CELEX: 62011TJ0090
Concorrência
Acordos, decisões e práticas concertadas
Mercado francês das análises clínicas
Decisão que declara uma infração ao artigo 101.° TFUE
Associação de empresas
Ordem profissional
Objeto da inspeção e do inquérito
Pressupostos de aplicação do artigo 101.° TFUE
Infração pelo objetivo
Preço mínimo e entraves ao desenvolvimento de grupos de laboratórios
Infração única e continuada
Prova
Erros de facto e erros de direito
Montante da coima
Ponto 37 das Orientações para o cálculo do montante das coimas de 2006
Plena jurisdição

Antecedentes do litígio e decisão recorrida
Com a sua Decisão C (2010) 8952 final, de 8 de dezembro de 2010, relativa a um procedimento de aplicação do artigo 101.
o
[TFUE] (Processo 39510 — LABCO/ONP) (a seguir «decisão recorrida»), a Comissão Europeia declarou que os recorrentes, a Ordre national des pharmaciens (ONP) e os seus órgãos diretivos, o Conseil national de l’Ordre des pharmaciens (CNOP) e o Conseil central de la Section G de l’Ordre national des pharmaciens (CCG) (a seguir, em conjunto, «Ordem»), violaram o artigo 101.
o
TFUE, ao tomarem, por um lado, decisões com o objetivo de imporem preços mínimos no mercado francês das análises clínicas e, por outro, decisões destinadas a impor restrições ao desenvolvimento de grupos de laboratórios nesse mercado (artigo 1.
o
da decisão recorrida), e condenou‑os solidariamente numa coima de 5 milhões de euros (artigo 3.
o
da decisão recorrida).
Como descrito nos considerandos 44 e 45 da decisão recorrida, a ONP é uma ordem profissional francesa na qual o Estado francês delegou quatro missões principais, que definem a sua função de serviço público. A ONP e os seus conselhos regem‑se pelo code de la santé publique francês (a seguir «CSP»), que, no artigo L 4231‑1, precisa o seguinte:
«A [ONP] tem por objeto:
1)
[a]ssegurar o cumprimento dos deveres profissionais;
2)
[a]ssegurar a defesa da honra e da independência da profissão;
3)
[g]arantir a competência dos farmacêuticos;
4)
[c]ontribuir para a promoção da saúde pública e para a qualidade dos cuidados médicos, designadamente a segurança dos atos profissionais.
A [ONP] reúne os farmacêuticos que exercem a sua atividade em França.»
As atividades e missões da ONP, o código deontológico dos farmacêuticos e a organização da ONP são descritos nos considerandos 44 a 62 da decisão recorrida. Daí resulta, designadamente, que a ONP elabora e mantém atualizado o quadro nacional dos farmacêuticos (a seguir «quadro»), sendo a inscrição nesse quadro uma condição legal prévia ao exercício de qualquer atividade ligada à profissão de farmacêutico (artigos L 4221‑1, L 4232‑3 e L 4232‑16 do CSP).
O mercado em causa é o dos serviços de análises clínicas em França. É descrito nos considerandos 5 a 38 da decisão recorrida. No que diz respeito aos agentes do mercado, a decisão recorrida refere que, em França, a biologia médica é exercida principalmente por farmacêuticos, o que explica o papel preponderante da ONP, ao passo que a Ordem dos Médicos exerce um papel simétrico sobre os médicos biólogos (considerando 11). As análises clínicas só podem ser realizadas nos laboratórios de análises clínicas (a seguir também denominados «laboratórios») sob a responsabilidade dos seus diretores e diretores adjuntos (considerando 12). Os laboratórios são frequentemente de pequena dimensão (50% com um volume de negócios inferior a 1,5 milhões de euros e 30% a funcionar sob a forma de empresas individuais), embora vários grupos de laboratórios tenham atividade em França (considerandos 13 e 14).
O principal grupo de laboratórios, a saber, o interveniente, Labco, um grupo europeu de laboratórios com atividade em particular em França e em Espanha, bem como em vários outros países europeus, é descrito nos considerandos 14 a 17 da decisão recorrida. Outros grandes grupos de laboratórios com atividade em França são a Unilabs SA, também com atividade em vários países dentro e fora da União Europeia, e a holding financeira Générale de santé (considerandos 18 e 19). Existem também dois grupos de laboratórios especializados, o Pasteur Cerba e o Biomnis, que oferecem uma gama de serviços diferente dos demais laboratórios em faixas de alta tecnicidade (considerandos 20 a 22).
O quadro legal francês no qual os laboratórios atuam é descrito nos considerandos 63 a 109 da decisão recorrida.
O procedimento foi iniciado na sequência de uma denúncia apresentada, em 12 de outubro de 2007, pelo Labco das decisões tomadas pela Ordem para travar o desenvolvimento da Labco e limitar a sua capacidade para competir com outros laboratórios no mercado das análises clínicas, cujos proprietários elegem os dirigentes da Ordem (decisão recorrida, considerandos 110 e 111).
Foi realizada uma inspeção em 12 e 13 de novembro de 2008 nas instalações da Ordem e do laboratório Champagnat Desmoulins‑Philippakis, ao abrigo do artigo 20.
o
, n.
o
4, do Regulamento (CE) n.
o
1/2003 do Conselho, de 16 de dezembro de 2002, relativo à execução das regras de concorrência estabelecidas nos artigos 81.° [CE] e 82.° [CE] (
JO 2003, L 1, p. 1
). As duas decisões na base dessas inspeções, entre as quais a Decisão C (2008) 6494 da Comissão, de 29 de outubro de 2008, no processo COMP/39510, que ordena à Ordem que se submeta a uma inspeção (a seguir «decisão de inspeção»), foram objeto de recurso para o Tribunal Geral (acórdão do Tribunal Geral de 26 de outubro de 2010, CNOP e CCG/Comissão,
T-23/09, Colet., p. II-5291
, e despacho do Tribunal Geral de 16 de junho de 2010, Biocaps/Comissão, T‑24/09, não publicado na Coletânea).
Em 2009, a Comissão dirigiu pedidos de informações à Ordem e a cinco Societés d’Exercise Libérale [sociedades profissionais liberais (SPL)] que exploravam laboratórios, a que estas responderam. A comunicação de acusações foi adotada em 19 de outubro de 2009. A Ordem respondeu‑lhe em 11 de janeiro de 2010. A audição realizou‑se em 10 de fevereiro de 2010. A Comissão enviou um pedido de informações complementares à Ordem em 26 de fevereiro de 2010, à qual esta respondeu.
Na decisão recorrida, a Comissão conclui, em substância, que a Ordem tomou decisões de associação de empresas abrangidas pelas restrições da concorrência pelo objetivo e constitutivas de uma infração única e continuada ao artigo 101.
o
TFUE com início pelo menos em outubro de 2003 e que provavelmente não cessaram, mesmo após a notificação da comunicação de acusações. O comportamento em causa diz respeito a todas as decisões da Ordem, tomadas no interesse económico da maioria dos seus membros e não no interesse geral, com objetivos complementares e indissociáveis, por um lado, de impedir o desenvolvimento de grupos de laboratórios e, por outro, de tentar impor um preço mínimo no mercado francês das análises clínicas.
Quanto ao cálculo do montante da coima, a Comissão esclarece que, visto o presente processo dizer respeito ao primeiro caso desde a entrada em vigor do Regulamento n.
o
1/2003 em que a responsabilidade financeira dos membros de uma associação de empresas pode ser invocada para garantir o pagamento de uma parte da coima aplicada à associação, poder acontecer que os membros não tenham tomado plena consciência do alcance das disposições legais em causa e os comportamentos que lhe são imputados não serem secretos, aplica o artigo 37.
o
das Orientações para o cálculo das coimas aplicadas por força do n.
o
2, alínea a), do artigo 23.
o
do Regulamento (CE) n.
o
1/2003 (
JO 2006, C 210, p. 2
, a seguir «orientações»). Afasta‑se assim da metodologia geral exposta nestas últimas e fixa o montante da coima aplicada solidariamente à ONP, ao CNOP e ao CCG em 5 milhões de euros, montante que não excede 10% da soma do volume de negócios total de cada membro com atividade no mercado em causa.
Tramitação do processo e pedidos
Por petição apresentada na Secretaria do Tribunal Geral em 21 de fevereiro de 2011, a Ordem interpôs o presente recurso.
Por requerimentos apresentados na Secretaria do Tribunal Geral em 22 de julho de 2011, a Labco e a Unilabs requereram a sua intervenção em apoio da Comissão. Por despacho do presidente da Terceira Secção de 8 de novembro de 2011, foram admitidas as intervenções dessas duas sociedades. Tendo a Unilabs, por carta de 19 de dezembro de 2011, informado o Tribunal Geral de que desistia do seu pedido de intervenção, este foi cancelado no registo por despacho do Presidente da Terceira Secção do Tribunal Geral de 15 de fevereiro de 2012.
Tendo a composição das secções do Tribunal Geral sido alterada, o juiz‑relator foi afetado à Nona Secção, à qual, por conseguinte, o presente processo foi distribuído.
Com base no relatório do juiz‑relator, o Tribunal Geral (Nona Secção) deu abertura à fase oral e, no âmbito das medidas de organização do processo previstas no artigo 64.
o
do Regulamento de Processo do Tribunal Geral, colocou às partes questões por escrito, a que estas responderam no prazo fixado.
Foram ouvidas as alegações das partes e as suas respostas às questões orais colocadas pelo Tribunal na audiência de 6 de fevereiro de 2014.
A Ordem conclui pedindo, em substância, que o Tribunal se digne:
—
anular a decisão recorrida;
—
a título subsidiário, reduzir o montante da coima que lhe foi aplicada tendo em conta as circunstâncias atenuantes existentes e a sua especificidade enquanto associação de empresas;
—
condenar a Comissão nas despesas.
A Comissão, apoiada pela Labco, conclui, em substância, pedindo que o Tribunal se digne:
—
negar provimento ao recurso;
—
condenar a Ordem nas despesas.
Questão de direito
A Ordem apresenta, por um lado, um pedido de anulação, em apoio do qual invoca nove fundamentos e, por outro, um pedido subsidiário de redução do montante da coima, em apoio do qual invoca um único fundamento, relativo a um erro de apreciação e de interpretação na aplicação do artigo 23.
o
, n.
os
2 e 4, do Regulamento n.
o
1/2003 e do ponto 37 das orientações.
1.
Quanto ao pedido de anulação
Em apoio do seu pedido de anulação, a Ordem avança, em substância, nove fundamentos.
O primeiro fundamento é relativo a um erro de interpretação e de aplicação do artigo 101.
o
TFUE, à luz do acórdão do Tribunal de Justiça de 19 de fevereiro de 2002, Wouters e o. (
C-309/99, Colet., p. I-1577
, a seguir «acórdão Wouters»).
O segundo, terceiro, quarto, quinto e sexto fundamentos dizem respeito ao comportamento relativo ao desenvolvimento de grupos de laboratórios.
Mais precisamente, o segundo e terceiro fundamentos respeitam aos deveres da comunicação das SPL durante a sua vida. O segundo fundamento diz essencialmente respeito a um erro de apreciação resultante de uma má interpretação da lei francesa quanto ao papel respetivo do governador civil e do CCG nas alterações ocorridas ao longo da vida de uma SPL. O terceiro fundamento é relativo, em substância, à violação do âmbito de aplicação da obrigação de comunicação prevista na lei fiscal francesa e ao papel do CCG no âmbito da sua missão de verificação
a posteriori
dos documentos sociais.
O quarto e quinto fundamentos visam o regime da composição e alteração do capital das SPL. O quarto fundamento é relativo, em substância, à inobservância do papel do CCG enquanto garante da independência profissional do sócio relativamente à sua participação mínima no capital das SPL. O quinto fundamento é relativo, em substância, a um erro de apreciação da intenção do legislador quanto ao desmembramento das participações sociais das SPL para além do limite de 25% e à violação do quadro jurídico aplicável aos desmembramentos das participações sociais das SPL.
O sexto fundamento é relativo, em substância, a um erro de interpretação e de aplicação do artigo 101.
o
TFUE, na medida em que as sanções disciplinares aplicadas reforçam os efeitos efetivos ou potenciais das decisões visadas.
O sétimo, oitavo e nono fundamentos dizem respeito ao comportamento de intervenção nos preços de mercado.
O sétimo fundamento, invocado a título principal, é relativo, em substância, a um excesso de poder tendo em conta o desrespeito dos limites do mandato de inspeção. O oitavo e nono fundamentos, invocados a título subsidiário, são relativos, respetivamente, em substância, a um erro de apreciação do alcance do quadro jurídico aplicável e da vontade do legislador quanto à definição e à prática dos descontos e a um erro de apreciação dos factos que levou a um erro de direito.
Por último, na réplica, a Ordem parece pôr em causa também as conclusões da Comissão quanto à existência de uma infração única e continuada, fundamento cuja admissibilidade a Comissão contesta.
Quanto ao primeiro fundamento, relativo a um erro de interpretação e de aplicação do artigo 101.
o
TFUE, à luz do acórdão Wouters
A Ordem alega que tem por missão assegurar a defesa da independência da profissão e contribuir para a promoção da saúde pública e da qualidade dos cuidados de saúde, designadamente a segurança dos atos profissionais, como foi reafirmado pelo acórdão do Tribunal de Justiça de 16 de dezembro de 2010, Comissão/França (
C-89/09, Colet., p. I-12941
). Na sua opinião, a Comissão devia ter considerado que a sua ação, por um lado, era a de uma autoridade pública não sujeita ao artigo 101.
o
TFUE e, por outro, admitindo que tivesse tomado decisões na sua qualidade de associação de empresas, era justificada pela proteção da saúde pública.
Quanto às práticas concretas que lhe são imputadas, a Ordem salienta que a obrigação de os laboratórios comunicarem os documentos relativos às cessões de ações, ao desmembramento entre a nua‑propriedade e o usufruto das ações e as alterações introduzidas nos estatutos tinha o objetivo de verificar o respeito da lei francesa.
No que se refere às alterações do estatuto das SPL e às mudanças de diretores ao longo da vida social, a competência do CCG é vinculada, uma vez que a decisão final relativamente a essas alterações pertence ao governador civil e, por conseguinte, a Ordem atua como autoridade pública, como referido no acórdão Wouters e o., n.
o
21,
supra
. A esse respeito, o mesmo acontece em relação à obrigação de comunicação prevista no CSP, uma vez que a missão do CCG de verificação
a posteriori
das convenções concluídas pelas SPL e os laboratórios é definida pela lei e a informação obtida é transmitida ao governador civil, que adota a decisão final. A Ordem acrescenta, na réplica, que, na medida em que, como alega a Comissão em juízo, a decisão recorrida, no que se refere aos papéis respetivos do governador civil e do CCG nas alterações ocorridas ao longo da vida das SPL, apenas visa as decisões relativas à inscrição no quadro, a gestão do referido quadro depende das acreditações.
Quanto às críticas que lhe são feitas na decisão recorrida em matéria de procedimentos disciplinares, a Ordem sustenta que o exercício de um poder disciplinar é uma prerrogativa de poder público.
Por último, a Ordem sustenta que a Comissão não se pronuncia na decisão recorrida sobre a aplicação do acórdão Wouters e o., n.
o
21,
supra
, à sua ação em matéria de proibição de descontos excessivos. Salienta que esse comportamento encontra a sua justificação na proteção da saúde pública.
A Comissão, apoiada pela Labco, sustenta que a Ordem tomou decisões de associação de empresas previstas no artigo 101.
o
TFUE em todas as circunstâncias referidas contra ela, pois não agiu como autoridade pública em nenhum desses casos.
A este respeito, refira‑se que, no acórdão Wouters e o., n.
o
21,
supra
, o Tribunal de Justiça recordou vários princípios que permitem determinar em que circunstâncias a atuação de uma ordem profissional pode ser qualificada de decisão de associação de empresas que restringe a concorrência em violação do artigo 101.
o
, n.
o
1, TFUE.
Em primeiro lugar, uma atividade que, pela sua própria natureza, pelas regras a que está sujeita e pelo seu objeto, é alheia à esfera das trocas económicas ou está associada ao exercício de prerrogativas de poder público está excluída da aplicação das normas da concorrência previstas no Tratado FUE (acórdãos do Tribunal de Justiça, Wouters e o., referido no n.
o
21,
supra
, n.
o
57, e de 28 de fevereiro de 2013, Ordem dos Técnicos Oficiais de Contas, C‑1/12, n.
o
40).
Em segundo lugar, nem todas as decisões de uma associação de empresas que restringem a liberdade de ação das partes ou de uma delas ficam necessariamente sob a alçada da proibição constante do artigo 101.
o
, n.
o
1, do TFUE. Com efeito, para efeitos da aplicação desta disposição a um caso concreto, há que ter em conta antes de mais o contexto global em que uma decisão da associação de empresas foi tomada ou produz os seus efeitos e, mais concretamente, os seus objetivos, que consistem, no caso, em dar as garantias necessárias aos consumidores finais dos serviços em causa. Em seguida, há que examinar se os efeitos restritivos da concorrência decorrentes da decisão são inerentes à prossecução dos referidos objetivos (acórdãos do Tribunal de Justiça, Wouters e o., referido no n.
o
21,
supra
, n.
o
97, e de 18 de julho de 2013, Consiglio nazionale dei geologi e Autorità garante della concorrenza e del mercato, C‑136/12, n.
o
53).
Resulta desta jurisprudência que as razões de interesse geral, em especial o interesse do bom exercício de uma profissão, podem justificar a não aplicação do artigo 101.
o
, n.
o
1, TFUE a determinadas restrições da concorrência quando forem necessárias.
No caso, a Comissão examina a aplicabilidade do acórdão Wouters e o., n.
o
21,
supra
, nos considerandos 684 a 691 da decisão recorrida. Aí rejeita, nomeadamente, o argumento da Ordem, apresentado na resposta à comunicação de acusações, segundo o qual as restrições identificadas são justificadas pela proteção da saúde pública, uma razão de interesse geral que exclui o seu comportamento do âmbito de aplicação do artigo 101.
o
TFUE. Segundo a Comissão, em substância, a Ordem baseia‑se no princípio da independência do biólogo como meio de atingir o objetivo de proteção da saúde pública, dando a este princípio uma interpretação extensiva e contestável que é, por um lado, sistematicamente desfavorável às entradas de capitais exteriores à profissão mesmo quando não afetam a liberdade de decisão do biólogo e, por outro, acrescenta restrições da concorrência às impostas pelo legislador francês quando a própria Ordem não dispõe de poder regulamentar. A Comissão refere‑se também às práticas da Ordem em matéria de preços, que não se destinam a defender o interesse geral nem a independência da profissão, mas antes a proteger os interesses económicos dos farmacêuticos biólogos com atividade no mercado das análises clínicas, em detrimento da concorrência e dos pacientes. A Comissão conclui que, visto as restrições identificadas não serem necessárias para a prossecução do interesse geral, a exceção consagrada no acórdão Wouters, já referido, não se aplica ao presente processo.
A este respeito, está assente que, ao contrário da ordem profissional em causa no acórdão Wouters e o., n.
o
21,
supra
, a Ordem não dispõe de poderes regulamentares.
Importa também precisar que, ao contrário do que era o caso no processo que deu origem ao acórdão CNOP e CCG/Comissão, n.
o
8,
supra
, é pacífico que a Ordem constitui uma ordem profissional que reúne os farmacêuticos, parte dos quais pelo menos exercem uma atividade económica e podem ser qualificados de empresas (n.
os
70 a 72 desse acórdão).
A Ordem sustenta, em substância, que os atos que lhe são imputados na decisão recorrida, acima resumidos no n.
o
10, ou foram adotados no quadro das suas prerrogativas de poder público, pelo que caem fora da esfera económica e não podem ser qualificados de decisões de uma associação de empresas na aceção do artigo 101.
o
TFUE, ou são decisões de associações de empresas na aceção dessa disposição, mas, não deixando de ser restritivos e não preenchendo os pressupostos do artigo 101.
o
, n.
o
3, TFUE, são inerentes ou necessários à realização de um objetivo legítimo relacionado com garantias dadas aos consumidores.
Apesar de uma certa confusão criada pela Ordem nos seus articulados e invocada pela Comissão, resulta dos autos que a Ordem considera que, na medida em que as práticas que lhe são imputadas não são medidas estatais, antes se integram, enquanto as decisões de associações de empresas, no âmbito de aplicação do artigo 101.
o
TFUE, não devem, porém, ser proibidas. Entende, com efeito, que os seus efeitos restritivos são necessários à prossecução de um objetivo legítimo, no caso, a proteção da saúde pública, eventualmente através da observância do princípio da independência do farmacêutico biólogo. A única exceção reside na prática relativa às alterações dos SPL, relativamente às quais a Ordem afirma ter agido como autoridade pública num papel subordinado ao governador civil, que toma a decisão final.
Para a maioria das práticas em causa, a questão central para apreciar a aplicabilidade dos princípios enunciados no acórdão Wouters e o., n.
o
21,
supra
, é então a de saber se a Ordem, como alega, age dentro dos limites do quadro legal francês. Nesse caso, a sua ação faz parte de uma aplicação dos diplomas legais e serve para realizar o objetivo prosseguido pela lei. Isto é válido tanto para a sua ação relativa ao desenvolvimento de grupos de laboratórios como em matéria de descontos.
Porém, quanto à aplicação concreta dos princípios enunciados no acórdão Wouters e o., n.
o
21,
supra
, aos comportamentos visados, mesmo embora a Ordem defina o presente fundamento como preliminar aos outros fundamentos, o Tribunal considera que é oportuno responder‑lhe depois de ter examinado as alegações da Ordem apresentadas no âmbito dos outros fundamentos respeitantes à interpretação das disposições legais aplicáveis e às suas práticas concretas. Por conseguinte, a aplicabilidade dos princípios enunciados no acórdão Wouters e o., n.
o
21,
supra
, ao caso presente será abordada no fim da análise dos fundamentos relativos ao pedido de anulação.
Todavia, há que analisar nesta fase o argumento da Ordem baseado no acórdão Comissão/França, n.
o
29,
supra
. Como se indica nos considerandos 695 e 696 da decisão recorrida, esse acórdão respeita à questão de saber se o regime francês dos laboratórios de análises clínicas que prevê restrições à detenção do capital por não biólogos é compatível com o artigo 49.
o
TFUE, relativo à liberdade de estabelecimento.
Nesse acórdão, o Tribunal de Justiça considerou que a regra segundo a qual a participação de sócios que não exerciam a profissão de biólogo no capital de laboratórios não podia exceder 25%, atualmente contida no artigo R 6212‑82 do CSP, não ia além do necessário para atingir o objetivo de saúde pública invocado (n.
os
80 a 89). No n.
o
82 do acórdão, o Tribunal de Justiça recorda a margem de apreciação do Estado‑Membro, que pode entender que existe o risco de as regras destinadas a assegurar a independência profissional dos biólogos serem inobservadas na prática, dado que o interesse de um não biólogo na realização de lucros não será moderado de um modo equivalente ao dos biólogos independentes e a subordinação de biólogos, enquanto trabalhadores, a uma SPL de responsabilidade limitada que explora laboratórios de análises clínicas detida maioritariamente por não biólogos pode fazer dificultar a sua oposição às instruções dadas por esses não biólogos. Acrescenta, no mesmo número, que não se pode excluir a possibilidade de os não‑biólogos serem tentados a renunciar a certos exames menos rentáveis no plano económico ou mais complicados a realizar ou a reduzir a atividade de aconselhamento em relação aos pacientes por ocasião das fases pré e pós analítica, cuja existência caracteriza a organização da biologia médica em França.
Embora seja o mesmo tipo de regras cuja aplicação a Ordem pretende assegurar no âmbito dos comportamentos punidos na decisão recorrida, a Comissão afirma, no considerando 102 da decisão recorrida, que nenhuma das acusações formuladas contra a Ordem tem relação com decisões da Ordem destinadas a fazer respeitar o artigo R 6212‑82 do CSP. Também esta questão será mais examinada no âmbito dos fundamentos relativos ao comportamento respeitante ao desenvolvimento de grupos de laboratórios.
Em todo o caso, a Comissão considera, com razão, que essa jurisprudência não é determinante para decidir a questão de saber se os comportamentos imputados à Ordem constituem uma infração ao artigo 101.
o
, n.
o
1, do TFUE. Com efeito, como alega a Comissão no considerando 696 da decisão recorrida, o reconhecimento do poder de os Estados‑Membros introduzirem restrições à liberdade de estabelecimento em nome da proteção da saúde pública não autoriza os agentes privados ou os seus órgãos representativos a não cumprirem as normas do Tratado em matéria de direito da concorrência, impondo restrições da concorrência que o próprio Estado não prevê.
A questão de saber se a Comissão aplicou corretamente o acórdão Wouters e o., n.
o
21,
supra
, e, consequentemente, a solução final a dar ao primeiro fundamento, será, portanto, abordada no final do exame dos fundamentos de anulação da decisão recorrida.
Quanto aos fundamentos relativos ao comportamento respeitante ao desenvolvimento de grupos de laboratórios
Antes de proceder ao exame das alegações concretas apresentadas pela Ordem quanto ao comportamento em causa, há que recordar, a título preliminar, as grandes linhas do conteúdo da decisão recorrida quanto ao referido comportamento, os princípios em matéria da prova e a extensão da fiscalização jurisdicional e ainda analisar o alcance das alegações da Ordem.
O comportamento da Ordem com vista ao desenvolvimento dos grupos de laboratórios é composto por quatro tipos de decisão identificados no considerando 127 da decisão recorrida: em primeiro lugar, as que visam proibir o desmembramento das participações sociais de SPL; em segundo lugar, as que visam impor que os movimentos de ações sejam imediatamente comunicados; em terceiro lugar, as que visam impor que os farmacêuticos biólogos detenham uma participação mínima no capital e, em quarto lugar, as decisões destinadas a impor que toda e qualquer alteração dos estatutos ou nomeação de diretor esteja condicionada à aprovação prévia da Ordem. O referido comportamento é examinado em pormenor no capítulo 5.2 da decisão recorrida (considerandos 222 a 494). Os considerandos 667 a 676 resumem as suas consequências, nos seguintes termos:
«[…]
(667)
[…] as provas no presente caso demonstram, conforme exposto no capítulo 5.2, que as decisões relativas a laboratórios ligados a grupos têm por objetivo atrasar e, se possível, parar o desenvolvimento desses grupos e, ao mesmo tempo, visam limitar ou controlar a produção, o desenvolvimento técnico e os investimentos.
(668)
Este objetivo é nomeadamente ilustrado pela ata da reunião de um órgão da ONP de 27 de março de 2003 [:] ‘No plano estritamente legal, parece possível opor‑se ao desmembramento de quotas ou de ações no âmbito de uma SPL […] o Conselho decide que se proceda à preparação de um parecer circunstanciado, de acordo com o qual o desmembramento que aproveitou às Stés Unilabs será recusado por motivos deontológicos’. Também é exemplificado pelo projeto de panfleto eleitoral de 2005 da equipa dirigente da Secção G, que faz referência aos grupos financeiros: ‘Não há dúvidas, atingimos o alvo, há que abatê‑lo’.
(669)
As decisões em causa manifestarem‑se a partir de março de 2003, quando surge uma linha de ação na ONP para desenvolver ‘uma nova doutrina’, segundo a qual ‘o desmembramento que aproveitou às Stés Labco será recusado’ e o mais tardar a partir de outubro de 2003 e, em seguida, a partir de 2004 sob a forma de cartas enviadas pela ONP aos laboratórios ligados a grupos. Estas manifestações do comportamento da ONP, tanto quanto é do conhecimento da Comissão, ainda não cessaram.
(670)
Vários elementos permitem caracterizar o objetivo económico de restringir a concorrência no mercado prosseguido pela ONP através deste segundo tipo de manifestações. O risco concorrencial que o desenvolvimento de grupos de laboratórios constitui para os muitos pequenos laboratórios ativos no mercado foi rapidamente detetado pela ONP, que concentrou as suas ações num elemento, concretamente o controlo do capital. A ONP, assim, puniu as violações de alegadas obrigações ligadas à propriedade do capital e à comunicação de documentos ligados à vida social das SPL, com o objetivo de entravar e/ou atrasar o desenvolvimento desses grupos de laboratórios.
(671)
Para esse efeito, a ONP efetuou, como comprovam os diversos elementos do processo mencionados no capítulo 5.2, como as notas ‘A biologia médica e os financeiros’ ou ‘Lista das denúncias Labco por SPL’, uma perseguição sistemática dos laboratórios ligados a grupos. Paralelamente, a ONP instaurou igualmente sistematicamente procedimentos disciplinares contra os laboratórios em questão e farmacêuticos que aí exerciam a sua atividade (v. capítulo 5). O ponto comum a todos os laboratórios e farmacêuticos visados pelos documentos e decisões mencionados no capítulo 5.2 é pertencerem a grupos de laboratórios (em especial, Unilabs e Labco Confindex), que, segundo a ONP, representam um risco concorrencial para a maioria dos seus membros.
(672)
Com efeito, a participação de grupos no capital dos laboratórios permite‑lhes investir em material de alta qualidade, para realizar economias de escala, desenvolver a gama de análises propostas e entregar os resultados mais rapidamente, como indicado no capítulo 2.2.2.2. A ONP, e em particular as instâncias dirigentes da secção G, não podem ignorar os ganhos de qualidade, rapidez e produtividade que o material de laboratório mais recente permite realizar, em especial porque têm assento no Conselho central da Secção G dois biólogos hospitalares.
(673)
Por outro lado, mesmo que as sanções disciplinares pronunciadas pela ONP contra laboratórios de um dos grupos abrangidos pelas suas decisões fossem legalmente justificadas, são objetivamente desproporcionadas, nomeadamente em relação às aplicadas por violação de uma norma de qualidade (norma obrigatória desde 1994) por cerca de um terço dos laboratórios ativos no mercado e às aplicadas em geral pela ONP contra SPL ou farmacêuticos biólogos por razões graves de saúde pública, como indicado no capítulo 5.4.
(674)
Por último, ficou demonstrado no capítulo 5.2 que as justificações apresentadas pela ONP em apoio das suas decisões destinadas a restringir o desenvolvimento dos grupos de laboratórios no mercado estão em contradição com as que apresentou em apoio das suas posições relativas aos laboratórios ditos de referência, que não estão em concorrência direta com a grande maioria dos laboratórios ativos no mercado.
(675)
Assim, a defesa da ‘independência dos profissionais em exercício’ pode, de acordo com a ONP, basear‑se noutros critérios quando os laboratórios nos quais esses profissionais exercem não concorrem com os laboratórios cujos interesses económicos a ONP defende. Além disso, a legalidade das construções jurídicas contestadas pela ONP foi claramente afirmada pelo Estado francês por várias vezes. Além disso, a ONP não pode pretender assumir a defesa dos profissionais, quando a verdade é que o Estado francês não considerou necessário impor restrições às transações realizadas exclusivamente entre profissionais [biólogos pessoas singulares ou coletivas (SPL)] por razões de violação da independência profissional. Nesse caso, a ONP, que não tem poder regulamentar, não pode substituir‑se ao poder legislativo para impor essas restrições.
(676)
Por conseguinte, ao entravar as atividades económicas dos profissionais ativos no mercado ou ao impedir os capitais externos de investirem no mercado, a ONP visa limitar ou controlar a produção, o desenvolvimento técnico e os investimentos.»
No que se refere ao regime da prova, é jurisprudência constante que a Comissão deve apresentar a prova das infrações que declara e fazer prova bastante da existência dos factos constitutivos de uma infração (acórdão do Tribunal de Justiça de 17 de dezembro de 1998, Baustahlgewebe/Comissão,
C-185/95 P, Colet., p. I-8417
, n.
o
58, e acórdão do Tribunal Geral de 27 de setembro de 2006, Dresdner Bank e o./Comissão, T‑44/02 OP, T‑54/02 OP, T‑56/02 OP, T‑60/02 OP e T‑61/02 OP, Colet., p. II‑3567, n.
o
59).
Assim, é necessário que a Comissão apresente provas precisas e concordantes para basear a firme convicção de que a infração foi cometida (acórdão do Tribunal de Justiça de 28 de março de 1984, Compagnie royale asturienne des mines e Rheinzink/Comissão,
29/83 e 30/83, Recueil, p. 1679
, n.
o
20, e acórdão do Tribunal Geral de 8 de julho de 2008, Lafarge/Comissão, T‑54/03, não publicado na Coletânea, n.
o
55). As provas apresentadas pela Comissão devem, portanto, permitir concluir sem qualquer dúvida razoável pela existência de uma infração (acórdão Dresdner Bank e o./Comissão, referido no n.
o
53,
supra
, n.
os
137 e 144).
Quanto aos meios de prova que podem ser invocados para demonstrar a violação do artigo 101.
o
TFUE, o princípio que prevalece no direito da União é o da livre administração da prova (acórdãos do Tribunal Geral de 8 de julho de 2004, Dalmine/Comissão,
T-50/00, Colet., p. II-2395
, n.
o
72, e de 12 de julho de 2011, a Hitachi e o./Comissão,
T-112/07, Colet., p. II-3871
, n.
o
64).
Os indícios invocados pela Comissão, na decisão recorrida, a fim de provar a existência de uma violação do artigo 101.
o
, n.
o
1, CE, por uma empresa, não devem ser apreciados isoladamente, mas sim no seu conjunto (acórdão do Tribunal de Justiça de 14 de julho de 1972, ICI/Comissão,
48/69, Colet., p. 205
, n.
o
68, e acórdão do Tribunal Geral de 8 de julho de 2008, BPB/Comissão,
T-53/03, Colet., p. II-1333
, n.
o
185). Vários elementos de prova podem reforçar‑se mutuamente (acórdão do Tribunal Geral de 8 de julho de 2004, JFE Engineering e o./Comissão,
T-67/00, T-68/00, T-71/00 e T-78/00, Colet., p. II-2501
, n.
o
275).
No que diz respeito à fiscalização jurisdicional de uma decisão de aplicação do artigo 101.
o
TFUE, é jurisprudência constante que o Tribunal Geral, quando lhe é submetido um recurso de anulação de tal decisão, deve exercer, de forma geral, uma fiscalização completa para saber se as condições de aplicação do referido artigo se encontram ou não reunidas (acórdão do Tribunal de Justiça de 11 de julho de 1985, Remia e o./Comissão,
42/84, Recueil, p. 2545
, n.
o
34, e acórdão do Tribunal Geral de 26 de outubro de 2000, Bayer/Comissão,
T-41/96, Colet., p. II-3383
, n.
o
62). Com efeito, o juiz da União deve, designadamente, verificar não só a exatidão material dos elementos de prova invocados, a sua fiabilidade e a sua coerência, mas também fiscalizar se esses elementos constituem a totalidade dos dados pertinentes a tomar em consideração na apreciação de uma situação complexa e se são suscetíveis de sustentar as conclusões que deles se retiram (v. acórdão do Tribunal de Justiça de 8 de dezembro de 2011, Chalkor/Comissão,
C-386/10 P, Colet., p. I-13085
, n.
o
54 e jurisprudência aí referida).
No caso, resulta do capítulo 5.2 da decisão recorrida e da passagem do seu capítulo 7, acima referido no n.
o
52, que a Comissão se baseia em provas documentais para fundamentar a sua conclusão da existência de uma infração a respeito das decisões destinadas a impedir o desenvolvimento de grupos de laboratórios, que devem ser qualificadas de entraves à produção, ao desenvolvimento técnico e aos investimentos no mercado em causa, que constituem assim uma infração manifesta ao direito europeu da concorrência (considerando 755 relativo à gravidade da infração).
As significativas provas documentais em apoio desta conclusão são as discutidas no capítulo 5.2.1 da decisão recorrida (considerandos 222 a 237). Nessa parte da decisão recorrida, a Comissão descreve aquilo que é, em seu entender, uma «estratégia planificada» da Ordem destinada a entravar os grupos de laboratórios, que infere de um conjunto de documentos e de certas práticas.
A Ordem não apresenta argumentos concretos relativamente a essa parte da decisão recorrida, mas alega, em substância, nomeadamente no segundo, terceiro, quarto e quinto fundamentos adiante analisados, que a Comissão interpretou mal a lei francesa e a intenção do legislador, da qual as suas ações são apenas o reflexo. Por outro lado, também não apresenta argumentos em relação ao capítulo 5.3 da decisão recorrida que a Comissão considera ter dado um tratamento favorável aos grupos de laboratórios especializados que atuam como subcontratantes de outros laboratórios e, portanto, não são concorrentes diretos. A Ordem não teve qualquer problema nomeadamente com a detenção de uma parte do capital de apenas 15% pelos farmacêuticos biólogos que operavam nessas estruturas ao passo que exige uma participação de, pelo menos, 50% para os grupos de laboratórios que são concorrentes no mercado. Por último, no âmbito do presente recurso, a Ordem também não apresenta argumentos específicos em relação ao capítulo 5.5.2 da decisão recorrida (considerandos 537 a 547), no qual a Comissão considera, por um lado, que, por ocasião das eleições para os órgãos da Ordem, nomeadamente no âmbito dos programas eleitorais ou em publicações no seu boletim, os seus dirigentes anunciaram os seus objetivos anticoncorrenciais. A título de exemplo, o considerando 527 da decisão recorrida refere a vontade manifestada pelo Presidente do CCG de «dificultar as ambições capitalistas de grupos financeiros e a estratégia patrimonial de certos biólogos». A Comissão descreve igualmente os objetivos económicos anunciados pelos órgãos da Ordem.
Todavia, o facto de a Comissão ter traçado através dessas provas a existência de uma determinada conduta premeditada, ou mesmo de uma estratégia, relativamente aos grupos de laboratórios por parte das instâncias dirigentes da Ordem, é relevante para apreciar o contexto particular no qual se inserem os seus atos que consistem em defender e aplicar com firmeza uma interpretação da lei em circunstâncias em que eventualmente serão defensáveis várias interpretações, o que, para a Comissão, é a prova de uma interpretação da lei para fins económicos. Com efeito, mesmo embora a intenção não constitua um elemento necessário para determinar o caráter restritivo dos atos em causa (v., neste sentido, acórdão do Tribunal de Justiça de 14 de março de 2013, Allianz Hungária Biztosító e o., C‑32/11, n.
o
54 e jurisprudência aí referida), pode desempenhar um papel não despiciendo no caso presente, tendo em conta as missões atribuídas à Ordem pelo legislador no âmbito das quais se espera que se situe a sua ação.
É à luz destas considerações que há que examinar se a Comissão, como alega a Ordem, errou na interpretação do quadro legislativo aplicável e, concluir,
in fine
(n.
os
343 a 348,
infra
), se a Ordem pode afirmar que o seu comportamento não deveria ser punido no âmbito do artigo 101.
o
TFUE face ao acórdão Wouters e o., n.
o
21,
supra
.
O Tribunal Geral considera que é útil examinar os fundamentos relativos à composição e à alteração do capital das SPL (quarto e quinto fundamentos) antes dos fundamentos relativos aos deveres de comunicação das SPL durante a sua vida (segundo e terceiro fundamentos), analisando‑se o sexto fundamento,
in fine
.
Quanto aos fundamentos respeitantes à composição e à alteração do capital das SPL
O quarto e quinto fundamentos são relativos às consequências para a estrutura das SPL da evolução do seu quadro legislativo para uma abertura do seu capital a financeiros externos. O quadro jurídico cuja interpretação está em causa é descrito nos considerandos 91 a 102 e 431 e seguintes da decisão recorrida.
O artigo 1.
o
da Lei n.
o
90‑1258, de 31 de dezembro de 1990, relativa ao exercício de profissões liberais sujeitas a um estatuto legal ou regulamentar, ou cujo título seja protegido, sob a forma de sociedades e às sociedades de participações financeiras de profissões liberais (JORF de 5 de janeiro de 1991, p. 216), dispõe que «para o exercício de uma profissão liberal sujeita a um estatuto legal ou regulamentar, ou cujo título seja protegido, podem ser constituídas sociedades por quotas, sociedades anónimas ou sociedades em comandita por ações reguladas pelo [Código Comercial], sem prejuízo do disposto no título I da presente lei». Daí resulta que podem ser constituídas SPL para a exploração de laboratórios e estas podem, como referido no considerando 91 da decisão recorrida, tomar as formas jurídicas habituais das sociedades comerciais, designadamente por quotas (SPLQRL) e sociedades anónimas (SPLAFA). É também possível constituir sociedades em comandita por ações (SPLCA). A possibilidade de utilizar as «sociedades por ações simplificadas» (SPLAS) foi introduzida mais tarde.
O artigo 5.
o
, primeiro parágrafo, da Lei n.
o
90‑1258 refere que «[m]ais de metade do capital social e dos respetivos direitos de voto deve ser detida […] por profissionais em exercício na sociedade».
Por outro lado, há que recordar o conteúdo do artigo R 6212‑82 do CSP, introduzido pelo Decreto n.
o
92‑545, de 17 de junho de 1992, relativo às sociedades de exercício liberal de diretores e diretores adjuntos dos laboratórios de análises clínicas (JORF de 21 de junho de 1992, p. 8106), decreto de execução da Lei n.
o
90‑1258. Essa era a disposição em causa no acórdão Comissão/França, n.
o
29,
supra
. Indica o seguinte:
«Até um quarto do capital de uma [SPL] de diretores e diretores adjuntos dos laboratórios de análises clínicas pode ser detido por uma ou várias pessoas que não preencham os requisitos do primeiro parágrafo […] do artigo 5.
o
da Lei n.
o
90‑1258 […].
Todavia, quando a [SPL] estiver constituída sob a forma de ‘sociedade em comandita por ações’, a quota‑parte do capital detida por pessoas que não sejam as referidas no artigo 5.
o
da Lei de 31 de dezembro de 1990 já referida pode ser superior ao fixado no parágrafo anterior sem no entanto poder atingir metade do referido capital.»
Através da Lei n.
o
2001‑1168, de 11 de dezembro de 2001, relativo às medidas urgentes de reformas de caráter económico e financeiro (JORF de 12 de dezembro de 2001, p. 19703, a seguir «Lei Murcef»), o capital das SPL foi mais aberto a sócios externos pela possibilidade de separação entre os direitos de capital e os direitos de voto. Assim, foi inserido na Lei n.
o
90‑1258 um artigo 5.
o
‑1, com efeitos a partir de 12 de dezembro de 2001. Este artigo 5.
o
‑1 dispõe, no seu primeiro parágrafo, que, «[e] m derrogação do disposto no primeiro parágrafo do artigo 5.
o
, mais de metade do capital social das [SPL] também pode ser detida por pessoas singulares ou coletivas que exercem a profissão que constitui o objeto social da [sociedade]».
O artigo 5.
o
‑1 foi completado pela Lei n.
o
2005‑882, de 2 de agosto de 2005, a favor das pequenas e médias empresas (JORF de 3 de agosto de 2005, p. 12639). Foi introduzido no artigo 5.
o
‑1 um segundo parágrafo, segundo o qual os decretos do Conseil d’État francês podem prever, tendo em conta as necessidades específicas de cada profissão diferente das profissões jurídicas e judiciais, que o primeiro parágrafo não é aplicável quando essa derrogação seja suscetível de prejudicar o exercício da profissão em causa ou o respeito a independência dos seus membros ou das suas regras deontológicas próprias.
Várias circulares ministeriais são igualmente pertinentes para a interpretação desses diplomas.
Em primeiro lugar, a circular DCIS n.
o
970019, de 29 de janeiro de 1997 (a seguir «circular n.
o
970019»), indica que, «[n]a atual redação dos diplomas em vigor, a participação do diretor do laboratório no capital da [SPL] pode ser mínima».
Em segundo lugar, a circular DGS/SQ 3 n.
o
98‑585, de 22 de setembro de 1998 (a seguir «circular n.
o
98‑585»), dispõe o seguinte: «[u]m membro de outra profissão de saúde não pode deter participações no capital de uma [SPL] enquanto usufrutuário. O usufruto relativo a valores mobiliários inclui um certo número de direitos de gozo (direito aos dividendos, direito de substituição do nu‑proprietário ausente em caso de distribuição de reservas ou de aumento de capital) e poderes de gestão (assistência às assembleias gerais ordinárias, o exercício de determinadas ações judiciais)».
Em terceiro lugar, a circular DHOS/05, n.
o
2005‑506, de 14 de novembro de 2005 (a seguir «circular n.
o
2005‑506»), precisa que «[o] artigo 5.
o
‑1 da […] Lei [n.
o
90‑1258] prevê uma exceção a este princípio», que «essa disposição se aplica às SPLCA, às SPLAFA e às SPLAS, pois, nessas sociedades, é possível alterar a relação entre os direitos de voto e o capital» e que «[e]sta disposição aplica‑se também às SPLQRL, através das participações dos sócios de indústria».
Daí resulta que os princípios de base seguintes eram aplicáveis durante o período em causa: por um lado, no máximo, um quarto do capital das SPL de laboratórios podia ser detido por pessoas externas à profissão (artigo R 6212‑82 do CSP) e, por outro, os profissionais que exercessem a mesma profissão, mas exteriores aos laboratórios podiam deter mais de metade do capital das SPL de laboratórios (artigo 5.
o
‑1, primeiro parágrafo, da Lei n.
o
90‑1258) desde que os profissionais em exercício no laboratório detivessem mais de metade dos direitos de voto (artigo 5.
o
, primeiro parágrafo, da Lei n.
o
90‑1258).
Resulta da decisão recorrida que os grupos de laboratórios recorreram às possibilidades de abertura oferecidas pelo artigo 5.
o
‑1, primeiro parágrafo, da Lei n.
o
90‑1258, introduzido pela Lei Murcef, essencialmente através de duas técnicas.
A primeira técnica consiste na separação entre o direito de voto e a participação financeira pela atribuição, através dos direitos de voto duplos ou múltiplos, de um número de direitos de voto que não corresponde ao das participações em capital detidas pelos diversos sócios das SPL. Essa técnica está em causa no quarto fundamento.
A segunda técnica respeita ao desmembramento de ações que consiste, em substância, em dividir a propriedade de valores mobiliários de SPL entre o usufruto, que confere o direito de voto sobre a afetação dos lucros e que dá direito a receber os dividendos, e a nua‑propriedade (considerando 239 da decisão recorrida). Essa técnica está em causa no quinto fundamento.
– Quanto ao quarto fundamento, relativo, em substância, ao facto de não se tomar em consideração o papel do CCG enquanto garante da independência profissional do sócio relativamente à sua participação mínima no capital das SPL
O quarto fundamento refere‑se ao capítulo 5.2.2.3 da decisão recorrida (considerandos 373 a 449), intitulado «Participação mínima dos farmacêuticos no capital das SPL», no qual a Comissão considera que a Ordem tentou impor, no âmbito de agrupamentos de SPL ligadas a grupos de laboratórios, que os farmacêuticos que exerciam a sua atividade no interior das SPL em questão detivessem uma quota mínima do seu capital, uma decisão que se destinava a atrasar esses agrupamentos e travar o desenvolvimento de grupos de laboratórios. Na decisão recorrida, são referidos dois tipos de ações da Ordem. Por um lado, segundo a Comissão, a Ordem sustentou que não era possível atribuir aos sócios profissionais externos de SPLAS ou de SPLQRL um número de direitos de voto inferior ao seu número de ações por motivos deontológicos, ao passo que todos os casos concretos referidos pela Comissão diziam respeito a operações entre profissionais, de modo que a independência profissional não era posta em causa (considerandos 374 e 375). Por outro lado, a Ordem defendeu a posição segundo a qual a detenção de uma parte muito reduzida de capital social pelos farmacêuticos iria também contra as normas deontológicas, nomeadamente a independência profissional do farmacêutico, ao passo que, segundo a Comissão, a independência profissional é garantida pelas disposições legais existentes (considerando 377). A Comissão refere vários exemplos de aplicação concreta dessas tomadas de posição (considerandos 378 a 430).
A Ordem sustenta, em substância, que o seu controlo relativamente à detenção mínima do capital social pelos sócios profissionais das SPL faz parte das suas funções legais de assegurar a independência profissional do biólogo em exercício. Entende que foi nesse contexto que se opôs a construções como as adotadas pela Labco, destinadas a dar aos profissionais que exercem a sua atividade num laboratório a maioria dos direitos de voto, mas apenas uma participação simbólica no capital, privando‑os, assim, dos lucros realizados e de uma participação efetiva na gestão do laboratório. Privado de dividendos, o diretor de laboratório estaria sujeito às exigências do acionista de controlo e seria remunerado nas condições determinadas por este, equivalentes a um salário, e, portanto, em função do desempenho do laboratório, o que constituiria uma ameaça para a sua independência financeira. A análise da Comissão cauciona um desvio da lei do seu objetivo. A este respeito, a Ordem invoca igualmente os debates parlamentares que levaram à adoção da Lei n.
o
2005‑882, que introduziu o segundo parágrafo do artigo 5.
o
‑1 da Lei n.
o
90‑1258, que revelam a existência de certos abusos. A Ordem alega ainda que o acórdão Comissão/França, n.
o
29,
supra
, confirma a sua análise e a posição adotada pela Ordem dos Médicos em determinados casos.
Por outro lado, segundo a Ordem, não é possível, no interior de uma SPLQRL, dissociar a participação no capital e o direito de voto, salvo no caso de contribuição em indústria.
A Comissão, apoiada pela Labco, contesta os argumentos da Ordem. Alega, em substância, que a possibilidade de dissociar a propriedade do capital da detenção dos direitos de voto está prevista no n.
o
1 do artigo 5.
o
da Lei n.
o
90‑1258 e é confirmada pela circular ministerial. A lei prevê também o controlo dos profissionais sobre o funcionamento das SPL. Em seu entender, a Ordem não podia, por uma decisão de uma associação de empresas, neutralizar a aplicação da lei, uma vez que a sua competência deve ser exercida no quadro jurídico em vigor.
A Labco insiste ainda no caráter perfeitamente legal da sua estrutura.
Este fundamento respeita, em substância, à oposição da Ordem a construções jurídicas, como a da Labco, no âmbito das quais uma sociedade holding adquire uma participação minoritária de um máximo de 25% das SPL de laboratórios, que por sua vez adquirem participações maioritárias noutras SPL, assegurando, porém, que as SPL intermediárias não detenham a maioria dos direitos de voto nestas últimas. O biólogo que exerce a sua atividade no seio destas últimas detém, portanto, a maioria dos direitos de voto, mas potencialmente beneficia apenas de uma participação mínima no capital, ao que a Ordem se opõe.
Contrariamente ao que alega a Ordem, o artigo 5.
o
‑1, primeiro parágrafo, da Lei n.
o
90‑1258, introduzido no final de 2001 pela Lei Murcef, não tem qualquer ambiguidade quanto à legalidade dessa construção durante o período da infração (isto é, 14 de outubro de 2003 e 21 de outubro de 2009).
Com efeito, resulta claramente do artigo 5.
o
‑1, primeiro parágrafo, da referida lei que as pessoas singulares ou coletivas fora de uma SPL podem deter a maioria do seu capital, mas não dos direitos de voto, desde que exercem a profissão visada pelo objeto social da SPL em causa. Esta dissociação entre capital e direito de voto é portanto possível, por exemplo, em benefício de farmacêuticos biólogos terceiros ou de SPL que explorem um laboratório, desde que não detenham a maioria dos direitos de voto.
Esta evolução tinha, além disso, sido anteriormente prevista pela Circular n.
o
970019, segundo a qual a participação do diretor do laboratório no capital da SPL pode ser mínima, e é apoiada pela circular n.
o
2005‑506, quando esta dispõe que é possível alterar a relação entre os direitos de voto e o capital nas SPLAFA, nas SPLCA e nas SPLAS. Esta última circular, como resulta da sua redação, foi especificamente emitida pelo Ministério da Saúde francês para explicar aos governadores civis os princípios essenciais que regiam nomeadamente a aplicação do n.
o
1 do artigo 5.
o
da Lei n.
o
90‑1258.
A este respeito, a Comissão sustenta, com razão, que o argumento relativo à defesa da independência profissional, invocado pela Ordem, não pode ser determinante nesta discussão.
É certo que a independência financeira do farmacêutico biólogo é especificamente mencionada no artigo R 4235‑18 do CSP, segundo o qual «o farmacêutico não deve submeter‑se a qualquer pressão financeira, comercial, técnica ou moral, seja de que natureza for, suscetível de prejudicar a sua independência no exercício da sua profissão, designadamente na celebração de contratos, acordos ou aditamentos ao objeto profissional». Não é contestado que a aplicação desta disposição está abrangida pelas atribuições da Ordem.
No entanto, esta disposição não pode permitir que a Ordem se oponha a estruturas societárias que estejam em conformidade com a lei, designadamente quando dizem respeito à detenção do capital por farmacêuticos biólogos ou sociedades que exploram um laboratório, que estão igualmente sujeitos às regras deontológicas, e não por terceiros não profissionais, visados pela regra da limitação de um máximo de 25% do capital de um laboratório por não profissionais no artigo R 6212‑82 do CSP. O acórdão Comissão/França, n.
o
29,
supra
, que diz respeito à validade desta disposição à luz da liberdade de estabelecimento, também não é determinante a esse respeito.
É certo que determinadas passagens das conclusões do advogado‑geral P. Mengozzi no processo que deu origem ao acórdão França/Comissão, n.
o
29,
supra
(Colet., p. I‑12944), e do próprio acórdão, se referem à possibilidade invocada pela Comissão de aceitar um regime mais flexível do ponto de vista do direito da liberdade de estabelecimento como o da detenção máxima de 25% do capital das SPL de laboratórios para os não biólogos, que consistiria em dissociar os direitos de voto dos direitos financeiros. Todavia, é claro que tal regime, que eventualmente permite que os não‑profissionais detenham participações superiores a 25% do capital desde que a maioria dos direitos de voto fique na mão de profissionais, não é o previsto pelo legislador francês na flexibilização da Lei Murcef e na introdução do artigo 5.
o
‑1, primeiro parágrafo, da Lei n.
o
90‑1258. Esta última disposição, que visa a possibilidade de um aumento da participação no capital até um nível maioritário de profissionais exteriores à SPL, não foi examinada no processo que deu origem ao acórdão Comissão/França, n.
o
29,
supra
. O facto de esse acórdão (n.
o
85), como as conclusões do advogado‑geral P. Mengozzi, acima referidas (n.
os
212 e 213), se referir à eventual pressão que pode exercer um terceiro detentor da maioria do capital sobre os biólogos que exercem a sua atividade no interior dos laboratórios só serve para justificar a existência da regra que bloqueia a detenção do capital por não biólogos a 25% relativamente a regimes mais flexíveis a seu respeito.
Resulta desta análise que o legislador francês considerou, pela alteração do regime instituído pela Lei Murcef, que a independência do biólogo podia ser suficientemente garantida pela aplicação conjugada de dois elementos: a limitação das participações no capital das SPL de pessoas alheias à profissão a um máximo de 25% e a detenção da maioria dos direitos de voto por pessoas que exercem a sua profissão no seio da SPL. Era, pois, no âmbito desses limites que Ordem devia agir, não podendo o princípio da independência profissional, conceito definido de forma ampla no artigo R 4235‑18 do CSP, ser um pretexto para restringir o acesso das SPL ao capital das estruturas conformes com a lei.
Por outro lado, como foi assinalado no considerando 377 da decisão recorrida, o controlo dos profissionais sobre o funcionamento da SPL, e, portanto, a sua independência profissional, é garantido não apenas através da detenção da maioria dos direitos de voto que resulta da aplicação conjugada dos artigos 5.° e 5‑1 da Lei n.
o
90‑1258, mas também por outras disposições da referida lei que preveem, designadamente, a presença mínima dos sócios que exercem a sua profissão na sociedade nos órgãos decisórios e reservar aos Estados‑Membros as deliberações a respeito de determinadas convenções relativas às condições em que aí exercem a sua profissão.
A Ordem também não pode utilmente invocar a este respeito os trabalhos parlamentares da Lei n.
o
2005‑882. A Comissão analisa esse argumento nos considerandos 440 e 441 da decisão recorrida. Trata‑se, nomeadamente, de uma tomada de posição de M. Lang, deputado francês, por ocasião de uma proposta de lei que visava a proibição do desmembramento de participações sociais, proibição que, porém, não ficou prevista na lei que veio a ser aprovada. A tomada de posição de um deputado segundo a qual o esquema Labco lhe permite recuperar a totalidade dos ganhos e fixar a remuneração dos biólogos, em contradição com o CSP, não pode ser uma justificação para as intervenções da Ordem relativamente a instrumentos conformes com a lei. O mesmo vale para a resposta do Ministro da Saúde a uma questão parlamentar evocada no considerando 441 da decisão recorrida. De modo análogo, o facto de o segundo parágrafo do n.
o
1 do artigo 5.
o
da Lei n.
o
90‑1258 prever a possibilidade de legislar por decreto em caso de abuso também não é determinante, uma vez que na realidade nenhum decreto foi adotado para esses casos.
No que respeita ainda à discussão entre as partes sobre a questão específica de saber se a possibilidade de dissociação entre direitos de capital e direitos de voto não era possível, à data dos factos, para as SPLQRL, a Ordem invoca, a este respeito, o caráter geral do artigo L 223‑28 do Código Comercial francês (a seguir «CC»), relativo às SPQRL. Este artigo dispõe que cada sócio tem o direito de participar nas decisões e dispõe de um número de votos igual ao número das suas participações sociais.
Segundo a Ordem, esta disposição aplica‑se às SPLQRL e exclui, portanto, a possibilidade de dissociação no seu caso.
A este respeito, na sua resposta às questões escritas do Tribunal Geral e na audiência, a Comissão deixou de contestar que, por intermédio da circular n.
o
2005‑506, a administração francesa indicou que as SPLQRL estavam excluídas do benefício do artigo 5.
o
‑1 da Lei n.
o
90‑1258, exceto relativamente aos casos das contribuições em indústria. O caso das contribuições em indústria, que diz respeito à disponibilização por um sócio dos seus conhecimentos técnicos, do seu trabalho ou dos seus serviços em proveito da sua sociedade, não tem que ser, porém, analisado mais em pormenor no presente processo.
Porém, independentemente do argumento que a Ordem mencionou na audiência, segundo o qual a circular n.
o
2005‑506 se limita a refletir o estado da lei ou da questão de saber se, pelo contrário, a circular em causa contém uma interpretação
contra legem
quanto a este aspeto, não se pode pôr em causa o facto de que, até à adoção dessa circular em 2005, as sociedades podiam incontestavelmente considerar que o artigo 5.
o
‑1 da Lei n.
o
90‑1258 primava, enquanto
lex specialis
, sobre as disposições gerais do code de commerce.
Com efeito, como indicado no considerando 388 da decisão recorrida, o artigo 1.
o
da Lei n.
o
90‑1258 precisa que as SPL são reguladas pelas disposições do livro II do code de commerce «sem prejuízo das disposições do título I desta lei». Ora, o artigo 5.
o
‑1 faz parte do referido título I.
Por outro lado, nada permite concluir que o legislador, ao introduzir um novo regime no quadro da Lei Murcef, tenha querido criar uma discriminação entre os diferentes tipos de SPL, uma vez que o texto do artigo 5.
o
‑1 visa o capital das SPL sem maior precisão e, portanto, todas as formas de SPL.
Nestas circunstâncias, a Comissão não cometeu qualquer erro ao considerar que, até 2005, eram possíveis diferentes interpretações do quadro legal das SPLQRL e que a Ordem optou sistematicamente por impor a interpretação mais desfavorável à abertura do mercado aos grupos de laboratórios. Isto é válido mesmo que o considerando 435 da decisão recorrida não reflita corretamente o texto da circular n.
o
2005‑506 ao indicar que daí resulta a aplicação do n.
o
1 do artigo 5.
o
da Lei n.
o
98‑1258 às SPLQRL sem distinção. Com efeito, de qualquer forma, os casos concretos de intervenção da Ordem face às SPLQRL, nomeadamente em relação ao caso das SPL Laboratoire d’Isle (considerandos 378 e segs. da decisão recorrida) e Norden (considerando 391 da decisão recorrida) datam de antes de 2005, pelo que a análise da Comissão que assinala o caráter excessivo das intervenções da Ordem a seu respeito não é posta em causa.
Por outro lado, a Comissão refere várias outras intervenções que não dizem respeito às SPLQRL.
Quanto a estas, a análise da Comissão que põe em causa, nomeadamente, as intervenções da Ordem respeitantes às SPLAS Laboratoire Central e Groupe biologic Lam, ligadas à Labco, ou em relação às SPLAS JPBS, Exsel Bio e Labocentre, não é invalidada pelo argumento da Ordem segundo o qual, atendendo à pequena participação dos sócios que exercem a sua atividade no total das ações, tem que assegurar a independência financeira do farmacêutico biólogo que exerce a sua atividade face a sócios externos que tenham o controlo económico da estrutura. Com efeito, a lei tinha previsto expressamente a faculdade de os sócios que exercessem a sua atividade no laboratório manterem uma participação reduzida, ou mesmo muito reduzida, do capital, desde que detivessem a maioria dos direitos de voto. O facto de os sócios que exercem a sua atividade eventualmente beneficiarem de uma remuneração não indexada aos lucros também não altera esta conclusão. De igual modo, como a Comissão salienta com razão, o facto de a Ordem dos Médicos se ter oposto a situações em que o médico que exerce a sua atividade no âmbito de uma SPLAS tivesse a maioria dos direitos de voto mas uma participação simbólica no capital não pode demonstrar a legalidade das práticas da Ordem.
Por acréscimo, quanto ao argumento da Ordem discutido na audiência, segundo o qual era necessário verificar se, nas SPLAS, não era concedido aos sócios externos um número de direitos de voto inferior ao número de ações, o que não é possível nesse tipo de sociedade, não se pode deixar de observar que, além da sua falta de clareza, deve ser julgado improcedente, em todo o caso, pelas razões acima referidas nos n.
os
98 e 99.
Por último, deve recordar‑se que a decisão recorrida menciona vários documentos, do qual resulta que a Ordem sabia que era juridicamente possível certos investidores que exerciam a profissão deterem a maioria do capital, desde que a maioria dos direitos de voto fosse detida pelos profissionais em exercício na SPL, o que é demonstrado pelo facto de ter defendido uma alteração legislativa que previsse a detenção de uma quota mínima do capital pelos sócios que exercessem a sua atividade na sociedade (v. provas referidas na nota de pé de página n.
o
523 e considerandos 442 a 449 da decisão recorrida). Essas provas, ligadas às referidas, nomeadamente, no capítulo 5.5 da decisão recorrida relativo aos objetivos anunciados de se opor à introdução de grupos financeiros na profissão, apoiam a posição da Comissão segundo a qual as intervenções da Ordem resultam de uma aplicação da lei que lhe é própria e sistematicamente em detrimento dos instrumentos de grupo. A este respeito, pode também ser apresentada uma referência ao facto de as cartas da Ordem às SPLQRL Laboratoire d’Isle e Norden se referirem à posição de princípio da Ordem contra o desmembramento de ações (mesmo que, tecnicamente, não se tratasse de desmembramentos no sentido estrito desses casos), adiante examinado no âmbito do quinto fundamento.
Resulta do exposto que o quarto fundamento deve ser julgado improcedente.
– Quanto ao quinto fundamento, relativo, em substância, a um erro de apreciação da intenção do legislador quanto ao desmembramento das participações sociais das SPL para além de um limite de 25% e violação do quadro jurídico aplicável aos desmembramentos das participações sociais de SPL
Este fundamento respeita ao capítulo 5.2.2.1 da decisão recorrida (considerandos 239 a 295), intitulado «Desmembramento de partes sociais de [SPL]», no âmbito da qual a Comissão acusa a Ordem de ter proibido o desmembramento de ações nas SPL. Essas decisões da Ordem referem‑se, por um lado, à interpelação das SPL ou sócios/farmacêuticos que exerciam a sua atividade nessas SPL destinada a eliminar qualquer menção de desmembramento nos estatutos ou a proceder a uma reunificação e, por outro, à abertura de procedimentos disciplinares contra os farmacêuticos biólogos em causa, sob pretexto de uma violação das normas que regulavam a profissão de farmacêutico (considerandos 242 a 244), de que a Comissão dá os exemplos da SPLAFA Schaffner Jean Bart Mathieu Wallon (considerandos 248 a 253) e da SPLQRL Labco Artois (considerandos 256 a 258).
A Ordem alega, em substância, que o limite de 25% de detenção de capital fixado pelo artigo R 6212‑82 do CSP para terceiros não profissionais se aplica tanto aos títulos detidos em plena propriedade como aos títulos desmembrados. Sustenta que se opôs aos desmembramentos unicamente nos casos em que não estivesse garantido que, por um lado, metade dos direitos de voto estivessem em mãos de profissionais em exercício no seio da estrutura e, por outro, os terceiros não profissionais detivessem menos de um quarto do capital social. Os casos da Unilabs, da SPLAFA Schaffner Jean Bart Mathieu Wallon e da sociedade Biolabs Centre Labo respeitavam a montagens recusadas por essa razão. Ora, o CCG teria igualmente sabido de casos de sociedades em que as participações sociais eram desmembradas, mas que foram autorizadas até ao limite de 25% imposto pela lei.
Na réplica, a Ordem alega que a Comissão confunde a técnica do desmembramento do direito de propriedade com a técnica prevista no primeiro parágrafo do n.
o
1 do artigo 5.
o
da Lei n.
o
90‑1258. Refere‑se igualmente a um acórdão da cour administrative d’appel de Paris (França), de 31 de março de 2011, que confirma a decisão do tribunal administratif de Paris de 12 de maio de 2009, e à ilegalidade do expediente utilizado pela Unilabs.
A Comissão sustenta que a Ordem adotou em matéria de desmembramento uma posição de princípio que levou a intervenções em casos em que os desmembramentos eram perfeitamente lícitos e que, nomeadamente, respeitavam o artigo R 6212‑82 do CSP.
Como acima referido no n.
o
77, a técnica do desmembramento consiste em dividir o direito de propriedade das participações sociais de uma SPL entre o usufruto, que confere o direito de voto sobre a afetação dos lucros e que dão direito a receber os dividendos, e a nua‑propriedade (considerando 239 da decisão recorrida).
A título preliminar, há que salientar que a Ordem não tem razão ao alegar que resulta dos articulados da Comissão uma certa amálgama entre a técnica de separação entre o direito de voto e participação financeira e a técnica do desmembramento quando invoca, na contestação e na tréplica, a dissociação entre o direito de voto e direitos em capital prevista no artigo 5.
o
‑1 da Lei n.
o
90‑1258 para as SPLQRL e os casos dos laboratórios Isle e Norden em que não está em causa um problema de desmembramento em sentido estrito. Estas questões foram, aliás, analisadas no âmbito do quarto fundamento. No entanto, a este respeito, não se pode negar que a Ordem contribuiu para essa alegada confusão, dado que ela própria evocou a sua oposição de princípio à técnica do desmembramento em certa correspondência com estes últimos laboratórios, mesmo apesar de as alterações de estatutos a que tinham procedido respeitarem à prática da dissociação (considerandos 380 e 392 da decisão recorrida).
Este debate, no entanto, não é determinante para a decisão sobre o presente fundamento. Como a Comissão indicou na audiência, as duas técnicas puderam ser utilizadas para aplicar a possibilidade oferecida pelo artigo 5.
o
‑1 da Lei n.
o
90‑1258 de deixar entrar mais capital exterior nas SPL.
Há que observar que, no Tribunal Geral, a Ordem não contesta a possibilidade de utilizar esta técnica para as SPL, mas sustenta que deve respeitar todas as disposições aplicáveis. A sua ação limitou‑se a velar pelo respeito das regras resultantes dessas disposições, entre as quais, designadamente, a regra segundo a qual, por um lado, a maioria dos votos deve estar nas mãos de sócios que exercem a sua atividade na SPL e, por outro, os não profissionais não podem deter mais de 25% do capital (salvo no caso específico das sociedades em comandita por ações, que não está aqui em causa).
A Comissão não contesta que a utilização da técnica do desmembramento não pode levar a pôr em causa os referidos limites legais cuja interpretação não suscita qualquer dúvida, mas considera que as ações da Ordem foram mais longe na realidade ao defender, nomeadamente, uma proibição geral dessa técnica.
Este objetivo da Ordem de se opor a todo e qualquer desmembramento é documentado nos considerandos 277 a 287 da decisão recorrida. A título de exemplo, daí resulta que, mesmo tendo o CCG concluído, em 27 de março de 2003, que, «no plano estritamente legal, parece possível opor‑se ao desmembramento de quotas ou de ações no âmbito de uma SPL», decide «que se proceda à preparação de um parecer circunstanciado, de acordo com o qual o desmembramento que aproveitou às Stés Unilabs seja recusado por motivos deontológicos» (considerando 282). De igual modo, uma nota interna de outubro de 2003 faz referência à tomada de uma posição de princípio pelos órgãos da Ordem destinada a contrariar «qualquer desmembramento de partes sociais nas sociedades constituídas para a exploração de uma farmácia ou por um laboratório de análises clínicas» (considerando 284).
Daí resulta igualmente que a Ordem só aceita o desmembramento nos casos particulares e transitórios dos reformados da SPL ou dos herdeiros de profissionais que tenham exercido a sua atividade no âmbito desta sociedade. Na audiência, a Ordem explicou que, nesses casos, a situação era temporária e que o usufruto viria a fundir‑se na nua propriedade, pelo que a totalidade das quotas voltaria a ficar novamente nas mãos do diretor do laboratório.
Não se pode deixar de observar que a Comissão considera acertadamente que o quadro legislativo aplicável à época dos factos não estabelece essas limitações. Na réplica, a Ordem sustenta, de resto, que é a observância da regra do limite de 25% para não profissionais que constitui a causa das suas intervenções.
É certo, como indicado nos considerandos 275 e 291 a 295 da decisão recorrida e como alegado pela Ordem no Tribunal Geral, que os debates parlamentares em 2005 sobre uma proposta de alteração da lei aplicável referem que era necessário proibir o desmembramento como forma de contornar a lei. Ora, a proposta de texto, apoiada pela Ordem, que tinha por objetivo que as participações nas SPL fossem detidas em plena propriedade, exceto nos casos de reforma ou herança, nunca foi aprovada, de modo que, como já foi salientado no âmbito do quarto fundamento (v. n.
o
93,
supra
), o argumento não pode ser utilmente invocado pela Ordem. Mais não faz do que confirmar que a lei não previa essas limitações, o que Ordem tentou alterar no âmbito de uma ação de
lobbying
, aliás totalmente legítimo.
Todavia, a Ordem sustenta pertinentemente que resulta do acórdão do tribunal administratif de Paris de 12 de maio de 2009, como confirmado pelo acórdão da cour administrative d’appel de 31 de março de 2011, invocado pela Ordem e discutido nos considerandos 269 e 270 da decisão recorrida, que a estrutura utilizada pela Unilabs foi condenada no âmbito de um recurso de uma decisão da Ordem relativa à SPL Biolab Centre Labo. O tribunal administrativo francês considerou nomeadamente que o facto de a sociedade Unilabs França deter 25% do capital dessa SPL e a sociedade Unilabs 75% do mesmo capital em usufruto, quando ambas as sociedades eram externas à profissão, violava a proibição de detenção de participações sociais por sócios não profissionais da SPL para além de um limite de 25%, o limite aplicável tanto às participações detidas em plena propriedade como às quotas desmembradas.
Ora, mesmo que essas decisões confirmem a interpretação defendida pela Ordem em relação à estrutura da Unilabs, não é por isso que põem em causa o raciocínio da Comissão desenvolvido na decisão recorrida. Com efeito, por um lado, o caso da SPL Biolab Centre Labo não é aceite como um exemplo concreto das intervenções da Ordem nos considerandos 242 e seguintes da decisão recorrida, uma vez que a Comissão não contesta que esse caso punha em evidência um problema de violação da regra da detenção de um máximo de 25% do capital social por não profissionais. Por outro lado, na medida em que, na verdade, a Comissão invoca provas documentais das tomadas de posição internas da Ordem quanto ao desmembramento relativas ao modelo da Unilabs, estas são utilizadas não para demonstrar a preocupação pelo respeito da regra dos 25%, mas uma posição de princípio de proibição geral da técnica de desmembramento, salvo para as exceções limitadas acima mencionadas. Com efeito, é precisamente a defesa dessa posição de princípio no que respeita à técnica do desmembramento, mesmo quando a sua aplicação não ponha em causa o limite da detenção do capital das SPL por não profissionais de 25%, que é imputada à Ordem.
A tese da Comissão é apoiada pelas tomadas de posição da Ordem em relação à SPLQRL Labco Artois (considerandos 256 a 258 da decisão recorrida) à qual a Ordem exigiu que lhe fizesse chegar os estatutos abstraindo de qualquer conceito de desmembramento após a SPLQRL em causa ter sido reconhecida pelo governador civil e sem que haja sido feita referência a um risco de violação da regra dos 25%. Por outro lado, a Ordem não apresenta nenhum argumento sobre a análise da Comissão relativa a essa estrutura no âmbito deste fundamento.
Em seguida, há que examinar ainda a intervenção da Ordem no caso da SPLAFA Schaffner Jean Bart Matthieu Wallon, igualmente referido na decisão recorrida.
No que respeita à SPLAFA Schaffner Jean Bart Matthieu Wallon, a Ordem alega que a sua oposição ao desmembramento a que se procedia nos estatutos da SPL era legítimo embora, como referido no considerando 248 da decisão recorrida, apenas respeitasse a 5% do capital social, uma vez que a SARL beneficiária do desmembramento já detinha 25% de títulos em plena propriedade.
A este respeito, refira‑se que, da leitura da ata da assembleia geral extraordinária da SPL em causa apresentada pela Ordem não resulta claramente se a SPQRL em causa não tinha atividade no setor dos laboratórios, como a Ordem alega. Isso pode ser inferido do facto de aí estar referenciada como uma simples SPQRL e não como uma SPLQRL. Todavia, a Comissão alega que se trata de uma sociedade detida por médicos biólogos. A Labco, por seu turno, sustentou na audiência que se tratava de uma sociedade gerida por um biólogo, o que resulta igualmente da referida ata, sem que isso desminta a análise da Ordem de que se tratava de uma sociedade comercial.
Contudo, não é necessário tomar definitivamente posição sobre o estatuto da sociedade em causa uma vez que resulta das referidas missivas que a Ordem defendeu uma posição de princípio que exigia a inexistência de qualquer referência nos estatutos a qualquer desmembramento independentemente da participação detida no capital.
Por conseguinte, resulta destas considerações que a Comissão podia considerar, sem incorrer em qualquer erro, que a Ordem tomou uma posição de princípio em matéria de desmembramento que não estava em conformidade com o quadro legal aplicável à época dos factos e que a levou a opor‑se a construções conformes com a lei.
Por conseguinte, o quinto fundamento deve ser julgado improcedente.
Quanto aos fundamentos relativos às obrigações de comunicação das SPL durante a sua vida
– Quanto ao segundo fundamento, relativo, em substância, a um erro de apreciação resultante de uma má interpretação da lei francesa quanto ao papel do governador civil e ao papel do CCG nas alterações ocorridas al longo da vida de uma SPL
A parte relevante da decisão recorrida para a análise deste fundamento é o capítulo 5.2.2.4 (nomeadamente, considerandos 450 e segs.), intitulado «Produção de efeitos das modificações do Estatuto e dos contratos para as SPL».
O quadro legal cuja interpretação está em causa é descrito nos considerandos 63 a 92 e 460 a 467 da decisão recorrida. Refere‑se a dois tipos de obrigações para as SPL que são, por um lado, de ordem administrativa e são relativos a autorizações a obter das autoridades francesas e, por outro, de ordem deontológica, a saber, a inscrição no quadro. Estas obrigações ocorrem em duas fases diferentes, o momento da constituição de uma SPL e o da modificação dos seus estatutos ao longo da sua vida.
Já foi acima explicado que, desde a Lei n.
o
90‑1258, podem ser constituídas SPL para a exploração de um ou mais laboratórios.
No tocante à vertente administrativa das obrigações que se impõem às novas SPL, as partes estão de acordo quanto ao facto de serem constituídas sob a condição suspensiva de reconhecimento pela administração pública, isto é, o governador civil do distrito da sua sede social, como resulta do artigo R 6212‑75 do CSP, inserido na parte regulamentar do CSP relativa às SPL que exploram laboratórios. O artigo R 6212‑77 do CSP precisa as informações a submeter nesse âmbito, incluindo os estatutos e uma declaração dos sócios acerca da natureza das entradas e da repartição do capital social.
Refira‑se ainda que resulta do artigo L 210‑6 do CC, aplicável às SPL, que a transformação regular de uma sociedade não implica a criação de uma pessoa coletiva nova.
Além disso, o artigo L 6211‑2 do CSP, na sua versão em vigor até 15 de janeiro de 2010, inserido na parte legislativa do CSP sobre os laboratórios, indica no seu primeiro parágrafo que nenhum laboratório pode funcionar sem autorização administrativa. O artigo R 3112‑88 do CSP precisa que o pedido de autorização administrativa deve necessariamente conter os elementos que provem a inscrição ou o pedido de inscrição dos sócios na Ordem, bem como as observações da ordem profissional que deve verificar a conformidade desses elementos com as regras deontológicas.
Na parte regulamentar do CSP sobre as SPL que explorem laboratórios, o artigo R 6212‑78 precisa que se decidirá ao mesmo tempo sobre o pedido de aprovação e sobre o pedido de autorização do laboratório.
Do ponto de vista deontológico, as SPL que explorem um ou vários laboratórios estão sujeitas à obrigação de inscrição na Ordem, como resulta do artigo R 6212‑88 do CSP.
Quanto às alterações ocorridas ao longo da vida social, o artigo L 6211‑2, quarto parágrafo, do CSP dispõe que «[q]ualquer alteração ocorrida posteriormente à decisão de autorização quer na pessoa de um diretor ou de um diretor adjunto, quer nas condições de exploração, deve ser objeto de declaração». Decorre do quinto parágrafo desse artigo que a autorização é revogada quando as condições legais ou regulamentares deixem de estar preenchidas.
A este respeito, na decisão recorrida a Ordem é acusada de ter querido adiar a data de produção de efeitos das alterações dos estatutos e contratos relativos a SPL indicando que essas alterações só seriam efetivas a partir da obtenção de despachos do governo‑civil modificativos e das inscrições subsequentes na Ordem e de ter pedido que fossem incluídas cláusulas expressas nesse sentido em atos de transformação das SPL (considerandos 450 e segs. da decisão recorrida). Segundo a Comissão, a formulação dessas exigências aumenta artificialmente o risco económico ligado à realização dessas transformações. A Comissão dá vários exemplos de um tal comportamento designadamente nos considerandos 453 a 459 da decisão recorrida. Além disso, nos considerandos 492 a 494 da decisão recorrida, a Comissão descreve o caso da SPLAFA Aubert H, para a qual a ação da Ordem conduziu à suspensão do funcionamento do laboratório. Como explica no considerando 460 da decisão recorrida, a Comissão considera que só em caso de constituição de uma SPL está esta sujeita a autorização administrativa, ficando suspensa a constituição até à obtenção da aprovação do governador civil, ao passo que as alterações posteriores (por exemplo, a transformação de uma SPLQRL em SPLAFA), que não digam respeito à criação de uma nova SPL apenas estão sujeitas a uma obrigação de declaração das modificações em causa sem suspensão da sua vigência.
A Ordem sustenta que a Comissão cometeu um primeiro erro de interpretação do quadro jurídico ao considerar que a obrigação de comunicação das alterações ocorridas ao longo da vida de uma SPL tinha um caráter meramente declarativo. Em seu entender, trata‑se de um regime sujeito à aprovação do governador civil, uma vez que o regime declarativo diz respeito apenas à autorização do laboratório e não à aprovação.
Um segundo erro de apreciação diz respeito aos papéis respetivos do governador civil e do CCG nas modificações estatutárias ao longo da vida de uma SPL, o que teria conduzido a um erro de direito. Na sua opinião, na medida em que uma SPL deve começar por pedir a aprovação do governador civil para tais alterações ocorridas ao longo da sua vida, a intervenção do CCG em matéria de alteração de inscrição de um diretor e/ou de uma SPL no quadro depende diretamente das alterações de autorizações e de aprovações que são passadas pelo governador civil, pelo que a competência da Ordem nessa matéria é vinculada.
Em apoio da sua argumentação, a Ordem invoca a circular n.
o
98‑585, aplicável durante o período coberto pelo inquérito, mas a que a Comissão só se refere na nota de pé de página n.
o
562 da decisão recorrida e que não foi revogada pela circular n.
o
2005‑506, invocada a este respeito pela Comissão. Por outro lado, apresenta um quadro que ilustra a concordância entre as datas de autorização e as datas de inscrição no registo de SPL, quer para a sua inscrição quer na sequência de uma alteração da sua estrutura. Sublinha que, nos termos da circular n.
o
98‑585, os governadores civis têm quase sistematicamente adotado despachos modificativos de aprovação. A sua intervenção junto das SPL recordando o procedimento de aprovação não aumentaria, por conseguinte, o risco económico, mas, pelo contrário, destina‑se a alertar as SPL contra o risco de revogação da aprovação nos casos de irregularidades nas alterações previstas.
Por último, a Ordem lembra que a totalidade do processo de aprovação e a sua alteração têm uma estrita finalidade de proteção da saúde pública e que há que considerar que, neste domínio, atua como uma autoridade pública fora do âmbito de aplicação do artigo 101.
o
TFUE, sendo a sua missão definida por lei e o poder de decisão em última instância atribuído ao Estado. Em seu entender, em todo o caso, mesmo quando uma ordem profissional atua como uma associação de empresas, as suas decisões restritivas da concorrência podem ser justificadas por uma razão de interesse superior como a saúde pública.
A Comissão, apoiada pela Labco, rejeita estes argumentos. Insiste no caráter declarativo da comunicação das alterações ocorridas ao longo da vida de uma SPL. Por outro lado, a Comissão e a Labco alegam que o capítulo 5.2.2.4 da decisão recorrida não visa o papel da Ordem no processo administrativo de aprovação, no âmbito do qual teria um papel consultivo, mas sim as decisões tomadas pela própria Ordem em total autonomia para a inscrição das modificações estatutárias de SPL no quadro. Por último, a Comissão contesta que o comportamento em causa da Ordem está fora do âmbito de aplicação do artigo 101.
o
TFUE.
O Tribunal Geral esclarece que a argumentação da Ordem diz respeito às questões de saber, por um lado, se a comunicação das alterações ocorridas ao longo da vida de uma SPL, conforme prevista no artigo L 6211‑2 do CSP, se integra num simples regime declarativo e, por outro, se a Ordem desempenha um papel subordinado ao governador civil no que respeita a essas alterações ou se pode agir de forma autónoma.
Quanto à primeira destas questões, não se pode deixar de observar que o texto do artigo L 6211‑2 do CSP, n.
o
136,
supra
, faz referência ao caráter declarativo de qualquer alteração na pessoa de um diretor ou nas condições de exploração ocorrida depois da decisão de autorização do laboratório. Daí decorre que não há efeito suspensivo para alterações de uma SPL ao longo da sua vida.
Esta interpretação é confirmada pela circular n.
o
2005‑506. Essa circular explica especificamente as condições gerais de aplicação do n.
o
1 do artigo 5.
o
da Lei n.
o
90‑1258. Quanto à compatibilidade do estatuto das sociedades com as disposições legislativas e regulamentares relativas às SPL, indica aos governadores civis a conduta a seguir perante um processo de incompatibilidade. Nos casos de modificação estatutária ocorrida ao longo da vida de uma SPL, indica o seguinte:
«Os governadores civis deverão ser informados dessas alterações pela declaração prevista no artigo L 6211‑2 do [CSP].
Em conformidade com o artigo R 6212‑79, segundo parágrafo, do mesmo código, após terem dado à sociedade a possibilidade de apresentar as suas observações […], se as alterações irregulares não forem expurgadas, deverão revogar a autorização da sociedade e a autorização dos laboratórios […]»
A Ordem responde a esta análise que o caráter declarativo da comunicação diz respeito unicamente ao pedido de autorização do laboratório, continuando a SPL alterada a ter que obter uma nova aprovação. Refere‑se, a este respeito, em particular, à circular n.
o
98‑585.
Na circular n.
o
98‑585 encontram‑se efetivamente referências à obrigação de requerer nova autorização em caso de alterações no decurso do funcionamento da SPL. Assim, quanto ao registo da sociedade no registo comercial e das sociedades francês, a circular n.
o
98‑585 indica que, «para as alterações posteriores dos estatutos da sociedade […], [esta] deve começar por pedir a aprovação, em razão das alterações e, em seguida, apresentar [no registo comercial e das sociedades francês] os novos estatutos após receção da aprovação».
A Ordem faz, de resto, igualmente referência neste contexto ao artigo R 6212‑76 do CSP. Esta disposição precisa que o pedido de aprovação da SPL constituída para a exploração de um laboratório deve ser apresentado ao governador civil, ou simultaneamente com o pedido de autorização de funcionamento de um laboratório, previsto no primeiro parágrafo do artigo L 6211‑2 do CSP (v. n.
o
133,
supra
), em caso de criação de laboratório, ou simultaneamente com a declaração de alteração, na aceção do quarto parágrafo do artigo L 6211‑2 do CSP (v. n.
o
136,
supra
), quando o ou os laboratórios a explorar pela SPL já existam.
Interrogadas pelo Tribunal Geral, por escrito e na audiência, sobre a interpretação das duas circulares e a sua coexistência no tempo, as duas partes continuaram a opor‑se sobre esta questão.
Contudo, é possível extrair as conclusões acima referidas.
Em primeiro lugar, a circular n.
o
2005/206, adotada em 14 de novembro de 2005 e de aplicação imediata, confirma que as modificações de SPL relacionadas com a aplicação do artigo 5.
o
‑1 da Lei n.
o
90‑1258 estão sujeitas ao regime declarativo tanto para a aprovação da SPL como para a vertente relativa à autorização do laboratório, referindo‑se a circular expressamente aos dois aspetos, como resulta da citação no n.
o
145,
supra
. Só na medida em que sejam apuradas alterações contrárias à lei, e após ter pedido observações à SPL em causa, pode a administração revogar a aprovação, se as alterações irregulares previstas não forem expurgadas.
Em segundo lugar, nenhuma disposição legal contradiz esta interpretação. O artigo R 6212‑76 do CSP visa os casos de SPL recentemente constituídas e não a sua transformação. Com efeito, a referência a uma declaração de alteração nesta última disposição (v. n.
o
148,
supra
) respeita a um caso de obtenção de uma aprovação inicial quando uma SPL é constituída para explorar um laboratório no caso de este já existir. Por conseguinte, a disposição em causa não visa a alteração da estrutura de uma SPL e, por isso, não é possível concluir daí que era necessário, depois da obtenção da autorização inicial pela SPL em causa, uma nova aprovação por alterações estruturais posteriores.
Em terceiro lugar, quanto ao facto de, mesmo após a adoção da circular n.
o
2005/206, os governadores civis terem continuado a aprovar despachos modificativos de aprovação ao abrigo de uma prática assente na circular n.
o
98‑585, a Comissão alega acertadamente, em resposta a uma questão escrita do Tribunal Geral, que essa prática não põe em causa a existência de um sistema declarativo para as alterações das SPL ao longo da sua vida: não está prevista na lei, mas pode explicar‑se pelo interesse em levar certas alterações ao conhecimento do público. Além disso, tal como resulta da provas apresentadas pela Comissão, muitos desses despachos referem expressamente o caráter declarativo do regime para as alterações e não invocam como base jurídica, pelo menos especificamente, o artigo R 6212‑75 do CSP que é respeitante à obrigação de uma nova SPL obter uma aprovação sob condição suspensiva.
Por conseguinte, a alegação da Ordem de que a Comissão cometeu um erro quando teve em conta um regime declarativo quanto às alterações de SPL deve, em qualquer caso, ser julgada improcedente quanto ao período posterior a 14 de novembro de 2005, data da adoção da circular n.
o
2005/206, que era de aplicação imediata, período em que ocorreu a maioria dos exemplos de intervenção por parte dos órgãos da Ordem relativamente a SPL, referidos nos considerandos 450 a 494 da decisão recorrida.
Quanto ao período anterior à adoção da circular n.
o
2005/206, isto é, entre 14 de outubro de 2003 e 14 de novembro de 2005, embora seja de lamentar que a decisão recorrida quase nada diga sobre o impacto da circular n.
o
98‑585 neste contexto, com exceção da referência na nota de pé de página n.
o
562 ao facto de conter uma interpretação diferente do regime aplicável quando indica que «a sociedade deve começar por pedir a aprovação, em razão das alterações», tal não significa, por parte da Comissão, uma má interpretação da legislação francesa no caso presente.
Com efeito, uma vez que a circular n.
o
98‑585 prevê um procedimento de aprovação ao passo que a lei institui um regime declarativo, a Comissão suscita com razão a questão de saber se contém uma transposição correta do quadro legal. A este respeito, a Comissão faz referência, nos considerandos 467 e 468 da decisão recorrida, a documentos que datam de antes de 2005 que podem contradizer a análise que resulta da referida circular. Trata‑se, nomeadamente, de uma carta, de julho de 2004, do diretor dos assuntos sanitários e sociais do Departamento de Essonne (França) para um escritório de advogados referindo‑se à obrigação de uma simples declaração no caso de uma «alteração posterior no pessoal explorador» e de documentos internos da Ordem, de outubro de 2003 e junho de 2004, referidos no considerando 468 da decisão recorrida, que referem o controlo
a posteriori
e um regime de declaração resultante do artigo L 6211‑2 do CSP. A isto pode ser acrescentada a referência feita pela Ordem, em carta de 27 de maio de 2004 dirigida ao Laboratoire d’Isle, referida na nota de rodapé n.
o
555 da decisão recorrida, ao facto de, relativamente «às condições suspensivas, esclarecemos os interessados que, sem ser obrigatórias no caso que nos ocupa, constituem simplesmente uma medida de proteção para os biólogos, quanto às alterações que tencionam realizar».
Por conseguinte, não está demonstrado que a Comissão, no que toca à produção de efeitos de alterações de estatutos e de contratos para as SPL, tenha cometido um erro de direito na interpretação do quadro legal aplicável.
Nestas circunstâncias, improcede a alegação da Ordem relativa a uma má interpretação da lei francesa pela Comissão no capítulo 5.2.2.4 da decisão recorrida.
Quanto à segunda questão suscitada pela Ordem quanto ao seu alegado papel subordinado relativamente ao governador civil, a Comissão não contesta que desempenha um papel consultivo nos processos de aprovação pelo governador civil e que lhe são feitas comunicações nesse quadro a fim de lhe permitir cumprir esse papel.
Quanto ao demais, a questão de saber se, como alega, a Ordem exerce um papel subordinado ao governador civil e apenas tem uma competência vinculada no respeitante às inscrições no quadro, o que é ilustrado por um quadro de correspondência entre as datas de despachos modificativos e das alterações de inscrição no quadro de uma série de SPL apresentado com a petição, não é determinante no que respeita às críticas feitas à Ordem no capítulo 5.2.2.4 da decisão recorrida. Para esse efeito, também não é determinante saber se a ação da Ordem no caso de inscrições no quadro se limita simplesmente a registar as decisões do governador civil e não atrasa a entrada em vigor das alterações e menos ainda levou mesmo à recusa de inscrições, como a Ordem tenta demonstrar. Esta tese é, aliás, contestada pela Comissão, que se refere nomeadamente ao caso da SPLAFA Aubert H na decisão recorrida (considerandos 492 e 493) e no Tribunal Geral.
Com efeito, da leitura da decisão recorrida verifica‑se que, mesmo referindo‑se em várias ocasiões de forma muito assertiva a «decisões» destinadas a impor a «aprovação prévia» da Ordem para alterações às SPL, a Comissão acusa a Ordem no capítulo 5.2.2.4, por um lado, de ter feito referência à possibilidade de entrada em vigor alterações nas SPL unicamente mediante despacho modificativo do governo‑civil e inscrição subsequente no quadro e, por outro, de ter recordado a necessidade de alterar os atos de transformação das SPL nesse sentido, quer através de escritos diretamente dirigidas às SPL ou indiretamente através de observações ao governador civil, de que as partes em causa recebem cópia (artigo R 6212‑77 do CSP).
Ora, independentemente da questão de saber se as alterações foram «aprovadas» e por quem, resulta desta análise que essa diligência da Ordem não está de acordo com o quadro legislativo tal como interpretado pela circular n.
o
2005/206 e ultrapassa, de qualquer forma, o quadro do papel puramente consultivo que invoca, para si própria. A Ordem já não pode, portanto, invocar utilmente os princípios do acórdão Wouters e o., n.
o
21,
supra
, a esse respeito.
Por conseguinte, o segundo fundamento deve ser julgado improcedente.
– Quanto ao terceiro fundamento, relativo, em substância, à violação do âmbito de aplicação da obrigação de comunicação prevista na lei fiscal francesa e ao papel do CCG no âmbito da sua missão de verificação
a posteriori
dos documentos sociais
Este fundamento respeita o capítulo 5.2.2.2 (considerandos 296 e segs.) da decisão recorrida, que tem por epígrafe «Comunicação de documentos relativos às vendas de ações».
Tem por objeto a interpretação do artigo L 4221‑19 do CSP, introduzido em 2005 na parte legislativa do CSP sobre as regras pormenorizadas associadas ao exercício da profissão de farmacêutico. O referido artigo prevê, no seu primeiro parágrafo, que os «farmacêuticos que exercem em sociedade devem comunicar ao Conselho da Ordem a que pertencem os estatutos desta sociedade e os seus aditamentos, as convenções e aditamentos relativos ao seu funcionamento ou às relações entre os sócios». O seu segundo parágrafo precisa que esses documentos «devem ser comunicadas no prazo de um mês a contar da data da celebração da convenção ou do aditamento».
Também são pertinentes os artigos L 6221‑4 e L 6221‑5 do CSP, inseridos na parte legislativa do CSP relativa especificamente às condições de exercício das funções dos diretores de laboratórios.
O artigo L 6221‑4 do CSP indica, no seu primeiro parágrafo, que os diretores de laboratórios devem comunicar ao Conselho da Ordem a que pertencem os contratos e aditamentos que tenham por objeto o exercício da sua profissão e que, se não forem proprietários do seu material e das instalações onde exercem ou virão a exercer a sua profissão, os contratos ou aditamentos que lhes assegurem a utilização desse material e dessas instalações. O quarto parágrafo dessa disposição indica que essas comunicações devem ser feitas no prazo de um mês a contar da data da celebração do contrato ou do aditamento.
O artigo L 6221‑5 do CSP precisa, no seu primeiro parágrafo, que os estatutos das sociedades constituídas para a exploração de um laboratório e as alterações introduzidas a esses estatutos ao longo da vida social devem ser comunicados por iniciativa do ou dos diretor(es) no prazo de um mês a contar da data da sua assinatura aos conselhos das ordens em cuja área se situa o laboratório e a que pertencem os seus diretores e diretores adjuntos.
O artigo L 6221‑8 do CSP dispõe que a falta de comunicação ou a comunicação falsa de contratos, aditamentos e estatutos mencionados nos artigos L 6221‑4 e L 6221‑5 do CSP constitui uma falta disciplinar passível de sanções.
No capítulo 5.2.2.2 da decisão recorrida, a Comissão considera, em substância, que a Ordem, com o objetivo de entravar o desenvolvimento de grupos de laboratórios, em especial da Labco, exigiu muitas vezes, entre janeiro de 2006 e março de 2009 pelo menos, baseando‑se numa resolução de 18 de janeiro de 2006 (a seguir «resolução de 18 de janeiro de 2006») e numa sua interpretação da lei, que os movimentos de ações no capital das SPL do grupo lhe fossem comunicados (considerando 296). Além disso, em caso de recusa ou nos casos em que esses movimentos tinham ocorrido vários meses antes da comunicação, a Ordem apresentou queixa e abriu sistematicamente procedimentos disciplinares contra as SPL em causa (considerando 297). A Comissão acusa igualmente a Ordem da utilização de um formulário de inscrição no quadro que pede informações sobre a participação das SPL noutras SPL de laboratórios que não tem suporte em nenhum texto legal (considerandos 355 a 358).
A este respeito, a Ordem alega, em substância, que a Comissão interpretou mal o âmbito de aplicação da obrigação de comunicação das SPL em matéria de movimentos de ações a sua importância nessa matéria. Articula as suas alegações em duas partes.
Na primeira parte, a Ordem alega que a sua exigência de as SPL lhe comunicarem todas as convenções relativas ao modo de financiamento e à detenção do seu capital social, formulada na resolução de 18 de janeiro de 2006, faz parte de uma aplicação estrita do artigo L 4221‑19 do CSP, confirmada pela circular n.
o
98‑558. Refere‑se também aos artigos L 6221‑4 e L 6221‑5 do CSP. Em seu entender, o legislador não pretendeu distinguir diferentes tipos de SPL, de modo que a obrigação de comunicação assim definida deve também aplicar‑se às formas de SPL (SPLAFA e SPLAS) que não definam a repartição do capital nos seus estatutos. Por isso, a Comissão não podia concluir pela existência de uma estratégia de assédio sua com base nisso.
Na segunda parte do fundamento, a Ordem sustenta que a Comissão não teve em conta o papel do CCG no âmbito da sua missão de verificação
a posteriori
dos documentos relativos às SPL e aos laboratórios nem o seu dever de transmissão de observações ao governador civil no âmbito do processo de aprovação. Por outro lado, contesta ter criado novas obrigações através de um formulário de inscrição. Por último, a Ordem recorda que a sua ação em matéria de comunicação de documentos faz parte das suas prerrogativas de poder público.
A Comissão, apoiada pela Labco, considera, no que se refere à primeira parte, que, através da resolução de 18 de janeiro de 2006, a Ordem excedeu os limites dos poderes que lhe foram conferidos ou, pelo menos, fez uma interpretação exageradamente restritiva do quadro legal. Por outro lado, não está em causa qualquer problema de independência profissional e a referida resolução deu origem a medidas de intimidação. Quanto à segunda parte, a resolução de 18 de janeiro de 2006, a criação de um certificado de conformidade e a utilização de um formulário de inscrição fazem parte de uma estratégia de assédio destinada a detetar a inclusão das SPL em grupos e travar o seu desenvolvimento. Por último, a Comissão contesta que as exigências impostas pela Ordem se insiram nas suas prerrogativas de poder público.
O Tribunal considera que se deve tratar estas duas partes conjuntamente.
Em primeiro lugar, há que observar, antes de mais, que a Comissão não contesta que compete à Ordem, nomeadamente ao CCG, no âmbito da missão de gestão do quadro, verificar determinadas informações relativamente ao funcionamento dos farmacêuticos e SPL inscritos no quadro. Também não é contestado que faz parte das atribuições da Ordem velar pela aplicação, por um lado, do artigo R 6212‑82 do CSP, relativo à regra de um máximo de 25% do capital de uma SPL de laboratórios poder ser detido por não profissionais e, por outro, à regra segundo a qual o biólogo que exerce a sua atividade deve ter a maioria dos direitos de voto, tal como resulta dos artigos 5.° e 5‑1 da Lei n.
o
90‑1258.
Tal controlo é um controlo
a posteriori
, conforme resulta das disposições aplicáveis, que se referem sempre a um prazo, geralmente de um mês, para comunicar certas informações à Ordem. Contudo, a importância dos deveres de comunicação é sublinhada pelo facto de a sua inobservância poder dar origem à aplicação de sanções disciplinares, como resulta, nomeadamente, do artigo L 6221‑8 do CSP.
Em segundo lugar, quanto às comunicações a fazer pelas SPL de laboratórios, o artigo L 4221‑19 do CSP constitui a referência mais pertinente, uma vez que os artigos L 6221‑4 e L 6221‑5 do CSP foram redigidos, como a Ordem explica, numa altura em que as SPL de laboratórios não existiam. É, aliás, a disposição principal invocada pela Ordem nas intervenções relativamente às SPL referenciadas pela Comissão nesse quadro. Há que analisar, portanto, a resolução de 18 de janeiro de 2006, adotada pela Ordem após a introdução da referida disposição legal. Após uma referência ao conteúdo do artigo L 4221‑19, primeiro parágrafo, do CSP (v. n.
o
165,
supra
), a resolução em causa indica o seguinte:
«Deste modo, a contar de 1 de março de 2006, todos os atos relativos à sociedade que estejam ligados aos estatutos, ao funcionamento da sociedade e às relações entre os sócios devem ser comunicados ao [CCG]. Isto refere‑se, por conseguinte, às convenções relativas às modalidades de financiamento da sociedade e à detenção do capital social, bem como aos acordos parassociais.
Em cada alteração ocorrida numa sociedade de profissionais liberais que explorem [laboratórios], os farmacêuticos biólogos que aí exerçam a sua atividade devem confirmar por escrito que respeitaram as disposições do artigo L 4221‑19 do [CSP]».
Quanto à questão de saber se esta resolução contém uma interpretação extensiva dos termos «convenções e aditamentos relativos ao seu funcionamento ou às relações entre os sócios» que figuram no artigo L 4221‑19 do CSP, a Comissão esclareceu, no considerando 368 da decisão recorrida que as convenções relativas às relações entre os sócios dizem respeito a acordos parassociais entre acionistas ou sócios que completem os estatutos e tenham por finalidade garantir direitos aos signatários e definir os seus compromissos em termos de gestão social ou de proteção dos acionistas minoritários, mas não aos contratos de venda de ações.
Esta interpretação apresentada pela Comissão é lógica. As modalidades de financiamento da SPL e a detenção do seu capital, aos quais se faz referência na resolução de 18 de janeiro de 2006, são informações de outra ordem e que vão além das condições de funcionamento da SPL ou das relações entre os seus sócios.
Por outro lado, os documentos relativos aos movimentos de capitais em relação às SPL também não são necessariamente abrangidos pelos termos «contratos e aditamentos que tenham por objeto o exercício da sua profissão» que figuram no artigo L 6221‑4 do CSP, a menos que se dê a esses termos uma interpretação de tal forma ampla que abranjam qualquer ato legal que vise os diretores de laboratórios.
Além disso, o artigo L 6221‑5 do CSP também não sustenta de forma evidente a interpretação defendida pela Ordem que estende os deveres de comunicação aos movimentos de ações. Essa disposição diz respeito ao dever de os diretores comunicarem ao Conselho da Ordem os estatutos das SPL e as alterações efetuadas ao longo da vida social no prazo de um mês a contar da data da sua assinatura. Ora, a este respeito, a Comissão alega, em particular, sem impugnação da Ordem nesse ponto, que a distribuição dos títulos não é documentada nos estatutos das SPLAFA e das SPLAS, abrangidas pelos pedidos de apresentação de informação referidos pela Comissão.
A Ordem alega, porém, que o legislador não podia pretender diferenciar os vários tipos de SPL. Contudo, não se pode deixar de observar que isso não pode ser necessariamente uma razão suficiente para a Ordem impor obrigações às SPL se a lei não o fizer.
O dever de comunicação de movimentos de ações nas SPL não resulta, portanto, das disposições invocadas a este respeito pela Ordem.
Em terceiro lugar, não se pode negar que a ampla obrigação de certificação imposta às SPL, definida no segundo parágrafo do extrato da resolução de 18 de janeiro de 2006, acima referida no n.
o
178, acresce ao quadro legislativo e regulamentar em matéria que dificulta a obrigação de comunicação das SPL. O mesmo vale para o formulário de inscrição que a Ordem, a partir de 2008, enviou a todas as SPL inscritas no quadro da Ordem dos Médicos em que exercessem farmacêuticos biólogos face à nova obrigação de inscrição dessas SPL em dois quadros, que tem que ser respeitada desde fevereiro de 2008. Como refere a Comissão no considerando 356 da decisão recorrida, esse formulário pede informações sobre a participação da SPL noutras SPL de laboratórios. A este respeito, apesar da eventual existência de outros formulários anteriores, referida pela Ordem, a Comissão sublinha, com razão, que esta última exigência de informação no formulário referida na decisão recorrida, que não se baseia em nenhum texto legal, tem um alcance muito vasto e que pôde ser utilizada para detetar laboratórios ligados a grupos, graças às participações cruzadas.
Em quarto lugar, é importante recordar que as críticas da Comissão quanto ao comportamento da Ordem devem ser interpretadas à luz das intenções que lhe atribui. Com efeito, a Comissão não nega que o quadro legal possa dar origem a interpretação. No entanto, há que atender aos documentos evocados no capítulo 5.5 da decisão recorrida da qual resulta uma estratégia que consistia em tentar entravar a penetração dos grupos de laboratório no mercado e a identificação clara da Labco e das SPL filiais desse grupo nesse âmbito. Por exemplo, a carta do presidente da Ordem ao presidente da Ordem dos Médicos de dezembro de 2004, referida no considerando 556 da decisão recorrida, é ilustrativa a esse respeito. Nomeadamente, chama‑se a atenção da Ordem dos Médicos para o facto de que aceitou inscrever estruturas do grupo Labco sem manifestar reservas sobre os documentos apresentados e que «essa situação não pode perdurar». Por outro lado, a Comissão dispõe de múltiplos exemplos, descritos nos considerandos 305 a 351 e seguintes da decisão recorrida, que revelam, por um lado, pedidos reiterados de informações sobre os movimentos na detenção do capital das SPL, muitas das quais pertencentes ao grupo Labco, nomeadamente com referência ao artigo L. 4221‑19 do CSP, podendo ser interpretados como uma ameaça da utilização de sanções disciplinares e, por outro, a utilização de tais sanções na prática por várias vezes (v., para citar apenas um exemplo, o da SPLAS Laboratoire du Littoral nos considerandos 310 a 316 da decisão recorrida).
Em quinto lugar, no que diz respeito ao facto de o artigo L 4221‑19 do CSP dever, segundo a Ordem, ser lido à luz da circular n.
o
98‑558 que se refere ao facto de o pedido de autorização ter que precisar claramente a repartição do capital entre sócios profissionais, profissionais externos, antigos sócios, sucessores e sócios externos e que não faz uma distinção entre os documentos que devem ser transmitidos à ordem profissional, que deve dar o seu parecer, e ao governador civil, a Comissão sustenta acertadamente que esse argumento não pode justificar certas intervenções da Ordem relativas às SPL do grupo Labco. Com efeito, por um lado, dizem respeito a alterações da estrutura de SPL existentes posteriores à circular n.
o
2005‑506 que confirmam, como explicado no quadro do segundo fundamento, apenas uma obrigação de declaração dessas alterações. Por outro lado, em todo o caso, a Ordem interveio muitas vezes com pedidos de informações e, eventualmente, procedimentos disciplinares contra SPL fora do contexto de processos de aprovação, ou mesmo depois de ter sido concedida a aprovação.
Em sexto lugar, há que colocar a questão de saber se determinados pedidos de informações não se justificam, no entanto, no âmbito da missão de verificação
a posteriori
da Ordem acima recordada nos n.
os
176 e 177.
Por exemplo, relativamente à SPL Littoral/Charrière Levy (considerando 362 da decisão recorrida), pertencente ao grupo Labco, e cujo novo sócio era uma pessoa coletiva, a Ordem pediu a lista nominativa dos sócios dessa pessoa coletiva e os respetivos estatutos.
A este respeito, quanto ao facto de que se deve verificar o respeito do limite de 25% de capital de acionistas não profissionais, a Comissão salienta com acerto que a Ordem também insistiu na comunicação de informações sobre a detenção do capital da SPL quando era claro que estavam em causa relações entre profissionais. Além disso, a interpretação do quadro legislativo e regulamentar defendido pela Ordem segundo a qual há que garantir a independência dos biólogos que exercem a sua atividade nas SPL contra terceiros profissionais parece poder ter estado na base de pedidos de informações destinados a conhecer os titulares de ações de SPL de laboratórios que fossem acionistas SPL objeto de alterações. Ora, já foi salientado no âmbito do quarto fundamento que esta interpretação é contrária à abertura pretendida pelas alterações introduzidas pela Lei Murcef (v. n.
o
91,
supra
).
Do mesmo modo, a missão de verificar se o farmacêutico biólogo que exerce a sua atividade detém a maioria dos direitos de voto na SPL também não pode justificar qualquer pedido de informações sobre a detenção do capital e os acionistas da SPL, uma vez que o respeito dessa regra se pode verificar por meio de informações sobre as relações de voto entre acionistas e a sua identidade, mais limitadas do que as visadas por um dever de comunicação amplo no que respeita aos movimentos de ações sob a ameaça de sanções disciplinares.
Resulta do exposto que não está errada a análise da Comissão segundo a qual, face a um quadro legal que é pacífico que pode dar lugar a interpretação, a Ordem não respeitou os limites dos seus poderes legais ao arrogar‑se um certo poder regulamentar e ao aumentar as obrigações das SPL que pretendam recorrer à possibilidade legal de abertura do seu capital, sobretudo quando se analisarem certas diligências à luz da estratégia documentada na decisão recorrida, designadamente no respeitante à Labco.
Por conseguinte, o terceiro fundamento deve ser julgado improcedente.
Quanto ao sexto fundamento, relativo, em substância, a um erro de interpretação e de aplicação do artigo 101.
o
TFUE, na medida em que as sanções disciplinares aplicadas reforçam os efeitos potenciais ou reais das decisões em causa
A Ordem sustenta que, mesmo embora a Comissão diga não incluir as sanções disciplinares nas acusações, considera, contudo, que a abertura de processos disciplinares e as sanções aplicadas podem reforçar os efeitos potenciais ou reais das decisões controvertidas, de forma que as medidas em causa respeitam igualmente à instauração de processos disciplinares e às sanções aplicadas. Recorda, a este respeito, que o exercício de um poder disciplinar é uma das suas prerrogativas de poder público excluído do direito da concorrência, o que a Comissão, de resto, não contesta. Ora, ao considerar que a abertura de processos e a gravidade das sanções aplicadas reforçam o caráter anticoncorrencial do seu comportamento, a Comissão contradiz‑se e comete um erro de interpretação do artigo 101.
o
TFUE, em desrespeito do acórdão Wouters, n.
o
21,
supra
.
A Comissão defende que o fundamento é inoperante, uma vez que a aplicação de sanções disciplinares não foi objeto de acusação contra a Ordem. Precisa, no entanto, que a aplicação de sanções não deve ser confundida com as ameaças de sanções (ou a advertência para os poderes da Ordem na matéria) e a apresentação de denúncias, que faziam parte integrante do plano de conjunto e eram a garantia da eficácia do plano da Ordem. A Comissão considera que, sem se arvorar em juiz das decisões disciplinares, podia revelar, na decisão recorrida, todas as facetas do plano instituído.
A Labco alega igualmente que a Ordem utilizou a possibilidade de sanções disciplinares como meio de pressão e como garantia da eficácia do plano de conjunto.
A este respeito, há que recordar que, como mencionado no n.
o
57 do acórdão Wouters e o., n.
o
21,
supra
, uma atividade que, pela sua própria natureza, pelas regras a que está sujeita e pelo seu objeto, seja alheia à esfera das trocas económicas (v., neste sentido, acórdão do Tribunal de Justiça de 17 de fevereiro de 1993, Poucet e Pistre,
C-159/91 e C-160/91, Colet., p. I-637
, n.
os
18 e 19, quanto à gestão do serviço público da segurança social), ou esteja associada ao exercício de prerrogativas de poder público (v., neste sentido, acórdãos do Tribunal de Justiça de 19 de janeiro de 1994, SAT Fluggesellschaft,
C-364/92, Colet., p. I-43
, n.
o
30, quanto ao controlo e ao policiamento do espaço aéreo, e de 18 de março de 1997, Calì & Figli/Servizi Ecologici Porto di Genova,
C-343/95, Colet., p. I-1547
, n.
os
22 e 23, quanto à vigilância antipoluição do ambiente marítimo), está excluída da aplicação das normas da concorrência do Tratado.
A Ordem considera que as atividades das suas secções disciplinares estão ligadas ao exercício de prerrogativas de poder público na aceção dessa jurisprudência e estão excluídas do âmbito de aplicação do artigo 101.
o
TFUE, pelo que a Comissão nem sequer podia considerar que o exercício do poder disciplinar da Ordem reforçava os efeitos potenciais ou reais das decisões em causa.
No considerando 514 da decisão recorrida, a Comissão conclui que «o comportamento aqui em causa é constituído por todas as decisões da Ordem que se destinam a exigir aos agentes do mercado que adotem certos comportamentos de mercado, o que inclui designadamente a apresentação de denúncias pelos dirigentes da Ordem contra farmácias ou SPL». No considerando 515, a Comissão acrescenta, contudo, que, «em contrapartida, as atividades de órgãos da Ordem que consistam em instruir processos disciplinares que possam levar a sanções disciplinares não foram objeto de acusação». No entanto, no considerando 516, a Comissão precisa que os poderes disciplinares da Ordem, delegados pelo Estado, podem reforçar os efeitos potenciais ou reais das suas decisões, mesmo apesar de não alterarem os elementos constitutivos da infração. A título subsidiário considera (considerandos 517 a 520), que, em todos os casos relativos a desmembramentos de quotas, de propriedade do capital ou de alteração de estatuto de sociedades, o Conselho de disciplina da Secção G da Ordem aplica sistematicamente sanções de interdição de exercício da farmácia mais ou menos longas.
A Comissão retoma as decisões disciplinares no capítulo 6 da decisão recorrida (considerandos 579 a 584), repetindo que a instrução dos processos disciplinares pelos órgãos da Ordem não foi tomada em conta entre os comportamentos objeto de acusação, tendo simplesmente declarado a título subsidiário que essas sanções disciplinares podiam reforçar os efeitos potenciais ou reais dos comportamentos anticoncorrenciais referidos, dando em seguida alguns exemplos.
Por outro lado, resulta do considerando 583 da decisão recorrida que a Ordem já referiu no procedimento administrativo que as decisões dos seus conselhos de disciplina estão excluídas da aplicação do artigo 101.
o
TFUE. A Comissão respondeu no considerando 584, alegando que a questão da natureza dos poderes disciplinares da Ordem podia ser deixada em aberto, pois não tinha tomado em conta as decisões disciplinares entre as acusações.
Por último, a Comissão invoca o comportamento dos órgãos da Ordem no considerando 761 da decisão recorrida, quando analisa a gravidade da infração, ao observar que a abertura sistemática de procedimentos disciplinares apresentando denúncias contra as empresas ligadas a grupos de laboratórios com o objetivo de reforçar os efeitos das suas decisões anticoncorrenciais é uma circunstância que reforça a gravidade do comportamento em causa.
Apesar de determinados desenvolvimentos muito pormenorizados na decisão recorrida a respeito do exercício do poder disciplinar da Ordem, cujo caráter por vezes ambíguo esta refere acertadamente, resulta, porém, do capítulo 5 da referida decisão relativo ao «[c]omportamento objeto do presente processo», que a Comissão não considerou que o exercício do poder disciplinar da Ordem fizesse parte das práticas restritivas da concorrência imputadas (v., nomeadamente, considerando 515 da decisão recorrida, cujo conteúdo é acima recordado no n.
o
199). Isto também é reiterado no capítulo 6, nomeadamente nos considerandos 579 a 584 da decisão recorrida (v. n.
o
200,
supra
).
Contrariamente ao que alega a Ordem, esta forma de proceder da Comissão não está em contradição com a jurisprudência Wouters nem resulta de uma aplicação incorreta do artigo 101.
o
TFUE.
Tal seria o caso se a Comissão tivesse declarado uma infração ao direito da concorrência em relação a um comportamento excluído do âmbito de aplicação do artigo 101.
o
TFUE. Ora, o facto de a Comissão invocar certas práticas como elementos de prova para qualificar comportamentos que, por sua vez, são abrangidos pela referida disposição não faz parte de uma má aplicação do acórdão Wouters e o., n.
o
21,
supra
, ou do artigo 101.
o
TFUE, pois o exercício do poder disciplinar da Ordem, isto é, as decisões tomadas a este respeito, não é considerado restritivo da concorrência na aceção do artigo 101.
o
TFUE.
Mais precisamente, resulta da decisão recorrida que a Comissão distinguiu o exercício do referido poder disciplinar das ameaças implícitas ou expressas do respetivo exercício ou da ação de apresentação de denúncias, evocados designadamente no considerando 761 da decisão recorrida a respeito da gravidade da infração, como potencial reforço da execução do plano de conjunto identificado por ela. Ora, quanto à apresentação de denúncias, a Comissão alega com razão que resulta do artigo R 4234‑1 do CSP que pode ser realizada por várias categorias de pessoas. Com efeito, segundo o n.
o
1 dessa disposição, a ação disciplinar contra um farmacêutico pode nomeadamente ser aberta por certos ministros e membros da administração cujas atribuições estejam relacionadas com o setor farmacêutico bem como pelo governador civil, alguns membros dirigentes da Ordem, outro farmacêutico ou um particular. Não se pode, portanto, considerar, como alega a Ordem, que essa ação se inscreva no exercício do poder disciplinar.
Seja como for, mesmo embora, nestas circunstâncias, não seja necessário tomar definitivamente posição sobre a questão de saber em que medida o exercício do poder disciplinar da Ordem está associado ao exercício de uma prerrogativa de poder público que o exclua do âmbito de aplicação do artigo 101.
o
TFUE, há que especificar ainda que a existência de tal prerrogativa não pode proporcionar uma proteção absoluta contra qualquer alegação de comportamento restritivo da concorrência, uma vez que o exercício manifestamente inadequado desse poder consiste, em qualquer caso, num desvio desse poder.
O sexto fundamento deve, portanto, ser julgado improcedente.
Quanto aos fundamentos relativos às acusações relativas aos preços
Quanto ao sétimo fundamento, invocado a título principal, relativo, em substância, a um excesso de poder resultante do desrespeito dos limites do mandato de inspeção
A Ordem sustenta que a denúncia da Labco na origem do inquérito não fazia referência à questão de uma política de preços mínimos, mas apenas à sua alegada vontade de impedir o desenvolvimento da Labco e de limitar a sua capacidade para competir com outros laboratórios no mercado dos serviços de análises clínicas. Do mesmo modo, a decisão de inspeção, a carta da Comissão de 19 de novembro de 2008 e o pedido de informações de 3 de fevereiro de 2009 não fazem referência a práticas relativas aos preços, nem esta última evoca uma eventual extensão do âmbito do inquérito a este respeito. O pedido de informações de 18 de junho de 2009 continha pedidos de comunicação de correspondência que tratava de problemas relativos a descontos, mas sem qualquer explicação especial. A Ordem alega que foi só na fase da comunicação de acusações que soube que o inquérito tinha sido alargado logo na inspeção aos comportamentos em matéria de preços e de descontos. Ora, na sua opinião, embora a Comissão não tenha que proceder a uma qualificação rigorosa das alegadas infrações objeto do inquérito na decisão de inspeção, a jurisprudência relativa ao artigo 20.
o
, n.
o
4, do Regulamento n.
o
1/2003 exige que se indique claramente as hipóteses que pretende verificar, o que não foi o caso relativamente aos preços.
A Ordem acrescenta que lhe parece excluída a possibilidade de a referência na decisão de inspeção a um objeto muito amplo como «a investigação de infrações no domínio da biologia médica» ser conforme à jurisprudência. Por outro lado, a utilização do advérbio «nomeadamente» no artigo 1.
o
da decisão de inspeção também não respeita a precisão exigida.
A Ordem aceita que a Comissão possa dar início a um processo de inquérito a fim de verificar a exatidão ou completar as informações de que tenha casualmente tomado conhecimento numa inspeção e reconhece que nada se opõe a que dê início a um novo inquérito com base nessas novas informações. Todavia, a Ordem alega que a Comissão violou os seus direitos de defesa no caso presente ao utilizar informações recolhidas numa inspeção com uma finalidade diversa da indicada na decisão de inspeção. Em seu entender, todos os documentos obtidos na inspeção destinada a fazer prova de um acordo sobre os preços não podiam servir de provas, devendo a decisão recorrida ser anulada neste ponto.
A Ordem acrescenta que o acórdão CNOP e CCG/Comissão, n.
o
8,
supra
, não se pronunciou sobre esta questão, pois o fundamento invocado a esse respeito no âmbito desse procedimento foi julgado inadmissível por extemporaneidade.
A Comissão nega ter excedido os seus poderes e sustenta que todas as provas recolhidas na inspeção, bem como as respostas aos pedidos de informações, devem ser tidas em conta.
Este fundamento diz respeito à questão de saber se, com base nos autos, a Comissão podia concluir, na decisão recorrida, pela existência de uma infração relativa à aplicação de um preço mínimo através da proibição de práticas de descontos, uma vez que as correspondentes provas foram obtidas na sequência de uma denúncia e de uma decisão de inspeção que, segundo a Ordem, apenas se referiam às práticas restritivas do desenvolvimento de grupos de laboratórios. Tem, portanto, como objeto as condições em que a Comissão conduziu a fase de instrução preliminar, na sequência da denúncia da Labco de12 de outubro de 2007 e da abertura do inquérito de 22 de outubro de 2007. Os pontos importantes desta fase preliminar são, nomeadamente, a inspeção de 12 e 13 de novembro de 2008 conduzida com base na decisão de inspeção, bem como os pedidos de informações posteriormente enviados à Ordem.
Em substância, compõe‑se de duas alegações. A primeira alegação assenta na questão de saber se o objeto e a finalidade da inspeção, que a Comissão é obrigada a precisar na decisão de inspeção nos termos do artigo 20.
o
, n.
o
4, do Regulamento n.
o
1/2003, foram definidos de modo demasiado amplo à luz das provas de que a Comissão dispunha nessa fase, resultantes da denúncia da Labco. A segunda alegação diz respeito, por um lado, à questão de saber se os documentos apreendidos nas inspeções relativos ao comportamento em matéria de descontos foram obtidos em violação dos direitos de defesa da Ordem, visto alegadamente não entrarem no seu objeto nem no seu objetivo, tal como definidos na decisão de inspeção e, por outro, as condições em que a Comissão pode alargar o âmbito de um inquérito já em curso ou deve dar início a um novo inquérito.
– Quanto à primeira alegação
No que se refere à alegada irregularidade na obtenção das provas relativas aos descontos devido a uma falta de indícios a esse respeito na denúncia, a alegação diz respeito, na realidade, à questão de saber se, à luz das obrigações que lhe incumbem por força do artigo 20.
o
, n.
o
4, do Regulamento n.
o
1/2003 que exige que se indique o objeto e a finalidade da inspeção na decisão de inspeção, esta não tinha um caráter arbitrário, na medida em que a Comissão não dispunha de indícios suficientemente sérios para a adotar no tocante ao comportamento em matéria de descontos.
Ora, há que recordar que o Tribunal já foi chamado a apreciar a legalidade da decisão de inspeção no âmbito do acórdão CNOP e CCG/Comissão, n.
o
8,
supra
. A alegação em causa baseia‑se em elementos factuais que, na fase da referida decisão, estavam à disposição dos recorrentes. Assim, tendo a denúncia da Labco sido comunicada à Ordem em 10 de março de 2008 e tendo esta respondido em 15 de abril de 2008, isto é, muito antes da inspeção de 12 e 13 de novembro de 2008, nada a impedia de apresentar a alegação de falta de concordância entre a decisão de inspeção e os indícios resultantes da denúncia no momento do recurso no processo T‑23/09. De qualquer forma, na medida em que não diz respeito a uma questão de legalidade da decisão de inspeção já examinada pelo Tribunal Geral e transitada em julgado para as recorrentes em questão, já não pode ser suscitada nesta fase, sob pena de inobservância dos prazos de recurso previstos no artigo 263.
o
TFUE.
Por conseguinte, a alegação é inadmissível.
– Quanto à segunda alegação
Em primeiro lugar, há que observar que esta alegação está relacionada com a aplicação da jurisprudência relativa ao dever de fundamentação que decorre do artigo 20.
o
, n.
o
4, do Regulamento n.
o
1/2003, segundo o qual a decisão de inspeção deve indicar «o objeto e a finalidade da inspeção» para efeitos da proteção dos direitos de defesa das empresas em causa nessa fase do inquérito.
Ora, a este respeito, há que recordar que, no acórdão CNOP e CCG/Comissão, n.
o
8,
supra
, o Tribunal considerou que a decisão de inspeção estava suficientemente fundamentada. No n.
o
34 do referido acórdão, o Tribunal Geral considerou que a sua fundamentação permitia, nomeadamente, identificar o objeto e a finalidade da inspeção. Em todo o caso, como já foi mencionado a respeito da alegação de caráter arbitrário da decisão de inspeção no n.
o
217,
supra
, na medida em que pode ser oposto o caso julgado à alegação de falta de fundamentação da decisão de inspeção, já não pode ser invocada nesta fase, sob pena de inobservância dos prazos de recurso previstos no artigo 263.
o
TFUE.
Por conseguinte, há que considerar no caso presente que, na decisão recorrida, a Comissão, em conformidade com a jurisprudência, indicou, com tanta precisão quanto possível, as presunções que pretendia verificar, a saber, o que se pretendia e os elementos sobre os quais devia incidir a inspeção (v., neste sentido, a propósito do Regulamento n.
o
17, acórdãos do Tribunal de Justiça de 17 de outubro de 1989, Dow Benelux/Comissão,
85/87, Colet., p. 3137
, n.
o
10; de 21 de setembro de 1989, Hoechst/Comissão,
46/87 e 227/88, Colet., p. 2859
, n.
o
41, e de 22 de outubro de 2002, Roquette Frères,
C-94/00, Colet., p. I-9011
, n.
o
48).
Em segundo lugar, há que analisar o argumento da Ordem de que, em substância, visto as provas obtidas sobre a sua prática em matéria de descontos serem alheias ao objeto da inspeção, foram recolhidas ilegalmente. Não podiam, portanto, ser utilizadas como prova. Acrescenta que a Comissão também não se podia basear nelas para lhe dirigir o pedido de informações de 18 de junho de 2009, antes devendo dar início a um novo inquérito relativamente às práticas de descontos.
A este respeito, improcede o argumento da Comissão de que a Ordem não alegou na sua resposta ao pedido de informações de 18 de junho de 2009 ou na sua resposta à comunicação de acusações que a questão dos descontos fosse nova ou alheia ao âmbito da inspeção. Com efeito, embora o reconhecimento expresso ou tácito de elementos de facto ou de direito por uma empresa no procedimento administrativo na Comissão possa constituir um elemento de prova adicional na apreciação do mérito de um recurso jurisdicional, não pode limitar o próprio exercício do direito de recurso para o Tribunal Geral de que dispõem as pessoas singulares ou coletivas ao abrigo do artigo 263.
o
, quarto parágrafo, TFUE (v., neste sentido, acórdão do Tribunal de Justiça de 1 de julho de 2010, Knauf Gips/Comissão,
C-407/08 P, Colet., p. I-6375
, n.
o
90).
Quanto ao mérito, há que recordar que a Comissão obteve provas a respeito dos descontos em diferentes fases do processo de instrução preliminar. Sem impugnação da Ordem quanto a este ponto, a Comissão salienta que na inspeção foram apreendidas cinco cartas sobre os descontos. Por outro lado, a Comissão pediu informações a propósito da política da Ordem no segundo pedido de informações, datado de 18 de junho de 2009, nas quais algumas questões abordavam a problemática dos descontos, nomeadamente ao pedir à Ordem uma cópia de certas cartas enviadas pelo CCG com pedidos de informações relativamente aos descontos de preço concedidos por laboratórios. Além disso, a parte da decisão recorrida relativa à demonstração da infração no respeitante aos descontos (considerandos 133 e segs.) assenta também nas atas das reuniões administrativas do CCG cujas cópias foram obtidas nomeadamente na sequência do pedido de informações à Ordem, de 3 de fevereiro de 2009, bem como na sequência dos pedidos de informações dirigidos aos laboratórios.
Contudo, a questão principal que se coloca na presente alegação é a de saber se o objeto da inspeção, conforme definido na decisão de inspeção, podia razoavelmente ser entendido no sentido de que englobava comportamentos da Ordem em matéria de descontos.
A este respeito, o primeiro considerando da decisão de inspeção enuncia que «[a] Comissão dispõe de informações de que, pelo menos desde 2003, houve acordos e/ou práticas concertadas entre os farmacêuticos em França reunidos na [ONP] e/ou integrados na [ONP] e/ou no [CNOP] e/ou no [CCG], que tinham por objeto e/ou por efeito impedir, restringir ou falsear o jogo da concorrência no interior do mercado comum, designadamente no mercado dos serviços de análises clínicas» e que «[esse] comportamento [se] manifestou[...] nomeadamente sob a forma de decisões que visavam impedir farmacêuticos e/ou pessoas coletivas de aceder ao mercado dos serviços de análises clínicas, restringir a sua atividade nesse mercado ou excluí‑las do mesmo».
De igual modo, o artigo 1.
o
da decisão de inspeção indica, no primeiro parágrafo, que «a [ONP], o [CNOP] e o [CCG] terão de se submeter a uma inspeção relativa à sua participação nos e/ou execução eventual dos acordos e/ou práticas concertadas entre farmacêuticos em França reunidos na [ONP], bem como nas manifestações desses acordos e/ou práticas concertadas sob a forma de decisões contrárias ao disposto nos artigos 81.° [CE] e/ou 82.° [CE] designadamente no mercado dos serviços de análises clínicas» e que «[esse] comportamento [se] manifestou[...] nomeadamente sob a forma de decisões que visavam impedir farmacêuticos e/ou pessoas coletivas de aceder ao mercado dos serviços de análises clínicas, restringir a sua atividade nesse mercado ou excluí‑las do mesmo».
Contrariamente ao que alega a Ordem, esta descrição não diz unicamente respeito aos comportamentos da Ordem que visam especificamente o desenvolvimento de grupos de laboratórios do ponto de vista da respetiva estrutura. É certo que se pode deduzir que a investigação diz em particular respeito a tais práticas. Em particular, é esse o caso se se tiver em conta o quarto considerando, que refere que «[a] Comissão dispõe de informações de que houve manifestações da existência de acordos e/ou práticas concertadas entre os farmacêuticos em França reunidos na [ONP], em relação a farmacêuticos e/ou pessoas coletivas que pretendiam prestar serviços de análises clínicas, sob a forma de decisões de não os inscrever no [q]uadro da Secção G, de não atualizar a sua inscrição no [q]uadro e/ou de os proibir de exercerem a sua atividade com o objetivo e/ou com o efeito de restringir a concorrência no mercado dos serviços de análises clínicas», uma vez que as práticas da Ordem no que se refere à inscrição no quadro estão intimamente ligadas à problemática da estrutura dos grupos de LABM, como acima resulta do exame do segundo a sexto fundamentos.
No entanto, a referência feita no âmbito do primeiro considerando e do artigo 1.
o
do dispositivo da decisão de inspeção às decisões da Ordem e dos seus órgãos que visavam restringir a atividade de farmacêuticos e/ou de pessoas coletivas no mercado dos serviços de análises clínicas pode, logicamente, incluir as práticas mais diversas, tendo esse efeito apenas as relativas à inscrição no quadro. Com efeito, como a Comissão pertinentemente sustenta, atendendo à regulamentação do setor, o preço constituía indiscutivelmente um elemento essencial no qual os agentes do mercado se podiam diferenciar.
Improcede, portanto, o argumento da Ordem de que esse objeto é «totalmente alheio à acusação dos descontos».
Quanto ao argumento da Ordem de que a utilização do advérbio «nomeadamente» no primeiro considerando da decisão de inspeção e no artigo 1.
o
do seu dispositivo não pode satisfazer as exigências de precisão formuladas pela jurisprudência, refere‑se à questão da suficiência da fundamentação da decisão de inspeção que o Tribunal Geral já apreciou no acórdão CNOP e CCG/Comissão, n.
o
8,
supra
, como acima recordado nos n.
os
220 e 221. Contudo, pode‑se reafirmar, por acréscimo, que, como a Ordem reconhece, mesmo embora a Comissão deva indicar, com tanta precisão quanto possível, as presunções que pretende verificar, não é obrigada a proceder a uma qualificação jurídica exata das infrações referidas. Só se lhe exige uma descrição das características essenciais da infração objeto de suspeita, pois ainda não dispõe de informações precisas para emitir um parecer jurídico específico, devendo, em primeiro lugar, verificar a justeza das suas suspeitas, bem como o alcance dos factos ocorridos (v., neste sentido, acórdão Roquette Frères, referido no n.
o
221,
supra
, n.
o
55 e jurisprudência aí referida).
A este respeito, a Comissão assinala pertinentemente que, na fase da adoção da decisão de inspeção, não dispunha dos elementos necessários para distinguir os diferentes aspetos dos comportamentos anticoncorrenciais da Ordem no mercado dos serviços de análises clínicas. Assim, embora seja verdade que a Comissão não mencionou expressamente a oposição da Ordem aos descontos, também não se centrou na oposição desta aos desmembramentos de ações nas SPL ou a respeito da participação mínima do biólogo no capital das SPL. É verdade que, com toda a evidência, estes comportamentos se aproximam mais da problemática da inscrição no quadro, especificamente evocada na decisão de inspeção, do que o comportamento relativo aos descontos, mas isso não basta para excluir do objeto da inspeção outros comportamentos da Ordem destinados a restringir a atividade de farmacêuticos e/ou de pessoas coletivas no mesmo mercado.
Além disso, a Comissão alega com razão que, mesmo embora os atos da Ordem em matéria de descontos também digam respeito a laboratórios ou a SPL que não fazem parte de um grupo de laboratórios, visavam igualmente esses grupos, uma vez que estes eram indubitavelmente os que tinham melhores condições para fazer economias de escala e eventualmente oferecer descontos.
Resulta desta análise que o objeto da decisão de inspeção podia razoavelmente englobar o comportamento da Ordem em matéria de descontos, de modo que as provas obtidas na inspeção a esse respeito estão legalmente constituídas. Não é diferente a situação para as provas obtidas na sequência dos pedidos de informações de 3 de fevereiro e de 16 de junho de 2009, na medida em que estas se baseiam direta ou indiretamente nessas provas recolhidas na inspeção.
Em terceiro lugar e por conseguinte, não é necessário aprofundar mais as condições em que a Comissão é obrigada a dar início a um novo inquérito para examinar um certo tipo de infração ou pode estender o âmbito de um inquérito já em curso. Esta questão diz respeito à aplicação da jurisprudência segundo a qual, embora, por princípio, as informações colhidas no decurso das verificações não devam ser utilizadas para finalidades diversas das indicadas na decisão de inspeção, não é vedado à Comissão abrir um processo de inquérito a fim de verificar a exatidão ou de completar as informações de que tenha casualmente tomado conhecimento no decurso de uma fiscalização anterior, caso essas informações indiciem a existência de comportamentos contrários às normas de concorrência do Tratado (v., neste sentido, acórdão Dow Benelux/Comissão, referido no n.
o
221,
supra
, n.
os
18 e 19).
Na medida em que o Tribunal Geral considera que as informações obtidas durante inspeções relativas às práticas da Ordem em matéria de preços são conformes com o objeto da investigação definido na decisão de inspeção, a Comissão não era obrigada a dar início a um novo inquérito relativamente àquelas, contrariamente ao que alega a Ordem.
Por último, quanto ao restante, há que salientar que, como a Comissão alegou na audiência, resulta da petição que a Ordem considera ter compreendido no segundo pedido de informações, datado de 18 de junho de 2009 e certamente por ocasião da comunicação de acusações a inclusão no inquérito de acusações relativas às suas práticas em matéria de descontos. Não se pode, portanto, considerar que não lhe foi dada a possibilidade de dar utilmente a conhecer o seu ponto de vista no procedimento contraditório administrativo sobre a realidade e a relevância dos factos e das circunstâncias alegados pela Comissão a esse respeito.
Improcede, portanto, a segunda alegação, bem como, consequentemente, todo o sétimo fundamento.
Quanto ao oitavo fundamento, apresentado a título subsidiário, relativo, em substância, a um erro de apreciação quanto ao alcance do quadro jurídico aplicável e à vontade do legislador
Este fundamento visa nomeadamente o capítulo 5.1 «Intervenção nos preços do mercado» da decisão recorrida, no qual a Comissão descreve o comportamento ilícito da Ordem como um conjunto de decisões que tem por objeto impor um preço mínimo de mercado por intermédio das suas tomadas de posição e intervenções à luz de contratos de colaboração ou convenções celebrados pelos laboratórios e que contêm descontos (considerando 133 a 221).
Mais precisamente, diz respeito à interpretação do artigo L 6211‑6 do CSP e, em particular, do conceito de «desconto» que aí figura.
O artigo L 6211‑6 do CSP tem a seguinte redação:
«Sem prejuízo dos acordos ou convenções suscetíveis de serem celebrados com regimes ou organismos de seguro de doença ou estabelecimentos de saúde públicos ou privados e dos [contratos de colaboração entre laboratórios] mencionados no artigo L 6211‑5, as pessoas singulares e as sociedades e organismos que explorem um laboratório de análises clínicas não podem conceder a terceiros, independentemente da forma que assumam, descontos por análises ou exames de que sejam responsáveis.
Não podem celebrar um acordo ou uma convenção que conceda a um terceiro a totalidade ou uma quota‑parte dos rendimentos provenientes da atividade do laboratório de análises clínicas.»
Conforme se precisa no considerando 106 da decisão recorrida, o despacho n.
o
2010‑49, de 13 de janeiro de 2010, que entrou em vigor em 16 de janeiro de 2010, proibiu a concessão de descontos pelos laboratórios sem exceções. Com efeito, o primeiro parágrafo do artigo L 6211‑6 do CSP foi então substituído por uma disposição que previa que «um laboratório de análises clínicas fatur[aria] os exames clínicas que [efetuasse] à tarifa da nomenclatura dos atos de biologia médica».
A Ordem sustenta que a Comissão fez uma interpretação errada do artigo L 6211‑6 do CSP ao considerar que, antes da entrada em vigor do Despacho n.
o
2010‑49, esta disposição autorizava os laboratórios a concederem livremente descontos sobre o preço dos serviços de análises clínicas reembolsados na medida em que eram definidas no âmbito de convenções ou contratos de colaboração celebrados entre laboratórios ou com estabelecimentos hospitalares. Em sua opinião, essa disposição contém uma proibição de princípio de tais descontos sobre o preço, o que é confirmado pelos trabalhos parlamentares prévios à votação da Lei n.
o
75‑626, de 11 de julho de 1975, relativa aos laboratórios de análises clínicas e aos seus diretores e diretores adjuntos, que introduziu o artigo L 6211‑6 do CSP, nomeadamente pelo relatório elaborado em nome da Comissão dos Assuntos culturais, familiares e sociais para efeitos de projeto de lei (n.
o
750) relativo aos laboratórios de análises clínicas pelo deputado Bichat, anexo à ata da sessão de 10 de abril de 1975 da Assembleia Nacional francesa (a seguir «relatório Bichat»).
Além disso, a Ordem censura a Comissão por não definir, na decisão recorrida, o que se entende pelo termo «desconto», limitando‑se a afirmar perentoriamente que se trata «inegavelmente de um gesto comercial» no considerando 207 da mesma. Em seu entender, em caso algum pode tratar‑se de um gesto comercial. As exceções à proibição de descontos referem‑se à partilha de honorários entre laboratórios ou a encargos por serviços prestados por um cocontratante.
A Comissão contesta os argumentos da Ordem.
A este respeito, resulta nomeadamente do considerando 136 da decisão recorrida que a Comissão considera que resulta do artigo L 6211‑6 do CSP, nomeadamente do seu primeiro parágrafo, que a entidade com a qual o laboratório assina um contrato ou uma convenção, quer se trate de uma caixa de seguro de doença, de um estabelecimento hospitalar público ou privado ou de outro laboratório, pode escolher o melhor preço entre duas propostas de laboratórios por uma qualidade de serviço equivalente e, consequentemente, pagar os referidos serviços a um preço inferior ao máximo legal, a saber, a tarifa oficial de reembolso, igualmente denominada nomenclatura. Assim, a Comissão considera que, nas circunstâncias limitadas previstas pelo artigo L 6211‑6, primeiro parágrafo, do CSP, cujo conteúdo é acima recordado no n.
o
241, a saber, no âmbito de contratos de colaboração entre laboratórios e de convenções celebradas entre laboratórios e organismos de seguro de doença ou estabelecimentos de saúde públicos ou privados, pode existir um desconto no sentido de um gesto de natureza comercial da redução sobre o preço de reembolso prevista na nomenclatura.
Há que reconhecer que a leitura da disposição em questão não põe em causa esta interpretação.
A Ordem entende, contudo, que, na realidade, só dois cenários são autorizados no âmbito do artigo L 6211‑6 do CSP: por um lado, uma partilha dos honorários entre laboratórios que dividem as tarefas entre si no âmbito de uma prestação de serviços de análises clínicas ou, por outro, encargos em contratos entre laboratórios e estabelecimentos de saúde, correspondentes a uma compensação por serviços prestados pelas referidas entidades. Qualquer gesto de natureza comercial estaria excluído.
A primeira interpretação defendida pela Ordem, segundo a qual o termo «desconto» do artigo L 6211‑6, primeiro parágrafo, do CSP só pode querer dizer uma partilha de honorários no contexto de contratos de colaboração entre laboratórios, baseia‑se nos trabalhos parlamentares que precederam a introdução deste artigo, tal como decorrem do relatório Bichat. Todavia, não se pode deixar de observar que, como a Comissão sustenta, por um lado, o texto do artigo L 6211‑6, primeiro parágrafo, do CSP é claro e, por outro lado, o relatório Bichat avança uma interpretação do texto que não corresponde à versão aprovada dessa disposição. Embora esse relatório indique nomeadamente que «são proibidos os descontos concedidos a terceiros, salvo nos casos justificados de colheita feita por um farmacêutico por ou outro laboratório», o texto do artigo L 6221‑6 do CSP tal como adotado não está redigido nesse sentido.
Contrariamente ao que alega a Ordem, o relatório Bichat não permite deduzir que, nos contratos de colaboração entre laboratórios, hipótese de exceção expressamente referida pelo artigo L 6211‑6, primeiro parágrafo, do CSP, está excluído qualquer gesto de natureza comercial entre os laboratórios em causa que vá além de uma partilha estrita da remuneração prevista pela nomenclatura.
De qualquer forma, a Comissão não contesta que o artigo L 6211‑6, primeiro parágrafo, do CSP se refere, no que diz respeito aos contratos de colaboração entre laboratórios, a acordos sobre a forma de repartição do preço final faturado ao cliente, portanto, à forma de partilhar os honorários. Opõe‑se é à forma como a Ordem interveio igualmente nesse âmbito, o que é objeto do exame do nono fundamento. Do mesmo modo, quanto ao facto de a Comissão não ter tomado em consideração a circunstância de a Ordem ter acabado por emitir um parecer favorável sobre os contratos em causa, o argumento não é pertinente para a decisão do presente fundamento, que diz respeito à questão de saber se a Comissão interpretou corretamente a lei.
Por conseguinte, não ficou provado que a Comissão interpretou erradamente o artigo L 6211‑6 do CSP, no que respeita aos contratos de colaboração entre laboratórios.
No que se refere à segunda interpretação dada pela Ordem segundo a qual, nos contratos celebrados entre laboratórios e estabelecimentos de saúde, o termo «desconto» se refere necessariamente a uma redução concedida pelo laboratório relativamente ao preço da nomenclatura em compensação de uma prestação fornecida em troca pelo estabelecimento de saúde em causa, a Comissão examinou e rejeitou esse argumento nos considerandos 199 a 212 da decisão recorrida.
Os argumentos da Ordem a este respeito no Tribunal Geral também não permitem demonstrar que a Comissão interpretou mal o quadro legal aplicável.
Em primeiro lugar, a Ordem invoca jurisprudência francesa respeitante à interpretação de diplomas legais relativos à profissão de médico.
Com efeito, os acórdãos da Cour de cassation francesa evocados no Tribunal Geral dizem respeito à aplicação do artigo L 4113‑5 do CSP, nos termos do qual «[é] proibido a qualquer pessoa que não preencha as condições exigidas para o exercício da profissão receber, ao abrigo de uma convenção, a totalidade ou uma quota‑parte dos honorários ou dos lucros provenientes da atividade profissional de um membro de uma das profissões regidas pelo presente livro». Como refere a Ordem, esta jurisprudência, nomeadamente o acórdão da Cour de cassation francesa de 21 de novembro de 2006, precisa que o pagamento de uma taxa está sujeito à dupla condição de, por um lado, constituir a contrapartida de prestações fornecidas pelo estabelecimento que correspondam, pela sua natureza e pelo seu custo, a um serviço prestado aos profissionais e, por outro, de o custo de todas ou algumas dessas prestações não ser assumido por um organismo de segurança social. Com efeito, os acórdãos da Cour de cassation, bem como as outras decisões invocadas pela Ordem proíbem, no contencioso relativo aos encargos com base no artigo L 4113‑5 do CSP, qualquer encargo que não corresponda à contrapartida efetiva de um serviço prestado aos médicos, uma vez que resulta desta disposição, que protege a remuneração da atividade médica, que uma soma cobrada sobre esta deve corresponder, exclusivamente, pela sua natureza e pelo seu custo, a um serviço prestado ao médico.
O artigo L 4113‑5 do CSP insere‑se no livro I da parte IV, intitulado «Profissões de saúde», da parte legislativa do CSP relativa às profissões médicas e resulta, nomeadamente, do artigo L 4113‑1 que essas profissões incluem os médicos, os dentistas e as parteiras, ao passo que os farmacêuticos são regulados pelo livro II do CSP, intitulado «Profissões de farmácia».
É certo que, como a Ordem salientou no âmbito de uma resposta a uma questão escrita do Tribunal Geral, o enunciado do artigo L 4113‑5 do CSP é semelhante ao do segundo parágrafo do artigo L 6211‑6 do CSP, que a Comissão não parece tomar em conta no quadro da decisão recorrida para afastar a jurisprudência em causa. No entanto, este segundo parágrafo visa claramente a problemática específica da independência financeira dos operadores de laboratórios, como o artigo L 4113‑5 do CSP visa a independência financeira do médico. Ora, não foi demonstrado que essa problemática coincida necessariamente com a possibilidade de conceder descontos no âmbito de contratos específicos, nomeadamente tendo em conta o facto de coexistirem o primeiro parágrafo, sobre os descontos, e o segundo parágrafo do artigo L 6211‑6 do CSP, pelo que os descontos não comprometem, necessariamente, segundo o legislador, essa independência financeira. Não se pode deixar de observar, por outro lado, que geralmente a Ordem não faz referência à problemática da independência financeira dos operadores de laboratórios quando formula observações sobre o nível dos descontos (v. n.
o
261 e segs.,
infra
).
Nestas circunstâncias, não se pode considerar que as condições em que o artigo L 4113‑5 do CSP autoriza os encargos devem aplicar‑se também quando se trata de determinar em que circunstâncias o artigo L 6211‑6 CSP autoriza descontos.
A Comissão destaca também corretamente determinadas incoerências na argumentação da Ordem a este respeito. Por um lado, embora os montantes recebidos por um serviço prestado devam ser a exata contrapartida do seu valor, a Ordem também não devia defender o valor fixo de 10% (v., igualmente, n.
o
263,
infra
). Por outro lado, essa interpretação não tem em conta o facto de a concorrência pelos preços ser autorizada no âmbito da medicina do trabalho, para a qual não há qualquer reembolso pela segurança social, como assinalado no considerando 155 da decisão recorrida, o que não é impugnado pela Ordem. Por último, o caso referido no considerando 151 da decisão recorrida respeita a um desconto concedido num contrato entre um laboratório e um hospital público que a Ordem aceitou, mesmo não se tratando claramente de uma compensação por serviços prestados.
Em segundo lugar, o artigo R 4235‑75 do CSP, inserido na parte relativa às regras deontológicas aplicáveis aos farmacêuticos biólogos precisa, no seu primeiro parágrafo, que «[o] farmacêutico biólogo não deve reduzir os seus honorários numa intenção de concorrência desleal ou em detrimento da qualidade dos serviços que presta» e que, «[n]o caso de contratos de colaboração entre laboratórios, os honorários respeitantes às transmissões devem ser estabelecidos com bom senso e moderação».
Esta disposição tem, portanto, em conta a possibilidade de fixar o preço num nível diferente da nomenclatura sob a condição de inexistência de concorrência desleal e do respeito da qualidade dos cuidados médicos, e, por outro lado, no que respeita aos contratos de colaboração entre laboratórios, com «bom senso e moderação».
Ora, como a Comissão observa, nomeadamente, no considerando 141 da decisão recorrida, a Ordem adotou antes de janeiro de 2010 uma posição de princípio que impõe um preço mínimo através da sua política de descontos máximos de 10% sem que aí seja feita menção da procura de uma prova de concorrência desleal ou de possível prejuízo para a qualidade dos cuidados médicos. A este respeito, o considerando 141 da decisão recorrida refere designadamente uma decisão tomada em sessão administrativa do CCG em 14 de setembro de 2005, segundo a qual «o Conselho confirma as observações constantes da correspondência anterior, a saber, que qualquer entrega deve ser fixada com bom senso e moderação e que um desconto superior a 10% não honra a nossa profissão» e «[n]ão pode haver usos no domínio dos descontos».
É certo que se encontra a referência a um limite de 10% nos textos que regem a profissão dos médicos, uma vez que o artigo R 6141‑35 do CSP, revogado em 31 de março de 2011, autorizava as taxas a pagar a um estabelecimento hospitalar em contrapartida de serviços prestados a favor de médicos generalistas. No entanto, interrogada especificamente pelo Tribunal a este propósito no âmbito das questões escritas e na audiência, a Ordem não pôde citar nenhum texto legal ou regulamentar que regesse à época dos factos especificamente os farmacêuticos, ou mesmo os farmacêuticos biólogos, que mencionasse esse limite de 10%.
Nestas circunstâncias, não se pode criticar a Comissão por considerar que a referência a um abatimento ou a um desconto máximo de 10% para os farmacêuticos biólogos esteja abrangido por uma aplicação extensiva dos textos legislativos e regulamentares aplicáveis aos farmacêuticos biólogos.
Em terceiro lugar, o parecer da autoridade da concorrência francesa n.
o
10‑A‑01, de 5 de janeiro de 2010, relativo a um projeto de despacho sobre a organização da biologia médica, pronunciando‑se sobre a fundamentação do legislador francês para proibir a possibilidade de conceder descontos através do despacho n.
o
2010‑49, indica, nos n.
os
156 a 158, o seguinte:
«156
[A disposição prevista] proíbe qualquer desconto relativamente à tarifa da nomenclatura dos atos de biologia médica, fora do caso particular dos contratos de cooperação.
Esta disposição vem restringir a parte de liberdade tarifária que existe atualmente. Com efeito, o artigo L 6211‑6 do [CSP] proíbe os descontos, mas [...] ‘sem prejuízo dos acordos ou convenções suscetíveis de serem celebrados com regimes ou organismos de seguro de doença ou estabelecimentos de saúde públicos ou privados’.
Assim, as relações financeiras entre os laboratórios de análises clínicas e os estabelecimentos de saúde, públicos ou privados, não são predefinidas pelas respetivas nomenclaturas e tarifas relativas ao reembolso dos segurados sociais, que constituem um preço máximo, e estão abrangidas, até esse limite, pelo regime de direito comum da liberdade de preços prevista atualmente no artigo L. 410‑2, primeiro parágrafo, do code de commerce.»
Estas observações da Autoridade da concorrência francesa apoiam, portanto, também a interpretação segundo a qual existia à época dos factos uma margem de negociação para os laboratórios concederem descontos nas circunstâncias referidas no artigo L. 6211‑6 do CSP.
Em quarto lugar, a adoção do Despacho n.
o
2010‑49 e a proibição de qualquer redução de preços relativamente ao fixado pela nomenclatura para exames de biologia médica daí resultante, permitem deduzir que essa proibição geral não existia com o artigo L 6211‑6 do CSP.
Por último, o facto de certos documentos no processo da Comissão se referirem a encargos em contrapartida de serviços prestados não prova que se trate de uma das únicas interpretações desse termo no contexto do artigo L 6211‑6 do CSP, nem que se deva deduzir desta disposição a necessária correspondência entre o valor da redução oferecida e a de um serviço prestado.
Por conseguinte, há que concluir que a Ordem defende uma interpretação enviesada do artigo L 6211‑6 do CSP em vigor até 2010, na medida em que esta disposição permitia uma certa concorrência nos preços em hipóteses que não se limitavam a casos de repartição de honorários ou de encargos correspondente necessariamente ao valor de uma prestação fornecida em contrapartida.
Por último, de qualquer forma, há que precisar que, ainda que houvesse que considerar que a Comissão cometeu um erro de interpretação quanto aos casos visados pelo artigo L 6211‑6 do CSP, isso não permitirá ainda necessariamente validar as intervenções da Ordem quanto ao nível das percentagens estipuladas a este respeito pelos laboratórios em contratos específicos. Os outros argumentos que justificam, segundo a Ordem, essas intervenções, serão analisados no âmbito do nono fundamento, em especial da sua segunda parte, nos n.
os
279 e seguintes,
infra
.
Resulta do exposto que improcede o oitavo fundamento.
Quanto ao nono fundamento, invocado a título subsidiário, relativo, em substância, a um erro de apreciação dos factos que conduz a um erro de direito
Este fundamento diz respeito, como o oitavo fundamento (v. n.
o
239,
supra
), ao capítulo 5.1 «Intervenção nos preços do mercado» da decisão recorrida, no âmbito da qual o comportamento da Ordem destinado a impor a um nível máximo de descontos sobre os preços fixados pelo Estado é examinado em pormenor nos considerandos 133 a 221. Contudo, tem por objeto, em substância, a questão de saber se a Comissão fez prova bastante dessa vertente da infração.
Os considerandos 662 a 666 da decisão recorrida extraem as consequências das conclusões do capítulo 5. Referem o seguinte:
«[…]
(662)
No que diz respeito às decisões do ONP destinadas a impor um preço [mínimo] de mercado, foi demonstrado, no capítulo 5.1 que a primeira delas, de dezembro de 2003, tinha por objeto definir ‘certas regras relativas às condições financeiras que devem constar dos contratos de colaboração’.
(663)
Os elementos do processo permitem ainda demonstrar que o ONP tentou, entre setembro de 2004 e setembro de 2007, impor com uma insistência crescente um preço [mínimo] de mercado, com o fundamento de que qualquer desvio em relação a esse mínimo ‘não honra a profissão e pode revelar um comportamento contra a classe […]’
(664)
A ONP, com o objetivo de impor um preço [mínimo] de mercado, enviou correspondência a numerosos laboratórios que tinham notificado, como a lei obriga, contratos de colaboração com outros laboratórios ou com estabelecimentos hospitalares, contratos estes que continham descontos considerados demasiado vultuosos pela ONP. Em todas as cartas, a ONP faz expressamente referência ao código deontológico e portanto, indiretamente, aos seus poderes de sanção disciplinar. Em vários casos, o SNP chegou mesmo a enviar cópia das suas cartas aos serviços descentralizados do Estado.
(665)
A ONP nas suas observações sobre a comunicação de acusações lembra corretamente que não deu início a qualquer procedimento disciplinar relativamente aos descontos com base em incumprimentos disciplinares do artigo R 4235‑75 do CSP. No entanto, segundo jurisprudência assente, a aplicação de medidas de retaliação não é uma condição necessária para se declarar a existência de atos que visam a fixação dos preços de mercado. O artigo 101.
o
, n.
o
1, do TFUE menciona expressamente como restritivas da concorrência as decisões de associações de empresas que consistam ‘em fixar os preços de forma direta ou indireta.
(666)
Por conseguinte, o objeto anticoncorrencial deste tipo de manifestações da infração não pode ser posto em causa, tanto mais que esse objeto é formalizado em 14 de setembro de 2005 por uma decisão da ONP que dispõe que um desconto superior a 10% não honra a nossa profissão. Não pode haver usos no domínio dos descontos’.»
Os argumentos da Ordem a respeito da análise efetuada na decisão recorrida desdobram‑se em duas partes.
No âmbito da primeira parte, a Ordem alega que foi erradamente que a Comissão considerou que, com vista a proteger os interesses dos pequenos laboratórios, tinha sistematicamente tentado impor um preço mínimo no mercado dos serviços de análises clínicas.
No âmbito da segunda parte, a Ordem sustenta que a Comissão não pode considerar que o seu comportamento relativo aos descontos não está abrangido pelas suas funções legais e reflete objetivos anticoncorrenciais.
Há que começar pela apreciação da segunda parte.
– Quanto à segunda parte
A Ordem sustenta que a Comissão não pode considerar que o seu comportamento relativo aos descontos não está abrangido pelas suas funções legais e reflete objetivos anticoncorrenciais. Em seu entender, em todos os casos referidos pela Comissão, o seu comportamento destinado a fazer respeitar as regras deontológicas e defender a observância do princípio da independência profissional a fim de preservar a qualidade dos atos realizados pelo farmacêutico biólogo no âmbito de um controlo
a posteriori
fazem parte da sua missão legal de vigilância. Não se opôs ao princípio dos descontos enquanto tal, mas formulou observações quando estes fossem suscetíveis de prejudicar dinheiros públicos, a qualidade da prestação dos cuidados ou a independência do profissional de saúde. Recorda as suas funções legais definidas no artigo L 4231‑1 do CSP (assegurar o respeito dos deveres profissionais e a independência da profissão, contribuir para a promoção da saúde pública e da qualidade dos tratamentos) e no artigo R 4235‑75 do CSP (velar para que o farmacêutico biólogo não reduza os seus honorários com a intenção de concorrência desleal ou em detrimento da qualidade das suas prestações). Faz igualmente referência ao relatório Bichat e ao artigo L 162‑13‑2 do Código da Segurança Social francês.
A Ordem sustenta, por outro lado, que o preço fixado na nomenclatura é um preço de equilíbrio negociado pelo Estado, que tem em conta o custo real da análise, a remuneração do ato médico e a proteção dos dinheiros públicos, e não um preço de mercado. Segundo o recorrente, em geral admite‑se que existe uma relação clara entre a qualidade dos serviços recebidos pelos doentes e a natureza e o modo de remuneração. Invoca, a este respeito, o acórdão do Tribunal de Justiça de 5 de dezembro de 2006, Cipolla e o. (
C-94/04 e C-202/04, Colet., p. I-11421
, n.
o
67). Assim, tendo sido encarregue pelo legislador de velar pelo respeito das regras deontológicas, nomeadamente, do artigo R 4235‑75 do CSP, específico dos farmacêuticos biólogos, não podia, segundo afirma, deixar de se preocupar com certos descontos consideráveis (maioritariamente superiores a 30% e até 50%) como um indício de práticas de dumping.
A Comissão contesta os argumentos da Ordem.
Não se pode deixar de observar que a argumentação da Ordem de que a sua ação não era mais que uma aplicação da lei coincide com a apresentada no âmbito do oitavo fundamento, mas no âmbito desta parte, a Ordem recorda especificamente o seu dever de zelar pelo respeito dos artigos L 4231‑1 e R 4235‑75 do CSP.
A título preliminar, há que rejeitar o seu argumento relativo ao relatório Bichat pela razão acima referida nos n.
os
249 e 250.
O conteúdo do artigo L 4231‑1 do CSP é recordado acima no n.
o
2. Daí resulta que as missões da Ordem incluem, nomeadamente, a obrigação de assegurar o respeito dos deveres profissionais, a defesa da honra e da independência da profissão, garantir a competência dos farmacêuticos e contribuir para a promoção da saúde pública e da qualidade dos tratamentos, designadamente a segurança dos atos profissionais.
A redação do artigo R 4235‑75 do CSP já foi evocada no quadro do exame do oitavo fundamento. Essa disposição precisa, no seu primeiro parágrafo, que «[o] farmacêutico biólogo não deve reduzir os seus honorários numa intenção de concorrência desleal ou em detrimento da qualidade dos serviços que presta» e que, «[n]o caso de contratos de colaboração entre laboratórios, os honorários respeitantes às transmissões devem ser fixados com bom senso e moderação».
Segundo a Ordem, em substância, no âmbito do comportamento que lhe é imputado em matéria de descontos, mais não faz do que aplicar a lei recordando o caráter excessivo ou anormal de certos descontos na medida em que uma prática sistemática de grandes descontos possa pôr em causa a qualidade dos cuidados médicos, a independência do profissional de saúde e possa gerar um risco de desvio de dinheiros públicos. Recorda que deve também cuidar que os honorários do farmacêutico biólogo não sejam reduzidos numa intenção de concorrência desleal. O seu comportamento está, portanto, excluído do artigo 101.
o
TFUE.
A este respeito, não se pode negar que o comportamento da Ordem em matéria de preços descrito na decisão recorrida não é alheio à sua missão de guardiã dos deveres deontológicos dos farmacêuticos biólogos, o que a Comissão reconhece aliás igualmente quando indica, no considerando 174 da decisão recorrida, que a fiscalização do cumprimento das regras deontológicas em matéria de preços praticados pelos farmacêuticos entra no âmbito das funções legais da Ordem.
Por outro lado, as intervenções da Ordem mencionadas na decisão recorrida referem‑se frequentemente à concessão de grandes descontos que podem ir até 30% ou mesmo 50% do preço da nomenclatura para um exame de biologia médica. Essas intervenções dizem respeito a contratos que estavam sujeitos à Ordem em conformidade com as disposições do artigo L 6221‑5 do CSP, segundo o qual as SPL que explorassem laboratórios eram obrigadas a notificar‑lhe «os contratos e aditamentos celebrados por essas sociedades e que tenham por objeto assegurar‑lhes o uso do material ou das instalações utilizadas para a atividade do laboratório», disposições reforçadas desde agosto de 2005 pelo artigo L 4221‑19 do CSP, que impõe a sua notificação no prazo de um mês a contar da data da sua celebração.
Contudo, a Comissão explica em pormenor nos considerandos 175 a 221 da decisão recorrida por que razão, em seu entender, a ação da Ordem neste domínio está sujeita a uma interpretação da lei para fins económicos e não a uma interpretação estrita da mesma.
Não se pode deixar de observar que nenhum dos argumentos avançados pela Ordem põe em causa as conclusões da Comissão segundo as quais o comportamento que lhe é imputado não faz parte de uma simples aplicação da lei. Com efeito, várias vezes ultrapassou os limites da sua missão legal para impor a sua própria interpretação económica da lei.
Em primeiro lugar, como a Comissão alega com razão, não resulta dessas cartas ou atas reproduzidas nos considerandos 142 a 164 da decisão recorrida que, nas suas intervenções, a propósito dos contratos celebrados pelos laboratórios, a Ordem tenha feito referência à qualidade dos tratamentos, à independência do profissional de saúde ou ao risco de desvio de dinheiros públicos. A Ordem não junta, de resto, qualquer documento preciso em apoio da sua argumentação a este respeito.
A respeito do nexo entre a concessão dos descontos e a qualidade dos cuidados médicos, a Comissão alega, sem impugnação da Ordem, que, em momento algum esta demonstrou que os descontos concedidos afetassem a qualidade da prestação fornecida pelo laboratório visado. Por outro lado, como foi assinalado no considerando 218 da decisão recorrida, a própria Ordem sublinha que o controlo da qualidade é da competência exclusiva do Ministério da Saúde francês.
Quanto ao acórdão Cipolla e o., n.
o
280,
supra
, o Tribunal de Justiça refere efetivamente, no n.
o
67 do referido acórdão, que não se pode excluir a possibilidade de uma tarifa mínima imposta aos advogados permitir evitar que estes sejam levados, no contexto específico do mercado italiano, muito concorrencial, a fazer ofertas de descontos com o risco de uma deterioração da qualidade dos serviços prestados. Ora, para além do facto de esse acórdão dizer respeito à problemática da livre prestação de serviços, trata‑se nesse acórdão de prestações fornecidas geralmente num contexto de assimetria de informações entre o cliente‑consumidor e o prestador, contrariamente aos cenários visados na decisão recorrida nas relações entre profissionais do setor. O acórdão não pode, portanto, ser determinante para sustentar a tese da Ordem.
Quanto a um possível prejuízo para os dinheiros públicos, a Ordem faz nomeadamente referência ao artigo L 162‑13‑2 do Código da Segurança Social francês, segundo o qual os diretores de laboratórios são obrigados a efetuar análises e exames de laboratórios observando a mais estrita economia compatível com a correta execução das prescrições. Ora, não se pode deixar de observar que nunca é feita alusão a um possível prejuízo para os dinheiros públicos na correspondência da Ordem. Por outro lado, a Comissão alega com razão, por um lado, que os descontos concedidos aos hospitais públicos ou controlados pelo seguro de doença só podem beneficiar os dinheiros públicos. Por outro lado, tem igualmente razão ao afirmar que, se existissem casos de abuso no âmbito de convenções entre laboratórios e hospitais privados na medida em que estes pudessem beneficiar de descontos mas sendo reembolsados ao preço fixado pela nomenclatura, tratar‑se‑ia de uma anomalia na regulamentação, que deveria ser resolvida de uma forma diferente da intervenção da Ordem nos casos em que a lei autorizasse os descontos. De resto, há que salientar que, como observa em substância a Comissão (considerando 197 da decisão recorrida), a Ordem, se considerasse que os descontos levantavam por si próprios um problema de fraude, também deveria ter reagido em relação aos de 10%.
No que se refere a um alegado vínculo entre a concessão de descontos demasiado avultados e a independência profissional do farmacêutico biólogo, que a Ordem igualmente garante, os argumentos desta limitam‑se a simples afirmações que não se baseiam em qualquer prova que explique o nexo entre estes esses dois aspetos, que não é evidente.
Em segundo lugar, os extratos de cartas citadas pela Comissão na decisão recorrida fazem sistematicamente referência ao facto de os descontos deverem ser fixados «com bom senso e moderação» e que um desconto de uma certa percentagem, é certo que muito avultado (muitas vezes entre 30% e 50%), «não honra a profissão» ou «pode revelar um comportamento contra a classe».
Ora, como a Comissão alega no considerando 179 da decisão recorrida, a referência ao artigo R 4235‑75 do CSP segundo a qual a fixação de honorários deve ser feita com «bom senso e moderação» diz apenas respeito aos contratos entre laboratórios, nomeadamente aos «honorários respeitante às transmissões», e não aos contratos celebrados entre um laboratório e outro organismo no âmbito dos quais a Ordem o invoca, contudo, por várias vezes.
Por outro lado, a Comissão afirma nos considerandos 175 a 179 da decisão recorrida a tese de que o conceito de «bom senso e moderação» se refere ao risco de honorários demasiado altos comparando a legislação aplicável aos farmacêuticos biólogos com os artigos da lei de outros profissionais da saúde, análise que não é especificamente impugnada pela Ordem.
Em terceiro lugar, quanto ao facto de a Ordem ter igualmente por missão prevenir o risco de concorrência desleal, a Comissão refere acertadamente que não basta a Ordem fazer‑lhe referência de forma abstrata. Com efeito, esse risco não pode resultar unicamente do montante do desconto, sobretudo num contexto em que os relatórios invocados pela própria Ordem, a saber, por um lado, o relatório relativo a um projeto de reforma da biologia médica entregues ao ministre de la Santé, de la Jeunesse, des Sports e de la Vie associative francês por Ballereau em 23 de setembro de 2008 e, por outro, o relatório n.
o
2006 045, de abril de 2006, apresentado por Lalande, Yeni e Laconde, membros da Inspeção‑Geral dos Assuntos Sociais francesa (IGAS), referem que os preços faturados em França são superiores aos dos outros Estados‑Membros. Esta afirmação continua válida mesmo embora a Ordem refira acertadamente que as conclusões do segundo relatório são mais matizadas e admitem que não se pode comparar o preço dos atos de biologia médica em França, que compreendem várias fases e, portanto, mais complexos, e os preços praticados geralmente nos outros países da União. Com efeito, a conclusão da Comissão de que existe uma margem para os laboratórios que lhes permite conceder descontos antes de poderem ser acusados de trabalhar com prejuízo se baseia igualmente, como foi assinalado no considerando 186 da decisão recorrida, nas respostas de diversos farmacêuticos aos questionários da Comissão que indicaram que cobriam largamente os custos.
Resulta do exposto que improcede a segunda parte do nono fundamento.
– Quanto à primeira parte
Em primeiro lugar, segundo a Ordem, as intervenções detetadas pela Comissão em matéria de descontos têm apenas caráter marginal, pois relativamente ao período de inquérito compreendido entre dezembro de 2003 e o final de 2008, ou seja, mais de cinco anos, a Comissão detetou apenas 18 cartas respeitantes, na realidade, a 14 contratos e 3 pedidos de informações. Em 4270 laboratórios em França, isso representa 0,3% de laboratórios em causa por cinco anos.
Em segundo lugar, a Comissão considera erradamente, no considerando 185 da decisão recorrida, que o objetivo da Ordem em matéria de descontos é proteger os pequenos laboratórios, perseguindo sistematicamente os grupos, sendo os laboratórios visados pequenas estruturas em 11 das 18 cartas, enquanto apenas 3 delas são dirigidas a SPL pertencentes a uma rede regional, 1 era relativa a um laboratório especializado e 3 a grupos de laboratórios. O objetivo da Ordem em matéria de descontos não era, portanto, claramente o de atacar sistematicamente os grupos de laboratórios, mas sim proteger a saúde pública, fazendo respeitar o princípio da independência profissional do farmacêutico biólogo, a fim de preservar a qualidade do ato de biologia médica.
Em terceiro lugar, a análise do seu comportamento à luz dos contratos em causa não confirma as conclusões da Comissão. Nos considerandos 161 e 162 da decisão recorrida, a Comissão opõe‑lhe convenções entre dois laboratórios que dizem respeito a repartições de honorários às quais o CCG deu parecer favorável. Em seguida, a Comissão opõe‑lhe, nos considerandos 159, 163 e 164 da decisão recorrida, três convenções entre laboratórios e estabelecimentos de saúde privados que são contratos de exercício privilegiado ou contratos de médico no âmbito dos quais são admitidos encargos, mas o preço não é livre, pois está sujeito à nomenclatura dos atos de biologia médica. Ao pôr em causa encargos de 15% a 48% ao preço fixado pela nomenclatura, o CCG agiu no âmbito das suas funções legais a fim de garantir o cumprimento das regras deontológicas, pois existia um risco de prejuízo para os dinheiros públicos. As outras convenções referidas pela Comissão, relativas às convenções com estabelecimentos de saúde públicos (considerandos 147 a 151 e 153 da decisão recorrida) e com organismos de seguro de doença (considerandos 144, 145 e 152 da decisão recorrida) continham descontos que não beneficiavam o paciente e que não eram suscetíveis de assegurar uma qualidade ótima dos cuidados médicos, antes demonstrando potencialmente atos de concorrência desleal. Foi no âmbito do seu controlo
a posteriori
que o CCG formulou observações a seu respeito ao recordar os princípios enunciados no artigo R 4235‑75 do CSP, mas não enviou cartas de «aviso» e nunca fez uso do seu poder disciplinar.
A Comissão contesta os argumentos da Ordem, recordando, em substância, que a infração da Ordem em matéria de descontos é uma infração pelo objetivo.
A este respeito, há que recordar que resulta da jurisprudência que os conceitos de «acordo», de «decisões de associações de empresas» e de «prática concertada» do artigo 101.
o
, n.
o
1, TFUE abrangem, do ponto de vista subjetivo, formas de colusão que partilham da mesma natureza e que só se distinguem pela sua intensidade e pelas formas como se manifestam (v. acórdão do Tribunal de Justiça de 4 de junho de 2009, T‑Mobile Netherlands e o.,
C-8/08, Colet., p. I-4529
, n.
o
23 e jurisprudência aí referida).
Por outro lado, no que se refere à apreciação do seu caráter anticoncorrencial, deve atender‑se, nomeadamente, ao teor das disposições que os instituem, aos objetivos que visam atingir bem como ao contexto económico e jurídico no qual se inserem (v., neste sentido, acórdão T‑Mobile Netherlands e o., referido no n.
o
305,
supra
, n.
o
27 e jurisprudência aí referida).
Em seguida, a jurisprudência precisa que a distinção entre «infrações pelo objetivo» e «infrações pelo efeito» tem a ver com o facto de determinadas formas de conluio entre empresas poderem ser consideradas, pela sua própria natureza, prejudiciais ao bom funcionamento do jogo normal da concorrência (acórdãos T‑Mobile Netherlands e o., referido no n.
o
305,
supra
, n.
o
29, e Allianz Hungária Biztosító e o., referido no n.
o
61,
supra
, n.
o
35).
Assim, é um dado adquirido que certos comportamentos colusórios, como os que conduzem à fixação horizontal de preços através dos cartéis, podem ser considerados tão suscetíveis de ter efeitos negativos, em especial, no preço, na quantidade ou na qualidade dos produtos e dos serviços que se pode considerar inútil, para efeitos da aplicação do artigo 101.
o
, n.
o
1, TFUE, demonstrar que têm efeitos concretos no mercado (v., neste sentido, acórdão do Tribunal de Justiça de 30 de janeiro de 1985, Clair,
123/83, Recueil, p. 391
, n.
o
22).
No caso de a análise de um tipo de coordenação entre empresas não apresentar um grau suficiente de nocividade relativamente à concorrência, há que examinar, em contrapartida, os seus efeitos e, para a proibir, exigir a reunião dos elementos que demonstrem que o jogo da concorrência foi efetivamente impedido ou restringido ou falseado de modo sensível (acórdão Allianz Hungária Biztosító e o., referido no n.
o
61,
supra
, n.
o
34 e jurisprudência aí referida).
Importa, para apreciar se um acordo entre empresas ou uma decisão de associação de empresas apresenta um grau suficiente de nocividade para ser considerado uma restrição da concorrência «em razão do seu objetivo» na aceção do artigo 101.
o
, n.
o
1, TFUE atender‑se ao teor das suas disposições, aos objetivos que visa atingir bem como ao contexto económico e jurídico em que se insere. No âmbito da apreciação do referido contexto, há que tomar também em consideração a natureza dos bens ou dos serviços afetados e as condições reais do funcionamento e da estrutura do mercado ou dos mercados em questão (v., neste sentido, acórdão Allianz Hungária Biztosító e o., referido no n.
o
61,
supra
, n.
o
36 e jurisprudência aí referida).
No caso, há que recordar primeiro que resulta do exame do oitavo fundamento que a Comissão não cometeu qualquer erro ao considerar que o comportamento da Ordem em matéria de descontos era objeto de uma interpretação extensiva do quadro legislativo aplicável, pelo que a Comissão podia legalmente avaliá‑lo sob o ângulo do artigo 101.
o
, n.
o
1, TFUE.
Em seguida, resulta em particular do capítulo 5.1 da decisão recorrida e da passagem do seu capítulo 7 acima referida no n.
o
274, que a Comissão se baseia em provas documentais para fundamentar a sua conclusão pela existência de uma infração pelo objetivo que consiste num acordo horizontal sobre os preços, mesmo embora, no considerando 754 relativamente à gravidade da infração, a Comissão admita que não se trata de um caso típico.
Assim, a infração inicia‑se, segundo a Comissão, pela decisão tomada na reunião administrativa do CCG de 11 de dezembro de 2003, referida nomeadamente nos considerandos 139 e 662 da decisão recorrida, de «estabelecer determinadas regras relativas às condições financeiras que devem figurar nos contratos de colaboração celebrados entre os laboratórios». A este respeito, a Comissão considera corretamente que tomar decisões neste domínio não faz parte das missões de serviço público atribuídas à Ordem pelo Estado francês.
A Comissão refere igualmente uma ata de uma reunião administrativa do CCG de 15 de abril de 2004 da qual resulta que este decidiu informar‑se junto de certos organismos especializados na rentabilidade global média dos laboratórios clínicos «antes de decidir sobre estes diferentes contratos e convenções».
Um outro documento crucial é a ata da reunião administrativa do CCG de 14 de setembro de 2005 citada nos considerandos 141 e 666 e já mencionada no âmbito do oitavo fundamento (v. n.
o
263,
supra
). Segundo a Comissão, nessa ocasião, a Ordem formalizou a sua política. Como foi referido na decisão recorrida, essa ata enuncia, em relação a um contrato celebrado entre um laboratório e um hospital universitário, que «o Conselho confirma as observações feitas na sua correspondência anterior, a saber, que qualquer desconto deve ser fixado com bom senso e moderação e um desconto superior a 10% não honra a nossa profissão» e que «não pode haver quaisquer usos no domínio dos descontos».
Não se pode deixar de observar que, salvo o argumento de alcance geral de que o seu comportamento se integra na aplicação da lei, a Ordem não apresenta argumentos respeitantes às atas em causa e ao facto de delas resultar a sua decisão de intervir relativamente aos termos dos contratos de colaboração ou a descontos concedidos a clientes de laboratórios. Trata‑se de documentos importantes na cadeia de provas apresentadas pela Comissão, nomeadamente porque deles se pode inferir a decisão dos órgãos da Ordem de se oporem a descontos de um certo nível.
Por outro lado, a Comissão baseia‑se num conjunto de cartas entre 2004 e 2008 em apoio da sua conclusão da existência de uma prática de impor preços mínimos (ou um nível máximo de descontos). Na sequência de um pedido do Tribunal, a Comissão apresentou cópias de várias dessas cartas dirigidas a laboratórios e de atas de reuniões internas da Ordem nas é sempre recordado que um desconto, geralmente, denominado «abatimento», de um determinado nível para além de 10%, não honra a profissão e pode revelar um comportamento contra a classe.
Além disso, no considerando 146 da decisão recorrida, a Comissão refere as cartas da Ordem com a SPL Eimer, no âmbito das quais a Ordem está preocupada com o nível de descontos concedidos e relativamente aos quais a Direção‑Geral da Concorrência, do Consumo e da Repressão das Fraudes francesa (DGCCRF), que interveio a pedido da Ordem, comunicou em 2009 que se podia considerar que o envio dessas cartas «tinha por objeto ou por efeito potencial restringir a liberdade comercial das empresas, incentivando‑as a adotar um comportamento tarifário sem tomar em consideração os seus custos efetivos».
Outras cartas referidas na decisão recorrida confirmam igualmente a análise da Comissão, na medida em que se trata de situações, como as referidas nos considerandos 150 e 160 da decisão recorrida, no âmbito das quais Ordem não reagiu relativamente a descontos fixados em percentagem inferior a 10%.
Além disso, a Ordem também não apresenta argumentos a respeito da correspondência trocada entre ela e laboratórios discutidos nos considerandos 155 a 158 da decisão recorrida sobre a sua intervenção nos contratos de análises clínicas realizadas no âmbito da medicina do trabalho. Ora, como lembra a Comissão no considerando 155 da decisão recorrida, sem impugnação da Ordem, essas análises não são reembolsadas pelos organismos de seguro de doença, pelo que o seu preço é fixado livremente e a sua negociação faz parte do regime comum da liberdade dos preços previsto no CC.
O Tribunal considera que as provas acima mencionadas nos n.
os
313 a 320 atestam uma decisão de associação de empresas que deve ser interpretada como um acordo horizontal de fixação indireta de preços através da fixação de um nível máximo de descontos autorizado aos agentes do mercado, nomeadamente de 10% relativamente ao preço de reembolso convencional num contexto em que, até 2010, a lei autorizava os laboratórios a praticarem preços inferiores.
Por conseguinte, visto o contexto económico e jurídico descrito na decisão recorrida, a saber, nomeadamente, um mercado de serviços de análises clínicas regulamentado e protegido que deixava uma reduzida possibilidade de concorrência pelos preços por meio de descontos para as análises realizadas no âmbito da medicina do trabalho, entre laboratórios e com estabelecimentos hospitalares ou organismos de segurança social, a Comissão concluiu acertadamente que as decisões e práticas imputadas à Ordem e documentadas na decisão recorrida diziam respeito à fixação dos preços de mercado cujo objetivo anticoncorrencial não podia ser posto em causa. Portanto, em conformidade com a jurisprudência acima referida no n.
o
308, a Comissão podia qualificá‑las como contrárias ao artigo 101.
o
, n.
o
1, TFUE sem demonstrar os seus efeitos concretos no mercado.
Por outro lado, é necessário ainda precisar que a Comissão entendeu, nos considerandos 703 a 706 da decisão recorrida, que as exceções previstas no artigo 101.
o
, n.
o
3, TFUE não eram aplicadas, uma vez que a Ordem, no procedimento administrativo, não apresentou qualquer prova que permitisse considerar que essas exceções eram aplicadas. Além disso, a Comissão sublinha, a título subsidiário, que as restrições ditas «caracterizadas» não criam benefícios económicos objetivos nem beneficiam os consumidores e que, de qualquer modo, no presente processo, nenhum elemento sugere que as condições do artigo 101.
o
, n.
o
3, TFUE estivessem preenchidas. A análise da Comissão na decisão recorrida a propósito dessa disposição não é posta em causa no âmbito do presente recurso.
À luz destas considerações, o argumento da Ordem relativo a um alegado número insuficiente de correspondência referida na decisão recorrida não é determinante para pôr em causa a conclusão de que existia um ato seu particularmente nocivo para a concorrência subsistente e permitida por uma legislação já de si restritiva.
É certo que apenas 18 cartas foram referidas num período de cinco anos. Todavia, a Comissão alega com razão no considerando 221 da decisão recorrida que este volume diminuto de correspondência também pode explicar‑se pelo facto de a Ordem ter feito reinar a disciplina.
Do mesmo modo, neste contexto, não é determinante a questão de saber se, como alega a Ordem, a correspondência em causa se refere também, ou mesmo principalmente (a saber, segundo afirma, 11 cartas em 18) a pequenos laboratórios. Mesmo embora a resposta da Comissão a este argumento, segundo a qual isso constitui simplesmente uma prova de incoerência da sua política, não convença realmente, não se pode deixar de salientar que as diligências concretas da Ordem para os laboratórios tentarem implementar uma política restritiva da concorrência em matéria de preços não é menos ilegal se visar pequenos ou grandes laboratórios.
Quanto ao demais, o argumento da Ordem de que o seu objetivo em matéria de descontos era sobretudo proteger a saúde pública, fazendo respeitar o princípio da independência profissional do farmacêutico biólogo e não proteger os pequenos laboratórios, resulta do exame do oitavo fundamento e da segunda parte do nono fundamento,
supra
, que a ação da Ordem em matéria de descontos assenta numa interpretação extensiva do quadro legal. Ora, na falta de um poder regulamentar nesse domínio, a Ordem devia ter agido no estrito âmbito da lei. De qualquer forma, o facto de a Ordem ter podido prosseguir um objetivo legítimo não exclui que se considere que a sua ação em matéria de descontos tinha um objeto restritivo da concorrência (v., neste sentido, acórdão do Tribunal de Justiça de 20 de novembro de 2008, Beef Industry Development Society e Barry Brothers,
C-209/07, Colet., p. I-8637
, n.
os
19 a 21), desde que este esteja demonstrado, o que é inegavelmente o caso.
Por outro lado, o facto de a Ordem ter acabado por dar parecer favorável em certos casos de repartições de honorários não põe em causa o caráter ilícito da sua intervenção inicial que concretiza uma decisão restritiva da concorrência.
Do mesmo modo, quanto à questão de saber se a Comissão utiliza um termo demasiado forte quando fala de envio de «cartas de aviso», resulta dos exemplos citados na decisão recorrida que, pelo menos em dois casos, a Ordem, uma vez obtidas explicações junto do laboratório visado relativamente a certos descontos concedidos, reiterou a sua posição (v. exemplos referidos nos considerandos 150 e 159 da decisão recorrida). Por outro lado, o envio ou não de cartas de aviso, ou mesmo a exigência expressa de alterações contratuais, também não são determinantes para apreciar se existe uma infração pelo objetivo ao artigo 101.
o
TFUE.
O mesmo vale no que respeita à questão de saber em que medida a Ordem esgrimiu a ameaça da utilização do seu poder disciplinar para reagir àquilo que considerava serem desvios. Porém, há que precisar que, à luz das provas acima analisadas, não se pode negar que a Ordem fez implicitamente referência à utilização desse poder quando evocou a existência de práticas potencialmente contra a classe.
Por último, quanto ao facto de certas intervenções da Ordem serem relativas a convenções que continham potencialmente atos de concorrência desleal, o argumento já foi analisado no âmbito da segunda parte do presente fundamento. A este respeito, referiu‑se que esse argumento só era utilizado pela Ordem em abstrato, não fornecendo essas cartas qualquer prova concreta de concorrência desleal.
Resulta do exposto que improcede a primeira parte do nono fundamento e, com ela, todo o nono fundamento.
Quanto à impugnação do caráter único e continuado da infração
No entender da Comissão, a Ordem parece impugnar pela primeira vez na réplica o caráter único e continuado da infração, assim suscitando um novo fundamento inadmissível. Além disso, entende que a Ordem não apresenta nenhum argumento em apoio desse alegado fundamento, o que o torna igualmente inadmissível.
A este respeito, há que recordar que resulta das disposições conjugadas do artigo 44.
o
, n.
o
1, alínea c), e do artigo 48.
o
, n.
o
2, do Regulamento de Processo que a petição inicial deve indicar o objeto do litígio e conter uma exposição sumária dos fundamentos do pedido e que a apresentação de fundamentos novos no decurso da instância é proibida, a menos que tenham origem em elementos de direito e de facto que se tenham revelado durante o processo. No entanto, um fundamento que constitua a ampliação de um fundamento anteriormente deduzido, direta ou indiretamente, na petição inicial e que apresente um nexo estreito com este deve ser julgado admissível (v. acórdão do Tribunal Geral de 26 de junho de 2008, Alferink e o./Comissão,
T-94/98, Colet., p. II-1125
, n.
o
38 e jurisprudência aí referida).
No caso presente, na réplica, a Ordem põe em causa a existência de um alegado «plano de conjunto que constitui uma infração única e continuada». Trata‑se de uma construção artificial não resistente à análise dos factos.
Há que analisar se, na medida em que seja possível deduzir dessa argumentação uma impugnação do caráter único e continuado da infração, é um fundamento novo.
A este respeito, duas passagens da petição fazem indiretamente referência ao plano de conjunto, um elemento‑chave na análise da Comissão quanto à existência de uma infração única e continuada.
Por um lado, no sétimo fundamento tal como apresentado na petição, a Ordem alega que a Comissão ultrapassou o mandato da inspeção ao apreender logo na inspeção certos documentos relativos aos preços, o que levou a uma violação dos seus direitos de defesa. A Ordem acrescenta, na réplica, que a Comissão tentou ligar artificialmente e
a posteriori
a problemática do desenvolvimento dos grupos de laboratórios e a problemática dos descontos para justificar num plano de conjunto a utilização de provas recolhidas na inspeção.
Por outro lado, a Ordem contesta, no âmbito da primeira parte do nono fundamento apresentado na petição, a consideração da Comissão de que o seu alvo principal em matéria de descontos fossem os grupos, tendo em conta o grande número de pequenos laboratórios a que se referem as cartas invocadas.
O nono fundamento suscitado na petição diz respeito à questão de saber se a Comissão fez prova bastante da infração ao artigo 101.
o
TFUE quanto à política de descontos da Ordem. A Ordem refere‑se ao grande número de pequenos laboratórios visados na sua correspondência em matéria de descontos unicamente para alegar, no âmbito da primeira parte, que a Comissão considerou erradamente que a Ordem sistematicamente tinha tentado impor um preço mínimo no mercado dos serviços de análises clínicas para proteger os interesses dos pequenos laboratórios.
Não se pode deixar de observar que, na petição, nem com a argumentação exposta em apoio do sétimo fundamento nem no âmbito da primeira parte do nono fundamento a Ordem invocou, ainda que indiretamente, uma impugnação do caráter único e continuado da infração.
Nestas circunstâncias, o fundamento que impugna o caráter único e continuado da infração, suscitado pela primeira vez na réplica, não pode ser considerado a ampliação de um fundamento anteriormente deduzido. Deve, portanto, vista a sua extemporaneidade, ser declarado inadmissível.
Conclusão quanto à aplicação da jurisprudência Wouters e aos fundamentos do pedido de anulação
Nesta fase da análise, há que concluir quanto à aplicabilidade da jurisprudência Wouters no caso presente.
Resulta do exame dos segundo e terceiro fundamentos acima efetuado que o comportamento da Ordem quanto aos deveres de comunicação das SPL diz respeito, por um lado, à sua insistência injustificada na sujeição da produção de efeitos das alterações das SPL ao longo da sua vida a uma condição suspensiva e na alteração de documentos de certas sociedades nesse sentido e, por outro, aos pedidos de comunicações de informações não exigidos pela lei sob a ameaça de sanções, nomeadamente, para com as SPL do grupo Labco, identificadas pelas instâncias dirigentes da Ordem como uma ameaça.
Estes atos ultrapassam, de qualquer forma, o papel consultivo da Ordem no âmbito dos processos de aprovação pelo governador civil e também não se justificam pelo facto de a Ordem ter em consideração despachos do governo‑civil para a gestão do quadro, uma vez que este exercício se rege por disposições próprias. A Ordem não pode, pois, alegar que atua como uma simples extensão do poder do governador civil nessa matéria. Por outro lado, como a Comissão salienta com razão, a Ordem não dispõe de qualquer poder regulamentar.
Por outro lado, resulta da análise do terceiro fundamento que a interpretação estrita das regras adotadas pela Ordem para os seus pedidos de informação em matéria de movimentos de ações nas SPL só pode justificar‑se na perspetiva da sua missão de verificação
a posteriori
das disposições legais. A fim de excluir a aplicação do artigo 101.
o
, n.
o
1, TFUE, não se pode, portanto, invocar a respeito do comportamento em causa o argumento de que os seus eventuais efeitos restritivos da concorrência são necessários ao bom exercício da profissão tal como organizada pela lei, tal como foi aceite para certas regras da Ordre des avocats nos n.
os
109 e 110 do acórdão Wouters, n.
o
21,
supra
.
Além disso, os comportamentos da Ordem em matéria de desenvolvimento de grupos de laboratórios, em causa no quarto e quinto fundamentos, ou quanto aos descontos, devem ser analisados da mesma maneira. Na verdade, a Ordem deve assegurar o respeito dos deveres deontológicos no âmbito das suas funções legais, entre os quais a defesa da independência do farmacêutico biólogo e a promoção da saúde pública. Todavia, a sua ação deve situar‑se no quadro legal instituído pelo legislador e pelas autoridades administrativas, não tendo a Ordem por si própria qualquer poder regulamentar. Por conseguinte, quando age com base numa interpretação contrária ao sentido literal dos textos, ou mesmo adota a sua interpretação mais restritiva no âmbito de uma certa estratégia, os seus comportamentos não podem ficar excluídos do artigo 101.
o
, n.
o
1, TFUE com base no argumento de que são inerentes à prossecução de um objetivo legítimo. A Comissão considerou a esse respeito e com razão que não cabe a um órgão representativo de pessoas privadas alargar o âmbito da proteção da lei, numa preocupação de proteção do interesse de um grupo, quando o legislador traçou os limites da proteção oferecida e deixou a possibilidade de uma certa concorrência.
Os princípios que resultam do acórdão Wouters e o., n.
o
21,
supra
, não permitem, assim, considerar que, de um modo geral, os comportamentos restritivos da Ordem, a que se refere a decisão recorrida, não estão sob a alçada da proibição do artigo 101.
o
, n.
o
1, TFUE.
Resulta do exposto que o primeiro fundamento deve ser julgado improcedente.
Consequentemente, há que julgar improcedente o pedido de anulação.
2.
Quanto ao pedido subsidiário de redução do montante da coima
Há que lembrar que a fiscalização da legalidade das decisões adotadas pela Comissão é completada pela competência de plena jurisdição que é reconhecida ao juiz da União pelo artigo 31.
o
do Regulamento n.
o
1/2003, em conformidade com o artigo 261.
o
TFUE. Esta competência habilita o juiz, para além da simples fiscalização da legalidade da sanção, a substituir a apreciação da Comissão pela sua e, consequentemente, suprimir, reduzir ou aumentar o montante da coima ou da sanção pecuniária compulsória aplicada.
Consequentemente, incumbe ao Tribunal, no âmbito da sua competência de plena jurisdição, apreciar, na data em que profere a sua decisão, se aos recorrentes foi aplicada uma coima cujo montante reflete adequadamente a gravidade e a duração da infração em causa (v., neste sentido, acórdão do Tribunal Geral de 27 de setembro de 2012, Shell Petroleum e o./Comissão, T‑343/06, n.
o
117 e jurisprudência aí referida).
Importa, porém, salientar que o exercício da competência de plena jurisdição não equivale a uma fiscalização oficiosa e recordar que o processo nos órgãos jurisdicionais da União é contraditório (acórdão Chalkor/Comissão, referido no n.
o
57,
supra
, n.
o
64).
No caso, como acima exposto no n.
o
11, a Comissão aplicou o ponto 37 das orientações para determinar o montante da coima. Esta disposição prevê o seguinte:
«Embora as presentes [o]rientações exponham a metodologia geral para a fixação de coimas, as especificidades de um dado processo ou a necessidade de atingir um nível dissuasivo num caso particular podem justificar que a Comissão se afaste desta metodologia ou dos limites fixados no ponto 21.»
Daqui resulta que a Comissão fixa o montante da coima no considerando 769 da decisão recorrida em 5 milhões de euros de forma abstrata, mesmo embora aí mencione os fatores que teve em conta para fixar a coima. A determinação do montante da coima é discutida nos considerandos 746 a 772 da decisão recorrida. Daí resulta que a Comissão o fixou tendo em conta o caráter muito grave da infração, na medida em que diz respeito a um mercado importante, o facto de o presente processo constituir o primeiro caso no qual o artigo 23.
o
, n.
o
4, do Regulamento n.
o
1/2003 pode ser aplicado, bem como o facto de ser possível que os membros da Ordem não tivessem tomado plena consciência do alcance das disposições aplicáveis. Também tomou em consideração o caráter não secreto do comportamento em causa. Quanto à duração da infração única e continuada, a Comissão considerou uma duração total de seis anos, dos quais 2 anos e 11 meses em que estão demonstradas as duas manifestações do comportamento ilícito. Por último, a Comissão rejeitou as circunstâncias atenuantes apresentadas pela Ordem.
O Tribunal observa, a título preliminar, que a Ordem não contesta a fixação do montante da coima em termos abstratos. A este respeito, apesar de ser desejável que a Comissão incluísse na decisão recorrida uma fundamentação quantificada que permitisse ponderar a consideração dos diferentes parâmetros pertinentes para determinar o montante da coima, é certo que não é por isso que está ferida de falta de fundamentação, uma vez que a Comissão especificou os elementos de apreciação que lhe permitiram medir a gravidade da infração e a sua duração (v. acórdão do Tribunal de Justiça de 15 de outubro de 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij e o./Comissão,
C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, C-250/99 P a C-252/99 P e C-254/99 P, Colet., p. I-8375
, n.
os
463 a 464 e jurisprudência aí referida).
Ora, embora não contestando o recurso à aplicação do ponto 37 das orientações no seu caso, a Ordem pede a redução do montante da coima por várias razões.
Em primeiro lugar, no entendimento da Ordem, deveria ter sido ponderada a não aplicação de uma coima no caso presente, em conformidade com o artigo 23.
o
, n.
o
2, do Regulamento n.
o
1/2003. Quando muito, se fosse de aplicar uma coima, deveria ser simbólica, pois isso teria sido uma medida suficientemente dissuasiva e proporcional no caso de uma ordem investida de missões de serviço público que não procura o lucro. Lembra igualmente que o efeito dissuasivo de uma eventual coima é neutralizado desde a adoção do Despacho n.
o
2010‑49 em matéria de descontos. Por último, a Comissão deveria ter‑lhe aplicado o mesmo tratamento dado à Ordre des architectes (Ordem dos arquitetos) belga na sua decisão de 24 de junho de 2004 (processo COMP/A.38549 — Ordem belga dos arquitetos), que tinha sido condenado a uma coima de apenas 100000 euros por um acordo horizontal sobre os preços.
A este respeito, embora o artigo 23.
o
, n.
o
2, do Regulamento n.
o
1/2003, segundo o qual a aplicação de uma coima é uma possibilidade conferida à Comissão e de forma nenhuma a consequência lógica e automática da declaração de uma infração, deixa à sua discrição a decisão de aplicar ou não uma coima quando declara uma infração ao artigo 101.
o
TFUE, não sendo obrigatório no caso presente aplicar uma coima simbólica ou mesmo não aplicar qualquer coima.
Quanto à coima de 100000 EUR aplicada à ordem dos arquitetos belga por ter obrigado os seus membros a utilizarem um preço mínimo, há que recordar que a prática decisória anterior da Comissão não serve de quadro jurídico às coimas aplicadas em matéria de concorrência e que as decisões referentes a outros processos mais não têm do que caráter indicativo no que respeita à eventual existência de discriminações, pois é pouco verosímil que as circunstâncias específicas desses processos, como os mercados, os produtos, as empresas e os períodos em causa, sejam idênticas (v. acórdão do Tribunal Geral de 8 de outubro de 2008, Carbone‑Lorraine/Comissão,
T-73/04, Colet., p. II-2661
, n.
o
92 e jurisprudência aí referida).
Além disso, a Comissão nessa decisão tinha fixado inicialmente um montante de base da coima de 4500000 euros, reduzido embora para 100000 euros, tendo em conta o facto de a referida coima ter sido aplicada em 2004, num momento em que a Comissão estava no início da sua reflexão sobre a concorrência no setor das profissões liberais. Ora, à data das infrações cometidas pela Ordem, a Comissão já tinha publicado um relatório sobre a concorrência no setor das profissões liberais que continha recomendações para os Estados‑Membros a esse respeito. Uma outra circunstância que diferencia os dois processos é o facto de a ordem dos arquitetos belga, contrariamente à Ordem, ter alterado imediatamente as suas práticas no momento da abertura do procedimento pela Comissão.
Quanto ao facto de o caráter dissuasivo de uma coima aplicada no caso presente ser neutralizado pela alteração legislativa ocorrida em 2010, a saber, através da adoção do despacho n.
o
2010‑49, que proíbe os descontos sem exceção (v. n.
o
242,
supra
), há que salientar que o caráter dissuasor tem sobretudo em vista eventuais infrações futuras ao direito da concorrência que não têm necessariamente que ter por objeto o mesmo tipo de infração dos comportamentos visados na decisão recorrida. Por outro lado, o comportamento da Ordem em matéria de descontos só diz respeito a uma vertente da infração única e continuada punida na decisão recorrida. O argumento é, portanto, inoperante.
Da mesma forma, o facto de a Ordem não procurar o lucro e exercer funções de serviço público não exclui a possibilidade de, no exercício concreto dessas funções, beneficiar certos interesses privados, pelo que este argumento também não pode justificar a não aplicação de uma coima ou a aplicação de uma coima simbólica. O facto de, segundo a Ordem, não se poder imaginar que uma ordem profissional criada por lei não cumpra uma intimação dada por uma instituição europeia é, aliás, um argumento puramente especulativo que também não pode ser determinante a esse respeito.
Em segundo lugar, a Ordem invoca na réplica que resulta da contestação que a Comissão, erradamente, não teve em conta dois elementos que permitiam uma redução do montante da coima, a saber, por um lado, a sua colaboração espontânea em matéria de preços no âmbito da sua resposta ao pedido de informações feito com base no artigo 18.
o
, n.
o
2, do Regulamento n.
o
1/2003 e, por outro, a ultrapassagem do mandato de inspeção, constitutiva de uma violação dos seus direitos de defesa. O Tribunal Geral deve, nomeadamente, ter em conta esta irregularidade processual, mesmo no caso de considerar que não conduz à anulação da decisão recorrida.
Sem que o Tribunal tenha de se pronunciar sobre o argumento da Comissão de que estes argumentos são inadmissíveis por serem extemporâneos, nos termos do artigo 48.
o
, n.
o
2, primeiro parágrafo, do Regulamento de Processo, há que julgá‑los improcedentes. Com efeito, resulta da análise dos fundamentos do pedido de anulação, acima realizada, que a Comissão não ultrapassou o mandato da inspeção nem violou os direitos de defesa da Ordem. Quanto ao argumento relativo a uma alegada cooperação espontânea da Ordem na sua resposta de 10 de fevereiro de 2009 ao pedido de informações da Comissão de 3 de fevereiro de 2009, esta última sustenta com razão que o aspeto tarifário da infração não resulta de uma confissão ou de uma revelação feita espontaneamente pela Ordem, dado que foi com base em informações já na sua posse, nomeadamente as atas das reuniões dos comités da Ordem, que pediu mais informações relativamente às práticas em matéria de descontos.
Em terceiro lugar, a Ordem invoca algumas circunstâncias particulares que justificariam uma redução do montante da coima.
Em seu entender, deveriam ter‑lhe sido reconhecidas circunstâncias atenuantes, tendo em conta o facto de o seu comportamento relativo aos descontos apenas ter efeitos marginais, de não ser a sua intenção favorecer os laboratórios de pequena dimensão, de a sua prática relativa ao desenvolvimento de laboratórios visar a proteção da independência do farmacêutico e ser conforme com a lei, de os comportamentos visados terem caráter público e de a inscrição dos seus membros ser obrigatória.
Em primeiro lugar, no que diz respeito ao caráter público dos comportamentos em causa, refira‑se que a Comissão esclarece tê‑lo tido em conta no considerando 756 da decisão recorrida ao indicar não ser um comportamento que devesse ser considerado particularmente grave.
Da mesma forma, quanto ao caráter obrigatório da inscrição, a Comissão indica no considerando 757 da decisão recorrida tê‑lo tido em conta no âmbito da sua margem de discricionariedade na determinação do montante da coima, uma vez que poderia haver empresas responsabilizadas pelas consequências dos atos da Ordem independentemente do seu grau de envolvimento real. Com efeito, é evidente que o grau de envolvimento pode ter variado e que, como foi salientado no considerando 754 da decisão recorrida, certas decisões podem ter sido impostas aos membros da Ordem contra a sua vontade.
Contudo, estes elementos devem ser ponderados com as outras características da infração. Assim, o comportamento relativo aos descontos é uma forma de acordo horizontal sobre os preços que se inclui nas restrições mais graves da concorrência. Quanto às decisões que visam impedir o desenvolvimento de grupos de laboratórios, trata‑se de entraves à produção, ao desenvolvimento técnico e aos investimentos no mercado que podem razoavelmente ter tido por efeito atrasar no mercado francês a atuação de grupos internacionais e compartimentar o mercado interno, como lembra a Comissão no considerando 755 da decisão recorrida. Tendo em conta também a duração da infração (v. n.
o
355,
supra
) e a dimensão do mercado afetado, de um valor estimado de 4,4 mil milhões de euros em 2008 (considerando 759 da decisão recorrida), bem como o facto de o impacto da ação da Ordem ser considerável dado que os farmacêuticos biólogos registados no quadro detêm uma quota de mercado acumulada de 95% das prestações de serviços de análises clínicas, a Comissão podia considerar que as circunstâncias invocadas não tinham alterado o caráter grave da infração.
Em segundo lugar, quanto ao facto de a infração sobre os descontos ter um efeito reduzido e de, nomeadamente, o comportamento sobre os descontos não se destinar a proteger os pequenos laboratórios, há que recordar que o efeito de uma prática anticoncorrencial não constitui um critério determinante para a apreciação do montante adequado da coima e que outros elementos, como o elemento intencional, podem ter mais importância do que esses efeitos nesse contexto, sobretudo quando se trata de infrações intrinsecamente graves como a fixação dos preços e a repartição dos mercados (v., neste sentido, acórdão do Tribunal Geral de 13 de julho de 2011, Schindler Holding e o./Comissão,
T-138/07, Colet., p. II-4819
, n.
o
222 e jurisprudência aí referida).
Ora, resulta da análise acima feita do pedido de anulação que a Comissão dispõe de provas documentais que ilustram, por um lado, a intenção das instâncias dirigentes da Ordem de travarem o desenvolvimento de certas estruturas de grupo de laboratórios e, por outro, de se oporem aos descontos que ultrapassassem o nível de 10%, objetivo que não tem base legal e não se pode, por conseguinte, justificar pela referência à proteção da independência do farmacêutico biólogo ou da saúde pública.
Por outro lado, a conclusão da Comissão, recordada no considerando 761 da decisão recorrida, de que as práticas relativas aos descontos foram executadas não foi contestada com êxito pela Ordem, como acima resulta designadamente do exame da primeira parte do nono fundamento.
A Comissão não cometeu, portanto, nenhum erro ao não dar qualquer importância a esses elementos na determinação do montante da coima.
Em terceiro lugar, no que se refere ao argumento de que apenas interpretou a lei, a Ordem não apresentou argumentos que permitam chegar a uma conclusão diferente da da Comissão, segundo a qual a sua interpretação da lei iria contra os textos e se inseria numa lógica restritiva da concorrência na grande maioria das vertentes da infração única e continuada que lhe é imputada. A Comissão não cometeu qualquer erro ao não reconhecer, no considerando 768 da decisão recorrida, a existência de uma circunstância atenuante para os argumentos invocados pela Ordem relativos ao facto de o seu comportamento ter sido autorizado ou incentivado pelas autoridades públicas ou pela regulamentação.
No entanto, esta conclusão deve ser atenuada relativamente às acusações constantes da decisão recorrida (considerandos 450 e segs.), a respeito da produção de efeitos das alterações dos estatutos e dos contratos para as SPL.
Com efeito, embora resulte da análise do segundo fundamento acima feita nos n.
os
128 a 157 que a Comissão não cometeu nenhum erro de apreciação resultante de uma má interpretação da lei francesa quanto à data de produção de efeitos imediata de alterações de estatutos e contratos para as SPL ao longo da sua vida, já acima se considerou, porém, no n.
o
155, que era de lamentar que a decisão quase nada dissesse sobre o impacto da circular n.
o
98‑585 nesse contexto, com exceção da referência na nota de rodapé n.
o
562 ao facto de conter uma interpretação diferente do regime aplicável quando indica que «a sociedade deve começar por pedir a aprovação, em razão das alterações».
Com efeito, embora essa circular e a prática dos governadores civis dela decorrente de adotarem despachos modificativos de aprovação não ponham em causa a legalidade da análise da Comissão, trata‑se de circunstâncias que podem ter influenciado as tomadas de posição imputadas à Ordem. Independentemente da questão da legalidade, neste ponto específico, da circular n.
o
98‑585 e da prática dos governadores civis, podem explicar a análise defendida pela Ordem de um sistema duplo: alteração da autorização do laboratório sujeita a um regime declarativo, mas necessidade de uma nova aprovação para a SPL com caráter suspensivo. Ora, a hipótese desse sistema duplo não é abordada na decisão recorrida.
Consequentemente, tendo também em conta o facto de que resulta dos considerandos 453 e seguintes da decisão recorrida que várias posições imputadas à Ordem para com SPL são anteriores à circular n.
o
2005/206, há que considerar que, no caso, a Comissão cometeu um erro ao não reconhecer a existência de uma circunstância atenuante para este aspeto específico da infração durante uma parte do período em causa, a saber, nomeadamente, antes da entrada em vigor da circular n.
o
2005/206 em 14 de novembro de 2005.
Em face do exposto, há que julgar procedente a alegação de que não foram tidas em conta determinadas circunstâncias atenuantes pela Comissão na determinação do montante da coima. As consequências a retirar para a determinação do montante da coima serão adiante analisadas.
Não se pode deixar de observar que a circunstância atenuante acima identificada nos n.
os
376 a 379 abrange apenas um dos quatro tipos de decisões imputadas à Ordem no que respeita à parte do seu comportamento destinado a impedir o desenvolvimento dos grupos de laboratórios. Por outro lado, só diz respeito a uma parte do período durante o qual os atos desse tipo foram adotados (período de finais de 2003 a 2005). Ora, a Comissão tem provas quanto às outras decisões adotadas em matéria de desenvolvimento dos grupos de laboratórios que dizem respeito ao período até 2005.
Tendo em conta estas circunstâncias, o erro em causa só pode razoavelmente dar lugar a uma redução mínima do montante da coima. O Tribunal considera, assim, que uma redução de 250000 EUR é apropriada para o ter em conta, pelo que a coima aplicada à Ordem deve ser fixada em 4750000 euros.
Por último, há que examinar ainda os argumentos da Ordem relativos ao caráter desproporcionado ou inadequado da coima, dada a fraca capacidade financeira da Ordem, por causa do qual o seu bom funcionamento poderá ser posto em causa. Importa proceder a esse exame à luz da coima já recalculada.
Como a Comissão indica no considerando 743 da decisão recorrida, o facto de o método de cálculo da coima não ter em conta a fraca capacidade financeira da Ordem não é determinante, dado que o artigo 23.
o
, n.
o
2, do Regulamento n.
o
1/2003 permite ter em conta o volume de negócios realizado por cada membro com atividade no mercado cujas atividades forem afetadas pela infração.
Resulta nomeadamente do considerando 744 da decisão recorrida que a Comissão aplicou a coima baseando‑se no artigo 23.
o
, n.
o
2, do Regulamento n.
o
1/2003. A disposição em causa prevê, no seu terceiro parágrafo, que, quando a infração cometida por uma associação se referir às atividades dos seus membros, a coima não deve exceder 10% da soma do volume de negócios total de cada membro ativo no mercado cujas atividades forem afetadas pela infração da associação. Há que proceder à verificação prevista no terceiro parágrafo dessa disposição em relação ao montante recalculado a fim de verificar o seu caráter não excessivo.
Por outro lado, o artigo 23.
o
, n.
o
4, do Regulamento n.
o
1/2003 indica, no seu primeiro parágrafo, que «[q]uando for aplicada uma coima a uma associação de empresas tendo em conta o volume de negócios dos seus membros e essa associação se encontrar em situação de insolvência, a associação é obrigada a apelar às contribuições dos seus membros para cobrir o montante da coima».
Não se pode deixar de observar que o raciocínio da Comissão apresentado na decisão recorrida integra especificamente a consideração da capacidade contributiva dos membros da Ordem. Com efeito, nos considerandos 746 a 751, a Comissão faz referência ao caráter novo desta disposição, introduzida pelo Regulamento n.
o
1/2003, bem como à possibilidade de a Ordem efetivamente recorrer a contribuições dos seus membros, que podiam ter exercido um grau variável de vigilância das decisões tomadas pelos órgãos dirigentes, para poder pagar a coima. A Comissão justifica assim o facto de se distanciar no caso presente do método de cálculo previsto nas orientações e a Ordem não nega que a aplicação do ponto 37 das orientações lhe é mais favorável do que a aplicação do método geral previsto nas referidas orientações, como a Comissão observa no considerando 751 da decisão recorrida.
Quanto à verificação do impacto financeiro da coima, a Ordem não contesta os dados financeiros utilizados pela Comissão. Pode deduzir‑se do considerando 771 da decisão recorrida que 95% do valor dos honorários faturados pelos laboratórios de análises clínicas privados em 2008 em França representavam 4,2 mil milhões de EUR (e não «4205033 milhões de euros», tal como mencionado com base em algo que só pode ser um erro de escrita), não havendo dados mais recentes na altura. Por outro lado, resulta também do referido considerando 771 que a percentagem de 95% do valor dos honorários totais é tomada em conta pela Comissão para excluir o volume de negócios realizado pelos laboratórios que têm por único sócio um médico‑biólogo, e que representam aproximadamente 5% de todos os laboratórios privados. Estes números são confirmados nos considerandos 23 e 759 da decisão recorrida que se referem a um valor de 4,4 mil milhões de euros, realizado pelos laboratórios privados em 2008, para descrever a dimensão do mercado.
O Tribunal não dispõe de outro volume de negócios realizado pelos laboratórios de análises clínicas privados no mercado afetado que não o que consta da decisão recorrida. Deve, no entanto, salientar‑se que não foi alegado que esse número já não podia ser representativo hoje. De qualquer forma, pode razoavelmente considerar‑se que não sobrestima o valor do mercado afetado à data do acórdão.
Ora, o montante da coima aplicada, como reduzida pelo Tribunal Geral, corresponde a pouco mais de 1% desse valor. Por conseguinte, não é excessivo.
Além disso, à luz dos autos, não se verifica que a coima recalculada possa pôr em causa a viabilidade dos membros da Secção G com atividade no mercado afetado no caso de serem futuramente chamados a contribuir.
Em face do exposto, há que anular o artigo 3.
o
da decisão recorrida e fixar a coima no montante de 4,75 milhões de euros, montante considerado adequado pelo Tribunal, no exercício dos seus poderes de plena jurisdição, tendo em conta as circunstâncias do caso, em particular as relativas à gravidade e à duração da infração declarada pela Comissão, bem como aos recursos a que Ordem pode recorrer, e negar provimento ao recurso quanto ao restante.
Quanto às despesas
Por força do disposto no artigo 87.
o
, n.
o
3, do Regulamento de Processo, o Tribunal Geral pode repartir as despesas ou decidir que cada parte suporte as suas próprias despesas, se as partes obtiverem vencimento parcial.
Por força do disposto no artigo 87.
o
, n.
o
4, do Regulamento de Processo, o Tribunal Geral pode determinar que um interveniente suporte as suas próprias despesas.
No caso, só uma alegação em apoio do pedido subsidiário de redução do montante da coima foi parcialmente procedente e o montante da coima aplicada à Ordem foi reduzido em conformidade. Por conseguinte, far‑se‑á uma justa apreciação das circunstâncias da causa decidindo que a Comissão suportará as suas próprias despesas e um décimo das despesas efetuadas pela Ordem, que suportará nove décimos das suas próprias despesas.
A Labco suportará as suas próprias despesas.

Pelos fundamentos expostos,
O TRIBUNAL GERAL (Nona Secção)
decide:

1)
O montante da coima aplicada solidariamente à Ordre national des pharmaciens (ONP), ao Conseil national de l’Ordre des pharmaciens (CNOP) e ao Conseil central de la section G de l’Ordre national des pharmaciens (CCG), no artigo 3.
o
da Decisão C (2010) 8952 final da Comissão, de 8 de dezembro de 2010, relativa a um procedimento de aplicação do artigo 101.
o
[TFUE] (Processo 39510 — Labco/ONP), é fixado em 4,75 milhões de euros.

2)
Nega‑se provimento ao recurso quanto ao restante.

3)
A Comissão Europeia suportará as suas próprias despesas e um décimo das despesas efetuadas pela ONP, pelo CNOP e pelo CCG.

4)
A ONP, o CNOP e o CCG suportarão nove décimos das suas próprias despesas.

5)
A Labco suportará as suas próprias despesas.

Berardis
Czúcz
Popescu
Proferido em audiência pública no Luxemburgo, em 10 de dezembro de 2014.
Assinaturas
Índice

Antecedentes do litígio e decisão recorrida

Tramitação do processo e pedidos

Questão de direito

1. Quanto ao pedido de anulação

Quanto ao primeiro fundamento, relativo a um erro de interpretação e de aplicação do artigo 101.
o
TFUE, à luz do acórdão Wouters

Quanto aos fundamentos relativos ao comportamento respeitante ao desenvolvimento de grupos de laboratórios

Quanto aos fundamentos respeitantes à composição e à alteração do capital das SPL

— Quanto ao quarto fundamento, relativo, em substância, ao facto de não se tomar em consideração o papel do CCG enquanto garante da independência profissional do sócio relativamente à sua participação mínima no capital das SPL

— Quanto ao quinto fundamento, relativo, em substância, a um erro de apreciação da intenção do legislador quanto ao desmembramento das participações sociais das SPL para além de um limite de 25% e violação do quadro jurídico aplicável aos desmembramentos das participações sociais de SPL

Quanto aos fundamentos relativos às obrigações de comunicação das SPL durante a sua vida

— Quanto ao segundo fundamento, relativo, em substância, a um erro de apreciação resultante de uma má interpretação da lei francesa quanto ao papel do governador civil e ao papel do CCG nas alterações ocorridas al longo da vida de uma SPL

— Quanto ao terceiro fundamento, relativo, em substância, à violação do âmbito de aplicação da obrigação de comunicação prevista na lei fiscal francesa e ao papel do CCG no âmbito da sua missão de verificação a posteriori dos documentos sociais

Quanto ao sexto fundamento, relativo, em substância, a um erro de interpretação e de aplicação do artigo 101.
o
TFUE, na medida em que as sanções disciplinares aplicadas reforçam os efeitos potenciais ou reais das decisões em causa

Quanto aos fundamentos relativos às acusações relativas aos preços

Quanto ao sétimo fundamento, invocado a título principal, relativo, em substância, a um excesso de poder resultante do desrespeito dos limites do mandato de inspeção

— Quanto à primeira alegação

— Quanto à segunda alegação

Quanto ao oitavo fundamento, apresentado a título subsidiário, relativo, em substância, a um erro de apreciação quanto ao alcance do quadro jurídico aplicável e à vontade do legislador

Quanto ao nono fundamento, invocado a título subsidiário, relativo, em substância, a um erro de apreciação dos factos que conduz a um erro de direito

— Quanto à segunda parte

— Quanto à primeira parte

Quanto à impugnação do caráter único e continuado da infração

Conclusão quanto à aplicação da jurisprudência Wouters e aos fundamentos do pedido de anulação

2. Quanto ao pedido subsidiário de redução do montante da coima

Quanto às despesas
(
*1
)	Língua do processo: francês.