CELEX: 62010CJ0052
Directiva 89/552/CEE
Actividades de radiodifusión televisiva
Artículo 1, letra d)
Concepto de "publicidad encubierta"
Carácter intencional
Presentación de un tratamiento dental estético durante una emisión televisiva

La petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación del artículo 1, letra d), de la Directiva 89/552/CEE
del Consejo, de 3 de octubre de 1989, sobre la coordinación de determinadas disposiciones legales, reglamentarias y administrativas
de los Estados miembros relativas al ejercicio de actividades de radiodifusión televisiva (DO L 298, p. 23), en su versión
modificada por la Directiva 97/36/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de junio de 1997 (DO L 202, p. 60) (en lo
sucesivo, «Directiva 89/552»).
Esta petición se presentó en el marco de un litigio entre Eleftheri tileorasi AE «ALTER CHANNEL» (en lo sucesivo, «Eleftheri
tileorasi») y el Sr. Giannikos [por una parte] y el Ypourgos Typou kai Meson Mazikis Enimerosis (Ministro de prensa y medios
de comunicación) y el Ethniko Symvoulio Radiotileorasis (Consejo Nacional de Radiotelevisión; en lo sucesivo, «ESR») [por
otra], en relación con una resolución del ESR que había impuesto a Eleftheri tileorasi y al Sr. Giannikos una multa por infracción
de las disposiciones nacionales en materia de publicidad encubierta.

Marco jurídico

Normativa de la Unión
El considerando vigesimoséptimo de la Directiva 89/552 tiene la siguiente redacción:
«Considerando que, para asegurar de forma completa y adecuada la protección de los intereses de los consumidores como telespectadores,
es básico que la publicidad televisiva se someta a un cierto número de normas mínimas y de criterios y que los Estados miembros
tengan la facultad de fijar reglas más detalladas o más estrictas y, en determinados casos, condiciones diferentes para los
organismos de radiodifusión televisiva que dependan de su competencia».
El artículo 1, letras c) y d), de dicha Directiva establece:
«A los efectos de la presente Directiva, se entenderá por:
[...]
c)      “publicidad televisiva”, cualquier forma de mensaje televisado a cambio de una remuneración o de un pago similar o bien para
fines de autopromoción por una empresa pública o privada en relación con una actividad comercial, industrial, artesanal o
profesión liberal tendente a promover, a cambio de una remuneración, el suministro de bienes o la prestación de servicios,
incluidos los bienes inmuebles, los derechos y las obligaciones;
d)      “publicidad encubierta”, la presentación verbal o visual de los bienes, servicios, nombre, marca o actividades de un productor
de mercancías o un prestador de servicios en programas en que tal presentación tenga, de manera intencionada por parte del
organismo de radiodifusión televisiva, propósito publicitario y pueda inducir al público a error en cuanto a la naturaleza
de dicha presentación. Una presentación se considerará intencionada, en particular, si se hiciere a cambio de una remuneración
o de un pago similar».
El artículo 10, apartados 1 y 4, de dicha Directiva dispone:
«1.      La publicidad televisada y la televenta deberán ser fácilmente identificables y diferenciarse claramente del resto del programa
gracias a medios ópticos y/o acústicos.
[…]
4.      Quedan prohibidas la publicidad y la televenta encubiertas.»

Normativa nacional
El artículo 1, letra d), de la Directiva 89/552 se transpuso en el ordenamiento jurídico griego mediante el Decreto de la
Presidencia 100/2000 sobre la publicidad encubierta (FEK A’ 98).

Litigio principal y cuestión prejudicial
Eleftheri tileorasi es una sociedad titular de un canal privado de televisión conocido con el nombre de «ALTER CHANNEL», que
ella explota.
El Sr. Giannikos es el presidente y director gerente de dicha sociedad.
El 12 de noviembre de 2003, durante una emisión difundida en dicho canal de televisión, se dedicaron tres secuencias a presentar
un tratamiento dental estético.
En la primera secuencia, en la que aparecía la leyenda «le cambia la sonrisa» en la parte inferior de la imagen, la presentadora
de la emisión conversaba con una dentista que, en presencia de una de sus pacientes, afirmaba que dicho tratamiento suponía
una primicia mundial y que iba a mostrar sus resultados sobre la dentadura de una paciente, quien, pasadas dos horas, tendría
una sonrisa natural perfecta. A continuación, la dentista daba algunas explicaciones sobre la eficacia del método y destacaba
que permitía lograr una sonrisa natural perfecta. En respuesta a una pregunta de la presentadora del programa, daba también
algunas indicaciones acerca del coste del tratamiento en cuestión.
Durante la emisión se mostraban fotografías de la paciente, tomadas antes del tratamiento, con el fin de que los espectadores
pudieran comparar.
En una segunda secuencia, la paciente aparecía con los incisivos superiores modificados y, en la tercera secuencia, era filmada
al final del tratamiento.
La presentadora de la emisión señalaba a continuación que el tratamiento para obtener una sonrisa natural había tenido, efectivamente,
una duración de dos horas.
Una persona presente en el plató del programa en cuestión afirmaba que ella también quería tener una sonrisa así. La dentista
le pedía entonces que le mostrase su dentadura a través de una pantalla de televisión y concertaba posteriormente una cita
telefónica con ella.
Mediante la resolución nº 63, de 10 de marzo de 2004, el ESR impuso una multa de 25.000 euros a Eleftheri tileorasi y al Sr. Giannikos,
aduciendo que la emisión de televisión controvertida incluía publicidad encubierta.
Eleftheri tileorasi y el Sr. Giannikos interpusieron un recurso de anulación contra dicha resolución ante el órgano jurisdiccional
remitente.
En estas circunstancias, el Symvoulio tis Epikrateias decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia
la siguiente cuestión prejudicial:
«¿Debe interpretarse el artículo 1, letra d), de la Directiva [89/552] en el sentido de que, en el ámbito de la “publicidad
encubierta”, el abono de una remuneración, un pago o una contraprestación de otra naturaleza constituye un elemento conceptual
indispensable del propósito publicitario?»

Sobre la cuestión prejudicial
Mediante su cuestión, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el artículo 1, letra d), de la Directiva
89/552 debe interpretarse en el sentido de que la existencia de una remuneración o de un pago similar constituye un elemento
necesario para poder determinar el carácter intencional de una publicidad encubierta.
Debe recordarse que, en virtud de dicha disposición, el concepto de «publicidad encubierta» se refiere a la «presentación
verbal o visual de los bienes, servicios, nombre, marca o actividades de un productor de mercancías o un prestador de servicios
en programas en que tal presentación tenga, de manera intencionada por parte del organismo de radiodifusión televisiva, propósito
publicitario y pueda inducir al público a error en cuanto a la naturaleza de dicha presentación».
A este respecto, la citada disposición señala también que «una presentación se considerará intencionada, en particular, si
se hiciere a cambio de una remuneración o de un pago similar».
Ahora bien, la locución adverbial «en particular», que aparece en las versiones española, alemana, inglesa y francesa del
artículo 1, letra d), segunda frase, de la Directiva 89/552, no aparece en la versión griega de dicha disposición.
En este contexto, procede señalar que esta locución adverbial se introdujo en la versión griega de la definición del concepto
de «comunicación comercial audiovisual encubierta», recogido en el artículo 1, letra j), segunda frase, de la Directiva 89/552,
en su versión modificada por la Directiva 2007/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre de 2007 (DO
L 332, p. 27), y se recogió nuevamente en la versión griega de dicha definición, contenida en el artículo 1, letra j), segunda
frase, de la Directiva 2010/13/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 10 de marzo de 2010, sobre la coordinación de determinadas
disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas a la prestación de servicios de
comunicación audiovisual (Directiva de servicios de comunicación audiovisual) (DO L 95, p. 1).
Según reiterada jurisprudencia, la necesidad de una aplicación y, por lo tanto, de una interpretación uniformes de las disposiciones
de Derecho de la Unión excluye la posibilidad de que, en caso de duda, el texto de una disposición sea considerado aisladamente
en una de sus versiones, exigiendo, en cambio, que sea interpretado y aplicado a la luz de las versiones redactadas en las
demás lenguas oficiales (sentencia de 19 de abril de 2007, Profisa, C‑63/06, Rec. p. I‑3239, apartado 13 y jurisprudencia
citada).
En caso de divergencia entre las distintas versiones lingüísticas de una disposición de la Unión, la norma de que se trate
debe interpretarse en función de la estructura general y de la finalidad de la normativa en que se integra (sentencia Profisa,
antes citada, apartado 14 y jurisprudencia citada).
Del vigesimoséptimo considerando de la Directiva 89/552 resulta que ésta tiene como finalidad asegurar de forma completa y
adecuada la protección de los intereses de los consumidores como telespectadores.
A este respecto, dicho considerando precisa que, para lograr ese fin, es básico que la publicidad televisiva se someta a un
cierto número de normas mínimas y de criterios.
En este contexto, el artículo 10, apartado 4, de la Directiva 89/552 prohíbe la publicidad encubierta.
El concepto de «publicidad encubierta», definido en el artículo 1, letra d), de dicha Directiva, constituye, respecto al de
«publicidad televisiva», definido en el citado artículo 1, letra c), un concepto autónomo que responde a criterios específicos.
De esta disposición se desprende, en particular, que la publicidad encubierta debe hacerse «de manera intencionada por parte
[de un] organismo de radiodifusión televisiva [con un] propósito publicitario».
A este respecto, el artículo 1, letra d), segunda frase, de la Directiva 89/552 establece una presunción con arreglo a la
cual se considera intencionada una presentación de bienes, servicios, nombre, marca o actividades de un productor de mercancías
o un prestador de servicios en un programa si dicha presentación se hace a cambio de una remuneración o de un pago similar.
Ahora bien, esta disposición no puede ser objeto de una interpretación estricta según la cual tal presentación únicamente
puede considerarse intencionada si se hace a cambio de una remuneración o de un pago similar.
Efectivamente, esta interpretación no se desprende ni del tenor literal de la presunción formulada en dicha disposición ni
de la estructura general y la finalidad de la Directiva 89/552.
Al contrario, tal interpretación podría comprometer la protección completa y adecuada de los intereses de los telespectadores
que aspira a asegurar la Directiva 89/552, en particular mediante la prohibición de la publicidad encubierta recogida en su
artículo 10, apartado 4, y, además, podría privar a esta prohibición de su efecto útil, habida cuenta de la dificultad, o,
incluso, de la imposibilidad en ciertos casos, de determinar si ha habido remuneración o un pago similar por una publicidad
que, por lo demás, reúne todas las características –mencionadas en el apartado 19 de la presente sentencia– de la publicidad
encubierta.
Por tanto, si bien es cierto que la existencia de una remuneración o de un pago similar constituye un criterio que permite
determinar el propósito publicitario de un organismo de radiodifusión televisiva, no obstante, del tenor literal del artículo 1,
letra d), de la Directiva 89/552 y de la estructura general y la finalidad de ésta se desprende que no se puede excluir tal
propósito a falta de tal remuneración o pago similar.
Además, debe recordarse que, según el vigesimoséptimo considerando de la Directiva 89/552, para asegurar de forma completa
y adecuada la protección de los intereses de los consumidores como telespectadores, es básico que los Estados miembros tengan
la facultad de fijar reglas más detalladas o más estrictas y, en determinados casos, condiciones diferentes para los organismos
de radiodifusión televisiva que dependan de su competencia.
En consecuencia, no puede excluirse que la normativa de un Estado miembro establezca, además de la existencia de una remuneración
o de un pago similar, otros criterios que permitan determinar el carácter intencional de una publicidad encubierta.
En estas circunstancias, procede responder a la cuestión planteada que el artículo 1, letra d), de la Directiva 89/552 debe
interpretarse en el sentido de que la existencia de una remuneración o de un pago similar no constituye un elemento necesario
para poder determinar el carácter intencional de una publicidad encubierta.

Costas
Dado que el procedimiento tiene, para las partes del litigio principal, el carácter de un incidente promovido ante el órgano
jurisdiccional nacional, corresponde a éste resolver sobre las costas. Los gastos efectuados por quienes, no siendo partes
del litigio principal, han presentado observaciones ante el Tribunal de Justicia no pueden ser objeto de reembolso.
En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Tercera) declara:
El artículo 1, letra d), de la Directiva 89/552/CEE del Consejo, de 3 de octubre de 1989, sobre la coordinación de determinadas
disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas al ejercicio de actividades de radiodifusión
televisiva, en su versión modificada por la Directiva 97/36/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de junio de 1997,
debe interpretarse en el sentido de que la existencia de una remuneración o de un pago similar no constituye un elemento necesario
para poder determinar el carácter intencional de una publicidad encubierta.
Firmas
*
Lengua de procedimiento: griego.