CELEX: 62008CJ0306
Uchybienie zobowiązaniom państwa członkowskiego
Dyrektywy 93/37/EWG i 2004/18/WE
Procedury udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane
Przepisy w zakresie zagospodarowania przestrzennego autonomicznej wspólnoty Walencji

Poprzez swoją skargę Komisja Europejska zmierza do stwierdzenia, że poprzez przyznanie, iż udzielając „programów zintegrowanego
działania” (zwanych dalej „IAP”) na podstawie, kolejno, Ley 6/1994, de 15 de noviembre, Reguladora de la Actividad Urbanística
de la Comunidad Valenciana (ustawy 6/1994 z dnia 15 listopada 1994 r. w sprawie działalności w zakresie planowania przestrzennego
w autonomicznej wspólnocie Walencji, zwanej dalej „LRAU”), a następnie Ley 16/2005 de 30 de diciembre, Urbanística Valenciana
(ustawy 16/2005 z dnia 30 grudnia 2005 r. w sprawie planowania przestrzennego w autonomicznej wspólnocie Walencji, zwanej
dalej „LUV”), Królestwo Hiszpanii uchybiło zobowiązaniom, jakie na nim ciążą, odpowiednio, na podstawie dyrektywy Rady 93/37/EWG
z dnia 14 czerwca 1993 r. dotyczącej koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane (Dz.U. L 199,
s. 54), zmienionej dyrektywą Komisji 2001/78/WE z dnia 13 września 2001 r. (Dz.U. L 285, s. 1) (zwanej dalej „dyrektywą 93/37”)
i dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień
publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.U. L 134, s. 114).

Ramy prawne

Uregulowania Unii
Dyrektywa 92/50/EWG
Motyw 16 dyrektywy Rady 92/50/EWG z dnia 18 czerwca 1992 r. odnoszącej się do koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych
na usługi (Dz.U. L 209, s. 1) stanowi:
„zamówienia publiczne na usługi, szczególnie w dziedzinie zarządzania nieruchomościami, mogą niekiedy obejmować pewne roboty
budowlane; z dyrektywy 71/305/EWG wynika, że, aby zamówienie stanowiło zamówienie publiczne na roboty budowlane, jego celem
musi być wykonanie obiektu budowlanego; w zakresie, w jakim te roboty budowlane mają charakter dodatkowy i nie przesądzają
o celu zamówienia, nie stanowią podstawy do kwalifikowania danego zamówienia jako zamówienia publicznego na roboty budowlane”.
Artykuł 8 dyrektywy 92/50 stanowi:
„Zamówień, których przedmiotem są usługi wymienione w załączniku I A, udziela się zgodnie z przepisami tytułów III–VI”.
Załącznik I A do dyrektywy 92/50 w kategorii 12 wymienia w szczególności „usługi architektoniczne, inżynieryjne i zintegrowane
usługi inżynieryjne, usługi urbanistyczne, architektury krajobrazu, związane z nimi usługi konsultacji naukowych i technicznych,
usługi badań i analiz technicznych”.
Dyrektywa 93/37
Artykuł 1 dyrektywy 93/37 stanowi:
„Do celów niniejszej dyrektywy:
a)      »zamówieniami publicznymi na roboty budowlane« są umowy o charakterze odpłatnym, zawierane na piśmie między wykonawcą a instytucją
zamawiającą, określoną w lit. b), których przedmiotem jest albo wykonanie, albo zarówno wykonanie, jak i zaprojektowanie robót
budowlanych, związanych z jedną z działalności określonych w załączniku II lub obiektu budowlanego, określonego poniżej w lit. c),
albo wykonanie, za pomocą jakichkolwiek środków, obiektu budowlanego odpowiadającego wymogom określonym przez instytucję zamawiającą;
[…]
c)      »obiekt budowlany« oznacza wynik całości robót budowlanych w zakresie budownictwa lub inżynierii lądowej i wodnej, który może
samoistnie spełniać funkcję gospodarczą lub techniczną;
d)      »koncesja na roboty budowlane« jest zamówieniem, tego samego typu, jak to wskazane w lit. a) z wyjątkiem faktu, że wynagrodzeniem
za roboty budowlane, które mają być wykonane, jest albo wyłącznie prawo do eksploatacji obiektu budowlanego, albo takie prawo
wraz z płatnością;
[…]”.
Artykuł 6 ust. 6 dyrektywy 93/37 zobowiązuje instytucje zamawiające do przestrzegania zasady niedyskryminacji.
Artykuły 11 i 12 dyrektywy 93/37 określają wspólne reguły dotyczące ogłoszeń w tej dziedzinie i przewidują w szczególności
publikację ogłoszeń o zamówieniu w całości w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich, a także terminy dotyczące składania
ofert oraz dokumentów zamówienia i dokumentów towarzyszących.
Artykuły 24‑29 dyrektywy 93/37 określają mające zastosowanie kryteria wyboru jakościowego przedsiębiorców, w tym kryteria
dotyczące oceny możliwości technicznych przedsiębiorców.
Dyrektywa 2004/18
Zgodnie z motywem 10 dyrektywy 2004/18:
„Zamówienie uważane jest za zamówienie publiczne na roboty budowlane jedynie wówczas, gdy jego przedmiot obejmuje jednoznacznie
wykonanie czynności wymienionych w załączniku I, nawet jeśli zamówienie obejmuje również świadczenie innych usług niezbędnych
do wykonania tych czynności. Zamówienia publiczne na usługi, zwłaszcza w zakresie usług zarządzania mieniem, mogą, w pewnych
okolicznościach, obejmować roboty budowlane. Jednakże, o ile roboty takie mają charakter dodatkowy w stosunku do głównego
przedmiotu zamówienia oraz stanowią jego ewentualną konsekwencję lub uzupełnienie, fakt włączenia takich robót w zakres zamówienia
nie uzasadnia zakwalifikowania zamówienia jako zamówienia na roboty budowlane”.
Artykuł 1 dyrektywy 2004/18 stanowi:
„1.      Do celów niniejszej dyrektywy zastosowanie mają definicje określone w ust. 2–15 poniżej.
2.      a) »Zamówienia publiczne« oznaczają umowy o charakterze odpłatnym zawierane na piśmie pomiędzy jedną lub więcej instytucjami
zamawiającymi a jednym lub więcej wykonawcami, których przedmiotem jest wykonanie robót budowlanych, dostawa produktów lub
świadczenie usług w rozumieniu niniejszej dyrektywy.
b)     »Zamówienia publiczne na roboty budowlane« oznaczają zamówienia publiczne, których przedmiotem jest albo wykonanie, albo zarówno
zaprojektowanie, jak i wykonanie robót budowlanych, związanych z jedną z działalności określonych w załączniku I, lub obiektu
budowlanego albo realizacja, za pomocą dowolnych środków, obiektu budowlanego odpowiadającego wymogom określonym przez instytucję
zamawiającą. »Obiekt budowlany« oznacza wynik całości robót budowlanych w zakresie budownictwa lub inżynierii lądowej i wodnej,
który może samoistnie spełniać funkcję gospodarczą lub techniczną.
[…]
d)     »Zamówienia publiczne na usługi« oznaczają zamówienia publiczne, inne niż zamówienia na roboty budowlane lub dostawy, których
przedmiotem jest świadczenie usług, o których mowa w załączniku II.
[…]
3.      »Koncesja na roboty budowlane« oznacza umowę tego samego rodzaju jak zamówienie publiczne na roboty budowlane, z wyjątkiem
faktu, że wynagrodzenie za roboty budowlane, które mają być wykonane, stanowi albo wyłącznie prawo do eksploatacji obiektu
budowlanego, albo takie prawo wraz z płatnością.
4.      »Koncesja na usługi« oznacza umowę tego samego rodzaju jak zamówienie publiczne na usługi z wyjątkiem faktu, że wynagrodzenie
za świadczenie usług stanowi albo wyłącznie prawo do korzystania z takiej usługi, albo takie prawo wraz z płatnością.
[…]”.
Artykuł 2 dyrektywy 2004/18 zobowiązuje instytucje zamawiające do przestrzegania zasad niedyskryminacji, równego traktowania
i przejrzystości.
Artykuł 6 dyrektywy 2004/18 ustanawia zakaz ujawniania informacji oznaczonych jako poufne przez wykonawców, którzy je przekazali.
Artykuł 17 dyrektywy 2004/18 stanowi, że „bez uszczerbku dla zastosowania art. 3, niniejsza dyrektywa nie ma zastosowania
do koncesji na usługi określonych w art. 1 ust. 4”.
Artykuł 24 dyrektywy 2004/18 przewiduje zasady mające zastosowanie do przedstawiania ofert wariantowych przez oferentów, w przypadku
gdy kryterium udzielenia zamówienia jest oferta najkorzystniejsza ekonomicznie.
Artykuł 53 dyrektywy 2004/18 określa kryteria udzielenia zamówienia i zobowiązuje instytucję zamawiającą do określenia, w przypadku
gdy zamówienia udziela się na podstawie oferty najkorzystniejszej ekonomicznie, wagi przypisanej każdemu z wybranych kryteriów
w celu ustalenia oferty najkorzystniejszej ekonomicznie.
Załącznik II A do dyrektywy 2004/18 w kategorii 12 wymienia „usługi architektoniczne, inżynieryjne i zintegrowane usługi inżynieryjne;
usługi urbanistyczne, architektury krajobrazu, związane z nimi usługi konsultacji naukowych i technicznych; usługi badań i analiz
technicznych”.

Przepisy autonomicznej wspólnoty Walencji
IAP
LRAU i LUV przewidują dwa systemy realizacji miejskiego zagospodarowania przestrzennego, tj. odrębne działania w przypadku
pojedynczych działek, które oznaczają ich zabudowę, oraz zintegrowane działania, które obejmują łączną zabudowę w przypadku
dwóch lub więcej działek zgodnie z jednolitym programem przekształcającym owe działki w tereny budowlane (art. 6 ust. 2 i 3
LRAU, a także art. 14 i 15 LUV).
IAP jest instrumentem zagospodarowania, który reguluje realizację zintegrowanego działania [art. 12 G LRAU i art. 39 lit. a)
LUV]. Jego celem jest ustalenie zakresu zintegrowanego działania i robót, które mają być wykonane, wyznaczenie mających zastosowanie
terminów, ustalenie warunków technicznych i gospodarczych regulujących jego zarządzanie, regulacja przedsięwzięć i obowiązków
podmiotu, któremu zlecono zagospodarowanie (zwanego dalej „deweloperem”) poprzez określenie jego stosunków z danymi właścicielami
i z administracją oraz ustalenie gwarancji, które mają zapewnić przestrzeganie rzeczonych obowiązków oraz sankcji mających
zastosowanie (art. 29 ust. 2 LRAU i art. 117 ust. 1 LUV).
W szczególności IAP powinny przewidywać szczegółowe przepisy dla osiągnięcia następujących niezbędnych celów, tj. zagospodarowanie
wszystkich terenów, scalanie i włączanie danych terenów do istniejących sieci infrastruktury, energii, transportu i usług
publicznych; pozyskiwanie, na korzyść administracji i nieodpłatnie, terenów przeznaczonych na usługi publiczne, uzyskiwanie,
na korzyść administracji i nieodpłatnie, mającego prawne zastosowanie prawa do zabudowy, przeznaczonego do publicznych zasobów
gruntowych; zarządzenie przekształcaniem prawnym danych terenów i realizacja sprawiedliwego podziału kosztów i zysków między
zainteresowanych (art. 30 LRAU i art. 124 LUV).
Podczas gdy realizacja odrębnych działań może być publiczna lub prywatna, realizacja IAP jest zawsze publiczna, a administracja
może decydować, czy zarządzanie nimi będzie bezpośrednie czy pośrednie (art. 7 ust. 1 i 2 LRAU, a także art. 117 ust. 4 LUV).
Zarządzanie jest bezpośrednie, gdy wszystkie roboty i inwestycje są finansowane z funduszy publicznych i zarządzane przez
administrację, jej organizacje, podmioty lub przedsiębiorstwa publiczne (art. 7 ust. 2 LRAU i art. 117 ust. 4 LUV) bez możliwości
osiągnięcia zysków handlowych (art. 128 ust. 4 LUV). Natomiast w przypadku zarządzania pośredniego administracja deleguje
status dewelopera na jednostkę, która jest lub nie jest właścicielem terenów, wybraną zgodnie z publiczną procedurą przetargową
(art. 7 ust. 2 LRAU i art. 117 ust. 4 LUV).
Zarządzenie pośrednie
W ramach pośredniego zarządzania IAP deweloper jest pełnomocnikiem publicznym, któremu zlecono rozwój i wykonanie działań
zagospodarowania przestrzennego wyznaczonych przez IAP, które w każdym wypadku obejmują redagowanie dokumentów technicznych
sporządzonych w zarysach ogólnych, propozycję i zarządzanie odpowiednim projektem scalenia, a także zwrócenie się do przedsiębiorstwa
budowlanego, któremu zlecono wykonanie projektu zagospodarowania, w przypadkach i na warunkach przewidzianych przez ustawę.
Deweloper sfinansuje koszt inwestycji, robót instalacji i odszkodowań koniecznych do realizacji programu, który zostanie zagwarantowany
w dostateczny sposób i według dostatecznych proporcji, a rzeczony koszt może być przeniesiony na własność powstających w ten
sposób terenów do zabudowy albo poprzez odszkodowanie w zagospodarowanych terenach, albo przez zapłatę pieniężną przez właścicieli
zagospodarowanych terenów wynikających ze zintegrowanego działania (art. 29 ust. 9 a LRAU, a także art. 119 i 162 ust. 1 LUV).
Rzeczone koszty obejmują w szczególności koszty robót urbanizacyjnych oraz zysk handlowy dewelopera, który w ramach LUV jest
ograniczony do 10% kosztów zagospodarowania (art. 67 ust. 1 LRAU i art. 168 LUV).
Właściciele, których dotyczy zintegrowane działanie, mogą przy nim współpracować poprzez wniesienie swoich niezagospodarowanych
terenów i otrzymanie w zamian zagospodarowanych działek. Mogą oni w szczególności albo proporcjonalnie uczestniczyć w kosztach
zagospodarowania poprzez przeniesienie części swoich gruntów na dewelopera, albo uiścić w formie pieniężnej, jako zapłatę
dla dewelopera, ich część kosztów zagospodarowania (art. 29 ust. 9 B LRAU i art. 162 ust. 2 LUV).
Właściciele, którzy wyraźnie odmówią współpracy, mogą ubiegać się o wywłaszczenie na podstawie pierwotnej wartości danych
terenów (art. 29 ust. 9 C LRAU i art. 162 ust. 3 LUV).
Z urzędu lub na wniosek dewelopera, administracja wykonuje swoje prerogatywy publiczne takie jak wywłaszczenie lub przymusowe
scalanie, jeżeli są one konieczne w celu realizacji IAP (art. 29 ust. 10, art. 66 i 68 LRAU, a także art. 162 ust. 3 i art. 169
LUV).
Procedura udzielenia i zatwierdzenia
–       LRAU
Zgodnie z art. 44 LRAU procedura może być wszczęta na wniosek jednostki samorządu terytorialnego lub osoby prywatnej, niezależnie
czy jest ona właścicielem terenów podlegających zagospodarowaniu.
Na mocy art. 45 ust. 1 LRAU każda jednostka może domagać się od administracji podania do publicznej wiadomości oferty technicznej
IAP, która powinna obejmować kopię pozwolenia na budowę wydaną przez właściwą administrację lub jej wniosku dotyczącego minimalnych
warunków połączenia i integracji propozycji zintegrowanego działania, a także wstępny projekt zagospodarowania z opisem robót
w zakresie zagospodarowania, które mają być zrealizowane.
Na podstawie art. 45 ust. 2 LRAU administracja może albo oddalić ten wniosek, albo w danym wypadku poddać go badaniu opinii
publicznej, z uwagami lub alternatywami.
Artykuł 46 LRAU stanowi, że publikacja propozycji IAP opracowana przez jednostkę lub, w wypadku inicjatywy publicznej, przez
właściwą administrację, jest dokonywana w ogólnym dzienniku informacyjnym oraz w dzienniku urzędowym autonomicznej wspólnoty
Walencji. Zgodnie z tym samym przepisem, podczas etapu informacji publicznej przyjmowane są uwagi lub oferty techniczne. Po
zakończeniu etapu informacji publicznej oferenci mogą przedstawić oferty prawne i finansowe. Uwagi i oferty techniczne są
przedstawiane w otwartej kopercie w terminie 20 dni począwszy od publikacji propozycji IAP, a oferty prawne i finansowe, w zamkniętej
kopercie w ciągu pięciu dni po wygaśnięciu poprzedniego terminu, który może zostać przedłużony o 20 dni.
Artykuł 46 ust. 2 LRAU wymienia dokumenty stanowiące część, po pierwsze, oferty technicznej, tj. w szczególności opis robót
w zakresie zagospodarowania, a po drugie, oferty prawnej i finansowej, w tym szczegółowe zasady dotyczące stosunków pomiędzy
deweloperem a właścicielami, ewentualnych porozumień już istniejących z tymi ostatnimi, oszacowanie, nawet wstępne i przybliżone,
kosztów robót w zakresie zagospodarowania i wynagrodzenia dewelopera ze wzmianką wskaźników korekty w stosunku do oszacowania
kosztów robót w zakresie zagospodarowania.
Zgodnie z art. 47 LRAU administracja albo może odrzucić wszystkie oferty i w danym wypadku postanowić o bezpośrednim zarządzaniu
IAP, albo zatwierdzić IAP określając jego treść poprzez wybór oferty technicznej oraz oferty prawnej i finansowej spośród
przedstawionych, dokonując częściowych zmian, które uzna za stosowne. Jednocześnie administracja może udzielić IAP oferentowi,
który złożył ofertę prawną i finansową dotyczącą najbardziej odpowiedniej oferty technicznej. To udzielenie następuje według
wymienionych w nim kryteriów udzielenia zamówienia, w tym gwarancji lub możliwości współpracy danych właścicieli w celu ułatwienia
lub zapewnienia realizacji zintegrowanego działania.
Administracja i deweloper podpisują porozumienie w zakresie zagospodarowania zawierające, zgodnie z art. 32 lit. c) LRAU,
ich odpowiednie zobowiązania, terminy, gwarancje przedstawione przez dewelopera, a także kary przewidziane w wypadku nieprzestrzegania
przez niego swoich obowiązków.
Artykuł 48 LRAU przewiduje uproszczoną procedurę z inicjatywy jednostki.
Na mocy art. 67 ust. 3 LRAU koszty pierwotnie przewidziane w IAP mogą być ponownie ocenione podczas zatwierdzania projektu
zagospodarowania z przyczyn obiektywnych nieprzewidywalnych przez dewelopera.
–       LUV
Zgodnie z art. 130 LUV procedura udzielenia i zatwierdzenia IAP może być wszczęta na wniosek jednostek samorządu terytorialnego
lub osób prywatnych, niezależnie czy są one właścicielami terenów.
Na mocy art. 130 ust. 2 LUV osoby prywatne mogą dołączyć do swojego wniosku dokument dotyczący planowania określający zagospodarowanie
szczegółowe lub strukturalne, którego rozwój jest proponowany, a także dokumenty określone w art. 131 ust. 2 lit. a)‑e) LUV.
Na podstawie art. 130 ust. 3 LUV administracja może albo oddalić wniosek jednostki, albo wszcząć procedurę zarządzania pośredniego,
albo postanowić skorzystać z zarządzania bezpośredniego.
Zgodnie z art. 130 ust. 5 LUV milczenie administracji oznacza zgodę, jeżeli oferta przedstawiona przez pierwszego oferenta
zakłada wykonanie obowiązujących zaleceń zagospodarowania strukturalnego a administracja nie odpowiada na wniosek w terminie
trzech miesięcy.
Zgodnie z art. 131 ust. 2 LUV decyzja o wszczęciu procedury zarządzania pośredniego IAP dotyczy również zatwierdzenia szczególnych
specyfikacji regulujących procedurę udzielania IAP. Powinny one wskazywać, czy warianty są akceptowane, określać aspekty,
dla których oferenci mogą proponować warianty i określać minimalne warunki, które powinny one spełniać.
Na podstawie art. 132 ust. 2 i 4 LUV publiczny przetarg dotyczący udzielenia IAP powinien być opublikowany przynajmniej w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej i w dzienniku urzędowym autonomicznej wspólnoty Walencji, niezależnie od szacowanej wartości IAP.
Zgodnie z art. 133 LUV oferty oferentów zawierają dokumenty dotyczące wymaganych możliwości, oferty technicznej, a także oferty
prawnej i finansowej.
Kryteria oceny możliwości technicznych i zawodowych oferentów są wymienione w art. 123 LUV.
Treść oferty technicznej jest określona w art. 126 LUV.
Treść oferty prawnej i finansowej jest określona w art. 127 LUV, na mocy którego powinna ona zawierać zasady regulujące stosunki
dewelopera z danymi właścicielami, a w szczególności sposoby jego wynagrodzenia, a także dostateczne informacje umożliwiające
właścicielom poznanie konsekwencji gospodarczych, jakie powoduje dla nich dana oferta. Oferta prawna i finansowa powinna określać
w szczególności przewidywane koszty urbanizacji, zysk dewelopera i współczynnik wymiany mający zastosowanie w przypadku zapłaty
w gruntach.
Artykuł 135 ust. 3 LUV ustanawia kryteria udzielenia IAP, które będą podlegać ocenie w odniesieniu do oferty technicznej.
Artykuł 135 ust. 4 LUV ustanawia kryteria udzielenia IAP, które będą podlegać ocenie w odniesieniu do oferty prawnej i finansowej,
w szczególności kwoty kosztów zagospodarowania, a także najmniejszą proporcję terenów do zabudowy oddaną do dyspozycji dewelopera
w drodze przymusowego scalenia lub największą proporcję terenów własnych lub należących do podmiotów powiązanych, które muszą
podlegać poszanowaniu szczególnych obowiązków budowlanych wynikających z zatwierdzenia IAP.
Artykuł 137 LUV zawiera przepisy mające zastosowanie do udzielenia i zatwierdzenia IAP. Na mocy art. 137 ust. 5 LUV, jeżeli
IAP dokonuje zmian w zagospodarowaniu strukturalnym, zatwierdzenie przez administrację jest uzależnione od ostatecznej zgody
rządu regionalnego.
Artykuł 138 LUV wymaga, aby umowa z deweloperem została sformalizowana w postaci dokumentu administracyjnego w ciągu miesiąca
od daty udzielenia zamówienia. Rzeczony artykuł wymienia elementy, jakie powinny się tam znaleźć.
Na mocy art. 143 ust. 4 lit. d) LUV, w przypadku rozwiązania umowy z deweloperem administracja może zażądać od oferentów,
którzy przedstawili oferty prawne i finansowe dotyczące wybranej oferty technicznej, kontynuacji realizacji programu oraz,
pomocniczo, przeprowadzić postępowanie przetargowe na podstawie oferty technicznej wybranej po zakończeniu pierwszego przetargu.
Na podstawie art. 155 ust. 6 i 7 LUV administracja może dokonać zmian projektu zagospodarowania zawartego w wybranej ofercie
przy udzielaniu IAP, jeżeli w ten sposób wprowadzone zmiany stanowią wzrost nieprzekraczający 20% kosztów robót w zakresie
zagospodarowania.
Zgodnie z art. 168 ust. 3 LUV maksymalna kwota kosztów zagospodarowania nie może być zwiększona bez ich ponownego oszacowania,
które nie może powodować wzrostu części kosztów zagospodarowania odpowiadających zyskowi dewelopera.
W odniesieniu do robót w zakresie zagospodarowania LUV wymaga, aby zostały one powierzone przedsiębiorcy budowlanemu wybranemu
przez dewelopera w ramach przetargu publicznego, zgodnie z zasadami udzielania zamówień publicznych. Ani dany deweloper, ani
przedsiębiorstwa z nim powiązane nie mogą uczestniczyć w rzeczonym przetargu.
Na mocy pierwszego przepisu przejściowego LUV, IAP rozpoczęte przed jego wejściem w życie, tj. dniem 1 lutego 2006 r., są
regulowane przez LRAU, o ile przed tą datą uzyskały one zgodę władz lokalnych lub maksymalny termin wydania wyraźnej decyzji
w przedmiocie owej zgody już upłynął.

Postępowanie poprzedzające wniesienie skargi i skarga Komisji
W następstwie skarg wezwaniem do usunięcia uchybienia z dnia 21 marca 2005 r. Komisja powiadomiła Królestwo Hiszpanii, że
jej zdaniem liczne przepisy LRAU dotyczące udzielenia IAP są sprzeczne z dyrektywą 93/37, a także z dyrektywą 92/50. Królestwo
Hiszpanii odpowiedziało na to wezwanie pismem z dnia 31 marca 2005 r. podnosząc, że udzielenie IAP nie stanowi zamówienia
wchodzącego w zakres owych dyrektyw. Powołało się ponadto na projekt przyjęcia LUV, który również doprowadził do kontaktów
i wymiany korespondencji między nim a Komisją.
Z uwagi na fakt, że wyjaśnienia dostarczone przez Królestwo Hiszpanii nie były satysfakcjonujące oraz uznając, że udzielenie
IAP na podstawie LRAU stanowi uchybienie rzeczonym dyrektywom, w dniu 15 grudnia 2005 r. Komisja wydała uzasadnioną opinię,
do której rzeczone państwo członkowskie powinno było się zastosować w terminie trzech tygodni, upływającym w dniu 6 stycznia
2006 r.
W odpowiedzi na uzasadnioną opinię, datowaną na 26 stycznia 2006 r., Królestwo Hiszpanii powiadomiło o przyjęciu LUV uchylającej
LRAU, której wejście w życie było przewidziane na dzień 1 lutego 2006 r. w następstwie wymiany korespondencji z Komisją, pismem
z dnia 17 marca 2006 r. to państwo członkowskie sformułowało dodatkowe uwagi.
W świetle utrzymywania zarzucanego naruszenia i wygaśnięcia terminu wyznaczonego do transpozycji dyrektywy 2004/18, w dniu
10 kwietnia 2006 r. Komisja skierowała do Królestwa Hiszpanii dodatkowe wezwanie do usunięcia uchybienia, na które odpowiedziało
ono pismem z dnia 7 lipca 2006 r.
Uznając, że z jednej strony LUV, a z drugiej strony udzielenie IAP, zgodnie z LRAU pomiędzy dniem 21 marca 2005 r. a dniem
31 stycznia 2006 r., stanowią naruszenie w szczególności dyrektywy 2004/18, Komisja wystosowała dodatkową uzasadnioną opinię
z datą 12 października 2006 r.
Z uwagi na fakt, że Królestwo Hiszpanii podtrzymało swoje stanowisko w odpowiedzi na dodatkową uzasadnioną opinię, datowanej
na dzień 11 stycznia 2007 r., Komisja wniosła niniejszą skargę, w której wnosi do Trybunału o stwierdzenie, że Królestwo Hiszpanii:
–        przyznając IAP na podstawie LRAU, uchybiło zobowiązaniom ciążącym na nim na podstawie art. 1, art. 6 ust. 6, art. 11, art. 12
oraz art. 24‑29 dyrektywy 93/37; oraz
–        przyznając IAP na podstawie LUV uchybiło zobowiązaniom ciążącym na nim na podstawie art. 2, art. 6, art. 24, art. 30 i art. 31
ust. 4 lit. a) oraz art. 53 dyrektywy 2004/18.

W przedmiocie wniosku o ponowne otwarcie procedury ustnej
Pismem z dnia 22 listopada 2010 r. Komisja wniosła o ponowne otwarcie procedury ustnej podnosząc zasadniczo, że kwestia udziału
finansowego właściwej administracji, analizowana przez rzecznika generalnego w jego opinii, stanowi istotny element sporu
i wymaga dodatkowych wyjaśnień.
W tym względzie należy przypomnieć, że Trybunał może z urzędu, na wniosek rzecznika generalnego lub na wniosek stron zarządzić
otwarcie procedury ustnej na nowo, stosownie do art. 61 regulaminu postępowania, jeżeli uzna, że sprawa nie została dostatecznie
wyjaśniona, lub że podstawą rozstrzygnięcia będzie argument, który nie był przedmiotem dyskusji stron (zob. w szczególności
wyrok z dnia 8 września 2009 r. w sprawie C‑42/07 Liga Portuguesa de Futebol Profissional i Bwin International, Zb.Orz. s. I‑7633,
pkt 31 i przytoczone tam orzecznictwo).
Z kolei statut Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej oraz jego regulamin postępowania nie dają stronom możliwości przedkładania
uwag w odpowiedzi na opinię przedstawioną przez rzecznika generalnego (zob. ww. wyrok w sprawie Liga Portuguesa de Futebol
Profissional i Bwin International, pkt 32).
Po wysłuchaniu opinii rzecznika generalnego Trybunał uważa, że dysponuje w niniejszej sprawie wszelkimi danymi niezbędnymi
do rozstrzygnięcia zawisłego przed nim sporu i że podstawą rozstrzygnięcia tego sporu nie będzie argument, który nie był przedmiotem
dyskusji przed Trybunałem. Dlatego też nie ma potrzeby otwierania procedury ustnej na nowo.

W przedmiocie skargi

W przedmiocie dopuszczalności
Królestwo Hiszpanii podnosi częściową niedopuszczalność skargi w zakresie naruszenia dyrektywy 93/37 przez LRAU. W tym względzie
Królestwo Hiszpanii kwestionuje, aby pierwsza uzasadniona opinia mogła wymagać, by LRAU zostało dostosowane do dyrektywy 93/37,
zamiast odwołania do dyrektywy 2004/18, której termin transpozycji do prawa krajowego miał właśnie upłynąć.
Zdaniem Królestwa Hiszpanii zaprzestano stosowania LRAU od czasu wejścia w życie LUV, a Komisja nie stwierdziła zatwierdzenia
znacznej liczby IAP zgodnie z LRAU w okresie vacatio legis LUV. Ponadto Królestwo Hiszpanii uważa, że w przypadku gdy przepisy
krajowe i wspólnotowe zostały uchylone, jak w niniejszej sprawie, ponad dwa lata przed wniesieniem skargi, nie istnieje już
interes w kontynuowaniu postępowania.
W tym względzie należy stwierdzić, że w odniesieniu do przepisów obowiązujących w dniu 6 stycznia 2006 r. – dacie upływu terminu
wyznaczonego w pierwszej uzasadnionej opinii z dnia 15 grudnia 2005 r. – należy się wypowiedzieć w przedmiocie ewentualnego
istnienia zarzucanego uchybienia. Otóż trzeba stwierdzić, że w owej dacie obowiązywała zarówno LRAU, jak i dyrektywa 93/37.
W odniesieniu do chwili wybranej przez Komisję do działania przeciw Królestwu Hiszpanii wystarczy przypomnieć, że do Komisji
w ramach wykonywania powierzonej jej na mocy art. 211 WE misji należy czuwanie nad stosowaniem postanowień traktatu i kontrolowanie,
czy państwa członkowskie działały zgodnie z tymi postanowieniami. Jeśli Komisja stwierdzi, że państwo członkowskie uchybiło
tym postanowieniom, do niej należy ocena, czy stosowne jest wszczęcie postępowania przeciwko temu państwu członkowskiemu,
jak również określenie przepisów, które państwo to naruszyło, oraz wybór chwili wszczęcia przeciwko niemu postępowania w przedmiocie
uchybienia zobowiązaniom. Względy, które zdecydowały o podjęciu takich decyzji, nie mogą wpływać na dopuszczalność skargi
Komisji (zob. wyroki: z dnia 18 czerwca 1998 r. w sprawie C‑35/96 Komisja przeciwko Włochom, Rec. s. I‑3851, pkt 27; z dnia
8 grudnia 2005 r. w sprawie C‑33/04 Komisja przeciwko Luksemburgowi, Zb.Orz. s. I‑10629, pkt 66, oraz z dnia 19 maja 2009 r.
w sprawie C‑531/06 Komisja przeciwko Włochom, Zb.Orz. s. I‑4103, pkt 23).
W świetle powyższego należy oddalić podniesiony przez Królestwo Hiszpanii zarzut niedopuszczalności.

Co do istoty
Argumentacja stron
Komisja uważa, że liczne aspekty procedury udzielenia i zatwierdzenia IAP w zarządzaniu pośrednim przewidzianym przez LRAU
i LUV są sprzeczne, odpowiednio, z art. 1, art. 6 ust. 6, art. 11, art. 12, oraz art. 24‑29 dyrektywy 93/37, a także z art. 2,
art. 6, art. 24, art. 30 i art. 31 ust. 4 lit. a) oraz art. 53 dyrektywy 2004/18.
Komisja utrzymuje, że związek istniejący między administracją a deweloperem zgodnie z dyrektywami 93/37 i 2004/18 stanowi
zamówienie publiczne, którego głównym przedmiotem, jak wynika z opisu zintegrowanych działań, jest wykonanie publicznych robót
infrastrukturalnych i w zakresie zagospodarowania.
Okoliczność, że fizyczne wykonanie owych robót w ramach LUV powinno być powierzone przez dewelopera przedsiębiorcy budowlanemu,
w niczym nie zmienia kwalifikacji umowy jako zamówienia na roboty budowlane, ponieważ to deweloper zobowiązuje się wobec administracji
do ich wykonania.
Co do odpłatnego charakteru udzielenia i zatwierdzenia IAP Komisja zauważa, że LRAU i LUV wprowadzają system, w którym istnieje
dwustronna umowa między deweloperem a władzami lokalnymi, na mocy której świadczenie wzajemne dla nich ma bezpośredni związek
z wykonaniem robót publicznych i świadczeniem określonych powiązanych usług. Ponadto deweloper otrzymuje od właścicieli terenów
kwotę pieniężną lub jej ekwiwalent w gruntach.
Zdaniem Komisji odpłatny charakter umowy wyraża się w decyzji administracji o zatwierdzeniu IAP i wyborze dewelopera, a także
w wykonywaniu przez nią jej prerogatyw publicznych w celu zagwarantowania poszanowania przepisów zatwierdzonego IAP.
Komisja dodaje, że gdy administracja postanawia bezpośrednio zarządzać IAP, powinna sama realizować projekty i wykładać niezbędne
kwoty na roboty. W tym wypadku ponosi ona koszty, które następnie przenosi na właścicieli w ten sposób, że gdy wybiera zarządzanie
pośrednie, administracja już nie wykłada żadnych kwot, ale także już nic nie otrzymuje. Komisja wnioskuje z tego, że wybierając
zarządzenie pośrednie, administracja zaprzestaje w rzeczywistości otrzymywać określone przychody; okoliczność, że nie ponosi
ona już określonych wydatków, w żaden sposób nie osłabia tego twierdzenia.
Wreszcie Komisja podkreśla, jak w szczególności wynika z wyroków: z dnia 12 lipca 2001 r. w sprawie C‑399/98 Ordine degli
Architetti i in., Rec. s. I‑5409, pkt 77, 84, a także z dnia 18 stycznia 2007 r. w sprawie C‑220/05 Auroux i in., Zb.Orz.
s. I‑385, pkt 45, 57, że płatności dokonywane przez osoby trzecie wskazują na odpłatny charakter.
W swojej replice Komisja zauważa, że Tribunal Supremo sformułował wykładnię całkowicie przeciwną w stosunku do utrzymywanej
w niniejszej sprawie przez Królestwo Hiszpanii, która co do istoty podziela analizę Komisji.
Z kolei Królestwo Hiszpanii utrzymuje, że związek istniejący między administracją a deweloperem ze względu na sposób jego
wynagradzania nie stanowi zamówienia publicznego na roboty budowlane, lecz koncesję na świadczenie usług publicznych, która
nie wchodzi w zakres stosowania dyrektyw 93/37 i 2004/18, oraz że udzielenie IAP podlega zatem zasadom pierwotnego prawa Unii.
Zdaniem tego państwa członkowskiego Komisja nie rozróżnia między IAP a projektem robót dotyczących zagospodarowania, podczas
gdy wykonywanie robót publicznych nie stanowi wyłącznego ani nawet fundamentalnego przedmiotu IAP. Zatwierdzenie IAP w drodze
udzielenia zamówienia oznacza również finansowanie i zarządzanie scaleniem, a także zlecenie robót zagospodarowania usługodawcom.
Deweloper jest więc również odpowiedzialnym podmiotem finansującym wykonanie robót, jak i zobowiązanym do wykonania działań
administracyjnych koniecznych w celu zagwarantowania nieodpłatności działań dla administracji oraz sprawiedliwego podziału
związanych z tym kosztów i zysków w zakresie nieruchomości między właścicielami.
Królestwo Hiszpanii podnosi również, że nie istnieje stosunek odpłatności obciążający administrację, ponieważ wynagrodzenie
dewelopera pochodzi wyłącznie od właścicieli.
Przede wszystkim obowiązek właściciela finansowania kosztów zagospodarowania, a zatem wynagrodzenia dewelopera, nie pochodzi
z jednostronnej decyzji administracji, lecz wynika z jego dobrowolnej decyzji o udziale w scaleniu i przystąpieniu w ten sposób
do korzystania z nowych terenów budowlanych.
Następnie LRAU i LUV nie przewidują żadnej gwarancji płatności ciążącej na funduszach publicznych, z której miałoby wynikać
istnienie odpłatnej umowy między administracją a deweloperem, który jest odpowiedzialny wobec niej nawet w wypadku nieposzanowania
przez przedsiębiorcę budowlanego lub właścicieli ich odpowiednich obowiązków.
Wreszcie wybór zarządzania pośredniego w miejsce bezpośredniego nie oznacza odpłatności ani też wykonywania przez administrację
jej prerogatyw publicznych w celu scalenia lub wywłaszczenia.
W świetle tych rozważań Królestwo Hiszpanii podtrzymuje, że dewelopera należy zakwalifikować nie jako „wykonawcę” zamówienia
sensu stricte, lecz „koncesjonariusza”, bowiem jego wynagrodzenie zależy od wykorzystania na rynku terenów budowlanych, a nie
od ustalonej ceny zagwarantowanej przez administrację. W szczególności wykazuje on cechy koncesjonariusza usług, a zarządzanie
ekonomiczne scalaniem jest najistotniejszą funkcją z ekonomicznego punktu widzenia.
Królestwo Hiszpanii podnosi ponadto, że teza Komisji jest sprzeczna z effet utile dyrektyw 93/37 i 2004/18.
Ocena Trybunału
Tytułem wstępu należy stwierdzić, że niniejsza skarga dotyczy wyłącznie zawierania umów w zakresie zagospodarowania zgodnie
z przepisami przyjętymi kolejno przez autonomiczną wspólnotę Walencji na podstawie jej kompetencji regionalnych w zakresie
planowania, wykorzystania gruntów i zagospodarowania przestrzennego.
Bardziej szczegółowo Komisja zarzuca Królestwu Hiszpanii udzielenie IAP, tj. zintegrowane działania, których przedmiotem jest
łączne zagospodarowanie licznych działek zgodnie z jednolitym programem przekształcającym rzeczone działki w tereny pod zabudowę,
na podstawie LRAU i LUV, z naruszeniem, odpowiednio, dyrektyw 93/37 i 2004/18.
Zarzuty sformułowane przez Komisję dotyczą jedynie procedury zatwierdzania IAP w zarządzaniu pośrednim, które zgodnie z danymi
przepisami oznacza delegację przez właściwą instytucję zamawiającą na jednostkę statusu dewelopera wybranego na podstawie
publicznej procedury przetargowej, niezależnie od tego, czy jest on właścicielem danych terenów.
W tym względzie Komisja twierdzi, że omawiane umowy w zakresie zagospodarowania należy zakwalifikować do „zamówień publicznych
na roboty budowlane” i z tego tytułu powinny one respektować wymogi określone przez dyrektywę 93/37, a następnie dyrektywę
2004/18. Wynika to, w odniesieniu do zarzutów sformułowanych przeciwko LRAU, z podstawy prawnej skargi ograniczonej do naruszenia
samej dyrektywy 93/37, a w odniesieniu do zarzutów sformułowanych przeciwko LUV, z dodatkowej uzasadnionej opinii, jak Komisja
podniosła w swojej skardze i potwierdziła na rozprawie.
W odniesieniu do pojęcia „zamówień publicznych na roboty budowlane” w rozumieniu art. 1 lit. a) dyrektywy 93/37 i art. 1 ust. 2
lit. b) dyrektywy 2004/18 należy stwierdzić, że dotyczy ono umów o charakterze odpłatnym, zawieranych na piśmie między jednym
lub kilkoma przedsiębiorcami a jedną lub kilkoma instytucjami zamawiającymi, których przedmiotem jest albo wykonanie, albo
zarówno wykonanie, jak i zaprojektowanie robót budowlanych, związanych z jedną z działalności określonych w załączniku II
do dyrektywy 93/37 lub obiektu budowlanego, określonego w art. 1 lit. c) dyrektywy 93/37 i w art. 1 ust. 2 lit. b) dyrektywy
2004/18, albo wykonanie, za pomocą jakichkolwiek środków, obiektu budowlanego odpowiadającego wymogom określonym przez instytucję
zamawiającą.
Ponadto z motywu 16 dyrektywy 92/50 oraz z motywu 10 dyrektywy 2004/18, w związku z odpowiednio art. 1 lit. a) dyrektywy 93/37
i art. 1 ust. 2 lit. b) dyrektywy 2004/18 wynika, że umowa może być uważana za „zamówienie publiczne na roboty budowlane”
jedynie wówczas, gdy jej przedmiot odpowiada definicji podanej w punkcie poprzedzającym oraz o ile roboty o charakterze dodatkowym
nie stanowią przedmiotu umowy i nie mogą uzasadniać zakwalifikowania jej jako zamówienia na roboty budowlane.
Ponadto z orzecznictwa Trybunału wynika, że w przypadku gdy umowa zawiera zarówno elementy stanowiące zamówienie publiczne
na roboty budowlane, jak i elementy stanowiące inny rodzaj zamówienia publicznego, to główny przedmiot umowy jest decydujący
dla ustalenia, który zbiór zasad Unii z dziedziny zamówień publicznych należy co do zasady zastosować (zob. podobnie ww. wyrok
w sprawie Auroux i in., pkt 37).
Ustalenie to należy przeprowadzić w świetle zasadniczych zobowiązań, przeważających w tych zamówieniach, a jako takie cechujących
to zamówienie, przeciwstawiając je zobowiązaniom, które mają jedynie dodatkowy lub uzupełniający charakter, a wymaga ich sam
przedmiot zamówienia (wyrok z dnia 21 lutego 2008 r. w sprawie C‑412/04 Komisja przeciwko Włochom, Zb.Orz. s. I‑619, pkt 49).
W niniejszej sprawie należy zauważyć, że Komisja ogranicza się do podniesienia argumentu, według którego sporne umowy w zakresie
zagospodarowania należy zakwalifikować jako „zamówienie publiczne na roboty budowlane” na tej podstawie, że głównym przedmiotem
IAP w rozumieniu art. 1 lit. c) dyrektywy 93/37 i art. 1 ust. 2 lit. b) dyrektywy 2004/18 jest „obiekt budowlany” dotyczący
zagospodarowania dwóch lub więcej działek, obejmujący utworzenie dostępu drogowego przez utwardzoną drogę, zaopatrzenie w wodę
pitną i elektryczność, odprowadzenie ścieków z krawężników i oświetlenie publiczne. W tym względzie podnosi ona, że usługi
świadczone przez dewelopera, takie jak redagowanie dokumentów technicznych, sporządzanie i zarządzanie projektem zagospodarowania,
czy jeszcze pod rządami LUV, wybór przedsiębiorcy, który wykona roboty, są instrumentalne i dodatkowe.
Należy również zauważyć, że Królestwo Hiszpanii kwestionuje ocenę Komisji, według której IAP należy zakwalifikować jako „obiekt
budowlany” w rozumieniu dyrektyw 93/37 i 2004/18 oraz potwierdza, że wykonanie takiego obiektu nie stanowi jego wyłącznego,
ani nawet podstawowego celu. W tym względzie owo państwo członkowskie podnosi, że deweloper jest również podmiotem finansującym
odpowiedzialnym za wykonanie robót, a także do niego należy wykonanie koniecznych działań w celu zagwarantowania nieodpłatności
czynności dla administracji, jak również sprawiedliwy podział związanych z tym kosztów i zysków w zakresie nieruchomości między
właścicielami terenów pod zabudowę, którzy je finansują. Co więcej, rzeczone państwo członkowskie twierdzi, że dane umowy
należy zakwalifikować jako „koncesje na usługi” w rozumieniu art. 1 ust. 4 dyrektywy 2004/18.
Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem w ramach postępowania w sprawie uchybienia zobowiązaniom państwa członkowskiego na mocy
art. 226 WE ciężar dowiedzenia zarzucanego uchybienia spoczywa na Komisji. Powinna ona przedstawić Trybunałowi dowody niezbędne
do ustalenia istnienia tego uchybienia, nie mogąc przy tym opierać się na jakimkolwiek domniemaniu (zob. wyrok z dnia 27 stycznia
2011 r. w sprawie C‑490/09 Komisja przeciwko Luksemburgowi, dotychczas nieopublikowany w Zbiorze, pkt 49 i przywołane tam
orzecznictwo).
W tym względzie i w odniesieniu do charakteru działań powierzonych deweloperowi należy stwierdzić, że niezależnie od elementów
analizy dostarczonych przez Królestwo Hiszpanii, Komisja nie usiłowała wesprzeć swych własnych zarzutów i podważyć zarzuty
pozwanego państwa członkowskiego pogłębioną analizą tych elementów.
W żaden sposób nie wykazano bowiem, że roboty budowlane, jakimi są gromadzenie i włączanie danych terenów do istniejących
sieci infrastruktury, energii, komunikacji i usług publicznych, stanowią główny przedmiot umowy zawartej między jednostką
samorządu terytorialnego a deweloperem w ramach IAP w zarządzaniu bezpośrednim. Realizacja IAP przez dewelopera obejmuje bowiem,
jak wynika w szczególności z pkt 21 i 23 niniejszego wyroku, czynności, które nie mogą być zakwalifikowane jako „roboty budowlane”
w rozumieniu dyrektyw powołanych przez Komisję w jej skardze, tj. sporządzenie odpowiedniego projektu rozwoju, propozycję
i zarządzanie odpowiednim projektem scalenia, pozyskiwanie, na korzyść administracji i nieodpłatnie, terenów przeznaczonych
na własność publiczną i do publicznych zasobów gruntowych samorządu terytorialnego, zarządzanie prawnym przekształceniem danych
terenów, czy też realizację sprawiedliwego podziału kosztów i zysków między zainteresowanych, a także czynności finansowania
i gwarancji kosztu inwestycji, robót instalacji i odszkodowań koniecznych do wykonania IAP. Jest tak również wtedy, gdy deweloper,
jak zostało to określone w art. 119 ust. 1 LUV, powinien organizować publiczny przetarg w celu wyznaczenia przedsiębiorcy
budowlanego, któremu powierzono wykonanie robót w zakresie zagospodarowania.
Ponadto należy stwierdzić, że niektóre czynności, które obejmuje IAP pod rządami zarówno LRAU, jak i LUV, takie jak wymienione
w punkcie poprzedzającym, wydają się z natury odpowiadać czynnościom określonym w kategorii 12 załączników I A do dyrektywy
92/50 i II A do dyrektywy 2004/18, dotyczących usług, o których mowa, odpowiednio, w art. 1 lit. a) dyrektywy 92/50 oraz w art. 1
ust. 2 lit. d) dyrektywy 2004/18.
Wynika z tego, że Komisja nie wykazała, że główny przedmiot umowy zawartej między władzami lokalnymi a deweloperem obejmuje
zamówienia publiczne na roboty budowlane w rozumieniu dyrektywy 93/37 lub dyrektywy 2004/18, co stanowi wstępny warunek stwierdzenia
zarzucanego uchybienia.
Z powyższych rozważań wynika, że skargę Komisji należy oddalić.

W przedmiocie kosztów
Zgodnie z art. 69 § 2 regulaminu postępowania kosztami zostaje obciążona, na żądanie strony przeciwnej, strona przegrywająca
sprawę. Ponieważ Królestwo Hiszpanii wniosło o obciążenie Komisji kosztami postępowania, a ta przegrała sprawę, należy obciążyć
ją kosztami postępowania.
Z powyższych względów Trybunał (trzecia izba) orzeka, co następuje:
1)
Skarga zostaje oddalona.
2)
Komisja Europejska zostaje obciążona kosztami postępowania.
Podpisy
*
Język postępowania: hiszpański.