδους, η Επιτροπή έκρινε, πρώτον, ότι το επίπεδο αποτελεσματικότητας των ανταγωνιστών της Telefónica έπρεπε να εκτιμηθεί με γνώμονα το κόστος της τελευταίας σε μεταγενέστερο στάδιο (μέθοδος του «εξίσου αποτελεσματικού ανταγωνιστή») (αιτιολογικές σκέψεις 311 έως 315 της προσβαλλομένης αποφάσεως)· δεύτερον, ότι η πρόσφορη μέθοδος για την αξιοποίηση των δαπανών ήταν, εν προκειμένω, η μέθοδος του μακροπρόθεσμου μέσου αυξητικού κόστους (στο εξής: ΜΜΑΚ) (αιτιολογικές σκέψεις 316 έως 324 της προσβαλλομένης αποφάσεως)· τρίτον, ότι η εκτίμηση της κερδοφορίας σε βάθος χρόνου μπορούσε να πραγματοποιηθεί σύμφωνα με δύο μεθόδους, δηλαδή τη λεγόμενη μέθοδο «ανά χρονικό διάστημα» και τη μέθοδο των προεξοφλημένων ταμειακών ροών (στο εξής: ΠΤΡ) (αιτιολογικές σκέψεις 325 έως 385 της προσβαλλομένης αποφάσεως)· τέταρτον, ότι ο υπολογισμός της συμπιέσεως των περιθωρίων κέρδους έπρεπε να πραγματοποιηθεί βάσει του χαρτοφυλακίου των υπηρεσιών που εμπορευόταν η Telefónica στη σχετική αγορά λιανικής (αιτιολογικές σκέψεις 386 έως 388 της προσβαλλομένης αποφάσεως)· και, πέμπτον, όσον αφορά την επιλογή των στοιχείων του προγενέστερου σταδίου, για τον υπολογισμό της δυνατότητας αναπαραγωγής των τιμών σε μεταγενέστερο στάδιο, ότι οι τιμές της Telefónica έπρεπε να είναι δυνατό να αναπαραχθούν από έναν εξίσου αποτελεσματικό ανταγωνιστή ο οποίος χρησιμοποιεί ένα τουλάχιστον προϊόν χονδρικής της Telefónica σε καθεμία από τις σχετικές αγορές χονδρικής (αιτιολογικές σκέψεις 389 έως 396 της προσβαλλομένης αποφάσεως).
Τρίτον, η Επιτροπή υπολόγισε αν η διαφορά μεταξύ των τιμών της Telefónica στο μεταγενέστερο και στο προγενέστερο στάδιο κάλυπτε τουλάχιστον το ΜΜΑΚ της Telefónica σε μεταγενέστερο στάδιο (αιτιολογικές σκέψεις 397 έως 511 της προσβαλλομένης αποφάσεως). Εφαρμόζοντας την περιγραφείσα στην προηγούμενη σκέψη μεθοδολογία, η Επιτροπή υπολόγισε τις τιμές λιανικής της Telefónica που δεν ήταν δυνατό να αναπαραχθούν βάσει του εθνικού ή του περιφερειακού προϊόντος αυτής, από τον Σεπτέμβριο του 2001 έως τον Δεκέμβριο του 2006 (αιτιολογικές σκέψεις 512 έως 542 της προσβαλλομένης αποφάσεως).
Τέταρτον, όσον αφορά τα αποτελέσματα της καταχρήσεως, η Επιτροπή πιθανολόγησε ότι η συμπεριφορά της Telefónica περιόρισε την ικανότητα των επιχειρηματιών που προσφέρουν σύνδεση ADSL να αναπτύσσονται διαρκώς στην αγορά λιανικής και ότι ζημίωσε τους τελικούς χρήστες. Έκρινε επίσης ότι η συμπεριφορά της Telefónica είχε συγκεκριμένα αποτελέσματα αποκλεισμού από την αγορά και προκάλεσε βλάβη στους καταναλωτές (αιτιολογικές σκέψεις 544 έως 618 της προσβαλλομένης αποφάσεως).
Πέμπτον, η Επιτροπή επισήμανε ότι η συμπεριφορά της Telefónica δεν ήταν αντικειμενικά δικαιολογημένη και δεν είχε προκαλέσει βελτίωση της αποτελεσματικότητας (αιτιολογικές σκέψεις 619 έως 664 της προσβαλλομένης αποφάσεως).
Τέλος, έκτον, η Επιτροπή επισήμανε ότι η Telefónica διέθετε περιθώριο χειρισμών προκειμένου να αποφύγει τη συμπίεση των περιθωρίων κέρδους. Συγκεκριμένα, η Telefónica μπορούσε να αυξήσει τις τιμές λιανικής ή να μειώσει τα τέλη χονδρικής. Η Επιτροπή προσέθεσε ότι οι αποφάσεις της CMT περί της συμπιέσεως των περιθωρίων κέρδους οι οποίες απευθύνθηκαν στην Telefónica δεν ήταν δυνατό να αποκλείσουν την ευθύνη της τελευταίας (αιτιολογικές σκέψεις 665 έως 694 της προσβαλλομένης αποφάσεως).
Τέταρτον, η Επιτροπή διαπίστωσε ότι, εν προκειμένω, επηρεάστηκε το μεταξύ κρατών μελών εμπόριο, δεδομένου ότι η τιμολογιακή πολιτική της Telefónica αφορούσε τις υπηρεσίες προσβάσεως στο Διαδίκτυο τις οποίες παρείχε ένας κατέχων δεσπόζουσα θέση επιχειρηματίας και οι οποίες κάλυπταν ολόκληρη την ισπανική επικράτεια, που αποτελεί σημαντικό μέρος της εσωτερικής αγοράς (αιτιολογικές σκέψεις 695 έως 697 της προσβαλλομένης αποφάσεως).
Για τον υπολογισμό του ύψους του προστίμου, η Επιτροπή εφάρμοσε, στην προσβαλλομένη απόφαση, τη μεθοδολογία που εκτίθεται στις κατευθυντήριες γραμμές για τον υπολογισμό των προστίμων που επιβάλλονται δυνάμει του άρθρου 15, παράγραφος 2, του κανονισμού 17 και του άρθρου 65, παράγραφος 5, της Συνθήκης [ΑΧ] (
ΕΕ 1998, C 9, σ. 3
, στο εξής: κατευθυντήριες γραμμές του 1998).
Πρώτον, η Επιτροπή εκτίμησε τη σοβαρότητα και τον αντίκτυπο της παραβάσεως, καθώς και το μέγεθος της σχετικής γεωγραφικής αγοράς. Κατ’ αρχάς, όσον αφορά τη σοβαρότητα της παραβάσεως, έκρινε ότι επρόκειτο για κατάφωρη κατάχρηση εκ μέρους μιας επιχειρήσεως κατέχουσας οιονεί μονοπωλιακή θέση, η οποία πρέπει να χαρακτηρισθεί ως «πολύ σοβαρή», υπό το πρίσμα των κατευθυντηρίων γραμμών του 1998 (αιτιολογικές σκέψεις 739 έως 743 της προσβαλλομένης αποφάσεως). Στις αιτιολογικές σκέψεις 744 έως 750 της προσβαλλομένης αποφάσεως, η Επιτροπή διακρίνει, ιδίως, μεταξύ της υπό κρίση υποθέσεως και της αποφάσεως 2003/707/ΕΚ της Επιτροπής, της 21ης Μαΐου 2003, σχετικά με διαδικασία δυνάμει του άρθρου 82 της Συνθήκης ΕΚ (Υποθέσεις COMP/C 1/37.451, 37.578, 37.579 — Deutsche Telekom AG) (
ΕΕ L 263, σ. 9
, στο εξής: απόφαση Deutsche Telekom), στην οποία η κατάχρηση της Deutsche Telekom, η οποία συνίστατο επίσης σε συμπίεση των περιθωρίων κέρδους, δεν είχε χαρακτηρισθεί ως «πολύ σοβαρή», υπό την έννοια των κατευθυντηρίων γραμμών του 1998. Περαιτέρω, όσον αφορά τον αντίκτυπο της διαπιστωθείσας παραβάσεως, η Επιτροπή έλαβε υπόψη της το ότι οι σχετικές αγορές είχαν σημαντική οικονομική αξία, ότι είχαν κρίσιμη λειτουργία στην εγκαθίδρυση της κοινωνίας των πληροφοριών και ότι ο αντίκτυπος της καταχρήσεως της Telefónica στην αγορά λιανικής υπήρξε σημαντικός (αιτιολογικές σκέψεις 751 και 753 της προσβαλλομένης αποφάσεως). Τέλος, όσον αφορά το μέγεθος της σχετικής γεωγραφικής αγοράς, η Επιτροπή επισήμανε μεταξύ άλλων ότι η ισπανική αγορά της υψηλής ταχύτητας προσβάσεως στο Διαδίκτυο ήταν η πέμπτη σε μέγεθος αγορά υψηλής ταχύτητας προσβάσεως εντός της Ευρωπαϊκής Ένωσης και ότι, μολονότι οι περιπτώσεις συμπιέσεως των περιθωρίων κέρδους περιορίζονταν κατ’ ανάγκη σε ένα μόνον κράτος μέλος, εμπόδιζε τους προερχομένους από άλλα κράτη μέλη επιχειρηματίες να διεισδύσουν σε μια ταχέως αναπτυσσόμενη αγορά (αιτιολογικές σκέψεις 754 και 755 της προσβαλλομένης αποφάσεως).
Κατά την προσβαλλομένη απόφαση, για τον προσδιορισμό του αρχικού ποσού του προστίμου, ανερχόμενου σε 90000000 ευρώ, ελήφθη υπόψη ότι η σοβαρότητα της καταχρηστικής πρακτικής κατέστη σαφέστερη κατά τη διάρκεια της υπό εξέταση περιόδου και ιδίως μετά την έκδοση της αποφάσεως Deutsche Telekom (αιτιολογικές σκέψεις 756 και 757 της προσβαλλομένης αποφάσεως). Το αρχικό ποσό του προστίμου πολλαπλασιάσθηκε με συντελεστή 1,25, προκειμένου να ληφθεί υπόψη η σημαντική οικονομική δυνατότητα της Telefónica και για να διασφαλισθεί ότι το πρόστιμο θα έχει αρκούντως αποτρεπτικό χαρακτήρα, οπότε το αρχικό ποσό του προστίμου ανήλθε σε 112500000 ευρώ (αιτιολογική σκέψη 758 της προσβαλλομένης αποφάσεως).
Δεύτερον, δεδομένου ότι η παράβαση διήρκεσε από τον Σεπτέμβριο του 2001 έως τον Δεκέμβριο του 2006, ήτοι πέντε έτη και τέσσερις μήνες, η Επιτροπή προσαύξησε το αρχικό ποσό του προστίμου κατά 50 %. Ως εκ τούτου, το βασικό ποσό του προστίμου ανήλθε σε 168750000 ευρώ (αιτιολογικές σκέψεις 759 έως 761 της προσβαλλομένης αποφάσεως).
Τρίτον, βάσει των διαθέσιμων αποδεικτικών στοιχείων, η Επιτροπή έκρινε ότι μπορούσε να γίνει δεκτή εν προκειμένω η ύπαρξη ορισμένων ελαφρυντικών περιστάσεων, δεδομένου ότι η παράβαση είχε διαπραχθεί τουλάχιστον από αμέλεια. Ως εκ τούτου το ποσό του προστίμου της Telefónica μειώθηκε κατά 10 %, οπότε το ποσό του προστίμου ανήλθε σε 151875000 ευρώ (αιτιολογικές σκέψεις 765 και 766 της προσβαλλομένης αποφάσεως).
Το διατακτικό της προσβαλλομένης αποφάσεως έχει ως εξής:
«
Άρθρο 1
[Η Telefónica] και [η TESAU] υπέπεσαν σε παράβαση του άρθρου 82 ΕΚ, διότι εφάρμοσαν υπερβολικά υψηλές τιμές, υπό τη μορφή δυσαναλογίας μεταξύ των τιμών χονδρικής και των τιμών λιανικής για την ευρυζωνική πρόσβαση, μεταξύ των του Σεπτεμβρίου του 2001 και του Δεκεμβρίου του 2006.
Άρθρο 2
Για τη διαπιστωθείσα στο άρθρο 1 παράβαση, επιβάλλεται πρόστιμο ύψους 151875000 ευρώ αλληλεγγύως και εις ολόκληρον στην [Telefónica] και στην [TESAU].»
Διαδικασία και αιτήματα των διαδίκων
Με δικόγραφο που κατέθεσαν στη Γραμματεία του Πρωτοδικείου [νυν Γενικού Δικαστηρίου] την 1η Οκτωβρίου 2007, οι προσφεύγουσες άσκησαν την υπό κρίση προσφυγή.
Με δικόγραφο που κατέθεσαν στη Γραμματεία του Πρωτοδικείου στις 10 και 24 Δεκεμβρίου 2007 αντιστοίχως, η France Telecom και η Asociación de usuarios de servicios bancarios (Ausbanc Consumo) (στο εξής: Ausbanc) ζήτησαν να τους επιτραπεί να παρέμβουν υπέρ της Επιτροπής.
Με έγγραφο της 7ης Ιανουαρίου 2008, οι προσφεύγουσες ζήτησαν την εμπιστευτική μεταχείριση, έναντι ενδεχομένων παρεμβαινόντων, ορισμένων στοιχείων που περιέχονταν στο δικόγραφο της προσφυγής και στα παραρτήματά του.
Με έγγραφο της 22ας Φεβρουαρίου 2008, οι προσφεύγουσες ζήτησαν την εμπιστευτική μεταχείριση έναντι της Ausbanc ορισμένων στοιχείων που περιέχονταν στο δικόγραφο της προσφυγής και στα παραρτήματά του.
Με έγγραφα της 15ης Απριλίου 2008, οι προσφεύγουσες ζήτησαν την εμπιστευτική μεταχείριση έναντι της Ausbanc και της France Telecom ορισμένων στοιχείων που περιέχονταν στο υπόμνημα αντικρούσεως και στα παραρτήματά του.
Με έγγραφα της 25ης Ιουλίου 2008, οι προσφεύγουσες ζήτησαν την εμπιστευτική μεταχείριση έναντι της Ausbanc και της France Telecom ορισμένων στοιχείων που περιέχονταν στο υπόμνημα απαντήσεως και στα παραρτήματά του.
Με διάταξη του προέδρου του πρώτου τμήματος του Πρωτοδικείου της 31ης Ιουλίου 2008, επετράπη στη France Telecom και στην Ausbanc να παρέμβουν υπέρ της Επιτροπής. Το Πρωτοδικείο επιφυλάχθηκε ως προς το βάσιμο της αιτήσεως εμπιστευτικής μεταχειρίσεως.
Τα διάφορα έγγραφα της διαδικασίας, χωρίς τα εμπιστευτικά χωρία, τα οποία προετοίμασαν οι προσφεύγουσες, κοινοποιήθηκαν στις παρεμβαίνουσες.
Με έγγραφο της 12ης Σεπτεμβρίου 2008, η Ausbanc αμφισβήτησε τον εμπιστευτικό χαρακτήρα διαφόρων χωρίων που είχαν παραλειφθεί από τα μη εμπιστευτικά κείμενα των διαδικαστικών εγγράφων τα οποία είχε λάβει.
Με έγγραφο της 15ης Σεπτεμβρίου 2008, η France Telecom αντέκρουσε τις αιτήσεις εμπιστευτικής μεταχειρίσεως, καθόσον αυτές αφορούσαν το σύνολο των διαφόρων συνημμένων στο δικόγραφο της προσφυγής παραρτημάτων, το υπόμνημα αντικρούσεως και το υπόμνημα απαντήσεως.
Στις 28 Οκτωβρίου 2008, η France Telecom και η Ausbanc κατέθεσαν τα υπομνήματά τους παρεμβάσεως.
Με έγγραφο της 25ης Νοεμβρίου 2008, οι προσφεύγουσες πληροφόρησαν το Πρωτοδικείο ότι τα υπομνήματα παρεμβάσεως δεν περιείχαν εμπιστευτικά στοιχεία.
Με έγγραφο της 27ης Νοεμβρίου 2008, οι προσφεύγουσες ζήτησαν την εμπιστευτική μεταχείριση έναντι της Ausbanc και της France Telecom ορισμένων στοιχείων που περιέχονταν στο υπόμνημα ανταπαντήσεως και στα παραρτήματά του.
Στις 6 Φεβρουαρίου 2009, οι προσφεύγουσες κατέθεσαν τις παρατηρήσεις τους επί των υπομνημάτων παρεμβάσεως.
Με έγγραφο της 6ης Φεβρουαρίου 2009, οι προσφεύγουσες ζήτησαν την εμπιστευτική μεταχείριση ορισμένων στοιχείων που περιέχονταν στις παρατηρήσεις τους επί του υπομνήματος παρεμβάσεως της France Telecom και σε ένα παράρτημα συνημμένο στις παρατηρήσεις αυτές.
Με έγγραφο της 9ης Φεβρουαρίου 2009, η Επιτροπή παραιτήθηκε από την υποβολή παρατηρήσεων επί των εν λόγω υπομνημάτων.
Με διάταξη της 2ας Μαρτίου 2010, ο πρόεδρος του ογδόου τμήματος δέχθηκε εν μέρει την αίτηση των προσφευγουσών περί εμπιστευτικής μεταχειρίσεως.
Με έγγραφο που κατατέθηκε ενώπιον του Γενικού Δικαστηρίου στις 4 Νοεμβρίου 2010, η European Competitive Telecommunications Association (στο εξής: ECTA) ζήτησε επίσης να της επιτραπεί να παρέμβει ενώπιον της Επιτροπής.
Με έγγραφο της 7ης Δεκεμβρίου 2010, οι προσφεύγουσες αντιτάχθηκαν στο αίτημα αυτό.
Με διάταξη του προέδρου του ογδόου τμήματος του Γενικού Δικαστηρίου της 28ης Φεβρουαρίου 2011, επετράπη στην ECTA να παρέμβει υπέρ της Επιτροπής.
Οι προσφεύγουσες ζητούν από το Γενικό Δικαστήριο:
—
να ακυρώσει, δυνάμει του άρθρου 230 ΕΚ, την προσβαλλομένη απόφαση,
—
επικουρικώς, να ακυρώσει ή να μειώσει, δυνάμει του άρθρου 229 ΕΚ, το ποσό του προστίμου που τους επιβλήθηκε με την προσβαλλομένη απόφαση,
—
σε κάθε περίπτωση, να καταδικάσει την Επιτροπή στα δικαστικά έξοδα.
Η Επιτροπή ζητεί από το Γενικό Δικαστήριο:
—
να απορρίψει την προσφυγή,
—
να καταδικάσει τις προσφεύγουσες στα δικαστικά έξοδα.
Η Ausbanc ζητεί από το Γενικό Δικαστήριο:
—
να απορρίψει το κύριο και το επικουρικό αίτημα των προσφευγουσών,
—
να καταδικάσει τις προσφεύγουσες στα δικαστικά έξοδα.
Η France Telecom ζητεί από το Γενικό Δικαστήριο:
—
να απορρίψει πλήρως την προσφυγή των προσφευγουσών,
—
να καταδικάσει τις προσφεύγουσες στο σύνολο των δικαστικών εξόδων της παρεμβάσεως.
Κατόπιν εκθέσεως του εισηγητή δικαστή, το Γενικό Δικαστήριο (όγδοο τμήμα) αποφάσισε να προχωρήσει στην προφορική διαδικασία. Οι διάδικοι αγόρευσαν και απάντησαν στις προφορικές ερωτήσεις του Γενικού Δικαστηρίου κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση της 23ης Μαΐου 2011.
Κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση η ECTA ζήτησε από το Γενικό Δικαστήριο:
—
να απορρίψει την προσφυγή,
—
να καταδικάσει τις προσφεύγουσες στα δικαστικά έξοδα.
Σκεπτικό
Α
—

Επί του παραδεκτού των επιχειρημάτων των προσφευγουσών τα οποία, κατά την Επιτροπή, περιέχονται στα παραρτήματα
Με το δικόγραφο ανταπαντήσεως, η Επιτροπή αμφισβήτησε το παραδεκτό ορισμένων επιχειρημάτων των προσφευγουσών τα οποία κατ’ αυτήν περιέχονταν στα παραρτήματα του δικογράφου της προσφυγής τους και στο υπόμνημα απαντήσεώς τους. Ισχυρίστηκε ότι, κατά τον τρόπο αυτόν, οι προσφεύγουσες προέβαλαν επιχειρήματα νομικής ή οικονομικής φύσεως τα οποία δεν περιορίζονταν στη στήριξη ή στη συμπλήρωση των πραγματικών ή νομικών στοιχείων που προβλήθηκαν ρητώς με τα δικόγραφα αυτά, αλλά τα οποία προσέθεταν νέα. Συγκεκριμένα, κατά την Επιτροπή, «ολόκληρα χωρία των υπομνημάτων των προσφευγουσών» παρέπεμπαν εξ ολοκλήρου στα παραρτήματα αυτά, χωρίς τα οποία θα ήταν κενά περιεχομένου.
Από το άρθρο 21 του Οργανισμού του Δικαστηρίου και από το άρθρο 44, παράγραφος 1, στοιχείο γʹ, του Κανονισμού Διαδικασίας του Γενικού Δικαστηρίου προκύπτει ότι το δικόγραφο της προσφυγής πρέπει να περιέχει το αντικείμενο της διαφοράς και συνοπτική έκθεση των ισχυρισμών των οποίων γίνεται επίκληση. Τα στοιχεία αυτά πρέπει να είναι αρκούντως σαφή και ακριβή ώστε ο καθού να είναι σε θέση να προετοιμάσει την άμυνά του και το Γενικό Δικαστήριο να αποφανθεί επί της προσφυγής, ενδεχομένως, χωρίς άλλα στοιχεία προς στήριξή της. Προς κατοχύρωση της ασφάλειας δικαίου και της ορθής απονομής της δικαιοσύνης, πρέπει, προκειμένου μία προσφυγή να είναι παραδεκτή, τα ουσιώδη πραγματικά και νομικά στοιχεία επί των οποίων αυτή ερείδεται να προκύπτουν, τουλάχιστον συνοπτικώς, πλην όμως κατά τρόπον συνεπή και κατανοητό, από το ίδιο το δικόγραφο. Μολονότι το κύριο μέρος της προσφυγής μπορεί να στηριχθεί και να συμπληρωθεί, επί συγκεκριμένων σημείων, με παραπομπές σε συγκεκριμένα χωρία συνημμένων εγγράφων, γενική παραπομπή σε άλλα κείμενα, ακόμη και συνημμένα στην προσφυγή, δεν μπορεί να καλύψει την έλλειψη ουσιωδών στοιχείων της νομικής επιχειρηματολογίας, τα οποία πρέπει να περιλαμβάνονται στο δικόγραφο της προσφυγής (βλ. απόφαση του Πρωτοδικείου της 17ης Σεπτεμβρίου 2007,
T-201/04, Microsoft κ.λπ. κατά Επιτροπής, Συλλογή 2007, σ. II-3601
, σκέψη 94 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).
Επιπλέον, το Γενικό Δικαστήριο δεν έχει υποχρέωση να ερευνά και να επισημαίνει, στα συνημμένα στην προσφυγή έγγραφα, τους ισχυρισμούς και τα επιχειρήματα που θα μπορούσε να θεωρήσει ότι αποτελούν τη βάση της προσφυγής, δεδομένου ότι τα συνημμένα αυτά έγγραφα επιτελούν απλώς λειτουργία αποδεικτικών και διευκρινιστικών στοιχείων (αποφάσεις του Πρωτοδικείου της 7ης Νοεμβρίου 1997,
T-84/96, Cipeke κατά Επιτροπής, Συλλογή 1997, σ. II-2081
, σκέψη 34, της 21ης Μαρτίου 2002,
T-231/99, Joynson κατά Επιτροπής, Συλλογή 2002, σ. II-2085
, σκέψη 154, και της 14ης Δεκεμβρίου 2005,
T-209/01, Honeywell κατά Επιτροπής, Συλλογή 2005, σ. II-5527
, σκέψη 57). Η αμιγώς αποδεικτική και διευκρινιστική λειτουργία που επιτελούν τα παραρτήματα συνεπάγεται ότι, στον βαθμό που τα παραρτήματα αυτά περιέχουν νομικά στοιχεία στα οποία στηρίζονται ορισμένοι ισχυρισμοί που διατυπώνονται με το δικόγραφο της προσφυγής, τα στοιχεία αυτά πρέπει να περιλαμβάνονται στο καθεαυτό κείμενο της προσφυγής ή, τουλάχιστον, να προσδιορίζονται επαρκώς στο δικόγραφο αυτό (βλ., υπό την έννοια αυτή, απόφαση του Δικαστηρίου της 28ης Ιουνίου 2005,
C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P έως C-208/02 P και C-213/02 P, Dansk Rørindustri κ.λπ. κατά Επιτροπής, Συλλογή 2005, σ. I-5425
, σκέψη 99). Για τον λόγο αυτόν, το εν λόγω δικόγραφο πρέπει να διευκρινίζει τον λόγο ακυρώσεως στον οποίο στηρίζεται η προσφυγή, οπότε η αφηρημένη επίκλησή του δεν ικανοποιεί τις επιταγές του Κανονισμού Διαδικασίας (αποφάσεις του Πρωτοδικείου της 12ης Ιανουαρίου 1995,
T-102/92, Viho κατά Επιτροπής, Συλλογή 1995, σ. II-17
, σκέψη 68, και της 22ας Νοεμβρίου 2006, T-282/04, Ιταλία κατά Επιτροπής, που δεν έχει δημοσιευθεί στη Συλλογή, σκέψη 60).
Τα παραρτήματα δεν μπορούν, συνεπώς, να χρησιμεύσουν για την ανάπτυξη λόγου ακυρώσεως εκτιθεμένου συνοπτικώς στο δικόγραφο της προσφυγής, μέσω της προβολής αιτιάσεων ή επιχειρημάτων που δεν περιλαμβάνονται στο δικόγραφο αυτό (βλ. απόφαση του Πρωτοδικείου της 30ής Ιανουαρίου 2007,
T-340/03, France Télécom κατά Επιτροπής, Συλλογή 2007, σ. II-107
, σκέψη 167 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).
Αυτή η ερμηνεία του άρθρου 21 του Οργανισμού του Δικαστηρίου και του άρθρου 44, παράγραφος 1, στοιχείο γʹ, του Κανονισμού Διαδικασίας αφορά και τις προϋποθέσεις παραδεκτού του υπομνήματος απαντήσεως, σκοπός του οποίου είναι, κατά το άρθρο 47, παράγραφος 1, του ίδιου Κανονισμού, η συμπλήρωση του δικογράφου της προσφυγής (βλ. απόφαση Microsoft κατά Επιτροπής, προπαρατεθείσα στη σκέψη 58, σκέψη 95 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).
Εν προκειμένω, με τα δικόγραφά τους, οι προσφεύγουσες παρέπεμψαν επανειλημμένως σε ενίοτε ογκώδη έγγραφα, συνημμένα στα δικόγραφα αυτά. Εντούτοις, ορισμένες από τις παραπομπές αυτές στα συνημμένα έγγραφα είναι γενικές και, συνεπώς, δεν παρέχουν στο Γενικό Δικαστήριο τη δυνατότητα να εντοπίσει ακριβώς τα στοιχεία τα οποία θα μπορούσε να κρίνει ως ενισχυτικά ή συμπληρωματικά των λόγων ακυρώσεως και των επιχειρημάτων που αναπτύσσονται στο δικόγραφο της προσφυγής και στο υπόμνημα απαντήσεως, όσον αφορά ορισμένα σημεία, διά της παραπομπής σε συγκεκριμένα χωρία των εν λόγω εγγράφων. Επιπλέον, ειδικότερα, τα έγγραφα προς τα οποία γίνονται ορισμένες παραπομπές δεν σκοπούν απλώς και μόνο στην ενίσχυση και στη συμπλήρωση, ως προς συγκεκριμένα σημεία, ορισμένων επιχειρημάτων που περιλαμβάνονται στο σώμα του δικογράφου στο οποίο έχουν επισυναφθεί, αλλά περιέχουν την εξήγηση του περιεχομένου των εν λόγω επιχειρημάτων, οπότε, χωρίς την ανάλυση των εν λόγω εγγράφων, τα επιχειρήματα αυτά δεν είναι κατανοητά.
Συνεπώς, εν προκειμένω, τα παραρτήματα του δικογράφου της προσφυγής και του υπομνήματος απαντήσεως λαμβάνονται υπόψη μόνο στο μέτρο που ενισχύουν ή συμπληρώνουν λόγους ακυρώσεως ή επιχειρήματα που προβλήθηκαν ρητώς από τις προσφεύγουσες στο κυρίως σώμα των δικογράφων τους και εφόσον είναι δυνατό να καθορισθεί με ακρίβεια ποια στοιχεία των παραρτημάτων αυτών ενισχύουν ή συμπληρώνουν τους ανωτέρω λόγους ακυρώσεως ή τα ανωτέρω επιχειρήματα (βλ., υπό την έννοια αυτή, απόφαση Microsoft κατά Επιτροπής, προπαρατεθείσα στη σκέψη 58, σκέψη 99).
Β
—

Επί της ουσίας
Με το δικόγραφο της προσφυγής τους, οι προσφεύγουσες διατυπώνουν κύριο και επικουρικό αίτημα.
Προς στήριξη του κυρίου αιτήματός τους, με το οποίο σκοπείται η ακύρωση της προσβαλλομένης αποφάσεως, οι προσφεύγουσες προβάλλουν έξι λόγους ακυρώσεως. Ο πρώτος αφορά προσβολή των δικαιωμάτων άμυνας. Ο δεύτερος αφορά πλάνη περί τα πράγματα και περί το δίκαιο κατά τον ορισμό των σχετικών αγορών χονδρικής. Ο τρίτος αφορά πλάνη περί τα πράγματα και περί το δίκαιο κατά τη διαπίστωση της δεσπόζουσας θέσεως της Telefónica στις σχετικές αγορές. Ο τέταρτος λόγος αφορά πλάνη περί τα πράγματα και περί το δίκαιο, κατά την εφαρμογή του άρθρου 82 ΕΚ, όσον αφορά την καταχρηστική συμπεριφορά της Telefónica. Ο πέμπτος λόγος πλάνη περί τα πράγματα και/ή πλάνη κατά την εκτίμηση των πραγματικών περιστατικών, καθώς και πλάνη περί το δίκαιο όσον αφορά τη συνιστώσα κατάχρηση συμπεριφορά της Telefónica και τον αντίθετο στον ανταγωνισμό αντίκτυπό της. Τέλος, ο έκτος λόγος ακυρώσεως αφορά ultra vires εφαρμογή του άρθρου 82 ΕΚ και παραβίαση των αρχών της επικουρικότητας, της αναλογικότητας, της ασφαλείας δικαίου, της καλόπιστης συνεργασίας και της χρηστής διοικήσεως.
Επικουρικώς, οι προσφεύγουσες προβάλλουν δύο λόγους ακυρώσεως που σκοπούν στην ακύρωση του προστίμου ή στη μείωση του ποσού του. Ο πρώτος αφορά πλάνη περί τα πράγματα και περί το δίκαιο, καθώς και παράβαση του άρθρου 15, παράγραφος 2, του κανονισμού 17 του Συμβουλίου, της 6ης Φεβρουαρίου 1962, πρώτου κανονισμού εφαρμογής των άρθρων [81 ΕΚ] και [82 ΕΚ] (ΕΕ ειδ. έκδ. 08/001, σ. 25), και του άρθρου 23, παράγραφος 2, του κανονισμού (ΕΚ) 1/2003 του Συμβουλίου, της 16ης Δεκεμβρίου 2002, για την εφαρμογή των κανόνων ανταγωνισμού που προβλέπονται στα άρθρα 81 [ΕΚ] και 82 [ΕΚ] (
ΕΕ 2003, L 1, σ. 1
), και παραβίαση των αρχών της ασφαλείας δικαίου και της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης. Επικουρικότερα προβάλλεται ο δεύτερος λόγος ακυρώσεως, ο οποίος αφορά πλάνη περί τα πράγματα και περί το δίκαιο και παραβίαση των αρχών της αναλογικότητας, της ίσης μεταχειρίσεως, του προσωποπαγούς των ποινών και της υποχρεώσεως αιτιολογήσεως, κατά τον καθορισμό του ύψους του προστίμου.
1.
Επί του κυρίου αιτήματος, που σκοπεί στην ακύρωση της προσβαλλομένης αποφάσεως
α) Επί της εκτάσεως του ελέγχου εκ μέρους του δικαστή της Ένωσης και επί του βάρους αποδείξεως
Από το άρθρο 2 του κανονισμού 1/2003 καθώς και από πάγια νομολογία ως προς την εφαρμογή των άρθρων 81 ΕΚ και 82 ΕΚ προκύπτει ότι στον τομέα του δικαίου ανταγωνισμού, σε περίπτωση που ερίζεται η ύπαρξη παραβάσεως, εναπόκειται στην Επιτροπή να αποδεικνύει τις παραβάσεις τις οποίες διαπιστώνει και να προσκομίζει στοιχεία που να θεμελιώνουν, επαρκώς κατά νόμο, τη συνδρομή των πραγματικών περιστατικών που στοιχειοθετούν την παράβαση (αποφάσεις του Δικαστηρίου της 17ης Δεκεμβρίου 1998,
C-185/95 P, Baustahlgewebe κατά Επιτροπής, Συλλογή 1998, σ. I-8417
, σκέψη 58, και της 6ης Ιανουαρίου 2004,
C-2/01 P και C-3/01 P, BAI και Επιτροπή κατά Bayer, Συλλογή 2004, σ. I-23
, σκέψη 62· βλ., επίσης, υπό την έννοια αυτή, απόφαση Microsoft κατά Επιτροπής, προπαρατεθείσα στη σκέψη 58, σκέψη 688). Προς τούτο, οφείλει να συλλέγει αρκούντως ακριβή και συγκλίνοντα αποδεικτικά στοιχεία για να θεμελιώνει την ακλόνητη πεποίθηση ότι διαπράχθηκε η προβαλλόμενη παράβαση (βλ., υπό την έννοια αυτή, απόφαση του Πρωτοδικείου της 25ης Οκτωβρίου 2005,
T-38/02, Groupe Danone κατά Επιτροπής, Συλλογή 2005, σ. II-4407
, σκέψη 217 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).
Ακολούθως, υπενθυμίζεται ότι, στο πλαίσιο προσφυγής ακυρώσεως, ασκουμένης δυνάμει του άρθρου 230 ΕΚ, στον δικαστή της Ένωσης εναπόκειται μόνο να ελέγξει τη νομιμότητα της προσβαλλομένης πράξεως (απόφαση του Πρωτοδικείου της 8ης Ιουλίου 2004,
T-67/00, T-68/00, T-71/00 και T-78/00, JFE Engineering κ.λπ. κατά Επιτροπής, Συλλογή 2004, σ. II-2501
, σκέψη 174). Έτσι, ο ρόλος του δικαστή που επιλαμβάνεται προσφυγής ακυρώσεως κατά αποφάσεως της Επιτροπής με την οποία διαπιστώνεται η ύπαρξη παραβάσεως των κανόνων ανταγωνισμού και επιβάλλονται πρόστιμα στους αποδέκτες της συνίσταται στην εκτίμηση του αν οι αποδείξεις και τα λοιπά στοιχεία που επικαλείται η Επιτροπή με την απόφασή της επαρκούν προς απόδειξη της υπάρξεως της προσαπτομένης παραβάσεως (βλ., υπό την έννοια αυτή, αποφάσεις του Πρωτοδικείου της 20ής Απριλίου 1999,
T-305/94 έως T-307/94, T-313/94 έως T-316/94, T-318/94, T-325/94, T-328/94, T-329/94 και T-335/94, Limburgse Vinyl Maatschappij κ.λπ. κατά Επιτροπής, Συλλογή 1999, σ. II-931
, σκέψη 891, και JFE Engineering κ.λπ. κατά Επιτροπής, προπαρατεθείσα, σκέψη 175).
Επιπλέον, υπενθυμίζεται ότι, κατά πάγια νομολογία, μολονότι ο δικαστής της Ένωσης ασκεί κατά κανόνα πλήρη έλεγχο ως προς το αν συντρέχουν ή όχι οι προϋποθέσεις εφαρμογής των διατάξεων που αφορούν τον ανταγωνισμό, ο έλεγχος που αυτός ασκεί επί των περίπλοκων οικονομικής φύσεως εκτιμήσεων εκ μέρους της Επιτροπής περιορίζεται κατ’ ανάγκη στην εξέταση του ζητήματος αν τηρήθηκαν οι διαδικαστικοί κανόνες και οι κανόνες περί αιτιολογήσεως, καθώς και αν τα πραγματικά περιστατικά ήταν ακριβή και δεν συντρέχει πρόδηλη πλάνη εκτιμήσεως ή κατάχρηση εξουσίας (αποφάσεις του Δικαστηρίου της 11ης Ιουλίου 1985,
42/84, Remia κ.λπ. κατά Επιτροπής, Συλλογή 1985, σ. 2545
, σκέψη 34· της 17ης Νοεμβρίου 1987,
142/84 και 156/84, BAT και Reynolds κατά Επιτροπής, Συλλογή 1987, σ. 4487
, σκέψη 62, και της 7ης Ιανουαρίου 2004,
C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P και C-219/00 P, Aalborg Portland κ.λπ. κατά Επιτροπής, Συλλογή 2004, σ. I-123
, σκέψη 279· απόφαση του Πρωτοδικείου της 10ης Απριλίου 2008,
T-271/03, Deutsche Telekom κατά Επιτροπής, Συλλογή 2008, σ. II-477
, σκέψη 185).
Ομοίως, στο μέτρο που η απόφαση της Επιτροπής είναι αποτέλεσμα πολύπλοκων τεχνικών εκτιμήσεων, οι εκτιμήσεις αυτές αποτελούν, κατ’ αρχήν, αντικείμενο περιορισμένου δικαστικού ελέγχου, που συνεπάγεται ότι ο δικαστής της Ένωσης δεν μπορεί να υποκαταστήσει την εκ μέρους της Επιτροπής εκτίμηση των πραγματικών περιστατικών με τη δική του (αποφάσεις του Πρωτοδικείου Microsoft κατά Επιτροπής, προπαρατεθείσα στη σκέψη 58, σκέψη 88, και της 9ης Σεπτεμβρίου 2009,
T-301/04, Clearstream κατά Επιτροπής, Συλλογή 2009, σ. II-3155
, σκέψη 94).
Παρά ταύτα, καίτοι ο δικαστής της Ένωσης αναγνωρίζει στην Επιτροπή περιθώριο εκτιμήσεως σε οικονομικά ζητήματα, εντούτοις τούτο δεν συνεπάγεται ότι δεν πρέπει να ελέγχει την εκ μέρους της Επιτροπής ερμηνεία στοιχείων τέτοιας φύσεως. Συγκεκριμένα, ο δικαστής της Ένωσης δεν οφείλει μόνο να ελέγξει την ακρίβεια των αποδεικτικών στοιχείων των οποίων γίνεται επίκληση, την αξιοπιστία και τη συνοχή τους, αλλά και να εξακριβώσει αν τα στοιχεία αυτά αποτελούν το σύνολο των κρίσιμων δεδομένων που πρέπει να ληφθούν υπόψη για την εκτίμηση μιας περίπλοκης καταστάσεως και αν μπορούν να στηρίξουν τα συμπεράσματα που συνήχθησαν βάσει των δεδομένων αυτών (βλ. απόφαση του Δικαστηρίου της 15ης Φεβρουαρίου 2005,
C-12/03 P, Επιτροπή κατά Tetra Laval, Συλλογή 2005, σ. I-987
, σκέψη 39· αποφάσεις Microsoft κατά Επιτροπής, προπαρατεθείσα στη σκέψη 58, σκέψη 89, και Clearstream κατά Επιτροπής, προπαρατεθείσα στη σκέψη 70, σκέψη 95).
Συναφώς, τυχόν αμφιβολία του δικαστή είναι υπέρ της επιχειρήσεως στην οποία απευθύνεται η απόφαση με την οποία διαπιστώνεται παράβαση (βλ., υπό την έννοια αυτή, απόφαση του Δικαστηρίου της 14ης Φεβρουαρίου 1978,
27/76, United Brands και United Brands Continentaal κατά Επιτροπής, Συλλογή τόμος 1978, σ. 75
, σκέψη 265). Συνεπώς, ο δικαστής δεν μπορεί να συμπεράνει ότι η Επιτροπή απέδειξε επαρκώς κατά νόμον την ύπαρξη της επίδικης παραβάσεως όταν διατηρεί αμφιβολίες ως προς το ζήτημα αυτό, ιδίως στο πλαίσιο προσφυγής με την οποία επιδιώκεται η ακύρωση αποφάσεως περί επιβολής προστίμου (απόφαση JFE Engineering κ.λπ. κατά Επιτροπής, προπαρατεθείσα στη σκέψη 68, σκέψη 177).
Πράγματι, στην τελευταία αυτή περίπτωση, είναι απαραίτητο να ληφθεί υπόψη η αρχή του τεκμηρίου αθωότητας, όπως προκύπτει ιδίως από το άρθρο 6, παράγραφος 2, της Συμβάσεως για την Προάσπιση των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου και των Θεμελιωδών Ελευθεριών (ΕΣΔΑ), που αποτελεί μέρος των Θεμελιωδών Δικαιωμάτων τα οποία, κατά τη νομολογία του Δικαστηρίου, επιβεβαιωθείσα άλλωστε από το προοίμιο της Ενιαίας Ευρωπαϊκής Πράξεως και από το άρθρο 6, παράγραφος 2, ΕΕ, καθώς και από το άρθρο 47 του Χάρτη των Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ενώσεως που υιοθετήθηκε στις 7 Δεκεμβρίου 2000 στη Νίκαια (
ΕΕ C 364, σ. 1
), προστατεύονται στην έννομη τάξη της Ένωσης. Λαμβανομένων υπόψη αφενός, της φύσεως των επιδίκων παραβάσεων καθώς και αφετέρου, της φύσεως και του βαθμού αυστηρότητας των κυρώσεων τις οποίες επισύρουν, η αρχή του τεκμηρίου αθωότητας εφαρμόζεται και επί των διαδικασιών που αφορούν παραβάσεις των ισχυόντων για τις επιχειρήσεις κανόνων ανταγωνισμού και είναι δυνατό να καταλήξουν στην επιβολή προστίμων ή χρηματικών ποινών (βλ., απόφαση JFE Engineering κ.λπ. κατά Επιτροπής, προπαρατεθείσα στη σκέψη 68, σκέψη 178 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία· βλ., επίσης, υπό την έννοια αυτή, αποφάσεις του Δικαστηρίου της 8ης Ιουλίου 1999,
C-199/92 P, Hüls κατά Επιτροπής, Συλλογή 1999, σ. I-4287
, σκέψεις 149 και 150, και
C-235/92 P, Montecatini κατά Επιτροπής, Συλλογή 1999, σ. I-4539
, σκέψεις 175 και 176).
Υπό το πρίσμα των ανωτέρω σκέψεων πρέπει να εξετασθεί η νομιμότητα της προσβαλλομένης αποφάσεως, λαμβανομένων υπόψη των λόγων ακυρώσεως των προσφευγουσών.
β) Επί του πρώτου λόγου ακυρώσεως, ο οποίος αφορά προσβολή των δικαιωμάτων άμυνας
Οι προσφεύγουσες υποστηρίζουν ότι, στην προσβαλλομένη απόφαση, η Επιτροπή χρησιμοποίησε για πρώτη φορά, προς στήριξη του συμπεράσματός της ότι η Telefónica υπέπεσε σε παράβαση, πλείονα αποδεικτικά στοιχεία τα οποία δεν γνωστοποιήθηκαν στην Telefónica κατά τη διοικητική διαδικασία και επί των οποίων δεν είχε την ευκαιρία να διατυπώσει την άποψή της. Τα στοιχεία αυτά δεν μπορούν να προβληθούν εις βάρος της και δεν πρέπει να ληφθούν υπόψη ως αποδεικτικά στοιχεία επί των οποίων στηρίζεται η προσβαλλομένη απόφαση. Εξάλλου, αυτά τα αποδεικτικά στοιχεία ενέχουν σοβαρά σφάλματα και ελλείψεις. Κατά τις προσφεύγουσες, αν η Telefónica ήταν σε θέση να διατυπώσει την άποψή της επί των στοιχείων αυτών, θα μπορούσε να επισημάνει στην Επιτροπή την ύπαρξη των εν λόγω σφαλμάτων και ελλείψεων και, ως εκ τούτου, να καταστήσει δυνατή τη διόρθωσή τους πριν την έκδοση της προσβαλλομένης αποφάσεως, οπότε το περιεχόμενο και τα συμπεράσματά της θα ήταν κατ’ ανάγκην πολύ διαφορετικά.
Υπενθυμίζεται ότι, κατά πάγια νομολογία, ο σεβασμός των δικαιωμάτων άμυνας στο πλαίσιο κάθε διαδικασίας που μπορεί να καταλήξει σε επιβολή κυρώσεων, ιδίως προστίμων ή χρηματικών ποινών, συνιστά θεμελιώδη αρχή του δικαίου της Ένωσης, που πρέπει να τηρείται, ακόμη και αν πρόκειται για διαδικασία διοικητικού χαρακτήρα (αποφάσεις της 13ης Φεβρουαρίου 1979, 85/76, Hoffmann-La Roche κατά Επιτροπής, Συλλογή τόμος 1979/Ι, σ. 215, σκέψη 9, και της 3ης Σεπτεμβρίου 2009,
C-322/07 P, C-327/07 P και C-338/07 P, Papierfabrik August Koehler κ.λπ. κατά Επιτροπής, Συλλογή 2009, σ. I-7191
, σκέψη 34).
Το δικαίωμα προσβάσεως στον φάκελο, απόρροια της αρχής του σεβασμού των δικαιωμάτων άμυνας, συνεπάγεται ότι η Επιτροπή υποχρεούται να παρέχει στην ενδιαφερόμενη επιχείρηση τη δυνατότητα εξετάσεως όλων των εγγράφων που περιλαμβάνονται στον φάκελο έρευνας και τα οποία ενδέχεται να είναι κρίσιμα για την άμυνά της. Στα έγγραφα αυτά περιλαμβάνονται τόσο τα ενοχοποιητικά όσο και τα απαλλακτικά στοιχεία, με εξαίρεση τα επιχειρηματικά απόρρητα άλλων επιχειρήσεων, τα εσωτερικά έγγραφα της Επιτροπής και άλλες εμπιστευτικές πληροφορίες (βλ. απόφαση Aalborg Portland κ.λπ. κατά Επιτροπής, προπαρατεθείσα στη σκέψη 69, σκέψη 68 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).
Η μη κοινοποίηση εγγράφου δεν συνιστά προσβολή των δικαιωμάτων άμυνας παρά μόνον αν η ενδιαφερόμενη επιχείρηση αποδεικνύει, αφενός, ότι η Επιτροπή στηρίχθηκε στο έγγραφο αυτό προς θεμελίωση της αιτιάσεώς της όσον αφορά την ύπαρξη παραβάσεως και, αφετέρου, ότι η αιτίαση αυτή μπορούσε να αποδειχθεί μόνο με επίκληση του εν λόγω εγγράφου. Αν υπάρχουν άλλες έγγραφες αποδείξεις των οποίων οι ενδιαφερόμενοι έλαβαν γνώση κατά τη διάρκεια της διοικητικής διαδικασίας και επί των οποίων μπορούν να στηριχθούν ειδικά τα συμπεράσματα της Επιτροπής, η μη συνεκτίμηση, ως αποδεικτικού στοιχείου, του μη κοινοποιηθέντος ενοχοποιητικού εγγράφου δεν αναιρεί το βάσιμο των αιτιάσεων που διατυπώνονται με την προσβαλλόμενη απόφαση. Συνεπώς, στην ενδιαφερόμενη επιχείρηση εναπόκειται να αποδείξει ότι το αποτέλεσμα στο οποίο κατέληξε η Επιτροπή με την απόφασή της θα ήταν διαφορετικό αν δεν λαμβανόταν υπόψη, ως ενοχοποιητικό αποδεικτικό στοιχείο, ένα μη κοινοποιηθέν έγγραφο επί του οποίου στήριξε η Επιτροπή τις κατηγορίες της κατά της επιχειρήσεως αυτής (βλ. απόφαση Aalborg Portland κ.λπ. κατά Επιτροπής, προπαρατεθείσα στη σκέψη 69, σκέψεις 71 έως 73 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).
Επιπλέον, το άρθρο 27, παράγραφος 1, του κανονισμού 1/2003 προβλέπει την αποστολή στους ενδιαφερομένους της ανακοινώσεως αιτιάσεων, η οποία πρέπει να παραθέτει σαφώς όλα τα ουσιώδη στοιχεία επί των οποίων στηρίζεται η Επιτροπή στο στάδιο αυτό της διαδικασίας. Η ανακοίνωση αυτή αιτιάσεων αποτελεί τη δικονομική εγγύηση περί εφαρμογής της θεμελιώδους αρχής του δικαίου της Ένωσης που επιβάλλει τον σεβασμό των δικαιωμάτων άμυνας στο πλαίσιο κάθε διαδικασίας (βλ., υπό την έννοια αυτή, απόφαση Papierfabrik August Koehler κ.λπ. κατά Επιτροπής, προπαρατεθείσα στη σκέψη 76, σκέψη 35 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).
Η αρχή αυτή επιβάλλει ιδίως να περιλαμβάνει η ανακοίνωση των αιτιάσεων την οποία απευθύνει η Επιτροπή σε επιχείρηση στην οποία προτίθεται να επιβάλει κύρωση λόγω παραβάσεως των κανόνων περί ανταγωνισμού τα ουσιώδη στοιχεία σε βάρος της εν λόγω επιχειρήσεως, όπως τα προσαπτόμενα πραγματικά περιστατικά, τον χαρακτηρισμό που τους αποδίδεται και τα αποδεικτικά στοιχεία επί των οποίων στηρίζεται η Επιτροπή, ώστε η επιχείρηση αυτή να είναι σε θέση να προβάλει λυσιτελώς τα επιχειρήματά της στο πλαίσιο της κινηθείσας κατ’ αυτής διοικητικής διαδικασίας (βλ. απόφαση Papierfabrik August Koehler κ.λπ. κατά Επιτροπής, προπαρατεθείσα στη σκέψη 76, σκέψη 36 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).
Η επιταγή αυτή τηρείται εφόσον η τελική απόφαση δεν προσάπτει στους ενδιαφερομένους παραβάσεις διαφορετικές από εκείνες που εκτίθενται στην ανακοίνωση των αιτιάσεων και εφόσον λαμβάνει υπόψη μόνον τα πραγματικά περιστατικά επί των οποίων οι ενδιαφερόμενοι είχαν την ευκαιρία να παράσχουν εξηγήσεις (απόφαση του Δικαστηρίου της 15ης Ιουλίου 1970,
41/69, ACF Chemiefarma κατά Επιτροπής, Συλλογή τόμος 1969-1971, σ. 397
, σκέψη 94, αποφάσεις του Πρωτοδικείου της 19ης Μαρτίου 2003,
T-213/00, CMA CGM κ.λπ. κατά Επιτροπής, Συλλογή 2003, σ. II-913
, σκέψη 109, και France Télécom κατά Επιτροπής, προπαρατεθείσα στη σκέψη 60, σκέψη 18).
Η τελική απόφαση της Επιτροπής, ωστόσο, δεν πρέπει κατ’ ανάγκη να αποτελεί αντίγραφο της συνοπτικής εκθέσεως των αιτιάσεων. Ως εκ τούτου, επιτρέπονται προσθήκες στην ανακοίνωση των αιτιάσεων οι οποίες πραγματοποιούνται υπό το πρίσμα του υπομνήματος απαντήσεως των ενδιαφερομένων, των οποίων τα επιχειρήματα αποδεικνύουν ότι όντως άσκησαν τα δικαιώματά τους άμυνας. Η Επιτροπή μπορεί επίσης, λαμβάνοντας υπόψη τη διοικητική διαδικασία, να τροποποιήσει ή να προσθέσει πραγματικά ή νομικά επιχειρήματα προς στήριξη των αιτιάσεων που διατύπωσε (απόφαση του Πρωτοδικείου της 28ης Φεβρουαρίου 2002,
T-86/95, Compagnie générale maritime κ.λπ. κατά Επιτροπής, Συλλογή 2002, σ. II-1011
, σκέψη 442, και France Télécom κατά Επιτροπής, προπαρατεθείσα στη σκέψη 60, σκέψη 18 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).
Συγκεκριμένα, η Επιτροπή πρέπει να λάβει υπόψη της τα στοιχεία που ανέκυψαν κατά τη διοικητική διαδικασία, είτε προκειμένου να μην εμμείνει σε αιτιάσεις που αποδείχθηκε ότι δεν ήταν βάσιμες είτε προκειμένου να προσαρμόσει και να συμπληρώσει, τόσο από πραγματικής όσο και από νομικής απόψεως, τα επιχειρήματα που διατύπωσε προς στήριξη των αιτιάσεών της (βλ. αποφάσεις του Δικαστηρίου της 29ης Οκτωβρίου 1980, 209/78 έως 215/78 και 218/78, van Landewyck κ.λπ. κατά Επιτροπής, Συλλογή τόμος 1980/ΙΙΙ, σ. 207, σκέψη 68, και της 3ης Σεπτεμβρίου 2009,
C-534/07 P, Prym και Prym Consumer κατά Επιτροπής, Συλλογή 2009, σ. I-7415
, σκέψη 40 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).
Συνεπώς, προσβολή των δικαιωμάτων άμυνας λόγω αποκλίσεως μεταξύ της ανακοινώσεως των αιτιάσεων και της τελικής αποφάσεως υπάρχει μόνον οσάκις αιτίαση που διατυπώνεται στην απόφαση αυτή δεν εκτέθηκε στην ανακοίνωση των αιτιάσεων επαρκώς ώστε να επιτρέψει στους αποδέκτες της να αμυνθούν (βλ. απόφαση του Πρωτοδικείου της 8ης Ιουλίου 2004,
T-48/00, Corus UK κατά Επιτροπής, Συλλογή 2004, σ. II-2325
, σκέψη 100 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).
Η περίπτωση αυτή δεν συντρέχει οσάκις οι προβαλλόμενες διαφορές μεταξύ της ανακοινώσεως των αιτιάσεων και της τελικής αποφάσεως δεν αφορούν άλλες συμπεριφορές πλην εκείνων επί των οποίων έδωσαν ήδη εξηγήσεις οι προσφεύγοντες και οι οποίες, ως εκ τούτου, ουδεμία σχέση έχουν με οποιαδήποτε νέα αιτίαση (βλ., υπό την έννοια αυτή, απόφαση του Δικαστηρίου της 15ης Οκτωβρίου 2002, C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, C-250/99 P έως C-252/99 P και C-254/99 P, Limburgse Vinyl Maatschappij κ.λπ. κατά Επιτροπής, σ. I-8375, σκέψη 103).
Κατά πρώτον, οι προσφεύγουσες υποστηρίζουν ότι η Επιτροπή στηρίχθηκε, στην προσβαλλομένη απόφαση, σε «νέα στοιχεία» στο πλαίσιο του κριτηρίου «ανά χρονικό διάστημα» για τη διαπίστωση της υπάρξεως συμπιέσεως των περιθωρίων κέρδους.
Πρώτον, υποστηρίζουν ότι η Επιτροπή χρησιμοποίησε «νέα στοιχεία» για να υποστηρίξει ότι ήταν αναγκαίο να γίνει δεκτή, ως μέση διάρκεια της εμπορικής σχέσεως μεταξύ της Telefónica και των συνδρομητών της στην αγορά λιανικής, μια «μέση διάρκεια ζωής» [
εμπιστευτικό
] (
) ετών, αφενός, αναφερόμενη στο αρχικό επιχειρηματικό σχέδιο της Telefónica, το οποίο προέβλεπε την απόσβεση των δαπανών για την προσέλκυση της πελατείας εντός ενός ή δύο ετών και, αφετέρου, επισημαίνοντας ότι ο προταθείς από την Telefónica μαθηματικός τύπος υπολογισμού δεν ήταν κατάλληλος για μια αγορά υπό επέκταση (αιτιολογικές σκέψεις 474 έως 489 της προσβαλλομένης αποφάσεως). Ως εκ τούτου, υποστηρίζουν ότι, αν είχαν τη δυνατότητα να διατυπώσουν την άποψή τους συναφώς πριν από την έκδοση της προσβαλλομένης αποφάσεως, θα μπορούσαν να αποδείξουν ότι η μέση διάρκεια ζωής των συνδρομητών της ήταν [
εμπιστευτικό
].
Συναφώς, επιβάλλεται η διαπίστωση ότι η διάρκεια αποσβέσεως του κόστους αποκτήσεως συνδρομητών, ανερχόμενη σε [
εμπιστευτικό
] έτη, η οποία χρησιμοποιήθηκε στην αιτιολογική σκέψη 489 της προσβαλλομένης αποφάσεως, ταυτίζεται με την αναγραφόμενη στο σημείο 383 της ανακοινώσεως των αιτιάσεων. Το παράρτημα H της ανακοινώσεως των αιτιάσεων (σημεία 595 έως 598), τιτλοφορούμενο «[ε]κτίμηση της μέσης διάρκειας ζωής των συνδρομητών της Telefónica», εκθέτει συναφώς τις εκτιμήσεις της Telefónica που αφορούν την εν λόγω διάρκεια ζωής, καθώς και τους λόγους για τους οποίους η Επιτροπή έκρινε ότι οι εν λόγω εκτιμήσεις υποτιμούσαν τη διάρκεια αυτή (σημείο 598 της ανακοινώσεως των αιτιάσεων). Εξάλλου, η Telefónica προέβαλε τα επιχειρήματά της συναφώς στο τμήμα 4.1 και στο παράρτημα 5 της απαντήσεώς της στην ανακοίνωση των αιτιάσεων.
Στη συνέχεια, όσον αφορά τη μνεία, στην αιτιολογική σκέψη 476 της προσβαλλομένης αποφάσεως, της διαρκείας αποσβέσεως του κόστους αποκτήσεως συνδρομητών βάσει του αρχικού επιχειρηματικού σχεδίου της Telefónica, επισημαίνεται ότι η μνεία αυτή, η οποία στηρίζεται στο παράρτημα 10iii του εγγράφου της Telefónica της 21ης Ιουλίου 2006, το οποίο είναι μεταγενέστερο της ανακοινώσεως των αιτιάσεων (υποσημείωση 492 της προσβαλλομένης αποφάσεως), δεν χρησιμοποιήθηκε για τον καθορισμό της διαρκείας αποσβέσεως του κόστους αποκτήσεως συνδρομητών στην προσβαλλομένη απόφαση (αιτιολογικές σκέψεις 476 και 489 της προσβαλλομένης αποφάσεως), αλλά καθιστά παρά ταύτα δυνατό να διαπιστωθεί ότι η διάρκεια των [
εμπιστευτικό
] ετών, την οποία χρησιμοποίησε η Επιτροπή για τον υπολογισμό του κριτηρίου «ανά χρονικό διάστημα», είναι ευμενέστερη για την Telefónica από την αναγραφόμενη στο εν λόγω επιχειρηματικό σχέδιο.
Τέλος, όσον αφορά τη διαπίστωση της Επιτροπής, στην αιτιολογική σκέψη 482 της προσβαλλομένης αποφάσεως, ότι ο μαθηματικός τύπος υπολογισμού τον οποίο πρότεινε η Telefónica δεν ήταν κατάλληλος για μια αγορά υπό επέκταση, επισημαίνεται ότι οι προσφεύγουσες πληροφορήθηκαν δεόντως, με την ανακοίνωση των αιτιάσεων, τη σπουδαιότητα του υπολογισμού της προσήκουσας αποσβέσεως των δαπανών αποκτήσεως νέων πελατών της Telefónica, ιδίως στις υπό επέκταση αγορές. Συγκεκριμένα, στο σημείο 380 της ανακοινώσεως των αιτιάσεων, η Επιτροπή είχε επισημάνει ότι, σε μια υπό επέκταση αγορά όπως η αγορά λιανικής στην υπό κρίση υπόθεση, το κόστος προσελκύσεως πελατών αποτελούσε σημαντική δαπάνη που έπρεπε να αποσβεσθεί εντός προσήκοντος χρονικού διαστήματος, ώστε να πραγματοποιηθούν διορθώσεις στα λογιστικά βιβλία της Telefónica. Η διαπίστωση που εκτίθεται στην αιτιολογική σκέψη 482 της προσβαλλομένης αποφάσεως αποτελεί, συναφώς, απλώς μια απάντηση στους υπολογισμούς που πρότεινε η Telefónica με το έγγραφο της 26ης Μαρτίου 2004, μνεία των οποίων έκανε ήδη η Επιτροπή στο παράρτημα H (σημείο 595, υποσημείωση 504) της ανακοινώσεως των αιτιάσεων.
Εν πάση περιπτώσει, το επιχείρημα που διατύπωσαν οι προσφεύγουσες στο υπόμνημα αντικρούσεως, κατά το οποίο, αν είχαν λάβει γνώση του ότι η Επιτροπή δεν θα ελάμβανε υπόψη τη μέση διάρκεια ζωής των συνδρομητών της Telefónica, θα μπορούσαν να αποδείξουν ότι η εν λόγω διάρκεια ζωής ήταν πολύ [
εμπιστευτικό
] από αυτήν την οποία έλαβε υπόψη της η Επιτροπή στην προσβαλλομένη απόφαση και κατά το οποίο η πρακτική των εθνικών ρυθμιστικών αρχών (στο εξής: ΕΡΑ) δεν ασκεί επιρροή, πρέπει επίσης να απορριφθεί. Συγκεκριμένα, όπως προεκτέθηκε στη σκέψη 88, η διάρκεια αποσβέσεως του κόστους αποκτήσεως συνδρομητών, [
εμπιστευτικό
] ετών, αναγραφόταν ήδη στο σημείο 383 της ανακοινώσεως των αιτιάσεων και η Επιτροπή αναφέρθηκε ήδη στην πρακτική των εθνικών αρχών ανταγωνισμού και των ΕΡΑ στο σημείο 382 της ανακοινώσεως αυτής. Επιπλέον, η Επιτροπή είχε ήδη επισημάνει, με την εν λόγω ανακοίνωση, ότι ήταν πιθανό, λόγω της αντίθετης στον ανταγωνισμό συμπεριφοράς της Telefónica, να είναι η μέση διάρκεια των συνδρομών της μεγαλύτερη από αυτή που θα υπήρχε σε μια αγορά που λειτουργεί υπό κανονικές συνθήκες ανταγωνισμού (σημείο 381 της ανακοινώσεως των αιτιάσεων).
Συνεπώς, η αιτίαση των προσφευγουσών κατά την οποία η Επιτροπή στηρίχθηκε σε «νέα στοιχεία» για να υποστηρίξει την ανάγκη να γίνει δεκτή μέση διάρκεια ζωής [
εμπιστευτικό
] ετών πρέπει να απορριφθεί.
Δεύτερον, στην προσβαλλομένη απόφαση, η Επιτροπή έκρινε ότι η κατανομή των δαπανών τις οποίες πραγματοποίησε η Telefónica υποτιμούσε το οριακό κόστος εμπορίας των υπηρεσιών υψηλής ταχύτητας προσβάσεως, ενώ προηγουμένως είχε επισημάνει ότι η κατανομή αυτή αποτελούσε το «ανώτατο όριο» (σημεία 407 και 424 της ανακοινώσεως αιτιάσεων) ή ότι περιελάμβανε ένα εύλογο τμήμα της εμπορικής διαρθρώσεως (σημείο 27 του εγγράφου οχλήσεως).
Συναφώς, επισημαίνεται ότι η Επιτροπή είχε ήδη εκθέσει, στα σημεία 401 έως 407 και 424 της ανακοινώσεως των αιτιάσεων, ότι η Telefónica υποτίμησε το κόστος εμπορίας στην εκ μέρους της ανάλυση του ΜΜΑΚ. Συγκεκριμένα, η Επιτροπή επισήμανε στο σημείο 401 της ανακοινώσεως των αιτιάσεων, ότι η Telefónica είχε «υποτιμήσει το [ΜΜΑΚ] ορισμένων δραστηριοτήτων, ιδίως το κόστος εμπορίας». Διευκρίνισε ότι «η TESAU [είχε] μόνον περιλάβει το κόστος που ήταν καταλογιστέον άμεσα σε κάθε νέο συνδρομητή (“πριμοδοτήσεις και προμήθεια” που χορηγούνταν στο δίκτυο πωλήσεως), αλλά δεν [είχε] περιλάβει κανένα κόστος σχετικό με την εμπορική διάρθρωσή της». Εξάλλου, στο σημείο 403 της ανακοινώσεως των αιτιάσεων, η Επιτροπή επισήμανε επίσης ότι «η δραστηριότητα λιανικής ADSL της TESAU [δημιουργούσε] σημαντικό μέρος της εμπορικής διαρθρώσεως της TESAU και [ότι] ένα μέρος της διαρθρώσεως αυτής [έπρεπε] συνεπώς να λαμβάνεται υπόψη στο [ΜΜΑΚ] της TESAU». Τέλος, στο σημείο 29 του εγγράφου οχλήσεως, η Επιτροπή υπογράμμισε ότι η εμπορική διάρθρωση της TESAU ήταν κυρίως αφιερωμένη στην ανάπτυξη της ευρυζωνικής προσβάσεως. Εξάλλου, οι προσφεύγουσες ανέπτυξαν παρατηρήσεις συναφώς, με την απάντησή τους στην ανακοίνωση των αιτιάσεων και στο έγγραφο οχλήσεως.
Όσον αφορά το επιχείρημα των προσφευγουσών περί του κόστους εμπορίας, κατά το οποίο η Επιτροπή «εγκατέλειψε την πιθανότητα χαμηλότερου κόστους [που εκτίθεται στο σημείο 406 της ανακοινώσεως των αιτιάσεων] υπέρ της πιθανότητας υψηλότερου κόστους [που εκτίθεται στο σημείο 407 της ανακοινώσεως αυτής]», στηριζόμενη για πρώτη φορά, με την αιτιολογική σκέψη 468 της προσβαλλομένης αποφάσεως, στην εξέλιξη της εμπορικής ικανότητας της Telefónica, υπογραμμίζεται ότι είχε ήδη γίνει σαφής μνεία της εξελίξεως αυτής στο σημείο 402 της ανακοινώσεως των αιτιάσεων και στο σημείο 27 του εγγράφου οχλήσεως. Στο προαναφερθέν σημείο της ανακοινώσεως των αιτιάσεων η Επιτροπή είχε εξάλλου ήδη επισημάνει ότι η «πιθανότητα χαμηλού κόστους», δηλαδή ο υπολογισμός του ελάχιστου πιθανού ύψους του ΜΜΑΚ, ενείχε τον κίνδυνο μειώσεως του κόστους αυτού σε επίπεδο χαμηλότερο από το πραγματικό ΜΜΑΚ. Επισήμανε επίσης, στο σημείο 30 του εγγράφου οχλήσεως, στηριζόμενη στο σημείο 407 της ανακοινώσεως των αιτιάσεων, το οποίο παρέπεμπε στο ανώτατο επίπεδο του ΜΜΑΚ, ότι εκτιμούσε ότι ήταν δικαιολογημένο να περιληφθεί μέρος του κόστους εμπορίας της Telefónica στην εκ μέρους της εκτίμηση του ΜΜΑΚ, ενόψει της ενδεχόμενης εκδόσεως αποφάσεως. Επιπλέον, στο σημείο 424 της ανακοινώσεως των αιτιάσεων, η Επιτροπή υπογράμμισε ότι το κόστος του δικτύου εμπορίας δεν περιελάμβανε μόνον τις δαπάνες που αφορούσαν το δίκτυο αυτό (πιθανότητα χαμηλότερου κόστους), αλλά και την αύξηση του κόστους της εμπορικής διαρθρώσεως της TESAU λόγω της δραστηριότητάς της ADSL λιανικής (πιθανότητα υψηλότερου κόστους). Συνεπώς, η αιτίαση των προσφευγουσών δεν είναι δυνατό να ευδοκιμήσει.
Κατά δεύτερον, οι προσφεύγουσες υποστηρίζουν ότι, στην προσβαλλομένη απόφαση, η Επιτροπή περιέλαβε στοιχεία αφορώντα τη μέθοδο των ΠΤΡ, επί των οποίων η Telefónica δεν ανέπτυξε την άποψή της.
Πρώτον, οι προσφεύγουσες υποστηρίζουν ότι η Επιτροπή, τροποποιώντας τις πηγές αναφοράς στο πλαίσιο της αναλύσεως «ανά χρονικό διάστημα», τροποποίησε επίσης τις «πηγές της πλειονότητας των δαπανών και των εσόδων που χρησιμοποιήθηκαν στην εκ μέρους της ανάλυση [των] ΠΤΡ», οπότε οι σκέψεις των προσφευγουσών όσον αφορά την ανάλυση «ανά χρονικό διάστημα» θα ήταν λυσιτελείς και για την ανάλυση των ΠΤΡ. Ωστόσο, δεδομένου ότι τα επιχειρήματα των προσφευγουσών συναφώς έχουν απορριφθεί (βλ. σκέψεις 86 έως 95 ανωτέρω) και ελλείψει συμπληρωματικών διευκρινίσεων εκ μέρους των προσφευγουσών, στο πλαίσιο του υπό κρίση λόγου ακυρώσεως, όσον αφορά άλλες ενδεχόμενες τροποποιήσεις των πηγών δαπανών και εσόδων που χρησιμοποιήθηκαν στο πλαίσιο της αναλύσεως των ΠΤΡ, η υπό κρίση αιτίαση πρέπει επίσης να απορριφθεί.
Δεύτερον, η Επιτροπή, στην προσβαλλομένη απόφαση, πραγματοποίησε για πρώτη φορά «ανάλυση ευαισθησίας» της τελικής αξίας την οποία χρησιμοποίησε στην εκ μέρους της ανάλυση των ΠΤΡ, δεδομένου ότι υπολόγισε την αξία αυτή βάσει υποθετικής εκτιμήσεως του επιπέδου μελλοντικής αποδοτικότητας του εμπορίου λιανικής της Telefónica, με βάση το προσδοκώμενο μελλοντικό κέρδος για την περίοδο 2007-2011, αντλούμενο από πελάτες που προσελκύσθηκαν πριν από το 2006, τούτο δε χωρίς να το αναφέρει στο έγγραφο οχλήσεως. Με το υπόμνημα απαντήσεως, οι προσφεύγουσες υποστηρίζουν συναφώς ότι από την αιτιολογική σκέψη 372 της προσβαλλομένης αποφάσεως προκύπτει ότι η Επιτροπή στηρίχθηκε σε «νέους υπολογισμούς» για να δικαιολογήσει την επιλογή της τελικής αξίας.
Εντούτοις, το επιχείρημα αυτό στηρίζεται σε εσφαλμένη υπόθεση. Συγκεκριμένα, αντιθέτως προς όσα υποστηρίζουν οι προσφεύγουσες, η Επιτροπή δεν υπολόγισε μια τελική αξία βασιζόμενη σε υποθετική εκτίμηση του επιπέδου αποδοτικότητας του εμπορίου λιανικής της Telefónica, με βάση τα προσδοκώμενα μελλοντικά κέρδη κατά την περίοδο 2007-2011. Στην αιτιολογική σκέψη 370 της προσβαλλομένης αποφάσεως, η Επιτροπή επισήμανε ακριβώς ότι «δεν [ήταν] λυσιτελές στην υπό κρίση υπόθεση να διαπιστωθεί αν οι ζημίες της Telefónica κατά την περίοδο 2001-2006 [μπορούσαν] να αντισταθμισθούν από υποθετικά μελλοντικά κέρδη από το 2007». Επιπλέον, επισημαίνεται ότι η αιτιολογική σκέψη 372 της προσβαλλομένης αποφάσεως σκοπεί στην αντίκρουση της εναλλακτικής προσεγγίσεως την οποία πρότεινε η Telefónica στο πλαίσιο της διοικητικής διαδικασίας, προκειμένου να υπολογισθεί η τελική αξία (αιτιολογική σκέψη 368 της προσβαλλομένης αποφάσεως), και στην απόδειξη του γεγονότος ότι ο υπολογισμός της αξίας αυτής ενείχε πλείονα μείζονα σφάλματα που μπορούσαν να έχουν ως αποτέλεσμα την υπερτίμηση της τελικής αξίας (αιτιολογική σκέψη 371 της προσβαλλομένης αποφάσεως). Όπως επισημάνθηκε στις σκέψεις 82 και 83 ανωτέρω, στην τελική της απόφαση η Επιτροπή πρέπει να λάβει υπόψη της τα στοιχεία που ανέκυψαν κατά τη διοικητική διαδικασία, προκειμένου να προσαρμόσει ή να συμπληρώσει, τόσο από πραγματικής όσο και από νομικής απόψεως, τα επιχειρήματα που διατύπωσε προς στήριξη των αιτιάσεών της.
Εν πάση περιπτώσει, η Επιτροπή υπογράμμισε ότι η μέθοδος την οποία χρησιμοποίησε για να υπολογίσει την τελική αξία στην προσβαλλομένη απόφαση είχε ήδη ανακοινωθεί στο σημείο 446, στην υποσημείωση 302 και στον πίνακα 47 της ανακοινώσεως των αιτιάσεων (βλ., επίσης, τα σημεία 21 και 22 του εγγράφου οχλήσεως). Εξάλλου, η Telefónica επέκρινε τη μέθοδο αυτή στο κεφάλαιο 6.3 της απαντήσεώς της στην εν λόγω ανακοίνωση και στο κεφάλαιο 1.2 της απαντήσεώς της στο έγγραφο οχλήσεως.
Ερωτηθείσες επί του επιχειρήματος αυτού κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση, κατ’ αρχάς, οι προσφεύγουσες διευκρίνισαν ότι υπήρχε πρόδηλη διαφορά μεταξύ του πίνακα 47 της ανακοινώσεως των αιτιάσεων και του πίνακα 67 της προσβαλλομένης αποφάσεως, δεδομένου ότι δεν έγινε μνεία των στοιχείων που αφορούν το 2006 στην εν λόγω ανακοίνωση. Εντούτοις, πρέπει να κριθεί ότι η έλλειψη τέτοιου είδους στοιχείων, η οποία εξηγείται από την ημερομηνία της ανακοινώσεως των αιτιάσεων, που είναι η 21η Φεβρουαρίου 2006, δεν αποδυναμώνει το επιχείρημα της Επιτροπής περί της χρησιμοποιήσεως της ίδιας μεθόδου στην ανακοίνωση των αιτιάσεων και στην προσβαλλομένη απόφαση. Στη συνέχεια, οι προσφεύγουσες επανέλαβαν ότι ο πίνακας 67 της προσβαλλομένης αποφάσεως περιείχε «ανάλυση ευαισθησίας» (αφορώσα τα έτη 2007 έως 2011) σκοπούσα στην «επιβεβαίωση» της τελικής αξίας, πράγμα το οποίο αποτελούσε νέο στοιχείο. Εντούτοις, το επιχείρημα αυτό πρέπει να απορριφθεί για τους λόγους που εκτίθενται στη σκέψη 99 ανωτέρω. Τέλος, οι προσφεύγουσες υποστήριξαν ότι η Επιτροπή χρησιμοποίησε το ελάχιστο ΜΜΑΚ στην ανακοίνωση των αιτιάσεων, ενώ χρησιμοποίησε το μέγιστο ΜΜΑΚ στην προσβαλλομένη απόφαση. Το επιχείρημα αυτό, όμως, έχει ήδη απορριφθεί στις σκέψεις 93 έως 95 ανωτέρω.
Τρίτον, η Επιτροπή επέκρινε τη χρήση των πολλαπλασίων των εσόδων, την οποία πρότεινε η Telefónica στην απάντησή της στην ανακοίνωση των αιτιάσεων, και αναπροσάρμοσε τους υπολογισμούς των ΠΤΡ που υπέβαλε η Telefónica με την εν λόγω απάντηση, χωρίς η Telefónica να διατυπώσει την άποψή της επ’ αυτού (αιτιολογικές σκέψεις 367 έως 377 και 533 έως 536 της προσβαλλομένης αποφάσεως). Η Επιτροπή αναφέρθηκε επίσης, με την προσβαλλομένη απόφαση, στην πρόσφατη εξαγορά της Terra Networks SA και της O2 plc από την Telefónica (αιτιολογική σκέψη 377 της προσβαλλομένης αποφάσεως), στηριζόμενη ως εκ τούτου σε έγγραφα που δεν περιλαμβάνονταν στον φάκελο της υποθέσεως.
Συναφώς, η αιτιολογική σκέψη 377 της προσβαλλομένης αποφάσεως σκοπεί απλώς και μόνο στην αντίκρουση της επιχειρηματολογίας που ανέπτυξε η Telefónica στην απάντησή της στην ανακοίνωση των αιτιάσεων. Όπως υπομνήσθηκε στις σκέψεις 82 και 83 ανωτέρω, επιτρέπονται οι προσθήκες στην ανακοίνωση των αιτιάσεων που πραγματοποιούνται υπό το πρίσμα του υπομνήματος απαντήσεως των διαδίκων, των οποίων τα επιχειρήματα αποδεικνύουν ότι είχαν πράγματι τη δυνατότητα να ασκήσουν τα δικαιώματα άμυνας. Επιπλέον, η μέθοδος εκτιμήσεως που χρησιμοποιήθηκε κατά τις εξαγορές της Terra Networks και της O2 από την Telefónica παρατέθηκε, ως εκ περισσού, στην εν λόγω αιτιολογική σκέψη, απλώς και μόνον ως παράδειγμα, προς αντίκρουση της μεθόδου των πολλαπλασίων των εσόδων, την οποία υιοθέτησε η Telefónica στην απάντησή της στην ανακοίνωση των αιτιάσεων, για την αξιολόγηση των δραστηριοτήτων της σε μεταγενέστερο στάδιο. Συνεπώς, η Επιτροπή δεν στηρίχθηκε στα επίμαχα έγγραφα για να στηρίξει, εν προκειμένω, την αιτίασή της περί της υπάρξεως παραβάσεως. Συνεπώς, σύμφωνα με τη νομολογία που παρατίθεται στη σκέψη 78 ανωτέρω, η αιτίαση των προσφευγουσών δεν μπορεί να γίνει δεκτή, Εξάλλου, από τα έγγραφα που αφορούν την ακρόαση της 12ης Ιουνίου 2006, τα οποία έχουν περιληφθεί στη δικογραφία ενώπιον του Γενικού Δικαστηρίου, προκύπτει ότι ο υπολογισμός της τελικής αξίας ως πολλαπλασίου των εσόδων, τον οποίο επικαλέσθηκαν οι προσφεύγουσες, αποτέλεσε το αντικείμενο ανταλλαγής επιχειρημάτων κατά τη διάρκεια της εν λόγω ακροάσεως.
Κατά τρίτον, οι προσφεύγουσες υποστηρίζουν ότι η Επιτροπή προβαίνει, με την προσβαλλομένη απόφαση, σε σύγκριση των μεριδίων αγοράς των προϊόντων ευρείας και στενής ζώνης (αιτιολογικές σκέψεις 574 έως 578 της προσβαλλομένης αποφάσεως) η οποία δεν περιλαμβανόταν στην ανακοίνωση των αιτιάσεων και της οποίας δεν είχε γίνει μνεία στο έγγραφο οχλήσεως.
Επισημαίνεται ότι η Επιτροπή δεν αμφισβήτησε, με τα υπομνήματά της ούτε ερωτηθείσα συναφώς κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση, ότι η εν λόγω σύγκριση δεν περιλαμβανόταν στην ανακοίνωση των αιτιάσεων ούτε στο έγγραφο οχλήσεως. Εντούτοις, η εκτίμηση των συγκεκριμένων αποτελεσμάτων της παραβάσεως με τις αιτιολογικές σκέψεις 564 έως 573 και 579 έως 613 της προσβαλλομένης αποφάσεως στηρίζεται σε πολυάριθμα άλλα στοιχεία ήδη εκτεθέντα στις σκέψεις 475 έως 532 της ανακοινώσεως των αιτιάσεων. Αφού δεν αποδεικνύεται ότι η μη συνεκτίμηση, ως αποδεικτικού μέσου, της συγκρίσεως μεταξύ των μεριδίων αγοράς των προϊόντων υψηλής ταχύτητας και των μεριδίων αγοράς των προϊόντων χαμηλής ταχύτητας αποδυναμώνει το βάσιμο των αιτιάσεων που έγιναν δεκτές στην προσβαλλομένη απόφαση, κρίνεται ότι η ανακοίνωση των αιτιάσεων περιείχε εν προκειμένω τα ουσιώδη στοιχεία στα οποία στηριζόταν το συμπέρασμα της Επιτροπής περί της υπάρξεως των συγκεκριμένων αποτελεσμάτων της παραβάσεως.
Κατά τέταρτον, κατά τις προσφεύγουσες, προκειμένου να αποδειχθεί η ύπαρξη συγκεκριμένων αποτελεσμάτων στην αγορά χονδρικής, η Επιτροπή χρησιμοποίησε νέα στοιχεία αφορώντα τα καθαρά επιπλέον μερίδια της Telefónica σε σχέση με τους ανταγωνιστές της (αιτιολογικές σκέψεις 579 έως 581 και διάγραμμα 18 της προσβαλλομένης αποφάσεως).
Όπως επισήμανε η Επιτροπή κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση, το εν λόγω θεσμικό όργανο είχε ήδη εκθέσει, στο σημείο 38 και στην υποσημείωση 45 του εγγράφου οχλήσεως, [
εμπιστευτικό
]. Επιπλέον, πρέπει να κριθεί, όπως υπογραμμίζει η Επιτροπή, ότι το διάγραμμα 18 της προσβαλλομένης αποφάσεως αποτελεί αναπαράσταση των στοιχείων που αφορούν τα μερίδια αγοράς ή τους όγκους που περιλαμβάνονται στον πίνακα 64 της ανακοινώσεως των αιτιάσεων. Συναφώς, το επιχείρημα που διατύπωσαν οι προσφεύγουσες κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση, κατά το οποίο, αντιθέτως προς το διάγραμμα 18 της προσβαλλομένης αποφάσεως, ο πίνακας 64 της ανακοινώσεως των αιτιάσεων αναφέρεται και στο έτος 2001, καθώς και στην επιχείρηση British Telecom, πρέπει να απορριφθεί, δεδομένου ότι τα στοιχεία αυτά δεν περιλαμβάνονται στην προσβαλλομένη απόφαση. Συνεπώς, το επιχείρημα των προσφευγουσών δεν μπορεί να ευδοκιμήσει.
Κατά πέμπτον, η Επιτροπή διατύπωσε επικρίσεις (αιτιολογικές σκέψεις 606 έως 609 της προσβαλλομένης αποφάσεως) όσον αφορά τη μελέτη των τιμών την οποία επισύναψε η Telefónica στην απάντησή της στην ανακοίνωση των αιτιάσεων, οι οποίες είναι νέες και διαφορετικές από τις διατυπωθείσες από τον επικεφαλής οικονομολόγο της Επιτροπής. Αρκεί να διαπιστωθεί συναφώς ότι, δεδομένου ότι οι επικρίσεις της Επιτροπής συνιστούν απλώς και μόνον αντίκρουση των υπολογισμών που πρότεινε η Telefónica στην έκθεση πραγματογνώμονα που έχει επισυναφθεί στο παράρτημα 6 της απαντήσεως στην ανακοίνωση των αιτιάσεων και όχι νέα στοιχεία προς στήριξη του συμπεράσματος της Επιτροπής περί των συγκεκριμένων αποτελεσμάτων της συμπεριφοράς της Telefónica στις σχετικές αγορές, καμία προσβολή των δικαιωμάτων άμυνας της Telefónica δεν μπορεί να διαπιστωθεί.
Κατά συνέπεια, ο υπό κρίση λόγος ακυρώσεως πρέπει να απορριφθεί στο σύνολό του.
γ) Επί του δευτέρου λόγου ακυρώσεως, ο οποίος αφορά πλάνη περί τα πράγματα και περί το δίκαιο κατά τον ορισμό των σχετικών αγορών χονδρικής
Στο πλαίσιο του υπό κρίση λόγου ακυρώσεως, οι προσφεύγουσες αμφισβητούν των ορισμό των σχετικών αγορών χονδρικής τον οποίο εξέθεσε η Επιτροπή στις αιτιολογικές σκέψεις 162 έως 208 της προσβαλλομένης αποφάσεως (βλ. σκέψεις 9 έως 14 ανωτέρω).
Κατά πάγια νομολογία, για να εξετασθεί η τυχόν δεσπόζουσα θέση μίας επιχειρήσεως σε συγκεκριμένη τομεακή αγορά, οι δυνατότητες ανταγωνισμού πρέπει να αξιολογούνται στο πλαίσιο της αγοράς που περιλαμβάνει όλα τα προϊόντα τα οποία, λόγω των χαρακτηριστικών τους, μπορούν κάλλιστα να ικανοποιούν διαρκείς ανάγκες και είναι σε μικρό βαθμό εναλλάξιμα με άλλα προϊόντα. Επιπλέον, δεδομένου ότι ο ορισμός της σχετικής αγοράς χρησιμεύει για να κριθεί αν η οικεία επιχείρηση έχει τη δυνατότητα να εμποδίσει τη διατήρηση πραγματικού ανταγωνισμού και να ενεργεί, σε σημαντικό βαθμό, ανεξάρτητα από τους ανταγωνιστές της, τους πελάτες της και τους καταναλωτές της, δεν πρέπει προς τούτο να εξετάζονται μόνον τα αντικειμενικά χαρακτηριστικά των οικείων προϊόντων, αλλά πρέπει και να λαμβάνονται επίσης υπόψη οι συνθήκες ανταγωνισμού και η διάρθρωση της ζητήσεως και της προσφοράς στην αγορά (βλ. απόφαση του Δικαστηρίου της 9ης Νοεμβρίου 1983,
322/81, Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin κατά Επιτροπής, Συλλογή 1983, σ. 3461
, σκέψη 37, και αποφάσεις France Télécom κατά Επιτροπής, προπαρατεθείσα στη σκέψη 60, σκέψη 78, και Clearstream κατά Επιτροπής, προπαρατεθείσα στη σκέψη 70, σκέψη 48 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).
Η έννοια της σχετικής αγοράς σημαίνει ότι είναι δυνατό να υφίσταται πραγματικός ανταγωνισμός μεταξύ των προϊόντων που αποτελούν μέρος αυτής, γεγονός που προϋποθέτει επαρκή βαθμό εναλλαξιμότητας, προκειμένου όλα τα προϊόντα που αποτελούν μέρος της ίδιας αγοράς να τυγχάνουν της ίδιας χρήσεως (αποφάσεις Hoffmann-La Roche κατά Επιτροπής, προπαρατεθείσα στη σκέψη 76, σκέψη 28, και Clearstream κατά Επιτροπής, προπαρατεθείσα στη σκέψη 70, σκέψη 49).
Επίσης, από την ανακοίνωση της Επιτροπής όσον αφορά τον ορισμό της σχετικής αγοράς για τους σκοπούς του κοινοτικού δικαίου ανταγωνισμού (
ΕΕ 1997, C 372, σ. 5
, παράγραφος 7) προκύπτει ότι «[η] αγορά του σχετικού προϊόντος περιλαμβάνει όλα τα προϊόντα ή και τις υπηρεσίες που είναι δυνατόν να εναλλάσσονται ή να υποκαθίστανται αμοιβαία από τον καταναλωτή, λόγω των χαρακτηριστικών, των τιμών και της χρήσης για την οποία προορίζονται». Από οικονομικής απόψεως, για τον ορισμό της σχετικής αγοράς, η δυνατότητα υποκαταστάσεως από πλευράς της ζητήσεως είναι ο πιο άμεσος και πιο σημαντικός παράγων πειθαρχίας για τους προμηθευτές συγκεκριμένου προϊόντος, ιδίως όσον αφορά τις αποφάσεις τους περί καθορισμού των τιμών (παράγραφος 13 της εν λόγω ανακοινώσεως). Επιπλέον, η δυνατότητα υποκαταστάσεως από πλευράς της προσφοράς μπορεί επίσης να ληφθεί υπόψη για τον ορισμό της σχετικής αγοράς στις περιπτώσεις στις οποίες αυτή η δυνατότητα υποκαταστάσεως έχει ισοδύναμα αποτελέσματα με αυτά της δυνατότητας υποκαταστάσεως όσον αφορά την αμεσότητα και την αποτελεσματικότητα. Προς τούτο, πρέπει οι προμηθευτές να είναι σε θέση να προσανατολίζουν εκ νέου την παραγωγή τους προς τα οικεία προϊόντα και να τα εμπορεύονται βραχυπρόθεσμα, χωρίς να υφίστανται σημαντικό πρόσθετο κόστος και χωρίς να διατρέχουν σημαντικό επιπλέον κίνδυνο, ανταποκρινόμενοι στις ελαφρές αλλά μόνιμες μεταβολές των σχετικών τιμών (παράγραφος 20 της εν λόγω ανακοινώσεως).
Κατά πρώτον, οι προσφεύγουσες υποστηρίζουν ότι η αποδεσμοποίηση του τοπικού βρόχου, το περιφερειακό προϊόν χονδρικής και το εθνικό προϊόν χονδρικής ανήκουν στην ίδια σχετική αγορά προϊόντων. Όσον αφορά τη δυνατότητα υποκαταστάσεως από πλευράς της ζητήσεως των προϊόντων αυτών, οι προσφεύγουσες υποστηρίζουν ότι αυτά παρέχουν στους εναλλακτικούς επιχειρηματίες τη δυνατότητα να προσφέρουν τις ίδιες υπηρεσίες λιανικής προσβάσεως υψηλής ταχύτητας. Εξάλλου, η Επιτροπή αναγνώρισε, στις αιτιολογικές σκέψεις 154 και 155 της προσβαλλομένης αποφάσεως, ότι τα εν λόγω προϊόντα ανήκουν στην ίδια σχετική αγορά λιανικής.
Πρώτον, οι προσφεύγουσες υποστηρίζουν ότι η Επιτροπή κακώς έκρινε ότι το κόστος υποκαταστάσεως του εθνικού και του περιφερειακού προϊόντος χονδρικής από την αποδεσμοποίηση του τοπικού βρόχου ήταν «εξαιρετικά υψηλό» και ότι μια τέτοια υποκατάσταση αποτελούσε «μακρά διαδικασία» και απαιτούσε μια «ελάχιστη κρίσιμη μάζα». Οι προσφεύγουσες υποστηρίζουν επίσης ότι οι εναλλακτικοί επιχειρηματίες ήταν σε θέση να κάνουν χρήση του τοπικού βρόχου από το 2001 και ότι αυτός σημείωσε σημαντική πρόοδο μεταξύ του 2004 και του 2006.
Υπενθυμίζεται ότι, στην προσβαλλομένη απόφαση, η Επιτροπή υπογράμμισε τις σημαντικές επενδύσεις που χρειάστηκαν για τη μετάβαση από το εθνικό προϊόν χονδρικής στο περιφερειακό προϊόν χονδρικής (αιτιολογική σκέψη 185 της προσβαλλομένης αποφάσεως). Η Επιτροπή διαπίστωσε επίσης ότι η μετάβαση από το περιφερειακό προϊόν χονδρικής στην αποδεσμοποίηση του τοπικού βρόχου ήταν εξαιρετικά δαπανηρή, δεδομένου ότι προϋπέθετε την ανάπτυξη ενός δικτύου, από το σημείο της περιφερειακής διασυνδέσεως στις τοπικές γραμμές της Telefónica, την επιβολή υψηλών τιμών χονδρικής από την Telefónica για την πραγματοποίηση της μεταβάσεως αυτής και την επίτευξη της συνεγκαταστάσεως και την παροχή άλλων συναφών υπηρεσιών, προκειμένου να είναι δυνατή η παροχή υπηρεσιών λιανικής προσβάσεως υψηλής ταχύτητας. Επιπλέον, κατά την Επιτροπή, μια τέτοια μετάβαση απαιτεί πολύ χρόνο, δεν αποτελεί εφαρμόσιμη επιλογή για το σύνολο της ισπανικής επικράτειας και απαιτεί να υπάρχει μια ελάχιστη κρίσιμη μάζα (αιτιολογικές σκέψεις 173 έως 177 της προσβαλλομένης αποφάσεως). Η Επιτροπή υπενθύμισε επίσης, στην αιτιολογική σκέψη 180 της προσβαλλομένης αποφάσεως, ότι σε έγγραφο προς την Επιτροπή με ημερομηνία 2 Μαρτίου 2005, η Telefónica αναφέρθηκε στο γεγονός ότι οι εναλλακτικοί επιχειρηματίες έπρεπε να φθάσουν μια κρίσιμη μάζα πριν αρχίσουν να επενδύουν στην υποδομή τους, η οποία που θα τους παρείχε τη δυνατότητα να χρησιμοποιήσουν την αποδεσμοποίηση του τοπικού βρόχου.
Κατ’ αρχάς, οι προσφεύγουσες δεν αμφισβήτησαν τις διαπιστώσεις της προσβαλλομένης αποφάσεως κατά τις οποίες, προκειμένου να προβούν στην αποδεσμοποίηση του τοπικού βρόχου, οι εναλλακτικοί επιχειρηματίες έπρεπε να είναι φυσικώς παρόντες και να συνεγκαθιστούν τον εξοπλισμό τους με αυτόν της Telefónica, η οποία είναι η μόνη επιχείρηση που διαθέτει δίκτυο τοπικής προσβάσεως στο σύνολο της ισπανικής επικράτειας, πράγμα το οποίο τους ανάγκασε να εγκαταστήσουν τον εξοπλισμό τους στους 6836 κύριους κατανεμητές της Telefónica και απαιτούσε πολύ σημαντικές προηγούμενες επενδύσεις (αιτιολογικές σκέψεις 80, 81 και πίνακας 8 της προσβαλλομένης αποφάσεως· βλ., επίσης, την αιτιολογική σκέψη 132 της προσβαλλομένης αποφάσεως). Οι προσφεύγουσες δεν αμφισβήτησαν, με τα υπομνήματά τους ή κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση, ότι οι επενδύσεις της Telefónica προς τούτο ανήλθαν σε περισσότερα από 1500 εκατομμύρια ευρώ, στα οποία θα έπρεπε να προστεθούν οι αναγκαίες επενδύσεις για τη σύνδεση στα 109 σημεία έμμεσης προσβάσεως στο περιφερειακό προϊόν χονδρικής, που αντιστοιχούν σε [
εμπιστευτικό
] εκατομμύρια ευρώ (αιτιολογικές σκέψεις 164, 185, πίνακας 9 και υποσημειώσεις 73 και 74 της προσβαλλομένης αποφάσεως). Όπως ορθώς επισημαίνει η Επιτροπή, οι επενδύσεις αυτές είναι σημαντικές. Ως εκ τούτου, η Επιτροπή επισήμανε, χωρίς να αντιλέξουν οι προσφεύγουσες, ότι ακόμη και η επένδυση των 200 εκατομμυρίων ευρώ η οποία, κατά την Telefónica, θα ήταν αναγκαία προκειμένου ένας εναλλακτικός επιχειρηματίας να είναι σε θέση να αναπτύξει το τοπικό δίκτυό του αντιστοιχούσε σε ποσοστό άνω του 130 % των συνολικών εσόδων της Jazztel στην αγορά λιανικής, μεταξύ του 2001 και του 2006.
Στη συνέχεια, είναι απορριπτέο το επιχείρημα των προσφευγουσών κατά το οποίο η Jazztel, παρά το γεγονός ότι δεν είχε την «ελάχιστη κρίσιμη μάζα» (αιτιολογική σκέψη 177 της προσβαλλομένης αποφάσεως) και είχε μόνο μερίδιο αγοράς χαμηλότερο του 1 % κατά την αρχή της περιόδου 2001-2006, ήταν ωστόσο σε θέση να πραγματοποιήσει επένδυση 200 εκατομμυρίων ευρώ, πράγμα το οποίο αντικρούει τη διαπίστωση που περιέχεται στην αιτιολογική σκέψη 164 της προσβαλλομένης αποφάσεως, κατά την οποία θα χρειάζονταν από 580 έως 670 εκατομμύρια ευρώ για την ανάπτυξη ενός δικτύου τοπικού βρόχου περιλαμβάνοντος από 550 έως 575 σταθμούς.
Αφενός, το επιχείρημα των προσφευγουσών στηρίζεται αποκλειστικώς και μόνον σε μια ανακοίνωση της Jazztel προς την comisión nacional del mercado de valores (ισπανική εθνική επιτροπή αγοράς αξιών) της 27ης Ιουλίου 2007, στην οποία η Jazztel υποστήριξε ότι, «κατά τις χρήσεις 2005 και 2006, η επιχείρηση [είχε] επενδύσει περισσότερα από 200 εκατομμύρια ευρώ για την ανάπτυξη του πιο εκτεταμένου και του πιο σύγχρονου στην Ισπανία δικτύου τοπικού βρόχου τελευταίας γενεάς» και ότι «η επιχείρηση [είχε] την πρόθεση να μειώσει σημαντικά τις επενδύσεις της το 2007, όταν θα περατ[ώνονταν] οι εργασίες αναπτύξεως του δικτύου». Από τη δήλωση αυτή δεν προκύπτει ότι το σύνολο των δαπανών αναπτύξεως του δικτύου της Jazztel ανήλθε σε «περισσότερα από 200 εκατομμύρια ευρώ», αλλά απλώς και μόνον ότι το ποσό αυτό επενδύθηκε κατά την ανάπτυξη του δικτύου το 2005 και το 2006. Όπως επισημαίνει η Επιτροπή, χωρίς να αντιλέξουν συναφώς οι προσφεύγουσες, το ποσό των επενδύσεων το οποίο αναγράφεται στην εν λόγω ανακοίνωση δεν περιλαμβάνει τις επενδύσεις που είχε ήδη πραγματοποιήσει η Jazztel πριν το 2005 για την ανάπτυξη του δικτύου της, μεταξύ των οποίων ιδίως τα 2718 χιλιόμετρα δικτύου τοπικού βρόχου τα οποία ανέπτυξε η Jazztel από τα τέλη του 2004, ούτε τις επενδύσεις τις οποίες η Jazztel θα πρέπει ακόμη να πραγματοποιήσει για να ολοκληρώσει την ανάπτυξη του εν λόγω δικτύου.
Αφετέρου, ακόμη και αν υποτεθεί, όπως υποστηρίζουν οι προσφεύγουσες, ότι, στις 28 Φεβρουαρίου 2007, η Jazztel πράγματι κατόρθωσε να έχει πρόσβαση σε 607 κατανεμητές της Telefónica, εκτός του ότι το στοιχείο αυτό είναι μεταγενέστερο της περιόδου της παραβάσεως, τούτο δεν σημαίνει οπωσδήποτε ότι Jazztel είχε όντως πραγματοποιήσει ήδη τις αναγκαίες επενδύσεις για την ανάπτυξη του δικτύου της μέχρι τους κατανεμητές αυτούς. Συγκεκριμένα, τον Μάρτιο του 2006, η Jazztel είχε συνδέσει στο δίκτυό της 38 ή 44 % (κατά την Επιτροπή) ή 53 % (κατά τις προσφεύγουσες) των 470 «τοπικών εναλλακτών» που είχε εγκαταστήσει. Το επιχείρημα των προσφευγουσών, την ακρίβεια του οποίου αμφισβητεί η Επιτροπή, κατά το οποίο η σύνδεση κατανεμητών στο δίκτυο της Jazztel αποτελεί υπηρεσία ανεξάρτητη από την αποδεσμοποίηση, την οποία μπορούσε να παράσχει στους εναλλακτικούς επιχειρηματίες ένας άλλος επιχειρηματίας πλην της Telefónica, δεν αποδυναμώνει το γεγονός ότι η επένδυση αυτή αποτελεί μέρος των αναγκαίων επενδύσεων προκειμένου ένας εναλλακτικός επιχειρηματίας να είναι σε θέση να τύχει της υπηρεσίας αποδεσμοποιήσεως του τοπικού βρόχου (αιτιολογική σκέψη 132 της προσβαλλομένης αποφάσεως). Επιπλέον, δεδομένου ότι η Telefónica κατέχει 6836 κύριους κατανεμητές, η πρόσβαση σε 607 κατανεμητές της Telefónica καλύπτει, από γεωγραφικής απόψεως, λιγότερο από το 10 % των σταθμών της Telefónica και καθιστά δυνατή μόνον, κατά την Telefónica, την πρόσβαση στο 60 % περίπου των εν δυνάμει πελατών. Εξάλλου, η κάλυψη αυτή επιτεύχθηκε μόλις κατά το τέλος του 2006, ήτοι έξι έτη αφότου ο τοπικός βρόχος κατέστη διαθέσιμος.
Συναφώς, το επιχείρημα των προσφευγουσών κατά το οποίο, ακόμη και αν οι αναγκαίες επενδύσεις για τη χρησιμοποίηση ενός άλλου προϊόντος χονδρικής ήταν πράγματι σημαντικές, η Επιτροπή παρέλειψε να υπολογίσει τα πλεονεκτήματα που απορρέουν από τη χρησιμοποίηση του τοπικού βρόχου (υψηλότερα έσοδα, ποικιλία των τελικών υπηρεσιών λιανικής και τεχνολογική ανεξαρτησία από την Telefónica) πρέπει επίσης να απορριφθεί. Συγκεκριμένα, όπως ορθώς επισήμανε η Επιτροπή στην αιτιολογική σκέψη 176 της προσβαλλομένης αποφάσεως, ένας εναλλακτικός επιχειρηματίας ο οποίος επιθυμεί να αντικαταστήσει το περιφερειακό προϊόν χονδρικής με την αποδεσμοποίηση του τοπικού βρόχου πρέπει να πραγματοποιήσει τις αναγκαίες επενδύσεις προκειμένου να αναπτύξει το δίκτυό του, αλλά δεν θα αντλήσει τα οφέλη της αλλαγής αυτής παρά μόνον αφού προσελκύσει επαρκή πελατεία, πράγμα το οποίο δεν είναι βέβαιο ούτε άμεσο.
Τέλος, πρέπει να απορριφθεί το επιχείρημα των προσφευγουσών κατά το οποίο οι αξιοσημείωτες και ταχείες πρόοδοι του τοπικού βρόχου μεταξύ του 2004 και του 2006, οι οποίες καταλήγουν σε κάλυψη άνω του 60 % των εγκαταστάσεων της Telefónica, αποδεικνύουν ότι ο «παράγων χρόνος» δεν συνιστά εμπόδιο στην υποκατάσταση του εθνικού ή του περιφερειακού προϊόντος χονδρικής από την αποδεσμοποίηση του τοπικού βρόχου.
Όπως προκύπτει, μεταξύ άλλων, από τις παραγράφους 16, 20, 21 και 23 της ανακοινώσεως για τον ορισμό της σχετικής αγοράς για τους σκοπούς του κοινοτικού δικαίου ανταγωνισμού η οποία προπαρατέθηκε στη σκέψη 113, και όπως ορθώς υπενθύμισε η Επιτροπή στην αιτιολογική σκέψη 172 της προσβαλλομένης αποφάσεως, η δυνατότητα υποκαταστάσεως που είναι αναγκαία για τον ορισμό της σχετικής αγοράς πρέπει να υλοποιηθεί βραχυπρόθεσμα, πράγμα το οποίο, κατά τις αιτιολογικές σκέψεις 172 έως 175 της προσβαλλομένης αποφάσεως, δεν ισχύει εν προκειμένω.
Το επιχείρημα των προσφευγουσών που σκοπεί στην αποδυνάμωση του συμπεράσματος αυτού, κατά το οποίο οι εναλλακτικοί επιχειρηματίες δεν έκριναν σκόπιμο να ζητήσουν την πρόσβαση στον τοπικό βρόχο πριν το 2004, σε περίοδο κατά την οποία είχαν επιτύχει κάλυψη άνω του 60 % των εγκαταστάσεων της Telefónica, πρέπει να απορριφθεί συναφώς.
Συγκεκριμένα, μολονότι η TESAU υπέχει υποχρέωση απορρέουσα από κανονιστική ρύθμιση να μισθώνει το χάλκινο ζεύγος στις εναλλακτικούς επιχειρηματίες από τον Δεκέμβριο του 2000 (αιτιολογική σκέψη 81 της προσβαλλομένης αποφάσεως), η αποτελεσματική χρήση του τοπικού βρόχου άρχισε, σε περιορισμένο βαθμό, μόλις περί τα τέλη του 2004 και στην αρχή του 2005 (αιτιολογική σκέψη 96 και διάγραμμα 2 της προσβαλλομένης αποφάσεως). Αφενός, λαμβανομένων υπόψη των αναγκαίων επενδύσεων (βλ. σκέψεις 117 έως 121 ανωτέρω) και όπως αναγνώρισε η Telefónica (αιτιολογική σκέψη 180 της προσβαλλομένης αποφάσεως), μόλις το 2004 οι εναλλακτικοί επιχειρηματίες έφθασαν μια κρίσιμη μάζα από πλευράς συνδέσεων και πείρας στην αγορά, η οποία τους παρέσχε τη δυνατότητα να επενδύσουν στις υποδομές του δικτύου και ως εκ τούτου να αρχίσουν να μεταφέρουν τις συνδέσεις τους έμμεσης χονδρικής προσβάσεως προς την αποδεσμοποιημένη πρόσβαση στον τοπικό βρόχο (βλ., επίσης, αιτιολογικές σκέψεις 177 έως 180 της προσβαλλομένης αποφάσεως και σκέψη 129 ανωτέρω). Αφετέρου, όπως προκύπτει ιδίως από την αιτιολογική σκέψη 143 της προσβαλλομένης αποφάσεως, διαπιστώθηκαν σημαντικές καθυστερήσεις μεταξύ της χρονικής στιγμής κατά την οποία οι εναλλακτικοί επιχειρηματίες ζητούσαν την αποδεσμοποιημένη πρόσβαση στον τοπικό βρόχο της Telefónica και της χρονικής στιγμής κατά την οποία τους χορηγούνταν η πρόσβαση αυτή. Συναφώς, σημειωτέον ότι, όπως προκύπτει από τον πίνακα 60 της προσβαλλομένης αποφάσεως, του οποίου τα στοιχεία δεν αμφισβήτησαν οι προσφεύγουσες, η προβαλλόμενη κάλυψη άνω του 60 % των εγκαταστάσεων της Telefónica υλοποιήθηκε μόλις τον Δεκέμβριο του 2006, ήτοι κατά τη λήξη της περιόδου κατά την οποία διήρκεσε η παράβαση.
Συναφώς, το επιχείρημα των προσφευγουσών ότι η ύπαρξη φραγμών στην πρόσβαση στον τοπικό βρόχο διαψεύσθηκε από την Comisión Nacional de la Competencia (ισπανική εθνική επιτροπή ανταγωνισμού) στην από 22 Οκτωβρίου 2007 απόφασή της πρέπει επίσης να απορριφθεί. Ακόμη και αν υποτεθεί ότι από την απόφαση εκείνη προκύπτει ότι, στην υπόθεση αυτή, ο επιφορτισμένος με την προστασία του ανταγωνισμού οργανισμός σε κανένα στάδιο της έρευνας δεν «δέχθηκε ότι οι προβαλλόμενες καθυστερήσεις πράγματι σημειώθηκαν», η απόφαση εκείνη δεν θέτει υπό αμφισβήτηση τις διαπιστώσεις που περιέχονται στις αιτιολογικές σκέψεις 139 και 140 της προσβαλλομένης αποφάσεως και τις οποίες δεν αμφισβήτησε η Telefónica με τα υπομνήματά της, κατά τις οποίες, από το 2002, 55 διαφορές αφορώσες την πρόσβαση στον τοπικό βρόχο υποβλήθηκαν στην κρίση της CMT, η πλειονότητα των οποίων κατέληξε σε απόφαση εις βάρος της Telefónica.
Δεύτερον, οι προσφεύγουσες υποστηρίζουν ότι υπάρχουν προϊόντα χονδρικής, πλην της αποδεσμοποιήσεως του τοπικού βρόχου, που παρέχουν τη δυνατότητα υποβολής μιας «διαφορετικής» προσφοράς, επί παραδείγματι υπηρεσιών τηλεφωνίας μέσω του πρωτοκόλλου IP (Internet Protocol). Εντούτοις, οι διάδικοι επιβεβαίωσαν, κατ’ ουσίαν, κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση, ότι υπήρχαν λειτουργικές διαφορές μεταξύ του εθνικού προϊόντος χονδρικής, του περιφερειακού προϊόντος χονδρικής και της αποδεσμοποιήσεως του τοπικού βρόχου, πράγμα το οποίο προκύπτει εξάλλου από τις αιτιολογικές σκέψεις 66, 70, 82, 85, 87, 89, 165 και 171 και από την υποσημείωση 47 της προσβαλλομένης αποφάσεως. Μολονότι, βεβαίως, κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση, οι προσφεύγουσες υποστήριξαν ότι το περιφερειακό προϊόν χονδρικής καθιστά δυνατό ένα «κάποιο επίπεδο διαφοροποιήσεως», πρέπει να κριθεί, όπως διευκρινίζει η Επιτροπή στις προαναφερθείσες αιτιολογικές σκέψεις, ότι ένας επιχειρηματίας ο οποίος επιλέγει την αποδεσμοποίηση του τοπικού βρόχου της Telefónica μπορεί να ελέγχει ουσιώδες μέρος της αλυσίδας αξίας και πολυάριθμες πτυχές της υπηρεσίας λιανικής της. Όπως προκύπτει από τις αιτιολογικές σκέψεις 82, 87, 89 και 171 της προσβαλλομένης αποφάσεως, αντιθέτως προς την αποδεσμοποίηση του τοπικού βρόχου, η πρόσβαση στο εθνικό και στο περιφερειακό προϊόν χονδρικής δεν παρέχει στους εναλλακτικούς επιχειρηματίες τη δυνατότητα να διαφοροποιούν σημαντικά το προϊόν τους λιανικής από εκείνο της Telefónica, οπότε πρέπει να περιορίζονται στον ανταγωνισμό με την Telefónica μέσω των τιμών. Συναφώς, οι προσφεύγουσες, με το υπόμνημα απαντήσεως, υπογραμμίζουν ότι η επένδυση στον τοπικό βρόχο παρέχει μεγαλύτερη ποικιλομορφία τελικών υπηρεσιών λιανικής. Συναφώς, αναφέρονται στα παραδείγματα της France Telecom, που ήταν η πρώτη επιχείρηση η οποία προσέφερε στην Ισπανία ένα προϊόν το οποίο περιελάμβανε φωνητικές επικοινωνίες και Διαδίκτυο, και της Jazztel, η οποία ήταν η πρώτη επιχείρηση η οποία εμπορεύθηκε προϊόν λιανικής με ταχύτητα συνδέσεως που μπορούσε να φθάνει τα 20 megabyte ανά δευτερόλεπτο.
Τρίτον, πρέπει να απορριφθεί το επιχείρημα των προσφευγουσών κατά το οποίο υπήρχε «επαρκής δυνατότητα υποκαταστάσεως» μεταξύ του περιφερειακού προϊόντος χονδρικής, του εθνικού προϊόντος χονδρικής και της αποδεσμοποιήσεως του τοπικού βρόχου, λόγω του ότι, σε κάθε σταθμό της Telefónica, ένας επαρκής αριθμός εναλλακτικών επιχειρηματιών χρησιμοποιεί συνδυασμό διαφορετικών προϊόντων χονδρικής που αντιστοιχεί καλύτερα στις ανάγκες του και ότι αυτή η δυνατότητα υποκαταστάσεως «στο περιθώριο» επαρκεί για να κριθεί εν προκειμένω ότι τα προϊόντα αυτά ανήκουν στην ίδια αγορά οικείων προϊόντων.
Κατ’ αρχάς, επισημαίνεται, όπως έπραξε και η Επιτροπή, ότι το γεγονός ότι ορισμένοι επιχειρηματίες πραγματοποίησαν επενδύσεις προκειμένου να αναπτύξουν τα δίκτυά τους και ήταν σε θέση να αυξήσουν από το 2004 τη χρησιμοποίηση του τοπικού βρόχου δεν επιβεβαιώνει την ύπαρξη πραγματικής δυνατότητας υποκαταστάσεως μεταξύ του εθνικού και του περιφερειακού προϊόντος χονδρικής και της αποδεσμοποιήσεως του τοπικού βρόχου κατά τη διάρκεια της παραβάσεως, αλλά συνιστά αποτέλεσμα μιας διαδικασίας σταδιακής μεταβάσεως, την οποία περιγράφει η Επιτροπή ιδίως στις αιτιολογικές σκέψεις 93 έως 103 της προσβαλλομένης αποφάσεως. Αφενός, μια τέτοια μετάβαση απαιτεί σημαντικές επενδύσεις οι οποίες εκτείνονται σε πλείονα έτη. Αφετέρου, λόγω του σημαντικού μη δυνάμενου να αποσβεσθεί κόστους το οποίο συνεπάγεται η μετάβαση αυτή και λόγω της προόδου στην «κλίμακα των επενδύσεων» (βλ. υποσημείωση 82 της προσβαλλομένης αποφάσεως), δεν είναι πιθανόν ότι ένας εναλλακτικός επιχειρηματίας θα αντικαταστήσει την αποδεσμοποίηση του τοπικού βρόχου με το εθνικό ή το περιφερειακό προϊόν χονδρικής σε περίπτωση ελαφράς, αλλά σημαντικής και μόνιμης, αυξήσεως της τιμής αποδεσμοποιήσεως του τοπικού βρόχου.
Περαιτέρω, η χρησιμοποίηση από τους εναλλακτικούς επιχειρηματίες, την περίοδο κατά την οποία διήρκεσε η παράβαση, ενός βέλτιστου συνδυασμού προϊόντων χονδρικής, ο οποίος περιλαμβάνει την αποδεσμοποίηση του τοπικού βρόχου, δεν έχει αποδειχθεί. Συγκεκριμένα, από τις αιτιολογικές σκέψεις 102 και 103 της προσβαλλομένης αποφάσεως, κατά των οποίων δεν έβαλαν οι προσφεύγουσες με τα δικόγραφά τους, προκύπτει ότι, μέχρι το 2002, η France Telecom αγόραζε σχεδόν αποκλειστικώς το εθνικό προϊόν χονδρικής της Telefónica, το οποίο αντικαταστάθηκε, στο τέλος του 2002, από μια εναλλακτική εθνική προσφορά χονδρικής, βασιζόμενη στο περιφερειακό προϊόν χονδρικής της Telefónica. Μόλις από τον Φεβρουάριο του 2005 αυξήθηκε σημαντικά ο αριθμός των αποδεσμοποιημένων τοπικών βρόχων της France Telecom, ενώ σημειώθηκε μείωση του αριθμού των εναλλακτικών εθνικών γραμμών χονδρικής που βασίζονταν στο περιφερειακό προϊόν χονδρικής της Telefónica. Επιπλέον, μέχρι το τελευταίο τρίμηνο του 2004, η Ya.com αγόραζε αποκλειστικώς το εθνικό προϊόν χονδρικής της Telefónica και άρχισε να χρησιμοποιεί σταδιακά την αποδεσμοποίηση του τοπικού βρόχου μόλις από τον Ιούλιο του 2005, με την εκ μέρους της εξαγορά της Albura.
Τέλος, το επιχείρημα των προσφευγουσών μπορεί να έχει εφαρμογή μόνο στους ανταγωνιστές της Telefónica που διαθέτουν δίκτυο το οποίο καθιστά δυνατή την αποδεσμοποίηση του τοπικού βρόχου, εξαιρουμένων των εν δυνάμει ανταγωνιστών της Telefónica που δεν έχουν ακόμη πραγματοποιήσει επενδύσεις προκειμένου να χρησιμοποιήσουν το περιφερειακό προϊόν χονδρικής ή την αποδεσμοποίηση του τοπικού βρόχου.
Τέταρτον, όσον αφορά το επιχείρημα των προσφευγουσών ότι η Servicio de Defensa de la Competencia (ισπανική υπηρεσία προστασίας του ανταγωνισμού) δέχθηκε την ύπαρξη μιας μόνο σχετικής αγοράς χονδρικής στην υπόθεση Telefónica/Iberbanda (έκθεση της υπηρεσίας προστασίας του ανταγωνισμού N-06038, Telefónica/Iberbanda), αρκεί η επισήμανση ότι οι προσφεύγουσες δεν αμφισβητούν τον ισχυρισμό που διατύπωσε η Επιτροπή στα υπομνήματά της, κατά τον οποίο, στην υπόθεση εκείνη, η αξιολόγηση της πράξεως συγκεντρώσεως δεν αποτελούσε συνάρτηση ενός περισσότερο ή λιγότερο στενού ορισμού των αγορών, δεδομένου ότι τα μερίδια αγοράς της Iberbanda ήταν πολύ μειωμένα και ότι η αρχή αυτή, στην τελική της απόφαση, αναφέρθηκε ρητώς στη διαφοροποίηση στην οποία προέβη η CMT μεταξύ της αποδεσμοποιήσεως του τοπικού βρόχου και των εμμέσων προσβάσεων χονδρικής.
Πέμπτον, υπενθυμίζεται ότι οι προσφεύγουσες εξέθεσαν, στην αρχική τους απάντηση στην καταγγελία της France Telecom, ότι δεν υπήρχε δυνατότητα υποκαταστάσεως μεταξύ της αποδεσμοποιήσεως του τοπικού βρόχου και των προϊόντων έμμεσης χονδρικής προσβάσεως (αιτιολογική σκέψη 170 της προσβαλλομένης αποφάσεως). Επιπλέον, όπως επισήμανε η Επιτροπή στην αιτιολογική σκέψη 182 της προσβαλλομένης αποφάσεως, όλες οι ΕΡΑ οι οποίες ανέλυσαν την αγορά χονδρικής προσβάσεως υψηλής ταχύτητας στη χώρα τους, περιλαμβανομένης της CMT όσον αφορά την ισπανική αγορά, έκριναν, για παρεμφερείς λόγους, ότι η αποδεσμοποίηση του τοπικού βρόχου και τα προϊόντα έμμεσης χονδρικής προσβάσεως συνιστούσαν αυτοτελείς αγορές. Η προσέγγιση αυτή είναι, όπως επισημαίνει ορθώς η Επιτροπή, σύμφωνη και με τη σύσταση 2003/311/ΕΚ της Επιτροπής, της 11ης Φεβρουαρίου 2003, για τις αγορές προϊόντων και υπηρεσιών στον τομέα των ηλεκτρονικών επικοινωνιών που επιδέχονται εκ των προτέρων ρύθμιση σύμφωνα με την οδηγία 2002/21/EΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, σχετικά με κοινό κανονιστικό πλαίσιο για δίκτυα και υπηρεσίες ηλεκτρονικών επικοινωνιών (
ΕΕ L 114, σ. 45
), η οποία διακρίνει την αγορά της χονδρικής παροχής αποδεσμοποιημένης προσβάσεως (περιλαμβανομένης της μεριζόμενης προσβάσεως) σε μεταλλικούς βρόχους και υποβρόχους για τον σκοπό της παροχής ευρυζωνικών και φωνητικών υπηρεσιών (αγορά 11) από την αγορά χονδρικής παροχής ευρυζωνικής προσβάσεως (αγορά 12).
Κατόπιν των ανωτέρω, κρίνεται ότι ορθώς η Επιτροπή διαπίστωσε, στις αιτιολογικές σκέψεις 163 έως 182 της προσβαλλομένης αποφάσεως, ότι η αποδεσμοποίηση του τοπικού βρόχου δεν αποτελούσε μέρος της σχετικής εν προκειμένω αγοράς.
Κατά δεύτερον, οι προσφεύγουσες αμφισβητούν το συμπέρασμα της προσβαλλομένης αποφάσεως ότι το περιφερειακό και το εθνικό προϊόν χονδρικής δεν ανήκουν στην ίδια αγορά. Πρώτον, υποστηρίζουν ότι η Επιτροπή χρησιμοποίησε παραδείγματα θεωρητικά και ξένα προς την πραγματικότητα της ισπανικής αγοράς.
Συναφώς, βεβαίως, η Επιτροπή αναφέρεται, με την αιτιολογική σκέψη 185 της προσβαλλομένης αποφάσεως, στις εκτιμήσεις της γαλλικής επιτροπής ρυθμίσεως των τηλεπικοινωνιών (ART) που αφορούν τις δαπάνες τις οποίες συνεπάγεται η μετάβαση από τα εθνικά προϊόντα χονδρικής στα περιφερειακά προϊόντα χονδρικής, οι οποίες κυμαίνονται μεταξύ 150 και 300 εκατομμυρίων ευρώ, ενώ εκτιμάται ότι, στη Γαλλία, η κάλυψη σε εθνικό επίπεδο θα μπορούσε να επιτευχθεί μέσω της αλληλοσυνδέσεως στο επίπεδο 20 εμμέσων σημείων προσβάσεως.
Ωστόσο, οι εκτιμήσεις της ART, μολονότι αφορούν μια διαφορετική γεωγραφική αγορά, είναι λυσιτελείς προκειμένου να καταστούν σαφείς οι επενδύσεις που απαιτούνται για την ανάπτυξη ενός τέτοιου δικτύου. Συγκεκριμένα, όπως προκύπτει από την υποσημείωση 166 της προσβαλλομένης αποφάσεως, ο αριθμός των σημείων έμμεσης προσβάσεως είναι περίπου πέντε φορές υψηλότερος στην Ισπανία απ’ ότι στη Γαλλία και, συνεπώς, είναι θεμιτό να θεωρηθεί ότι οι δαπάνες που αφορούν την ανάπτυξη ενός δικτύου στην Ισπανία θα είναι, ως εκ τούτου, προδήλως υψηλότερες απ’ ό,τι στη Γαλλία. Επιπλέον, όπως επισημάνθηκε στην αιτιολογική σκέψη 723 της προσβαλλομένης αποφάσεως, η γαλλική αγορά υψηλής ταχύτητας προσβάσεως στο Διαδίκτυο χαρακτηρίζεται από δομή παρεμφερή προς αυτή της Ισπανίας, λαμβανομένης υπόψη της υπάρξεως χονδρικής προσβάσεως σε τοπικό, εθνικό και περιφερειακό επίπεδο.
Δεύτερον, οι προσφεύγουσες υποστηρίζουν ότι η Επιτροπή στηρίζει τον εκ μέρους της ορισμό δύο αυτοτελών αγορών στην προβαλλόμενη από τη France Telecom (αιτιολογική σκέψη 187 της προσβαλλομένης αποφάσεως) έλλειψη οικονομικής δικαιολογήσεως της μεταβάσεως από το περιφερειακό στο εθνικό προϊόν χονδρικής, ενώ η ίδια η France Telecom αντέκρουσε τον ισχυρισμό αυτό στα κατατεθέντα στη δικογραφία έγγραφα, υποστηρίζοντας ότι ένας εναλλακτικός επιχειρηματίας θα μπορούσε να αποφασίσει να μεταβεί από το περιφερειακό προϊόν χονδρικής στο εθνικό προϊόν χονδρικής, αν η τιμή του τελευταίου είχε μόλις μειωθεί. Επιπλέον, η Albura πέτυχε την αναπαραγωγή του δικτύου περιφερειακής προσβάσεως της Telefónica.
Συναφώς, επισημαίνεται ότι, όπως προκύπτει από την αιτιολογική σκέψη 187 της προσβαλλομένης αποφάσεως, λαμβανομένων υπόψη των μη αποσβέσιμων δαπανών, οι εναλλακτικοί επιχειρηματίες οι οποίοι ήδη έχουν πραγματοποιήσει τις αναγκαίες επενδύσεις προκειμένου να συνδεθούν στα 109 έμμεσα σημεία προσβάσεως θα αξιοποιήσουν οικονομικώς τις επενδύσεις τους και θα επιλέξουν μάλλον το περιφερειακό προϊόν χονδρικής, αντί να συγκεντρώσουν την κίνηση σε ένα και μόνο σημείο εθνικής προσβάσεως. Συγκεκριμένα, λαμβανομένων υπόψη των δαπανών που συνεπάγεται η μετάβαση από το εθνικό στο περιφερειακό προϊόν χονδρικής, ακόμη και στην περίπτωση μιας ελαφράς, αλλά σημαντικής και μόνιμης, αυξήσεως της τιμής του περιφερειακού προϊόντος χονδρικής, δεν είναι πιθανόν, αλλά παράλογο από οικονομικής απόψεως, οι επιχειρηματίες οι οποίοι έχουν ήδη επενδύσει στην ανάπτυξη ενός δικτύου να φέρουν το κόστος της μη χρησιμοποιήσεως του δικτύου αυτού και να αποφασίσουν να χρησιμοποιούν το εθνικό προϊόν χονδρικής, το οποίο δεν τους παρέχει τις ίδιες δυνατότητες, από πλευράς ελέγχου της ποιότητας της υπηρεσίας του προϊόντος λιανικής, με το περιφερειακό προϊόν χονδρικής. Επιπλέον, ερωτηθείσα συναφώς κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση, η France Telecom όντως επιβεβαίωσε ότι εκτιμούσε ότι δεν υπήρχε οικονομική δικαιολόγηση για τη μετάβαση από το περιφερειακό προϊόν χονδρικής στο εθνικό προϊόν χονδρικής. Αν βεβαίως η μετάβαση αυτή πραγματοποιήθηκε μία φορά, κατ’ εξαίρεση, τούτο οφείλεται σε τεχνικό περιορισμό λόγω των αναγκών της France Telecom προκειμένου να επιτύχει επιπλέον χωρητικότητα στο επίπεδο του περιφερειακού προϊόντος χονδρικής. Συνεπώς, το επιχείρημα των προσφευγουσών δεν μπορεί να γίνει δεκτό.
Τρίτον, πρέπει να απορριφθεί το επιχείρημα των προσφευγουσών ότι η Επιτροπή είχε, κατά το παρελθόν, δεχθεί την «ασύμμετρη υποκατάσταση», προκειμένου να οριοθετήσει τη σχετική αγορά προϊόντων, δεδομένου ότι εν προκειμένω δεν τίθεται θέμα τέτοιας υποκαταστάσεως, αφού η μετάβαση από το εθνικό στο περιφερειακό προϊόν χονδρικής απαιτεί χρόνο και πολύ σημαντικές επενδύσεις (βλ. σκέψη 129 ανωτέρω) και η μετάβαση από το περιφερειακό στο εθνικό προϊόν χονδρικής είναι παράλογη από οικονομικής απόψεως (βλ. σκέψη 139 ανωτέρω). Εξάλλου, από τη νομολογία του Γενικού Δικαστηρίου προκύπτει ότι η έντονη δυσαναλογία στα ποσοστά μεταβάσεως μεταξύ δύο προϊόντων δεν ενισχύει την άποψη περί εναλλαξιμότητάς τους για τους καταναλωτές (απόφαση France Télécom κατά Επιτροπής, προπαρατεθείσα στη σκέψη 60, σκέψεις 86 έως 91).
Τέταρτον, οι προσφεύγουσες υποστηρίζουν ότι η Επιτροπή αναγνώρισε, με τη σύσταση 2003/311, ότι τα δύο προϊόντα έμμεσης χονδρικής προσβάσεως εμπίπτουν στην ίδια αγορά. Εντούτοις, υπενθυμίζεται ότι η σύσταση 2003/311, στην αιτιολογική της έκθεση, αφενός, αποκλείει ρητώς από το πεδίο εφαρμογής της την αγορά χονδρικής μεταπωλήσεως ευρυζωνικής προσβάσεως, δηλαδή τα προϊόντα εθνικής προσβάσεως σε ένα μόνο σημείο, όπως το εθνικό προϊόν χονδρικής, στο οποίο η κίνηση του εναλλακτικού επιχειρηματία διέρχεται εξ ολοκλήρου από το δίκτυο της Telefónica, και, αφετέρου, υπογραμμίζει την ύπαρξη πολύ σημαντικών φραγμών για την είσοδο στην αγορά, όσον αφορά τη χονδρική προμήθεια ευρυζωνικής προσβάσεως, κατά το μέτρο που πρέπει να αναπτυχθεί ένα δίκτυο για να παρασχεθεί η υπηρεσία. Εξάλλου, το άρθρο 15 της οδηγίας 2002/21/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 7ης Μαρτίου 2002, σχετικά με κοινό κανονιστικό πλαίσιο για δίκτυα και υπηρεσίες ηλεκτρονικών επικοινωνιών (οδηγίας πλαισίου) (
ΕΕ L 108, σ. 33
), στην οποία παραπέμπει ρητώς το προοίμιο της συστάσεως 2003/311, και η αιτιολογική σκέψη 18 της εν λόγω συστάσεως προβλέπουν ότι ο ορισμός των αγορών από πλευράς ρυθμιστικής παρεμβάσεως πραγματοποιείται υπό την επιφύλαξη του ορισμού των αγορών που μπορεί να πραγματοποιηθεί στο πλαίσιο συγκεκριμένων υποθέσεων του δικαίου του ανταγωνισμού.
Πέμπτον, οι προσφεύγουσες υποστηρίζουν ότι και η CMT, με την απόφαση της 6ης Απριλίου 2006, επικυρωθείσα με την από 1 Ιουνίου 2006 απόφασή της, έκρινε ότι το περιφερειακό προϊόν χονδρικής και το εθνικό προϊόν χονδρικής ανήκουν στην ίδια αγορά. Συναφώς, αντιθέτως προς την προσβαλλομένη απόφαση, η απόφαση της CMT της 1ης Ιουνίου 2006 εντάσσεται στο πλαίσιο μιας αναλύσεως προοπτικών. Επιπλέον, η Επιτροπή, στις παρατηρήσεις που διατύπωσε επί του σχεδίου αποφάσεως της CMT, επισήμανε εξάλλου ότι τα παρόντα χαρακτηριστικά και οι συνθήκες της ισπανικής αγοράς υψηλής ταχύτητας προσβάσεως μπορούσαν ενδεχομένως να δικαιολογήσουν την κατάτμηση της αγοράς υψηλής ταχύτητας προσβάσεως σε δύο σχετικές αγορές προϊόντων. Τέλος, η CMT, με την απόφαση της 1ης Ιουνίου 2006, απέκλεισε το ADSL-IP Total από την αγορά 12. Η Telefónica δεν αμφισβητεί ότι το ADSL-IP και το ADSL-IP Total ανήκουν στην ίδια εθνική αγορά χονδρικής προσβάσεως (βλ., συναφώς, αιτιολογικές σκέψεις 88 έως 95, 109 και 110 της προσβαλλομένης αποφάσεως).
Κατόπιν των ανωτέρω σκέψεων, συνάγεται το συμπέρασμα ότι ορθώς η Επιτροπή έκρινε, στις αιτιολογικές σκέψεις 183 έως 195 της προσβαλλομένης αποφάσεως, ότι το εθνικό και το περιφερειακό προϊόν χονδρικής δεν ανήκαν στην ίδια αγορά.
Κατά συνέπεια, ο δεύτερος λόγος ακυρώσεως πρέπει να απορριφθεί.
δ) Επί του τρίτου λόγου ακυρώσεως, ο οποίος αφορά πλάνη περί τα πράγματα και περί το δίκαιο κατά τη διαπίστωση της προβαλλόμενης δεσπόζουσας θέσεως της Telefónica στις σχετικές αγορές.
Με τον τρίτο λόγο ακυρώσεως, οι προσφεύγουσες υποστηρίζουν ότι η Επιτροπή υπέπεσε σε πλάνη περί τα πράγματα και περί το δίκαιο, κατά τη διαπίστωση της προβαλλόμενης δεσπόζουσας θέσεως της Telefónica στις σχετικές αγορές.
Κατ’ αρχάς, είναι απορριπτέα τα επιχειρήματα των προσφευγουσών κατά τα οποία, προκειμένου να διαπιστώσει την κατάχρηση δεσπόζουσας θέσεως της Telefónica υπό τη μορφή της συμπιέσεως των περιθωρίων κέρδους, η Επιτροπή όφειλε να αποδείξει ότι η Telefónica κατείχε δεσπόζουσα θέση τόσο στην αγορά χονδρικής όσο και στην αγορά λιανικής. Συγκεκριμένα, όπως προκύπτει από τη νομολογία του Δικαστηρίου, ο καταχρηστικός χαρακτήρας μιας τιμολογιακής πρακτικής την οποία εφαρμόζει επιχείρηση που είναι καθετοποιημένη και κατέχει δεσπόζουσα θέση στη σχετική αγορά χονδρικής και η οποία οδηγεί στη συμπίεση των περιθωρίων κέρδους των ανταγωνιστών της επιχειρήσεως αυτής στην αγορά λιανικής δεν εξαρτάται από την ύπαρξη δεσπόζουσας θέσεως της εν λόγω επιχειρήσεως στην τελευταία αυτή αγορά (απόφαση του Δικαστηρίου της 17ης Φεβρουαρίου 2011,
C-52/09, TeliaSonera, Συλλογή 2011, σ. Ι-527
, σκέψη 89). Συνεπώς, παρέλκει η εξέταση των επιχειρημάτων των προσφευγουσών περί της θεμελιώσεως της δεσπόζουσας θέσεως της Telefónica όσον αφορά τις σχετικές αγορές χονδρικής.
Κατά πάγια νομολογία, ως δεσπόζουσα θέση ορίζεται η θέση οικονομικής ισχύος την οποία κατέχει μια επιχείρηση, η οποία της παρέχει την εξουσία να εμποδίζει τη διατήρηση αποτελεσματικού ανταγωνισμού στη σχετική αγορά, προσφέροντάς της τη δυνατότητα ανεξάρτητης, σε σημαντικό βαθμό, συμπεριφοράς έναντι των ανταγωνιστών της, των πελατών της και, σε τελική ανάλυση, των καταναλωτών (αποφάσεις του Δικαστηρίου United Brands και United Brands Continentaal κατά Επιτροπής, προπαρατεθείσα στη σκέψη 72, σκέψη 65, και της 15ης Δεκεμβρίου 1994,
C-250/92, DLG, Συλλογή 1994, σ. I-5641
, σκέψη 47, αποφάσεις του Πρωτοδικείου της 22ας Νοεμβρίου 2001,
T-139/98, AAMS κατά Επιτροπής, Συλλογή 2001, σ. II-3413
, σκέψη 51, της 23ης Οκτωβρίου 2003,
T-65/98, Van den Bergh Foods κατά Επιτροπής, Συλλογή 2003, σ. II-4653
, σκέψη 154, και France Télécom κατά Επιτροπής, προπαρατεθείσα στη σκέψη 60, σκέψη 99).
Η ύπαρξη δεσπόζουσας θέσεως προκύπτει εν γένει από τη συνδρομή πολλών παραγόντων, οι οποίοι, λαμβανόμενοι μεμονωμένα, δεν θα ήταν κατ’ ανάγκη καθοριστικοί (αποφάσεις United Brands και United Brands Continental κατά Επιτροπής, προπαρατεθείσα στη σκέψη 72, σκέψη 66, και DLG, προπαρατεθείσα στη σκέψη 147, σκέψη 47). Μεταξύ των παραγόντων αυτών, προεξέχουσα θέση έχει η ύπαρξη ιδιαιτέρως σημαντικών μεριδίων αγοράς (αποφάσεις του Πρωτοδικείου της 12ης Δεκεμβρίου 1991,
T-30/89, Hilti κατά Επιτροπής, Συλλογή 1991, σ. II-1439
, σκέψη 90, και της 25ης Ιουνίου 2010,
T-66/01, Imperial Chemical Industries κατά Επιτροπής, Συλλογή 2010, σ. ΙΙ-2631
, σκέψεις 255 και 256).
Συγκεκριμένα, κατά πάγια νομολογία, τα ιδιαιτέρως σημαντικά μερίδια αγοράς συνιστούν, αφ’ εαυτών, πλην εξαιρετικών περιστάσεων, απόδειξη περί υπάρξεως δεσπόζουσας θέσεως. Η κατοχή ιδιαιτέρως σημαντικού μεριδίου αγοράς θέτει την επιχείρηση που κατέχει το μερίδιο αυτό επί ορισμένη περίοδο, με τον όγκο παραγωγής και προσφοράς που αντιπροσωπεύει —δεδομένου ότι οι κάτοχοι αισθητά μικροτέρων μεριδίων δεν είναι σε θέση να ικανοποιήσουν ταχέως τη ζήτηση εκ μέρους πελατών που θα επιθυμούσαν ενδεχομένως να εγκαταλείψουν την κατέχουσα το σημαντικότερο μερίδιο επιχείρηση—, σε θέση ισχύος που την καθιστά αναπόφευκτο εταίρο και, ήδη για τον λόγο αυτόν, της εξασφαλίζει, τουλάχιστον επί σχετικά μεγάλες περιόδους, την ανεξαρτησία συμπεριφοράς που χαρακτηρίζει τη δεσπόζουσα θέση (αποφάσεις Hoffmann-La Roche κατά Επιτροπής, προπαρατεθείσα στη σκέψη 76, σκέψη 41, Van den Bergh Foods κατά Επιτροπής, προπαρατεθείσα στη σκέψη 147, σκέψη 154, και Imperial Chemical Industries κατά Επιτροπής, προπαρατεθείσα στη σκέψη 48, σκέψη 256· βλ., επίσης, απόφαση France Télécom κατά Επιτροπής, προπαρατεθείσα στη σκέψη 60, σκέψη 100).
Κατά τη νομολογία του Δικαστηρίου, μερίδιο αγοράς 50 % αποτελεί, αφ’ εαυτού και πλην εξαιρετικών περιστάσεων, δεσπόζουσα θέση (απόφαση του Δικαστηρίου της 3ης Ιουλίου 1991,
C-62/86, AKZO κατά Επιτροπής, Συλλογή 1991, σ. I-3359
, σκέψη 60, και απόφαση Imperial Chemical Industries κατά Επιτροπής, προπαρατεθείσα στη σκέψη 148, σκέψη 256). Ομοίως, μερίδιο αγοράς 70 % έως 80 % συνιστά, αυτό καθεαυτό, σαφή ένδειξη περί υπάρξεως δεσπόζουσας θέσεως (αποφάσεις του Πρωτοδικείου Hilti κατά Επιτροπής, προπαρατεθείσα στη σκέψη 148, σκέψη 92, της 30ής Σεπτεμβρίου 2003,
T-191/98, T-212/98 έως T-214/98, Atlantic Container Line κ.λπ. κατά Επιτροπής, Συλλογή 2003, σ. II-3275
, σκέψη 907, και Imperial Chemical Industries κατά Επιτροπής, προπαρατεθείσα στη σκέψη 148, σκέψη 257).
Εν προκειμένω, οι προσφεύγουσες υποστηρίζουν ότι η Telefónica δεν κατέχει δεσπόζουσα θέση στην «αγορά χονδρικής» προσβάσεως υψηλής ταχύτητας.
Όσον αφορά τις αγορές χονδρικής προσβάσεως υψηλής ταχύτητας στο Διαδίκτυο, υπενθυμίζεται ότι, όπως προκύπτει από τις αιτιολογικές σκέψεις 162 έως 208 της προσβαλλομένης αποφάσεως και από τις σκέψεις 110 έως 143 ανωτέρω, το περιφερειακό προϊόν χονδρικής και το εθνικό προϊόν χονδρικής δεν ανήκουν στην ίδια αγορά προϊόντων, οπότε πρέπει να εκτιμηθεί αυτοτελώς η ενδεχόμενη ύπαρξη δεσπόζουσας θέσεως της Telefónica σε καθεμία από τις αγορές αυτές.
Πρώτον, η Επιτροπή έκρινε, στην αιτιολογική σκέψη 232 της προσβαλλομένης αποφάσεως, ότι η Telefónica κατείχε δεσπόζουσα θέση στην περιφερειακή αγορά χονδρικής. Προκειμένου να καταλήξει στο συμπέρασμα αυτό, στηρίχθηκε στο μερίδιο αγοράς ποσοστού 100 % της Telefónica και στην εκ των πραγμάτων μονοπωλιακή θέση της στην αγορά αυτή (αιτιολογική σκέψη 223 της προσβαλλομένης αποφάσεως). Η Επιτροπή αναφέρθηκε επίσης στους σημαντικούς φραγμούς για την είσοδο στην αγορά αυτή, ιδίως στο ότι οι εναλλακτικοί επιχειρηματίες έπρεπε να κατασκευάσουν ένα νέο τοπικό δίκτυο εναλλακτικής προσβάσεως ή να αποδεσμοποιήσουν τους τοπικούς βρόχους της Telefónica.
Συγκεκριμένα, στις αιτιολογικές σκέψεις 224 έως 226 της προσβαλλομένης αποφάσεως, η Επιτροπή υπογράμμισε το σημαντικό μη δυνάμενο να αποσβεσθεί κόστος για τους νέους επιχειρηματίες οι οποίοι επιδιώκουν να παράσχουν υπηρεσίες περιφερειακής χονδρικής προσβάσεως υψηλής ταχύτητας μέσω του τοπικού βρόχου της Telefónica, καθώς και τις σημαντικές οικονομίες κλίμακας και φάσματος των οποίων ετύγχανε η Telefónica. Εξάλλου, στην αιτιολογική σκέψη 227 της προσβαλλομένης αποφάσεως, η Επιτροπή εξέθεσε ότι υπήρχαν εμπόδια και σημαντικές καθυστερήσεις στην πρόσβαση στην αποδεσμοποίηση του τοπικού βρόχου την περίοδο κατά την οποία διήρκεσε η παράβαση, οπότε ακόμη και επιχειρηματίας ο οποίος είχε αναπτύξει το δίκτυό του δεν θα ήταν σε θέση να ανταγωνισθεί την Telefónica. Στην αιτιολογική σκέψη 228 της προσβαλλομένης αποφάσεως, η Επιτροπή επισήμανε ότι η ανάγκη υπάρξεως επαρκούς αριθμού πελατών για τις υπηρεσίες υψηλής ταχύτητας αντιπροσωπεύει έναν επιπλέον φραγμό για την είσοδο στην αγορά των επιχειρηματιών που επένδυαν στην αποδεσμοποίηση του τοπικού βρόχου, οπότε είχαν πιθανώς υψηλότερο κόστος μονάδας από την Telefónica, κατά την ανάπτυξη των τοπικών δικτύων τους. Η Επιτροπή συνεπέρανε ότι οι εναλλακτικοί επιχειρηματίες οι οποίοι επενδύουν σήμερα στην αποδεσμοποίηση του τοπικού βρόχου δεν θα ασκήσουν σημαντική επιρροή επί του ανταγωνισμού στην περιφερειακή αγορά χονδρικής προσβάσεως, ακόμη και μεσοπρόθεσμα, και ότι η επιρροή αυτή ουδέποτε θα αποκτήσει εθνικές διαστάσεις (αιτιολογικές σκέψεις 229 και 230 της προσβαλλομένης αποφάσεως).
Πρώτον, επισημαίνεται ότι οι προσφεύγουσες δεν αμφισβητούν ότι η Telefónica είναι ο μόνος επιχειρηματίας ο οποίος παρείχε το περιφερειακό προϊόν χονδρικής στην Ισπανία από το 1999 (αιτιολογική σκέψη 223 της προσβαλλομένης αποφάσεως) και συνεπώς κατείχε στην αγορά αυτή μονοπωλιακή θέση εκ των πραγμάτων.
Δεύτερον, οι προσφεύγουσες υποστηρίζουν ότι, παρά το μερίδιο αγοράς της, η Telefónica υπέκειτο σε συνεχή ανταγωνιστική πίεση εκ μέρους των ανταγωνιστών της, οι οποίοι αύξαναν συνεχώς και προοδευτικώς την παρουσία τους στην «αγορά χονδρικής». Συναφώς, όπως υπομνήσθηκε στη σκέψη 152 ανωτέρω, ορθώς έκρινε η Επιτροπή ότι το εθνικό και το περιφερειακό προϊόν χονδρικής δεν ανήκαν στην ίδια αγορά. Ως εκ τούτου, τα παραδείγματα που παραθέτουν οι προσφεύγουσες στο υπόμνημα απαντήσεως, τα οποία αφορούν την Arsys, η οποία άρχισε να εμπορεύεται ένα υψηλής ταχύτητας προϊόν λιανικής, χρησιμοποιώντας αποκλειστικώς την προσφορά χονδρικής της Uni2, την Tele2, την Tiscali και την Auna, που χρησιμοποίησαν τις υπηρεσίες χονδρικής της Albura, δεν μπορούν να ληφθούν υπόψη, δεδομένου ότι αφορούν την εθνική προσφορά χονδρικής.
Τρίτον, ωσαύτως δεν μπορεί να γίνει δεκτό το επιχείρημα των προσφευγουσών ότι η «αγορά χονδρικής» συνιστά «διεκδικήσιμη αγορά», στην οποία οι πελάτες και οι ανταγωνιστές της Telefónica μπορούσαν να αναπαραγάγουν το δίκτυό της, οπότε θα ήταν σε θέση να ασκήσουν αποτελεσματική ανταγωνιστική πίεση ανεξαρτήτως των μεριδίων αγοράς τους, λαμβανομένων υπόψη των αναγκαίων επενδύσεων για την κατασκευή ενός νέου εναλλακτικού τοπικού δικτύου προσβάσεως στο Διαδίκτυο ή για την αποδεσμοποίηση των τοπικών βρόχων της Telefónica, πράγμα το οποίο είναι απαραίτητο προκειμένου ένας εναλλακτικός επιχειρηματίας να είναι σε θέση να προσφέρει ένα περιφερειακό προϊόν χονδρικής προσβάσεως ανταγωνιστικό προς το περιφερειακό προϊόν χονδρικής της Telefónica (βλ. ιδίως σκέψη 129 ανωτέρω).
Συνεπώς, οι προσφεύγουσες δεν επικαλέσθηκαν κανένα στοιχείο ικανό να θέσει υπό αμφισβήτηση το συμπέρασμα της Επιτροπής ότι η Telefónica κατείχε δεσπόζουσα θέση στην περιφερειακή αγορά χονδρικής την περίοδο κατά την οποία διήρκεσε η παράβαση.
Δεύτερον, η Επιτροπή έκρινε ότι η Telefónica κατείχε δεσπόζουσα θέση στην εθνική αγορά χονδρικής. Ως εκ τούτου, διαπιστώνει, στην αιτιολογική σκέψη 234 της προσβαλλομένης αποφάσεως, ότι, μέχρι το τελευταίο τρίμηνο του 2002, δεν υπήρχε καμία πραγματική εναλλακτική λύση σε σχέση με το εθνικό προϊόν χονδρικής της Telefónica. Εξάλλου, από το 2002 και καθ’ όλη την περίοδο κατά την οποία διήρκεσε η παράβαση, το μερίδιο αγοράς της Telefónica παρέμενε διαρκώς άνω του 84 % (αιτιολογική σκέψη 235 της προσβαλλομένης αποφάσεως). Στις αιτιολογικές σκέψεις 236 έως 241 της προσβαλλομένης αποφάσεως, η Επιτροπή αναφέρθηκε επίσης, πρώτον, στη σημαντική διάσταση μεταξύ του μεριδίου αγοράς που κατείχε η Telefónica και αυτού των κυρίων ανταγωνιστών της, δεδομένου ότι το μερίδιο αγοράς της Telefónica είναι τουλάχιστον έντεκα φορές υψηλότερο από αυτό του κυρίου ανταγωνιστή της (αιτιολογική σκέψη 236 της προσβαλλομένης αποφάσεως), δεύτερον, στις οικονομίες κλίμακας και φάσματος, καθώς και στην καθετοποίηση της οποίας ετύγχανε η Telefónica, που της παρείχαν τη δυνατότητα να αποσβέσει το κόστος της, χάρη στο μεγάλο όγκο κινήσεως που δημιουργούνταν μέσω της ευρείας βάσεως συνδρομητών της (αιτιολογική σκέψη 237 της προσβαλλομένης αποφάσεως), τρίτον, στον εκ μέρους της έλεγχο του τοπικού βρόχου, ο οποίος της παρείχε τη δυνατότητα να επηρεάζει σημαντικά τη διαθεσιμότητα των ανταγωνιστικών προϊόντων χονδρικής (αιτιολογική σκέψη 240 της προσβαλλομένης αποφάσεως), και, τέταρτον, στο δίκτυο το οποίο κληρονόμησε από ένα πρώην μονοπώλιο, το οποίο δεν μπορούσε να αναπαραχθεί ευχερώς (αιτιολογική σκέψη 241 της προσβαλλομένης αποφάσεως).
Προκειμένου να αποδείξει ότι η Telefónica δεν κατείχε δεσπόζουσα θέση στην εθνική αγορά χονδρικής, οι προσφεύγουσες προβάλλουν πλείονα επιχειρήματα. Πρώτον, υποστηρίζουν ότι το δίκτυο της Telefónica είναι δυνατό να αναπαραχθεί.
Συγκεκριμένα, υποστηρίζουν ότι το δίκτυο της Telefónica αναπαράχθηκε πλήρως από πλείονες εναλλακτικούς επιχειρηματίες. Εντούτοις, όπως ορθώς διαπίστωσε η Επιτροπή στην αιτιολογική σκέψη 239 της προσβαλλομένης αποφάσεως, τα παραδείγματα αυτά δεν αποδεικνύουν ότι η Telefónica δεν κατείχε δεσπόζουσα θέση στην εθνική αγορά χονδρικής.
Η ενδεχόμενη ύπαρξη ανταγωνισμού στην αγορά είναι, βεβαίως, γεγονός που ασκεί επιρροή, μεταξύ άλλων, προκειμένου να εκτιμηθεί η ύπαρξη δεσπόζουσας θέσεως. Πάντως, η ύπαρξη ανταγωνισμού, έστω και έντονου, σε συγκεκριμένη αγορά δεν αποκλείει την ύπαρξη δεσπόζουσας θέσεως στην ίδια αυτή αγορά, εφόσον η εν λόγω θέση χαρακτηρίζεται ουσιωδώς από την ικανότητα της επιχειρήσεως να συμπεριφέρεται χωρίς να λαμβάνει υπόψη, στη στρατηγική αγοράς που εφαρμόζει, τον ανταγωνισμό αυτό και χωρίς, ωστόσο, να υφίσταται επιζήμιες συνέπειες από τη στάση της αυτή (βλ. απόφαση του Πρωτοδικείου της 14ης Δεκεμβρίου 2005,
T-210/01, General Electric κατά Επιτροπής, Συλλογή 2005, σ. II-5575
, σκέψη 117 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία· απόφαση France Télécom κατά Επιτροπής, προπαρατεθείσα στη σκέψη 60, σκέψη 101).
Εν προκειμένω, τα παραδείγματα τα οποία προέβαλαν οι προσφεύγουσες δεν θέτουν υπό αμφισβήτηση τα στοιχεία που παρέθεσε η Επιτροπή στις αιτιολογικές σκέψεις 235 έως 241 της προσβαλλομένης αποφάσεως, τα οποία αφορούσαν ιδίως το γεγονός ότι η Telefónica διατήρησε μερίδιο αγοράς άνω του 84 % καθ’ όλη την περίοδο κατά την οποία διήρκεσε η παράβαση, ότι, από το 2001, το εν λόγω μερίδιο αγοράς παρέμεινε έντεκα φορές υψηλότερο από αυτό του κύριου ανταγωνιστή της ή ακόμη ότι εμπόδια κώλυαν τους ανταγωνιστές της Telefónica να προτείνουν ένα προσοδοφόρο εθνικό προϊόν χονδρικής ανταγωνιστικό του δικού της.
Δεύτερον, οι προσφεύγουσες υποστηρίζουν ότι η Επιτροπή υιοθετεί μια «κατ’ ουσίαν δογματική στάση». Η στάση αυτή είναι ασυνεπής προς τη θέση την οποία έλαβε η Επιτροπή στις ανακοινώσεις της προς άλλες ευρωπαϊκές ρυθμιστικές αρχές. Συγκεκριμένα, στις ανακοινώσεις αυτές, η Επιτροπή έκρινε ότι ανταγωνισμός ασκούμενος στο επίπεδο της αγοράς λιανικής από καθετοποιημένες επιχειρήσεις μπορεί να ασκήσει έμμεση ανταγωνιστική πίεση στην αγορά χονδρικής. Ως εκ τούτου, η Επιτροπή όφειλε να αναλύσει το ζήτημα αν οι επιχειρηματίες που εκμεταλλεύονται το καλωδιακό δίκτυο και τον τοπικό βρόχο ασκούσαν έμμεση ανταγωνιστική πίεση στη συμπεριφορά της Telefónica στην αγορά έμμεσης χονδρικής προσβάσεως.
Συναφώς, αρκεί να επισημανθεί ότι το επιχείρημα αυτό είναι αβάσιμο, δεδομένου ότι, αφενός, η Επιτροπή ανέλυσε πράγματι την ανταγωνιστική πίεση των επιχειρηματιών που εκμεταλλεύονται το καλωδιακό δίκτυο και επισήμανε, στις αιτιολογικές σκέψεις 268 έως 276 της προσβαλλομένης αποφάσεως, ότι οι επιχειρηματίες που εκμεταλλεύονται το καλωδιακό δίκτυο δεν επέβαλαν τιμολογιακή πειθαρχία στην Telefónica στην αγορά λιανικής και, αφετέρου, όπως προκύπτει από τις αιτιολογικές σκέψεις 264 έως 266 της προσβαλλομένης αποφάσεως, ότι η αποδεσμοποίηση του τοπικού βρόχου εξαπλώθηκε πραγματικά μόλις από τον Σεπτέμβριο του 2004 και ήταν γεωγραφικώς περιορισμένη.
Τρίτον, το γεγονός ότι η Telefónica υποχρεώθηκε, από το 2000, να παρέχει πρόσβαση στον τοπικό βρόχο σε τιμές στηριζόμενες στο κόστος δεν αρκεί για να αποδειχθεί ότι αυτή δεν κατέχει δεσπόζουσα θέση. Συγκεκριμένα, μολονότι η ικανότητα επιβολής τακτικών αυξήσεων τιμών συνιστά αναμφισβήτητα στοιχείο το οποίο ενδέχεται να αποτελεί ένδειξη περί υπάρξεως δεσπόζουσας θέσεως, ουδόλως συνιστά απαραίτητο στοιχείο, καθόσον η ανεξαρτησία της οποίας τυγχάνει μια κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση στον τομέα των τιμών οφείλεται περισσότερο στην ικανότητά της να καθορίζει τις τιμές αυτές, χωρίς να χρειάζεται να λάβει υπόψη την αντίδραση των ανταγωνιστών, των πελατών και των προμηθευτών, απ’ ό,τι στην ικανότητά της να αυξάνει τις τιμές αυτές (βλ. απόφαση Atlantic Container Line κ.λπ. κατά Επιτροπής, προπαρατεθείσα στη σκέψη 150, σκέψη 1084 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία). Δεδομένου ότι το σύνολο των ανταγωνιστικών προϊόντων χονδρικής προσβάσεως στηρίζεται στους τοπικούς βρόχους της Telefónica ή στο περιφερειακό προϊόν χονδρικής της, η διαθεσιμότητα των ανταγωνιστικών προϊόντων εξαρτάται όχι μόνον από την πραγματική διαθεσιμότητα αποδεσμοποιημένων τοπικών βρόχων και/ή του περιφερειακού προϊόντος χονδρικής, αλλά και από τις οικονομικές συνθήκες υπό τις οποίες αυτά παρέχονται (αιτιολογική σκέψη 240 της προσβαλλομένης αποφάσεως).
Κατόπιν των ανωτέρω, συνάγεται το συμπέρασμα ότι ορθώς η Επιτροπή έκρινε ότι η Telefónica κατείχε δεσπόζουσα θέση στην εθνική αγορά χονδρικής.
Ως εκ τούτου, δεδομένου ότι, όπως επισημάνθηκε στη σκέψη 146 ανωτέρω, η Επιτροπή δεν είχε την υποχρέωση, προκειμένου να αποδείξει την ύπαρξη συμπιέσεως των περιθωρίων κέρδους, να αποδείξει ότι η Telefónica κατείχε δεσπόζουσα θέση στην αγορά λιανικής, ο υπό κρίση λόγος ακυρώσεως πρέπει να απορριφθεί στο σύνολό του.
ε) Επί του τετάρτου λόγου ακυρώσεως, ο οποίος αφορά πλάνη περί το δίκαιο κατά την εφαρμογή του άρθρου 82 ΕΚ όσον αφορά τη φερόμενη ως καταχρηστική συμπεριφορά της Telefónica
Στο πλαίσιο του υπό κρίση λόγου ακυρώσεως, οι προσφεύγουσες υποστηρίζουν ότι η προσβαλλόμενη απόφαση βαρύνεται με σοβαρά σφάλματα κατά την εφαρμογή του άρθρου 82 ΕΚ όσον αφορά τη φερόμενη ως καταχρηστική συμπεριφορά της Telefónica.
Κατ’ αρχάς, υπενθυμίζεται ότι η κατ’ άρθρο 82 ΕΚ απαγόρευση της καταχρηστικής εκμεταλλεύσεως δεσπόζουσας θέσεως στην αγορά, στο μέτρο που μπορεί να επηρεάσει το μεταξύ κρατών μελών εμπόριο, καλύπτει κάθε συμπεριφορά επιχειρήσεως η οποία είναι δυνατό να επηρεάσει τη δομή της αγοράς όπου, ακριβώς λόγω της παρουσίας της προαναφερθείσας επιχειρήσεως, ο βαθμός ανταγωνισμού είναι ήδη μειωμένος και η οποία συμπεριφορά έχει ως αποτέλεσμα, μέσω της προσφυγής σε πρακτικές διαφορετικές εκείνων που διέπουν τον φυσιολογικό ανταγωνισμό στην αγορά προϊόντων ή υπηρεσιών βάσει των επιδόσεων των επιχειρηματιών, την παρεμπόδιση της διατηρήσεως του υφισταμένου ακόμη στην αγορά ανταγωνισμού ή της αναπτύξεως του ανταγωνισμού αυτού (αποφάσεις του Δικαστηρίου Hoffman-La Roche κατά Επιτροπής, προπαρατεθείσα στη σκέψη 76, σκέψη 91, Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin κατά Επιτροπής, προπαρατεθείσα στη σκέψη 111, σκέψη 70, της 2ας Απριλίου 2009,
C-202/07 P, France Télécom κατά Επιτροπής, Συλλογή 2009, σ. Ι-2369
, σκέψη 104, και της 14ης Οκτωβρίου 2010,
C-280/08 P, Deutsche Telekom κατά Επιτροπής, Συλλογή 2010, σ. Ι-9555
, σκέψη 174).
Ως εκ τούτου, δεδομένου ότι στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 82 Κ δεν εμπίπτουν μόνον οι πρακτικές που ζημιώνουν άμεσα τους καταναλωτές, αλλά και οι πρακτικές που ζημιώνουν τους καταναλωτές πλήττοντας τον ανταγωνισμό, η κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση υπέχει ειδική υποχρέωση να μη θίγει με τη συμπεριφορά της τον αποτελεσματικό και ανόθευτο ανταγωνισμό εντός της κοινής αγοράς (βλ. αποφάσεις της 2ας Απριλίου 2009, France Télécom κατά Επιτροπής, προπαρατεθείσα στη σκέψη 170, σκέψη 105, και TeliaSonera, προπαρατεθείσα στη σκέψη 146, σκέψη 24 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).
Επομένως, όπως έχει διευκρινίσει το Δικαστήριο, το άρθρο 82 ΕΚ απαγορεύει στην κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση να αποκλείει ανταγωνιστές από την αγορά, ενισχύοντας έτσι τη θέση της, διά της χρησιμοποιήσεως διαφορετικών πρακτικών σε σχέση με τις χρησιμοποιούμενες υπό συνθήκες θεμιτού ανταγωνισμού. Υπό την προοπτική αυτή, κάθε ανταγωνισμός μέσω των τιμών δεν μπορεί επομένως να θεωρηθεί θεμιτός (βλ. αποφάσεις της 2ας Απριλίου 2009, France Télécom κατά Επιτροπής, προπαρατεθείσα στη σκέψη 170, σκέψη 106 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).
Όσον αφορά τον καταχρηστικό χαρακτήρα τιμολογιακής πρακτικής όπως η επίμαχη εν προκειμένω, επισημαίνεται ότι το άρθρο 82, δεύτερο εδάφιο, στοιχείο αʹ, ΕΚ απαγορεύει ρητώς την άμεση ή έμμεση επιβολή μη δικαίων τιμών εκ μέρους της κατέχουσας δεσπόζουσα θέση επιχειρήσεως (απόφαση TeliaSonera, προπαρατεθείσα στη σκέψη 146, σκέψη 25).
Εξάλλου, ο κατάλογος των καταχρηστικών πρακτικών που περιλαμβάνεται στο άρθρο 82 ΕΚ δεν είναι περιοριστικός, οπότε η απαρίθμηση των καταχρηστικών πρακτικών που περιέχεται σ’ αυτή τη διάταξη δεν εξαντλεί τους τρόπους καταχρηστικής εκμεταλλεύσεως δεσπόζουσας θέσεως που απαγορεύονται από το δίκαιο της Ένωσης (βλ. απόφαση TeliaSonera, προπαρατεθείσα στη σκέψη 146, σκέψη 26 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).
Προκειμένου να καθοριστεί αν η κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση εκμεταλλεύθηκε καταχρηστικώς την εν λόγω θέση εφαρμόζοντας την τιμολογιακή της πολιτική, πρέπει να εκτιμάται το σύνολο των περιστάσεων και να εξετάζεται αν η πολιτική αυτή αποβλέπει στην εξάλειψη ή στον περιορισμό της δυνατότητας επιλογής του αγοραστή όσον αφορά τις πηγές εφοδιασμού του, στην παρεμπόδιση της εισόδου στην αγορά των ανταγωνιστών, στην εφαρμογή σε εμπορικούς εταίρους άνισων όρων για ισοδύναμες παροχές ή στην ενίσχυση της δεσπόζουσας θέσεως διά της νοθεύσεως του ανταγωνισμού (βλ. απόφαση TeliaSonera, προπαρατεθείσα στη σκέψη 146, σκέψη 28 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).
Αφενός, οι προσφεύγουσες υποστηρίζουν ότι από την προσβαλλομένη απόφαση προκύπτει σαφώς ότι η Επιτροπή αναλύει την προβαλλόμενη συμπίεση των περιθωρίων κέρδους ως κατάχρηση της οποίας τα αποτελέσματα αποκλεισμού από την αγορά είναι ανάλογα προς εκείνα της de facto αρνήσεως συνάψεως συμβάσεως. Η Επιτροπή δεν εφάρμοσε το νομικό κριτήριο που αντιστοιχεί σ’ αυτό το είδος συμπεριφοράς, το οποίο καθιέρωσε το Δικαστήριο με την απόφαση της 26ης Νοεμβρίου 1998,
C-7/97, Bronner (Συλλογή 1998, σ. I-7791)
. Ειδικότερα, η Επιτροπή δεν απέδειξε ότι τα επίμαχα προϊόντα χονδρικής συνιστούσαν συντελεστές παραγωγής ή ουσιώδεις υποδομές ούτε ότι η άρνηση προμήθειας ήταν ικανή να εξαλείψει κάθε ανταγωνισμό στην αγορά λιανικής.
Το επιχείρημα αυτό δεν μπορεί να γίνει δεκτό.
Συγκεκριμένα, επισημαίνεται ότι, αντιθέτως προς όσα υποστηρίζουν οι προσφεύγουσες, η Επιτροπή, στην προσβαλλομένη απόφαση, δεν ερμήνευσε τη συμπίεση των περιθωρίων κέρδους ως de facto άρνηση συνάψεως συμβάσεως. Πράγματι, με την απόφαση αυτή η Επιτροπή υπενθύμισε την έννοια της καταχρήσεως κατά το άρθρο 82 ΕΚ και τις υποχρεώσεις που απορρέουν εντεύθεν (αιτιολογικές σκέψεις 279 και 280 της προσβαλλομένης αποφάσεως). Με την εν λόγω απόφαση όρισε επίσης την πρακτική της συμπιέσεως των περιθωρίων κέρδους, στηριζόμενη ιδίως στη νομολογία του δικαστή της Ένωσης και στην πρακτική που η ίδια εφαρμόζει με τις αποφάσεις της (αιτιολογικές σκέψεις 281 έως 284 της προσβαλλομένης αποφάσεως). Συναφώς, υπογράμμισε, στην αιτιολογική σκέψη 285 της προσβαλλομένης αποφάσεως, ότι, από τον Σεπτέμβριο του 2001 μέχρι τον Δεκέμβριο του 2006, η Telefónica καταχράσθηκε τη δεσπόζουσα θέση της στις ισπανικές αγορές ευρυζωνικής προσβάσεως μέσω της συμπιέσεως των περιθωρίων κέρδους λόγω της δυσαναλογίας μεταξύ των τελών χονδρικής και λιανικής για την ευρυζωνική πρόσβαση, με αποτέλεσμα τον πιθανό περιορισμό του ανταγωνισμού στην αγορά λιανικής. Η Επιτροπή έκρινε επίσης, στις αιτιολογικές σκέψεις 299 έως 309 της προσβαλλομένης αποφάσεως, ότι τα κριτήρια που διατυπώθηκαν στην προπαρατεθείσα στη σκέψη 176 απόφαση Bronner δεν είχαν εφαρμογή εν προκειμένω.
Ειδικότερα, επισημαίνεται ότι, στην προσβαλλομένη απόφαση, η Επιτροπή δεν επέβαλε στην Telefónica να παράσχει στους ανταγωνιστές της πρόσβαση στα προϊόντα χονδρικής, δεδομένου ότι η υποχρέωση αυτή απορρέει από το ισπανικό κανονιστικό πλαίσιο. Συγκεκριμένα, η Telefónica είχε υποχρέωση να παράσχει το περιφερειακό προϊόν χονδρικής από τον Μάρτιο του 1999 και το εθνικό προϊόν χονδρικής (ADSL-IP) από τον Απρίλιο του 2002, δεδομένου ότι η υποχρέωση αυτή απέρρεε από τη βούληση των δημοσίων αρχών να ενθαρρύνουν την Telefónica και τους ανταγωνιστές της να επενδύουν και να καινοτομούν (αιτιολογικές σκέψεις 88, 111, 287 και 303 της προσβαλλομένης αποφάσεως).
Επιπλέον, το Δικαστήριο υπενθύμισε, στην προπαρατεθείσα στη σκέψη 146 απόφασή του TeliaSonera, ότι δεν μπορεί να συναχθεί από την προπαρατεθείσα στη σκέψη 176 απόφασή του Bronner ότι οι αναγκαίες προϋποθέσεις για την απόδειξη της υπάρξεως καταχρηστικής αρνήσεως προμήθειας πρέπει οπωσδήποτε να εφαρμόζονται και στο πλαίσιο της εκτιμήσεως του καταχρηστικού χαρακτήρα συμπεριφοράς συνισταμένης στην εξάρτηση της παροχής υπηρεσιών ή της πωλήσεως προϊόντων από προϋποθέσεις που είναι δυσμενείς ή για τις οποίες ο αγοραστής θα μπορούσε να μην ενδιαφέρεται. Συγκεκριμένα, τέτοιες συμπεριφορές θα μπορούσαν, αυτές καθαυτές, να συνιστούν αυτοτελή μορφή καταχρήσεως που διαφέρει από την άρνηση προμήθειας (απόφαση TeliaSonera, προπαρατεθείσα στη σκέψη 146, σκέψεις 55 και 56).
Περαιτέρω, η αντίθετη ερμηνεία της προπαρατεθείσας στη σκέψη 176 αποφάσεως Bronner θα ισοδυναμούσε με το να απαιτείται, προκειμένου οποιαδήποτε συμπεριφορά κατέχουσας δεσπόζουσα θέση επιχειρήσεως, όσον αφορά τους εμπορικούς της όρους, να μπορεί να θεωρηθεί καταχρηστική, να πληρούνται πάντοτε οι προϋποθέσεις που απαιτούνται για να αποδειχθεί η ύπαρξη αρνήσεως συνάψεως συμβάσεως, πράγμα που θα περιόριζε αδικαιολόγητα την πρακτική αποτελεσματικότητα του άρθρου 82 ΕΚ (βλ., υπό την έννοια αυτή, απόφαση TeliaSonera, προπαρατεθείσα στη σκέψη 146, σκέψη 58).
Συναφώς, μολονότι βεβαίως στην προπαρατεθείσα στη σκέψη 146 απόφασή του TeliaSonera (σκέψη 69), το Δικαστήριο επισήμανε ότι η αναγκαιότητα του προϊόντος χονδρικής μπορεί να έχει σημασία στο πλαίσιο της εκτιμήσεως των αποτελεσμάτων της συμπιέσεως των περιθωρίων κέρδους, επιβάλλεται η διαπίστωση ότι οι προσφεύγουσες επικαλέσθηκαν την αναγκαιότητα των προϊόντων χονδρικής μόνον προς στήριξη του επιχειρήματός τους ότι η Επιτροπή δεν εφάρμοσε το κατάλληλο νομικό κριτήριο στην προβαλλόμενη de facto άρνηση συνάψεως συμβάσεως για την οποία επιβάλλονται κυρώσεις με την προσβαλλομένη απόφαση. Συνεπώς, το επιχείρημά τους πρέπει να απορριφθεί.
Αφετέρου, οι προσφεύγουσες υποστηρίζουν ότι, ακόμη και αν υποτεθεί ότι το άρθρο 82 ΕΚ έχει εφαρμογή, η Επιτροπή δεν εφάρμοσε το νομικό κριτήριο που αντιστοιχεί στην έννοια της συμπιέσεως των περιθωρίων κέρδους.
Πρώτον, οι προσφεύγουσες υποστηρίζουν ότι η Επιτροπή υπέπεσε σε πλάνη περί το δίκαιο, εφαρμόζοντας το κριτήριο της συμπιέσεως των περιθωρίων κέρδους σε έναν επουσιώδη συντελεστή παραγωγής. Το επιχείρημα αυτό όμως πρέπει να απορριφθεί για τους προεκτεθέντες στις σκέψεις 180 έως 182 λόγους.
Δεύτερον, οι προσφεύγουσες υποστηρίζουν ότι η Επιτροπή, προκειμένου να θεμελιώσει την ύπαρξη καταχρηστικής συμπιέσεως των περιθωρίων κέρδους, όφειλε να αποδείξει ότι η Telefónica κατείχε δεσπόζουσα θέση και στην αγορά λιανικής. Ωστόσο, το επιχείρημα αυτό απορρίφθηκε στη σκέψη 146 ανωτέρω.
Τρίτον, οι προσφεύγουσες υποστηρίζουν ότι, σύμφωνα με την απόφαση του Πρωτοδικείου της 30ής Νοεμβρίου 2000,
T-5/97, Industrie des poudres sphériques κατά Επιτροπής (Συλλογή 2000, σ. II-3755
, σκέψη 179), πρακτική συμπιέσεως των περιθωρίων κέρδους υφίσταται μόνον αν η τιμολογούμενη στους ανταγωνιστές τιμή χονδρικής για το προϊόν του προηγουμένου σταδίου παραγωγής είναι υπερβολική ή αν η τιμή λιανικής για το παράγωγο προϊόν έχει επιθετικό χαρακτήρα.
Πρέπει να υπομνησθεί συναφώς ότι η συμπίεση των περιθωρίων κέρδους μπορεί, ελλείψει κάθε αντικειμενικής δικαιολογίας, να συνιστά κατάχρηση υπό την έννοια του άρθρου 82 ΕΚ. Ωστόσο, η συμπίεση των περιθωρίων κέρδους προκύπτει από την απόκλιση μεταξύ των τιμών των παροχών χονδρικής και των τιμών των παροχών λιανικής και όχι από το επίπεδο των τιμών αυτών καθαυτές. Ειδικότερα, αυτή η συμπίεση μπορεί να προέλθει όχι μόνον από ασυνήθιστα χαμηλή τιμή λιανικής, αλλά και από ασυνήθιστα υψηλή τιμή χονδρικής (βλ., υπό την έννοια αυτή, απόφαση TeliaSonera, προπαρατεθείσα στη 146, σκέψεις 97 και 98). Συνεπώς, η Επιτροπή δεν ήταν υποχρεωμένη να αποδείξει στην προσβαλλομένη απόφαση ότι η Telefónica εφάρμοζε υπερβολικές τιμές για τα προϊόντα της χονδρικής έμμεσης προσβάσεως ή επιθετικές τιμές για τα προϊόντα της λιανικής (βλ., υπό την έννοια αυτή, απόφαση της 14ης Οκτωβρίου 2010, Deutsche Telekom κατά Επιτροπής, προπαρατεθείσα στη σκέψη 170, σκέψη 169, και απόφαση της 10ης Απριλίου 2008, Deutsche Telekom κατά Επιτροπής, προπαρατεθείσα στη σκέψη 69, σκέψη 167).
Τέταρτον, είναι απορριπτέο το επιχείρημα των προσφευγουσών ότι η Επιτροπή όφειλε να συμπληρώσει την εκ μέρους της ανάλυση του καταχρηστικού χαρακτήρα της συμπεριφοράς της Telefónica βάσει του κριτηρίου του «εξίσου αποτελεσματικού ανταγωνιστή» με μια μελέτη των περιθωρίων κέρδους των κυρίων εναλλακτικών επιχειρηματιών στην ισπανική αγορά.
Συγκεκριμένα, υπενθυμίζεται, συναφώς, ότι το Δικαστήριο έχει διευκρινίσει ότι το άρθρο 82 ΕΚ απαγορεύει, μεταξύ άλλων, σε κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση να εφαρμόζει τιμολογιακές πρακτικές οι οποίες παράγουν αποτελέσματα εκτοπισμού για τους εξίσου αποτελεσματικούς ανταγωνιστές της, υφιστάμενους ή μελλοντικούς. Εκμεταλλεύεται, συνεπώς, καταχρηστικά τη δεσπόζουσα θέση της μια επιχείρηση η οποία εφαρμόζει μια πολιτική τιμών που αποσκοπεί στον εκτοπισμό από την αγορά των ανταγωνιστών οι οποίοι ενδεχομένως είναι εξίσου αποτελεσματικοί με αυτήν, αλλά, λόγω των μικρότερων οικονομικών δυνατοτήτων τους, δεν μπορούν να αντισταθούν στον ανταγωνισμό που τους επιβάλλεται (βλ., υπό την έννοια αυτή, απόφαση TeliaSonera, προπαρατεθείσα στη σκέψη 146, σκέψεις 39 και 40 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).
Πάντως, η εκτίμηση της νομιμότητας της πολιτικής τιμών της κατέχουσας δεσπόζουσα θέση επιχειρήσεως πρέπει, κατ’ αρχήν, να στηρίζεται σε κριτήρια σχετικά με τις τιμές, βασιζόμενα στο κόστος με το οποίο επιβαρύνεται η κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση και στη στρατηγική της (βλ. αποφάσεις της 14ης Οκτωβρίου 2010, Deutsche Telekom κατά Επιτροπής, προπαρατεθείσα στη σκέψη 170, σκέψη 198, και TeliaSonera, προπαρατεθείσα στη σκέψη 146, σκέψη 41 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία· βλ., επίσης, απόφαση της 10ης Απριλίου 2008, Deutsche Telekom κατά Επιτροπής, προπαρατεθείσα στη σκέψη 69, σκέψεις 188 έως 191).
Ειδικότερα, όσον αφορά τιμολογιακή πολιτική που καταλήγει στη συμπίεση των περιθωρίων κέρδους, η χρήση τέτοιων κριτηρίων αναλύσεως παρέχει τη δυνατότητα να εξακριβωθεί αν η επιχείρηση αυτή θα ήταν σε θέση να προσφέρει τις δικές της παροχές λιανικής στους τελικούς πελάτες χωρίς να υφίσταται ζημία, αν ήταν προηγουμένως υποχρεωμένη να καταβάλλει τις δικές της τιμές χονδρικής για τις ενδιάμεσες παροχές (αποφάσεις της 14ης Οκτωβρίου 2010, Deutsche Telekom κατά Επιτροπής, προπαρατεθείσα στη σκέψη 170, σκέψη 201, και TeliaSonera, προπαρατεθείσα στη σκέψη 146, σκέψη 42).
H προσέγγιση αυτή δικαιολογείται, αφενός, τοσούτω μάλλον διότι είναι επίσης σύμφωνη με τη γενική αρχή της ασφαλείας δικαίου, καθόσον, λαμβάνοντας υπόψη το κόστος της και τις τιμές της, η κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση μπορεί να εκτιμήσει τη νομιμότητα των δικών της συμπεριφορών, σύμφωνα με την ιδιαίτερη υποχρέωση την οποία υπέχει από το άρθρο 82 ΕΚ. Συγκεκριμένα, καίτοι επιχείρηση η οποία κατέχει δεσπόζουσα θέση γνωρίζει το δικό της κόστος και τις δικές της τιμές, δεν γνωρίζει κατ’ αρχήν το κόστος και τις τιμές των ανταγωνιστών της (αποφάσεις της 14ης Οκτωβρίου 2010, Deutsche Telekom κατά Επιτροπής, προπαρατεθείσα στη σκέψη 170, σκέψη 202, και TeliaSonera, προπαρατεθείσα στη σκέψη 146, σκέψη 44). Αφετέρου, ένας καταχρηστικός αποκλεισμός επηρεάζει και τους ενδεχομένους ανταγωνιστές της κατέχουσας δεσπόζουσα θέση επιχειρήσεως, τους οποίους η προοπτική ελλείψεως αποδοτικότητας θα μπορούσε να αποθαρρύνει από την είσοδο στην αγορά.
Βεβαίως, από τη νομολογία προκύπτει επίσης ότι δεν μπορεί να αποκλεισθεί ότι το κόστος και οι τιμές των ανταγωνιστών μπορούν να έχουν σημασία για την εξέταση της επίμαχης τιμολογιακής πρακτικής. Πάντως, μόνον όταν δεν είναι δυνατόν, λόγω των περιστάσεων που παρέθεσε το Δικαστήριο, να γίνει αναφορά στις τιμές και στο κόστος της δεσπόζουσας επιχειρήσεως πρέπει να εξετάζονται οι τιμές και το κόστος των ανταγωνιστών στην ίδια αυτή αγορά (απόφαση TeliaSonera, προπαρατεθείσα στη σκέψη 146, σκέψεις 45 και 46), πράγμα το οποίο δεν υποστήριξαν οι προσφεύγουσες.
Συνεπώς, ορθώς η Επιτροπή έκρινε ότι το κατάλληλο κριτήριο για την απόδειξη της υπάρξεως συμπιέσεως των περιθωρίων κέρδους συνίστατο στο να διαπιστώσει αν ένας ανταγωνιστής που έχει την ίδια διάρθρωση κόστους με τη δραστηριότητα την οποία αναπτύσσει σε μεταγενέστερο στάδιο η καθετοποιημένη επιχείρηση θα ήταν σε θέση να παρέχει υπηρεσίες στο μεταγενέστερο στάδιο χωρίς να υποστεί ζημίες, αν η εν λόγω καθετοποιημένη επιχείρηση έπρεπε να καταβάλει την τιμή προσβάσεως την οποία κατέβαλλαν στο προγενέστερο στάδιο οι ανταγωνιστές της, και αναφέρθηκε στο κόστος της Telefónica (αιτιολογικές σκέψεις 311 έως 315 της προσβαλλομένης αποφάσεως), χωρίς να πραγματοποιήσει μελέτη των περιθωρίων κέρδους των κυρίων εναλλακτικών επιχειρηματιών στην ισπανική αγορά.
Πέμπτον, οι προσφεύγουσες υπογραμμίζουν ότι, ακόμη και αν υποτεθεί ότι το κριτήριο του «εξίσου αποτελεσματικού υποθετικού ανταγωνιστή» είναι κατάλληλο για να αποδειχθεί η ύπαρξη παραβάσεως εν προκειμένω, η ανάλυση της Επιτροπής ενέχει πλάνη ως προς την επιλογή των εισροών χονδρικής. Κατ’ αυτές, ένας εξίσου αποτελεσματικός ανταγωνιστής χρησιμοποιεί, για να αναπτύξει τις δραστηριότητές του λιανικής, αποκλειστικώς τον τοπικό βρόχο ή ένα βέλτιστο συνδυασμό προϊόντων χονδρικής. Εντούτοις, στις σκέψεις 130 και 131 ανωτέρω επισημάνθηκε ότι η εκ μέρους των εναλλακτικών επιχειρηματιών χρησιμοποίηση, την περίοδο κατά την οποία διήρκεσε η παράβαση, ενός βέλτιστου συνδυασμού προϊόντων χονδρικής, στον οποίο να περιλαμβάνεται η αποδεσμοποίηση του τοπικού βρόχου, δεν έχει αποδειχθεί.
Έκτον, οι προσφεύγουσες υποστηρίζουν ότι η θεωρία της επενδυτικής κλίμακας δεν απαιτεί να υπάρχει πρόσβαση σε όλα τα κλιμάκια. Το επιχείρημα αυτό πρέπει όμως να απορριφθεί. Συγκεκριμένα, όπως ορθώς επισήμανε η Επιτροπή, η διαδικασία η οποία παρέχει στους εναλλακτικούς επιχειρηματίες τη δυνατότητα να επενδύουν σταδιακά στην υποδομή τους μπορεί να αποτελέσει βιώσιμη στρατηγική μόνον εφόσον δεν υφίσταται καμία πρακτική συμπιέσεως των περιθωρίων κέρδους στα διάφορα επίπεδα της κλίμακας. Η συμπίεση των περιθωρίων κέρδους την οποία επέβαλε η Telefónica πιθανώς καθυστέρησε την είσοδο και την ανάπτυξη των ανταγωνιστών της στην αγορά, καθώς και την ικανότητά τους να επιτύχουν επαρκές επίπεδο οικονομιών κλίμακας οι οποίες να δικαιολογούν τις επενδύσεις σε δική τους υποδομή και τη χρησιμοποίηση της αποδεσμοποιήσεως του τοπικού βρόχου (αιτιολογική σκέψη 554 της προσβαλλομένης αποφάσεως).
Κατόπιν των ανωτέρω σκέψεων, ο υπό κρίση λόγος ακυρώσεως πρέπει να απορριφθεί.
στ) Επί του πέμπτου λόγου ακυρώσεως, ο οποίος αφορά πλάνη περί τα πράγματα και/ή πλάνη κατά την εκτίμηση των πραγματικών περιστατικών και πλάνη περί το δίκαιο, ως προς τη φερόμενη ως καταχρηστική συμπεριφορά της Telefónica και τον φερόμενο ως αντίθετο στον ανταγωνισμό αντίκτυπό της
Ο λόγος αυτός, ο οποίος προβάλλεται επικουρικώς, έχει δύο σκέλη. Το πρώτο αφορά πλάνη περί τα πράγματα και/ή πλάνη κατά την εκτίμηση των πραγματικών περιστατικών, στο πλαίσιο της εφαρμογής του κριτηρίου της συμπιέσεως των περιθωρίων κέρδους. Με το δεύτερο προβάλλεται ότι η Επιτροπή δεν απέδειξε επαρκώς κατά νόμον τα πιθανά ή τα συγκεκριμένα αποτελέσματα της υπό εξέταση συμπεριφοράς.
Επί του πρώτου σκέλους του πέμπτου λόγου ακυρώσεως, το οποίο αφορά πλάνη περί τα πράγματα και/ή πλάνη κατά την εκτίμηση των πραγματικών περιστατικών ως προς την εφαρμογή του κριτηρίου της συμπιέσεως των περιθωρίων κέρδους
Στο πλαίσιο του υπό κρίση σκέλους, οι προσφεύγουσες διατυπώνουν τρεις αιτιάσεις. Η πρώτη αιτίαση αφορά πλάνη κατά την επιλογή των εισροών χονδρικής. Η δεύτερη αιτίαση αφορά σφάλματα και παραλείψεις κατά την ανάλυση των ΠΤΡ. Τέλος, η τρίτη αιτίαση αφορά σφάλματα και παραλείψεις στο πλαίσιο της αναλύσεως «ανά χρονικό διάστημα».
– Επί της πρώτης αιτιάσεως του πρώτου σκέλους του πέμπτου λόγου ακυρώσεως, η οποία αφορά πλάνη κατά την επιλογή των εισροών χονδρικής
Με την αιτίαση αυτή, προς ενίσχυση της οποίας οι προσφεύγουσες παραπέμπουν στις σκέψεις που ανέπτυξαν στο πλαίσιο του δευτέρου και του τετάρτου λόγου ακυρώσεως, προβάλλεται ότι η Επιτροπή δεν έπρεπε να εξετάσει την ύπαρξη συμπιέσεως των περιθωρίων κέρδους για έκαστο προϊόν χονδρικής χωριστά, ενώ οι εναλλακτικοί επιχειρηματίες χρησιμοποιούν ένα βέλτιστο συνδυασμό προϊόντων ο οποίος επιτρέπει την εξοικονόμηση δαπανών. Με το υπόμνημα απαντήσεως και κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση, οι προσφεύγουσες υποστήριξαν ότι, και βάσει της αρχής του «εξίσου αποτελεσματικού ανταγωνιστή», η Επιτροπή όφειλε να εφαρμόσει το κριτήριο της συμπιέσεως των περιθωρίων κέρδους βάσει του συνδυασμού προϊόντων χονδρικής που χρησιμοποιούσαν οι εναλλακτικοί επιχειρηματίες.
Πρώτον, υπενθυμίζεται ότι το άρθρο 82 ΕΚ απαγορεύει μεταξύ άλλων σε επιχείρηση κατέχουσα δεσπόζουσα θέση σε ορισμένη αγορά να εφαρμόζει τιμολογιακές πρακτικές οι οποίες παράγουν αποτελέσματα εκτοπισμού για τους εξίσου αποτελεσματικούς ανταγωνιστές της, υφιστάμενους ή μελλοντικούς (βλ. σκέψη 189 ανωτέρω). Συναφώς, η εξέταση μιας τέτοιας θέσεως επιβάλλει την αξιολόγηση των δυνατοτήτων ανταγωνισμού στο πλαίσιο της αγοράς που περιλαμβάνει όλα τα προϊόντα τα οποία, λόγω των χαρακτηριστικών τους, μπορούν κάλλιστα να ικανοποιούν διαρκείς ανάγκες και είναι σε μικρό βαθμό εναλλάξιμα με άλλα προϊόντα, δεδομένου ότι ο ορισμός της σχετικής αγοράς χρησιμεύει για να κριθεί αν η οικεία επιχείρηση έχει τη δυνατότητα να εμποδίσει τη διατήρηση πραγματικού ανταγωνισμού στην εν λόγω αγορά (βλ. σκέψη 111 ανωτέρω). Διαπιστώθηκε, αφενός, στο πλαίσιο του δευτέρου λόγου ακυρώσεως (βλ. σκέψεις 110 έως 144 ανωτέρω), ότι ορθώς η Επιτροπή έκρινε ότι η αποδεσμοποίηση του τοπικού βρόχου, το εθνικό και το περιφερειακό προϊόν χονδρικής δεν ανήκαν στην ίδια αγορά και, αφετέρου, στο πλαίσιο του τετάρτου λόγου ακυρώσεως (βλ. σκέψεις 169 έως 197 ανωτέρω), ότι η συμπίεση των περιθωρίων κέρδους σε μια σχετική αγορά ήταν δυνατόν να συνιστά, αφ’ εαυτής, κατάχρηση υπό την έννοια του άρθρου 82 ΕΚ.
Δεδομένου ότι ο ορισμός της σχετικής αγοράς χρησιμεύει για να κριθεί αν η οικεία επιχείρηση έχει τη δυνατότητα να εμποδίσει τη διατήρηση πραγματικού ανταγωνισμού στην εν λόγω αγορά, οι προσφεύγουσες δεν μπορούν να ισχυρίζονται, στηριζόμενες στα επιχειρήματα που ανέπτυξαν στο πλαίσιο του δευτέρου λόγου ακυρώσεως, ότι ένας βέλτιστος συνδυασμός προϊόντων χονδρικής παρείχε στους ανταγωνιστές της Telefónica τη δυνατότητα να βελτιώσουν την αποδοτικότητά τους. Συγκεκριμένα, τα εν λόγω προϊόντα χονδρικής δεν ανήκουν στην ίδια αγορά προϊόντων (βλ. σκέψεις 114 έως 134 ανωτέρω).
Δεύτερον, επισημαίνεται ότι, σύμφωνα με το επιχείρημα των προσφευγουσών, ένας εναλλακτικός επιχειρηματίας θα μπορούσε να αντισταθμίσει τις ζημίες που υφίστατο, λόγω της συμπιέσεως των περιθωρίων κέρδους όσον αφορά ένα προϊόν χονδρικής, με τα έσοδα που προέρχονταν από τη χρήση, σε ορισμένες αποδοτικότερες γεωγραφικές ζώνες, άλλων προϊόντων της Telefónica που δεν αποτελούσαν αντικείμενο συμπιέσεως περιθωρίων κέρδους και που ανήκαν σε άλλη αγορά, δηλαδή της αποδεσμοποιήσεως του τοπικού βρόχου, της οποίας η χρήση απαιτούσε επιπλέον σημαντικές επενδύσεις και η οποία δεν ήταν, εξάλλου, άμεσα διαθέσιμη (βλ. σκέψη 125 ανωτέρω και αιτιολογικές σκέψεις 227, 231, 266 και 562 της προσβαλλομένης αποφάσεως), πράγμα το οποίο δεν μπορεί να γίνει δεκτό.
Κατά τη νομολογία, καθεστώς ανόθευτου ανταγωνισμού, όπως το προβλεπόμενο από τη Συνθήκη, μπορεί να επιτευχθεί μόνον εφόσον εξασφαλίζεται η ισότητα ευκαιριών μεταξύ των διαφόρων επιχειρηματιών. Η ισότητα ευκαιριών σημαίνει ότι η Telefónica και οι τουλάχιστον εξίσου αποτελεσματικοί ανταγωνιστές της τελούσαν σε σχέση ισότητας στην αγορά λιανικής. Τούτο δεν ίσχυε αν, αφενός, οι τιμές του εθνικού και του περιφερειακού προϊόντος λιανικής που κατέβαλλαν οι εναλλακτικοί επιχειρηματίες στην Telefónica δεν μπορούσαν να μετακυλισθούν στις τιμές των προϊόντων τους λιανικής και, αφετέρου, αν οι εναλλακτικοί επιχειρηματίες, λαμβανομένων υπόψη των τιμών του εθνικού και του περιφερειακού προϊόντος χονδρικής της Telefónica, δεν μπορούσαν να προσφέρουν τα προϊόντα αυτά παρά μόνο υφιστάμενοι ζημίες, τις οποίες θα έπρεπε να επιδιώξουν να καλύψουν με εισοδήματα προερχόμενα από άλλες αγορές (βλ., υπό την έννοια αυτή, απόφαση της 14ης Οκτωβρίου 2010, Deutsche Telekom κατά Επιτροπής, προπαρατεθείσα στη σκέψη 170, σκέψη 230, και απόφαση της 10ης Απριλίου 2008, Deutsche Telekom κατά Επιτροπής, προπαρατεθείσα στη σκέψη 69, σκέψεις 198 και 199 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).
Επιπλέον, όπως υπογράμμισε η Επιτροπή, το επιχείρημα των προσφευγουσών που αφορά τη χρήση από τους εναλλακτικούς επιχειρηματίες, την περίοδο κατά την οποία διήρκεσε η παράβαση, σε κάθε σταθμό, ενός βέλτιστου συνδυασμού προϊόντων χονδρικής, στον οποίο περιλαμβάνεται η αποδεσμοποίηση του τοπικού βρόχου, αντιφάσκει προς την άποψη την οποία διατύπωσε η Telefónica στην από 22 Σεπτεμβρίου 2003 απάντησή της στην καταγγελία της France Telecom, στην οποία η Telefónica υποστήριξε ότι η ανάλυση της ενδεχόμενης υπάρξεως συμπιέσεως των περιθωρίων κέρδους έπρεπε να βασίζεται μόνο στο περιφερειακό προϊόν χονδρικής.
Τρίτον, όπως υπογραμμίσθηκε στη σκέψη 131 ανωτέρω, ένας τέτοιος βέλτιστος συνδυασμός θα μπορούσε να χρησιμοποιηθεί μόνον από τους ανταγωνιστές της Telefónica που διέθεταν δίκτυο το οποίο τους παρείχε τη δυνατότητα αποδεσμοποιήσεως του τοπικού βρόχου, αποκλειομένων των εν δυνάμει ανταγωνιστών της Telefónica.
Τέταρτον, μολονότι οι προσφεύγουσες υποστηρίζουν ότι ένας εξίσου αποτελεσματικός ανταγωνιστής που θα χρησιμοποιούσε αποκλειστικά τον τοπικό βρόχο θα αποκόμιζε κέρδη και ότι, κατά συνέπεια, ένας εξίσου αποτελεσματικός ανταγωνιστής που θα χρησιμοποιούσε ένα βέλτιστο συνδυασμό εισροών θα επιτύγχανε επίσης θετικά αποτελέσματα, το επιχείρημα αυτό πρέπει να απορριφθεί. Συγκεκριμένα, όπως επισημάνθηκε στη σκέψη 125 ανωτέρω, η αποτελεσματική χρήση του τοπικού βρόχου άρχισε, σε περιορισμένο βαθμό, μόλις περί τα τέλη του 2004 και στην αρχή του 2005. Επιπλέον, λαμβανομένων υπόψη των αναγκαίων επενδύσεων, μόλις το 2004 άρχισαν οι εναλλακτικοί επιχειρηματίες να μεταφέρουν τις συνδέσεις τους έμμεσης χονδρικής προσβάσεως προς την αποδεσμοποιημένη πρόσβαση στον τοπικό βρόχο.
Πέμπτον, η επιχειρηματολογία των προσφευγουσών ότι ένας ενδεχόμενος βέλτιστος συνδυασμός προϊόντων χονδρικής θα εμπόδιζε τη συμπίεση των περιθωρίων κέρδους αντιφάσκει προς τις υποχρεώσεις που έχει επιβάλει με κανονιστικές πράξεις η CMT στην Telefónica, οι οποίες συνίστανται ιδίως στη μέριμνα προκειμένου όλες οι προσφορές λιανικής της να μπορούν να αναπαραχθούν βάσει του περιφερειακού προϊόντος χονδρικής της (αιτιολογική σκέψη 114 της προσβαλλομένης αποφάσεως).
Έκτον, είναι απορριπτέο το επιχείρημα των προσφευγουσών που σκοπεί στην αντίκρουση του ορισμού των χαρακτηριστικών του δικτύου του εξίσου αποτελεσματικού ανταγωνιστή, κατά το οποίο το μόνο που έχει σημασία είναι το αν, με τις οικονομίες κλίμακας και με το κόστος δικτύου της Telefónica, ένας εναλλακτικός επιχειρηματίας θα μπορούσε να είναι αποδοτικός. Συγκεκριμένα, όπως επισήμανε η Επιτροπή στην αιτιολογική σκέψη 315 της προσβαλλομένης αποφάσεως, η εφαρμογή της μεθόδου του εξίσου αποτελεσματικού ανταγωνιστή δεν σημαίνει ότι οι ανταγωνιστές της Telefónica μπορούν να αναπαραγάγουν τα στοιχεία του ενεργητικού της εταιρίας αυτής σε προγενέστερο στάδιο. Συγκεκριμένα, το κριτήριο της συμπιέσεως των περιθωρίων κέρδους έχει εφαρμογή στην περίπτωση ενός εξίσου αποτελεσματικού επιχειρηματία σε μεταγενέστερο στάδιο, δηλαδή ενός επιχειρηματία που χρησιμοποιεί το προϊόν χονδρικής της δεσπόζουσας επιχειρήσεως, ανταγωνιζόμενος την επιχείρηση αυτή στην αγορά του μεταγενέστερου σταδίου, και του οποίου το κόστος στην τελευταία αυτή αγορά είναι πανομοιότυπο προς αυτό της δεσπόζουσας επιχειρήσεως.
Εν πάση περιπτώσει, η εκ μέρους των εναλλακτικών επιχειρηματιών χρησιμοποίηση, την περίοδο κατά την οποία διήρκεσε η παράβαση, ενός βέλτιστου συνδυασμού προϊόντων χονδρικής, στον οποίο να περιλαμβάνεται η αποδεσμοποίηση του τοπικού βρόχου, δεν έχει αποδειχθεί. Συγκεκριμένα, μολονότι η TESAU υπέχει υποχρέωση απορρέουσα από κανονιστική ρύθμιση να μισθώνει το χάλκινο ζεύγος στις εναλλακτικούς επιχειρηματίες από τον Δεκέμβριο του 2000 (αιτιολογική σκέψη 81 της προσβαλλομένης αποφάσεως), από τις αιτιολογικές σκέψεις 102 και 103 της προσβαλλομένης αποφάσεως, που περιέχουν στοιχεία την ακρίβεια των οποίων δεν αμφισβήτησαν οι προσφεύγουσες, προκύπτει ότι, μέχρι το 2002, η France Telecom αγόραζε σχεδόν αποκλειστικά το εθνικό προϊόν χονδρικής της Telefónica, το οποίο αντικαταστάθηκε, κατά το τέλος του 2002, από μια εναλλακτική εθνική προσφορά χονδρικής, βασιζόμενη στο περιφερειακό προϊόν χονδρικής της Telefónica. Μόλις από τον Φεβρουάριο του 2005 αυξήθηκε σημαντικά ο αριθμός των αποδεσμοποιημένων τοπικών βρόχων της France Telecom, ενώ σημειώθηκε μείωση του αριθμού εναλλακτικών εθνικών γραμμών χονδρικής βασιζομένων στο περιφερειακό προϊόν χονδρικής της Telefónica. Επιπλέον, μέχρι το τελευταίο τρίμηνο του 2004, η Ya.com αγόραζε αποκλειστικώς το εθνικό προϊόν χονδρικής της Telefónica και άρχισε να χρησιμοποιεί σταδιακά την αποδεσμοποίηση του τοπικού βρόχου μόλις από τον Ιούλιο του 2005, με την εκ μέρους της εξαγορά της Albura.
Από τις ανωτέρω σκέψεις προκύπτει ότι η Επιτροπή δεν υπέπεσε σε πρόδηλη πλάνη εκτιμήσεως κατά την επιλογή των εισροών χονδρικής για τον υπολογισμό της συμπιέσεως των περιθωρίων κέρδους. Συνεπώς, η πρώτη αιτίαση του πρώτου σκέλους του πέμπτου λόγου ακυρώσεως δεν μπορεί να γίνει δεκτή.
– Επί της δεύτερης αιτιάσεως του πρώτου σκέλους του πέμπτου λόγου ακυρώσεως, η οποία αφορά σφάλματα και παραλείψεις κατά την εφαρμογή της αναλύσεως των ΠΤΡ
Στο πλαίσιο της υπό κρίση αιτιάσεως, οι προσφεύγουσες διατυπώνουν πλείονες επικρίσεις όσον αφορά την εκ μέρους της Επιτροπής εφαρμογή, εν προκειμένω, της αναλύσεως των ΠΤΡ (αιτιολογικές σκέψεις 350 έως 385 της προσβαλλομένης αποφάσεως).
Επισημαίνεται, όπως εξέθεσε η Επιτροπή στην αιτιολογική σκέψη 315 της προσβαλλομένης αποφάσεως, ότι το κριτήριο της συμπιέσεως των περιθωρίων κέρδους έχει ως σκοπό, εν προκειμένω, να διαπιστωθεί αν ένας ανταγωνιστής που έχει την ίδια διάρθρωση κόστους με τη δραστηριότητα την οποία αναπτύσσει σε μεταγενέστερο στάδιο η καθετοποιημένη επιχείρηση μπορεί να είναι αποδοτικός στην αγορά του μεταγενέστερου σταδίου, δεδομένων των τιμών χονδρικής και λιανικής της επιχειρήσεως αυτής. Στην προσβαλλομένη απόφαση, η Επιτροπή υπενθύμισε ότι, κατά τη νομολογία του Δικαστηρίου και σύμφωνα με την πρακτική που εφαρμόζει με τις αποφάσεις της όσον αφορά τις καταχρηστικές τιμές, η αποδοτικότητα μιας επιχειρήσεως κατέχουσας δεσπόζουσα θέση αξιολογούνταν πάντοτε βάσει της αναλύσεως «ανά χρονικό διάστημα», δεδομένου ότι η μέθοδος των ΠΤΡ για τον υπολογισμό της συμπιέσεως των περιθωρίων κέρδους παρουσιάζει ορισμένα μειονεκτήματα (αιτιολογικές σκέψεις 331 και 332 της προσβαλλομένης αποφάσεως). Στο πλαίσιο του υπολογισμού της συμπιέσεως των περιθωρίων κέρδους, η Επιτροπή αποφάσισε παρά ταύτα να υπολογίσει την αποδοτικότητα της Telefónica μέσω δύο μεθόδων, δηλαδή της μεθόδου «ανά χρονικό διάστημα» και της μεθόδου των ΠΤΡ, την οποία πρότεινε η Telefónica, προκειμένου, αφενός, να μην καταλήξει στην ύπαρξη συμπιέσεως των περιθωρίων κέρδους λόγω λογιστικών στρεβλώσεων που απορρέουν από την ανωριμότητα της ισπανικής αγοράς ευρυζωνικής προσβάσεως και, αφετέρου, να βεβαιωθεί ότι η μέθοδος την οποία πρότεινε η Telefónica δεν θέτει υπό αμφισβήτηση το συμπέρασμα περί της υπάρξεως συμπιέσεως των περιθωρίων κέρδους που απορρέει από την ανάλυση «ανά χρονικό διάστημα» (αιτιολογική σκέψη 349 της προσβαλλομένης αποφάσεως).
Η Επιτροπή εξηγεί επίσης ότι, στο πλαίσιο αναλύσεως των ΠΤΡ, η τελική αξία υπολογίζεται έτσι ώστε να αντικατοπτρίζει το γεγονός ότι υπάρχουν βασικά στοιχεία του ενεργητικού τα οποία θα εξακολουθήσουν να χρησιμοποιούνται ακόμη και μετά τη λήξη της περιόδου αναφοράς. Ως εκ τούτου, η συνεκτίμηση μιας τελικής αξίας στο πλαίσιο της αναλύσεως μπορεί να αποβεί αναγκαία, δεδομένου ότι ορισμένες δαπάνες δεν καλύπτονται πλήρως κατά την περίοδο αναφοράς. Κατά την Επιτροπή, τόσο η προσήκουσα τελική αξία που πρέπει να περιληφθεί στον υπολογισμό των ΠΤΡ όσο και η προσήκουσα περίοδος αναφοράς σκοπούν στον καθορισμό μιας ημερομηνίας λήξεως της προθεσμίας, μετά την οποία η κάλυψη των ζημιών δεν λαμβάνεται πλέον υπόψη στο πλαίσιο της αναλύσεως (αιτιολογικές σκέψεις 360 και 361 της προσβαλλομένης αποφάσεως). Δεδομένου ότι η μέθοδος των ΠΤΡ επιτρέπει τις αρχικές βραχυπρόθεσμες ζημίες, αλλά επιβάλλει την κάλυψή τους εντός ευλόγως μακρού χρονικού διαστήματος, η Επιτροπή όφειλε να καθορίσει την προσήκουσα εν προκειμένω περίοδο καλύψεως (αιτιολογική σκέψη 351 της προσβαλλομένης αποφάσεως).
Συναφώς, η Επιτροπή έκρινε, στην αιτιολογική σκέψη 354 της προσβαλλομένης αποφάσεως, ότι η πλέον εύλογη προσέγγιση συνίσταται στον περιορισμό της περιόδου αναλύσεως στη διάρκεια οικονομικής ζωής των στοιχείων του ενεργητικού που χρησιμοποίησε η ενδιαφερόμενη επιχείρηση. Στην αιτιολογική σκέψη 359 της προσβαλλομένης αποφάσεως, η Επιτροπή έκρινε ότι, εν προκειμένω, η προσήκουσα περίοδος για την ανάλυση των ΠΤΡ ήταν η περιλαμβανόμενη μεταξύ του Σεπτεμβρίου του 2001 και του Δεκεμβρίου του 2006 (πέντε έτη και τέσσερις μήνες) και ότι, επιπλέον, η περίοδος αυτή ήταν ευνοϊκή για την Telefónica, διότι το περιθώριο κέρδους των δραστηριοτήτων της σε μεταγενέστερο στάδιο είχε αυξηθεί με την πάροδο του χρόνου.
Πρώτον, οι προσφεύγουσες βάλλουν κατά της μεθόδου υπολογισμού της τελικής αξίας την οποία χρησιμοποίησε η Επιτροπή στο πλαίσιο της αναλύσεως των ΠΤΡ (αιτιολογική σκέψη 363 της προσβαλλομένης αποφάσεως). Υποστηρίζουν ότι η μέθοδος της Επιτροπής για τον υπολογισμό της τελικής αξίας των υπηρεσιών λιανικής προσβάσεως υψηλής ταχύτητας απέχει των συνήθως εφαρμοζομένων στις επιχειρήσεις μεθόδων εκτιμήσεως. Η προσέγγιση της Επιτροπής είναι εσφαλμένη, κατά το μέτρο που εν προκειμένω πρόκειται για την αξιολόγηση μιας επιχειρήσεως που διαθέτει σύνθετα άυλα στοιχεία ενεργητικού. Συγκεκριμένα, οι δαπάνες της Telefónica στο πλαίσιο της εμπορικής της δραστηριότητας παροχής λιανικής προσβάσεως υψηλής ταχύτητας καθιστούν δυνατή την αξιοποίηση, πλην της πελατειακής βάσεως, στοιχείων του ενεργητικού όπως τα σήματά της, οι σχέση της με τους πελάτες της, η τεχνογνωσία της και η οργανωτική ικανότητά της. Τέτοια στοιχεία ενεργητικού έχουν πολύ μακρότερη οικονομική ζωή από τα πέντε έτη και τους τέσσερις μήνες που έλαβε υπόψη της η Επιτροπή, οπότε η περίοδος αναφοράς έπρεπε να παραταθεί μετά τον Δεκέμβριο του 2006.
Πρώτον, πρέπει να απορριφθεί το επιχείρημα των προσφευγουσών ότι η παράταση της περιόδου αναφοράς στο πλαίσιο της αναλύσεως των ΠΤΡ δεν θα αύξανε τον κίνδυνο σφαλμάτων προβλέψεως ή συνεκτιμήσεως, στο πλαίσιο της αναλύσεως αυτής των ανταλλαγμάτων που αποκομίζονται από μια αντίθετη στον ανταγωνισμό συμπεριφορά.
Όπως ορθώς υπογράμμισε η Επιτροπή στις αιτιολογικές σκέψεις 333 και 334 της προσβαλλομένης αποφάσεως, δεδομένου ότι η μέθοδος των ΠΤΡ καθιστά δυνατή την αντιστάθμιση των αρχικών ζημιών από μελλοντικά κέρδη, ελλοχεύει πράγματι ο κίνδυνος τα αποτελέσματα της μεθόδου αυτής είτε να εξαρτώνται από παράλογες προβλέψεις της δεσπόζουσας επιχειρήσεως, όσον αφορά τα αναμενόμενα μελλοντικά κέρδη της, οι οποίες ενδέχεται να καταλήξουν σε εσφαλμένο αποτέλεσμα, είτε να περιλάβουν τα μακροπρόθεσμα κέρδη που θα αποτελούσαν το αποτέλεσμα της αυξήσεως της ισχύος της δεσπόζουσας επιχειρήσεως στην αγορά.
Συναφώς, πρέπει επίσης να απορριφθούν τα επιχειρήματα των προσφευγουσών ότι η μείωση της υπό εξέταση περιόδου είχε ως συνέπεια την υποτίμηση της «εμπορικής αξίας» της Telefónica και παρέβλεψε την αξία των στοιχείων του ενεργητικού της Telefónica μετά το 2006.
Συγκεκριμένα, κρίνεται ότι η Επιτροπή δεν παρέβλεψε την αξία των στοιχείων του ενεργητικού της Telefónica μετά το 2006. Αντιθέτως, έκρινε ορθώς, ότι, εν προκειμένω, αντιθέτως προς μια μέθοδο που θα σκοπούσε στην αξιολόγηση μιας εταιρίας με σκοπό την αγορά ή την πώλησή της δεν ήταν λυσιτελές να διαπιστωθεί αν οι ζημίες της Telefónica κατά την περίοδο 2001-2006 μπορούσαν να αντισταθμισθούν από υποθετικά μελλοντικά κέρδη από το 2007. Συγκεκριμένα, η Επιτροπή δεν υπέπεσε σε πρόδηλη πλάνη εκτιμήσεως κρίνοντας ότι η δραστηριότητα σε μεταγενέστερο στάδιο της δεσπόζουσας επιχειρήσεως έπρεπε να είναι αποδοτική επί χρονικό διάστημα το οποίο αντιστοιχεί στη διάρκεια ζωής των στοιχείων του ενεργητικού της. Σε αντίθετη περίπτωση, η πολιτική τιμών της Telefónica θα μπορούσε να έχει αρνητικό αποτέλεσμα επί του ανταγωνισμού (αιτιολογική σκέψη 370 της προσβαλλομένης αποφάσεως).
Δεύτερον, το επιχείρημα ότι η Επιτροπή δεν παρέσχε καμία εξήγηση ως προς τη διάρκεια της περιόδου που επελέγη για την ανάλυση των ΠΤΡ, η οποία είναι ως εκ τούτου αυθαίρετη, πρέπει επίσης να απορριφθεί.
Κατ’ αρχάς, στις αιτιολογικές σκέψεις 351 έως 359 της προσβαλλομένης αποφάσεως, η Επιτροπή επισήμανε ότι η πλέον εύλογη προσέγγιση συνίσταται στον περιορισμό της αναλύσεως στη διάρκεια ζωής των στοιχείων του ενεργητικού που χρησιμοποίησε η ενδιαφερόμενη επιχείρηση, δεδομένου ότι έτσι το σύνολο των σκοπουμένων οικονομικών πλεονεκτημάτων που απορρέουν από τη χρήση των εν λόγω στοιχείων του ενεργητικού λαμβάνεται υπόψη κατά την εκτίμηση της αποδοτικότητάς της. Προσέθεσε επίσης ότι μια περίοδος πέντε ετών συνέπιπτε με τη μέση διάρκεια οικονομικής ζωής των στοιχείων δικτύου της TESAU που ήταν αναγκαία για την παροχή λιανικών υπηρεσιών ADSL βάσει του περιφερειακού προϊόντος χονδρικής, όπως προέκυπτε από το αρχικό επιχειρηματικό της σχέδιο, καθώς και με τη μέση διάρκεια ζωής των στοιχείων δικτύου των εναλλακτικών επιχειρηματιών, όπως η France Telecom και η Auna. Η Επιτροπή ανέφερε επίσης ότι η διάρκεια αυτή ήταν μεγαλύτερη από την περίοδο αποσβέσεως του κόστους προσελκύσεως συνδρομητών της TESAU και ότι ήταν συνεπής με την περίοδο που χρησιμοποιεί η ρυθμιστική των τηλεπικοινωνιών αρχή στο Ηνωμένο Βασίλειο. Λαμβανομένων υπόψη όλων αυτών των στοιχείων τα οποία, εν πάση περιπτώσει, δεν δικαιολογούν το επιχείρημα των προσφευγουσών ότι η Επιτροπή δεν παρέσχε καμία εξήγηση όσον αφορά τη διάρκεια της περιόδου αναλύσεως την οποία χρησιμοποίησε, κρίνεται ότι η διάρκεια αυτή της περιόδου αναλύσεως δεν καθορίσθηκε αυθαιρέτως και ότι η Επιτροπή δεν υπέπεσε σε πρόδηλη πλάνη εκτιμήσεως.
Συναφώς, όσον αφορά τον καθορισμό της διαρκείας της περιόδου κατά την οποία έπρεπε να επιτευχθεί η αποδοτικότητα, οι προσφεύγουσες βάλλουν κατά της αναφοράς στα επιχειρηματικά σχέδια της Telefónica, υποστηρίζοντας ότι η ανάλυση στην οποία στηρίζεται η Επιτροπή [
εμπιστευτικό
], πράγμα το οποίο επιβεβαιώνει ότι οι ζημίες τις οποίες εντόπισε η Επιτροπή κατά τη περίοδο [
εμπιστευτικό
] οφείλονται στην έλλειψη ωριμότητας της ισπανικής αγοράς ευρυζωνικής προσβάσεως. Εντούτοις, αφενός, από τη δικογραφία προκύπτει ότι το επιχειρηματικό σχέδιο [
εμπιστευτικό
] αφορά πράγματι τη συνολική αξία ολόκληρης της δραστηριότητας. Αφετέρου, όπως ορθώς επισημαίνει η Επιτροπή, η λογιστική καταχώριση του κόστους και το επιχειρηματικό σχέδιο της Telefónica αποδεικνύουν, κατ’ αρχάς, ότι η Telefónica [
εμπιστευτικό
], δεδομένου ότι αυτή υπολόγισε ότι το κατώτατο όριο αποδοτικότητας ανερχόταν σε [
εμπιστευτικό
] τελικούς χρήστες ADSL, αριθμός ο οποίος επετεύχθη [
εμπιστευτικό
], περαιτέρω ότι προέβλεπε ένα κατώτατο όριο αποδοτικότητας, εκπεφρασμένο σε αποτέλεσμα προ φόρων, τόκων και αποσβέσεων (EBITDA) και σε κέρδη προ φόρων και τόκων (EBIT) σε [
εμπιστευτικό
] και, τέλος, ότι ανέμενε μια καθαρή τρέχουσα αξία (στο εξής: ΚΤΑ) [
εμπιστευτικό
] (αποκλείοντας κάθε τελική αξία) κατά την περίοδο [
εμπιστευτικό
]. Συνεπώς, η Επιτροπή δεν υπέπεσε σε πρόδηλη πλάνη εκτιμήσεως, κρίνοντας ότι οι ζημίες που εντοπίσθηκαν κατά την περίοδο [
εμπιστευτικό
] δεν μπορούσαν να θεωρηθούν ότι οφείλονταν στην έλλειψη ωριμότητας της ισπανικής αγοράς ευρυζωνικής προσβάσεως.
Τρίτον, οι προσφεύγουσες υποστηρίζουν ότι δεν είναι ακριβές ότι η μεθοδολογία την οποία ακολούθησε η Επιτροπή, η οποία περιλαμβάνει τελική αξία αντικατοπτρίζουσα την εναπομένουσα οικονομική ζωή των παγίων στοιχείων και της κτηθείσας πελατείας, είναι ευνοϊκότερη για την Telefónica από την χρησιμοποιηθείσα από την εταιρία αυτή στο αρχικό επιχειρηματικό σχέδιό της (αιτιολογικές σκέψεις 362 και 363 της προσβαλλομένης αποφάσεως), λόγω του ευρύτερου χρονικού ορίζοντα ([
εμπιστευτικό
] ετών) τον οποίο έλαβε υπόψη η Telefónica στο σχέδιο αυτό. Υποστηρίζουν επίσης ότι οι εν λόγω μεθοδολογίες δεν είναι παρεμφερείς (υποσημείωση 810 της προσβαλλομένης αποφάσεως), δεδομένου ότι η Telefónica θεώρησε ότι η πελατειακή της βάση ήταν σταθερή και όχι ότι μειωνόταν. Επιπλέον, κατά τις προσφεύγουσες, τα σχέδια αναπτύξεως της Telefónica, μνεία των οποίων έγινε στη σκέψη 367 της προσβαλλομένης αποφάσεως, δεν ασκούν επιρροή στο πλαίσιο του υπολογισμού της τελικής αξίας.
Συναφώς, επισημαίνεται ότι οι προσφεύγουσες δεν διευκρινίζουν στα υπομνήματά τους λόγους για τους οποίους το επιχείρημά τους, ακόμη και αν ήταν βάσιμο, θα ήταν δυνατό να συνεπάγεται το παράνομο της προσβαλλομένης αποφάσεως. Συγκεκριμένα, αφενός, ακόμη και αν υποτεθεί, όπως υποστηρίζουν οι προσφεύγουσες, ότι η μεθοδολογία της Επιτροπής δεν είναι ευνοϊκότερη για την Telefónica από τη χρησιμοποιηθείσα στο αρχικό επιχειρηματικό της σχέδιο ή ότι οι επίμαχες μεθοδολογίες δεν είναι παρεμφερείς, δεν συνάγεται εντεύθεν ότι οι διαπιστώσεις περί της τελικής αξίας, οι οποίες παρατίθενται μεταξύ άλλων στις αιτιολογικές σκέψεις 360 έως 362 της προσβαλλομένης αποφάσεως, και περί του καθορισμού της τελικής αξίας στο πλαίσιο του υπολογισμού των ΠΤΡ είναι εσφαλμένες. Αφετέρου, επισημαίνεται ότι τα σχέδια αναπτύξεως της Telefónica παρατέθηκαν στην αιτιολογική σκέψη 367 της προσβαλλομένης αποφάσεως προκειμένου να αποδειχθεί ότι, αντιθέτως προς όσα υποστήριξε η Telefónica, ο εκ μέρους της Επιτροπής υπολογισμός της τελικής αξίας δεν ήταν άνευ προηγουμένου. Ακόμη και αν υποτεθεί ότι μια τέτοια διαπίστωση είναι εσφαλμένη, τούτο δεν συνεπάγεται το παράνομο του υπολογισμού της τελικής αξίας που περιλαμβάνεται στην προσβαλλομένη απόφαση.
Επιπλέον, μολονότι, βεβαίως, ο χρονικός ορίζοντας τον οποίο έλαβε υπόψη της η Telefónica στο επιχειρηματικό της σχέδιο [
εμπιστευτικό
] ήταν πράγματι [
εμπιστευτικό
] έτη (περίοδος [
εμπιστευτικό
]), πράγμα το οποίο ομολόγησε η Επιτροπή στο υπόμνημα αντικρούσεως, κρίνεται ότι η Επιτροπή δεν υπέπεσε σε πρόδηλο σφάλμα αποφασίζοντας ότι η διάρκεια αυτή ήταν υπερβολικά μακρά προκειμένου να εξετασθεί η αποδοτικότητα ενός υποθετικού επιχειρηματία σε μεταγενέστερο στάδιο (βλ., συναφώς, τις σκέψεις 216 έως 220 ανωτέρω).
Εν πάση περιπτώσει, υπογραμμίζεται ότι από τη δικογραφία προκύπτει ότι ένας υπολογισμός της ΚΤΑ για τη δραστηριότητα λιανικής κατά την περίοδο [
εμπιστευτικό
], ο οποίος πραγματοποιήθηκε σύμφωνα με την ίδια μέθοδο με την χρησιμοποιηθείσα από την Telefónica στο επιχειρηματικό της σχέδιο «Objetivo Verne 2002», [
εμπιστευτικό
]. Δεν μπορεί να γίνει δεκτό το διατυπωθέν κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση επιχείρημα των προσφευγουσών, κατά το οποίο η Επιτροπή δεν έπρεπε να χρησιμοποιήσει τις περιεχόμενες στο σχέδιο αυτό προβλέψεις της Telefónica, αλλά όφειλε να ζητήσει από την τελευταία τις προβλέψεις της που είχαν ενημερωθεί το χρονικό σημείο κατά το οποίο αυτή πραγματοποίησε τον υπολογισμό της τελικής αξίας. Συγκεκριμένα, είναι εύλογο να θεωρηθεί ότι τέτοιες προβλέψεις, ενημερωθείσες κατά τον χρόνο του εν λόγω υπολογισμού, αυξάνουν τον κίνδυνο συνεκτιμήσεως, στο πλαίσιο της αναλύσεως, των ανταλλαγμάτων μιας αντίθετης στον ανταγωνισμό συμπεριφοράς.
Δεύτερον, οι προσφεύγουσες υποστηρίζουν ότι η Επιτροπή όφειλε να υπολογίσει την πλέον προσήκουσα τελική αξία, στηριζόμενη στα δεδομένα της αγοράς. Αφενός, μια εναλλακτική προσέγγιση για την εκτίμηση των ταμειακών ροών από το 2006 συνίστατο στη χρήση στοιχείων που αφορούν συγκρίσιμες αξίες συναλλαγών, κατ’ εφαρμογήν της «μεθόδου των πολλαπλασίων», σκοπός της οποίας είναι η αξιολόγηση της δραστηριότητας μιας επιχειρήσεως, διά της συγκρίσεώς της με το τίμημα που καταβάλλεται για παρεμφερείς εμπορικές δραστηριότητες. Η χρησιμοποίηση μιας τέτοιας μεθόδου έχει το πλεονέκτημα ότι δεν επιβάλλει κανέναν όρο όσον αφορά τη διάρκεια της υπό εξέταση δραστηριότητας. Αφετέρου, η εφαρμογή των πολλαπλασίων του EBITDA, στην αιτιολογική σκέψη 377 της προσβαλλομένης αποφάσεως, δεν είχε νόημα για τις επιχειρήσεις που διέθεταν αυξημένες δυνατότητες αναπτύξεως. Υπό τις συνθήκες αυτές, εκτός από το πολλαπλάσιο των εσόδων που χρησιμοποίησε η Telefónica στην απάντησή της στην ανακοίνωση των αιτιάσεων, η Επιτροπή μπορούσε να χρησιμοποιήσει ένα συγκεκριμένο για τον τομέα πολλαπλάσιο.
Κρίνεται ότι ορθώς η Επιτροπή διαπίστωσε, στην αιτιολογική σκέψη 369 της προσβαλλομένης αποφάσεως, ότι η χρησιμοποίηση, εν προκειμένω, μιας τελικής αξίας περιλαμβάνουσας όλα τα μελλοντικά κέρδη της ενδιαφερομένης επιχειρήσεως δεν ήταν εύλογη ούτε προσήκουσα, στο πλαίσιο του υπολογισμού της συμπιέσεως των περιθωρίων κέρδους.
Συγκεκριμένα, κατ’ αρχάς, μια τέτοια προσέγγιση, στο πλαίσιο της οποίας λαμβάνεται υπόψη το σύνολο των μελλοντικών κερδών της ενδιαφερομένης επιχειρήσεως, δεν καθιστά δυνατό να καθορισθεί αν, λαμβανομένων υπόψη των τελών που κατέβαλλαν οι εναλλακτικοί επιχειρηματίες στην Telefónica για το εθνικό και το περιφερειακό προϊόν χονδρικής, ένας επιχειρηματίας του μεταγενέστερου σταδίου εξίσου αποτελεσματικός με την Telefónica θα ήταν σε θέση να καλύψει τις αρχικές του ζημίες και να επιτύχει την ισορροπία χάρη στα κέρδη που παρήγαγε η δραστηριότητά του στην αγορά του μεταγενεστέρου σταδίου, κατά τη διάρκεια συγκεκριμένης περιόδου αναφοράς. Περαιτέρω, η μέθοδος αυτή δεν λαμβάνει υπόψη ούτε τη μέση διάρκεια ζωής των οικείων στοιχείων ενεργητικού ούτε το ότι, σε μια αγορά που λειτουργεί υπό κανονικές συνθήκες ανταγωνισμού, ένας νεοεισερχόμενος επιχειρηματίας δεν είναι σε θέση να υπολογίζει στο σύνολο των ενδεχομένων μελλοντικών κερδών του προκειμένου να αντισταθμίσει τις αρχικές ζημίες που σημειώθηκαν κατά την είσοδό του στη αγορά. Όπως επισήμανε η Επιτροπή στην αιτιολογική σκέψη 334 της προσβαλλομένης αποφάσεως, η προσέγγιση αυτή παρέχει, ενδεχομένως, σε μια επιχείρηση τη δυνατότητα να υιοθετήσει με επιτυχία μια στρατηγική συμπιέσεως των περιθωρίων κέρδους, καθορίζοντας, σε πρώτο στάδιο, τιμές ικανές, μετά από ορισμένη περίοδο, να αποκλείσουν τους ανταγωνιστές από την αγορά και προβαίνοντας, σε δεύτερο στάδιο, είτε σε αύξηση των τιμών η οποία να της παρέχει τη δυνατότητα, εντός κάποιου διαστήματος, να καλύψει τις αρχικές ζημίες είτε σε διατήρηση των εν λόγω τιμών πάνω από το ανταγωνιστικό επίπεδο, πράγμα το οποίο καθίσταται δυνατό λόγω της ελλείψεως εισόδου ή σημαντικής αναπτύξεως ανταγωνιστών στη σχετική αγορά (βλ., επίσης, αιτιολογική σκέψη 334 της προσβαλλομένης αποφάσεως).
Τρίτον, οι προσφεύγουσες υποστηρίζουν ότι «η εφαρμογή μιας ορθής μεθόδου εκτιμήσεως, η οποία στηρίζεται σε αριθμητικά στοιχεία της αγοράς για τον υπολογισμό της τελικής αξίας, θα αποδείκνυε ότι η δραστηριότητα ενός ενδεχομένου ανταγωνιστή εξίσου αποτελεσματικού με την Telefónica θα ήταν αποδοτική». Εντούτοις, το επιχείρημα αυτό ουδόλως εξηγείται ούτε αναπτύσσεται στα δικόγραφα, δεδομένου ότι οι προσφεύγουσες παραπέμπουν, γενικώς, σε δέκα σελίδες μιας επισυναφθείσας οικονομικής μελέτης. Συνεπώς, το επιχείρημα αυτό πρέπει, λαμβανομένων υπόψη των σκέψεων 58 έως 63 ανωτέρω, να απορριφθεί.
Κατόπιν των ανωτέρω σκέψεων, η δεύτερη αιτίαση του πρώτου σκέλους του πέμπτου λόγου ακυρώσεως πρέπει να απορριφθεί.
– Επί της τρίτης αιτιάσεως του πρώτου σκέλους του πέμπτου λόγου ακυρώσεως, η οποία αφορά σφάλματα που διαπράχθηκαν κατά την ανάλυση «ανά χρονικό διάστημα»
Στο πλαίσιο της υπό κρίση αιτιάσεως, οι προσφεύγουσες διατυπώνουν πλείονες επικρίσεις ως προς την «ανά χρονικό διάστημα» ανάλυση στην οποία προέβη η Επιτροπή.
Κατά πρώτον, οι προσφεύγουσες υποστηρίζουν ότι η Επιτροπή δεν εκτίμησε ορθώς το ΜΜΑΚ εμπορίας.
Κατ’ αρχάς, υπενθυμίζεται ότι, στην προσβαλλομένη απόφαση, η Επιτροπή διαπίστωσε ότι οριακό κόστος εμπορίας αποτελούσε ένα κονδύλι του κόστους προσελκύσεως συνδρομητών της Telefónica (αιτιολογικές σκέψεις 458 έως 463 της προσβαλλομένης αποφάσεως), το οποίο περιελάμβανε όχι μόνον τις πριμοδοτήσεις και τις προμήθειες (εξαιρουμένων των μισθών) που χορηγούνταν στο δίκτυο πωλήσεων της Telefónica για έκαστο νέο συνδρομητή, αλλά και την ανάπτυξη της εμπορικής διαθρώσεως της Telefónica, δεδομένου ότι μια τέτοια επέκταση υπήρξε δυνατή χάρη στη δραστηριότητά της παροχής ευρυζωνικής προσβάσεως.
Όσον αφορά την εκτίμηση του κόστους εμπορίας, η Επιτροπή διαπίστωσε, στις αιτιολογικές σκέψεις 464 έως 473 της προσβαλλομένης αποφάσεως, ότι η Telefónica είχε υποτιμήσει το ΜΜΑΚ, δεδομένου ότι είχε περιλάβει μόνον τις πριμοδοτήσεις και τις προμήθειες που χορηγήθηκαν στο δίκτυο πωλήσεως για κάθε νέο συνδρομητή, εξαιρουμένης κάθε νέας δαπάνης σχετικής με την εμπορική διάρθρωση της εταιρίας. Κατά την Επιτροπή, μολονότι η εμπορική διάρθρωση της Telefónica αποτελεί μέρος του κοινού κόστους της, δεν μπορεί να υποστηριχθεί ότι θα είχε το ίδιο μέγεθος (σε αριθμό υπαλλήλων) αν η εταιρία δεν παρείχε υπηρεσίες λιανικής παροχής υπηρεσιών ευρυζωνικής προσβάσεως (αιτιολογικές σκέψεις 465 και 470 της προσβαλλομένης αποφάσεως). Στην αιτιολογική σκέψη 472 της προσβαλλομένης αποφάσεως, η Επιτροπή διαπίστωσε ότι, μολονότι, βεβαίως, προκειμένου να εκτιμηθεί κατά τρόπο εύλογο το πρόσθετο κόστος εμπορίας, θα ήταν δυνατό να στηριχθεί στην πραγματική απασχόληση της εμπορικής ομάδας της Telefónica με την εμπορία υπηρεσιών λιανικής πωλήσεως ευρυζωνικής προσβάσεως, εν προκειμένω, η Telefónica, όσον αφορά τον κύκλο εργασιών εκάστης των δραστηριοτήτων της, υποτιμά σαφώς το πρόσθετο κόστος της δραστηριότητας λιανικής παροχής υπηρεσιών ευρυζωνικής προσβάσεως, πράγμα το οποίο είχε ήδη επικρίνει η CMT. Κατά συνέπεια, η Επιτροπή καταλήγει, στην αιτιολογική σκέψη 473 της προσβαλλομένης αποφάσεως, ότι, εν προκειμένω, λαμβανομένων υπόψη των πληροφοριών που δημοσιοποίησε η Telefónica και του γεγονότος ότι δεν υφίσταται καμία μελέτη, αν και ζητήθηκε από τη CMT, η οποία να αναλύει την προσοχή την οποία έδωσε η εμπορική ομάδα σε εκάστη από τις αγορές λιανικής της εταιρίας, ο υπολογισμός των δαπανών εμπορίας σε σχέση με τον κύκλο εργασιών έπρεπε να χρησιμοποιηθεί ως κατά προσέγγιση αριθμός του ΜΜΑΚ που είναι ευνοϊκός για την εταιρία.
Πρώτον, πρέπει να απορριφθεί το επιχείρημα των προσφευγουσών ότι η Επιτροπή δεν έπρεπε να εκτιμήσει το ΜΜΑΚ εμπορίας βάσει των λογιστικών στοιχείων της Telefónica, αλλά όφειλε να χρησιμοποιήσει εναλλακτικές πηγές στοιχείων, όπως είναι οι πίνακες αποτελεσμάτων της Telefónica.
Όπως προκύπτει από τις αιτιολογικές σκέψεις 319 και 320 της προσβαλλομένης αποφάσεως, το μακροπρόθεσμο πρόσθετο κόστος ενός προϊόντος αντιστοιχεί στις συγκεκριμένες επιβαρύνσεις του προϊόντος τις οποίες φέρει μακροπρόθεσμα η επιχείρηση και οι οποίες συνδέονται με τον συνολικό όγκο της παραγωγής του εν λόγω προϊόντος και, επομένως, με το κόστος το οποίο η επιχείρηση θα είχε αποφύγει μακροπρόθεσμα αν είχε αποφασίσει να μην παραγάγει το προϊόν. Συγκεκριμένα, η Επιτροπή επισήμανε ότι το μακροπρόθεσμο πρόσθετο κόστος του προϊόντος έπρεπε να περιλαμβάνει όχι μόνον όλο το σταθερό και μεταβλητό κόστος που συνδέεται άμεσα με την παραγωγή του οικείου προϊόντος, αλλά και ένα ποσοστό του κοινού κόστους που συνδέεται με τη δραστηριότητα αυτή. Συνεπώς, το ορθώς υπολογιζόμενο ΜΜΑΚ πρέπει να περιλαμβάνει ένα ποσοστό του κόστους που συνδέεται με την εμπορική διάρθρωση της Telefónica το οποίο η εταιρία αυτή θα είχε αποφύγει μακροπρόθεσμα αν δεν παρείχε υπηρεσίες λιανικής προσβάσεως υψηλής ταχύτητας.
Οι προσφεύγουσες δεν αμφισβητούν ότι η εκτίμηση του ΜΜΑΚ εμπορίας, όπως εκτίθεται στην ανάλυση ζημιών και κερδών της δραστηριότητας λιανικής (Economics ADSL) (αιτιολογική σκέψη 407 της προσβαλλομένης αποφάσεως) και στον πίνακα αποτελεσμάτων (ADSL Scorecard) της δραστηριότητας παροχής ευρυζωνικής προσβάσεως (αιτιολογικές σκέψεις 408 έως 410 της προσβαλλομένης αποφάσεως), δεν περιλαμβάνει ως κόστος εμπορίας [
εμπιστευτικό
], υποτιμώντας έτσι το ΜΜΑΚ του ευρυζωνικού προϊόντος λιανικής της Telefónica. Μολονότι, βεβαίως, οι προσφεύγουσες υποστηρίζουν ότι [
εμπιστευτικό
], επισημαίνεται ότι [
εμπιστευτικό
], οπότε ορθώς η Επιτροπή έκρινε ότι το ΜΜΑΚ του ευρυζωνικού προϊόντος λιανικής της Telefónica υποτιμήθηκε.
Δεύτερον, όπως ορθώς επισημαίνει η Επιτροπή, η προσέγγιση των προσφευγουσών δεν ευσταθεί εν προκειμένω, δεδομένου ότι ισοδυναμεί με τη διαπίστωση ότι οι εμπορικοί αντιπρόσωποι δεν αφιερώνουν μέρος του χρόνου τους στην εμπορία των ευρυζωνικών προϊόντων λιανικής της Telefónica. Εξάλλου, σε έγγραφο της 1ης Απριλίου 2005 το οποίο απευθύνθηκε στην Επιτροπή και παρατίθεται στην υποσημείωση 472 της προσβαλλομένης αποφάσεως, η Telefónica ομολόγησε ότι ήταν «πρόδηλο ότι η δαπάνη σε πριμοδοτήσεις δεν εξαντλούσ[ε] το κεφάλαιο με τον τίτλο “κόστος εμπορίας”» και ότι «[έπρεπε] να προστεθεί κάθε κόστος που απέρρεε από την εμπορική διάρθρωση της TESAU (ήτοι οι δαπάνες προσωπικού, πλην του απασχολούμενου άμεσα με τις πωλήσεις, και το κόστος παγίων στοιχείων, διαρθρώσεως και προωθήσεως) σε αυτό που [οφειλόταν] στην προσφορά λιανικής ADSL».
Συναφώς, πρέπει να απορριφθούν τα επιχειρήματα των προσφευγουσών κατά τα οποία, αφενός, η εμπορική διάρθρωση της Telefónica παρέμεινε σταθερή από της εισόδου της επιχειρήσεως στην αγορά λιανικής παροχής υπηρεσιών προσβάσεως υψηλής ταχύτητας και, αφετέρου, τα περιουσιακά στοιχεία της Telefónica αντιπροσώπευαν σταθερό κόστος, δυσχερώς προσαρμόσιμο λόγω της ανελαστικότητας της αγοράς εργασίας.
Συγκεκριμένα, όπως επισήμανε η Επιτροπή στην αιτιολογική σκέψη 468 της προσβαλλομένης αποφάσεως, το γεγονός ότι η Telefónica δεν αύξησε το εμπορικό προσωπικό της από το 1999 δεν σημαίνει ότι μέρος της εμπορικής διαρθρώσεως της Telefónica δεν μπορεί να οφείλεται άμεσα στη δραστηριότητα της εταιρίας για την παροχή ευρυζωνικής προσβάσεως. Όπως επισήμανε η Επιτροπή στην αιτιολογική σκέψη 469 της προσβαλλομένης αποφάσεως, ανεξαρτήτως της προβαλλόμενης ανελαστικότητας της αγοράς απασχολήσεως στην Ισπανία, είναι πιθανόν ότι το μέγεθος της εμπορικής διαρθρώσεως της Telefónica δεν θα μπορούσε να διατηρηθεί αν η επιχείρηση δεν προσέφερε τα προϊόντα λιανικής ευρυζωνικής προσβάσεως, δεδομένου ότι τα έσοδα που προέρχονταν από τις παραδοσιακές δραστηριότητες (τηλεφωνικές και συνδρομητικές) μειώθηκαν μεταξύ του 2002 και του 2006 (αιτιολογική σκέψη 466 της προσβαλλομένης αποφάσεως). Εξάλλου, κρίνεται, όπως έκρινε και η Επιτροπή (αιτιολογική σκέψη 466 της προσβαλλομένης αποφάσεως, in fine), ότι η εμπορική ισχύς της TESAU αποσκοπεί ιδίως στην ανάπτυξη της δραστηριότητάς της παροχής ευρυζωνικής προσβάσεως, πράγμα το οποίο οι προσφεύγουσες δεν αμφισβητούν. Συγκεκριμένα, η ίδια η Telefónica θεώρησε ότι η ανάπτυξη του ομίλου τροφοδοτούνταν από τη δραστηριότητα της παροχής ευρυζωνικής προσβάσεως. Επιπλέον, τα έσοδα που προέρχονταν από τις υπηρεσίες παροχής ευρυζωνικής προσβάσεως αυξήθηκαν σημαντικά μεταξύ του 2002 και του 2006, ενώ τα έσοδα που προέρχονταν από τις παραδοσιακές δραστηριότητες μειώθηκαν κατά την ίδια αυτή περίοδο (αιτιολογικές σκέψεις 466 και 467 της προσβαλλομένης αποφάσεως).
Επιπλέον, από τη δικογραφία προκύπτει ότι η Telefónica, μεταξύ του 1999 και του 2006, μείωσε σημαντικά τον αριθμό των υπαλλήλων της (η Telefónica μείωσε, μεταξύ του 2003 και του 2007, το προσωπικό της κατά 14000 υπαλλήλους περίπου), διατηρώντας συγχρόνως ένα σχετικώς σταθερό εμπορικό προσωπικό, και ότι το ποσοστό του απασχολουμένου σε εμπορικές δραστηριότητες προσωπικού μεταβλήθηκε από το [
εμπιστευτικό
] το 2001 στο [
εμπιστευτικό
] του προσωπικού της το 2006.
Δεδομένου ότι δεν υπήρχε αξιόπιστη εκτίμηση της πραγματικής απασχολήσεως της εμπορικής ομάδας της Telefónica στην εμπορία προϊόντων χονδρικής παροχής ευρυζωνικής προσβάσεως, εκφραζόμενη σε συνολικό ποσό που χορηγήθηκε για την εν λόγω εμπορία, σε σχέση με τον χρόνο που αφιέρωσε η εμπορική ομάδα στα προϊόντα αυτά (αιτιολογικές σκέψεις 472 και 473 της προσβαλλομένης αποφάσεως), η Επιτροπή δεν υπερέβη το περιθώριο εκτιμήσεώς της κρίνοντας ως εύλογο κατά προσέγγιση ποσό του ΜΜΑΚ εμπορίας το μέρος του κόστους το οποίο η Telefónica καταλόγισε στη δραστηριότητά της λιανικής ADSL [
εμπιστευτικό
] στις οικονομικές καταστάσεις του 2005. Συγκεκριμένα, επισημαίνεται συναφώς ότι ο κανόνας της κατανομής κονδυλίων που χρησιμοποιούσε η Telefónica μέχρι το 2004 κρίθηκε ανεπαρκής από τη CMT, διότι στηριζόταν στην κατανομή του συνολικού κόστους εμπορίας στο ποσοστό του χρόνου που αφιέρωνε το εμπορικό προσωπικό στα ευρυζωνικά προϊόντα λιανικής.
Κατά δεύτερον, οι προσφεύγουσες υποστηρίζουν ότι η Επιτροπή υποτίμησε τη μέση διάρκεια ζωής της πελατείας της Telefónica.
Κατ’ αρχάς, υπενθυμίζεται ότι, στην προσβαλλομένη απόφαση, η Επιτροπή επισήμανε ότι είχαν πραγματοποιηθεί ορισμένες προσαρμογές του κόστους της Telefónica, προκειμένου να παρασχεθεί ένα προσήκον μέτρο της οικονομικής ισορροπίας των υπηρεσιών λιανικής ADSL της Telefónica, όσον αφορά το κριτήριο της συμπιέσεως των περιθωρίων κέρδους. Συγκεκριμένα, υπογράμμισε ότι, στην αγορά λιανικής, το κόστος προσελκύσεως νέων πελατών αντιπροσώπευε σημαντικό μέρος των δαπανών το οποίο επρόκειτο να αποσβεσθεί ταχέως και το οποίο θα προσπόριζε μακροπρόθεσμα επιπλέον κέρδη. Ως εκ τούτου, η Επιτροπή προέβη σε προσαρμογές επί των λογαριασμών της Telefónica, διά της αποσβέσεως του κόστους προσελκύσεως νέων συνδρομητών εντός προσήκοντος χρονικού διαστήματος (αιτιολογική σκέψη 474 της προσβαλλομένης αποφάσεως). Στην προσβαλλομένη απόφαση, η Επιτροπή έκρινε συναφώς ότι το προσήκον διάστημα για την απόσβεση του κόστους προσελκύσεως συνδρομητών της Telefónica, όσον αφορά την υπό κρίση υπόθεση, ανερχόταν σε [
εμπιστευτικό
] έτη, χρονική διάρκεια η οποία συνιστά το ανώτατο χρονικό διάστημα που χρησιμοποιούν οι εθνικές αρχές ανταγωνισμού και οι ΕΡΑ, περιλαμβανομένης της CMT, και η οποία είναι μακρότερο του χρονικού διαστήματος που προέβλεψε η Telefónica στο επιχειρηματικό σχέδιό της για την κάλυψη του κόστους αυτού. Συνεπώς, η Επιτροπή δεν χρησιμοποίησε τη μέση διάρκεια ζωής της πελατείας της Telefónica, την οποία πρότεινε η τελευταία, για τους λόγους που εκτίθενται στις αιτιολογικές σκέψεις 476 έως 485 της προσβαλλομένης αποφάσεως.
Πρώτον, οι προσφεύγουσες υποστηρίζουν ότι η Επιτροπή δεν εξηγεί για ποιο λόγο η περίοδος αποσβέσεως ορισμένων ΕΡΑ και αρχών ανταγωνισμού είναι πιο λυσιτελής από τις εκτιμήσεις που εκτίθενται στην απόφαση της Επιτροπής της 16ης Ιουλίου 2003 (Υπόθεση COMP/38.233 — Wanadoo Interactive), κατά μείζονα λόγο διότι η μέγιστη διάρκεια την οποία χρησιμοποιούν ορισμένες εθνικές αρχές, ιδίως η γαλλική αρχή, ανέρχεται σε [
εμπιστευτικό
] έτη με βάση τη μέση διάρκεια ζωής των συνδρομητών (αιτιολογική σκέψη 488 της προσβαλλομένης αποφάσεως). Το επιχείρημα αυτό πρέπει όμως να απορριφθεί, δεδομένου ότι η Επιτροπή εξήγησε σαφώς τους λόγους για την επιλογή αυτή στις αιτιολογικές σκέψεις 486 έως 489 της προσβαλλομένης αποφάσεως.
Δεύτερον, κατά τις προσφεύγουσες, η Επιτροπή δεν ανέλυσε προσηκόντως τα επιχειρηματικά σχέδια της Telefónica, δεδομένου ότι από μια τέτοια ανάλυση θα προέκυπτε ότι οι υποθέσεις στις οποίες στηρίζονταν τα σχέδια αυτά θεμελιώνονταν σε εκτιμήσεις της αξίας που δημιουργήθηκε για [
εμπιστευτικό
]. Ερωτηθείσες για το περιεχόμενο και την έννοια του επιχειρήματος αυτού κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση, οι προσφεύγουσες δήλωσαν, κατ’ ουσίαν, ότι η Επιτροπή στηρίχθηκε σε εσφαλμένη ερμηνεία των επιχειρηματικών σχεδίων της Telefónica και ως εκ τούτου δεν έλαβε υπόψη την πραγματική μέση διάρκεια ζωής των συνδρομητών της Telefónica, η οποία ανερχόταν, κατ’ αυτήν, σε [
εμπιστευτικό
]. Ωστόσο, το επιχείρημά τους δεν πρέπει να ερμηνευθεί υπό την έννοια ότι σκοπεί στο να διαπιστωθεί ότι η μέση διάρκεια ζωής των συνδρομητών της Telefónica ανέρχεται σε [
εμπιστευτικό
] έτη.
Συναφώς, το επιχείρημα των προσφευγουσών πρέπει να απορριφθεί, δεδομένου ότι στηρίζεται σε εσφαλμένη υπόθεση. Όπως προκύπτει από τις αιτιολογικές σκέψεις 477 έως 489 της προσβαλλομένης αποφάσεως, η Επιτροπή απέρριψε τα στοιχεία που αφορούν την πραγματική μέση διάρκεια ζωής των πελατών της Telefónica, λόγω του ότι, πρώτον, η μέση διάρκεια ζωής των συνδρομητών της Telefónica ήταν πιθανότατα μεγαλύτερη από αυτήν που θα υπήρχε σε μια αγορά λειτουργούσα υπό κανονικές συνθήκες ανταγωνισμού, δεύτερον, η διάρκεια ζωής την οποία πρότεινε η Telefónica αντέφασκε προς τα επιχειρήματα της ίδιας αυτής εταιρίας, κατά τα οποία η αγορά λιανικής χαρακτηριζόταν από σχετικώς χαμηλό κόστος για την αλλαγή προμηθευτή και κατά τα οποία το ποσοστό ανανεώσεως των συνδρομητών της («churn rate») ανερχόταν σε [
εμπιστευτικό
] % μηνιαίως, πράγμα το οποίο αντιστοιχεί σε διάρκεια ζωής [
εμπιστευτικό
] ετών, τρίτον, ο μαθηματικός τύπος της Telefónica δεν μπορούσε να έχει εφαρμογή σε μια αγορά υπό ανάπτυξη και, τέταρτον, η διάρκεια την οποία δέχθηκε η Επιτροπή συνιστούσε τη μέγιστη διάρκεια την οποία δέχθηκαν οι εθνικές αρχές ανταγωνισμού. Συγκεκριμένα, η Επιτροπή δεν στηρίχθηκε στα επιχειρηματικά σχέδια της Telefónica για να απορρίψει τη μέση διάρκεια ζωής την οποία πρότεινε η εταιρία αυτή, αλλά περιορίστηκε στη διαπίστωση, στην αιτιολογική σκέψη 489 της προσβαλλομένης αποφάσεως, ότι η τελικώς επιλεγείσα περίοδος αποσβέσεως ήταν [
εμπιστευτικό
] προς την περιλαμβανόμενη στα εν λόγω σχέδια και, ως εκ τούτου, ευνοϊκότερη για την Telefónica.
Τρίτον, οι προσφεύγουσες υποστηρίζουν ότι η υπόθεση της Επιτροπής δεν ανταποκρίνεται στην πραγματική συμπεριφορά των πελατών της Telefónica, δεδομένου ότι η μέση διάρκεια των συνδρομών της Telefónica είναι μεγαλύτερη από [
εμπιστευτικό
]. Συναφώς, οι προσφεύγουσες υποστηρίζουν απλώς ότι η εφαρμογή των τρεχουσών τεχνικών στατιστικής στην εκτίμηση της μέσης διάρκειας ζωής της πελατείας καταλήγει σε αριθμό υψηλότερο από [
εμπιστευτικό
]. Εντούτοις, οι προσφεύγουσες ουδόλως εξηγούν ούτε αναπτύσσουν το εν λόγω επιχείρημα, με τα δικόγραφά τους δε παραπέμπουν γενικώς σε δέκα σελίδες μιας συνημμένης οικονομικής μελέτης. Συνεπώς, το επιχείρημα αυτό πρέπει να απορριφθεί.
Τέταρτον, οι προσφεύγουσες υποστηρίζουν ότι η Επιτροπή μπορούσε να επιλέξει την εφαρμογή άλλου κριτηρίου αποσβέσεως. Εντούτοις, απλώς επικαλούνται μια δυνατότητα, πράγμα το οποίο δεν επαρκεί προκειμένου να κριθεί ότι η Επιτροπή υπέπεσε σε πρόδηλη πλάνη εκτιμήσεως κατά την επιλογή των κριτηρίων αποσβέσεως. Συνεπώς, το επιχείρημα αυτό πρέπει να απορριφθεί.
Κατά τρίτον, οι προσφεύγουσες υποστηρίζουν ότι η Επιτροπή υπερτιμά το κόστος δικτύου.
Πρώτον, οι προσφεύγουσες προβάλλουν ότι η Επιτροπή υπολόγισε εσφαλμένως την καθαρή λογιστική αξία της επενδύσεως, η οποία επηρέαζε τον υπολογισμό του κόστους κεφαλαίου του δικτύου IP της Telefónica. Η Επιτροπή, στο υπόμνημα αντικρούσεως, αναγνώρισε το προβαλλόμενο από την Telefónica σφάλμα κατά τον υπολογισμό. Υποστηρίζει όμως ότι το εν λόγω σφάλμα ουδεμία επιρροή ασκεί στον υπολογισμό της συμπιέσεως των περιθωρίων κέρδους στο εθνικό προϊόν χονδρικής, δεδομένου ότι ουδόλως μεταβάλλει τα αποτελέσματα της αναλύσεως των ΠΤΡ και ότι, στην ανάλυση «ανά χρονικό διάστημα», έχει περιορισμένη μόνον επίπτωση, η οποία δεν επηρεάζει τη διαπίστωση της υπάρξεως συμπιέσεως των περιθωρίων κέρδους στο επίπεδο του περιφερειακού προϊόντος χονδρικής. Στο υπόμνημα απαντήσεως, οι προσφεύγουσες δεν προβάλλουν πλέον επιχειρήματα σχετικά με τον εκ μέρους της Επιτροπής υπολογισμό της καθαρής λογιστικής αξίας της επενδύσεως. Εξάλλου, επιβεβαίωσαν, κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση, ότι η διόρθωση του σφάλματος της Επιτροπής δεν ασκεί επιρροή στο αποτέλεσμα της προσφυγής. Συνεπώς, παρέλκει η εξέταση του επιχειρήματος αυτού.
Δεύτερον, οι προσφεύγουσες υποστηρίζουν ότι η Επιτροπή εφαρμόζει ένα υπερβολικό και σταθερό μέσο σταθμισμένο κόστος του κεφαλαίου (WACC) καθ’ όλη την υπό εξέταση περίοδο.
Υπενθυμίζεται ότι το κόστος του κεφαλαίου είναι το εκτιμώμενο τίμημα που πρέπει να καταβάλει η επιχείρηση για να συγκεντρώσει το κεφάλαιο που χρησιμοποιεί, το οποίο αντικατοπτρίζει και την απόδοση την οποία αναμένουν οι επενδυτές προκειμένου να επενδύσουν στις δραστηριότητες της επιχειρήσεως (αιτιολογική σκέψη 383 της προσβαλλομένης αποφάσεως). Στην αιτιολογική σκέψη 447 της προσβαλλομένης αποφάσεως, η Επιτροπή διευκρινίζει ότι το κόστος του κεφαλαίου υπολογίζεται βάσει του WACC το οποίο χρησιμοποίησε η CMT κατά τη ρύθμιση του τομέα ευρυζωνικής προσβάσεως της TESAU και το οποίο προέβαλε η ίδια η Telefónica, η οποία είχε υποστηρίξει ότι το κόστος του τομέα ADSL εμφάνιζε πιο σημαντικό κίνδυνο σε σχέση με τους άλλους τομείς. Συγκεκριμένα, στην προσβαλλομένη απόφαση το WACC καθορίστηκε σε [
εμπιστευτικό
] %. Αυτό το WACC είναι και αυτό το οποίο χρησιμοποίησε η Telefónica στην απάντησή της στην ανακοίνωση των αιτιάσεων (αιτιολογικές σκέψεις 384, 385, 447 και 451 της προσβαλλομένης αποφάσεως).
Κατ’ αρχάς, οι προσφεύγουσες υποστηρίζουν, κατ’ ουσίαν, ότι το επίσημο WACC, το οποίο ενέκρινε η CMT, ουδέποτε υπερέβη το [
εμπιστευτικό
] %. Επιπλέον, το μέσο WACC το οποίο χρησιμοποίησε η Telefónica στο επιχειρηματικό της σχέδιο για την περίοδο 2002-2011 ανερχόταν σε [
εμπιστευτικό
] %. Ωστόσο, τα επιχειρήματα αυτά δεν μπορούν να γίνουν δεκτά, δεδομένου ότι η Επιτροπή εξήγησε, με τα υπομνήματά της, χωρίς να αντιλέξουν οι προσφεύγουσες, ότι το WACC στο οποίο αναφέρεται η Telefónica αντιστοιχεί σε ένα μέσο WACC, υπολογιζόμενο όχι μόνο για τις δραστηριότητες παροχής χονδρικής και λιανικής προσβάσεως υψηλής ταχύτητας της Telefónica, αλλά και για τις δραστηριότητές της σταθερής τηλεφωνίας. Εξάλλου, από τη δικογραφία προκύπτει ότι η ίδια η Telefónica φρονεί ότι το WACC για τη δραστηριότητα παροχής λιανικής προσβάσεως υψηλής ταχύτητας είναι πολύ υψηλότερο ([
εμπιστευτικό
] %) απ’ ό,τι το μέσο WACC για τη δραστηριότητα της TESAU στο σύνολό της. Κατά τον ίδιο τρόπο, πρέπει να απορριφθεί το επιχείρημα των προσφευγουσών ότι τα ποσοστά αποδόσεως του κεφαλαίου που εγκρίθηκαν από τους ρυθμιστικούς οργανισμούς ή από τους αναλυτές κατά την αξιολόγηση των επιχειρήσεων που ασχολούνται με την παροχή υπηρεσιών υψηλής ταχύτητας προσβάσεως δεν έφθαναν το ποσοστό που έλαβε υπόψη της η Επιτροπή στην προσβαλλομένη απόφαση, δεδομένου ότι τα εν λόγω ποσοστά δεν αφορούσαν ειδικώς τις ασκούμενες από τις εν λόγω επιχειρήσεις δραστηριότητες χονδρικής και λιανικής παροχής υψηλής ταχύτητας προσβάσεως.
Περαιτέρω, κατά τις προσφεύγουσες, ουδέποτε η CMT αναγνώρισε στην Telefónica υψηλότερο ποσοστό αποδόσεως για την αγορά προσβάσεως υψηλής ταχύτητας σε σχέση με τις άλλες δραστηριότητες. Το επιχείρημα αυτό ωσαύτως πρέπει να απορριφθεί. Συγκεκριμένα, το WACC που χρησιμοποιήθηκε στην προσβαλλομένη απόφαση, το οποίο χρησιμοποίησε η CMT στο μοντέλο της «retail minus» (λιανική τιμή μείον προκαθορισμένο ποσοστό), είναι το WACC για την ασκούμενη από την TESAU σε μεταγενέστερο στάδιο δραστηριότητα λιανικής παροχής προσβάσεως υψηλής ταχύτητας, πράγμα το οποίο επιβεβαίωσε η CMT, απαντώντας σε αίτηση παροχής υπηρεσιών της Επιτροπής της 18ης Νοεμβρίου 2004. Από την απάντηση αυτή προκύπτει ότι η CMT διέκρινε μεταξύ, αφενός, του WACC που χρησιμοποιήθηκε κατά τον κοστοστρεφή υπολογισμό των τιμών της υπηρεσίας παροχής έμμεσης προσβάσεως ([
εμπιστευτικό
] %) και, αφετέρου, του WACC που χρησιμοποιήθηκε για τον υπολογισμό των τιμών χονδρικής που υπολογίζονται σύμφωνα με το μοντέλο «retail minus» ([
εμπιστευτικό
] %). Επιπλέον, οι προσφεύγουσες αναγνωρίζουν ότι η ίδια η Telefónica χρησιμοποίησε ένα WACC ποσοστού [
εμπιστευτικό
] % στην απάντησή της στην ανακοίνωση των αιτιάσεων.
Τέλος, οι προσφεύγουσες υποστηρίζουν ότι τα σχετικά με το WACC επιχειρήματα που διατύπωσαν στο πλαίσιο της προσφοράς προσβάσεως στον συνδρομητικό βρόχο το 2002 δεν δικαιολογούν τη χρησιμοποίησή τους καθ’ όλη την υπό εξέταση περίοδο, δεδομένου ότι η εν λόγω προσφορά καταρτίσθηκε σε χρόνο κατά τον οποίο η Telefónica πραγματοποιούσε σημαντικές επενδύσεις υπό συνθήκες ύψιστης τεχνολογικής αβεβαιότητας και ζητήσεως για την ανάπτυξη της ευρυζωνικής προσβάσεως. Εντούτοις, όπως επισημαίνει η Επιτροπή, χωρίς να αντιλέξουν συναφώς οι προσφεύγουσες κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση, δεδομένου ότι η Telefónica κατάρτισε την εν λόγω προσφορά το 2002, η δραστηριότητά της παροχής υπηρεσιών υψηλής ταχύτητας προσβάσεως ήταν ήδη αποδοτική.
Τέταρτον, οι προσφεύγουσες υποστηρίζουν ότι η Επιτροπή καταχωρίζει δύο φορές πλείονες θέσεις δαπανών [συγκεκριμένα, το έκτακτο κόστος της πλατφόρμας IAP (Internet Access Provider, πάροχος προσβάσεως στο Διαδίκτυο) και το κόστος των μελετών της αγοράς ADSL] και ότι οι θέσεις δαπανών είναι συχνά ασυνεπείς διαχρονικώς.
Αφενός, όσον αφορά τη διπλή καταχώριση ορισμένων θέσεων δαπανών, οι προσφεύγουσες υποστηρίζουν ότι οι δαπάνες αποκτήσεως της πλατφόρμας IAP που παρατίθενται στον πίνακα 29 της προσβαλλομένης αποφάσεως περιλαμβάνονται ήδη στη θέση που αντιστοιχεί στις περιοδικές δαπάνες της πλατφόρμας αυτής, που περιέχεται στον πίνακα 27 της προσβαλλομένης αποφάσεως. Εξάλλου, οι δαπάνες που περιλαμβάνονται στη θέση «Παρατήρηση της αγοράς» καταχωρίσθηκαν επίσης δύο φορές.
Συναφώς, επιβάλλεται η διαπίστωση ότι τα αμφισβητούμενα στοιχεία, τα οποία περιλαμβάνονται στους πίνακες 27 και 29 της προσβαλλομένης αποφάσεως, είναι σύμφωνα με τα στοιχεία που γνωστοποίησαν οι προσφεύγουσες στην Επιτροπή με την απάντησή τους στην ανακοίνωση των αιτιάσεων.
Εξάλλου, επισημαίνεται ότι, με το δικόγραφο της προσφυγής τους, οι προσφεύγουσες υποστηρίζουν μόνον ότι η Επιτροπή εκτιμά εσφαλμένως το κόστος της Telefónica, χρησιμοποιούν δε αντιφατικές πηγές και παραπέμπουν σε τέσσερις σελίδες ενός παραρτήματος. Στο υπόμνημά τους απαντήσεως, εκτιμούν ότι μπορούν μόνο να αναφερθούν στις εξηγήσεις επί του κόστους τις οποίες παρέσχαν με το δικόγραφο της προσφυγής και παραπέμπουν επίσης σε τρεις σελίδες ενός επισυναφθέντος στην προσφυγή αυτή παραρτήματος. Υπογραμμίζεται ότι, στα υπομνήματά τους, οι προσφεύγουσες δεν παρέχουν καμία εξήγηση σχετική με την προβαλλόμενη διπλή καταχώριση. Η Επιτροπή εξηγεί ότι οι δαπάνες που παρατίθενται στον πίνακα 27 είναι περιοδικές, ενώ οι δαπάνες που παρατίθενται στον πίνακα 29 είναι έκτακτες. Ερωτηθείσες συναφώς κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση, οι προσφεύγουσες υποστήριξαν ότι η Επιτροπή χρησιμοποίησε στοιχεία προερχόμενα από τους πίνακες αποτελεσμάτων της Telefónica, οι οποίοι δεν διέκριναν μεταξύ των επιμάχων περιοδικών και εκτάκτων δαπανών. Πάντως, τα έγγραφα που περιλαμβάνονται στη δικογραφία του Γενικού Δικαστηρίου, στα οποία παρέπεμψαν ρητώς οι προσφεύγουσες κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση προκειμένου να στηρίξουν τα επιχειρήματά τους, προέρχονται από το έγγραφο «Economics ADSL», το οποίο αποτελεί την εκ μέρους της Telefónica ανάλυση των ζημιών και των κερδών της δραστηριότητάς της λιανικής. Από την αιτιολογική σκέψη 407 της προσβαλλομένης αποφάσεως, την οποία δεν προσέβαλαν οι προσφεύγουσες, προκύπτει ρητώς ότι το έγγραφο αυτό αποτελεί ανάλυση «στηριζόμενη στην εκ μέρους [της Telefónica] εκτίμηση του αυξητικού κόστους πλην των δαπανών δικτύου (κόστος προσελκύσεως πελατών και περιοδικά τέλη των IAP)» και ότι, επομένως, το κόστος της πλατφόρμας IAP που παρατίθεται στη μελέτη αυτή δεν περιλαμβάνει τις έκτακτες δαπάνες. Όσον αφορά την προβαλλόμενη διπλή καταχώριση του περιοδικού κόστους «παρατηρήσεως της αγοράς», που περιέχεται στον πίνακα 27 της προσβαλλομένης αποφάσεως, το οποίο κατά τις προσφεύγουσες περιέχεται ήδη στις «λοιπές δαπάνες παραγωγής», που περιέχονται στον ίδιο πίνακα, επιβάλλεται η διαπίστωση ότι το σχετικό επιχείρημα είναι αστήρικτο. Συνεπώς, το επιχείρημα των προσφευγουσών δεν ευσταθεί.
Αφετέρου, όσον αφορά το επιχείρημα ότι οι θέσεις δαπανών είναι διαχρονικώς ασυνεπείς, επισημαίνεται ότι η Telefónica δεν γνωστοποίησε το ανά μονάδα κόστος της για το 2001, παρά τα σχετικά αιτήματα της Επιτροπής (υποσημείωση 464 της προσβαλλομένης αποφάσεως). Περαιτέρω, η Επιτροπή δεν υπέπεσε σε πρόδηλη πλάνη εκτιμήσεως, καθορίζοντας το κόστος της Telefónica για το 2001 με βάση λογιστικά στοιχεία τα οποία διέθετε ή, ελλείψει τέτοιων στοιχείων, βάσει των εκτιμήσεων που περιλαμβάνονται είτε στο έγγραφο με τον τίτλο «Economics ADSL» είτε στους πίνακες αποτελεσμάτων της ενδιαφερομένης. Εξάλλου, οι προσφεύγουσες δεν αμφισβήτησαν την ορθότητα της προσεγγίσεως αυτής με την απάντησή τους στην ανακοίνωση των αιτιάσεων ή στο έγγραφο οχλήσεως. Συνεπώς, το επιχείρημά τους δεν ευσταθεί.
Κατόπιν των ανωτέρω σκέψεων, η τρίτη αιτίαση του πρώτου σκέλους του πέμπτου λόγου ακυρώσεως πρέπει να απορριφθεί στο σύνολό της, χωρίς να συντρέχει λόγος να αποφανθεί το Γενικό Δικαστήριο επί της επιπτώσεως των προβαλλομένων σφαλμάτων στον υπολογισμό της συμπιέσεως των περιθωρίων κέρδους.
Συνεπώς, το πρώτο σκέλος του πέμπτου λόγου ακυρώσεως πρέπει να απορριφθεί στο σύνολό του.
Επί του δευτέρου σκέλους του πέμπτου λόγου ακυρώσεως, με το οποίο προβάλλεται ότι η Επιτροπή δεν απέδειξε επαρκώς κατά νόμον τα πιθανά ή τα συγκεκριμένα αποτελέσματα της υπό εξέταση συμπεριφοράς
Στο πλαίσιο του υπό κρίση σκέλους, οι προσφεύγουσες υποστηρίζουν ότι η Επιτροπή δεν απέδειξε επαρκώς κατά νόμον τα πιθανά ή τα συγκεκριμένα αποτελέσματα της συμπεριφοράς της Telefónica.
Κατά την προμνησθείσα στη σκέψη 170 νομολογία, η κατ’ άρθρο 82 ΕΚ απαγόρευση της καταχρηστικής εκμεταλλεύσεως δεσπόζουσας θέσεως, στο μέτρο που μπορεί να επηρεάσει το εμπόριο μεταξύ κρατών μελών, καλύπτει τη συμπεριφορά επιχειρήσεως κατέχουσας δεσπόζουσα θέση σε μια αγορά όπου, λόγω ακριβώς της παρουσίας της εν λόγω επιχειρήσεως, ο βαθμός ανταγωνισμού είναι ήδη μειωμένος, η οποία συμπεριφορά έχει ως συνέπεια, μέσω της προσφυγής σε πρακτικές διαφορετικές εκείνων που διέπουν τον φυσιολογικό ανταγωνισμό στην αγορά προϊόντων ή υπηρεσιών βάσει των επιδόσεων των επιχειρηματιών, την παρεμπόδιση της διατηρήσεως του υφισταμένου ακόμη στην αγορά ανταγωνισμού ή της αναπτύξεως του ανταγωνισμού αυτού.
Το αποτέλεσμα στο οποίο αναφέρεται η προπαρατεθείσα στην προηγούμενη σκέψη νομολογία δεν αφορά κατ’ ανάγκην το συγκεκριμένο αποτέλεσμα της συμπεριφοράς που επικρίνεται ως καταχρηστική. Για να στοιχειοθετηθεί παράβαση του άρθρου 82 ΕΚ, αρκεί να αποδειχθεί ότι η καταχρηστική συμπεριφορά της κατέχουσας δεσπόζουσα θέση επιχειρήσεως τείνει να περιορίσει τον ανταγωνισμό ή, άλλως, ότι η συμπεριφορά είναι ικανή ή ενδέχεται να έχει τέτοιο αποτέλεσμα (αποφάσεις του Πρωτοδικείου της 30ής Σεπτεμβρίου 2003,
T-203/01, Michelin κατά Επιτροπής, Συλλογή 2003, σ. II-4071
, σκέψη 239, της 17ης Δεκεμβρίου 2003,
T-219/99, British Airways κατά Επιτροπής, Συλλογή 2003, σ. II-5917
, σκέψη 293, και Microsoft κατά Επιτροπής, προπαρατεθείσα στη σκέψη 58, σκέψη 867). Κατά συνέπεια, το αντίθετο στον ανταγωνισμό αποτέλεσμα της οικείας πρακτικής στην αγορά πρέπει να υπάρχει, αλλά δεν πρέπει οπωσδήποτε να είναι συγκεκριμένο, καθόσον αρκεί η απόδειξη της δυνητικής υπάρξεως αντίθετου στον ανταγωνισμό αποτελέσματος ικανού να αποκλείσει τους ανταγωνιστές που είναι τουλάχιστον εξίσου αποτελεσματικοί με την κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση (απόφαση TeliaSonera, προπαρατεθείσα στη σκέψη 146, σκέψη 64).
Από τη νομολογία του Δικαστηρίου προκύπτει επίσης ότι, για να καθοριστεί αν η κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση εκμεταλλεύθηκε καταχρηστικώς την εν λόγω θέση εφαρμόζοντας την τιμολογιακή της πρακτική, πρέπει να εκτιμάται το σύνολο των περιστάσεων και να εξετάζεται αν η πρακτική αυτή αποβλέπει στην εξάλειψη ή στον περιορισμό της δυνατότητας επιλογής του αγοραστή όσον αφορά τις πηγές εφοδιασμού του, στην παρεμπόδιση της εισόδου των ανταγωνιστών στην αγορά, στην εφαρμογή σε εμπορικούς εταίρους άνισων όρων για ισοδύναμες παροχές με αποτέλεσμα να περιέρχονται σε μειονεκτική θέση κατά τον ανταγωνισμό ή στην ενίσχυση της δεσπόζουσας θέσεως διά της νοθεύσεως του ανταγωνισμού (βλ. αποφάσεις της 14ης Οκτωβρίου 2010, Deutsche Telekom κατά Επιτροπής, προπαρατεθείσα στη σκέψη 170, προπαρατεθείσα στη σκέψη 175, και TeliaSonera, προπαρατεθείσα στη σκέψη 146, σκέψη 28 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).
Δεδομένου ότι στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 82 ΕΚ δεν εμπίπτουν μόνον οι πρακτικές που ζημιώνουν άμεσα τους καταναλωτές, αλλά και οι πρακτικές που ζημιώνουν τους καταναλωτές πλήττοντας τον ανταγωνισμό, η κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση υπέχει ειδική ευθύνη να μη θίγει με τη συμπεριφορά της τον αποτελεσματικό και ανόθευτο ανταγωνισμό εντός της κοινής αγοράς (βλ. απόφαση της 14ης Οκτωβρίου 2010, Deutsche Telekom κατά Επιτροπής, προπαρατεθείσα στη 170, σκέψη 176 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).
Συνεπώς, το άρθρο 82 ΕΚ απαγορεύει, μεταξύ άλλων, σε κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση να εφαρμόζει τιμολογιακές πρακτικές οι οποίες αναπτύσσουν αποτελέσματα αποκλεισμού για τους εξίσου αποτελεσματικούς ανταγωνιστές της, πραγματικούς ή εν δυνάμει, ήτοι πρακτικές οι οποίες καθιστούν δυσχερέστερη, ή ακόμα και αδύνατη, την πρόσβαση των ανταγωνιστών στην αγορά, όπως επίσης καθιστούν δυσχερέστερη, ή ακόμα και αδύνατη, για τους αντισυμβαλλομένους της, την επιλογή μεταξύ περισσοτέρων πηγών εφοδιασμού ή εμπορικών εταίρων, ενισχύοντας κατ’ αυτόν τον τρόπο τη δεσπόζουσα θέση της με μέσα άλλα από εκείνα που εντάσσονται στο πλαίσιο υγιούς ανταγωνισμού. Υπό την προοπτική αυτή, κάθε ανταγωνισμός μέσω των τιμών δεν μπορεί να θεωρηθεί θεμιτός (βλ. απόφαση της 14ης Οκτωβρίου 2010, Deutsche Telekom κατά Επιτροπής, προπαρατεθείσα στη 170, σκέψη 177 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).
Πρώτον, κατόπιν των ανωτέρω σκέψεων, πρέπει να απορριφθεί το επιχείρημα των προσφευγουσών ότι, λαμβανομένου υπόψη του χρόνου που παρήλθε μεταξύ της ενάρξεως της προσαπτομένης συμπεριφοράς και της εκδόσεως της προσβαλλομένης αποφάσεως, δεν ήταν προσήκουσα η εφαρμογή του κριτηρίου των πιθανών αποτελεσμάτων, δεδομένου ότι η Επιτροπή διέθετε τον αναγκαίο χρόνο προκειμένου να αποδείξει το υποστατό των προβαλλομένων αντιθέτων στον ανταγωνισμό αποτελεσμάτων της επίμαχης συμπεριφοράς. Εξάλλου, ουδέν έρεισμα στη νομολογία βρίσκει το επιχείρημα αυτό.
Δεύτερον, πρέπει να απορριφθεί το επιχείρημα των προσφευγουσών που στηρίζεται στην απόφαση του Πρωτοδικείου της 25ης Οκτωβρίου 2002,
T-5/02, Tetra Laval κατά Επιτροπής (Συλλογή 2002, σ. II-4381
, σκέψη 153), κατά το οποίο, ακόμη και στηριζόμενη σε μελέτη των πιθανών αποτελεσμάτων, η Επιτροπή όφειλε να αποδείξει ότι η συμπεριφορά της Telefónica είχε, κατά πάσα πιθανότητα, αρνητικά αποτελέσματα στον ανταγωνισμό και στους καταναλωτές. Πράγματι, η απόφαση αυτή εκδόθηκε επί υποθέσεως αφορώσας τον έλεγχο των συγκεντρώσεων, στην οποία το Πρωτοδικείο έκρινε ότι η Επιτροπή, στο πλαίσιο μιας αναλύσεως προοπτικών, όφειλε να απαγορεύσει μια πράξη συγκεντρώσεως εταιριών ετερογενών δραστηριοτήτων, αν «[μπορούσε] να συναγάγει, λόγω των συνεπειών που διαπ[ίστωσε], ότι, κατά πάσα πιθανότητα, θα δημιουργηθεί ή ενισχυθεί δεσπόζουσα θέση σε σχετικά εγγύς μέλλον και θα έχει ως συνέπεια ότι θα εμποδιστεί ουσιωδώς ο πραγματικός ανταγωνισμός στην οικεία αγορά». Όπως επισήμανε το Δικαστήριο στην προπαρατεθείσα στη σκέψη 71 απόφαση Επιτροπή κατά Tetra Laval (σκέψεις 42 και 43), η ανάλυση των προοπτικών εξελίξεως της δημιουργίας ή της ενισχύσεως δεσπόζουσας θέσεως, όπως οι αναλύσεις που είναι αναγκαίες όταν πρόκειται να ελεγχθούν συγκεντρώσεις, πρέπει να γίνεται με μεγάλη προσοχή, καθόσον δεν πρόκειται περί εξετάσεως περιστατικών του παρελθόντος, για τα οποία συχνά υπάρχουν πολλά στοιχεία που καθιστούν δυνατό να κατανοηθούν οι αιτίες τους. Η κατάσταση αυτή δεν είναι παρεμφερής με την υπό κρίση.
Τρίτον, λαμβανομένης υπόψη της προμνησθείσας στη σκέψη 268 νομολογίας, πρέπει να ελεγχθεί το επιχείρημα των προσφευγουσών ότι οι διαπιστώσεις της Επιτροπής που αφορούν τα πιθανά αποτελέσματα της συμπεριφοράς της Telefónica είναι αμιγώς θεωρητικές και αστήρικτες.
Συναφώς, επισημαίνεται ότι τα πιθανά αποτελέσματα της συμπεριφοράς της Telefónica εξετάσθηκαν στις αιτιολογικές σκέψεις 545 έως 563 της προσβαλλομένης αποφάσεως. Αφενός, η Επιτροπή διαπίστωσε στη σκέψη αυτή ότι η Telefónica πιθανώς περιόρισε την ικανότητα των επιχειρηματιών που προσφέρουν σύνδεση ADSL να αναπτύσσονται διαρκώς στην αγορά λιανικής. Κατ’ αρχάς, προκειμένου να θεμελιώσει το συμπέρασμα αυτό, αναφέρθηκε στο γεγονός ότι οι επιχειρηματίες που προσέφεραν σύνδεση ADSL υποχρεώθηκαν να χρεώνουν τιμές χαμηλότερες από τις τιμές λιανικής της Telefónica, προκειμένου να προσελκύσουν πελάτες. Επισήμανε ότι εντεύθεν απέρρεαν ζημίες που δεν ήταν δυνατό να καλυφθούν εντός ευλόγου χρονικού διαστήματος σε αγορά που λειτουργεί υπό κανονικές συνθήκες ανταγωνισμού (αιτιολογική σκέψη 546 της προσβαλλομένης αποφάσεως). Προς τούτο, στηρίχθηκε ιδίως στις διαπιστώσεις που περιέχονται στις αιτιολογικές σκέψεις 251 έως 253 της προσβαλλομένης αποφάσεως. Στη συνέχεια, αναφερόμενη στις διαπιστώσεις που περιέχονται στις αιτιολογικές σκέψεις 223 έως 242 της προσβαλλομένης αποφάσεως, έκρινε μεταξύ άλλων ότι οι ανταγωνιστές ADSL στην αγορά λιανικής δεν διέθεταν βιώσιμες εναλλακτικές εισροές. Ως εκ τούτου, αναφέρθηκε στην εξάρτηση των εναλλακτικών επιχειρηματιών από τα προϊόντα χονδρικής της Telefónica (αιτιολογικές σκέψεις 547 και 548 της προσβαλλομένης αποφάσεως). Κατά συνέπεια, έκρινε ότι η συμπεριφορά της Telefónica είχε πιθανώς καταστήσει δυσχερή τη συνεχή διατήρηση της παρουσίας στην αγορά εξίσου αποτελεσματικών ανταγωνιστών και ότι η Telefónica ήταν σε θέση, με τη συμπεριφορά της, να υποχρεώσει τους εναλλακτικούς επιχειρηματίες να αναζητήσουν μια ισορροπία μεταξύ της αποδοτικότητάς τους και της αναπτύξεως του μεριδίου τους στην αγορά, περιορίζοντας κατά τον τρόπο αυτόν την ανταγωνιστική πίεση που της ασκούσαν (αιτιολογικές σκέψεις 549 έως 552 της προσβαλλομένης αποφάσεως). Αφετέρου, η Επιτροπή έκρινε ότι η συμπεριφορά της Telefónica είχε πιθανώς προκαλέσει ζημία στους τελικούς καταναλωτές, δεδομένου ότι ο ανταγωνισμός, ο οποίος είχε περιορισθεί διά της συμπιέσεως των περιθωρίων κέρδους, θα μπορούσε να προκαλέσει τη μείωση των τιμών λιανικής (αιτιολογικές σκέψεις 556 έως 559 της προσβαλλομένης αποφάσεως).
Οι διαπιστώσεις της Επιτροπής που περιέχονται στις αιτιολογικές σκέψεις 545 έως 563 της προσβαλλομένης αποφάσεως δεν μπορούν να θεωρηθούν ως «αμιγώς θεωρητικές» ή ανεπαρκώς θεμελιωμένες. Αντιθέτως, αποδεικνύουν επαρκώς κατά νόμον τα εμπόδια τα οποία οι τιμολογιακές πρακτικές της Telefónica ενδεχομένως προκάλεσαν στον βαθμό ανταγωνισμού στην αγορά λιανικής. Συνεπώς, η Επιτροπή δεν υπέπεσε σε πρόδηλη πλάνη εκτιμήσεως, καταλήγοντας στο συμπέρασμα ότι η συμπεριφορά της Telefónica πιθανώς ενίσχυσε τους φραγμούς στην είσοδο και στην ανάπτυξη στην αγορά και ότι, ελλείψει στρεβλώσεων που απορρέουν από τη συμπίεση των περιθωρίων κέρδους, ο ανταγωνισμός θα ήταν πιθανώς εντονότερος στην αγορά λιανικής, πράγμα το οποίο θα ωφελούσε τους καταναλωτές όσον αφορά τις τιμές, την επιλογή και τις καινοτομίες.
Τα επιχειρήματα που προέβαλαν οι προσφεύγουσες προκειμένου να θέσουν υπό αμφισβήτηση το συμπέρασμα αυτό δεν ευσταθούν.
Ως εκ τούτου, πρέπει να απορριφθεί το επιχείρημα των προσφευγουσών ότι το κριτήριο της συμπιέσεως των περιθωρίων κέρδους το οποίο χρησιμοποίησε η Επιτροπή είναι ξένο προς τα κριτήρια τα οποία καθορίζουν τις στρατηγικές αποφάσεις των εναλλακτικών επιχειρηματιών στην αγορά λιανικής.
Αφενός, όσον αφορά το επιχείρημα ότι ένας εξίσου αποτελεσματικός με την Telefónica ανταγωνιστής δεν θα ελάμβανε τις στρατηγικές του αποφάσεις αποκλειστικώς και μόνο με γνώμονα τη διάρκεια ζωής των στοιχείων του ενεργητικού της, αλλά και με γνώμονα το αναγκαίο χρονικό διάστημα για να καταστεί αποδοτική η επένδυση σε νέες υποδομές και να προσελκύσει την πελατεία της, επισημαίνεται, όπως επισήμανε και η Επιτροπή, ότι η απόδειξη του αντίθετου στον ανταγωνισμό αποτελέσματος της καταχρήσεως στηρίζεται σε μεγάλο βαθμό στην τάση της υπό εξέταση πρακτικής να αυξάνει το κόστος εισόδου των ανταγωνιστών στην αγορά και να καθυστερεί τις προοπτικές αποδοτικότητάς τους, καθιστώντας ακριβώς δυσχερέστερη τη δημιουργία πελατειακής βάσεως ικανής να δικαιολογήσει την ανάπτυξη της δικής τους υποδομής. Μια τέτοια κατάσταση επηρέασε κατ’ ανάγκη τις στρατηγικές αποφάσεις, τη συμπεριφορά στην αγορά και τα αποτελέσματα των ανταγωνιστών της Telefónica και των εν δυνάμει νεοεισερχομένων επιχειρηματιών
Αφετέρου, πρέπει να απορριφθούν τα επιχειρήματα των προσφευγουσών με τα οποία αυτές επιδιώκουν να αποδείξουν ότι η ανάλυση της Επιτροπής παραγνωρίζει το γεγονός ότι οι ανταγωνιστές της Telefónica είχαν πρόσβαση σε ανταγωνιστικές στρατηγικές όπως αυτή της διεισδύσεως στην αγορά λιανικής με βάση δικές τους υποδομές ή με τη βοήθεια ενός συνδυασμού δικών τους υποδομών και της υποδομής της Telefónica ή ακόμη διεξάγοντας επιθετικό ανταγωνισμό, ο οποίος τους παρείχε τη δυνατότητα σταδιακής ανόδου στην κλίμακα των επενδύσεων. Κατ’ αρχάς, όσον αφορά το επιχείρημα των προσφευγουσών ότι ένας εναλλακτικός επιχειρηματίας βελτιστοποιεί τις επενδύσεις του εγκαθιστώντας την υποδομή του μόνον εντός των αποδοτικών γεωγραφικών ζωνών, κρίνεται ότι, σε παρόμοια περίπτωση, ένας τέτοιος επιχειρηματίας θα αναγκαζόταν να καλύψει τις ζημίες εντός ορισμένων γεωγραφικών ζωνών της ισπανικής επικράτειας με εισοδήματα κτηθέντα εντός άλλων ζωνών. Περαιτέρω, το επιχείρημα ότι οι επενδύσεις στις οποίες προέβησαν οι εναλλακτικοί επιχειρηματίες στα δικά τους δίκτυα δεν ήταν τόσο σημαντικές, κατά μείζονα λόγο διότι οι ενδιαφερόμενοι χρησιμοποιούσαν ένα βέλτιστο συνδυασμό προϊόντων χονδρικής, πρέπει επίσης να απορριφθεί. Συγκεκριμένα, όπως υπομνήσθηκε στη σκέψη 117 ανωτέρω, η ανάπτυξη ιδίων υποδομών συνεπάγεται σημαντικές δαπάνες. Εξάλλου, όπως επισημάνθηκε στη σκέψη 130 ανωτέρω, η χρήση ενός συνδυασμού προϊόντων χονδρικής δεν αποδείχθηκε. Τέλος, το επιχείρημα ότι η θεωρία της κλίμακας των επενδύσεων δεν απαιτεί να υπάρχει πρόσβαση σε όλα τα κλιμάκια πρέπει να απορριφθεί για τους λόγους που εκτίθενται στη σκέψη 196 ανωτέρω.
Επιπλέον, είναι απορριπτέο το επιχείρημα ότι η Επιτροπή παραγνώρισε, στην προσβαλλομένη απόφαση, την ανταγωνιστική πίεση που ασκούσαν οι επιχειρηματίες που εκμεταλλεύονται το καλωδιακό δίκτυο στην αγορά λιανικής. Συγκεκριμένα, η Επιτροπή εξέτασε το φαινόμενο αυτό όχι μόνο στο κεφάλαιο της προσβαλλομένης αποφάσεως που αφορά τα πιθανά αποτελέσματα της συμπεριφοράς της Telefónica (αιτιολογικές σκέψεις 559 και 560 της προσβαλλομένης αποφάσεως), αλλά και στις αιτιολογικές σκέψεις 268 έως 276 της εν λόγω αποφάσεως, οι οποίες αφορούν τον ορισμό της αγοράς λιανικής.
Κατόπιν των ανωτέρω σκέψεων, συνάγεται το συμπέρασμα ότι, στις αιτιολογικές σκέψεις 545 έως 563 της προσβαλλομένης αποφάσεως, η Επιτροπή απέδειξε επαρκώς κατά νόμον την ενδεχόμενη ύπαρξη εμποδίων τα οποία οι τιμολογιακές πρακτικές της Telefónica μπορούσαν να προκαλέσουν στην ανάπτυξη της προσφοράς στην αγορά λιανικής και, επομένως στον βαθμό ανταγωνισμού στην αγορά αυτή.
Δεδομένου ότι, προκειμένου να θεμελιωθεί παράβαση του άρθρου 82 ΕΚ, αρκεί να αποδειχθεί ότι η καταχρηστική συμπεριφορά τείνει να περιορίσει τον ανταγωνισμό (βλ. σκέψη 268 ανωτέρω) και ότι, κατά πάγια νομολογία, κατά το μέτρο που ορισμένες αιτιολογικές σκέψεις μιας αποφάσεως είναι ικανές αφ’ εαυτών να τη δικαιολογήσουν επαρκώς κατά νόμον, οι πλημμέλειες τις οποίες μπορούν να ενέχουν άλλες αιτιολογικές σκέψεις της πράξεως δεν ασκούν, εν πάση περιπτώσει, επιρροή στο διατακτικό της (απόφαση του Πρωτοδικείου της 21ης Σεπτεμβρίου 2005,
T-87/05, EDP κατά Επιτροπής, Συλλογή 2005, σ. II-3745
, σκέψη 144· βλ. επίσης, υπό την έννοια αυτή, απόφαση του Δικαστηρίου της 12ης Ιουλίου 2001,
C-302/99 P και C-308/99 P, Επιτροπή και Γαλλία κατά TF1, Συλλογή 2001, σ. I-5603
, σκέψεις 26 έως 29), τα επιχειρήματα των προσφευγουσών τα οποία αφορούν τη μη απόδειξη των συγκεκριμένων αποτελεσμάτων της συμπεριφοράς της Telefónica στην αγορά πρέπει να απορριφθούν ως αλυσιτελή στο πλαίσιο της θεμελιώσεως της προβαλλομένης παραβάσεως.
Συνεπώς, το δεύτερο σκέλος του πέμπτου λόγου ακυρώσεως πρέπει να απορριφθεί.
Επομένως, ο πέμπτος λόγος ακυρώσεως πρέπει να απορριφθεί στο σύνολό του.
ζ) Επί του έκτου λόγου ακυρώσεως, ο οποίος αφορά ultra vires εφαρμογή του άρθρου 82 ΕΚ και παραβίαση των αρχών της επικουρικότητας, της αναλογικότητας, της ασφαλείας δικαίου, της καλόπιστης συνεργασίας και της χρηστής διοικήσεως
Ο υπό κρίση λόγος ακυρώσεως έχει τρία σκέλη. Το πρώτο σκέλος αφορά ultra vires εφαρμογή του άρθρου 82 ΕΚ. Το δεύτερο σκέλος, το οποίο διατυπώνεται επικουρικώς, αφορά παραβίαση των αρχών της επικουρικότητας, της αναλογικότητας και της ασφαλείας δικαίου. Τέλος, το τρίτο σκέλος αφορά παραβίαση των αρχών της καλόπιστης συνεργασίας και της χρηστής διοικήσεως.
Επί του πρώτου σκέλους του έκτου λόγου ακυρώσεως, το οποίο αφορά ultra vires εφαρμογή του άρθρου 82 ΕΚ
Στο πλαίσιο του υπό κρίση σκέλους, οι προσφεύγουσες υποστηρίζουν ότι η Επιτροπή, εκδίδοντας την προσβαλλομένη απόφαση, προέβη σε ultra vires εφαρμογή του άρθρου 82 ΕΚ.
Όσον αφορά το παραδεκτό του υπό κρίση σκέλους, το οποίο αμφισβητεί η Επιτροπή, επισημαίνεται ότι από το περιεχόμενο του δικογράφου της προσφυγής προκύπτει ότι τα επιχειρήματα που προέβαλαν οι προσφεύγουσες στο πλαίσιο του υπό κρίση σκέλους έχουν ως σκοπό να αποδείξουν ότι η Επιτροπή εφάρμοσε το άρθρο 82 ΕΚ καθ’ υπέρβαση των αρμοδιοτήτων που της έχουν ανατεθεί στον τομέα του δικαίου του ανταγωνισμού. Επιπλέον, στο υπόμνημα απαντήσεως, οι προσφεύγουσες υποστήριξαν ότι, αντιθέτως προς όσα υπαινίχθηκε η Επιτροπή, ουδόλως προβάλλουν κατάχρηση εξουσίας. Δεδομένου ότι το υπό κρίση σκέλος σκοπεί στη θεμελίωση υπερβάσεως αρμοδιοτήτων εκ μέρους της Επιτροπής εν προκειμένω, πρέπει να κριθεί παραδεκτό.
Όσον αφορά το βάσιμο του υπό κρίση σκέλους, πρώτον, πρέπει να απορριφθεί το επιχείρημα των προσφευγουσών, το οποίο στηρίζεται σε σκέψεις που ανέπτυξαν στο πλαίσιο του τετάρτου λόγου ακυρώσεως, κατά το οποίο η Επιτροπή παραγνώρισε τα εφαρμοστέα ως προς το άρθρο 82 ΕΚ νομικά κριτήρια, δεδομένου ότι το επιχείρημα αυτό, το οποίο δεν αποσκοπεί εν πάση περιπτώσει στο να αποδειχθεί ότι η Επιτροπή υπερέβη τις αρμοδιότητές της, είναι αβάσιμο (βλ. σκέψεις 169 έως 197 ανωτέρω). Επιπλέον, το γεγονός ότι η καταχρηστική συμπεριφορά εκδηλώθηκε σε μια αγορά χαρακτηρισθείσα από τις προσφεύγουσες ως «ρυθμιστική», δηλαδή σε μια αγορά «δημιουργηθείσα για ρυθμιστικούς σκοπούς», στερείται επιρροής για την εφαρμογή του άρθρου 82 ΕΚ, δεδομένου ότι το δίκαιο του ανταγωνισμού έχει εφαρμογή και στις αγορές αυτές (βλ., υπό την έννοια αυτή, αποφάσεις του Δικαστηρίου της 13ης Νοεμβρίου 1975,
26/75, General Motors Continental κατά Επιτροπής, Συλλογή τόμος 1975, σ. 425
, σκέψεις 4 έως 10, και της 11ης Νοεμβρίου 1986,
226/84, British Leyland κατά Επιτροπής, Συλλογή 1986, σ. 3263
, σκέψη 5).
Δεύτερον, όσον αφορά το επιχείρημα των προσφευγουσών ότι η Επιτροπή, στο πλαίσιο της εκ μέρους της εκτιμήσεως, στην προσβαλλομένη απόφαση, της συμπεριφοράς της Telefónica, σφετερίσθηκε τις αρμοδιότητες των ΕΡΑ και αναφέρθηκε σε έννοιες ρυθμιστικού χαρακτήρα, όπως είναι η έννοια της «κλίμακας των επενδύσεων», επισημαίνεται ότι οι προσφεύγουσες περιορίζονται στον ισχυρισμό ότι η εν λόγω έννοια, της οποίας η χρήση στο πλαίσιο της εφαρμογής του άρθρου 82 ΕΚ είναι παντελώς αβάσιμη, δεν αντικατοπτρίζει την εξέλιξη της ισπανικής αγοράς ούτε την εξέλιξη της ανταγωνιστικής στρατηγικής των εναλλακτικών επιχειρηματιών. Μολονότι οι προσφεύγουσες υποστηρίζουν ότι αυτή η ρυθμιστικού χαρακτήρα έννοια δεν ανήκει στο δίκαιο του ανταγωνισμού, δεν εξηγούν για ποιο λόγο η εκ μέρους της Επιτροπής χρήση της έννοιας αυτής, για την περιγραφή της εξελίξεως της ισπανικής αγοράς ευρυζωνικής προσβάσεως από της ελευθερώσεως του τομέα των τηλεπικοινωνιών, αποδεικνύει ότι η Επιτροπή υπερέβη τις αρμοδιότητές της ή εφάρμοσε το άρθρο 82 ΕΚ «για ρυθμιστικούς σκοπούς», οπότε το επιχείρημά τους δεν ευσταθεί. Εξάλλου, όπως προκύπτει από την αιτιολογική σκέψη 180 της προσβαλλομένης αποφάσεως, η ίδια η Telefónica, σε έγγραφό της προς την Επιτροπή με ημερομηνία 2 Μαρτίου 2005, αναφέρθηκε στην έννοια της «κλίμακας των επενδύσεων» για να περιγράψει την εξέλιξη της ισπανικής αγοράς του Διαδικτύου από το 2001 και επιβεβαίωσε ότι «η ισπανική αγορά της υψηλής ταχύτητας προσβάσεως αναπτυσσ[όταν] σύμφωνα με τον ελπιζόμενο ρυθμό στην “κλίμακα των επενδύσεων”». Μολονότι οι προσφεύγουσες υποστηρίζουν ότι η χρήση της εννοίας αυτής ώθησε την Επιτροπή να παραγνωρίσει ότι οι εναλλακτικοί επιχειρηματίες χρησιμοποιούσαν ένα βέλτιστο συνδυασμό προϊόντων χονδρικής ή ότι, όπως αποδεικνύει το παράδειγμα της Jazztel, ήταν και είναι σε θέση να πραγματοποιήσουν σημαντικές επενδύσεις χωρίς να διαθέτουν σημαντική πελατειακή βάση, το επιχείρημα αυτό, το οποίο ωσαύτως δεν αποσκοπεί στο να αποδειχθεί ότι η Επιτροπή υπερέβη τις αρμοδιότητές της, πρέπει να απορριφθεί για τους λόγους που εκτίθενται στις σκέψεις 120 και 201 έως 211 ανωτέρω.
Τρίτον, όσον αφορά το προβληθέν στο υπόμνημα απαντήσεως επιχείρημα ότι η Επιτροπή διέθετε ένα επίσημο μέσο ad hoc επεμβάσεως το οποίο απορρέει από το άρθρο 7 της οδηγίας-πλαισίου και το οποίο της παρέχει τη δυνατότητα να επέμβει σε μια κατάσταση όπως η επίμαχη εν προκειμένω, χωρίς να συντρέχει λόγος να αποφανθεί το Γενικό Δικαστήριο επί του επιχειρήματος αυτού, το οποίο αντικρούει η Επιτροπή, επιβάλλεται η διαπίστωση ότι είναι αβάσιμο.
Υπογραμμίζεται ότι, κατά το άρθρο 1, παράγραφος 1, της οδηγίας-πλαισίου, η οδηγία αυτή «θεσπίζει εναρμονισμένο πλαίσιο για τη ρύθμιση υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών, δικτύων ηλεκτρονικών επικοινωνιών, συναφών ευκολιών και συναφών υπηρεσιών, [κ]αθορίζει τα καθήκοντα των [ΕΡΑ] και θεσπίζει σύνολο διαδικασιών για την εξασφάλιση της εναρμονισμένης εφαρμογής του κανονιστικού πλαισίου σε ολόκληρη την Κοινότητα». Επισημαίνεται επίσης ότι η βούληση του νομοθέτη της Ένωσης ήταν να απονείμει κεντρικό ρόλο στις ΕΡΑ προκειμένου να επιτύχουν τους σκοπούς που θέτει η οδηγία-πλαίσιο, όπως προκύπτει από την επιλογή του νομοθετήματος της οδηγίας, μόνοι αποδέκτες του οποίου είναι τα κράτη μέλη, από τη δομή της οδηγίας αυτής, η οποία περιλαμβάνει μεταξύ άλλων δύο κεφάλαια τιτλοφορούμενα, αντιστοίχως, «[ΕΡΑ]» (Κεφάλαιο 2: άρθρα 3 έως 7) και «Καθήκοντα των [ΕΡΑ]» (Κεφάλαιο 3: άρθρα 8 έως 13), και από τις συγκεκριμένες αρμοδιότητες που απονέμονται στις ΕΡΑ. Συναφώς, το άρθρο 7 της οδηγίας-πλαισίου περιγράφει τη συμμετοχή της Επιτροπής και των ΕΡΑ στη διαδικασία εδραιώσεως της εσωτερικής αγοράς των ηλεκτρονικών επικοινωνιών και σκοπεί, κατά την αιτιολογική σκέψη 15 της εν λόγω οδηγίας, στο να «εξασφαλισθεί ότι οι αποφάσεις που λαμβάνονται σε εθνικό επίπεδο δεν θα έχουν αρνητικές επιπτώσεις στην ενιαία αγορά ή σε άλλους στόχους της Συνθήκης».
Η ύπαρξη του νομοθετήματος αυτού ουδόλως επηρεάζει την αρμοδιότητα την οποία η Επιτροπή αντλεί απευθείας από το άρθρο 3, παράγραφος 1, του κανονισμού 17 και, από 1ης Μαΐου 2004, από το άρθρο 7, παράγραφος 1, του κανονισμού 1/2003, προς διαπίστωση των παραβάσεων των άρθρων 81 ΕΚ και 82 ΕΚ (βλ., υπό την έννοια αυτή, απόφαση της 10ης Απριλίου 2008, Deutsche Telekom κατά Επιτροπής, προπαρατεθείσα στη σκέψη 69, σκέψη 263). Ως εκ τούτου, οι κανόνες περί ανταγωνισμού της Συνθήκης ΕΚ συμπληρώνουν, μέσω ex post ελέγχου, το ρυθμιστικό πλαίσιο που έχει θεσπίσει ο νομοθέτης της Ένωσης ώστε να ρυθμίσει ex ante τις αγορές των τηλεπικοινωνιών (απόφαση της 14ης Οκτωβρίου 2010, Deutsche Telekom κατά Επιτροπής, προπαρατεθείσα στη σκέψη 170, σκέψη 92).
Επιπλέον, οι προσφεύγουσες δεν μπορούν να υποστηρίζουν ότι εναπέκειτο στη Επιτροπή, κατά το άρθρο 7 της οδηγίας-πλαισίου, να ελέγχει τα ρυθμιστικά μέτρα που λαμβάνει η CMT. Συγκεκριμένα, όπως επισήμανε η Επιτροπή με τα υπομνήματά της, μόνον τα μέτρα που ελήφθησαν τον Ιούνιο του 2006, κατόπιν της θέσεως σε εφαρμογή εκ μέρους της CMT της οδηγίας-πλαισίου και των κατευθυντηρίων γραμμών της Επιτροπής για την ανάλυση αγοράς και την εκτίμηση της σημαντικής ισχύος στην αγορά βάσει του κοινοτικού πλαισίου κανονιστικών ρυθμίσεων για τα δίκτυα και τις υπηρεσίες ηλεκτρονικών επικοινωνιών του νέου ρυθμιστικού πλαισίου για τα δίκτυα και τις υπηρεσίες ηλεκτρονικών επικοινωνιών (
ΕΕ 2002, C 165, σ. 6
) (στο εξής, από κοινού: ρυθμιστικό πλαίσιο του 2002), κοινοποιήθηκαν στην Επιτροπή με τη διαδικασία που προβλέπει το εν λόγω άρθρο.
Επομένως, το πρώτο σκέλος του έκτου λόγου ακυρώσεως πρέπει να απορριφθεί.
Επί του δευτέρου σκέλους του έκτου λόγου ακυρώσεως, το οποίο αφορά παραβίαση των αρχών της επικουρικότητας, της αναλογικότητας και της ασφαλείας δικαίου
Στο πλαίσιο του δευτέρου σκέλους του υπό κρίση λόγου, οι προσφεύγουσες υποστηρίζουν ότι, ακόμη και αν υποτεθεί ότι η Επιτροπή μπορεί να χρησιμοποιήσει το άρθρο 82 ΕΚ για ρυθμιστικούς σκοπούς, πράγμα το οποίο δεν ισχύει, η επέμβασή της στην υπό κρίση υπόθεση είναι αντίθετη προς τις αρχές της επικουρικότητας, της αναλογικότητας και της ασφαλείας δικαίου, δεδομένου ότι αναμειγνύεται χωρίς λόγο στην άσκηση των αρμοδιοτήτων της CMT.
Υπενθυμίζεται ότι, κατά την αρχή της επικουρικότητας, η οποία καθιερώνεται με το άρθρο 5, δεύτερο εδάφιο, ΕΚ και συγκεκριμενοποιείται με το πρωτόκολλο σχετικά με την εφαρμογή των αρχών της επικουρικότητας και της αναλογικότητας, το οποίο προσαρτήθηκε στη Συνθήκη ΕΚ, στους τομείς που δεν υπάγονται στην αποκλειστική της αρμοδιότητα η Κοινότητα δρα μόνον εάν και στον βαθμό που οι σκοποί της προβλεπόμενης δράσεως είναι αδύνατο να επιτευχθούν επαρκώς από τα κράτη μέλη και δύνανται, συνεπώς, λόγω των διαστάσεων ή των αποτελεσμάτων της προβλεπόμενης δράσεως, να επιτευχθούν καλύτερα σε κοινοτικό επίπεδο. Το πρωτόκολλο αυτό προβλέπει στην παράγραφο 5 κατευθυντήριες γραμμές για την επίλυση του ζητήματος αν πληρούνται οι προϋποθέσεις αυτές.
Εξάλλου, το εν λόγω πρωτόκολλο διευκρινίζει, στην παράγραφο 3, ότι η αρχή της επικουρικότητας δεν θέτει υπό αμφισβήτηση τις αρμοδιότητες που απονέμει στην Κοινότητα η εν λόγω Συνθήκη, όπως αυτές έχουν ερμηνευθεί από το Δικαστήριο. Ως εκ τούτου, η αρχή αυτή δεν θέτει υπό αμφισβήτηση τις αρμοδιότητες που απένειμε στην Επιτροπή η Συνθήκη ΕΚ, μεταξύ των οποίων περιλαμβάνεται η εφαρμογή των κανόνων ανταγωνισμού που είναι αναγκαίοι για τη λειτουργία της εσωτερικής αγοράς (άρθρο 3, παράγραφος 1, στοιχείο ζʹ, ΕΚ), οι οποίοι θεσπίζονται στα άρθρα 81 ΕΚ και 82 ΕΚ και τίθενται σε εφαρμογή από τον κανονισμό 17 και, από 1ης Μαΐου 2004, από τον κανονισμό 1/2003 (βλ., υπό την έννοια αυτή, απόφαση του Πρωτοδικείου της 8ης Μαρτίου 2007,
T-339/04, France Télécom κατά Επιτροπής, Συλλογή 2007, σ. II-521
, σκέψεις 88 και 89).
Κατόπιν των σκέψεων που αναπτύσσονται στη σκέψη 293 ανωτέρω, η Telefónica δεν μπορούσε να αγνοεί ότι η τήρηση της ισπανικής κανονιστικής ρυθμίσεως στον τομέα των τηλεπικοινωνιών δεν την προστατεύει από μια επέμβαση της Επιτροπής βάσει του άρθρου 82 ΕΚ, κατά μείζονα λόγο διότι πλείονα νομοθετήματα του νομοθετικού πλαισίου του 2002 αντικατοπτρίζουν τη δυνατότητα παραλλήλων διαδικασιών ενώπιον των ΕΡΑ και των αρχών ανταγωνισμού (βλ., συναφώς, άρθρο 15, παράγραφος 1, της οδηγίας-πλαισίου και σημεία 28, 31 και 70 των κατευθυντηρίων γραμμών της Επιτροπής για την ανάλυση αγοράς και την εκτίμηση της σημαντικής ισχύος στην αγορά βάσει του κοινοτικού πλαισίου κανονιστικών ρυθμίσεων για τα δίκτυα και τις υπηρεσίες ηλεκτρονικών επικοινωνιών).
Επομένως, οι αποφάσεις τις οποίες εκδίδουν οι ΕΡΑ βάσει του κανονιστικού πλαισίου του 2002 δεν καθιστούν την Επιτροπή αναρμόδια να παρέμβει σε μεταγενέστερο στάδιο, προκειμένου να εφαρμόσει το άρθρο 82 ΕΚ δυνάμει του κανονισμού 17, και, από 1ης Μαΐου 2004, του κανονισμού 1/2003. Επιπλέον, καμία διάταξη του εν λόγω πλαισίου δεν επιβάλλει στην Επιτροπή να αποδείξει την ύπαρξη εξαιρετικών περιστάσεων προκειμένου να δικαιολογήσει την επέμβασή της σε μια τέτοια περίπτωση, όπως ισχυρίζονται οι προσφεύγουσες. Συνεπώς, είναι απορριπτέο το επιχείρημα των προσφευγουσών κατά το οποίο, κατ’ ουσίαν, ούτε η Επιτροπή ούτε οι εθνικές αρχές ανταγωνισμού έπρεπε να αναλύσουν, βάσει του δικαίου του ανταγωνισμού, τις συμπεριφορές που υπόκεινται σε ρυθμιστικά μέτρα με παρόμοιους σκοπούς.
Εν πάση περιπτώσει, κατ’ αρχάς, η CMT δεν είναι αρχή ανταγωνισμού, αλλά ρυθμιστική αρχή, και ουδέποτε επενέβη για να διασφαλίσει την τήρηση του άρθρου 82 ΕΚ ούτε εξέδωσε αποφάσεις αφορώσες τις επικρινόμενες με την προσβαλλομένη απόφαση πρακτικές (αιτιολογικές σκέψεις 678 και 683 της προσβαλλομένης αποφάσεως). Ακόμη και αν υποτεθεί ότι η CMT ήταν υποχρεωμένη να εξετάσει το συμβατό των πρακτικών της Telefónica προς το άρθρο 82 ΕΚ, τούτο δεν εμποδίζει την εκ μέρους της Επιτροπής διαπίστωση παραβάσεως καταλογιζόμενης στην εταιρία αυτή. Συγκεκριμένα, η Επιτροπή δεν δεσμεύεται από απόφαση εκδοθείσα από εθνική αρχή κατ’ εφαρμογήν του άρθρου 82 ΕΚ (βλ., υπό την έννοια αυτή, απόφαση της 10ης Απριλίου 2008, Deutsche Telekom κατά Επιτροπής, προπαρατεθείσα στη σκέψη 69, σκέψη 120).
Περαιτέρω, η CMT επιβεβαίωσε, επανειλημμένως, ότι δεν διέθετε ορισμένες πληροφορίες οι οποίες απαιτούνταν για να προβεί στην εξέταση της συμπιέσεως των περιθωρίων κέρδους που αφορά τις τιμές της Telefónica για τη χονδρική και λιανική ευρυζωνική πρόσβαση σε περιφερειακό επίπεδο (βλ., μεταξύ άλλων, τις αιτιολογικές σκέψεις 494, 495, 509 και 511 της προσβαλλομένης αποφάσεως).
Τέλος, κατά την αιτιολογική σκέψη 494 της προσβαλλομένης αποφάσεως, το μοντέλο κόστους το οποίο χρησιμοποιεί η CMT στις ex ante αποφάσεις της που έχουν ως σκοπό να διασφαλίσουν την έλλειψη συμπιέσεως των περιθωρίων κέρδους ωσαύτως δεν ήταν προσήκον, υπό το πρίσμα της εφαρμογής του άρθρου 82 ΕΚ, δεδομένου ότι, αφενός, δεν στηριζόταν σε πρόσφατες εκτιμήσεις όσον αφορά το ιστορικό κόστος της Telefónica, αλλά σε εκτιμήσεις στις οποίες προέβησαν εξωτερικοί σύμβουλοι βάσει πληροφοριών τις οποίες παρέσχε η εταιρία τον Οκτώβριο του 2001 και, αφετέρου, το μοντέλο κόστους των εν λόγω συμβούλων είχε υποτιμήσει το πρόσθετο κόστος του δικτύου της Telefónica σε μεταγενέστερο στάδιο και δεν είχε λάβει υπόψη τις δαπάνες προωθήσεως της εταιρίας αυτής. Συνεπώς, τα επιχειρήματα κατά τα οποία η CMT υπήρξε ιδιαιτέρως δραστήρια όσον αφορά την πολιτική τιμών της Telefónica και ενήργησε επανειλημμένως ex post, ρυθμίζοντας και ελέγχοντας την πολιτική τιμών της Telefónica από τα πρώτα στάδια της αναπτύξεως στην Ισπανία της αγοράς ευρυζωνικής προσβάσεως, πρέπει ωσαύτως να απορριφθούν.
Στο πλαίσιο αυτό, το επιχείρημα των προσφευγουσών ότι η Επιτροπή δεν είναι αρμόδια να εξετάσει την ενέργεια των ΕΡΑ υπό το πρίσμα του άρθρου 82 ΕΚ, εφόσον δεν έχει αποδειχθεί ότι οι αρχές αυτές δεν ενήργησαν εντός του πλαισίου των αρμοδιοτήτων τους ή ενήργησαν κατά τρόπο προδήλως εσφαλμένο, πρέπει επίσης να απορριφθεί. Συγκεκριμένα, στην προσβαλλομένη απόφαση, η Επιτροπή δεν εξέτασε τη δράση της CMT υπό το πρίσμα του άρθρου 82 ΕΚ, αλλά αυτή της Telefónica.
Επομένως, δεν αποδείχθηκε ότι παραβιάσθηκε η αρχή της επικουρικότητας.
Όσον αφορά τις προβαλλόμενες παραβιάσεις των αρχών της αναλογικότητας και της ασφαλείας δικαίου, οι προσφεύγουσες δεν αποδεικνύουν σε τι συνίσταται η παραβίαση των αρχών αυτών. Συγκεκριμένα, απλώς προβάλλουν παραβίαση της αρχής της ασφαλείας δικαίου απορρέουσα από την επέμβαση της Επιτροπής βάσει του άρθρου 82 ΕΚ, ενώ η Επιτροπή ουδέποτε έβαλε κατά της δράσεως της CMT. Ως εκ τούτου, η Telefónica μπορούσε να έχει την πεποίθηση ότι, αν τηρούσε το ισχύον ρυθμιστικό πλαίσιο, η συμπεριφορά της θα ήταν σύμφωνη προς το δίκαιο της Ένωσης. Εντούτοις, το επιχείρημα αυτό πρέπει να απορριφθεί, για τους λόγους που προεκτέθηκαν στις σκέψεις 299 έως 304.
Όσον αφορά, τέλος, το επιχείρημα των προσφευγουσών ότι η Επιτροπή όφειλε να ασκήσει προσφυγή λόγω παραβάσεως κατά του Βασιλείου της Ισπανίας, δυνάμει του άρθρου 226 ΕΚ, αν είχε καταλήξει στο συμπέρασμα ότι οι αποφάσεις της CMT, ως οργάνου ενός κράτους μέλους, δεν καθιστούσαν δυνατή την αποφυγή της συμπιέσεως των περιθωρίων κέρδους και, ως εκ τούτου, δεν ήταν σύμφωνες προς το ρυθμιστικό πλαίσιο του 2002, επισημαίνεται, αφενός, ότι στην προσβαλλομένη απόφαση η Επιτροπή δεν προέβη στη διαπίστωση αυτή. Εξάλλου, ακόμη και αν υποτεθεί ότι η CMT παρέβη κανόνα του δικαίου της Ένωσης και ότι η Επιτροπή μπορούσε για τον λόγο αυτό να κινήσει διαδικασία λόγω παραβάσεως κατά του Βασιλείου της Ισπανίας, τα ενδεχόμενα αυτά ουδόλως είναι ικανά να επηρεάσουν τη νομιμότητα της προσβαλλομένης αποφάσεως. Συγκεκριμένα, με την απόφαση αυτή η Επιτροπή απλώς περιορίστηκε στη διαπίστωση ότι η Telefónica παρέβη το άρθρο 82 ΕΚ, διάταξη που αφορά όχι τα κράτη μέλη αλλά μόνον τους επιχειρηματίες (βλ., υπό την έννοια αυτή, απόφαση της 10ης Απριλίου 2008, Deutsche Telekom κατά Επιτροπής, προπαρατεθείσα στη σκέψη 69, σκέψη 271). Επιπλέον, κατά τη νομολογία του Δικαστηρίου, στο πλαίσιο του συστήματος που καθιερώνει το άρθρο 226 ΕΚ, η Επιτροπή διαθέτει διακριτική ευχέρεια για την άσκηση προσφυγής λόγω παραβάσεως και δεν εναπόκειται στα δικαιοδοτικά όργανα της Ένωσης να κρίνουν τη σκοπιμότητα ασκήσεως της εξουσίας αυτής (απόφαση της 14 Οκτωβρίου 2010, Deutsche Telekom κατά Επιτροπής, προπαρατεθείσα στη σκέψη 170, σκέψη 47).
Επομένως, το δεύτερο σκέλος του έκτου λόγου ακυρώσεως πρέπει να απορριφθεί.
Επί του τρίτου σκέλους του έκτου λόγου ακυρώσεως, το οποίο αφορά παραβίαση των αρχών της καλόπιστης συνεργασίας και της χρηστής διοικήσεως
Κατ’ αρχάς, υπενθυμίζεται ότι την αρχή της καλόπιστης συνεργασίας, την οποία θεσπίζει το άρθρο 10 ΕΚ, οφείλουν να τηρούν όλες οι αρχές των κρατών μελών, όταν δρουν εντός του πλαισίου των αρμοδιοτήτων τους, καθώς και τα θεσμικά όργανα της Ένωσης, τα οποία υπέχουν αμοιβαία υποχρέωση καλόπιστης συνεργασίας με τα κράτη μέλη (διάταξη του Δικαστηρίου της 13ης Ιουλίου 1990,
C-2/88 IMM, Zwartveld κ.λπ., Συλλογή 1990, σ. I-3365
, σκέψη 17· βλ. απόφαση του Δικαστηρίου της 22ας Οκτωβρίου 2002,
C-94/00, Roquette Frères, Συλλογή 2002, σ. I-9011
, σκέψη 31 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία). Όταν, όπως εν προκειμένω, οι αρχές της Ένωσης και οι εθνικές αρχές καλούνται να συνεργαστούν για την υλοποίηση των σκοπών της Συνθήκης, ασκώντας συντονισμένα τις αρμοδιότητές τους, η συνεργασία αυτή έχει ιδιαίτερα ουσιώδη χαρακτήρα (προπαρατεθείσα απόφαση Roquette Frères, σκέψη 32).
Αντιθέτως προς όσα ισχυρίζονται οι προσφεύγουσες, πράγματι επετράπη στη CMT να μετάσχει στη διοικητική διαδικασία στην υπό κρίση υπόθεση. Πρώτον, η Επιτροπή της απέστειλε τρεις αιτήσεις παροχής πληροφοριών, με ημερομηνίες 18 Νοεμβρίου και 17 Δεκεμβρίου 2004 και 17 Ιανουαρίου 2005, αντιστοίχως. Δεύτερον, η Επιτροπή γνωστοποίησε στη CMT, στις 24 Μαΐου 2006, μη εμπιστευτικό κείμενο της ανακοινώσεως των αιτιάσεων. Την πληροφόρησε επίσης ότι είχε την ευχέρεια, ενδεχομένως, να της απευθύνει έγγραφα σχόλια επί της ανακοινώσεως των αιτιάσεων ή ακόμη να διατυπώσει παρατηρήσεις ή να υποβάλει ερωτήσεις προφορικώς κατά την ακρόαση. Ωστόσο, η CMT δεν διατύπωσε καμία έγγραφη παρατήρηση. Τρίτον, πλείονες εκπρόσωποι της CMT ήταν παρόντες κατά την ακρόαση της 12ης και της 13ης Ιουνίου 2006 και η CMT παρενέβη και προφορικώς κατά τη διάρκεια της ακροάσεως αυτής. Τέταρτον, στις 26 Ιουνίου 2006, η CMT απάντησε επίσης εγγράφως σε σειρά ερωτήσεων που υπέβαλε η καταγγέλλουσα κατά την ακρόαση. Πέμπτον, οι προσφεύγουσες δεν αμφισβητούν το επιχείρημα της Επιτροπής ότι τα μέλη της ομάδας που είχε αναλάβει την υπόθεση συναντήθηκαν με τη CMT επανειλημμένως, προκειμένου να συζητήσουν περί της έρευνας. Έκτον, οι προσφεύγουσες δεν αμφισβητούν τα επιχειρήματα της Επιτροπής ότι στις 14 Ιουνίου 2007 πλείονες εκπρόσωποι της CMT συναντήθηκαν μαζί της και διατύπωσαν παρατηρήσεις ως προς τη φρασεολογία ορισμένων αιτιολογικών σκέψεων της προσβαλλομένης αποφάσεως, οι οποίες ελήφθησαν υπόψη ενόψει της δεύτερης συνεδριάσεως της συμβουλευτικής επιτροπής του άρθρου 14 του κανονισμού 1/2003. Η CMT δεν υπέβαλε περαιτέρω σχόλια συναφώς. Εξάλλου, ένας πραγματογνώμονας της CMT μετέσχε σε συνεδρίαση της εν λόγω συμβουλευτικής επιτροπής, η οποία διεξήχθη στις 15 Ιουνίου 2007.
Συναφώς, το επιχείρημα των προσφευγουσών ότι οι αιτήσεις παροχής πληροφοριών τις οποίες απηύθυνε η Επιτροπή στη CMT είχαν τεχνικό χαρακτήρα και δεν αφορούσαν τις αιτιάσεις της προς την Telefónica, την πραγματικότητα των φερομένων ως οικείων αγορών, τη μεθοδολογία που ακολουθήθηκε για την εφαρμογή των κριτηρίων της συμπιέσεως των περιθωρίων κέρδους ή ακόμη την ενδεχόμενη ύπαρξη μιας τέτοιας συμπιέσεως δεν μπορεί να γίνει δεκτό. Συγκεκριμένα, παρά την πρόσκληση της Επιτροπής προς τούτο, η CMT δεν υπέβαλε γραπτές παρατηρήσεις στην Επιτροπή αφορώσες την ανακοίνωση των αιτιάσεων και, ιδίως, τις προκριματικές παρατηρήσεις της Επιτροπής σχετικά με τα προαναφερθέντα στοιχεία, όπως αυτές εκτίθενται στα σημεία 142 έως 250 και 358 έως 469 της εν λόγω ανακοινώσεως.
Εξάλλου, υπενθυμίζεται, όσον αφορά τις σχέσεις που διαμορφώνονται στο πλαίσιο των διαδικασιών που κινεί η Επιτροπή κατ’ εφαρμογήν των άρθρων 81 ΕΚ και 82 ΕΚ, ότι οι λεπτομέρειες εφαρμογής της αρχής της καλόπιστης συνεργασίας που απορρέει από το άρθρο 10 ΕΚ και την οποία οφείλει να τηρεί η Επιτροπή στο πλαίσιο των σχέσεών της με τα κράτη μέλη διευκρινίσθηκαν ιδίως στα άρθρα 11 έως 16 του κανονισμού 1/2003, στο κεφάλαιο IV του κανονισμού αυτού, τιτλοφορούμενο «Συνεργασία». Οι διατάξεις αυτές δεν προβλέπουν ρητώς την υποχρέωση της Επιτροπής να συμβουλεύεται τις ΕΡΑ.
Οι προσφεύγουσες δεν μπορούν ωσαύτως, στο πλαίσιο αυτό, να υποστηρίζουν ότι η αποστολή της ανακοινώσεως των αιτιάσεων στη CMT και η πρόσκλησή της στην ακρόαση πραγματοποιήθηκαν καθυστερημένα, ενώ η Επιτροπή είχε ήδη μορφώσει γνώμη ως προς το δήθεν παράνομο της συμπεριφοράς της. Συγκεκριμένα, εκτός του ότι η ανακοίνωση των αιτιάσεων συνιστά προκαταρκτικό έγγραφο, του οποίου οι εκτιμήσεις έχουν καθαρά προσωρινό χαρακτήρα και αποσκοπούν στο να ορισθεί το αντικείμενο της διοικητικής διαδικασίας έναντι των επιχειρήσεων που αποτελούν αντικείμενο της διαδικασίας αυτής (αποφάσεις του Δικαστηρίου της 7ης Ιουνίου 1983,
100/80 έως 103/80, Musique Diffusion française κ.λπ. κατά Επιτροπής, Συλλογή 1983, σ. 1825
, σκέψη 14, Aalborg Portland κ.λπ. κατά Επιτροπής, προπαρατεθείσα στη σκέψη 69, σκέψη 67, και Prym και Prym Consumer κατά Επιτροπής, προπαρατεθείσα στη σκέψη 83, σκέψη 40), επισημάνθηκε ήδη στη σκέψη 310 ανωτέρω ότι η Επιτροπή είχε αποστείλει στη CMT αντίγραφο της ανακοινώσεως αυτής στις 24 Μαΐου 2006, ήτοι περισσότερο από ένα έτος προ της εκδόσεως της προσβαλλομένης αποφάσεως.
Κατόπιν των ανωτέρω σκέψεων, δεν μπορεί επομένως να θεωρηθεί ότι η Επιτροπή, παρέβη εν προκειμένω την υποχρέωση καλόπιστης συνεργασίας την οποία υπέχει. Δεδομένου ότι το επιχείρημα των προσφευγουσών το οποίο αφορά παραβίαση της αρχής της χρηστής διοικήσεως στηρίζεται αποκλειστικώς στην παράβαση της εν λόγω υποχρεώσεως, πρέπει επίσης να απορριφθεί.
Συνεπώς, το τρίτο σκέλος του υπό κρίση λόγου ακυρώσεως πρέπει να απορριφθεί.
Κατά συνέπεια, ο έκτος λόγος ακυρώσεως πρέπει να απορριφθεί στο σύνολό του, καθώς και, στη συνέχεια, το κύριο αίτημα καθ’ ολοκληρίαν, το οποίο σκοπεί στην ακύρωση της προσβαλλομένης αποφάσεως.
2.
Επί του επικουρικού αιτήματος, το οποίο σκοπεί στην ακύρωση ή στη μείωση του ποσού του προστίμου
Οι προσφεύγουσες προβάλλουν δύο λόγους ακυρώσεως προς στήριξη των αιτημάτων τους περί ακυρώσεως ή μειώσεως του ποσού του προστίμου. Ο πρώτος λόγος ακυρώσεως αφορά πλάνη περί τα πράγματα, πλάνη κατά την εκτίμηση των πραγματικών περιστατικών και πλάνη περί το δίκαιο, καθώς και παράβαση του άρθρου 15, παράγραφος 2, του κανονισμού 17 και του άρθρου 23, παράγραφος 2, του κανονισμού 1/2003, και παραβίαση των αρχών της ασφαλείας δικαίου και της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης. Ο δεύτερος λόγος ακυρώσεως, ο οποίος διατυπώνεται επικουρικώς, αφορά πλάνη περί τα πράγματα και περί το δίκαιο και παραβίαση των αρχών της αναλογικότητας, της ίσης μεταχειρίσεως, του προσωποπαγούς των ποινών, καθώς και παράβαση της υποχρεώσεως αιτιολογήσεως κατά τον υπολογισμό του ποσού του προστίμου.
α) Επί του πρώτου λόγου ακυρώσεως, ο οποίος αφορά πλάνη περί τα πράγματα, πλάνη κατά την εκτίμηση των πραγματικών περιστατικών και πλάνη περί το δίκαιο, καθώς και παράβαση του άρθρου 15, παράγραφος 2, του κανονισμού 17 και του άρθρου 23, παράγραφος 2, του κανονισμού 1/2003, και παραβίαση των αρχών της ασφαλείας δικαίου και της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης
Με τον πρώτο λόγο ακυρώσεως, οι προσφεύγουσες βάλλουν κατά των διαπιστώσεων της Επιτροπής ότι, αφενός, η συμπεριφορά της Telefónica, την περίοδο κατά την οποία διήρκεσε η παράβαση, οφειλόταν σε δόλο ή, τουλάχιστον, σε βαριά αμέλεια και, αφετέρου, η παράβαση στην οποία υπέπεσε η Telefónica συνιστά «κατάφωρη κατάχρηση», για την οποία υπάρχουν προηγούμενα (αιτιολογικές σκέψεις 720 έως 736 της προσβαλλομένης αποφάσεως).
Όσον αφορά, αφενός, το ζήτημα αν μια παράβαση τελέστηκε εκ προθέσεως ή εξ αμελείας και το αν μπορεί να επιβληθεί, για τον λόγο αυτό, πρόστιμο, δυνάμει του άρθρου 15, παράγραφος 2, πρώτο εδάφιο, του κανονισμού 17 και, από 1ης Μαΐου 2004, του άρθρου 23, παράγραφος 2, του κανονισμού 1/2003, από τη νομολογία προκύπτει ότι η εν λόγω προϋπόθεση πληρούται όταν η επιχείρηση δεν μπορεί να αγνοεί ότι οι ενέργειές της είναι αντίθετες προς τους κανόνες του ανταγωνισμού, ανεξάρτητα από το αν αυτή είχε ή όχι επίγνωση της παραβάσεως των κανόνων της Συνθήκης περί ανταγωνισμού (βλ. αποφάσεις του Πρωτοδικείου της 14ης Δεκεμβρίου 2006,
T-259/02 έως T-264/02 και T-271/02, Raiffeisen Zentralbank Österreich κ.λπ. κατά Επιτροπής, Συλλογή 2006, σ. II-5169
, σκέψη 205, και της 10ης Απριλίου 2008, Deutsche Telekom κατά Επιτροπής, προπαρατεθείσα στη σκέψη 69, σκέψη 295 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία· βλ., επίσης, υπό την έννοια αυτή, αποφάσεις του Δικαστηρίου της 8ης Νοεμβρίου 1983,
96/82 έως 102/82, 104/82, 105/82, 108/82 και 110/82, IAZ International Belgium κ.λπ. κατά Επιτροπής, Συλλογή 1983, σ. 3369
, σκέψη 45, Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin κατά Επιτροπής, προπαρατεθείσα στη σκέψη 111, σκέψη 107, και της 14ης Οκτωβρίου 2010, Deutsche Telekom κατά Επιτροπής, προπαρατεθείσα στη σκέψη 170, σκέψη 124).
Κατά τη νομολογία, μια επιχείρηση γνωρίζει τον αντίθετο προς τον ανταγωνισμό χαρακτήρα της συμπεριφοράς της όταν γνωρίζει τα πραγματικά στοιχεία που δικαιολογούν τόσο τη διαπίστωση της υπάρξεως δεσπόζουσας θέσεως στην αγορά όσο και την εκτίμηση εκ μέρους της Επιτροπής ότι υπάρχει κατάχρηση της θέσεως αυτής (βλ., υπό την έννοια αυτή, απόφαση Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin κατά Επιτροπής, προπαρατεθείσα στη σκέψη 111, σκέψη 107, και απόφαση Raiffeisen Zentralbank Österreich κ.λπ. κατά Επιτροπής, προπαρατεθείσα στη σκέψη 319, σκέψεις 207 και 210· βλ., επίσης, προτάσεις του γενικού εισαγγελέα J. Mazák στην υπόθεση επί της οποίας εκδόθηκε η απόφαση της 14ης Οκτωβρίου 2010, Deutsche Telekom κατά Επιτροπής, προπαρατεθείσα στη σκέψη 170, σκέψη 39).
Κατά πρώτον, προκειμένου να αμφισβητήσουν τη διαπίστωση της Επιτροπής ότι η συμπεριφορά της Telefónica οφειλόταν σε δόλο ή, τουλάχιστον, σε βαριά αμέλεια, οι προσφεύγουσες υποστηρίζουν ότι η Telefónica δεν ήταν ευλόγως σε θέση να προβλέψει ότι η συμπεριφορά της ήταν ικανή να συνιστά κατάχρηση δεσπόζουσας θέσεως αντίθετη προς το άρθρο 82 ΕΚ, λαμβανομένου υπόψη του προηγουμένως δοθέντος από τις ισπανικές αρχές του ανταγωνισμού και από τη CMT ορισμού των αγορών προϊόντων, ο οποίος διέφερε από τον ληφθέντα υπόψη στην προσβαλλομένη απόφαση, του ελέγχου που ασκούσε η CMT επί των τιμών και επί της συμπεριφοράς της Telefónica την περίοδο κατά την οποία διήρκεσε η παράβαση και την έλλειψη επαρκούς περιθωρίου ελιγμών της Telefónica για τον καθορισμό της τιμολογιακής της πολιτικής κατά την περίοδο εκείνη.
Πρώτον, πρέπει να απορριφθεί το επιχείρημα των προσφευγουσών ότι η Telefónica δεν μπορούσε να προβλέψει ότι η Επιτροπή θα υιοθετούσε ορισμό της αγοράς διαφορετικό από τον υιοθετηθέντα από τις ισπανικές αρχές.
Συγκεκριμένα, η Telefónica, ως επιμελής επιχειρηματίας, όφειλε να έχει εξοικειωθεί με τις αρχές που διέπουν τον ορισμό των αγορών στις υποθέσεις ανταγωνισμού και, ενδεχομένως, να ζητήσει τη συμβουλή ειδημόνων προκειμένου να αξιολογήσει, σε εύλογο υπό τις συγκεκριμένες περιστάσεις βαθμό, τις συνέπειες που μπορεί να έχει ορισμένη πράξη. Τούτο ισχύει ειδικότερα όσον αφορά τους επαγγελματίες, οι οποίοι συνήθως πρέπει να επιδεικνύουν μεγάλη σύνεση κατά την άσκηση του επαγγέλματός τους. Συνεπώς, μπορεί κανείς να αναμένει από αυτούς να επιδεικνύουν ιδιαίτερη μέριμνα κατά την αξιολόγηση των κινδύνων που ενέχει το επάγγελμα αυτό (βλ., υπό την έννοια αυτή, απόφαση Dansk Rørindustri κ.λπ. κατά Επιτροπής, προπαρατεθείσα στη σκέψη 59, σκέψη 219).
Εξάλλου, για ένα συνετό επιχειρηματία δεν χωρεί αμφιβολία περί του ότι η κατοχή σημαντικών μεριδίων αγοράς, μολονότι δεν είναι κατ’ ανάγκη και σε όλες τις περιπτώσεις η μόνη καθοριστική ένδειξη για την ύπαρξη δεσπόζουσας θέσεως, έχει πάντως μεγάλη σημασία την οποία πρέπει οπωσδήποτε να λαμβάνει υπόψη όσον αφορά την ενδεχόμενη συμπεριφορά του στην αγορά (απόφαση Hoffmann-La Roche κατά Επιτροπής, προπαρατεθείσα στη σκέψη 76, σκέψη 133).
Συναφώς, όπως ορθώς επισήμανε η Επιτροπή στην αιτιολογική σκέψη 721 της προσβαλλομένης αποφάσεως, η Telefónica, κατεστημένος φορέας και κύριος της μόνης σημαντικής υποδομής για την παροχή του περιφερειακού και του εθνικού προϊόντος χονδρικής, δεν μπορούσε να αγνοεί ότι κατείχε δεσπόζουσα θέση στις σχετικές αγορές. Ως εκ τούτου, το μέγεθος μεριδίων αγοράς που κατείχε η Telefónica (βλ. σκέψεις 153 και 159 ανωτέρω) στην εθνική και στην περιφερειακή αγορά χονδρικής συνεπάγεται ότι η πεποίθησή της ότι δεν κατείχε δεσπόζουσα θέση στις αγορές αυτές μπορούσε μόνο να είναι προϊόν είτε ανεπαρκούς εξετάσεως της διαρθρώσεως των αγορών στις οποίες ανέπτυσσε δραστηριότητα είτε αρνήσεως να λάβει υπόψη τις διαθρώσεις αυτές (βλ., υπό την έννοια αυτή, απόφαση Hoffmann-La Roche κατά Επιτροπής, προπαρατεθείσα στη σκέψη 76, σκέψη 139). Συνεπώς, το επιχείρημα ότι η Telefónica δεν μπορούσε να προβλέψει ότι η Επιτροπή θα υιοθετούσε ορισμό της αγοράς διαφορετικό από τον υιοθετηθέντα από τις ισπανικές αρχές δεν μπορεί να γίνει δεκτό.
Κατόπιν των ανωτέρω σκέψεων και λαμβανομένου υπόψη ότι στις σκέψεις 110 έως 144 ανωτέρω επισημάνθηκε ότι ορθώς η Επιτροπή έκρινε ότι ο τοπικός βρόχος, το εθνικό και το περιφερειακό προϊόν χονδρικής δεν ανήκαν στην ίδια αγορά προϊόντων, δεν μπορούν να γίνουν δεκτά τα επιχειρήματα των προσφευγουσών κατά τα οποία οι αποφάσεις που εξέδωσαν οι εθνικές ρυθμιστικές αρχές στη Γαλλία και στο Ηνωμένο Βασίλειο, οι οποίες κατέληγαν ότι δεν υπήρχε δυνατότητα υποκαταστάσεως μεταξύ του εθνικού και του περιφερειακού προϊόντος χονδρικής, δεν τους παρέσχαν τη δυνατότητα να προβλέψουν ότι οι υιοθετηθέντες εν προκειμένω ορισμοί της αγοράς δεν θα γίνονταν δεκτοί. Το ίδιο ισχύει ως προς το επιχείρημα των προσφευγουσών περί της εκτιμήσεως την οποία διατύπωσε η CMT στην από 6 Απριλίου 2006 απόφασή της, κατά την οποία το εθνικό και το περιφερειακό προϊόν χονδρικής ανήκαν στην ίδια σχετική αγορά, το οποίο άλλωστε απορρίφθηκε ρητώς στη σκέψη 142 ανωτέρω.
Δεύτερον, το επιχείρημα των προσφευγουσών ότι, αντιθέτως προς τα εκτιθέμενα στην αιτιολογική σκέψη 724 της προσβαλλομένης αποφάσεως, η Telefónica δεν διέθετε επαρκές περιθώριο χειρισμών για τον καθορισμό της τιμολογιακής πολιτικής της, λόγω της εφαρμοστέας περιφερειακής ρυθμίσεως, ωσαύτως δεν μπορεί να γίνει δεκτό.
Υπενθυμίζεται ότι το άρθρο 82 ΕΚ αφορά μόνο συμπεριφορές θίγουσες τον ανταγωνισμό τις οποίες υιοθετούν οι επιχειρήσεις εξ ιδίας πρωτοβουλίας. Αν η θίγουσα τον ανταγωνισμό συμπεριφορά επιβάλλεται στις επιχειρήσεις από την εθνική νομοθεσία ή αν η τελευταία διαμορφώνει ένα νομικό πλαίσιο το οποίο, αυτό και μόνο, αποκλείει κάθε δυνατότητα ανταγωνιστικής συμπεριφοράς των επιχειρήσεων, το άρθρο 82 ΕΚ δεν έχει εφαρμογή. Στην περίπτωση αυτή, ο περιορισμός του ανταγωνισμού δεν οφείλεται, όπως προϋποθέτει η διάταξη αυτή, σε αυτόβουλη συμπεριφορά των επιχειρήσεων (βλ. απόφαση TeliaSonera, προπαρατεθείσα στη σκέψη 146, σκέψη 49 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).
Αντιθέτως, το άρθρο 82 ΕΚ μπορεί να εφαρμοσθεί αν αποδειχθεί ότι η εθνική νομοθεσία αφήνει περιθώρια ανταγωνισμού, ο οποίος ενδέχεται να εμποδίζεται, να περιορίζεται ή να στρεβλώνεται από αυτόβουλη συμπεριφορά των επιχειρήσεων (βλ. απόφαση TeliaSonera, προπαρατεθείσα στη σκέψη 146, σκέψη 50 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).
Συγκεκριμένα, το Δικαστήριο έχει τονίσει ότι, παρά την ύπαρξη μιας τέτοιας νομοθεσίας, εάν μια καθετοποιημένη επιχείρηση κατέχουσα δεσπόζουσα θέση διαθέτει περιθώριο χειρισμών έστω και για να τροποποιήσει μόνο τις τιμές της λιανικής, μπορεί να της καταλογιστεί η συμπίεση των περιθωρίων κέρδους, για τον λόγο αυτόν και μόνο (βλ., υπό την έννοια αυτή, αποφάσεις της 14ης Οκτωβρίου 2010, Deutsche Telekom κατά Επιτροπής, προπαρατεθείσα στη σκέψη 170, σκέψη 85, και TeliaSonera, προπαρατεθείσα στη σκέψη 146, σκέψη 51).
Εν προκειμένω, επισημαίνεται κατ’ αρχάς ότι, όσον αφορά το εθνικό προϊόν χονδρικής, οι προσφεύγουσες δεν αμφισβητούν τη διαπίστωση που εκτίθεται στις αιτιολογικές σκέψεις 109 έως 110 και 671 της προσβαλλομένης αποφάσεως ότι, αφενός, οι τιμές του εθνικού προϊόντος χονδρικής ουδέποτε ρυθμίστηκαν την περίοδο κατά την οποία διήρκεσε η παράβαση και, αφετέρου, η Telefónica ήταν, από τον Σεπτέμβριο του 2001, ελεύθερη να τις μειώσει.
Στη συνέχεια, όσον αφορά το περιφερειακό προϊόν χονδρικής, οι προσφεύγουσες υποστηρίζουν ότι οι τιμές τις οποίες επέβαλε η CMT κατ’ εφαρμογήν του μηχανισμού «retail minus» ήταν de facto σταθερές τιμές, τουλάχιστον μεταξύ του Μαρτίου του 2004 και του Δεκεμβρίου του 2006.
Υπενθυμίζεται ότι, όπως προκύπτει από την αιτιολογική σκέψη 113 της προσβαλλομένης αποφάσεως, μια διάταξη της 29ης Δεκεμβρίου 2000 του ισπανικού Υπουργείου Προεδρίας καθιέρωσε τον ανώτατο χαρακτήρα των τιμών για το περιφερειακό προϊόν χονδρικής. Εξάλλου, όπως προκύπτει από τη δικογραφία, η CMT, με έγγραφο της 2ας Φεβρουαρίου 2005, επιβεβαίωσε ρητώς ότι οι τιμές του περιφερειακού προϊόντος χονδρικής ήταν ανώτατες τιμές και ότι η Telefónica ήταν ελεύθερη να ζητήσει μείωση των τιμών της (βλ., επίσης, αιτιολογικές σκέψεις 116 έως 118 και 673 της προσβαλλομένης αποφάσεως).
Συναφώς, το επιχείρημα των προσφευγουσών το οποίο αφορά, αφενός, την απόφαση της CMT της 31ης Μαρτίου 2004, στην οποία η τελευταία έκρινε ότι είναι εύλογο ότι η τιμή του περιφερειακού προϊόντος χονδρικής είναι δυνατό να συμβάλει στη διατήρηση των επενδύσεων των επιχειρηματιών που εκμεταλλεύονται το καλωδιακό δίκτυο και ότι η τιμή του περιφερειακού προϊόντος έπρεπε να καθορισθεί με βάση ένα απόλυτο ποσό υπολογιζόμενο κατά τη μέθοδο «retail minus», οπότε «η CMT ουδέποτε επέτρεψε τη μείωση της τιμής του περιφερειακού προϊόντος [χονδρικής], δεδομένου ότι τούτο θα διακύβευε τη βιωσιμότητα του καλωδιακού δικτύου», και, αφετέρου, τις αποφάσεις της CMT της 29ης Απριλίου 2002 και της 22ας Ιουλίου 2004, στις οποίες δήλωσε ότι αντιτίθεται σε σημαντικές μειώσεις των τιμών χονδρικής, προκειμένου να αποτραπεί η αποθάρρυνση των επενδύσεων σε υποδομές και καινοτομία, στηρίζεται στην εσφαλμένη υπόθεση ότι η CMT ουδέποτε επέτρεψε τη μείωση της τιμής των προϊόντων χονδρικής. Συνεπώς, το επιχείρημα αυτό πρέπει να απορριφθεί.
Εν πάση περιπτώσει, το επιχείρημα αυτό αντικρούεται από το γεγονός ότι η CMT μείωσε με δική της πρωτοβουλία τις τιμές του περιφερειακού προϊόντος χονδρικής, ενώ η Telefónica δεν είχε προτείνει καμία τροποποίηση των τιμών της, με αποφάσεις της 22ας Ιουλίου 2004 [απόφαση της CMT της 22ας Ιουλίου 2004 επί της αιτήσεως τροποποιήσεως της προσφοράς προσβάσεως στον τοπικό βρόχο (OBA) της TESAU για να προσαρμοσθεί στην τροποποίηση των ταχυτήτων ADSL σε επίπεδο λιανικής] και της 19ης Μαΐου 2005 [απόφαση της CMT της 19ης Μαΐου 2005 επί της αιτήσεως τροποποιήσεως της προσφοράς προσβάσεως στον τοπικό βρόχο (OBA) της TESAU για να προσαρμοσθεί στην αύξηση των ταχυτήτων ADSL σε επίπεδο λιανικής]. Το επιχείρημα το οποίο προέβαλαν οι προσφεύγουσες με το υπόμνημα αντικρούσεως, κατά το οποίο οι εν λόγω αποφάσεις αποδεικνύουν ότι για τη μείωση των τιμών του περιφερειακού προϊόντος χονδρικής χρειαζόταν η επέμβαση της CMT και ότι τούτο δεν μπορούσε να αποφασισθεί ελεύθερα από την Telefónica πρέπει επίσης να απορριφθεί, δεδομένου ότι στην Telefónica εναπέκειτο, στο πλαίσιο της ιδιαίτερης ευθύνης την οποία υπέχει ως επιχείρηση που κατέχει δεσπόζουσα θέση στην αγορά του περιφερειακού προϊόντος χονδρικής, να υποβάλει στη CMT αιτήσεις τροποποιήσεως των τιμών της, εφόσον αυτές είχαν ως αποτέλεσμα να προσβάλουν τον αποτελεσματικό και ανόθευτο ανταγωνισμό εντός της κοινής αγοράς (βλ., υπό την έννοια αυτή, απόφαση της 10ης Απριλίου 2008, Deutsche Telekom κατά Επιτροπής, προπαρατεθείσα στη σκέψη 69, σκέψη 122).
Τέλος, όσον αφορά τις τιμές λιανικής της Telefónica, επισημαίνεται, όπως επισήμανε και η Επιτροπή, ότι οι προσφεύγουσες δεν αμφισβητούν το εκτιθέμενο στην αιτιολογική σκέψη 724 της προσβαλλομένης αποφάσεως επιχείρημα της Επιτροπής ότι η Telefónica ήταν ελεύθερη να αυξάνει τις τιμές λιανικής της ανά πάσα στιγμή. Ωσαύτως δεν αμφισβητούν τις διαπιστώσεις που περιέχονται στις αιτιολογικές σκέψεις 104 έως 108 της προσβαλλομένης αποφάσεως, κατά τις οποίες, ενώ οι τιμές λιανικής της TESAU είχαν αποτελέσει αντικείμενο ενός συστήματος διοικητικής αδειοδοτήσεως από την Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos (ισπανική επιτροπή για την εκπροσώπηση της κυβερνήσεως ως προς τις οικονομικές υποθέσεις, στο εξής: CDGAE) από τις 3 Αυγούστου 2001 έως την 1η Νοεμβρίου 2003, οι τιμές λιανικής των λοιπών θυγατρικών της Telefónica δεν υποβλήθηκαν σε καμία ρύθμιση, κατά τις οποίες οι τιμές λιανικής που εγκρίθηκαν στις 3 Αυγούστου 2001 από την CDGAE ως σταθερές τιμές είχαν προταθεί από την TESAU και κατά τις οποίες οι τιμές λιανικής των υπηρεσιών προσβάσεως ADSL της TESAU ελευθερώθηκαν με απόφαση της CDGAE της 25ης Σεπτεμβρίου 2003, θέτοντας τέρμα στο σύστημα διοικητικής αδειοδοτήσεως για τις τιμές λιανικής των υπηρεσιών προσβάσεως ADSL της TESAU, διατηρουμένης της υποχρεώσεως της τελευταίας να γνωστοποιεί κάθε τροποποίηση των εν λόγω τιμών δέκα ημέρες πριν την καθιέρωσή τους στην αγορά. Συνεπώς, πρέπει να κριθεί ότι η Telefónica είχε τη δυνατότητα να αυξήσει τις τιμές λιανικής της, πράγμα το οποίο δεν έπραξε.
Οι προσφεύγουσες υποστηρίζουν συναφώς ότι η συλλογιστική της Επιτροπής ενέχει αντίφαση, δεδομένου ότι δεν μπορεί, αφενός, να προσάπτει στην Telefónica ότι εφάρμοσε πρακτικές συμπιέσεως των περιθωρίων κέρδους οι οποίες είχαν ως συνέπεια να ισχύουν, στην Ισπανία, τιμές λιανικής πολύ υψηλότερες από τις τιμές στις άλλες ευρωπαϊκές χώρες και, αφετέρου, να προσάπτει στην Telefónica ότι δεν αύξησε τις τιμές λιανικής της προκειμένου να αποφύγει τη συμπίεση των περιθωρίων κέρδους. Το επιχείρημα αυτό πρέπει να απορριφθεί. Συγκεκριμένα, ο δικαστής της Ένωσης έχει κρίνει, κατά το παρελθόν, ότι μπορούσε να είναι αναγκαία η αύξηση των τιμών των προϊόντων λιανικής προκειμένου να αποφευχθεί η συμπίεση των περιθωρίων κέρδους (απόφαση της 10ης Απριλίου 2008, Deutsche Telekom κατά Επιτροπής, προπαρατεθείσα στη σκέψη 69, σκέψεις 141 έως 151· βλ., επίσης, απόφαση της 14ης Οκτωβρίου 2010, Deutsche Telekom κατά Επιτροπής, προπαρατεθείσα στη σκέψη 170, σκέψεις 88 και 89).
Τρίτον, πρέπει να απορριφθεί το επιχείρημα των προσφευγουσών ότι η Telefónica δεν μπορούσε ευλόγως να προβλέψει ότι η προηγουμένως εγκριθείσα από τη CMT τιμολογιακή πολιτική της ήταν δυνατό να συνιστά παράβαση του άρθρου 82 ΕΚ.
Κατ’ αρχάς, υπενθυμίζεται ότι το γεγονός ότι η προσβαλλομένη απόφαση αφορά ρυθμιζόμενα προϊόντα και υπηρεσίες δεν ασκεί επιρροή. Πράγματι, ελλείψει ρητής παρεκκλίσεως συναφώς, το δίκαιο του ανταγωνισμού έχει εφαρμογή στους ρυθμιζόμενους τομείς (βλ., υπό την έννοια αυτή, αποφάσεις του Δικαστηρίου της 16ης Δεκεμβρίου 1975,
40/73 έως 48/73, 50/73, 54/73 έως 56/73, 111/73, 113/73 και 114/73, Suiker Unie κ.λπ. κατά Επιτροπής, Συλλογή τόμος 1975, σ. 513
, σκέψεις 65 έως 72, και της 11ης Απριλίου 1989,
66/86, Saeed Flugreisen και Silver Line Reisebüro, Συλλογή 1989, σ. 803
). Συγκεκριμένα, δεν αποκλείεται η εφαρμογή των κανόνων ανταγωνισμού, εφόσον οι ισχύουσες στον οικείο τομέα διατάξεις αφήνουν περιθώριο ανταγωνισμού ο οποίος μπορεί να παρεμποδιστεί, να περιοριστεί ή να στρεβλωθεί από αυτόβουλη συμπεριφορά των επιχειρήσεων (βλ. απόφαση του Δικαστηρίου της 11ης Νοεμβρίου 1997,
C-359/95 P και C-379/95 P, Επιτροπή και Γαλλία κατά Ladbroke Racing, Συλλογή 1997, σ. I-6265
, σκέψεις 33 και 34 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία), πράγμα το οποίο ίσχυε εν προκειμένω (βλ. σκέψεις 327 έως 337 ανωτέρω).
Συνεπώς, όπως επισημάνθηκε στη σκέψη 299 ανωτέρω, η Telefónica δεν μπορούσε να αγνοεί ότι η τήρηση της ισπανικής κανονιστικής ρυθμίσεως στον τομέα των τηλεπικοινωνιών δεν την προστατεύει από μια παρέμβαση της Επιτροπής βάσει του άρθρου 82 ΕΚ.
Περαιτέρω, μολονότι βεβαίως η CMT έκρινε, με απόφαση της 26ης Ιουλίου 2001, ότι οι τιμές του περιφερειακού προϊόντος χονδρικής της Telefónica καθορίζονταν βάσει ενός συστήματος τιμών «retail minus», βάσει του οποίου η τιμή κάθε χαρακτηριστικού του περιφερειακού προϊόντος χονδρικής δεν είναι υψηλότερη από ένα συγκεκριμένο ποσοστό του μηνιαίου τέλους το οποίο αντιστοιχεί στην τιμή λιανικής της TESAU (αιτιολογικές σκέψεις 114, 290 και υποσημείωση 258 της προσβαλλομένης αποφάσεως), οι προσφεύγουσες δεν αμφισβητούν ότι η CMT δεν εξέτασε την ύπαρξη συμπιέσεως των περιθωρίων κέρδους μεταξύ του περιφερειακού προϊόντος χονδρικής της Telefónica και του προϊόντος λιανικής της, βάσει του πραγματικού ιστορικού κόστους της τελευταίας, αλλά βάσει εκτιμήσεων ex ante. Ωσαύτως δεν αμφισβητούν ότι η CMT ουδέποτε ανέλυσε την ενδεχόμενη ύπαρξη συμπιέσεως των περιθωρίων κέρδους μεταξύ του εθνικού προϊόντος χονδρικής της Telefónica και των προϊόντων λιανικής της. Όπως επισήμανε η Επιτροπή στις αιτιολογικές σκέψεις 725 έως 728 της προσβαλλομένης αποφάσεως, η Telefónica, η οποία διέθετε λεπτομερείς πληροφορίες ως προς το πραγματικό κόστος της και ως προς τα έσοδά της, δεν μπορούσε να αγνοεί ότι οι ex ante εκτιμήσεις της CMT δεν είχαν επιβεβαιωθεί στην πραγματικότητα από τις εξελίξεις στην αγορά τις οποίες ήταν σε θέση να παρατηρεί.
Κατόπιν των ανωτέρω σκέψεων, πρέπει να απορριφθούν όλα τα επιχειρήματα των προσφευγουσών που έχουν ως σκοπό να αποδειχθεί ότι η Telefónica δεν ήταν ευλόγως σε θέση να προβλέψει τον αντίθετο στον ανταγωνισμό χαρακτήρα της συμπεριφοράς της.
Κατά δεύτερον, οι προσφεύγουσες υποστηρίζουν ότι η Telefónica μπορούσε να έχει δικαιολογημένη εμπιστοσύνη στις ενέργειες και στις αποφάσεις της CMT. Υποστηρίζουν επίσης ότι οι διαφορές μεταξύ του πραγματικού κόστους ex post και των εκτιμήσεων που χρησιμοποίησε η CMT στο πλαίσιο της εκ μέρους της εξετάσεως ex ante της υπάρξεως συμπιέσεως των περιθωρίων κέρδους, τις οποίες υπογράμμισε η Επιτροπή στις αιτιολογικές σκέψεις 728 και 729 της προσβαλλομένης αποφάσεως (βλ., επίσης, τον πίνακα 59 της προσβαλλομένης αποφάσεως), δεν ήταν αρκούντως πρόδηλες ώστε η Telefónica να αναμένει την επέμβαση της CMT.
Πρέπει να απορριφθεί το επιχείρημα των προσφευγουσών ότι η Telefónica δεν μπορούσε να θέσει υπό αμφισβήτηση το βάσιμο της μεθόδου που χρησιμοποίησε η CMT για να κρίνει αν υπήρξε συμπίεση των περιθωρίων κέρδους ούτε τη λυσιτέλεια των αιτήσεων παροχής πληροφοριών της CMT, αφού η Επιτροπή δεν επενέβη σε σχέση με την ενέργεια της ισπανικής ρυθμιστικής αρχής.
Συγκεκριμένα, το επιχείρημα αυτό στηρίζεται στην εσφαλμένη προκείμενη ότι η Επιτροπή θεώρησε ότι η μέθοδος την οποία χρησιμοποίησε η CMT για να κρίνει αν υπήρχε συμπίεση των περιθωρίων κέρδους ήταν ακατάλληλη, ενώ η ρυθμιστική ενέργεια της CMT δεν αποτελούσε αντικείμενο της προσβαλλομένης αποφάσεως. Αντιθέτως, όπως υπογράμμισε η Επιτροπή στην αιτιολογική σκέψη 733 της προσβαλλομένης αποφάσεως, η μέθοδος που χρησιμοποιήθηκε για να διαπιστωθεί η ύπαρξη συμπιέσεως των περιθωρίων κέρδους στην προσβαλλομένη απόφαση δεν αντιφάσκει προς τη μέθοδο «retail minus» την οποία χρησιμοποίησε η CMT.
Συνεπώς, η μη επέμβαση της Επιτροπής έναντι της ισπανικής ρυθμιστικής αρχής δεν μπορούσε να δημιουργήσει στην Telefónica δικαιολογημένη εμπιστοσύνη ως προς το ότι δεν διέπραττε παράβαση του άρθρου 82 ΕΚ.
Όσον αφορά το επιχείρημα ότι, λαμβανομένης υπόψη της επεμβάσεως της CMT, η Telefónica μπορούσε να έχει δικαιολογημένη εμπιστοσύνη ως προς το γεγονός ότι η σχέση μεταξύ των τιμών χονδρικής της και των τιμών λιανικής της δεν θα είχαν ως αποτέλεσμα τη συμπίεση των περιθωρίων κέρδους, επισημαίνεται κατ’ αρχάς ότι οι προσφεύγουσες δεν αμφισβητούν τις διαπιστώσεις που περιέχονται στην αιτιολογική σκέψη 726 της προσβαλλομένης αποφάσεως, κατά τις οποίες, αφενός, η CMT ουδέποτε ανέλυσε την ύπαρξη συμπιέσεως των περιθωρίων κέρδους μεταξύ του εθνικού προϊόντος χονδρικής και του προϊόντος λιανικής της Telefónica κατά την κρίσιμη περίοδο και, αφετέρου, το εθνικό προϊόν χονδρικής ήταν μεγαλύτερο από το περιφερειακό προϊόν χονδρικής κατά τη διάρκεια της εν λόγω περιόδου.
Περαιτέρω, όσον αφορά το περιφερειακό προϊόν χονδρικής, μολονότι, βεβαίως, η CMT ανέλυσε την ύπαρξη συμπιέσεως των περιθωρίων κέρδους απορρέουσας από τις τιμές της Telefónica που αφορούσαν το περιφερειακό προϊόν χονδρικής σε πλείονες αποφάσεις ληφθείσες κατά την περίοδο κατά την οποία διήρκεσε η παράβαση, ουδέποτε ανέλυσε την ύπαρξη ενός τέτοιου αποτελέσματος βάσει του πραγματικού ιστορικού κόστους της Telefónica.
Συναφώς, το επιχείρημα των προσφευγουσών ότι οι διαφορές μεταξύ του πραγματικού ex post κόστους και των ex ante εκτιμήσεων τις οποίες χρησιμοποίησε η CMT δεν υπήρξαν αρκούντως σαφείς προκειμένου να ωθήσουν την Telefónica να θέσει υπό αμφισβήτηση το βάσιμο της ενέργειας της CMT πρέπει να απορριφθεί. Συγκεκριμένα, προκειμένου να στηρίξουν το επιχείρημα αυτό οι προσφεύγουσες προβάλλουν, στο δικόγραφο της προσφυγής τους, ότι οι δήθεν ασυνέπειες μεταξύ των πληροφοριών που παρέσχε η Telefónica στη CMT και των περιεχομένων στα επιχειρηματικά της σχέδια ή στους πίνακες αποτελεσμάτων της απορρέουν από την εκ μέρους της Επιτροπής εσφαλμένη ερμηνεία των πληροφοριών που τέθηκαν στη διάθεσή της όσον αφορά τις προβλέψεις της ζητήσεως και οι οποίες αφορούν το κόστος ενός δικτύου [
εμπιστευτικό
] γραμμών ADSL. Ακόμη και αν υποτεθεί ότι το επιχείρημα αυτό είναι βάσιμο, δεν είναι ικανό αφ’ εαυτού να θέσει υπό αμφισβήτηση το σύνολο των αποδεικτικών στοιχείων που περιέχονται ιδίως στον πίνακα 59 της προσβαλλομένης αποφάσεως, από τα οποία προκύπτει ότι δεν ήταν δυνατό να μην μπορούσε η Telefónica να προβλέψει ότι το κόστος που χρησιμοποιήθηκε στο μοντέλο «retail minus» της CMT δεν ανταποκρινόταν στην πραγματικότητα. Αντιθέτως, τα λοιπά επιχειρήματα των προσφευγουσών ότι, αφενός, η εταιρία παροχής συμβουλών ARCOME δεν χρησιμοποίησε τις πληροφορίες που παρέσχε η Telefónica, αλλά έλαβε, ως σημείο αναφοράς για τη διαμόρφωση του μοντέλου «retail minus», ένα δίκτυο περισσοτέρων από [
εμπιστευτικό
] γραμμών ADSL και αφετέρου, η CMT δεν χρησιμοποίησε τις καταχωρίσεις δαπανών της Telefónica, θεωρώντας ότι δεν έγιναν κατά τρόπο αρκούντως λεπτομερή, συντελούν στην επιβεβαίωση του γεγονότος ότι η Telefónica γνώριζε ή όφειλε να γνωρίζει ότι το κόστος που χρησιμοποιήθηκε στο μοντέλο «retail minus» της CMT δεν αντιστοιχούσε στο πραγματικό κόστος.
Επιπλέον, πρέπει να απορριφθούν τα επιχειρήματα των προσφευγουσών ότι ούτε από τα επιχειρηματικά σχέδια ούτε από τους πίνακες αποτελεσμάτων προέκυπτε ότι η Telefónica υφίστατο ζημίες στην αγορά λιανικής. Πρώτον, οι προσφεύγουσες υποστηρίζουν ότι [
εμπιστευτικό
]. Ωστόσο, το επιχείρημα αυτό είναι παντελώς αστήρικτο. Δεύτερον, οι προσφεύγουσες υποστηρίζουν ότι το επιχειρηματικό σχέδιο της 18ης Απριλίου 2002 δεν επιτρέπει τη συναγωγή του συμπεράσματος αυτού, δεδομένου ότι [
εμπιστευτικό
]. Εντούτοις, από τις προβλέψεις που περιέχονται στο έγγραφο αυτό προκύπτει ότι [
εμπιστευτικό
]. Συνεπώς, το επιχείρημά τους δεν μπορεί να γίνει δεκτό. Τρίτον, όσον αφορά τους πίνακες αποτελεσμάτων της Telefónica, οι προσφεύγουσες υποστηρίζουν ότι τα έγγραφα αυτά, τα οποία περιέχουν μηνιαίες πληροφορίες επί των εσόδων και των εξόδων, που καθιστούν δυνατή τη διασφάλιση της ορθής διεξαγωγής του επιχειρηματικού σχεδίου και της εξελίξεως της δραστηριότητας. Δεδομένου ότι το επιχειρηματικό σχέδιο προέβλεπε ότι [
εμπιστευτικό
], εναπέκειτο στις προσφεύγουσες να βεβαιωθούν ότι [
εμπιστευτικό
].
Τέλος, όπως επισημαίνει η Επιτροπή, η Telefónica δεν αμφισβητεί ότι το πραγματικό αυξητικό κόστος υποδομής, δικτύου και προσβάσεως ήταν πολύ υψηλότερο από το περιλαμβανόμενο στο μοντέλο «retail minus» της CMT. Αυτό το πραγματικό κόστος αναγραφόταν σε διάφορα εσωτερικά έγγραφα της Telefónica, οπότε η τελευταία δεν μπορούσε να αγνοεί ότι το μοντέλο της CMT υποτιμούσε το πραγματικό κόστος της.
Κατόπιν των ανωτέρω σκέψεων, πρέπει να συναχθεί το συμπέρασμα ότι οι ενέργειες και οι αποφάσεις της CMT δεν μπορούσαν να δημιουργήσουν δικαιολογημένη εμπιστοσύνη στις προσφεύγουσες περί του ότι οι υπό κρίση τιμολογιακές πρακτικές ήταν σύμφωνες προς το άρθρο 82 ΕΚ. Ως εκ τούτου, η πρώτη αιτίαση, η οποία αφορά το ότι δεν υπάρχει παράβαση διαπραχθείσα εκ προθέσεως ή εξ αμελείας, πρέπει συνεπώς να απορριφθεί.
Αφετέρου, οι προσφεύγουσες προσάπτουν στην Επιτροπή ότι δεν παρέθεσε, στην προσβαλλομένη απόφαση, κανένα πραγματικό ή νομικό στοιχείο το οποίο να επιτρέπει να κριθεί ότι η παράβαση συνιστά «κατάφωρη κατάχρηση», ως προς την οποία υπάρχουν προηγούμενα (αιτιολογικές σκέψεις 731 έως 736 της προσβαλλομένης αποφάσεως).
Κατ’ αρχάς, υπογραμμίζεται ότι, όπως προκύπτει από τις σκέψεις 319 έως 352 ανωτέρω, ορθώς η Επιτροπή έκρινε ότι η παράβαση που διαπιστώθηκε στην προσβαλλομένη απόφαση διαπράχθηκε εκ προθέσεως ή εξ αμελείας. Όπως υπομνήσθηκε στη σκέψη 319 ανωτέρω, μια τέτοια παράβαση τιμωρείται με πρόστιμο δυνάμει του άρθρου 15, παράγραφος 2, πρώτο εδάφιο, του κανονισμού 17 και, από την 1η Μαΐου 2004, του άρθρου 23, παράγραφος 2, του κανονισμού 1/2003.
Στο πλαίσιο της υπό κρίση αιτιάσεως, οι προσφεύγουσες υποστηρίζουν ωστόσο ότι η αρχή της ασφαλείας δικαίου δεν επιτρέπει στην Επιτροπή να επιβάλλει πρόστιμο για αντίθετες στον ανταγωνισμό συμπεριφορές, οσάκις ο παράνομος χαρακτήρας των συμπεριφορών αυτών δεν απορρέει από σαφή και προβλέψιμα προηγούμενα. Συναφώς, η συλλογιστική της Επιτροπής, η οποία εκτίθεται στις αιτιολογικές σκέψεις 731 έως 736 της προσβαλλομένης αποφάσεως, πάσχει από πλάνη περί τα πράγματα και πλάνη κατά την εκτίμηση των πραγματικών περιστατικών.
Πρώτον, οι προσφεύγουσες υποστηρίζουν ότι η συμπίεση των περιθωρίων κέρδους που καταλογίζεται στην Telefónica εν προκειμένω δεν στηρίζεται σε σαφή προηγούμενα.
Κατ’ αρχάς, πρέπει να απορριφθεί το επιχείρημα των προσφευγουσών, το οποίο αφορά την πρακτική που η Επιτροπή εφαρμόζει με τις αποφάσεις της, κατά την οποία η έλλειψη σαφών προηγουμένων που θεμελιώνουν τον παράνομο χαρακτήρα μιας συμπεριφοράς θα μπορούσε να δικαιολογήσει την μη επιβολή προστίμου. Συναφώς, υπενθυμίζεται ότι η απόφαση της Επιτροπής να μην επιβάλει πρόστιμο με ορισμένες αποφάσεις, λόγω της σχετικά νέας φύσεως των διαπιστωθεισών παραβάσεων, δεν χορηγεί «ασυλία» στις επιχειρήσεις που διαπράττουν αργότερα το ίδιο είδος παραβάσεων. Πράγματι, εντός αυτού του ιδιαιτέρου πλαισίου κάθε υποθέσεως η Επιτροπή, κατά την άσκηση της εξουσίας της εκτιμήσεως, αποφασίζει περί της σκοπιμότητας επιβολής προστίμου για να κολάσει τη διαπιστωθείσα παράβαση και να διατηρήσει την αποτελεσματικότητα του δικαίου του ανταγωνισμού (απόφαση του Πρωτοδικείου της 22ας Οκτωβρίου 1997,
T-213/95 και T-18/96, SCK και FNK κατά Επιτροπής, Συλλογή 1997, σ. II-1739
, σκέψη 239).
Στη συνέχεια, πρέπει να απορριφθεί το επιχείρημα το οποίο αφορά την προβαλλόμενη αντίφαση στη συλλογιστική της Επιτροπής μεταξύ, αφενός, της διαπιστώσεως που περιέχεται στην αιτιολογική σκέψη 733 της προσβαλλομένης αποφάσεως, κατά την οποία ο υπολογισμός της συμπιέσεως των περιθωρίων κέρδους εν προκειμένω απορρέει σαφώς από αποφάσεις της Επιτροπής και από τη νομολογία προ της εκδόσεως της αποφάσεως της Επιτροπής Deutsche Telekom και, αφετέρου, της διαπιστώσεως που περιέχεται στην αιτιολογική σκέψη 744 της προσβαλλομένης αποφάσεως, κατά την οποία η εφαρμοσθείσα στην απόφαση της Επιτροπής Deutsche Telekom μέθοδος υπολογισμού δεν είχε χρησιμοποιηθεί προηγουμένως σε καμία επίσημη απόφαση της Επιτροπής.
Συγκεκριμένα, ορθώς η Επιτροπή υποστηρίζει, κατ’ ουσίαν, ότι από την αιτιολογική σκέψη 206 της αποφάσεως της Επιτροπής Deutsche Telekom προκύπτει ότι η εφαρμοσθείσα στην εν λόγω απόφαση της Επιτροπής μέθοδος υπολογισμού, στην οποία αναφέρεται η αιτιολογική σκέψη 744 της προσβαλλομένης αποφάσεως, απορρέει από την πρακτική που η Επιτροπή εφαρμόζει με τις αποφάσεις της, μολονότι, είναι αληθές, περιέχει ένα νέο στοιχείο, ήτοι τη χρησιμοποίηση μιας σταθμισμένης τιμής. Συγκεκριμένα, η εν λόγω αιτιολογική σκέψη εκθέτει ότι «η μέθοδος σταθμισμένης προσέγγισης για τον υπολογισμό της συμπίεσης των τιμών, στην οποία βασίζεται η παρούσα απόφαση, δεν έχει μέχρι στιγμής αποτελέσει αντικείμενο επίσημης απόφασης. Εξάλλου, πρέπει να σημειωθεί ότι ο έλεγχος της συμπιέσεως των τιμών αποτελεί μέρος της καθιερωμένης πρακτικής της Επιτροπής όσον αφορά τη λήψη αποφάσεων και η νέα πτυχή της εν λόγω πρακτικής είναι η μέθοδος σταθμισμένης προσέγγισης. Η μέθοδος αυτή χρησιμοποιήθηκε στην προκειμένη περίπτωση προκειμένου να ληφθεί υπόψη το γεγονός ότι στη Γερμανία υπάρχει ένα μόνο τέλος χονδρικής, ενώ τα τέλη για τις αντίστοιχες λιανικές υπηρεσίες αναλογικής σύνδεσης, ISDN και ΑDSL είναι διαφορετικά».
Επιπλέον, όσον αφορά το επιχείρημα των προσφευγουσών ότι τα προηγούμενα τα οποία παρέθεσε η Επιτροπή στην αιτιολογική σκέψη 733 της προσβαλλομένης αποφάσεως ήταν υπερβολικά γενικά και αόριστα προκειμένου να παράσχουν στην Telefónica τη δυνατότητα να προβλέψει ότι η συμπεριφορά της μπορούσε να έχει παράνομο χαρακτήρα επισημαίνεται ότι, ανεξαρτήτως της λυσιτέλειας, στο πλαίσιο της υπό κρίση υποθέσεως, της προπαρατεθείσας στη σκέψη 186 αποφάσεως του Πρωτοδικείου Industrie des poudres sphériques κατά Επιτροπής, στην απόφασή της 88/518/ΕΟΚ της 18ης Ιουλίου 1988 σχετικά με διαδικασία εφαρμογής του άρθρου [82 ΕΚ] (IV/30.178 — Napier Brown — British Sugar) (
ΕΕ L 284, σ. 41
), η Επιτροπή είχε ήδη κρίνει, στην αιτιολογική σκέψη 66, ότι «[η] διατήρηση, εκ μέρους μιας εταιρίας που έχει δεσπόζουσα θέση στις αγορές πρώτης ύλης και ενός αντίστοιχου παραγώγου προϊόντος, ενός περιθωρίου μεταξύ της τιμής της πρώτης ύλης την οποία χρεώνει στις εταιρίες που την ανταγωνίζονται στην κατασκευή του παραγώγου προϊόντος και της τιμής την οποία χρεώνει για το παράγωγο προϊόν καθεαυτό, το οποίο δεν αντανακλά επαρκώς το κόστος μεταποιήσεως της δεσπόζουσας εταιρίας […], με συνέπεια να είναι περιορισμένος ο ανταγωνισμός στο παράγωγο προϊόν […], αποτελεί κατάχρηση της δεσπόζουσας θέσης της».
Τέλος, όπως επισήμανε η Επιτροπή στην αιτιολογική σκέψη 735 της προσβαλλομένης αποφάσεως, η απόφασή της Deutsche Telekom αποτελεί επίσης προηγούμενο το οποίο διευκρινίζει τις προϋποθέσεις εφαρμογής του άρθρου 82 ΕΚ σε μια οικονομική δραστηριότητα η οποία υπόκειται σε ειδική τομεακή ρύθμιση ex ante. Τα επιχειρήματα των προσφευγουσών τα οποία σκοπούν στο να αποδειχθεί ότι η απόφαση αυτή δεν παρείχε στην Telefónica τη δυνατότητα να καθορίσει με ακρίβεια τις προϋποθέσεις υπό τις οποίες η Επιτροπή και ο δικαστής της Ένωσης έκριναν ότι η ύπαρξη συμπιέσεως των περιθωρίων κέρδους μπορούσε να συνιστά παράβαση του άρθρου 82 ΕΚ δεν μπορούν να γίνουν δεκτά συναφώς. Κατά πρώτον, πρέπει να απορριφθεί το επιχείρημα ότι η απόφαση της Επιτροπής Deutsche Telekom έχει αποτελέσει αντικείμενο προσφυγής ενώπιον του δικαστή της Ένωσης, δεδομένου ότι το τεκμήριο νομιμότητας των πράξεων των οργάνων της Ένωσης συνεπάγεται ότι οι πράξεις αυτές παράγουν έννομα αποτελέσματα, εφόσον δεν έχουν ανακληθεί, ακυρωθεί κατόπιν προσφυγής ακυρώσεως ή κριθεί ανίσχυρες κατόπιν προδικαστικής παραπομπής ή κατόπιν ενστάσεως ελλείψεως νομιμότητας (βλ. απόφαση του Δικαστηρίου της 5ης Οκτωβρίου 2004,
C-475/01, Επιτροπή κατά Ελλάδας, Συλλογή 2004, σ. I-8923
, σκέψη 18 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία). Κατά δεύτερον, το επιχείρημα ότι ο ορισμός των αγορών προϊόντων δεν ήταν προβλέψιμος πρέπει να απορριφθεί, για τους προεκτεθέντες στη σκέψη 323 λόγους. Κατά τρίτον, όσον αφορά το επιχείρημα ότι η αγορά αναπτυσσόταν ταχέως, αρκεί η υπόμνηση ότι η περίσταση αυτή δεν μπορεί να αποκλείσει την εφαρμογή των κανόνων ανταγωνισμού, και ιδίως των κανόνων του άρθρου 82 ΕΚ (απόφαση της 30ής Ιανουαρίου 2007, France Télécom κατά Επιτροπής, προπαρατεθείσα στη σκέψη 60, σκέψη 107). Κατά τέταρτον, όσον αφορά το επιχείρημα ότι η υπό κρίση υπόθεση αφορά έναν επουσιώδη συντελεστή παραγωγής, αρκεί να υπομνησθεί ότι η διαπίστωση της υπάρξεως συμπιέσεως των περιθωρίων κέρδους δεν επιβάλλει να είναι απαραίτητο το οικείο προϊόν χονδρικής (βλ. σκέψεις 180 έως 182 ανωτέρω). Κατά πέμπτον, το επιχείρημα που αφορά την αυστηρότητα του τομεακού ελέγχου στην Ισπανία ωσαύτως δεν μπορεί να γίνει δεκτό, για τους προεκτεθέντες στις σκέψεις 339 έως 342 λόγους.
Συνεπώς, η Telefónica δεν μπορούσε να αγνοεί ότι η συμπεριφορά της ήταν ικανή να περιορίσει τον ανταγωνισμό. Συγκεκριμένα, οι προσφεύγουσες δεν μπορούν να υποστηρίζουν ότι, ακόμη και μετά την ανακοίνωση των αιτιάσεων, δεν ήταν σε θέση να προβλέψουν το μοντέλο δαπανών και εσόδων το οποίο θα υιοθετούσε η Επιτροπή στην προσβαλλομένη απόφαση, λόγω του ότι αυτό στηριζόταν σε συμπληρωματικά αποδεικτικά στοιχεία των οποίων δεν είχε γίνει μνεία στην ανακοίνωση αυτή ούτε στο έγγραφο οχλήσεως. Συγκεκριμένα, όπως έχει ήδη επισημανθεί στο πλαίσιο της εξετάσεως του πρώτου λόγου ακυρώσεως στον οποίο στηρίζεται το κύριο αίτημα των προσφευγουσών, καμία προσβολή των δικαιωμάτων άμυνάς τους δεν διαπιστώθηκε συναφώς.
Δεύτερον, οι προσφεύγουσες υποστηρίζουν ότι Telefónica ουδέποτε ήταν σε θέση να προβλέψει, ούτε πριν ούτε μετά τον Οκτώβριο του 2003, ημερομηνία δημοσιεύσεως της αποφάσεως της Επιτροπής Deutsche Telekom, τη νέα μεθοδολογία την οποία χρησιμοποίησε η Επιτροπή στην απόφασή της για να κρίνει αν υπήρξε συμπίεση των περιθωρίων κέρδους.
Συναφώς, κατά πρώτον, πρέπει να απορριφθούν τα επιχειρήματα των προσφευγουσών κατά τα οποία η Telefónica δεν μπορούσε να προβλέψει τις πηγές, τη μέθοδο και τους υπολογισμούς τους οποίους χρησιμοποίησε η Επιτροπή στην προσβαλλομένη απόφαση. Συγκεκριμένα, οι πηγές που χρησιμοποιήθηκαν στο πλαίσιο του υπολογισμού της συμπιέσεως των περιθωρίων κέρδους είναι τα στοιχεία για τα έσοδα και το ιστορικό κόστος της Telefónica, που προέρχονται από τις προσφεύγουσες. Εξάλλου, λαμβανομένων υπόψη των προηγουμένων αποφάσεων της Επιτροπής μνεία των οποίων γίνεται στις σκέψεις 360 και 361 ανωτέρω, η Telefónica ήταν ευλόγως σε θέση να προβλέψει ότι η συμπεριφορά της στην αγορά ήταν ικανή να περιορίσει τον ανταγωνισμό.
Κατά δεύτερον, το επιχείρημα κατά το οποίο ο ορισμός των σχετικών αγορών από την Επιτροπή στην προσβαλλομένη απόφαση δεν ήταν δυνατό να προβλεφθεί από την Telefónica έχει ήδη απορριφθεί στις σκέψεις 323 έως 326 ανωτέρω.
Κατά τρίτον, όσον αφορά το επιχείρημα ότι το κριτήριο της συμπιέσεως των περιθωρίων κέρδους εφαρμόσθηκε το πρώτον στην προσβαλλομένη απόφαση σε μια ταχέως αναπτυσσόμενη αγορά, στη σκέψη 361 ανωτέρω υπομνήσθηκε ότι το γεγονός ότι η αγορά αναπτύσσεται ταχέως δεν μπορεί να αποκλείσει την εφαρμογή των κανόνων ανταγωνισμού.
Κατά τέταρτον, τα επιχειρήματα περί του ότι είναι αναγκαίο να αποδειχθεί η αναγκαιότητα του προϊόντος του προγενεστέρου σταδίου στο πλαίσιο του κριτηρίου της συμπιέσεως των περιθωρίων κέρδους απορρίφθηκαν στη σκέψη 182 ανωτέρω.
Κατά πέμπτον, το επιχείρημα των προσφευγουσών κατά το οποίο η ισπανική ρύθμιση ήταν αυστηρότερη την περίοδο κατά την οποία διήρκεσε η παράβαση απ’ ότι η εξετασθείσα στην απόφαση Deutsche Telekom είναι αλυσιτελές και εν πάση περιπτώσει αβάσιμο, όπως προκύπτει από την αιτιολογική σκέψη 748 της προσβαλλομένης αποφάσεως.
Συνεπώς, η δεύτερη αιτίαση του πρώτου λόγου ακυρώσεως πρέπει να απορριφθεί, όπως και ο ως άνω λόγος στο σύνολό του.
β) Επί του δευτέρου λόγου ακυρώσεως, ο οποίος αφορά πλάνη περί τα πράγματα και περί το δίκαιο και παραβίαση των αρχών της αναλογικότητας, της ίσης μεταχειρίσεως, του προσωποπαγούς των ποινών, καθώς και παράβαση της υποχρεώσεως αιτιολογήσεως, κατά τον καθορισμό του ύψους του προστίμου
Ο δεύτερος λόγος ακυρώσεως έχει πέντε σκέλη. Το πρώτο σκέλος αφορά πλάνη περί τα πράγματα και περί το δίκαιο, καθώς και παράβαση της υποχρεώσεως αιτιολογήσεως, όσον αφορά τον χαρακτηρισμό της παραβάσεως ως «πολύ σοβαρής» και τον καθορισμό του αρχικού ποσού του προστίμου σε 90 εκατομμύρια ευρώ. Το δεύτερο σκέλος αφορά παραβίαση των αρχών της αναλογικότητας, της ίσης μεταχειρίσεως και του προσωποπαγούς των ποινών, καθώς και παράβαση της υποχρεώσεως αιτιολογήσεως, κατά τον καθορισμό του αρχικού ποσού του προστίμου σε 90 εκατομμύρια ευρώ. Το τρίτο σκέλος αφορά πλάνη περί τα πράγματα και περί το δίκαιο, καθώς και έλλειψη αιτιολογίας, όσον αφορά την προσαύξηση του αρχικού ποσού του προστίμου προς διασφάλιση αποτρεπτικού αποτελέσματος. Το τέταρτο σκέλος αφορά πλάνη περί τα πράγματα και περί το δίκαιο κατά τον χαρακτηρισμό της παραβάσεως ως «μακράς διαρκείας». Το πέμπτο σκέλος αφορά πλάνη περί τα πράγματα και περί το δίκαιο κατά τη συνεκτίμηση ελαφρυντικών περιστάσεων.
Επί του πρώτου σκέλους του δευτέρου λόγου ακυρώσεως, το οποίο αφορά πλάνη περί τα πράγματα και περί το δίκαιο, καθώς και έλλειψη αιτιολογίας, όσον αφορά τον χαρακτηρισμό της παραβάσεως ως «πολύ σοβαρής» και τον καθορισμό του αρχικού ποσού του προστίμου σε 90 εκατομμύρια ευρώ
Με το πρώτο σκέλος του δευτέρου λόγου ακυρώσεως στον οποίο στηρίζεται το επικουρικό αίτημά τους, οι προσφεύγουσες αμφισβητούν τη σοβαρότητα της παραβάσεως που διαπιστώθηκε στην προσβαλλομένη απόφαση και, κατά συνέπεια, τον καθορισμό του αρχικού ποσού του επιβληθέντος στην Telefónica προστίμου (βλ. σκέψεις 25 έως 29 ανωτέρω).
Κατ’ αρχάς, υπενθυμίζεται ότι, όπως προκύπτει από πάγια νομολογία, η Επιτροπή έχει ευρεία εξουσία εκτιμήσεως όσον αφορά τη μέθοδο υπολογισμού των προστίμων. Η μέθοδος αυτή, της οποίας το περίγραμμα δίνουν οι κατευθυντήριες γραμμές του 1998, έχει διάφορα στοιχεία ευελιξίας τα οποία παρέχουν στην Επιτροπή τη δυνατότητα να ασκεί τη διακριτική της εξουσία σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 23, παράγραφος 2, του κανονισμού 1/2003 (βλ., υπό την έννοια αυτή, απόφαση Papierfabrik August Koehler κατά Επιτροπής, προπαρατεθείσα στη σκέψη 76, σκέψη 112 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).
Η σοβαρότητα των παραβάσεων του περί ανταγωνισμού δικαίου της Ένωσης πρέπει να αποδεικνύεται βάσει μεγάλου αριθμού στοιχείων όπως είναι, μεταξύ άλλων, οι ιδιαίτερες περιστάσεις της υποθέσεως, το πλαίσιο στο οποίο εντάσσεται και ο αποτρεπτικός χαρακτήρας των προστίμων, τούτο δε χωρίς να υφίσταται δεσμευτικός ή εξαντλητικός κατάλογος κριτηρίων που πρέπει οπωσδήποτε να λαμβάνεται υπόψη (αποφάσεις του Δικαστηρίου της 19ης Μαρτίου 2009,
C-510/06 P, Archer Daniels Midland κατά Επιτροπής, Συλλογή 2009, σ. I-1843
, σκέψη 72, και Prym και Prym Consumer κατά Επιτροπής, προπαρατεθείσα στη σκέψη 83, σκέψη 54).
Όπως προεκτέθηκε στη σκέψη 25, η Επιτροπή καθόρισε εν προκειμένω το ύψος των προστίμων εφαρμόζοντας τη μέθοδο που προβλέπεται στις κατευθυντήριες γραμμές του 1998.
Πρέπει να υπομνησθεί ότι, κατά τη νομολογία, καίτοι οι κατευθυντήριες γραμμές δεν μπορούν να χαρακτηρισθούν ως κανόνας δικαίου τον οποίο οφείλει να τηρεί σε κάθε περίπτωση η διοίκηση, περιέχουν κανόνα συμπεριφοράς που υποδεικνύει την ακολουθητέα τακτική, από την οποία η διοίκηση δεν μπορεί να παρεκκλίνει σε κάποια συγκεκριμένη περίπτωση χωρίς να προσδιορίσει τους σχετικούς λόγους που πρέπει να συμβιβάζονται με την αρχή της ίσης μεταχειρίσεως (βλ. απόφαση Dansk Rørindustri κ.λπ. κατά Επιτροπής, προπαρατεθείσα στη σκέψη 59, σκέψη 209 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία, απόφαση του Πρωτοδικείου της 8ης Οκτωβρίου 2008,
T-73/04, Carbone-Lorraine κατά Επιτροπής, Συλλογή 2008, σ II-2661
, σκέψη 70).
Η Επιτροπή, θεσπίζοντας τέτοιους κανόνες συμπεριφοράς και αναγγέλλοντας με τη δημοσίευσή τους ότι θα τους εφαρμόζει πλέον στις περιπτώσεις τις οποίες οι κανόνες αυτοί αφορούν, αυτοπεριορίζεται κατά την άσκηση της εξουσίας εκτιμήσεως και δεν μπορεί να αποκλίνει από τους κανόνες αυτούς, διότι άλλως θα της επιβληθούν ενδεχομένως κυρώσεις λόγω παραβιάσεως γενικών αρχών του δικαίου, όπως είναι η ίση μεταχείριση ή η προστασία της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης (βλ. απόφαση Dansk Rørindustri κ.λπ. κατά Επιτροπής, προπαρατεθείσα στη σκέψη 59, σκέψη 211 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία, απόφαση Carbone-Lorraine κατά Επιτροπής, προπαρατεθείσα στη σκέψη 375, σκέψη 71).
Εξάλλου, οι κατευθυντήριες γραμμές καθορίζουν κατά τρόπο γενικό και αφηρημένο τη μεθοδολογία που η Επιτροπή επέβαλε στον εαυτό της για τον καθορισμό του ύψους των προστίμων και κατοχυρώνουν, κατά συνέπεια, την ασφάλεια δικαίου των επιχειρήσεων (απόφαση Dansk Rørindustri κ.λπ. κατά Επιτροπής, προπαρατεθείσα στη σκέψη 59, σκέψεις 211 και 213).
Υπενθυμίζεται ότι, όσον αφορά αυτή καθαυτήν τη σοβαρότητα της παραβάσεως, οι κατευθυντήριες γραμμές αναφέρουν, στο σημείο 1 Α, πρώτο και δεύτερο εδάφιο, τα ακόλουθα:
«[Γ]ια να αξιολογηθεί η σοβαρότητα της παράβασης, πρέπει να ληφθεί υπόψη ο χαρακτήρας της ίδιας της παράβασης, ο πραγματικός της αντίκτυπος επί της αγοράς, εφόσον αυτός είναι δυνατό να εκτιμηθεί, καθώς και η έκταση της γεωγραφικής αγοράς αναφοράς. Με τον τρόπο αυτό οι παραβάσεις ταξινομούνται σε τρεις κατηγορίες και καθιερώνεται η διάκριση μεταξύ ελαφρών παραβάσεων, σοβαρών παραβάσεων και πολύ σοβαρών παραβάσεων.»
Από τις κατευθυντήριες γραμμές του 1998 προκύπτει ότι οι ελαφρές παραβάσεις μπορούν, για παράδειγμα, να είναι «περιορισμοί, το συνηθέστερο κάθετοι, οι οποίοι αποσκοπούν μεν στον περιορισμό των συναλλαγών, αλλά των οποίων ο αντίκτυπος στην αγορά παραμένει περιορισμένος και αφορά αξιόλογο μεν, αλλά σχετικά μικρό τμήμα της κοινοτικής αγοράς» (σημείο 1 A, δεύτερο εδάφιο, πρώτη περίπτωση). Όσον αφορά τις σοβαρές παραβάσεις, η Επιτροπή διευκρινίζει ότι «στην κατηγορία αυτή εμπίπτουν τις περισσότερες φορές οριζόντιοι ή κάθετοι περιορισμοί, όμοιοι με αυτούς της προηγούμενης κατηγορίας, αλλά οι οποίοι εφαρμόζονται με μεγαλύτερη αυστηρότητα, έχουν πιο εκτεταμένες συνέπειες επί της αγοράς και είναι ικανοί να ασκήσουν επίδραση σε εκτεταμένες ζώνες της κοινής αγοράς». Επισημαίνει, επίσης, ότι ενδέχεται να πρόκειται για «συμπεριφορές συνιστάμενες στην κατάχρηση δεσπόζουσας θέσης» (σημείο 1 A, δεύτερο εδάφιο, δεύτερη περίπτωση). Τέλος, όσον αφορά τις πολύ σοβαρές παραβάσεις, η Επιτροπή επισημαίνει ότι πρόκειται κυρίως για οριζόντιους περιορισμούς, όπως «κατά βάση για οριζόντιους περιορισμούς, π.χ. συνασπισμούς επιχειρήσεων με σκοπό τον έλεγχο των τιμών ή τον επιμερισμό των αγορών βάσει ποσοστώσεων, ή για άλλου είδους πρακτικές οι οποίες πλήττουν την εύρυθμη λειτουργία της εσωτερικής αγοράς, όπως είναι εκείνες οι οποίες αποσκοπούν στην όρθωση εμποδίων μεταξύ των εθνικών αγορών, ή για καταχρήσεις δεσπόζουσας θέσης εκ μέρους επιχειρήσεων που αναπτύσσουν δραστηριότητα υπό καθεστώς οιονεί μονοπωλίου» (σημείο 1 A, δεύτερο εδάφιο, τρίτη περίπτωση).
Η Επιτροπή διευκρινίζει επίσης, αφενός, ότι, εντός καθεμιάς από τις προαναφερθείσες κατηγορίες παραβάσεων, και ιδίως για τις κατηγορίες των «σοβαρών» και «πολύ σοβαρών» παραβάσεων, η κλιμάκωση των προβλεπόμενων κυρώσεων καθιστά δυνατή τη διαφοροποίηση της μεταχειρίσεως που είναι σκόπιμο να επιφυλαχθεί στις εμπλεκόμενες επιχειρήσεις ανάλογα με τον χαρακτήρα των παραβάσεων που αυτές έχουν διαπράξει (σημείο 1 A, τρίτο εδάφιο). Επιπλέον, είναι αναγκαίο να λαμβάνεται υπόψη η πραγματική οικονομική δυνατότητα των επιχειρήσεων που διαπράττουν την παράβαση να προξενήσουν σημαντική ζημία σε άλλους οικονομικούς παράγοντες, ιδίως δε στους καταναλωτές, και να καθορίζεται το ύψος του προστίμου σε επίπεδο που να εξασφαλίζει επαρκώς το αποτρεπτικό του αποτέλεσμα (σημείο 1 A, τρίτο και τέταρτο εδάφιο).
Κατά τις κατευθυντήριες γραμμές του 1998, για τις «πολύ σοβαρές» παραβάσεις, το προβλεπόμενο αρχικό ποσό των προστίμων υπερβαίνει τα 20 εκατομμύρια ευρώ· για τις «σοβαρές» παραβάσεις το ποσό αυτό μπορεί να κυμαίνεται μεταξύ 1 εκατομμυρίου και 20 εκατομμυρίων ευρώ· τέλος, για τις «ελαφρές» παραβάσεις, το προβλεπόμενο αρχικό ποσό των προστίμων κυμαίνεται μεταξύ 1000 και 1 εκατομμυρίου ευρώ (σκέψη 1 A, δεύτερο εδάφιο, πρώτη έως τρίτη περίπτωση).
Κατά πρώτον, πρέπει να εξετασθούν τα επιχειρήματα των προσφευγουσών με τα οποία σκοπείται να αποδειχθεί ότι Επιτροπή δεν έπρεπε να χαρακτηρίσει την παράβαση ως «πολύ σοβαρή» και ότι, επομένως, το αρχικό ποσό του προστίμου έπρεπε να καθορισθεί σε επίπεδο σημαντικά χαμηλότερο των 90 εκατομμυρίων ευρώ.
Συναφώς, πρώτον, πρέπει να απορριφθεί το επιχείρημα κατά το οποίο η διαπιστωθείσα παράβαση δεν συνιστά κατάφωρη κατάχρηση, για τους λόγους που προεκτέθηκαν στις σκέψεις 353 έως 368.
Δεύτερον, όσον αφορά τα επιχειρήματα των προσφευγουσών κατά τα οποία η Telefónica δεν τελούσε σε κατάσταση οιονεί μονοπωλίου στις αγορές χονδρικής, έχει υπομνησθεί στη σκέψη 155 ανωτέρω ότι η Telefónica δεν αμφισβητεί ότι υπήρξε ο μόνος επιχειρηματίας ο οποίος παρείχε το περιφερειακό προϊόν χονδρικής στην Ισπανία από το 1999 και ότι διέθετε, ως εκ τούτου, εν τοις πράγμασι μονοπώλιο στην αγορά αυτή. Επιπλέον, όπως επισημάνθηκε στη σκέψη 163 ανωτέρω, όσον αφορά το εθνικό προϊόν χονδρικής, το μερίδιο αγοράς της Telefónica ήταν υψηλότερο από 84 % καθ’ όλη τη διάρκεια της παραβάσεως. Το επιχείρημα των προσφευγουσών ότι η ύπαρξη οιονεί μονοπωλίου αποκλείεται, δεδομένου ότι τα προϊόντα τα οποία αφορούσε η παράβαση δεν αποτελούν «ουσιώδεις υποδομές» ή αποτελούν το αντικείμενο τομεακής ρυθμίσεως δεν βρίσκει έρεισμα στις κατευθυντήριες γραμμές του 1998 ούτε στη νομολογία και δεν μπορεί να γίνει δεκτό.
Τρίτον, το επιχείρημα που αφορά δήθεν αντιφάσεις μεταξύ των αιτιολογικών σκέψεων 744 και 746 της προσβαλλομένης αποφάσεως (η τελευταία παραπέμπει στην αιτιολογική σκέψη 733 της αποφάσεως αυτής) πρέπει να απορριφθεί για τους λόγους που προεκτέθηκαν στις σκέψεις 358 και 359 ανωτέρω. Ως εκ τούτου, η μέθοδος υπολογισμού που χρησιμοποιήθηκε στην απόφαση της Επιτροπής Deutsche Telekom, στην οποία αναφέρεται η αιτιολογική σκέψη 744 της προσβαλλομένης αποφάσεως, απορρέει από την πρακτική που η Επιτροπή εφάρμοζε με τις προηγούμενες αποφάσεις της, μολονότι, είναι αληθές, εισάγει ένα νέο στοιχείο, δηλαδή τη χρήση μιας σταθμισμένης τιμής.
Τέταρτον, μολονότι οι προσφεύγουσες υποστηρίζουν ότι η Telefónica, ακόμη και μετά τη δημοσίευση, στις 14 Οκτωβρίου 2003, της αποφάσεως της Επιτροπής Deutsche Telekom στην
Επίσημη Εφημερίδα της Ευρωπαϊκής Ένωσης
, δεν είχε κανένα λόγο να σκεφθεί ότι η συμπεριφορά της μπορούσε να συνιστά παράβαση του άρθρου 82 ΕΚ, κατά το μέτρο που η κατάστασή της ήταν σαφώς διαφορετική από την κατάσταση που αναλύθηκε στην υπόθεση εκείνη, το επιχείρημα αυτό δεν μπορεί να γίνει δεκτό, για τους λόγους που προεκτέθηκαν στη σκέψη 361. Όσον αφορά το επιχείρημα των προσφευγουσών, το οποίο στηρίζεται στην πρακτική που εφαρμόζει η Επιτροπή με τις αποφάσεις της και κατά το οποίο η παράβαση έπρεπε να χαρακτηρισθεί ως «σοβαρή», τουλάχιστον πριν το 2003, αυτό πρέπει να απορριφθεί, δεδομένου ότι, όπως προκύπτει από πάγια νομολογία, η πρακτική που εφαρμόζει η Επιτροπή με τις αποφάσεις της δεν μπορεί να χρησιμεύσει ως νομικό πλαίσιο για τα πρόστιμα στον τομέα του ανταγωνισμού και ότι αποφάσεις που αφορούν άλλες υποθέσεις έχουν μόνον ενδεικτικό χαρακτήρα όσον αφορά την ενδεχόμενη ύπαρξη δυσμενών διακρίσεων, δεδομένου ότι είναι ελάχιστα πιθανό να είναι πανομοιότυπες οι ιδιαίτερες περιστάσεις των υποθέσεων εκείνων, όπως είναι οι σχετικές αγορές, τα οικεία προϊόντα, οι ενδιαφερόμενες επιχειρήσεις και οι κρίσιμες περίοδοι (βλ. απόφαση του Δικαστηρίου της 7ης Ιουνίου 2007,
C-76/06 P, Britannia Alloys & Chemicals κατά Επιτροπής, Συλλογή 2007, σ. I-4405
, σκέψη 60 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία). Εξάλλου, τα λοιπά επιχειρήματα που προέβαλαν οι προσφεύγουσες προκειμένου να αποδείξουν ότι η Telefónica δεν μπορούσε να προβλέψει ότι η συμπεριφορά της ήταν δυνατό να συνιστά παράβαση του άρθρου 82 ΕΚ απορρίφθηκαν στις σκέψεις 322 έως 352 ανωτέρω.
Κατόπιν των ανωτέρω σκέψεων, η πρώτη αιτίαση των προσφευγουσών, όπως προεκτέθηκε στη σκέψη 382 ανωτέρω, δεν ευσταθεί.
Κατά δεύτερον, οι προσφεύγουσες υποστηρίζουν ότι το αρχικό ποσό του προστίμου είναι υπερβολικό, δεδομένης της ελλείψεως συγκεκριμένου αντικτύπου ή δεδομένου του περιορισμένου αντικτύπου των επιδίκων πρακτικών.
Υπενθυμίζεται ότι, κατά το σημείο 1 A, πρώτο εδάφιο, των κατευθυντηρίων γραμμών του 1998, η Επιτροπή οφείλει, στο πλαίσιο της εκτιμήσεως της σοβαρότητας της παραβάσεως, να προβαίνει στην εκτίμηση του συγκεκριμένου αντικτύπου στην αγορά, αποκλειστικώς και μόνον εφόσον προκύπτει ότι ο αντίκτυπος αυτός είναι μετρήσιμος (βλ., υπό την έννοια αυτή, απόφαση Prym και Prym Consumer κατά Επιτροπής προπαρατεθείσα στη σκέψη 83, σκέψη 74 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).
Επομένως, εφόσον η Επιτροπή κρίνει σκόπιμο, στο πλαίσιο υπολογισμού του προστίμου, να λάβει υπόψη της το προαιρετικό αυτό στοιχείο του συγκεκριμένου αντίκτυπου της παραβάσεως στην αγορά, δεν μπορεί να περιοριστεί στην παράθεση ενός απλού τεκμηρίου, αλλά πρέπει να προσκομίσει συγκεκριμένες, αξιόπιστες και επαρκείς ενδείξεις, βάσει των οποίων να μπορεί να εκτιμηθεί η πραγματική επίδραση της παραβάσεως επί του ανταγωνισμού στο πλαίσιο της συγκεκριμένης αγοράς (απόφαση Prym και Prym Consumer κατά Επιτροπής, προπαρατεθείσα στη σκέψη 83, σκέψη 82).
Εν προκειμένω, από την προσβαλλομένη απόφαση προκύπτει ότι η Επιτροπή είχε την πρόθεση να λάβει υπόψη της το εν λόγω προαιρετικό στοιχείο που συνίσταται στον συγκεκριμένο αντίκτυπο, πράγμα το οποίο, ερωτηθείσα συναφώς, επιβεβαίωσε ρητώς κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση. Συγκεκριμένα, όπως προκύπτει από τις αιτιολογικές σκέψεις 751 και 752 της προσβαλλομένης αποφάσεως, η Επιτροπή έκρινε ότι «ο αντίκτυπος της καταχρήσεως της Telefónica στην αγορά λιανικής υπήρξε σημαντικός». Ως εκ τούτου, επισημαίνει, αφενός, ότι, κατά την εκτίμηση της σοβαρότητας της παραβάσεως, έλαβε υπόψη της το γεγονός ότι οι σχετικές αγορές είχαν σημαντική οικονομική αξία και έπαιζαν κρίσιμο ρόλο στην εγκαθίδρυση της κοινωνίας των πληροφοριών και, αφετέρου, αναφερόμενη στο σχετικό με τα αποτελέσματα της καταχρήσεως τμήμα της προσβαλλομένης αποφάσεως, ότι έκρινε ότι η εφαρμοσθείσα από την Telefónica συμπίεση των περιθωρίων κέρδους είχε ως αποτέλεσμα τον άμεσο αποκλεισμό των ανταγωνιστών από την αγορά λιανικής και ότι το γεγονός ότι η συμπεριφορά της Telefónica είχε περιορίσει την ικανότητα των επιχειρηματιών ADSL να αναπτύσσονται διαρκώς στην αγορά λιανικής προφανώς συντέλεσε σημαντικά στο αποτέλεσμα ότι οι τιμές λιανικής στην Ισπανία ήταν μεταξύ των υψηλοτέρων στην Ευρώπη.
Δεδομένου ότι η Επιτροπή, στην προσβαλλομένη απόφαση, προκειμένου να διαπιστώσει τον συγκεκριμένο αντίκτυπο της παραβάσεως στην αγορά, στηρίζεται όχι μόνο στην οικονομική αξία και στον κρίσιμο ρόλο των σχετικών αγορών στην εγκαθίδρυση της κοινωνίας των πληροφοριών, αλλά και στα αποτελέσματα της καταχρήσεως, πρέπει, στο πλαίσιο του υπό κρίση λόγου, να εξετασθούν τα επιχειρήματα των προσφευγουσών, που προβλήθηκαν στο πλαίσιο του δευτέρου σκέλους του πέμπτου λόγου ακυρώσεως στον οποίο στηρίζεται το κύριο αίτημά τους, προκειμένου να καταδειχθεί ότι η Επιτροπή δεν απέδειξε επαρκώς κατά νόμον τα συγκεκριμένα αποτελέσματα της καταχρήσεως της Telefónica.
Όσον αφορά τα προβαλλόμενα συγκεκριμένα αποτελέσματα του αποκλεισμού των ανταγωνιστών από την αγορά λιανικής, στην προσβαλλομένη απόφαση η Επιτροπή διαπίστωσε ότι υπήρχαν εμπειρικές αποδείξεις περί του ότι, πρώτον, η ανάπτυξη της Telefónica υπερέβη κατά πολύ αυτή των ανταγωνιστών της (αιτιολογικές σκέψεις 567 έως 570 της προσβαλλομένης αποφάσεως), δεύτερον, η Telefónica παρέμεινε με μεγάλη διαφορά ο πρώτος προμηθευτής ADSL στη μαζική αγορά λιανικής καθ’ όλη την περίοδο κατά την οποία διήρκεσε η έρευνα (αιτιολογικές σκέψεις 571 έως 573 της προσβαλλομένης αποφάσεως), τρίτον, αντιθέτως προς τους ανταγωνιστές της επιχειρηματίες ADSL, η Telefónica απέκτησε υψηλότερο μερίδιο της αγοράς λιανικής παροχής υψηλής ταχύτητας προσβάσεως από εκείνο που κατείχε για τις υπηρεσίες χαμηλής ταχύτητας (αιτιολογικές σκέψεις 574 έως 578 της προσβαλλομένης αποφάσεως), και, τέταρτον, η συμπεριφορά της Telefónica περιόρισε τον ανταγωνισμό που υπήρχε στην εθνική αγορά χονδρικής (αιτιολογικές σκέψεις 579 έως 584 της προσβαλλομένης αποφάσεως). Η Επιτροπή υποστηρίζει επίσης ότι ο περιορισμένος ανταγωνισμός που εξακολουθούσε να υφίσταται στην αγορά λιανικής δεν αρκεί για να αποδυναμώσει τη διαπίστωση ότι η συμπίεση των περιθωρίων κέρδους είχε συγκεκριμένα αποτελέσματα αποκλεισμού των ανταγωνιστών (αιτιολογικές σκέψεις 585 έως 591 της προσβαλλομένης αποφάσεως).
Πρώτον, κατά τις προσφεύγουσες, το μερίδιο αγοράς της Telefónica στην αγορά λιανικής μειώθηκε σημαντικά κατά την υπό εξέταση περίοδο, πράγμα το οποίο θα ήταν ασύμβατο προς την ανάπτυξη μιας στρατηγικής αποκλεισμού. Το ποσοστό προσελκύσεως πελατών για τις υπηρεσίες λιανικής της Telefónica (αιτιολογικές σκέψεις 568 έως 570 της προσβαλλομένης αποφάσεως) ήταν πάντοτε χαμηλότερο από το μερίδιο της Telefónica στην αγορά αυτή. Εξάλλου, τα στοιχεία στα οποία στηρίζεται η Επιτροπή αφορούν μόνον το τμήμα λιανικής παροχής προσβάσεως ADSL και αποκλείουν τα προϊόντα που στηρίζονται σε άλλα προϊόντα ταχείας προσβάσεως, τα οποία αποτελούν μέρος της αγοράς λιανικής, όπως ορίζεται στην προσβαλλομένη απόφαση.
Συναφώς, κατ’ αρχάς, επισημαίνεται ότι οι προσφεύγουσες δεν αμφισβητούν τα στοιχεία που εξέθεσε η Επιτροπή στις αιτιολογικές σκέψεις 568 έως 570 της προσβαλλομένης αποφάσεως. Κατά τα στοιχεία αυτά, η Telefónica αναπτύχθηκε με ρυθμό τέσσερις φορές ταχύτερο στην αγορά λιανικής απ’ ό,τι όλοι οι ανταγωνιστές της επιχειρηματίες ADSL συνολικώς και, αντιστοίχως, έξι και δεκατέσσερις φορές ταχύτερα από τους δύο κύριους ανταγωνιστές της μεταξύ του Ιανουαρίου του 2002 και του Οκτωβρίου του 2004. Εξάλλου, κατά το τελευταίο τρίμηνο του 2004 και κατά το πρώτο εξάμηνο του 2005, η Telefónica απορρόφησε σχεδόν το 70 % της αναπτύξεως της αγοράς ADSL. Τέλος, η σταδιακή ενίσχυση των προσφορών λιανικής των ανταγωνιστών που στηρίζονταν στην αποδεσμοποίηση του τοπικού βρόχου δεν εμπόδισε την Telefónica να υφαρπάσει περισσότερο από το 70 % των νέων συνδρομητών στο τμήμα της αγοράς που αφορά την παροχή προσβάσεως ADSL μεταξύ του Απριλίου του 2005 και του Ιουλίου του 2006.
Περαιτέρω, αντιθέτως προς όσα υποστηρίζουν οι προσφεύγουσες, υπογραμμίζεται ότι το μερίδιο αγοράς της Telefónica στο τμήμα ADSL της αγοράς λιανικής παρέμεινε σχετικώς σταθερό την περίοδο κατά την οποία διήρκεσε η παράβαση (διάγραμμα 13 της προσβαλλομένης αποφάσεως), δεδομένου ότι, μετά από μια μείωση κατά [
εμπιστευτικό
] μεταξύ του Δεκεμβρίου του 2001 και του Ιουλίου του 2002, μειώθηκε από 58 % τον Ιούλιο του 2002 (ήτοι έξι μόνο μήνες μετά την έναρξη της περιόδου κατά την οποία διήρκεσε η παράβαση) σε 56 % κατά τη λήξη της περιόδου κατά την οποία διήρκεσε η παράβαση, τον Δεκέμβριο του 2006. Συνεπώς, οι προσφεύγουσες δεν μπορούν να υποστηρίζουν ότι το μερίδιο αγοράς τους στο τμήμα ADSL της αγοράς λιανικής μειώθηκε αισθητά.
Συναφώς, αντιθέτως προς όσα υποστηρίζουν οι προσφεύγουσες, δεν μπορεί να προσαφθεί στην Επιτροπή ότι ανέλυσε ειδικότερα τα αποτελέσματα της συμπιέσεως των περιθωρίων κέρδους στο τμήμα ADSL της αγοράς λιανικής. Συγκεκριμένα, το τμήμα αυτό αντιπροσωπεύει μεταξύ του 72 και του 78,7 % των γραμμών υψηλής ταχύτητας στην Ισπανία μεταξύ του 2002 και του 2006 (αιτιολογικές σκέψεις 39, 555 και πίνακας 1 της προσβαλλομένης αποφάσεως). Εξάλλου, το τμήμα αυτό επηρεάστηκε άμεσα από τη συμπίεση των περιθωρίων κέρδους, δεδομένου ότι αυτή ασκήθηκε επί του εθνικού και του περιφερειακού προϊόντος χονδρικής, τα οποία παρείχαν στους εναλλακτικούς επιχειρηματίες ADSL τη δυνατότητα να προσφέρουν τα προϊόντα τους στην αγορά λιανικής.
Τέλος, όπως επισημάνθηκε στη σκέψη 281 ανωτέρω, η Επιτροπή έλαβε υπόψη της την ύπαρξη των επιχειρηματιών που εκμεταλλεύονται το καλωδιακό δίκτυο. Έκρινε ότι οι επιχειρηματίες αυτοί δεν επηρεάστηκαν άμεσα από τη συμπίεση των περιθωρίων κέρδους και ότι δεν είχαν, εξάλλου, ασκήσει επαρκή ανταγωνιστική πίεση στην Telefónica στην αγορά λιανικής (αιτιολογικές σκέψεις 559 και 560 της προσβαλλομένης αποφάσεως).
Δεύτερον, οι προσφεύγουσες υποστηρίζουν ότι η Επιτροπή δεν θεμελίωσε τη διαπίστωσή της ότι η συμπίεση των περιθωρίων κέρδους εξάντλησε οικονομικά τους ανταγωνιστές της Telefónica (αιτιολογικές σκέψεις 587 έως 591 της προσβαλλομένης αποφάσεως). Ωστόσο, η διαπίστωση αυτή σκοπούσε μόνο στην αντίκρουση του επιχειρήματος της Telefónica, το οποίο διατυπώθηκε στην απάντησή της στην ανακοίνωση των αιτιάσεων, κατά το οποίο αυτή έπρεπε να αντιμετωπίσει έντονο ανταγωνισμό εκ μέρους σημαντικού αριθμού αποτελεσματικών ανταγωνιστών (αιτιολογική σκέψη 585 της προσβαλλομένης αποφάσεως), πράγμα που αποδυνάμωνε, κατ’ αυτήν, τη διαπίστωση ότι η συμπίεση των περιθωρίων κέρδους είχε συγκεκριμένα αποτελέσματα αποκλεισμού από την αγορά. Δεδομένου ότι οι προσφεύγουσες δεν αμφισβητούν τη διαπίστωση που περιέχεται στην αιτιολογική σκέψη 588 της προσβαλλομένης αποφάσεως, κατά την οποία κανένας επιχειρηματίας ADSL δεν κατείχε μερίδιο αγοράς υψηλότερο του 1 % πριν το 2005, το επιχείρημά τους δεν μπορεί να γίνει δεκτό. Εξάλλου, αντιθέτως προς όσα υποστηρίζουν οι προσφεύγουσες και όπως επισήμανε η Επιτροπή στην αιτιολογική σκέψη 590 της προσβαλλομένης αποφάσεως, η Jazztel δεν κατόρθωσε να φθάσει σε μερίδιο αγοράς άνω του 1 % βάσει του εθνικού και του περιφερειακού προϊόντος χονδρικής της Telefónica. Τέλος, όσον αφορά το επιχείρημα των προσφευγουσών ότι πολυάριθμές εξαγορές εναλλακτικών επιχειρηματιών από άλλους επιχειρηματίες, σε υψηλές τιμές, αντικατόπτριζαν υψηλές προοπτικές αναπτύξεως των εναλλακτικών επιχειρηματιών, δεν αποδεικνύει ότι η συμπεριφορά της Telefónica δεν είχε ως αποτέλεσμα τον αποκλεισμό των ανταγωνιστών από την αγορά την περίοδο κατά την οποία διήρκεσε η παράβαση. Επιπλέον, η εξαγορά της Ya.com από τη France Telecom, στην οποία αναφέρονται ειδικώς οι προσφεύγουσες, χρονολογείται από τον Ιούνιο του 2007. Συνεπώς, είναι μεταγενέστερη της εν λόγω περιόδου.
Τρίτον, η Επιτροπή παραμόρφωσε τα στοιχεία, καθώς και τους συντελεστές αναπτύξεως στην αγορά λιανικής, προκειμένου να αποδείξει ότι η συμπεριφορά της Telefónica είχε ως αποτέλεσμα τον περιορισμό του ανταγωνισμού στην αγορά χονδρικής (αιτιολογικές σκέψεις 579 έως 584 της προσβαλλομένης αποφάσεως). Ερωτηθείσες, κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση, ως προς την έννοια και το περιεχόμενο της επιχειρηματολογίας τους, οι προσφεύγουσες υποστήριξαν ότι η επιχειρηματολογία αυτή δεν αφορούσε τους συντελεστές αναπτύξεως στην αγορά λιανικής. Αντιθέτως, η Επιτροπή αναφέρθηκε στα ποσοστά προσθήκης γραμμών χονδρικής, χωρίς να λαμβάνεται υπόψη η ιδιοκατανάλωση, η οποία πραγματοποιείται από πολυάριθμούς καθετοποιημένους επιχειρηματίες. Εντούτοις, το επιχείρημα, το οποίο δεν θεμελιώθηκε, δεν μπορεί να γίνει δεκτό, δεδομένου ότι από την υποσημείωση 654 της προσβαλλομένης αποφάσεως, η οποία αφορά το διάγραμμα 18 υπό την αιτιολογική σκέψη 579 της προσβαλλομένης αποφάσεως, προκύπτει ότι «[τ]α καθαρά κέρδη υπολογίζονται με βάση την εξέλιξη των γραμμών (περιλαμβανομένης της ιδιοκαταναλώσεως) στην εγχώρια αγορά χονδρικής». Συνεπώς, η Επιτροπή έλαβε πράγματι υπόψη την εν λόγω ιδιοκατανάλωση.
Εν πάση περιπτώσει, επισημαίνεται ότι, παρά το ότι η Telefónica έχασε ορισμένα μερίδια αγοράς στο επίπεδο του εθνικού προϊόντος χονδρικής (διάγραμμα 18 της προσβαλλομένης αποφάσεως), οι προσφεύγουσες δεν αμφισβητούν τις διαπιστώσεις της Επιτροπής κατά τις οποίες η ανάπτυξη της Telefónica στο επίπεδο του εθνικού προϊόντος χονδρικής μεταξύ του Ιανουαρίου του 2002 και του Οκτωβρίου του 2004 αναπτύχθηκε σε ρυθμό που ήταν έξι φορές ταχύτερος από αυτόν των ανταγωνιστών της επιχειρηματιών ADSL συνολικώς, δέκα φορές ταχύτερος από αυτόν της κύριας ανταγωνίστριας επιχειρήσεως ADSL ONO και 30 φορές ταχύτερος από αυτόν της δεύτερης ανταγωνίστριάς της επιχειρήσεως ADSL France Telecom (αιτιολογική σκέψη 580 της προσβαλλομένης αποφάσεως). Εξάλλου, από την προσβαλλομένη απόφαση προκύπτει ότι, από τον Οκτώβριο του 2004, η Telefónica εξακολούθησε να αναπτύσσεται στο επίπεδο του εθνικού προϊόντος χονδρικής σε ρυθμό που ήταν τρεις φορές ταχύτερος από αυτόν των ανταγωνιστών της επιχειρηματιών ADSL συνολικώς, επτά φορές ταχύτερος από αυτόν της κύριας ανταγωνίστριας επιχειρήσεως ADSL France Telecom και δέκα φορές ταχύτερος από αυτόν της δεύτερης ανταγωνίστριάς της επιχειρήσεως ADSL Jazztel. Εξάλλου, οι όγκοι πωλήσεων της Auna, η οποία ήταν η κύρια ανταγωνίστρια της Telefónica στην εθνική αγορά χονδρικής, μειώθηκαν κατά την ίδια αυτή περίοδο (αιτιολογική σκέψη 581 της προσβαλλομένης αποφάσεως). Η ανάπτυξη της Telefónica στην αγορά των γραμμών ADSL στο επίπεδο του εθνικού προϊόντος χονδρικής και η μείωση των όγκων πωλήσεων της Auna στην εθνική αγορά χονδρικής πρέπει να θεωρηθούν ως ενδείξεις των συγκεκριμένων αποτελεσμάτων αποκλεισμού των ανταγωνιστών της Telefónica από την αγορά.
Κατόπιν των ανωτέρω σκέψεων και χωρίς να συντρέχει λόγος να αποφανθεί το Γενικό Δικαστήριο επί των επιχειρημάτων των προσφευγουσών που σκοπούν στην αμφισβήτηση της συγκρίσεως μεταξύ των υπηρεσιών χαμηλής ταχύτητας και των υπηρεσιών υψηλής ταχύτητας, την οποία πραγματοποίησε η Επιτροπή στις αιτιολογικές σκέψεις 574 έως 578 της προσβαλλομένης αποφάσεως, πρέπει να κριθεί ότι η Επιτροπή παρέσχε συγκεκριμένες, αξιόπιστες και επαρκείς ενδείξεις, προκειμένου να αποδείξει ότι η συμπεριφορά της Telefónica είχε συγκεκριμένα αποτελέσματα των ανταγωνιστών από την αγορά.
Τέταρτον, οι προσφεύγουσες αμφισβητούν τη ζημία την οποία φέρονται ότι υπέστησαν οι καταναλωτές. Αμφισβητούν τη διαπίστωση της Επιτροπής ότι η συμπεριφορά της Telefónica είχε ως συνέπεια την αύξηση των τιμών λιανικής σε επίπεδο μεταξύ των υψηλοτέρων, ίσως και στο υψηλότερο, της Ένωσης, όταν αυτή απαρτιζόταν από δεκαπέντε κράτη μέλη, οι τιμές μάλιστα αυξήθηκαν πάνω από τις υψηλότερες τιμές λιανικής των εν λόγω κρατών μελών.
Συναφώς, επισημαίνεται ότι, στις αιτιολογικές σκέψεις 592 έως 602 της προσβαλλομένης αποφάσεως, η Επιτροπή διαπίστωσε τα ακόλουθα:
—
ο Οργανισμός Οικονομικής Συνεργασίας και Ανάπτυξης (ΟΟΣΑ), σε μια μελέτη της 18ης Ιουνίου 2004, κατέληξε ότι το μέσο μηνιαίο τέλος στην Ισπανία για μια υψηλής ταχύτητας σύνδεση στο Διαδίκτυο ήταν ένα από τα ακριβότερα στην Ευρώπη όσον αφορά τη σχέση τιμής-αποδόσεως, πράγμα το οποίο επιβεβαιώθηκε από μελέτη την οποία πραγματοποίησε μια ισπανική ένωση καταναλωτών, η Organización de Consumidores y Usuarios (OCU) (αιτιολογική σκέψη 594 της προσβαλλομένης αποφάσεως)·
—
από τις αναλύσεις τις οποίες πραγματοποίησε η CMT μεταξύ του 2004 και του 2006 προκύπτει ότι οι τιμές λιανικής της υψηλής ταχύτητας προσβάσεως στο Διαδίκτυο στην Ισπανία ήταν υψηλές και υπερέβαιναν σαφώς τον ευρωπαϊκό μέσο όρο (αιτιολογική σκέψη 595 της προσβαλλομένης αποφάσεως)·
—
μια μελέτη του Δεκεμβρίου του 2006 (στο εξής: μελέτη του 2006), κατά παραγγελία της ιρλανδικής ΕΡΑ, της Commission Communications Regulation (ComReg), πραγματοποιηθείσα από το γραφείο Teligen, είχε καταλήξει ότι οι τιμές λιανικής της Telefónica ήταν υψηλότερες κατά 85 % από τον ευρωπαϊκό μέσο όρο (αιτιολογικές σκέψεις 596 έως 601 της προσβαλλομένης αποφάσεως)·
—
η Telefónica είχε υπολογίσει, βάσει των δικών της στοιχείων, ότι η μέση τιμή λιανικής στην Ισπανία ήταν υψηλότερη κατά 20 % από τη μέση τιμή της Ένωσης, όταν αυτή απαρτιζόταν από δεκαπέντε κράτη μέλη (αιτιολογική σκέψη 602 της προσβαλλομένης αποφάσεως).
Αφενός, στο δικόγραφο της προσφυγής τους, οι προσφεύγουσες υποστήριξαν ότι η Επιτροπή, στην προσβαλλομένη απόφαση, δεν είχε αποδείξει ότι οι τιμές λιανικής στην Ισπανία περιλαμβάνονταν μεταξύ των υψηλοτέρων στην Ευρώπη. Εντούτοις, συναφώς, αμφισβήτησαν απλώς και μόνον τα αποτελέσματα της μελέτης του 2006, προβάλλοντας ότι οι προσφορές που αποτελούσαν το αντικείμενο της συγκρίσεως ήταν ετερογενείς, ότι η μελέτη αυτή δεν ελάμβανε υπόψη τις προσφορές για την προώθηση των πωλήσεων ούτε την τιμή των δημοφιλέστερων προϊόντων και ότι το δείγμα το οποίο ελήφθη υπόψη αφορούσε μόνον την κατάσταση δεκαπέντε χωρών σε συγκεκριμένο χρονικό σημείο. Εντούτοις, δεν αμφισβήτησαν τις λοιπές μελέτες τις οποίες παρέθεσε η Επιτροπή, οι οποίες μαρτυρούν το υψηλό επίπεδο των τιμών του προϊόντος λιανικής στην Ισπανία, οπότε το επιχείρημά τους δεν μπορεί να γίνει δεκτό. Εν πάση περιπτώσει, όπως υπογράμμισε η Επιτροπή στην αιτιολογική σκέψη 602 της προσβαλλομένης αποφάσεως, η Telefónica, στην απάντησή της στην ανακοίνωση των αιτιάσεων, αναγνώρισε ότι μια απλή σύγκριση των τιμών λιανικής στα κράτη μέλη θα οδηγούσε στο συμπέρασμα ότι οι τιμές λιανικής στην Ισπανία ήταν οι υψηλότερες στην Ένωση, όταν αυτή απαρτιζόταν από δεκαπέντε κράτη μέλη, «για την περίοδο 1999-2005».
Αφετέρου, στο υπόμνημα απαντήσεως και κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση, οι προσφεύγουσες υποστήριξαν ότι καμία από τις μελέτες τις οποίες παρέθεσε η Επιτροπή δεν απαντούσε στο ερώτημα αν οι Ισπανοί καταναλωτές κατέβαλλαν υψηλότερες τιμές ευρυζωνικής λιανικής προσβάσεως στο Διαδίκτυο λόγω μιας αντίθετης στον ανταγωνισμό συμπιέσεως των περιθωρίων κέρδους.
Εντούτοις, στη σκέψη 390 ανωτέρω υπομνήσθηκε ότι η Επιτροπή έπρεπε να παράσχει συγκεκριμένες, αξιόπιστες και επαρκείς ενδείξεις οι οποίες καθιστούν δυνατό να εκτιμηθεί η συγκεκριμένη επιρροή την οποία η παράβαση μπορούσε να ασκήσει επί του ανταγωνισμού στη σχετική αγορά. Πρέπει να κριθεί ότι η Επιτροπή μπορούσε δικαιολογημένα να θεωρήσει ότι το υψηλό επίπεδο των τιμών λιανικής στην Ισπανία συνιστούσε τέτοια ένδειξη του συγκεκριμένου αντικτύπου της συμπεριφοράς της Telefónica στην ισπανική αγορά.
Πέμπτον, οι προσφεύγουσες υποστηρίζουν ότι η διαπίστωση της Επιτροπής, η οποία περιέχεται στην αιτιολογική σκέψη 603 της προσβαλλομένης αποφάσεως, κατά την οποία το ποσοστό διεισδύσεως της παροχής ευρυζωνικής προσβάσεως στην Ισπανία ήταν χαμηλότερο από τον ευρωπαϊκό μέσο όρο είναι εσφαλμένη. Υποστηρίζουν συναφώς ότι η Ισπανία βρισκόταν μόνον «ελαφρώς» χαμηλότερα από τον ευρωπαϊκό μέσο όρο, ότι η εξέλιξη αυτή είχε ήδη αποτελέσει αντικείμενο προβλέψεων το 2001, λόγω της καθυστερημένης αναπτύξεως της υψηλής ταχύτητας προσβάσεως στο Διαδίκτυο στην Ισπανία, ή ακόμη ότι η διαπίστωση αυτή εξηγείται από κοινωνικοδημογραφικούς παράγοντες.
Ως εκ τούτου, μολονότι βεβαίως οι προσφεύγουσες προβάλλουν ορισμένα επιχειρήματα τα οποία θα μπορούσαν να εξηγήσουν για ποιο λόγο ο εν λόγω συντελεστής είναι χαμηλότερος από τον ευρωπαϊκό μέσον όρο, δεν αμφισβητούν ότι ο συντελεστής αυτός ήταν πράγματι χαμηλότερος από τον ως άνω μέσο όρο. Πρέπει να κριθεί ότι η Επιτροπή δεν υπέπεσε σε πρόδηλη πλάνη εκτιμήσεως διαπιστώνοντας ότι ο χαμηλότερος συντελεστής διεισδύσεως της παροχής ευρυζωνικής προσβάσεως στη Ισπανία από αυτόν στα άλλα κράτη μέλη συνιστούσε επίσης ένδειξη του συγκεκριμένου αντικτύπου της συμπεριφοράς της Telefónica στην ισπανική αγορά.
Κατόπιν των ανωτέρω σκέψεων, η δεύτερη αιτίαση των προσφευγουσών, όπως προεκτέθηκε στη σκέψη 388, ωσαύτως δεν μπορεί να γίνει δεκτή.
Κατά τρίτον, οι προσφεύγουσες υποστηρίζουν ότι το αρχικό ποσό του προστίμου είναι υπερβολικό, λαμβανομένης υπόψη της γεωγραφικής εκτάσεως των φερομένων ως σχετικών αγορών.
Πρώτον, πρέπει να απορριφθούν τα επιχειρήματα τα οποία αφορούν την πρακτική που εφαρμόζει με τις αποφάσεις της η Επιτροπή, κατά τα οποία, στις αποφάσεις επί υποθέσεων καταχρήσεως δεσπόζουσας θέσεως στον τομέα των τηλεπικοινωνιών, η Επιτροπή έκρινε κάθε φορά ότι οι παραβάσεις ήταν «σοβαρές» όταν οι σχετικές αγορές παρουσίαζαν χαρακτηριστικά συγκρίσιμα προς αυτά της ισπανικής αγοράς υψηλής ταχύτητας προσβάσεως στο Διαδίκτυο. Συγκεκριμένα, όπως επισημάνθηκε, στη σκέψη 386 ανωτέρω, η πρακτική που εφαρμόζει με τις αποφάσεις της η Επιτροπή δεν μπορεί να χρησιμεύσει ως νομικό πλαίσιο για τα πρόστιμα στον τομέα του ανταγωνισμού.
Δεύτερον, πρέπει να απορριφθεί το επιχείρημα των προσφευγουσών το οποίο αφορά το ότι η παράβαση έπρεπε να χαρακτηρισθεί ως «σοβαρή», δεδομένου ότι «η σχετική αγορά περιορίζεται στο έδαφος ενός κράτους μέλους (το πολύ)». Συγκεκριμένα, όπως ορθώς υπογράμμισε η Επιτροπή στην αιτιολογική σκέψη 755 της προσβαλλομένης αποφάσεως, εκτός του ότι, μολονότι οι περιπτώσεις συμπιέσεως των περιθωρίων κέρδους περιορίζονται κατ’ ανάγκη σε ένα μόνον κράτος μέλος, εμποδίζουν τους προερχομένους από άλλα κράτη μέλη επιχειρηματίες να εισέλθουν σε μια ταχέως αναπτυσσόμενη αγορά, η ισπανική αγορά υψηλής ταχύτητας προσβάσεως είναι η μεγαλύτερη εθνική αγορά παροχής υψηλής ταχύτητας προσβάσεως στο Διαδίκτυο εντός της Ένωσης. Επιπλέον, όπως υπογράμμισε η Επιτροπή στην αιτιολογική σκέψη 742 της προσβαλλομένης αποφάσεως, η κατάχρηση της Telefónica συνιστά κατάφωρη κατάχρηση εκ μέρους επιχειρήσεως κατέχουσας οιονεί μονοπωλιακή θέση. Όπως προκύπτει εξάλλου από τις σκέψεις 388 έως 410 ανωτέρω, ορθώς η Επιτροπή έκρινε ότι η συμπεριφορά της Telefónica είχε σημαντικό αντίκτυπο στην αγορά λιανικής. Τέλος, από τη νομολογία προκύπτει ότι η έκταση της γεωγραφικής αγοράς αντιπροσωπεύει μόνον ένα από τα τρία προσήκοντα κριτήρια, σύμφωνα με τις κατευθυντήριες γραμμές του 1998, για τη συνολική εκτίμηση της σοβαρότητας της παραβάσεως. Μεταξύ αυτών των αλληλεξαρτωμένων κριτηρίων, η φύση της παραβάσεως διαδραματίζει θεμελιώδη ρόλο. Αντιθέτως, η έκταση της γεωγραφικής αγοράς δεν είναι αυτοτελές κριτήριο, υπό την έννοια ότι μόνον παραβάσεις που αφορούν την πλειονότητα των κρατών μελών θα μπορούσαν να λάβουν τον χαρακτηρισμό «πολύ σοβαρές». Ούτε η Συνθήκη ΕΚ ούτε ο κανονισμός 17 ούτε ο κανονισμός 1/2003 ούτε οι κατευθυντήριες γραμμές του 1998 ούτε η νομολογία παρέχουν τη δυνατότητα να θεωρηθεί ότι μόνον πολύ εκτεταμένοι, από γεωγραφική άποψη, περιορισμοί μπορούν να λάβουν τέτοιο χαρακτηρισμό (βλ., υπό την έννοια αυτή, απόφαση Raiffeisen Zentralbank Österreich κ.λπ. κατά Επιτροπής, προπαρατεθείσα στη σκέψη 319, σκέψη 311 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία). Λαμβανομένων υπόψη των στοιχείων αυτών, ορθώς η Επιτροπή, εν προκειμένω, χαρακτήρισε την παράβαση ως «πολύ σοβαρή», ενώ το μέγεθος της σχετικής γεωγραφικής αγοράς περιοριζόταν στην ισπανική επικράτεια.
Επομένως, η τρίτη αιτίαση των προσφευγουσών, όπως προεκτέθηκε στη σκέψη 411, πρέπει να απορριφθεί.
Κατά τέταρτον, οι προσφεύγουσες υποστηρίζουν ότι η Επιτροπή παρέβη την υποχρέωσή της αιτιολογήσεως και υπέπεσε σε πλάνη περί το δίκαιο, μη λαμβάνοντας υπόψη τον κυμαινόμενο βαθμό σοβαρότητας της παραβάσεως την περίοδο κατά την οποία διήρκεσε η παράβαση αυτή.
Πρώτον, όσον αφορά την παράβαση της υποχρεώσεως αιτιολογήσεως, κατά πάγια νομολογία, για τον προσδιορισμό του ύψους του προστίμου σε περίπτωση παραβάσεως των κανόνων περί ανταγωνισμού, πληρούνται οι περί ουσιωδών τύπων επιταγές, όπως είναι η υποχρέωση αιτιολογήσεως, όταν η Επιτροπή διευκρινίζει με την απόφασή της τα στοιχεία εκτιμήσεως βάσει των οποίων εκτίμησε τη σοβαρότητα και τη διάρκεια της παραβάσεως (απόφαση του Δικαστηρίου της 16ης Νοεμβρίου 2000,
C-291/98 P, Sarrió κατά Επιτροπής, Συλλογή 2000, σ. I-9991
, σκέψη 73, και απόφαση Atlantic Container Line κ.λπ. κατά Επιτροπής, προπαρατεθείσα στη σκέψη 150, σκέψη 1521). Οι επιταγές αυτές δεν επιβάλλουν στην Επιτροπή να περιλάβει στην απόφασή της τα αριθμητικά στοιχεία που αφορούν τον τρόπο υπολογισμού των προστίμων (βλ. απόφαση Microsoft κατά Επιτροπή, προπαρατεθείσα στη σκέψη 58, σκέψη 1361 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).
Εν προκειμένω, η Επιτροπή έκρινε, στην αιτιολογική σκέψη 750 της προσβαλλομένης αποφάσεως, ότι «η παράβαση πρέπει να θεωρηθεί ως πολύ σοβαρή». Επιπλέον, στην αιτιολογική σκέψη 756 της προσβαλλομένης αποφάσεως, η Επιτροπή επισήμανε, αφενός, ότι «η παράβαση [έπρεπε], κυρίως, να χαρακτηρισθεί ως πολύ σοβαρή, ακόμη και αν η σοβαρότητά της δεν ήταν ομοιόμορφη καθ’ όλη τη διάρκεια της υπό εξέταση περιόδου» και, αφετέρου, ότι «το αρχικό ποσό του προστίμου [ελάμβανε] υπόψη το γεγονός ότι η σοβαρότητα της καταχρήσεως της Telefónica [είχε καταστεί] εν πάση περιπτώσει σαφέστερη, ιδίως μετά την έκδοση της αποφάσεως της Επιτροπής Deutsche Telekom.
Συναφώς, πρέπει να απορριφθεί το επιχείρημα των προσφευγουσών το οποίο αφορά την προβαλλόμενη αντίφαση μεταξύ των αιτιολογικών σκέψεων, η οποία απορρέει από το γεγονός ότι η Επιτροπή έκρινε ότι η παράβαση ήταν «πολύ σοβαρή», ενώ αυτή μπορούσε να είναι λιγότερο σοβαρή πριν από τον Οκτώβριο του 2003, ημερομηνία δημοσιεύσεως της αποφάσεως της Επιτροπής Deutsche Telekom. Συγκεκριμένα, όπως προκύπτει από τις αιτιολογικές σκέψεις 738 έως 758 της προσβαλλομένης αποφάσεως, η Επιτροπή έκρινε ότι η παράβαση ήταν «πολύ σοβαρή» καθ’ όλη την υπό εξέταση περίοδο, ακόμη και αν η εν λόγω σοβαρότητα δεν υπήρξε ομοιόμορφη κατά τη διάρκεια της εν λόγω περιόδου. Εξάλλου, το επιχείρημα το οποίο αφορά την πλήρη έλλειψη αιτιολογίας ως προς τον «συγκεκριμένο τρόπο υπολογισμού του “βασικού ποσού”» πρέπει, λαμβανομένης υπόψη της προπαρατεθείσας στην σκέψη 416 νομολογίας, επίσης να απορριφθεί.
Δεύτερον, πρέπει να απορριφθεί το επιχείρημα των προσφευγουσών κατά το οποίο η Επιτροπή δεν άντλησε τις συνέπειες των διαπιστώσεων που υπομνήσθηκαν στη σκέψη 417 ανωτέρω, όσον αφορά τον χαρακτηρισμό της παραβάσεως ή όσον αφορά τον καθορισμό του αρχικού ποσού του προστίμου, καθόσον όφειλε, στη χειρότερη περίπτωση, να χαρακτηρίσει την παράβαση ως «σοβαρή» και να καθορίσει χαμηλότερο αρχικό ποσό του προστίμου. Συγκεκριμένα, το επιχείρημα αυτό στηρίζεται σε εσφαλμένη αφετηρία, δεδομένου ότι, αφενός, από τις ανωτέρω σκέψεις προκύπτει (βλ. σκέψεις 371 έως 414 ανωτέρω) ότι ορθώς η Επιτροπή έκρινε ότι παράβαση έπρεπε να χαρακτηρισθεί ως «πολύ σοβαρή» για όλη την κρίσιμη περίοδο και, αφετέρου, ότι προκύπτει ρητώς από τις αιτιολογικές σκέψεις 750 και 760 της προσβαλλομένης αποφάσεως ότι, παρά τον χαρακτηρισμό της παραβάσεως ως «πολύ σοβαρής» για όλη την εν λόγω περίοδο, η Επιτροπή έλαβε όντως υπόψη την ποικίλη ένταση της παραβάσεως κατά τον καθορισμό του αρχικού ποσού του προστίμου (βλ. σκέψεις 27 και 417 ανωτέρω).
Συνεπώς, η τέταρτη αιτίαση των προσφευγουσών, όπως προεκτέθηκε στη σκέψη 388 ανωτέρω, δεν μπορεί να γίνει δεκτή.
Από τις ανωτέρω σκέψεις προκύπτει ότι το πρώτο σκέλος του δευτέρου λόγου ακυρώσεως πρέπει να απορριφθεί στο σύνολό του.
Επί του δευτέρου σκέλους του δευτέρου λόγου ακυρώσεως, το οποίο αφορά παραβίαση των αρχών της αναλογικότητας, της ίσης μεταχειρίσεως και του προσωποπαγούς των ποινών, καθώς και παράβαση της υποχρεώσεως αιτιολογήσεως, κατά τον καθορισμό του αρχικού ποσού του προστίμου
Στο πλαίσιο του υπό κρίση λόγου ακυρώσεως, οι προσφεύγουσες επικαλούνται παραβίαση εκ μέρους της Επιτροπή των αρχών της αναλογικότητας, της ίσης μεταχειρίσεως και του προσωποπαγούς των ποινών, καθώς και παράβαση της υποχρεώσεως αιτιολογήσεως, κατά τον καθορισμό του αρχικού ποσού του προστίμου.
Κατά πρώτον, πρέπει να εξετασθεί η αιτίαση των προσφευγουσών η οποία αφορά παραβίαση των αρχών της αναλογικότητας, της ίσης μεταχειρίσεως και του προσωποπαγούς των ποινών.
Πρώτον, υπενθυμίζεται ότι η αρχή της ίσης μεταχειρίσεως επιτάσσει, ιδίως, να μην επιφυλάσσεται σε όμοιες καταστάσεις διαφορετική μεταχείριση, εκτός αν η διαφοροποίηση αυτή δικαιολογείται αντικειμενικώς (βλ. αποφάσεις του Δικαστηρίου της 10ης Ιανουαρίου 2006,
C-344/04, IATA και ELFAA, Συλλογή 2006, σ. I-403
, σκέψη 95, της 17ης Ιουνίου 2010,
C-413/08 P, Lafarge κατά Επιτροπής, Συλλογή 2010, σ. Ι-5361
, σκέψη 40, και απόφαση του Πρωτοδικείου της 1ης Ιουλίου 2008,
T-276/04, Compagnie maritime belge κατά Επιτροπής, Συλλογή 2008, σ. II-1277
, σκέψη 92 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).
Εν προκειμένω, προκειμένου να αποδειχθεί ότι παραβιάσθηκε η αρχή της ίσης μεταχειρίσεως, οι προσφεύγουσες υπογραμμίζουν τις διαφορές, κατά τον καθορισμό του αρχικού ποσού του προστίμου μεταξύ, αφενός, της προσβαλλομένης αποφάσεως και, αφετέρου, του συνόλου των προηγουμένων αποφάσεων της Επιτροπής. Εντούτοις, όπως υπομνήσθηκε στη σκέψη 386 ανωτέρω, η πρακτική που εφαρμόζει η Επιτροπή με τις αποφάσεις της δεν μπορεί να χρησιμεύσει ως νομικό πλαίσιο για τα πρόστιμα στον τομέα του ανταγωνισμού.
Εξάλλου, κατά πάγια νομολογία, το γεγονός ότι η Επιτροπή έχει επιβάλει στο παρελθόν πρόστιμα ορισμένου ύψους για ορισμένες μορφές παραβάσεων δεν της στερεί τη δυνατότητα να αυξάνει το ύψος αυτό, εντός των ορίων που τίθενται με τον κανονισμό 17, αν αυτό είναι αναγκαίο προκειμένου να εξασφαλιστεί η εφαρμογή της πολιτικής ανταγωνισμού της Ένωσης (βλ. απόφαση Dansk Rørindustri κ.λπ. κατά Επιτροπής, προπαρατεθείσα στη σκέψη 59, σκέψη 169 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).
Αντιθέτως η αποτελεσματική εφαρμογή των κανόνων ανταγωνισμού της Ένωσης επιβάλλει να μπορεί η Επιτροπή οποτεδήποτε να προσαρμόζει το επίπεδο των προστίμων στις ανάγκες της πολιτικής αυτής. Μια τέτοια συμπεριφορά δεν μπορεί να χαρακτηριστεί ως παραβίαση, εκ μέρους της Επιτροπής, της αρχής της ίσης μεταχειρίσεως σε σχέση με την προηγούμενη πρακτική της (βλ. απόφαση Groupe Danone κατά Επιτροπής, προπαρατεθείσα στη σκέψη 67, σκέψη 154 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία). Συνεπώς, καμία παραβίαση της αρχής της ίσης μεταχειρίσεως δεν μπορεί να διαπιστωθεί εν προκειμένω.
Δεύτερον, υπενθυμίζεται ότι, κατά πάγια νομολογία, η αρχή της αναλογικότητας, η οποία συγκαταλέγεται στις γενικές αρχές του δικαίου της Ένωσης, επιτάσσει να μην υπερβαίνουν οι πράξεις των θεσμικών οργάνων το πρόσφορο και αναγκαίο μέτρο για την επίτευξη των θεμιτών σκοπών που επιδιώκει η σχετική ρύθμιση, εξυπακουομένου ότι, όταν υφίσταται δυνατότητα επιλογής μεταξύ περισσότερων του ενός πρόσφορων μέτρων, πρέπει να επιλέγεται το λιγότερο επαχθές και ότι τα συνακόλουθα μειονεκτήματα δεν πρέπει να είναι υπέρμετρα σε σχέση με τους επιδιωκόμενους σκοπούς (βλ. απόφαση του Δικαστηρίου της 12ης Ιουλίου 2001,
C-189/01, Jippes κ.λπ., Συλλογή 2001, σ. I-5689
, σκέψη 81 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).
Στο πλαίσιο αυτό του υπολογισμού των προστίμων, η αρχή της αναλογικότητας συνεπάγεται ότι η Επιτροπή οφείλει να καθορίζει το πρόστιμο κατ’ αναλογίαν προς τα στοιχεία που λαμβάνονται υπόψη για να εκτιμηθεί η σοβαρότητα της παραβάσεως και ότι οφείλει να εφαρμόζει συναφώς τα εν λόγω στοιχεία κατά τρόπο συνεπή και αντικειμενικώς δικαιολογημένο (βλ. απόφαση του Πρωτοδικείου της 27ης Σεπτεμβρίου 2006,
T-43/02, Jungbunzlauer κατά Επιτροπής, Συλλογή 2006, σ. II-3435
, σκέψη 228 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).
Συναφώς, υπενθυμίζεται ότι η Επιτροπή διαθέτει, στο πλαίσιο του κανονισμού 1/2003, περιθώριο εκτιμήσεως κατά τον καθορισμό του ύψους των προστίμων, προκειμένου να κατευθύνει τη συμπεριφορά των επιχειρήσεων προς την τήρηση των κανόνων του ανταγωνισμού (βλ. απόφαση Groupe Danone κατά Επιτροπής, προπαρατεθείσα στη σκέψη 67, σκέψη 134 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).
Υπενθυμίζεται επίσης ότι η μεθοδολογία που εκτίθεται στο σημείο 1 Α των κατευθυντηρίων γραμμών του 1998 εκφράζει μια ενιαία αντιμετώπιση κατά την οποία το αρχικό ποσό του προστίμου, που συναρτάται με τη σοβαρότητα της παραβάσεως, υπολογίζεται βάσει της φύσεως της παραβάσεως, του συγκεκριμένου αντικτύπου της στην αγορά, εφόσον αυτός είναι μετρήσιμος, καθώς και της εκτάσεως της σχετικής γεωγραφικής αγοράς (απόφαση του Πρωτοδικείου της 6ης Μαΐου 2009,
T-116/04, Wieland-Werke κατά Επιτροπής, Συλλογή 2009, σ. II-1087
, σκέψη 62).
Εν προκειμένω, όπως προκύπτει από τις σκέψεις 371 έως 421 ανωτέρω, ορθώς η Επιτροπή χαρακτήρισε την παράβαση ως «πολύ σοβαρή». Λαμβανομένου υπόψη του γεγονότος ότι, αφενός, η κατάχρηση εκ μέρους της Telefónica πρέπει να θεωρηθεί ως κατάφωρη κατάχρηση για την οποία υφίστανται προηγούμενα και η οποία διακυβεύει τον σκοπό της επιτεύξεως εσωτερικής αγοράς για τα δίκτυα και τις υπηρεσίες τηλεπικοινωνιών και, αφετέρου, η εν λόγω κατάχρηση είχε σοβαρό αντίκτυπο στην ισπανική αγορά λιανικής (αιτιολογικές σκέψεις 738 έως 757 της προσβαλλομένης αποφάσεως), ένα αρχικό ποσό προστίμου 90 εκατομμυρίων ευρώ δεν μπορεί να θεωρηθεί ως δυσανάλογο.
Τρίτον, οι προσφεύγουσες δεν μπορούν να διατείνονται ότι παραβιάσθηκε η αρχή της εξατομικεύσεως των ποινών. Συγκεκριμένα, προκειμένου να εκτιμηθεί η σοβαρότητα της παραβάσεως ώστε να καθορισθεί το ποσό του προστίμου, η Επιτροπή οφείλει να μεριμνά ώστε οι ενέργειές της να έχουν αποτρεπτικό αποτέλεσμα, ιδίως για τις μορφές παραβάσεων που είναι ιδιαίτερα επιβλαβείς για την υλοποίηση των σκοπών της Ένωσης (βλ. απόφαση Groupe Danone κατά Επιτροπής, προπαρατεθείσα στη σκέψη 67, σκέψη 169 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία). Το αποτρεπτικό αποτέλεσμα πρέπει να είναι τόσο ειδικό όσο και γενικό. Το πρόστιμο κολάζει μια ατομική παράβαση, αλλά συγχρόνως εντάσσεται και εντός του πλαισίου μιας γενικότερης πολιτικής τηρήσεως των κανόνων ανταγωνισμού εκ μέρους των επιχειρήσεων (βλ., υπό την έννοια αυτή, απόφαση Musique Diffusion française κ.λπ. κατά Επιτροπής, προπαρατεθείσα στη σκέψη 313, σκέψη 106). Μολονότι, βεβαίως, το πρόστιμο μπορεί επίσης να έχει γενικό αποτρεπτικό αποτέλεσμα έναντι των λοιπών επιχειρήσεων που θα μπορούσαν να μπουν στον πειρασμό να παραβούν τους κανόνες ανταγωνισμού, από την προσβαλλομένη απόφαση προκύπτει ότι, εν προκειμένω, το πρόστιμο υπολογίστηκε λαμβανομένης υπόψη της συγκεκριμένης καταστάσεως της Telefónica, δηλαδή της σοβαρότητας της προβαλλομένης παραβάσεως, με γνώμονα τη φύση της, τα αποτελέσματά της στην αγορά και την έκταση της σχετικής γεωγραφικής αγοράς, τη διάρκεια της παραβάσεως αυτής και την ύπαρξη ελαφρυντικής περιστάσεως. Ως εκ τούτου, οι προσφεύγουσες δεν μπορούν να υποστηρίζουν ότι το γενικό αποτρεπτικό αποτέλεσμα του προστίμου ήταν «ο πρώτος και απώτερος σκοπός του προστίμου».
Κατά δεύτερον, όσον αφορά την αιτίαση με την οποία προβάλλεται παράβαση της υποχρεώσεως αιτιολογήσεως, υπενθυμίζεται, όπως προεκτέθηκε στη σκέψη 416, ότι οι απαιτήσεις του ουσιώδους τύπου τον οποίο αποτελεί η υποχρέωση αιτιολογήσεως πληρούνται οσάκις η Επιτροπή επισημαίνει στην απόφασή της τα στοιχεία εκτιμήσεως που της επέτρεψαν να μετρήσει τη σοβαρότητα και τη διάρκεια της παραβάσεως, χωρίς να υποχρεούται να περιλάβει λεπτομερέστερη παράθεση ή τα αριθμητικά στοιχεία που αφορούν τον τρόπο υπολογισμού του προστίμου. Τα στοιχεία αυτά περιλαμβάνονται στις αιτιολογικές σκέψεις 713 έως 767 της προσβαλλομένης αποφάσεως. Επιπλέον, η ενιαία αντιμετώπιση η οποία είναι εγγενής στον υπολογισμό του αρχικού ποσού του προστίμου υπομνήσθηκε στη σκέψη 431 ανωτέρω. Συνεπώς, το επιχείρημα των προσφευγουσών ότι η Επιτροπή όφειλε να εξηγήσει λεπτομερέστερα, στην προσβαλλομένη απόφαση, πώς καθόρισε το αρχικό ποσό του προστίμου που ανερχόταν σε 90 εκατομμύρια ευρώ πρέπει να απορριφθεί.
Επιπλέον, όπως υπομνήσθηκε στη σκέψη 386 ανωτέρω, δεδομένου ότι η πρακτική που εφαρμόζει η Επιτροπή με τις αποφάσεις της δεν μπορεί να χρησιμεύσει ως νομικό πλαίσιο για τα πρόστιμα στον τομέα του ανταγωνισμού, οι προσφεύγουσες δεν μπορούν να προσάπτουν στην Επιτροπή ότι δεν επισήμανε, στην προσβαλλομένη απόφαση, τους λόγους για τους οποίους το αρχικό ποσό του επιβληθέντος στην Telefónica προστίμου ήταν σημαντικά υψηλότερο από το αρχικό ποσό του προστίμου που επιβλήθηκε με την απόφαση της Επιτροπής Wanadoo Interactive, ούτε ακόμη ότι δεν διευκρίνισε τους λόγους για τους οποίους ήταν, εν προκειμένω, δικαιολογημένη η επιβολή στην Telefónica προστίμου του οποίου το ποσό ήταν υψηλότερο προς το καθορισθέν στην απόφαση της Επιτροπής Deutsche Telekom (βλ., υπό την έννοια αυτή, απόφαση Michelin κατά Επιτροπής, προπαρατεθείσα στη σκέψη 268, σκέψη 255).
Κατόπιν των ανωτέρω σκέψεων, η αιτίαση που αντλείται από παράβαση της υποχρεώσεως αιτιολογήσεως πρέπει να απορριφθεί, καθώς και ολόκληρο το δεύτερο σκέλος του δευτέρου λόγου ακυρώσεως.
Επί του τρίτου σκέλους του δευτέρου λόγου ακυρώσεως, το οποίο αφορά πλάνη περί τα πράγματα και περί το δίκαιο, καθώς και έλλειψη αιτιολογίας, όσον αφορά την προσαύξηση του αρχικού ποσού του προστίμου προς διασφάλιση αποτρεπτικού αποτελέσματος
Στο πλαίσιο του υπό κρίση σκέλους, οι προσφεύγουσες υποστηρίζουν ότι η Επιτροπή υπέπεσε σε πλάνη περί τα πράγματα και περί το δίκαιο, όσον αφορά την προσαύξηση του αρχικού ποσού του προστίμου προς διασφάλιση αποτρεπτικού αποτελέσματος.
Κατ’ αρχάς, υπενθυμίζεται ότι, κατά το σημείο 1 Α, τέταρτο εδάφιο, των κατευθυντηρίων γραμμών του 1998, στο πλαίσιο του καθορισμού του αρχικού ποσού του προστίμου, είναι «αναγκαίο να λαμβάνεται υπόψη η πραγματική οικονομική δυνατότητα του αυτουργού της παράβασης να προξενήσει σημαντική ζημία σε άλλους οικονομικούς παράγοντες ιδίως στους καταναλωτές. Επίσης, το ύψος του προστίμου που επιβάλλεται κάθε φορά πρέπει να είναι τέτοιο, ώστε να έχει την ενδεδειγμένη αποτρεπτική χρησιμότητα». Εξάλλου, κατά το σημείο 1 Α, πέμπτο εδάφιο, η Επιτροπή μπορεί να λαμβάνει υπόψη το γεγονός ότι «οι επιχειρήσεις μεγάλου μεγέθους διαθέτουν συνήθως τις γνώσεις και τα νομικοοικονομικά μέσα που χρειάζονται για να μπορούν να αξιολογήσουν καλύτερα τον παράνομο χαρακτήρα της συμπεριφοράς τους και τις συνέπειές της από την άποψη της νομοθεσίας περί ανταγωνισμού».
Πρώτον, όσον αφορά το επιχείρημα των προσφευγουσών περί μη αιτιολογήσεως της προσαυξήσεως προς διασφάλιση αποτρεπτικού αποτελέσματος, επισημαίνεται ότι, στην αιτιολογική σκέψη 758 της προσβαλλομένης αποφάσεως, η Επιτροπή εξέθεσε ότι, «[λ]αμβανομένης υπόψη της σημαντικής οικονομικής ισχύος της Telefónica, προκειμένου να διασφαλισθεί ότι το πρόστιμο έχει επαρκές αποτρεπτικό αποτέλεσμα, το αρχικό ποσό [έπρεπε] να αναπροσαρμοσθεί προς τα άνω με συντελεστή 1,25». Στην υποσημείωση 791 της προσβαλλομένης αποφάσεως, η Επιτροπή διευκρίνισε ότι η Telefónica ήταν ο μεγαλύτερος κατεστημένος φορέας τηλεπικοινωνιών στην Ευρώπη από πλευράς χρηματιστηριακής κεφαλαιοποιήσεως και ότι οι πόροι και τα κέρδη της Telefónica ήταν σημαντικά. Εξέθεσε επίσης ότι, σύμφωνα με τη δήλωσή της ενώπιον της United States Securities and Exchange Commission (Επιτροπή τίτλων και Χρηματιστηρίου των Ηνωμένων Πολιτειών) για το οικονομικό έτος 2006, η Telefónica διέθετε αποθεματικά μετρητών και ρευστότητας καθώς και βραχυπρόθεσμες χρηματοοικονομικές επενδύσεις ύψους 5472 εκατομμυρίων ευρώ στις 31 Δεκεμβρίου 2006 και ότι τα κέρδη της ανέρχονταν σε 6579 εκατομμύρια ευρώ κατά το οικονομικό έτος 2006 για έσοδα 52901 εκατομμυρίων ευρώ. Συνεπώς, η προσαύξηση του ποσού του προστίμου για τη διασφάλιση αποτρεπτικού αποτελέσματος είναι αρκούντως αιτιολογημένη.
Δεύτερον, πρέπει να απορριφθούν τα επιχειρήματα κατά τα οποία, αφενός, η Επιτροπή όφειλε να ελέγξει αν το αρχικό ποσό του προστίμου ύψους 90 εκατομμυρίων ευρώ ήταν ήδη αφ’ εαυτού αρκούντως αποτρεπτικό, ακόμη και χωρίς προσαύξηση, και, αφετέρου, η ανάγκη προσαυξήσεως ενός προστίμου προς διασφάλιση αποτρεπτικού αποτελέσματος έπρεπε να κριθεί μετά τον υπολογισμό του τελικού ποσού του. Επισημαίνεται συναφώς ότι οι προσφεύγουσες δεν αμφισβητούν τη νομιμότητα των κατευθυντηρίων γραμμών του 1998, κατά τις οποίες η συνεκτίμηση του αποτρεπτικού αποτελέσματος ενός προστίμου αποτελεί έναν από τους παράγοντες που λαμβάνονται υπόψη για τον καθορισμό του αρχικού ποσού του προστίμου. Πρέπει να κριθεί ότι η Επιτροπή μπορούσε ορθώς να διαπιστώσει ότι η σημαντική οικονομική ισχύς της Telefónica, η οποία ήταν, κατά την έκδοση της προσβαλλομένης αποφάσεως, ο μεγαλύτερος κατεστημένος φορέας τηλεπικοινωνιών από πλευράς χρηματιστηριακής κεφαλαιοποιήσεως (αιτιολογική σκέψη 758 και υποσημείωση 791 της προσβαλλομένης αποφάσεως), δικαιολογούσε την επιβολή αποτρεπτικού συντελεστή, κατά μείζονα λόγο διότι οι προσφεύγουσες δεν αμφισβητούν ότι το αρχικό ποσό του προστίμου αντιπροσωπεύει, εν προκειμένω, μόλις 0,17 % του κύκλου εργασιών της Telefónica.
Τρίτον, οι προσφεύγουσες στηρίζονται στην πρακτική που η Επιτροπή εφαρμόζει με τις αποφάσεις της προκειμένου να αποδείξουν ότι η τελευταία παραβίασε τις αρχές της αναλογικότητας και της ίσης μεταχειρίσεως, προσαυξάνοντας το αρχικό ποσό του προστίμου προς επίτευξη αποτρεπτικού αποτελέσματος. Ως εκ τούτου, η οικονομική δυνατότητα της Telefónica δεν δικαιολογεί τη διαφορετική μεταχείρισή της σε σχέση με τις επιχειρήσεις Wanadoo Interactive και Deutsche Telekom, στις οποίες η Επιτροπή δεν εφάρμοσε προσαύξηση προς διασφάλιση αποτρεπτικού αποτελέσματος. Το επιχείρημα πρέπει ωστόσο να απορριφθεί, δεδομένου ότι, όπως επισημάνθηκε στη σκέψη 386 ανωτέρω, η πρακτική που η Επιτροπή εφαρμόζει με τις αποφάσεις της δεν μπορεί να χρησιμεύσει ως νομικό πλαίσιο για τα πρόστιμα στον τομέα του ανταγωνισμού. Συνεπώς, απλώς και μόνον η διαπίστωση ότι η Επιτροπή προσαύξησε το ποσό του προστίμου που επιβλήθηκε στην Telefónica προς διασφάλιση αποτρεπτικού αποτελέσματος στην υπό κρίση υπόθεση, ενώ καμία προς τούτο προσαύξηση δεν εφαρμόσθηκε στις αποφάσεις Wanadoo Interactive και Deutsche Telekom, δεν μπορεί να θεμελιώσει παραβίαση των αρχών της ίσης μεταχειρίσεως και της αναλογικότητας. Επομένως, η αιτίαση των προσφευγουσών πρέπει να απορριφθεί.
Τέταρτον, όσον αφορά το επιχείρημα περί παραβιάσεως της αρχής του προσωποπαγούς των ποινών, αρκεί η παραπομπή στα όσα αναπτύχθηκαν στη σκέψη 433 ανωτέρω.
Από το σύνολο των ανωτέρω σκέψεων προκύπτει ότι τα επιχειρήματα των προσφευγουσών κατά τα οποία η Επιτροπή υπέπεσε επανειλημμένως σε πλάνη προσαυξάνοντας το αρχικό ποσό του προστίμου που επιβλήθηκε στην Telefónica προς διασφάλιση αποτρεπτικού αποτελέσματος είναι αβάσιμα, οπότε πρέπει να απορριφθεί το τρίτο σκέλος του δευτέρου λόγου ακυρώσεως.
Επί του τετάρτου σκέλους του δευτέρου λόγου ακυρώσεως, το οποίο αφορά πλάνη περί το δίκαιο και πρόδηλη πλάνη εκτιμήσεως κατά τον χαρακτηρισμό της παραβάσεως ως «μακράς διαρκείας»
Στο πλαίσιο του υπό κρίση λόγου, οι προσφεύγουσες υποστηρίζουν ότι η Επιτροπή υπέπεσε σε πλάνη περί το δίκαιο και σε πρόδηλη πλάνη περί την εκτίμηση των πραγματικών περιστατικών κατά τον καθορισμό της ημερομηνίας ενάρξεως και της ημερομηνίας λήξεως της παραβάσεως.
Υπενθυμίζεται ότι, σύμφωνα με το άρθρο 23, παράγραφος 3, του κανονισμού 1/2003, η διάρκεια της παραβάσεως συνιστά ένα από τα στοιχεία που πρέπει να λαμβάνονται υπόψη για τον καθορισμό του προστίμου που πρέπει να επιβληθεί σε επιχειρήσεις που έχουν κριθεί υπεύθυνες παραβάσεων των κανόνων του ανταγωνισμού.
Ως προς το στοιχείο που αφορά τη διάρκεια της παραβάσεως, οι κατευθυντήριες γραμμές του 1998 καθιερώνουν διάκριση μεταξύ των παραβάσεων σύντομης διάρκειας (κατά κανόνα βραχύτερης του έτους), για τις οποίες δεν προβλέπεται προσαύξηση του ποσού που έχει καθοριστεί βάσει της σοβαρότητας, των παραβάσεων μέσης διάρκειας (κατά κανόνα από ένα έως πέντε έτη), για τις οποίες η προσαύξηση μπορεί να φθάσει έως το 50 %, και των παραβάσεων μεγάλης διάρκειας (κατά κανόνα άνω των πέντε ετών), για τις οποίες μπορεί να υπάρξει προσαύξηση του ποσού αυτού κατά 10 % για κάθε έτος (σημείο 1 Β, πρώτο εδάφιο, πρώτη έως τρίτη περίπτωση, των κατευθυντηρίων γραμμών του 1998).
Κατά πρώτον, οι προσφεύγουσες αμφισβητούν την καθοριζόμενη στην αιτιολογική σκέψη 759 της προσβαλλομένης αποφάσεως ημερομηνία ενάρξεως της παραβάσεως.
Πρώτον, για τους λόγους που εκτίθενται στις σκέψεις 356 έως 369 ανωτέρω, είναι απορριπτέο το επιχείρημα των προσφευγουσών κατά το οποίο η Telefónica δεν ήταν σε θέση, πριν τον Οκτώβριο του 2003, να γνωρίζει ότι η συμπεριφορά της ήταν ικανή να συνιστά παράβαση του άρθρου 82 ΕΚ.
Δεύτερον, υπενθυμίζεται ότι τα επιχειρήματα που προβάλλουν οι προσφεύγουσες περί της μη συνεκτιμήσεως, κατά τον καθορισμό του αρχικού ποσού του προστίμου, της κυμαινόμενης σοβαρότητας της παραβάσεως απορρίφθηκαν στη σκέψη 419 ανωτέρω.
Τρίτον, τα επιχειρήματα των προσφευγουσών, κατά τα οποία η διακύμανση της σοβαρότητας της παραβάσεως δικαιολογεί επιπλέον μείωση λόγω της διάρκειας της παραβάσεως αυτής, καταλήγουν σε σύγχυση μεταξύ των κριτηρίων σοβαρότητας και των κριτηρίων διάρκειας της παραβάσεως τα οποία προβλέπουν το άρθρο 23, παράγραφος 3, του κανονισμού 1/2003, καθώς και οι κατευθυντήριες γραμμές του 1998. Συγκεκριμένα, με την επιχειρηματολογία τους, βάλλουν κατά της αυξήσεως του αρχικού ποσού του προστίμου κατά ποσοστό 10 % ετησίως παραπέμποντας σε στοιχεία τα οποία συνδέονται με την εκτίμηση της σοβαρότητας της παραβάσεως, τα οποία εξάλλου δεν απέδειξαν (βλ. σκέψη 419 ανωτέρω). Δεδομένου ότι η προσαύξηση λόγω της διάρκειας πραγματοποιείται διά της εφαρμογής συγκεκριμένου ποσοστού επί του αρχικού ποσού του προστίμου το οποίο καθορίζεται με γνώμονα τη σοβαρότητα του συνόλου της παραβάσεως, αντανακλώντας ήδη κατ’ αυτόν τον τρόπο τους διάφορους βαθμούς σοβαρότητας της παραβάσεως, δεν συντρέχει λόγος να ληφθεί υπόψη, για την προσαύξηση του ποσού αυτού λόγω της διαρκείας της παραβάσεως, η τυχόν διακύμανση της σοβαρότητας της παραβάσεως κατά την κρίσιμη περίοδο (απόφαση του Πρωτοδικείου της 28ης Απριλίου 2010,
T-456/05 και T-457/05, Gütermann και Zwicky κατά Επιτροπής, Συλλογή 2010, σ. ΙΙ-1443
, σκέψη 159). Για τους ίδιους λόγους, πρέπει επίσης να απορριφθεί το επιχείρημα περί του ότι, μεταξύ της 26ης Ιουλίου 2001 κα της 21ης Δεκεμβρίου 2006, η CMT ασκούσε έλεγχο επί των περιθωρίων κέρδους της Telefónica, καθώς και το επιχείρημα περί του ότι η ισπανική αγορά ήταν αναδυόμενη και η Telefónica είχε πραγματοποιήσει σημαντικές επενδύσεις στην αγορά αυτή.
Δεύτερον, όσον αφορά τον καθορισμό της ημερομηνίας παύσεως της παραβάσεως, επισημαίνεται ότι το μόνο επιχείρημα των προσφευγουσών στηρίζεται στο ότι, προκειμένου να αποδείξει τη συμπίεση των περιθωρίων κέρδους, η Επιτροπή στηρίζεται μόνο σε στοιχεία που καλύπτουν την περίοδο από το 2001 μέχρι τον Ιούνιο του 2006. Εντούτοις, οι προσφεύγουσες δεν αμφισβητούν τη διαπίστωση της Επιτροπής που περιέχεται στην αιτιολογική σκέψη 124 της προσβαλλομένης αποφάσεως ότι το επίπεδο τιμών του εθνικού προϊόντος χονδρικής και του περιφερειακού προϊόντος χονδρικής δεν επηρεάστηκε μεταξύ της αποφάσεως της CMT της 1ης Ιουνίου 2006, οπότε η CMT τροποποίησε τη ρύθμιση των τιμών που είχε εφαρμογή επί του περιφερειακού και του εθνικού προϊόντος χονδρικής, επιβάλλοντας στην Telefónica να τις καταστήσει κοστοστρεφείς (αιτιολογική σκέψη 123 της προσβαλλομένης αποφάσεως), και της 21ης Δεκεμβρίου 2006, οπότε η CMT έλαβε προσωρινά μέτρα προβλέποντα ουσιαστικές μειώσεις των τιμών των εν λόγω προϊόντων, με συνέπεια να μειωθούν οι τιμές του περιφερειακού προϊόντος χονδρικής κατά ποσοστό κυμαινόμενο από 22 έως 61 % και οι τιμές του εθνικού προϊόντος χονδρικής (ADSL-IP) κατά ποσοστό κυμαινόμενο από 24 έως 61 %. Εξάλλου, δεν αμφισβητούν τη διαπίστωση που εκτίθεται στην αιτιολογική σκέψη 62 της προσβαλλομένης αποφάσεως κατά την οποία, κατά την ημερομηνία εκδόσεως της προσβαλλομένης αποφάσεως, οι τιμές λιανικής της TESAU δεν είχαν μεταβληθεί από τον Σεπτέμβριο του 2001. Ωσαύτως δεν προβάλλουν κάποια τροποποίηση του κόστους που έλαβε υπόψη της η Επιτροπή στο πλαίσιο της υπό κρίση υποθέσεως. Συνεπώς, είναι δυνατό να θεωρηθεί ότι η παράβαση έληξε στις 21 Δεκεμβρίου 2006 (βλ., επίσης, αιτιολογική σκέψη 747 της προσβαλλομένης αποφάσεως).
Υπό τις συνθήκες αυτές, δεδομένου ότι πρέπει να κριθεί ότι οι προσφεύγουσες αβασίμως επικαλούνται τη διάρκεια της επίδικης παραβάσεως για να ζητήσουν τη μείωση κατά 20 % τουλάχιστον του ποσού του επιβληθέντος στην Telefónica προστίμου, το τέταρτο σκέλος του δευτέρου λόγου ακυρώσεως πρέπει να απορριφθεί.
Επί του πέμπτου σκέλους του δευτέρου λόγου ακυρώσεως, το οποίο αφορά πλάνη περί το δίκαιο και πλάνη περί τα πράγματα στο πλαίσιο της συνεκτιμήσεως των ελαφρυντικών περιστάσεων
Κατ’ αρχάς, υπενθυμίζεται ότι από τις κατευθυντήριες γραμμές του 1998 προκύπτει ότι το βασικό ποσό του προστίμου μπορεί να μειωθεί όταν η παράβαση έχει διαπραχθεί εξ αμελείας και όχι εκ προθέσεως (σημείο 3, πρώτο εδάφιο, πέμπτη περίπτωση).
Σημειωτέον επίσης ότι, κατά τη νομολογία, ο προσήκων χαρακτήρας τυχόν μειώσεως του προστίμου λόγω ελαφρυντικών περιστάσεων πρέπει να εκτιμάται σφαιρικώς και λαμβανομένου υπόψη του συνόλου των κρισίμων περιστάσεων (απόφαση του Πρωτοδικείου της 8ης Ιουλίου 2004,
T-44/00, Mannesmannröhren-Werke κατά Επιτροπής, Συλλογή 2004, σ. II-2223
, σκέψη 274).
Η θέσπιση των κατευθυντηρίων γραμμών του 1998 δεν κατέστησε αλυσιτελή τη νομολογία κατά την οποία η Επιτροπή διαθέτει διακριτική ευχέρεια που της επιτρέπει να λαμβάνει ή να μη λαμβάνει υπόψη ορισμένα στοιχεία κατά τον καθορισμό του ύψους των προστίμων τα οποία σχεδιάζει να επιβάλει, σε συνάρτηση ιδίως με τις ιδιαίτερες περιστάσεις κάθε υποθέσεως. Συγκεκριμένα, εφόσον οι εν λόγω κατευθυντήριες γραμμές δεν περιέχουν επιτακτικό κανόνα όσον αφορά τις ελαφρυντικές περιστάσεις που μπορούν να ληφθούν υπόψη, η Επιτροπή έχει διατηρήσει ένα ορισμένο περιθώριο ώστε να εκτιμά σφαιρικώς την έκταση της ενδεχόμενης μειώσεως του ποσού των προστίμων λόγω ελαφρυντικών περιστάσεων (απόφαση Raiffeisen Zentralbank Österreich κ.λπ. κατά Επιτροπής, προπαρατεθείσα στη σκέψη 319, σκέψη 473).
Εν προκειμένω, στην αιτιολογική σκέψη 765 της προσβαλλομένης αποφάσεως, η Επιτροπή έκρινε, όσον αφορά τη ρυθμιστική παρέμβαση της CMT ως προς τις τιμές του περιφερειακού προϊόντος χονδρικής, ότι η Telefónica ενήργησε αμελώς, δεδομένου ότι, ακόμη και στην ευνοϊκή υποθετική περίπτωση κατά την οποία μπορούσε να πιστέψει, αρχικώς, ότι το μοντέλο της CMT στηριζόταν σε ρεαλιστικές εκτιμήσεις, όφειλε να συνειδητοποιήσει σύντομα ότι το πραγματικό κόστος δεν ανταποκρινόταν στις εκτιμήσεις τις οποίες χρησιμοποίησε η CMT στην ex ante ανάλυσή της (βλ., επίσης, αιτιολογικές σκέψεις 727 έως 730 της προσβαλλομένης αποφάσεως). Για τον λόγο αυτόν, η Επιτροπή χορήγησε μείωση ποσοστού 10 % στην Telefónica λόγω ελαφρυντικών περιστάσεων (αιτιολογική σκέψη 766 της προσβαλλομένης αποφάσεως).
Αφενός, οι προσφεύγουσες υποστηρίζουν ότι η Επιτροπή δεν έλαβε επαρκώς υπόψη της το γεγονός ότι η παράβαση ήταν δυνατό να έχει διαπραχθεί εν μέρει εξ αμελείας.
Πρώτον, συναφώς, πρέπει να απορριφθεί το επιχείρημα των προσφευγουσών ότι η Επιτροπή υπέπεσε σε πρόδηλη πλάνη εκτιμήσεως κρίνοντας ότι η αμέλεια της Telefónica αφορούσε μόνον το περιφερειακό προϊόν χονδρικής. Συγκεκριμένα, όπως προκύπτει από τις αιτιολογικές σκέψεις 110 έως 143 ανωτέρω, ορθώς η Επιτροπή κατέληξε ότι το εθνικό και το περιφερειακό προϊόν χονδρικής δεν ανήκαν στην ίδια αγορά. Εξάλλου, δεδομένου ότι οι τιμές του εθνικού προϊόντος χονδρικής ουδέποτε ρυθμίστηκαν την περίοδο κατά την οποία διήρκεσε η παράβαση, ορθώς η Επιτροπή έκρινε ότι η ελαφρυντική περίσταση που αφορά την αμέλεια της Telefónica είχε σχέση μόνο με το περιφερειακό προϊόν χονδρικής. Το γεγονός ότι υπήρχε τομεακή ρύθμιση η οποία παρείχε στη CMT τη δυνατότητα να επέμβει όσον αφορά το εθνικό προϊόν χονδρικής της Telefónica δεν ασκεί επιρροή, δεδομένου ότι, όπως προκύπτει από τη νομολογία, μολονότι δεν αποκλείεται ότι, υπό ορισμένες περιστάσεις, ένα εθνικό νομικό πλαίσιο ή μια συμπεριφορά των εθνικών αρχών μπορεί να αποτελεί ελαφρυντική περίσταση, η έγκριση ή η ανοχή της παραβάσεως εκ μέρους των εθνικών αρχών δεν μπορεί να ληφθεί υπόψη προς τούτο, όταν οι ενδιαφερόμενες επιχειρήσεις διαθέτουν τα αναγκαία μέσα για να τύχουν ακριβών και ορθών νομικών πληροφοριών (απόφαση του Δικαστηρίου της 24ης Σεπτεμβρίου 2009,
C-125/07 P, C-133/07 P, C-135/07 P και C-137/07 P, Erste Group Bank κ.λπ. κατά Επιτροπής, Συλλογή 2009, σ. I-8681
, σκέψεις 228 και 230).
Δεύτερον, για τους λόγους που προεκτέθηκαν στις σκέψεις 343 έως 352, πρέπει να απορριφθεί το επιχείρημα των προσφευγουσών ότι η Επιτροπή υπέπεσε σε πρόδηλη πλάνη κρίνοντας ότι η αμέλεια της Telefónica ήταν εξαιρετικά σοβαρή, λαμβανομένων υπόψη της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης της στην ενέργεια της CMT και του σύνθετου χαρακτήρα της υποθέσεως.
Τρίτον, μολονότι οι προσφεύγουσες υποστηρίζουν ότι η μείωση κατά 10 % λόγω ελαφρυντικών περιστάσεων η οποία χορηγήθηκε στην ενδιαφερόμενη επιχείρηση με την απόφαση της Επιτροπής Deutsche Telekom είναι ανεπαρκής εν προκειμένω, λόγω, αφενός, του υψηλότερου βασικού ποσού που καθορίσθηκε για την Telefónica και, αφετέρου, της διαφορετικής τομεακής ρυθμίσεως στην Ισπανία, το επιχείρημα αυτό δεν μπορεί να γίνει δεκτό. Κατ’ αρχάς, όπως επισημάνθηκε στη σκέψη 386 ανωτέρω, η πρακτική που η Επιτροπή εφαρμόζει με τις αποφάσεις της δεν μπορεί να χρησιμεύσει ως νομικό πλαίσιο για τα πρόστιμα στον τομέα του ανταγωνισμού. Περαιτέρω, ο δικαστής της Ένωσης έχει υπογραμμίσει ότι το γεγονός και μόνον ότι η Επιτροπή χορήγησε, στο πλαίσιο της πρακτικής που εφάρμοζε προηγουμένως με τις αποφάσεις της, ορισμένο συντελεστή μειώσεως για συγκεκριμένη συμπεριφορά δεν συνεπάγεται ότι υποχρεούται να χορηγεί την ίδια αναλογική μείωση κατά την εκτίμηση παρεμφερούς συμπεριφοράς στο πλαίσιο μεταγενέστερης διοικητικής διαδικασίας (απόφαση Dansk Rørindustri κ.λπ. κατά Επιτροπής, προπαρατεθείσα στη σκέψη 59, σκέψη 192). Συγκεκριμένα, πρέπει να κριθεί εν προκειμένω ότι το γεγονός και μόνον ότι η Επιτροπή χορήγησε, με την απόφασή της Deutsche Telekom, ορισμένο συντελεστή μειώσεως για μια συγκεκριμένη περίσταση δεν συνεπάγεται ότι υποχρεούται να χορηγήσει την ίδια μείωση ή μια αναλογικώς μεγαλύτερη μείωση κατά την εκτίμηση των ελαφρυντικών περιστάσεων στο πλαίσιο της υπό κρίση υποθέσεως. Ως εκ τούτου, είναι αλυσιτελή τα επιχειρήματα των προσφευγουσών, τα οποία στηρίζονται στον συντελεστή μειώσεως που χορηγήθηκε με την απόφαση της Επιτροπής Deutsche Telekom, προκειμένου να αποδειχθεί ότι η Telefónica έπρεπε να τύχει υψηλότερου συντελεστή μειώσεως λόγω ελαφρυντικών περιστάσεων. Τέλος, εν πάση περιπτώσει, υπενθυμίζεται ότι το βασικό ποσό του προστίμου καθορίζεται, σύμφωνα με τις κατευθυντήριες γραμμές του 1998, με γνώμονα τη σοβαρότητα και τη διάρκεια της παραβάσεως. Επομένως, η Επιτροπή δεν υποχρεούται να το λάβει υπόψη στο πλαίσιο του καθορισμού του συντελεστή μειώσεως το ποσού του προστίμου που χορηγείται σε μια επιχείρηση λόγω ελαφρυντικής περιστάσεως.
Αφετέρου, όσον αφορά τον προβαλλόμενο νέο χαρακτήρα της υπό κρίση υποθέσεως, αρκεί η παραπομπή στις σκέψεις 356 έως 368 ανωτέρω.
Από τις ανωτέρω σκέψεις προκύπτει ότι πρέπει να απορριφθεί το πέμπτο σκέλος του δευτέρου λόγου ακυρώσεως, καθώς και ο λόγος αυτός στο σύνολό του.
Επομένως, πρέπει να απορριφθεί το επικουρικό αίτημα, καθώς και η προσφυγή στο σύνολό της.
Επί των δικαστικών εξόδων
Κατά το άρθρο 87, παράγραφος 2, του Κανονισμού Διαδικασίας, ο ηττηθείς διάδικος καταδικάζεται στα δικαστικά έξοδα, εφόσον υπήρχε σχετικό αίτημα του νικήσαντος διαδίκου.
Δεδομένου ότι οι προσφεύγουσες ηττήθηκαν, πρέπει να υποχρεωθούν να φέρουν τα δικαστικά έξοδά τους, καθώς και αυτά της Επιτροπής, της France Telecom, της Ausbanc και της ECTA, σύμφωνα με τα αιτήματα των τελευταίων.

Για τους λόγους αυτούς,
ΤΟ ΓΕΝΙΚΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ (όγδοο τμήμα)
αποφασίζει:

1)
Απορρίπτει την προσφυγή.

2)
Υποχρεώνει την Telefónica, SA και την Telefónica de España, SA να φέρουν τα δικαστικά έξοδά τους, καθώς και τα έξοδα της Ευρωπαϊκής Επιτροπής, της France Telecom España, SA, της Asociación de Usuarios de Servicios Bancarios (Ausbanc Consumo) και της European Competitive Telecommunications Association, σύμφωνα με τα αιτήματα των τελευταίων.

Δημοσιεύθηκε σε δημόσια συνεδρίαση στο Λουξεμβούργο στις 29 Μαρτίου 2012.

Truchot
Martins Ribeiro
Kanninen
(υπογραφές)
Περιεχόμενα

Παρουσίαση των προσφευγουσών

Διοικητική διαδικασία

Η προσβαλλομένη απόφαση

Διαδικασία και αιτήματα των διαδίκων

Σκεπτικό

Α — Επί του παραδεκτού των επιχειρημάτων των προσφευγουσών τα οποία, κατά την Επιτροπή, περιέχονται στα παραρτήματα

Β — Επί της ουσίας

1. Επί του κυρίου αιτήματος, που σκοπεί στην ακύρωση της προσβαλλομένης αποφάσεως

α) Επί της εκτάσεως του ελέγχου εκ μέρους του δικαστή της Ένωσης και επί του βάρους αποδείξεως

β) Επί του πρώτου λόγου ακυρώσεως, ο οποίος αφορά προσβολή των δικαιωμάτων άμυνας

γ) Επί του δευτέρου λόγου ακυρώσεως, ο οποίος αφορά πλάνη περί τα πράγματα και περί το δίκαιο κατά τον ορισμό των σχετικών αγορών χονδρικής

δ) Επί του τρίτου λόγου ακυρώσεως, ο οποίος αφορά πλάνη περί τα πράγματα και περί το δίκαιο κατά τη διαπίστωση της προβαλλόμενης δεσπόζουσας θέσεως της Telefσnica στις σχετικές αγορές.

ε) Επί του τετάρτου λόγου ακυρώσεως, ο οποίος αφορά πλάνη περί το δίκαιο κατά την εφαρμογή του άρθρου 82 ΕΚ όσον αφορά τη φερόμενη ως καταχρηστική συμπεριφορά της Telefσnica

στ) Επί του πέμπτου λόγου ακυρώσεως, ο οποίος αφορά πλάνη περί τα πράγματα και/ή πλάνη κατά την εκτίμηση των πραγματικών περιστατικών και πλάνη περί το δίκαιο, ως προς τη φερόμενη ως καταχρηστική συμπεριφορά της Telefσnica και τον φερόμενο ως αντίθετο στον ανταγωνισμό αντίκτυπό της

Επί του πρώτου σκέλους του πέμπτου λόγου ακυρώσεως, το οποίο αφορά πλάνη περί τα πράγματα και/ή πλάνη κατά την εκτίμηση των πραγματικών περιστατικών ως προς την εφαρμογή του κριτηρίου της συμπιέσεως των περιθωρίων κέρδους

– Επί της πρώτης αιτιάσεως του πρώτου σκέλους του πέμπτου λόγου ακυρώσεως, η οποία αφορά πλάνη κατά την επιλογή των εισροών χονδρικής

– Επί της δεύτερης αιτιάσεως του πρώτου σκέλους του πέμπτου λόγου ακυρώσεως, η οποία αφορά σφάλματα και παραλείψεις κατά την εφαρμογή της αναλύσεως των ΠΤΡ

– Επί της τρίτης αιτιάσεως του πρώτου σκέλους του πέμπτου λόγου ακυρώσεως, η οποία αφορά σφάλματα που διαπράχθηκαν κατά την ανάλυση «ανά χρονικό διάστημα»

Επί του δευτέρου σκέλους του πέμπτου λόγου ακυρώσεως, με το οποίο προβάλλεται ότι η Επιτροπή δεν απέδειξε επαρκώς κατά νόμον τα πιθανά ή τα συγκεκριμένα αποτελέσματα της υπό εξέταση συμπεριφοράς

ζ) Επί του έκτου λόγου ακυρώσεως, ο οποίος αφορά ultra vires εφαρμογή του άρθρου 82 ΕΚ και παραβίαση των αρχών της επικουρικότητας, της αναλογικότητας, της ασφαλείας δικαίου, της καλόπιστης συνεργασίας και της χρηστής διοικήσεως

Επί του πρώτου σκέλους του έκτου λόγου ακυρώσεως, το οποίο αφορά ultra vires εφαρμογή του άρθρου 82 ΕΚ

Επί του δευτέρου σκέλους του έκτου λόγου ακυρώσεως, το οποίο αφορά παραβίαση των αρχών της επικουρικότητας, της αναλογικότητας και της ασφαλείας δικαίου

Επί του τρίτου σκέλους του έκτου λόγου ακυρώσεως, το οποίο αφορά παραβίαση των αρχών της καλόπιστης συνεργασίας και της χρηστής διοικήσεως

2. Επί του επικουρικού αιτήματος, το οποίο σκοπεί στην ακύρωση ή στη μείωση του ποσού του προστίμου

α) Επί του πρώτου λόγου ακυρώσεως, ο οποίος αφορά πλάνη περί τα πράγματα, πλάνη κατά την εκτίμηση των πραγματικών περιστατικών και πλάνη περί το δίκαιο, καθώς και παράβαση του άρθρου 15, παράγραφος 2, του κανονισμού 17 και του άρθρου 23, παράγραφος 2, του κανονισμού 1/2003, και παραβίαση των αρχών της ασφαλείας δικαίου και της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης

β) Επί του δευτέρου λόγου ακυρώσεως, ο οποίος αφορά πλάνη περί τα πράγματα και περί το δίκαιο και παραβίαση των αρχών της αναλογικότητας, της ίσης μεταχειρίσεως, του προσωποπαγούς των ποινών, καθώς και παράβαση της υποχρεώσεως αιτιολογήσεως, κατά τον καθορισμό του ύψους του προστίμου

Επί του πρώτου σκέλους του δευτέρου λόγου ακυρώσεως, το οποίο αφορά πλάνη περί τα πράγματα και περί το δίκαιο, καθώς και έλλειψη αιτιολογίας, όσον αφορά τον χαρακτηρισμό της παραβάσεως ως «πολύ σοβαρής» και τον καθορισμό του αρχικού ποσού του προστίμου σε 90 εκατομμύρια ευρώ

Επί του δευτέρου σκέλους του δευτέρου λόγου ακυρώσεως, το οποίο αφορά παραβίαση των αρχών της αναλογικότητας, της ίσης μεταχειρίσεως και του προσωποπαγούς των ποινών, καθώς και παράβαση της υποχρεώσεως αιτιολογήσεως, κατά τον καθορισμό του αρχικού ποσού του προστίμου

Επί του τρίτου σκέλους του δευτέρου λόγου ακυρώσεως, το οποίο αφορά πλάνη περί τα πράγματα και περί το δίκαιο, καθώς και έλλειψη αιτιολογίας, όσον αφορά την προσαύξηση του αρχικού ποσού του προστίμου προς διασφάλιση αποτρεπτικού αποτελέσματος

Επί του τετάρτου σκέλους του δευτέρου λόγου ακυρώσεως, το οποίο αφορά πλάνη περί το δίκαιο και πρόδηλη πλάνη εκτιμήσεως κατά τον χαρακτηρισμό της παραβάσεως ως «μακράς διαρκείας»

Επί του πέμπτου σκέλους του δευτέρου λόγου ακυρώσεως, το οποίο αφορά πλάνη περί το δίκαιο και πλάνη περί τα πράγματα στο πλαίσιο της συνεκτιμήσεως των ελαφρυντικών περιστάσεων

Επί των δικαστικών εξόδων
(
*1
)	Γλώσσα διαδικασίας: η ισπανική.
(
)	Απαλειφθέντα εμπιστευτικά στοιχεία.