CELEX: 62007TJ0336
Konkurrence
misbrug af dominerende stilling
de spanske markeder for internetadgang via bredbånd
beslutning, der fastslår en overtrædelse af artikel 82 EF
fastsættelse af priser
prispres
afgrænsning af markederne
dominerende stilling
misbrug
beregning af prispresset
virkningerne af misbruget
Kommissionens kompetence
ret til forsvar
subsidiaritet
proportionalitet
retssikkerhed
loyalt samarbejde
princippet om god forvaltningsskik
bøder

Præsentation af sagsøgerne
Telefónica SA, der er sagsøger i den foreliggende sag, er moderselskabet i Telefónica-koncernen, den tidligere statslige monopolvirksomhed i telekommunikationssektoren i Spanien. I løbet af den periode, som er omhandlet i Kommissionens beslutning K(2007) 3196 endelig af 4. juli 2007 om en procedure i henhold til artikel 82 [EF] (sag COMP/38.784 – Wanadoo España mod Telefónica) (herefter »den anfægtede beslutning«), dvs. fra september 2001 til december 2006, leverede Telefónica bredbåndsydelser via sit datterselskab Telefónica de España SAU (herefter »TESAU«), der tillige er sagsøger i den foreliggende sag, såvel som via to andre datterselskaber, Telefónica Data de España SAU og Terra Networks España SA, som fusionerede med TESAU henholdsvis den 30. juni og den 7. juli 2006 (11., 13. og 19.-21. betragtning til den anfægtede beslutning). Telefónica og dets datterselskaber (herefter »Telefónica«) udgjorde én og samme økonomiske enhed under hele den periode, som er omhandlet i undersøgelsen (12. betragtning til den anfægtede beslutning).
Inden den fuldstændige liberalisering af telekommunikationsmarkederne i 1998 ejedes Telefónica af den spanske stat og havde et lovbestemt monopol på levering i detailsektoren af telekommunikationstjenester pr. fastnet. Nu driver selskabet det eneste netværk for fastnettelefoni, som dækker hele det nationale område (13. betragtning til den anfægtede beslutning).
Den administrative procedure
Den 11. juli 2003 indgav Wanadoo España SL (nu France Telecom España SA) (herefter »France Telecom«) en klage til Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber, hvori selskabet gjorde gældende, at den margen mellem engrospriserne, som Telefónicas datterselskaber anvendte over for deres konkurrenter for engroslevering af bredbåndstilslutninger i Spanien, og detailpriserne, som de anvendte på de endelige brugere, ikke var tilstrækkelig til, at Telefónicas konkurrenter kunne konkurrere med selskabet (26. betragtning til den anfægtede beslutning).
Efter at have vurderet klagen og modtaget supplerende oplysninger tilsendte Kommissionen den 20. februar 2006 Telefónica en klagepunktsmeddelelse. Denne svarede ved skrivelse af 19. maj 2006. Telefónica besvarede klagepunktsmeddelelsen den 19. maj 2006. Der blev afholdt en høring den 12. og 13. juni 2006 (27. og 30. betragtning til den anfægtede beslutning).
Kommissionen tilsendte den 11. januar 2007 Telefónica en skrivelse, hvori den anmodede selskabet om at fremsætte sine bemærkninger til de konklusioner, som Kommissionen påtænkte at drage på grundlag af nye faktiske omstændigheder, som ikke var nævnt i klagepunktsmeddelelsen (herefter »skrivelsen om faktiske omstændigheder«). Telefónica besvarede skrivelsen den 12. februar 2007 (31. betragtning til den anfægtede beslutning).
Den anfægtede beslutning
Kommissionen vedtog den 4. juli 2007 den anfægtede beslutning, der er genstand for denne sag.
I den anfægtede beslutning identificerer Kommissionen for det første tre markeder for de omhandlede produkter, nemlig et detailmarked for bredbånd og to engrosmarkeder for bredbånd (145.-208. betragtning til den anfægtede beslutning).
Det omhandlede detailmarked omfatter ifølge den anfægtede beslutning alle ikke-differentierede bredbåndsprodukter, uanset om de leveres ved ADSL (Asymetric Digital Subscriber Line) eller ved enhver anden teknologi på »massemarkedet« til husstande eller andre. Det omfatter derimod ikke skræddersyede bredbåndsadgangstjenester, som primært er rettet mod »erhvervskunder« (153. betragtning til den anfægtede beslutning).
Hvad angår engrosmarkederne har Kommissionen angivet, at der fandtes tre hovedengrostilbud, nemlig et referencetilbud om lokal ubundtet adgang, som udelukkende udbudtes af Telefónica, et regionalt engrostilbud (GigADSL, herefter »det regionale engrosprodukt«), som også udelukkende udbudtes af Telefónica, og flere nationale engrostilbud, som udbudtes såvel af Telefónica (ADSL-IP og ADSL-IP Total, herefter »det nationale engrosprodukt«) som af de andre operatører på grundlag af den lokale ubundtede adgang og/eller det regionale engrosprodukt (75. betragtning til den anfægtede beslutning).
Med henblik på at definere de i den foreliggende sag omhandlede engrosmarkeder analyserede Kommissionen, om produkterne for engrosadgang beskrevet i den foregående præmis tilhørte det samme produktmarked eller to forskellige produktmarkeder (162. betragtning til den anfægtede beslutning).
Kommissionen fandt i denne henseende for det første, at det regionale engrosprodukt og den lokale ubundtede adgang ikke kunne substitueres (163.-182. betragtning til den anfægtede beslutning). Hvad angår substituerbarhed på efterspørgselssiden henviste Kommissionen til støtte for denne konklusion til de væsentlige investeringer, der var nødvendige for at udbygge netværket (163. og 164. betragtning til den anfægtede beslutning) og de funktionelle forskelle mellem disse to former for engrosadgang (165. betragtning til den anfægtede beslutning). Kommissionen fandt endvidere, at produkterne ikke var substituerbare på udbudssiden, da dette ville forudsætte, at en alternativ operatør var i stand til at udbyde et netværk af lokale adgange i hele Spanien, der var identisk med Telefónicas netværk, hvilket ville være økonomisk umuligt at opnå inden for en rimelig frist (167. betragtning til den anfægtede beslutning).
Kommissionen fandt endvidere, at der ikke var tilstrækkelig substituerbarhed mellem de regionale og de nationale engrosprodukter (183.-195. betragtning til den anfægtede beslutning), idet den præciserede, at de præcise grænser mellem det nationale og det regionale engrosmarked ikke var afgørende, henset til Telefónicas dominerende stilling på hvert af disse markeder (195. betragtning til den anfægtede beslutning). Hvad angår substituerbarhed på efterspørgselssiden fandt Kommissionen, at alternative operatører, som måtte ønske at levere nationale ADSL detailtjenester ved at anvende det regionale engrosprodukt, forinden måtte påtage sig høje, løbende omkostninger til udbygning og vedligeholdelse af et netværk, der kunne gøre det muligt at tilgå Telefónicas 109 indirekte adgangspunkter (183. betragtning til den anfægtede beslutning). At skifte fra det regionale engrosprodukt til det nationale engrosprodukt var endvidere ikke økonomisk forsvarligt, da det var ulogisk og lidet sandsynligt, at operatører, som allerede havde investeret i udbygningen af et netværk, ville afholde disse omkostninger og ikke anvende dette netværk, men i stedet anvende det nationale engrosprodukt, som ikke ville give operatørerne de samme muligheder for at kontrollere kvaliteten af detailproduktet, som det var tilfældet med det regionale engrosprodukt (187. betragtning til den anfægtede beslutning). Hvad angår substituerbarhed på udbudssiden fandt Kommissionen, at selv om en operatør, der måtte ønske at tilbyde et national engrosprodukt, ganske vist havde mulighed for at gøre dette på grundlag af et regionalt engrostilbud, hvilket ville indebære betydelige investeringer, kunne sådanne investeringer ikke sidestilles med de investeringer, som var nødvendige for at opnå den lokale ubundtede adgang, og som var en forudsætning for, at operatøren ville være i stand til at udbyde et regionalt engrosadgangsprodukt, der kunne konkurrere med Telefónicas produkter (191. betragtning til den anfægtede beslutning).
Endelig fandt Kommissionen, at teknologierne for bredbåndsadgang, bortset fra ADSL, og navnlig kabel, ikke kunne substitueres med ADSL-tilbuddene (196.-207. betragtning til den anfægtede beslutning). Hvad angår substituerbarhed på efterspørgselssiden henviste Kommissionen til de betydelige omkostninger, som det ville være nødvendigt at afholde ved skift fra et ADSL engrostilbud til et kabelbaseret engrostilbud, samt til det spanske kabelnetværks dårlige og fragmentariske dækning (199. betragtning til den anfægtede beslutning). Kommissionen anførte endvidere, at selv om det var teknisk muligt for kabeloperatørerne at levere engrosbredbåndsadgang til tredjemand, som svarede til de regionale og nationale engrosprodukter, var dette ikke muligt af praktiske og økonomiske grunde, hvorfor et sådant tilbud ikke ville være økonomisk rentabelt.
Kommissionen konkluderede, at de omhandlede engrosmarkeder med henblik på den anfægtede beslutning omfattede det regionale engrosprodukt og det nationale engrosprodukt med undtagelse af engrosydelser via kabel og andre teknologier end ADSL (6. og 208. betragtning til den anfægtede beslutning).
De relevante geografiske engros- og detailmarkeder dækker ifølge den anfægtede beslutning hele det nationale område (det spanske område) (209. betragtning til den anfægtede beslutning).
Kommissionen konstaterede for det andet, at Telefónica havde en dominerende stilling på de to omhandlede engrosmarkeder (223.-242. betragtning til den anfægtede beslutning). Telefónica havde således i den undersøgte periode haft et monopol på levering af det regionale engrosprodukt og kontrollerede mere end 84% af markedet for det nationale engrosprodukt (223. og 235. betragtning til den anfægtede beslutning). Ifølge den anfægtede beslutning (243.-277. betragtning) havde Telefónica også en dominerende stilling på detailmarkedet.
Kommissionen undersøgte for det tredje, om Telefónica havde misbrugt sin dominerende stilling på de omhandlede markeder (278.-694. betragtning til den anfægtede beslutning). Kommissionen fandt i denne henseende, at Telefónica havde tilsidesat artikel 82 EF ved at pålægge sine konkurrenter urimelige priser i form af et prispres mellem priserne for detailbredbåndsadgangen på det spanske »massemarked« og priserne på engrosbredbåndsadgangen på regionalt og nationalt plan i perioden fra september 2001 til december 2006 (694. betragtning til den anfægtede beslutning).
For at fastslå, at der bestod et prispres i den foreliggende sag henviste Kommissionen for det første til den lovgivningsmæssige kontekst, inden for hvilken Telefónica havde leveret de regionale og nationale engrosprodukter, herunder navnlig den pligt, som Telefónica var pålagt i medfør af spansk ret til under rimelige vilkår at give engrosadgang på regionalt og nationalt plan. Kommissionen henviste endvidere til den pligt, som Telefónica siden marts 1999 var pålagt af Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT, det spanske nævn for telekommunikationsmarkedet) til at levere det regionale engrosprodukt, og angav, at Telefónica var begyndt at udbyde sit produkt ADSL-IP Total på eget initiativ i september 1999, mens CMT havde pålagt Telefónica at give adgang til ADSL-IP fra april 2002 (288. og 289. betragtning til den anfægtede beslutning).
Hvad for det andet angår metoden for beregning af prispresset fandt Kommissionen for det første, at effektivitetsniveauet for Telefónicas konkurrenter skulle vurderes ud fra Telefónicas efterfølgende omkostninger (metoden med »den lige så effektive konkurrent«) (311.-315. betragtning til den anfægtede beslutning), for det andet, at den relevante metode for værdiansættelsen af omkostninger i den foreliggende sag var metoden med langsigtede gennemsnitlige differensomkostninger (herefter »LRIC-metoden«) (316.-324. betragtning til den anfægtede beslutning), for det tredje, at vurderingen af omkostningseffektiviteten på længere sigt kunne ske efter to metoder, nemlig den såkaldte »periodevise metode« og metoden med tilbagediskonteret pengestrøm (discounted cash flows, herefter »DCF«) (325.-385. betragtning til den anfægtede beslutning), for det fjerde, at beregningen af prispresset skulle ske på grundlag af udbuddet af de tjenester, som Telefónica forhandler på det relevante detailmarked (386.-388. betragtning til den anfægtede beslutning), og for det femte hvad angår valget af primære input for beregning af, om priserne kan reproduceres på det efterfølgende marked, at Telefónicas priser skulle kunne reproduceres af en lige så effektiv konkurrent, som anvendte mindst et engrosprodukt fra Telefónica på hvert af de relevante engrosmarkeder (389.-396. betragtning til den anfægtede beslutning).
For det tredje beregnede Kommissionen, om forskellen mellem priserne på Telefónicas efterfølgende og primære markeder i det mindste dækkede Telefónicas LRIC på de efterfølgende markeder (397.-511. betragtning til den anfægtede beslutning). Kommissionen beregnede ved at anvende metoderne beskrevet i den foregående præmis, at Telefónicas detailpriser ikke havde kunnet reproduceres på grundlag af selskabets nationale eller regionale engrosprodukter fra september 2001 til december 2006 (512.-542. betragtning til den anfægtede beslutning).
Hvad for det fjerde angår virkningerne af misbruget af dominerende stilling fandt Kommissionen, at Telefónicas adfærd sandsynligvis havde begrænset ADSL-operatørernes mulighed for at vokse støt på detailmarkedet og sandsynligvis havde skadet de endelige brugere. Kommissionen vurderede endvidere, at Telefónicas adfærd havde haft konkrete udelukkelsesvirkninger og havde været til skade for forbrugerne (544.-618. betragtning til den anfægtede beslutning).
Kommissionen anførte for det femte, at Telefónicas adfærd ikke var objektivt begrundet og ikke havde bevirket nogen effektivitetsforbedringer (619.-664. betragtning til den anfægtede beslutning).
Endelig anførte Kommissionen for det sjette, at Telefónica rådede over en margen for at undgå prispresset. Telefónica kunne således have forhøjet sine detailpriser eller sænket sine engrospriser. Kommissionen anførte endvidere, at beslutningerne fra CMT vedrørende prispresset, som var adresseret til Telefónica, ikke kunne ophæve sidstnævntes ansvar (665.-694. betragtning til den anfægtede beslutning).
Kommissionen konstaterede for det fjerde, at samhandelen mellem medlemsstaterne var berørt i den foreliggende sag, eftersom Telefónicas prispolitik vedrørte adgangstjenesterne for en operatør, som havde en dominerende stilling, og at disse tjenester dækkede hele det spanske område, som udgør en væsentlig del af det indre marked (695.-697. betragtning til den anfægtede beslutning).
Med henblik på beregningen af bøderne gjorde Kommissionen i den anfægtede beslutning brug af den metode, der er anført i retningslinjerne for beregningen af bøder i henhold til artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 og artikel 65, stk. 5, i EKSF-traktaten (
EFT 1998 C 9, s. 3
, herefter »retningslinjerne af 1998«).
Kommissionen vurderede først overtrædelsens grovhed og virkning samt størrelsen af det omhandlede geografiske marked. Hvad for det første angår overtrædelsens grovhed fandt Kommissionen, at der var tale om et klart misbrug begået af en virksomhed, der har en monopollignende stilling, og som må kvalificeres som »meget alvorlig« i henhold til retningslinjerne af 1998 (739.-743. betragtning til den anfægtede beslutning). I 744.-750. betragtning til den anfægtede beslutning anførte Kommissionen, at den foreliggende sag bl.a. adskilte sig fra Kommissionens beslutning 2003/707/EF af 21. maj 2003 om en procedure i henhold til artikel 82 EF (sag COMP/C 1/37.451, 37.578, 37.579 – Deutsche Telekom AG) (
EUT L 263, s. 9
, herefter »beslutningen i sagen Deutsche Telekom«), hvorved Deutsche Telekoms misbrug, der tillige bestod i et prispres, ikke blev anset for »meget alvorligt« i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i retningslinjerne af 1998. Hvad angår virkningen af den konstaterede overtrædelse tog Kommissionen hensyn til den omstændighed, at de omhandlede markeder havde en betydelig økonomisk værdi, at de spillede en afgørende rolle for udviklingen af informationssamfundet, og at Telefónicas misbrug havde haft en betydelig indvirkning på detailmarkedet (751. og 753. betragtning til den anfægtede beslutning). Hvad endelig angår størrelsen af det omhandlede geografiske marked anførte Kommissionen bl.a., at det spanske bredbåndsmarked var det femte største nationale bredbåndsmarked i Den Europæiske Union, og at selv om prisprestilfældene nødvendigvis var begrænset til en enkelte medlemsstat, hindrede dette operatører fra andre medlemsstater i at indtræde på et marked i stærk vækst (754. og 755. betragtning til den anfægtede beslutning).
Ifølge den anfægtede beslutning tager bødens udgangsbeløb på 90000000 EUR hensyn til, at alvoren af misbruget er blevet mere præcis i løbet af den undersøgte periode, og navnlig efter vedtagelsen af beslutningen i sagen Deutsche Telekom (756. og 757. betragtning til den anfægtede beslutning). Der anvendtes en multiplikationsfaktor på 1,25 på det nævnte beløb for at tage hensyn til Telefónicas betydelige økonomiske evne og for at sikre, at bøden havde en tilstrækkelig afskrækkende virkning, således at bødens udgangsbeløb blev forhøjet til 112500000 EUR (758. betragtning til den anfægtede beslutning).
Eftersom overtrædelsen havde varet fra september 2001 til december 2006, dvs. fem år og fire måneder, forhøjede Kommissionen endvidere bødens udgangsbeløb med 50%. Bødens grundbeløb udgjorde således 168750000 EUR (759.-761. betragtning til den anfægtede beslutning).
Henset til de foreliggende beviser fandt Kommissionen endelig, at det måtte fastslås, at der i den foreliggende sag forelå visse formildende omstændigheder, eftersom overtrædelsen i det mindste var begået uagtsomt. Telefónica blev således indrømmet en nedsættelse af bøden på 10%, hvilket bragte bødens størrelse til 151875000 EUR (765. og 766. betragtning til den anfægtede beslutning).
Konklusionen i den anfægtede beslutning har følgende ordlyd:
»
Artikel 1
[Telefónica] og [TESAU] har tilsidesat artikel 82 EF, idet de har anvendt urimelige priser i form af et urimeligt forhold mellem engrospriserne og detailpriserne for bredbåndsadgang fra september 2001 til december 2006.
Artikel 2
For overtrædelsen konstateret i artikel 1 pålægges [Telefónica] og [TESAU] en bøde in solidum på 151875000 EUR.«
Retsforhandlinger og parternes påstande
Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 1. oktober 2007 har sagsøgerne anlagt denne sag.
Ved begæringer indleveret til Rettens Justitskontor henholdsvis den 10. og den 24. december 2007 anmodede France Telecom og Asociación de usuarios de servicios bancarios (Ausbanc Consumo) (herefter »Ausbanc«) om tilladelse til at intervenere til støtte for Kommissionens påstande.
Ved skrivelse af 7. januar 2008 anmodede sagsøgerne om fortrolig behandling i forhold til eventuelle intervenienter vedrørende visse oplysninger i stævningen og bilagene hertil.
Ved skrivelse af 22. februar 2008 anmodede sagsøgerne om fortrolig behandling i forhold til Ausbanc vedrørende visse oplysninger i stævningen og bilagene hertil.
Ved skrivelser af 15. april 2008 anmodede sagsøgerne om fortrolig behandling i forhold til Ausbanc og France Telecom vedrørende visse oplysninger i svarskriftet og bilagene hertil.
Ved skrivelser af 25. juli 2008 anmodede sagsøgerne om fortrolig behandling i forhold til Ausbanc og France Telecom vedrørende visse oplysninger i replikken og bilagene hertil.
Ved kendelse afsagt den 31. juli 2008 af formanden for Rettens Ottende Afdeling fik France Telecom og Ausbanc tilladelse til at intervenere i sagen til støtte for Kommissionens påstande. Afgørelsen vedrørende begæringen om fortrolig behandling blev udsat.
Der er fremsendt ikke-fortrolige versioner, udfærdiget af sagsøgerne, af processkrifterne til intervenienterne.
Ved skrivelse af 12. september 2008 anfægtede Ausbanc fortroligheden af en række udeladte passager i de ikke-fortrolige udgaver af procesdokumenterne, som virksomheden havde modtaget.
Ved skrivelse af 15. september 2008 anfægtede France Telecom sagsøgernes anmodninger om fortrolig behandling, for så vidt som disse anmodninger vedrørte samtlige de bilag, der var vedlagt stævningen, svarskriftet og replikken.
Den 28. oktober 2008 indgav France Telecom og Ausbanc interventionsindlæg.
Ved skrivelse af 25. november 2008 oplyste sagsøgerne Retten om, at interventionsindlæggene ikke indeholdt fortrolige oplysninger.
Ved skrivelse af 27. november 2008 anmodede sagsøgerne om fortrolig behandling i forhold til Ausbanc og France Telecom vedrørende visse oplysninger i duplikken og bilagene hertil.
Den 6. februar 2009 har sagsøgerne fremsat bemærkninger vedrørende interventionsindlæggene.
Ved skrivelse af 6. februar 2009 anmodede sagsøgerne om fortrolig behandling af visse oplysninger i deres bemærkninger til France Telecoms interventionsindlæg og i et bilag hertil.
Ved skrivelse af 9. februar 2009 oplyste Kommissionen, at den afstod fra at fremføre bemærkninger vedrørende interventionsindlæggene.
Ved kendelse af 2. marts 2010 tog formanden for Rettens Ottende Afdeling delvis sagsøgernes begæring om fortrolig behandling til følge.
Ved dokument indleveret til Retten den 4. november 2010 anmodede European Competitive Telecommunications Association (herefter »ECTA«) ligeledes om tilladelse til at intervenere til støtte for Kommissionens påstande.
Ved skrivelse af 7. december 2010 gjorde sagsøgerne indsigelse imod denne begæring.
Ved kendelse af 28. februar 2011 har formanden for Rettens Ottende Afdeling tilladt ECTA at intervenere til støtte for Kommissionens påstande.
Sagsøgerne har nedlagt følgende påstande:
—
Principalt, den anfægtede beslutning annulleres i henhold til artikel 230 EF.
—
Subsidiært, den bøde, som blev pålagt sagsøgerne ved beslutningen, annulleres eller nedsættes i henhold til artikel 229 EF.
—
Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger.
Kommissionen har nedlagt følgende påstande:
—
Frifindelse.
—
Sagsøgerne tilpligtes at betale sagens omkostninger.
Ausbanc har nedlagt følgende påstande:
—
Sagsøgernes principale og subsidiære påstande forkastes.
—
Sagsøgerne tilpligtes at betale sagens omkostninger.
France Telecom har nedlagt følgende påstande:
—
Sagsøgernes søgsmål forkastes i det hele.
—
Sagsøgerne tilpligtes at betale samtlige omkostninger i forbindelse med interventionen.
På grundlag af den refererende dommers rapport har Retten (Ottende Afdeling) besluttet at indlede den mundtlige forhandling. Parterne har afgivet mundtlige indlæg og besvaret spørgsmål fra Retten i retsmødet den 23. maj 2011.
ECTA har under retsmødet nedlagt følgende påstande:
—
Frifindelse.
—
Sagsøgerne tilpligtes at betale sagens omkostninger.
Retlige bemærkninger
A –
Formaliteten vedrørende de af sagsøgernes argumenter, der angiveligt er indeholdt i bilagene
Kommissionen har i duplikken bestridt, at visse af de argumenter, der angiveligt fremgår af bilagene til sagsøgernes stævning og replik, kan antages til realitetsbehandling. Kommissionen har anført, at sagsøgerne derved har fremført retlige eller økonomiske argumenter, som ikke støtter eller supplerer faktiske eller retlige oplysninger, der udtrykkeligt er fremført i processkrifterne, men som indebærer, at der nedlægges nye påstande. Ifølge Kommissionen henviser »store dele af sagsøgernes indlæg« udelukkende til disse bilag, uden hvilke de savner indhold.
I henhold til artikel 21 i statutten for Domstolen og artikel 44, stk. 1, litra c), i Rettens procesreglement skal en stævning indeholde en angivelse af søgsmålets genstand og en kort fremstilling af søgsmålsgrundene. Disse angivelser skal være tilstrækkeligt klare og præcise til, at sagsøgte kan tilrettelægge sit forsvar, og Retten i givet fald på det således foreliggende grundlag kan tage stilling til sagen. Af retssikkerheds- og retsplejehensyn er det en forudsætning for, at en sag kan antages til realitetsbehandling, at de væsentligste faktiske og retlige omstændigheder, som søgsmålet støttes på, fremgår af selve stævningen, eventuelt kortfattet, men dog på en sammenhængende og forståelig måde. Selv om visse punkter i stævningen kan støttes og udbygges med henvisninger til afsnit i dokumenter, der vedlægges som bilag til stævningen, kan en generel henvisning til andre dokumenter – selv hvis de er vedlagt som bilag til stævningen – ikke afhjælpe, at der mangler væsentlige oplysninger i den retlige argumentation, der skal være indeholdt i stævningen (jf. Rettens dom af 17.9.2007, sag
T-201/04, Microsoft mod Kommissionen, Sml. II, s. 3601
, præmis 94 og den deri nævnte retspraksis).
Det tilkommer endvidere ikke Retten ved hjælp af bilagene at forsøge at klarlægge, hvilke anbringender og argumenter der kan antages at udgøre grundlaget for søgsmålet, idet bilagene alene skal fungere som bevismateriale og som et middel til sagens oplysning (Rettens dom af 7.11.1997, sag
T-84/96, Cipeke mod Kommissionen, Sml. II, s. 2081
, præmis 34, og af 21.3.2002, sag
T-231/99, Joynson mod Kommissionen, Sml. II, s. 2085
, præmis 154, og af 14.12.2005, sag
T-209/01, Honeywell mod Kommissionen, Sml. II, s. 5527
, præmis 57). Den omstændighed, at bilagene alene tjener som bevismateriale og middel til sagens oplysning, indebærer, at det i tilfælde, hvor et bilag vedrører retlige elementer, som visse af de anbringender, der er gjort gældende i stævningen, er baseret på, er nødvendigt, at disse retlige elementer er indeholdt i selve stævningen eller i det mindste tilstrækkelig klart angivet i dette dokument (jf. i denne retning Domstolens dom af 28.6.2005, forenede sager
C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P – C-208/02 P og C-213/02 P, Dansk Rørindustri m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 5425
, præmis 99). Stævningen skal derfor indeholde en udtrykkelig angivelse af de grunde, søgsmålet støttes på, mens en rent generel angivelse heraf ikke opfylder kravene i procesreglementet (Rettens dom af 12.1.1995, sag
T-102/92, Viho mod Kommissionen, Sml. II, s. 17
, præmis 68, og af 22.11.2006, sag T-282/04, Italien mod Kommissionen, ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 60).
Bilagene kan således ikke tjene til grundlag for et anbringende, der er kortfattet fremsat i stævningen, med fremsættelse af kritikpunkter eller argumenter, som ikke fremgår af stævningen (jf. Rettens dom af 30.1.2007, sag
T-340/03, France Télécom mod Kommissionen, Sml. II, s. 107
, præmis 167 og den deri nævnte retspraksis).
Denne fortolkning af artikel 21 i statutten for Domstolen og procesreglementets artikel 44, stk. 1, litra c), gælder ligeledes de krav, som replikken – der ifølge procesreglementets artikel 47, stk. 1, er et supplement til stævningen – skal opfylde for at kunne admitteres (jf. dommen i sagen Microsoft mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 58, præmis 95 og den deri nævnte retspraksis).
I den foreliggende sag har sagsøgerne i deres indlæg flere gange henvist til de i visse tilfælde meget omfangsrige dokumenter, der er vedlagt de nævnte indlæg. Visse af disse henvisninger vedrører imidlertid de omhandlede bilagte dokumenter i almindelighed, og gør det således ikke muligt for Retten præcist at identificere de oplysninger, som på visse specifikke punkter gennem henvisninger til bestemte afsnit i de nævnte dokumenter kan støtte eller udbygge de anbringender og argumenter, der er fremført i stævningen eller replikken. Det bemærkes endvidere, at de dokumenter, som visse henvisninger vedrører, ikke udelukkende har til formål på visse specifikke punkter at støtte eller udbygge bestemte argumenter i hovedteksten i det skriftlige indlæg, som dokumenterne knytter sig til, men de udgør selve indholdet af de nævnte argumenter, hvorfor de nævnte argumenter følgelig ikke kan forstås uden en gennemgang af de bilagte dokumenter.
Det følger heraf, at Retten i det foreliggende tilfælde kun skal tage bilagene til stævningen og replikken i betragtning, for så vidt som disse støtter eller supplerer de anbringender eller argumenter, som sagsøgerne udtrykkeligt har fremsat som en del af hovedteksten i deres skriftlige indlæg, og for så vidt som det er muligt præcist at fastslå, hvilke punkter i bilagene der støtter eller supplerer de pågældende anbringender eller argumenter (jf. i denne retning dommen i sagen Microsoft mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 58, præmis 99).
B –
Realiteten
Sagsøgerne har i forbindelse med søgsmålet fremført en principal og en subsidiær påstand.
Sagsøgerne har påberåbt sig seks anbringender til støtte for den principale påstand om annullation af den anfægtede beslutning. Det første anbringende vedrører tilsidesættelse af retten til forsvar. Det andet anbringende vedrører faktiske retlige fejl ved afgræsningen af de omhandlede engrosmarkeder. Det tredje anbringende vedrører faktiske og retlige fejl ved konstateringen af, at Telefónica havde en dominerende stilling på de omhandlede markeder. Det fjerde anbringende vedrører retlige fejl ved anvendelsen af artikel 82 EF med hensyn til Telefónicas misbrug. Det femte anbringende vedrører faktiske fejl og/eller en urigtig vurdering af de faktiske omstændigheder samt retlige fejl med hensyn til Telefónicas misbrug og misbrugets konkurrencebegrænsende virkning. Endelig vedrører det sjette anbringende en ultra vires-anvendelse af artikel 82 EF og tilsidesættelse af subsidiaritetsprincippet, proportionalitetsprincippet, retssikkerhedsprincippet, princippet om loyalt samarbejde og princippet om god forvaltningsskik.
Sagsøgerne har subsidiært fremført to anbringender om annullation af bøden og nedsættelse af bødens størrelse. Det første anbringende vedrører faktiske og retlige fejl og tilsidesættelse af artikel 15, stk. 2, i Rådets forordning nr. 17 af 6. februar 1962, første forordning om anvendelse af bestemmelserne i artikel [81 EF] og [82 EF] (EFT 1959-1962, s. 81), og artikel 23, stk. 2, i Rådets forordning (EF) nr. 1/2003 af 16. december 2002 om gennemførelse af konkurrencereglerne i artikel 81 [EF] og 82 [EF] (
EFT 2003 L 1, s. 1
), retssikkerhedsprincippet og princippet om beskyttelse af den berettigede forventning. Det andet mere subsidiære anbringende vedrører faktiske og retlige fejl, tilsidesættelse af proportionalitetsprincippet, ligebehandlingsprincippet og princippet om individuel straf samt begrundelsespligten ved bødeudmålingen.
1.
Den principale påstand om annullation af den anfægtede beslutning
a) Omfanget af Unionens retsinstansers prøvelse og bevisbyrden
Det følger af artikel 2 i forordning nr. 1/2003 og af fast retspraksis afsagt i forbindelse med anvendelsen af artikel 81 EF og 82 EF, at Kommissionen på konkurrencerettens område i tilfælde af tvist om, hvorvidt der foreligger en overtrædelse af konkurrencereglerne, skal føre bevis for de fastslåede overtrædelser og for, at de omstændigheder, som udgør overtrædelsen, faktisk foreligger (Domstolens dom af 17.12.1998, sag
C-185/95 P, Baustahlgewebe mod Kommissionen, Sml. I, s. 8417
, præmis 58, og af 6.1.2004, forenede sager
C-2/01 P og C-3/01 P, BAI og Kommissionen mod Bayer, Sml. I, s. 23
, præmis 62; jf. endvidere i denne retning dommen i sagen Microsoft mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 58, præmis 688). Kommissionen skal således have indsamlet et tilstrækkeligt præcist og samstemmende bevismateriale til, at den har kunnet danne sig en fast overbevisning om, at den påståede overtrædelse har fundet sted (jf. i denne retning Rettens dom af 25.10.2005, sag
T-38/02, Groupe Danone mod Kommissionen, Sml. II, s. 4407
, præmis 217 og den deri nævnte retspraksis).
Det bemærkes dernæst, at under en sag med påstand om annullation, der er anlagt i medfør af artikel 230 EF, tilkommer det kun Unionens retsinstanser at kontrollere den anfægtede retsakts lovlighed (Rettens dom af 8.7.2004, forenede sager
T-67/00, T-68/00, T-71/00 og T-78/00, JFE Engineering m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 2501
, præmis 174). Ved behandlingen af et annullationssøgsmål til prøvelse af en kommissionsbeslutning, der har fastslået en overtrædelse af konkurrencereglerne og pålagt beslutningens adressater bøder, består Rettens rolle således i at bedømme, om beviserne og andre omstændigheder, der er påberåbt af Kommissionen i beslutningen, er tilstrækkelige til at bevise den påtalte overtrædelse (jf. i denne retning Rettens dom af 20.4.1999, forenede sager
T-305/94 - T-307/94, T-313/94 - T-316/94, T-318/94, T-325/94, T-328/94, T-329/94 og T-335/94, Limburgse Vinyl Maatschappij m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 931
, præmis 891, og dommen i sagen JFE Engineering m.fl. mod Kommissionen, præmis 175).
Det bemærkes endvidere, at det følger af fast retspraksis, at selv om Unionens retsinstanser generelt udøver fuld kontrol med, om betingelserne for at anvende konkurrencereglerne er opfyldt, må den kontrol, som de udøver vedrørende komplicerede økonomiske vurderinger, der er foretaget af Kommissionen, nødvendigvis begrænses til en prøvelse af, om formforskrifterne er overholdt, om begrundelsen er tilstrækkelig, om de faktiske omstændigheder er materielt rigtige, samt om der foreligger et åbenbart urigtigt skøn eller en åbenbar magtfordrejning (Domstolens dom af 11.7.1985, sag
42/84, Remia m.fl. mod Kommissionen, Sml. s. 2545
, præmis 34, af 17.11.1987, forenede sager
142/84 og 156/84, British American Tobacco og Reynolds Industries mod Kommissionen, Sml. s. 4487
, præmis 62, og af 7.1.2004, forenede sager
C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P og C-219/00 P, Aalborg Portland m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 123
, præmis 279, samt Rettens dom af 10.4.2008, sag
T-271/03, Deutsche Telekom mod Kommissionen, Sml. II, s. 477
, præmis 185).
Det følger tilsvarende heraf, at når Kommissionens beslutning er et resultat af komplicerede tekniske vurderinger, kan disse principielt kun underkastes en begrænset domstolskontrol, der indebærer, at Unionens retsinstanser ikke kan sætte deres vurdering af de faktiske omstændigheder i stedet for Kommissionens (Rettens dom i sagen Microsoft mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 58, præmis 88, og dom af 9.9.2009, sag
T-301/04, Clearstream mod Kommissionen, Sml. II, s. 3155
, præmis 94).
Selv om Unionens retsinstanser har anerkendt, at Kommissionen er tillagt et vidt skøn for så vidt angår økonomiske vurderinger, indebærer dette imidlertid ikke, at de skal afholde sig fra at kontrollere Kommissionens fortolkning af oplysninger af denne art. Unionens retsinstanser skal således bl.a. ikke blot tage stilling til den materielle rigtighed af de beviser, der påberåbes, oplysningernes troværdighed og sammenhæng, men ligeledes kontrollere, om disse oplysninger udgør alle de relevante oplysninger, som skal tages i betragtning i forbindelse med en vurdering af en kompleks situation, og om disse oplysninger kan støtte Kommissionens konklusioner (Domstolens dom af 15.2.2005, sag
C-12/03 P, Kommissionen mod Tetra Laval, Sml. I, s. 987
, præmis 39, samt dommen i sagen Microsoft mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 58, præmis 89, og dommen i sagen Clearstream mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 70, præmis 95).
Såfremt der hos Retten foreligger en tvivl, skal dette endvidere komme den virksomhed til gode, der er adressat for beslutningen, hvorved en overtrædelse fastslås (jf. i denne retning Domstolens dom af 14.2.1978, sag
27/76, United Brands og United Brands Continentaal mod Kommissionen, Sml. s. 207
, præmis 265). Retten kan derfor ikke konkludere, at Kommissionen har ført fornødent bevis for den pågældende overtrædelse, hvis den fortsat nærer tvivl vedrørende dette spørgsmål, navnlig i en sag, hvori der er nedlagt påstand om annullation af en beslutning, hvorved der pålægges en bøde (dommen i sagen JFE Engineering m.fl. mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 68, præmis 177).
I denne sidstnævnte situation skal der nemlig tages hensyn til uskyldsformodningen, hvilket princip bl.a. fremgår af artikel 6, stk. 2, i konventionen til beskyttelse af menneskerettigheder og grundlæggende frihedsrettigheder, undertegnet i Rom den 4. november 1950, som indgår blandt de grundlæggende rettigheder, som efter Domstolens praksis, der i øvrigt er bekræftet af præamblen til den europæiske fælles akt og i artikel 6, stk. 2, EU samt i artikel 47 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder, der blev proklameret i Nice den 7. december 2000 (
EFT C 364, s. 1
), er beskyttet i Unionens retsorden. Henset til arten af de omtvistede overtrædelser samt til karakteren af og strengheden af de hertil knyttede sanktioner, finder princippet om uskyldsformodning navnlig anvendelse på sager vedrørende tilsidesættelser af konkurrencereglerne, der gælder for virksomhederne, som vil kunne føre til at pålægge bøder eller tvangsbøder (jf. dommen i sagen JFE Engineering m.fl. mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 68, præmis 178 og den deri nævnte retspraksis; jf. endvidere i denne retning Domstolens domme af 8.7.1999, sag
C-199/92 P, Hüls mod Kommissionen, Sml. I, s. 4287
, præmis 149 og 150, og sag
C-235/92 P, Montecatini mod Kommissionen, Sml. I, s. 4539
, præmis 175 og 176).
Det er i lyset af ovenstående betragtninger, at den anfægtede beslutnings lovlighed på grundlag af sagsøgernes anbringender skal undersøges.
b) Det første anbringende om tilsidesættelse af retten til forsvar
Sagsøgerne har anført, at Kommissionen i den anfægtede beslutning til støtte for konklusionen om, at Telefónica havde begået en overtrædelse, for første gang anvendte en række beviser, som virksomheden ikke fik kendskab til under den administrative procedure, og den havde derfor ikke haft lejlighed til at gøre sine synspunkter gældende vedrørende disse beviser. Disse beviser kan ikke gøres gældende over for selskabet og kan derfor ikke antages som bevis til støtte for den anfægtede beslutning. Disse beviser er endvidere behæftede med alvorlige fejl og mangler. Ifølge sagsøgerne ville Telefónica, hvis selskabet havde haft mulighed for at gøre sine synspunkter gældende vedrørende disse beviser, været i stand til at påpege de nævnte fejl og mangler over for Kommissionen, og dermed have sikret, at disse fejl og mangler var rettet, inden den anfægtede beslutning blev vedtaget, således at den anfægtede beslutning nødvendigvis ville have haft et andet indhold og andre konklusioner.
Det bemærkes, at det følger af fast retspraksis, at retten til forsvar i enhver procedure, som kan føre til, at der pålægges sanktioner, navnlig bøder eller tvangsbøder, er et grundlæggende princip i EU-retten, der skal overholdes, selv om der er tale om en procedure af administrativ karakter (Domstolens dom af 13.2.1979, sag
85/76, Hoffmann-La Roche mod Kommissionen, Sml. s. 461
, præmis 9, og af 3.9.2009, forenede sager
C-322/07 P, C-327/07 P og C-338/07 P, Sml. I, s. 7191
, præmis 34).
Som en logisk følge af princippet om overholdelse af retten til forsvar indebærer retten til aktindsigt, at Kommissionen skal give den pågældende virksomhed mulighed for at undersøge samtlige dokumenter blandt de forberedende sagsakter, der kan være relevante for virksomhedens forsvar. Disse omfatter såvel belastende som diskulperende dokumenter, bortset fra andre virksomheders forretningshemmeligheder, Kommissionens interne dokumenter og andre fortrolige oplysninger (jf. dommen i sagen Aalborg Portland m.fl. mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 69, præmis 68 og den deri nævnte retspraksis).
Den omstændighed, at et dokument ikke er blevet udleveret, udgør kun en tilsidesættelse af retten til forsvar, hvis den berørte virksomhed for det første påviser, at Kommissionen har anvendt dette dokument til støtte for sit klagepunkt om, at der foreligger en overtrædelse, og for det andet, at dette klagepunkt kun ville kunne bevises ved henvisning til det nævnte dokument. Såfremt der findes andre dokumentbeviser, som parterne var bekendt med under den administrative procedure, og som konkret støtter Kommissionens konklusioner, kan den omstændighed, at det ikke udleverede, belastende dokument udelukkes som bevismiddel, ikke afkræfte velbegrundetheden af de klagepunkter, der er fastslået i den anfægtede beslutning. Det påhviler således den berørte virksomhed at bevise, at det resultat, som Kommissionen er kommet til i beslutningen, ville have været et andet, såfremt et ikke udleveret dokument, som Kommissionen har benyttet som grundlag for at anse denne virksomhed for skyldig, måtte udelukkes som belastende bevis (jf. dommen i sagen Aalborg Portland m.fl. mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 69, præmis 71-73 og den deri nævnte retspraksis).
Det fremgår af artikel 27, stk. 1, i forordning nr. 1/2003, at der til parterne skal fremsendes en klagepunktsmeddelelse, der klart angiver alle de væsentlige faktiske forhold, som Kommissionen støtter sig på i denne fase af proceduren. En sådan klagepunktsmeddelelse udgør en processuel garanti, der anvender det grundlæggende EU-retlige princip, der kræver, at retten til forsvar overholdes i enhver procedure (jf. i denne retning dommen i sagen Papierfabrik August Koehler m.fl. mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 76, præmis 35 og den deri nævnte retspraksis).
Det følger navnlig af dette princip, at den klagepunktsmeddelelse, som Kommissionen adresserer til en virksomhed, som den påtænker at pålægge en bøde for overtrædelse af konkurrencereglerne, skal indeholde de væsentlige faktiske forhold, der gøres gældende over for denne virksomhed, såsom de påtalte faktiske omstændigheder, hvorledes disse kvalificeres, og de beviser, Kommissionen støtter sig på, således at virksomheden er i stand til effektivt at gøre sine argumenter gældende under den administrative procedure, der er indledt mod den (jf. dommen i sagen Papierfabrik August Koehler m.fl. mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 76, præmis 36 og den deri nævnte retspraksis).
Dette krav er opfyldt, hvis Kommissionens beslutning ikke beskylder de pågældende for andre overtrædelser end de i klagepunktsmeddelelsen nævnte og kun tager hensyn til faktiske forhold, som de pågældende har haft lejlighed til at udtale sig om (Domstolens dom af 15.7.1970, sag
41/69, ACF Chemiefarma mod Kommissionen, Sml. 1970, s. 107
, org.ref.: Rec. s. 661, præmis 94, og Rettens dom af 19.3.2003, sag
T-213/00, CMA CGM m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 913
, præmis 109 og dommen i sagen France Télécom mod Kommissionen nævnt ovenfor i præmis 60, præmis 18).
Kommissionens endelige beslutning skal ikke nødvendigvis være en kopi af fremstillingen af klagepunkterne. Tilføjelser i forhold til klagepunktsmeddelelsen, som foretages på baggrund af parternes svarskrift, der viser, at de faktisk har haft mulighed for at udøve retten til forsvar, er således tilladelige. Kommissionen kan ligeledes af hensyn til den administrative procedure ændre eller tilføje faktiske eller retlige argumenter til støtte for de fremsatte klagepunkter (jf. Rettens dom af 28.2.2002, sag
T-86/95, Compagnie générale maritime m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 1011
, præmis 442, og dommen i sagen France Télécom mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 60, præmis 18 og den deri nævnte retspraksis).
Kommissionen skal nemlig tage hensyn til forhold, der kommer frem under den administrative procedure, enten for at forkaste de klagepunkter, der viste sig at være ugrundede, eller for at forbedre og fuldstændiggøre den faktiske og retlige argumentation til støtte for de klagepunkter, den lægger til grund (jf. Domstolens dom af 29.10.1980, forenede sager
209/78-215/78 og 218/78, van Landewyck m.fl. mod Kommissionen, Sml. s. 3125
, præmis 68, og af 3.9.2009, sag
C-534/07 P, Prym og Prym Consumer mod Kommissionen, Sml. I, s. 7415
, præmis 40 og den deri nævnte retspraksis).
Således er retten til forsvar ikke tilsidesat, fordi der foreligger en uoverensstemmelse mellem klagepunktsmeddelelsen og den endelige beslutning, medmindre et klagepunkt i den endelige beslutning ikke er blevet fremført i klagepunktsmeddelelsen på en måde, der er tilstrækkelig til, at adressaterne kunne varetage deres interesser (jf. Rettens dom af 8.7.2004, sag
T-48/00, Corus UK mod Kommissionen, Sml. II, s. 2325
, præmis 100 og den deri nævnte retspraksis).
Dette er ikke tilfældet, når de påståede forskelle mellem klagepunktsmeddelelsen og den anfægtede beslutning ikke drejer sig om andre handlinger end dem, som sagsøgerne allerede har udtalt sig om, og som derfor ikke vedrører eventuelle nye klagepunkter (jf. i denne retning Domstolens dom af 15.10.2002, forenede sager
C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, C-250/99 P – C-252/99 P og C-254/99 P, Limburgse Vinyl Maatschappij m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 8375
, præmis 103).
Sagsøgerne har for det første anført, at Kommissionen i den anfægtede beslutning har støttet sig på »nye omstændigheder«, da den anvendte den periodevise metode til at undersøge prispresset.
Sagsøgerne har anført, at Kommissionen henviste til »nye omstændigheder« som begrundelse for at anse den gennemsnitlige længde af forretningsforholdet mellem Telefónica og virksomhedens abonnenter på detailmarkedet for at have en »gennemsnitlig varighed« på [
fortroligt
]« (
) år. Kommissionen henviste derved til Telefónicas oprindelige forretningsplan, ifølge hvilken de omkostninger, der blev afholdt for at erhverve kunder, ville være dækket inden for et til to år, og anførte, at den beregningsmetode, som Telefónica havde foreslået, ikke var anvendelig i forhold til et voksende marked (474.-489. betragtning til den anfægtede beslutning). Sagsøgerne har således anført, at de havde kunnet bevise, at den gennemsnitlige længde af forretningsforholdet med abonnenterne var [
fortroligt
], såfremt de havde fået mulighed for at udtale sig herom inden vedtagelsen af den anfægtede beslutning.
Det bemærkes i denne henseende først, at den afskrivningsperiode for omkostninger til erhvervelse af abonnenter på [
fortroligt
] år, der er anvendt i 489. betragtning til den anfægtede beslutning, er den samme, som den afskrivningsperiode, der er nævnt i klagepunktsmeddelelsens punkt 383. Kommissionen har i bilag H til klagepunktsmeddelelsen (punkt 595-598), der har overskriften »[v]urdering af den gennemsnitlig abonnementsperiode for Telefónicas kunder«, redegjort for Telefónicas vurdering af den nævnte abonnementsperiode og anførte grundene til, at Kommissionen fandt, at Telefónica havde ansat varigheden af den nævnte abonnementsperiode for lavt (klagepunktsmeddelelsens punkt 598). Telefónica anførte endvidere sine argumenter i denne henseende i afsnit 4.1 i og bilag 5 til sit svar på klagepunktsmeddelelsen.
Hvad angår henvisningen i 476. betragtning til den anfægtede beslutning til dækningen af omkostninger til erhvervelse af abonnenter på grundlag af Telefónicas oprindelige forretningsplan bemærkes, at denne henvisning, der støttes på bilag 10iii til Telefónicas skrivelse af 21. juli 2006, som er dateret efter klagepunktsmeddelelsen (fodnote nr. 492 i den anfægtede beslutning), ikke blev foretaget med det formål at fastlægge afskrivningsperioden for omkostninger til erhvervelse af abonnenter (467. og 489. betragtning til den anfægtede beslutning). Denne henvisning gør det imidlertid muligt at konstatere, at den periode på [
fortroligt
] år, som Kommissionen anvendte ved beregningen på grundlag af den »periodevise« metode, er mere gunstig for Telefónica end den, som fremgik af den nævnte forretningsplan.
Hvad endelig angår Kommissionens bemærkning i 482. betragtning til den anfægtede beslutning om, at den beregningsmetode, som Telefónica havde foreslået, ikke var anvendelig i forhold til et voksende marked, bemærkes, at sagsøgerne i klagepunktsmeddelelsen fik behørig meddelelse om vigtigheden af, at der blev foretaget en korrekt beregning af afskrivningen af Telefónicas omkostninger til erhvervelse af nye kunder, navnlig på de voksende markeder. Kommissionen anførte således allerede i klagepunktsmeddelelsens punkt 380, at omkostninger til erhvervelse af abonnenter på et voksende marked såsom detailmarkedet i den foreliggende sag udgør væsentlige omkostninger, der skal afskrives over en passende periode, hvilket indebar, at Telefónicas regnskaber måtte ændres. Bemærkningen i 482. betragtning til den anfægtede beslutning udgør i denne henseende kun et svar på de beregninger, som Telefónica foreslog i sin skrivelse af 26. marts 2004, som Kommissionen allerede havde henvist til i bilag H (punkt 595, fodnote nr. 504) til klagepunktsmeddelelsen.
Det argument, som sagsøgerne har fremført i replikken, hvoraf fremgår, dels at sagsøgerne, såfremt de havde fået kendskab til den omstændighed, at Kommissionen ikke agtede at tage hensyn til den gennemsnitlige abonnementsperiode for Telefónicas kunder, havde kunnet godtgøre, at denne periode var meget [
fortroligt
] end den, som Kommissionen lagde til grund i den anfægtede beslutning, dels at de nationale tilsynsmyndigheders praksis var irrelevant, må under alle omstændigheder forkastes. Som allerede anført i præmis 88 ovenfor, nævnes afskrivningsperioden for omkostninger til erhvervelse af abonnenter på [
fortroligt
] år nemlig allerede i klagepunktsmeddelelsens punkt 383, og Kommissionen henviste til de nationale tilsynsmyndigheders praksis allerede i den nævnte meddelelses punkt 382. Kommissionen anførte endvidere i den nævnte meddelelse, at det som følge af Telefónicas konkurrencebegrænsende adfærd var muligt, at den gennemsnitlige abonnementsperiode for Telefónicas abonnenter var længere end den ville have været på et konkurrenceudsat marked (klagepunktsmeddelelsens punkt 381).
Sagsøgernes klagepunkt om, at Kommissionen støttede sig på »nye omstændigheder« som begrundelse for at fastsætte den gennemsnitlige abonnementsperiode til [
fortroligt
] år, må derfor forkastes.
Kommissionen fandt for det andet i den anfægtede beslutning, at Telefónica ved fordelingen af virksomhedens omkostninger havde ansat marginalomkostningerne ved salget af bredbåndsydelser for lavt, selv om Kommissionen tidligere havde anført, at denne fordeling udgjorde »den øvre grænse« (klagepunktsmeddelelsens punkt 407 og 424), eller at den omfattede en væsentlig del af salgsstrukturen (punkt 27 i skrivelsen om faktiske omstændigheder).
Det bemærkes i denne henseende, at Kommissionen allerede i klagepunktsmeddelelsens punkt 401-407 og 424 anførte, at Telefónica havde ansat salgsomkostningerne i sin LRIC-analyse for lavt. Kommissionen konstaterede således i klagepunktsmeddelelsens punkt 401, at Telefónica havde »ansat [LRIC] for visse aktiviteter, navnlig salgsomkostningerne, for lavt«. Kommissionen anførte endvidere, at »TESAU kun [havde] medregnet de omkostninger, der kunne henføres direkte til hver ny abonnent (»bonus og provision« til salgsnetværket), men at virksomheden ikke [havde] medregnet nogen omkostninger, der vedrørte salgsstrukturen«. Kommissionen konstaterede endvidere i klagepunktsmeddelelsens punkt 403, at »TESAU’s ADSL detailaktiviteter [genererede] en væsentlig del af TESAU’s salgsstruktur, og at en del af denne struktur derfor [skulle] medregnes i TESAU’s [LRIC]«. Kommissionen anførte endvidere i punkt 29 i skrivelsen om faktiske omstændigheder, at TESAU’s salgsstruktur hovedsageligt havde til formål at sikre vækst på bredbåndmarkedet. Sagsøgerne har i øvrigt fremført bemærkninger i denne henseende i deres svar på klagepunktsmeddelelsen og skrivelsen om faktiske omstændigheder.
Hvad angår sagsøgernes påstand om salgsomkostningerne, hvorefter Kommissionen »opgav teorien om den lavere værdi [i klagepunktsmeddelelsens punkt 406] til fordel for teorien om den højere værdi [i samme meddelelses punkt 407]« ved for første gang i 468. betragtning til den anfægtede beslutning at støtte sig på udviklingen af Telefónicas kommercielle evne, bemærkes, at denne udvikling udtrykkeligt nævnes i klagepunktsmeddelelsens punkt 402 og punkt 27 i skrivelsen om faktiske omstændigheder. I det ovenfor nævnte punkt i klagepunktsmeddelelsen anførte Kommissionen endvidere, at »teorien om den lavere værdi«, dvs. beregningen af det lavest sandsynlig LRIC-niveau, indebar en risiko for, at de ville blive nedbragt til et lavere niveau end de reelle LRIC. Kommissionen anførte endvidere i punkt 30 i skrivelsen om faktiske omstændigheder med henvisning til klagepunktsmeddelelsens punkt 407, som indeholdt en henvisning til det højeste LRIC-niveau, at den fandt, at det i forbindelse med en eventuel beslutning ville være berettiget at medregne en del af Telefónicas salgsomkostninger ved beregningen af LRIC. Kommissionen anførte i klagepunktsmeddelelsens punkt 424, at omkostningerne til salgsnetværket ikke kun omfattede de omkostninger, der var forbundet med dette netværk (teorien om den lavere værdi), men tillige stigningen i de omkostninger for TESAU’s salgsstruktur, der kunne henføres til virksomhedens ADSL detailaktiviteter (teorien om den højere værdi). Sagsøgernes klagepunkt kan derfor ikke tages til følge.
Sagsøgerne har for det andet anført, at Kommissionen i den anfægtede beslutning har inddraget omstændigheder vedrørende DCF-metoden, som Telefónica ikke er blevet hørt om.
Sagsøgerne har først anført, at Kommissionen ved at ændre referencekilderne inden for rammerne af analysen i henhold til den »periodevise« metode tillige ændrede »kilderne for de fleste af de omkostninger og indtægter, som den anvendte i sin DCF-analyse«, hvorfor sagsøgernes bemærkninger vedrørende analysen i henhold til den »periodevise« metode også er relevante for DCF-analysen. Eftersom sagsøgernes argumenter i denne henseende er blevet forkastet (jf. præmis 86-95 ovenfor), og da sagsøgerne ikke inden for rammerne af dette anbringende har fremført yderligere præciseringer vedrørende de kilder og indtægter, som Kommissionen anvendte i DCF-analysen, må dette klagepunkt tillige forkastes.
Kommissionen foretog endvidere i den anfægtede beslutning for første gang en »følsomhedsanalyse« af den slutværdi, som den anvendte ved DCF-analysen, idet den beregnede denne værdi på grundlag af et hypotetisk skøn over det fremtidige rentabilitetsniveau for Telefónicas detailvirksomhed, som tog udgangspunkt i det fremtidige forventede overskud for perioden 2007-2011, som virksomheden forventedes at oppebære på grundlag af kunder, som den havde erhvervet før 2006, hvilket Kommissionen ikke nævnte i skrivelsen om faktiske omstændigheder. Sagsøgerne har i denne henseende i replikken anført, at det fremgår af 372. betragtning til den anfægtede beslutning, at Kommissionen støttede sig på disse »nye beregninger« som begrundelse for valget af slutværdi.
Dette argument er imidlertid baseret på en fejlagtig forudsætning. I modsætning til, hvad sagsøgerne har hævdet, har Kommissionen nemlig ikke beregnet en slutværdi på grundlag af et hypotetisk skøn over det fremtidige rentabilitetsniveau for Telefónicas detailvirksomhed, som tog udgangspunkt i det fremtidige forventede overskud for perioden 2007-2011. Kommissionen har netop i 370. betragtning til den anfægtede beslutning anført, at det »ikke er relevant i det foreliggende tilfælde at fastslå, om Telefónicas tab i perioden 2001-2006 kan kompenseres af fremtidige hypotetiske overskud fra og med 2007«. Det bemærkes endvidere, at formålet med 372. betragtning til den anfægtede beslutning er at afvise den alternative metode, som Telefónica havde foreslået inden for rammerne af den administrative procedure, med henblik på at beregne slutværdien (368. betragtning til den anfægtede beslutning) og at godtgøre, at beregningen af den nævnte værdi indeholdt en række alvorlige fejl, der indebar, at slutværdien blev ansat for højt (371. betragtning til den anfægtede beslutning). Som nævnt i præmis 82 og 83 ovenfor, skal Kommissionen i den endelige beslutning tage hensyn til forhold, der kommer frem under den administrative procedure for at forbedre eller fuldstændiggøre den faktiske og retlige argumentation til støtte for de klagepunkter, den lægger til grund.
Kommissionen har under alle omstændigheder anført, at den allerede i punkt 446, fodnote nr. 302 og tabel 47 i klagepunktsmeddelelsen (jf. endvidere punkt 21 og 22 i skrivelsen om faktiske omstændigheder) nævnte den metode, som den anvendte til at beregne slutværdien. Telefónica har i øvrigt kritiseret denne metode i sit svar på den nævnte meddelelse og i afsnit 5.1.2 i sit svar på skrivelsen om faktiske omstændigheder.
Adspurgt om denne påstand under retsmødet svarede sagsøgerne først, at der var en åbenbar forskel mellem tabel 47 i klagepunktsmeddelelsen og tabel 67 i den anfægtede beslutning, idet oplysningerne vedrørende 2006 ikke nævnes i den nævnte meddelelse. Det må imidlertid fastslås, at den omstændighed, at disse oplysninger ikke er medtaget, hvilket skyldes, at klagepunktsmeddelelsen er dateret den 21. februar 2006, ikke afkræfter Kommissionens påstand om, at den anvendte den samme metode i klagepunktsmeddelelsen og den anfægtede beslutning. Sagsøgerne har endvidere gentaget, at tabel 67 i den anfægtede beslutning indeholder en »følsomhedsanalyse« (vedrørende perioden 2007-2011) med det formål at »bekræfte« analysen af slutværdien, som er ny. Dette argument skal imidlertid forkastes af de grunde, der fremgår af præmis 99 ovenfor. Endelig har sagsøgerne anført, at Kommissionen anvendte det laveste LRIC-niveau i klagepunktsmeddelelsen, mens den anvendte det højeste LRIC-niveau i den anfægtede beslutning. Dette argument er imidlertid allerede blevet forkastet i præmis 93 og 95 ovenfor.
Kommissionen har for det tredje kritiseret anvendelsen af den flerhed af indtægter, som Telefónica foreslog i sit svar på klagepunktsmeddelelsen, og justeret den DCF-beregning, som Telefónica havde anført i det nævnte svar, uden at Telefónica fik lejlighed til at udtale sig i denne henseende (367.-377. og 533.-536. betragtning til den anfægtede beslutning). Kommissionen henviste endvidere i den anfægtede beslutning til, at Telefónica for nylig havde erhvervet Terra Networks SA og O2 plc (377. betragtning til den anfægtede beslutning), og støttede sig således på dokumenter, der ikke fremgik af sagsakterne.
377. betragtning til den anfægtede beslutning har i denne henseende kun til formål at afkræfte den argumentation, som Telefónica har fremført i sit svar på klagepunktsmeddelelsen. Som nævnt i præmis 82 og 83 ovenfor, er tilføjelser i forhold til klagepunktsmeddelelsen, som foretages på baggrund af parternes svarskrift, der viser, at de faktisk har haft mulighed for at udøve retten til forsvar, tilladelige. Den vurderingsmetode, som Telefónica anvendte i forbindelse med erhvervelsen af Terra Networks og O2, blev endvidere for fuldstændigheds skyld kun nævnt som eksempel i den nævnte betragtning for at afvise den metode med flerhed af indtægter, som Telefónica anvendte, da den i sit svar på klagepunktsmeddelelsens foretog en vurdering af sine aktiviteter i efterfølgende led. Kommissionen henviste derfor ikke til de omhandlede dokumenter til støtte for sit klagepunkt om, at der i det foreliggende tilfælde var begået en overtrædelse. Ifølge den retspraksis, der er nævnt i præmis 78 ovenfor, kan sagsøgernes klagepunkt derfor ikke tages til følge. Det fremgår endvidere af dokumenterne fra høringen den 12. juni 2006, som er tilført Rettens sagsakter, at den beregning af slutværdien såsom flerhed af indtægter, som sagsøgerne har henvist til, blev drøftet under den pågældende høring.
Sagsøgerne har for det tredje anført, at Kommissionen i den anfægtede beslutning foretog en sammenligning af markedsandele for bredbåndsprodukter og smalbåndsprodukter (574.-578. betragtning til den anfægtede beslutning), der ikke fremgik af klagepunktsmeddelelsen, og som ikke blev nævnt i skrivelsen om faktiske omstændigheder.
Det bemærkes, at Kommissionen hverken i sine skriftlige indlæg eller da den under retsmødet blev adspurgt herom, bestred, at den nævnte sammenligning ikke fremgik af klagepunktsmeddelelsen eller skrivelsen om faktiske omstændigheder. Vurderingen af overtrædelsens konkrete virkning i 564.-573. og 579.-613. betragtning til den anfægtede beslutning er imidlertid baseret på en række andre elementer, som Kommissionen allerede havde redegjort for i klagepunktsmeddelelsens punkt 475-532. Da det således ikke er godtgjort, at klagepunkterne i den anfægtede beslutning ikke kunne begrundes, såfremt sammenligningen af markedet for bredbåndsprodukter og smalbåndsprodukter ikke blev tilladt som bevis, må det konstateres, at klagepunktsmeddelelsen i det foreliggende tilfælde indeholdt de væsentlige elementer, der lå til grund for Kommissionens konklusion om, at overtrædelsen havde konkrete virkninger.
Sagsøgerne har for det fjerde anført, at Kommissionen anvendte nye oplysninger om nettoforøgelsen af Telefónicas andele i forhold til virksomhedens konkurrenter for at godtgøre, at engrosmarkedet var genstand for konkrete påvirkninger (579.-581. betragtning til og figur 18 i den anfægtede beslutning).
Som Kommissionen anførte under retsmødet, havde den allerede i punkt 38 og fodnote nr. 45 i skrivelsen om faktiske omstændigheder nævnt, at [fortroligt]. Det bemærkes endvidere, som anført af Kommissionen, at figur 18 i den anfægtede beslutning viser en grafisk gengivelse af de oplysninger om markedsandele eller mængder, som allerede fremgik af tabel 64 i klagepunktsmeddelelsen. Det argument, som sagsøgerne i denne henseende fremførte under retsmødet, hvorefter tabel 64 i klagepunktsmeddelelsen i modsætning til figur 18 i den anfægtede beslutning endvidere indeholder oplysninger om 2001 samt om operatøren British Telecom, må forkastes, da disse elementer ikke fremgår af den anfægtede beslutning. Sagsøgernes argument kan derfor ikke tages til følge.
Kommissionen har for det femte kritiseret (606.-609. betragtning til den anfægtede beslutning) den prisundersøgelse, som Telefónica havde vedlagt sit svar på klagepunktsmeddelelsen. Denne kritik er ny og adskiller sig fra den kritik, som Kommissionens cheføkonom fremførte under høringen. Det er i denne henseende tilstrækkeligt at konstatere, at eftersom Kommissionens kritik kun er udtryk for en afvisning af de beregninger, som Telefónica har foreslået i den ekspertrapport, der fremgår af bilag 6 til svaret på klagepunktsmeddelelsen, og ikke nye elementer fremført til støtte for Kommissionens konklusion om, at Telefónicas adfærd havde konkrete virkninger på de relevante markeder, er Telefónicas ret til forsvar på ingen måde blev tilsidesat.
Det følger heraf, at dette anbringende skal forkastes i sin helhed.
c) Det andet anbringende om faktiske og retlige fejl ved afgræsningen af det relevante engrosmarked
Sagsøgerne har inden for rammerne af dette anbringende bestridt Kommissionens definition af det relevante engrosmarked i 162.-208. betragtning til den anfægtede beslutning (jf. præmis 9-14 ovenfor).
Det følger af fast retspraksis, at man ved bedømmelsen af spørgsmålet, om en virksomhed indtager en dominerende stilling inden for en bestemt markedssektor, skal vurdere konkurrencemulighederne på markedet for alle de produkter, som på grund af deres egenskaber er særligt egnede til at opfylde vedvarende behov, og som kun i ringe omfang kan erstattes af andre produkter. Eftersom afgrænsningen af det relevante marked tjener til at afgøre, om vedkommende virksomhed har mulighed for at hindre opretholdelsen af en effektiv konkurrence og for at anlægge en i væsentligt omfang uafhængig adfærd i forholdet til konkurrenterne, kunder og forbrugere, kan man ved undersøgelsen i så henseende ikke begrænse sig alene til de omhandlede produkters objektive kendetegn; også konkurrencevilkårene og efterspørgsels- og udbudsstrukturen på det pågældende marked må tillægges betydning (jf. Domstolens dom af 9.11.1983, sag
322/81, Michelin mod Kommissionen, Sml. s. 3461
, præmis 37, samt dommen i sagen France Télécom mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 60, præmis 78, og dommen i sagen Clearstream mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 70, præmis 48 og den deri nævnte retspraksis).
Begrebet det relevante marked indebærer, at der kan være en effektiv konkurrence mellem varer, som indgår i markedet, hvilket forudsætter en tilstrækkelig grad af mulighed for udskiftning mellem disse varer, der indgår i samme marked, med henblik på samme anvendelse (dommen i sagen Hoffmann-La Roche mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 76, præmis 28, og dommen i sagen Clearstream mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 70, præmis 49).
Det fremgår ligeledes af Kommissionens meddelelse om afgrænsning af det relevante marked i forbindelse med Fællesskabets konkurrenceret (
EFT 1997 C 372, s. 5
, punkt 7), at der »[v]ed det relevante produktmarked forstås […] markedet for alle de produkter og/eller tjenesteydelser, som forbrugeren anser for indbyrdes substituerbare på grund af deres egenskaber, pris og anvendelsesformål«. Ud fra et økonomisk synspunkt med henblik på definitionen af det relevante marked har efterspørgselssubstitution den mest umiddelbare og effektive disciplinerende indflydelse på leverandørerne af et givet produkt og især på deres prissætning (den nævnte meddelelses punkt 13). Udbudssubstitution kan ligeledes tages i betragtning ved afgrænsning af det relevante marked i de situationer, hvor den har de samme effektive og direkte virkninger som efterspørgselssubstitution. Dette forudsætter, at leverandørerne som reaktion på små, varige ændringer i de relative priser omgående kan omstille produktionen til de relevante produkter og markedsføre dem på kort sigt, uden at det medfører betydelige ekstraomkostninger eller risici (den nævnte meddelelses punkt 20).
Sagsøgerne har for det første anført, at den lokale ubundtede adgang, det regionale engrosprodukt og det nationale engrosprodukt tilhører det samme relevante produktmarked. Hvad angår disse produkters substituerbarhed på efterspørgselssiden, har sagsøgerne anført, at de gør det muligt for alternative operatører at udbyde de samme bredbåndstjenester på detailmarkedet. Kommissionen har endvidere i 154.-155. betragtning til den anfægtede beslutning anført, at de nævnte produkter tilhører det samme relevante detailmarked.
Sagsøgerne har først anført, at Kommissionen fejlagtigt har fastslået, at omkostningerne ved at erstatte det nationale og det regionale engrosprodukt med den lokale ubundtede adgang var »meget høje«, og at en sådan substitution var en »langvarig proces« og krævede en »kritisk mindstemasse«. Sagsøgerne har endvidere anført, at alternative operatører har kunnet anvende den lokale ubundtede adgang siden 2001, og at brugen af denne adgang er steget væsentligt fra 2004 til 2006.
Det bemærkes, at Kommissionen i den anfægtede beslutning anførte, at det var nødvendigt at foretage væsentlige investeringer for at kunne skifte fra det nationale engrosprodukt til det regionale engrosprodukt (185. betragtning til den anfægtede beslutning). Kommissionen konstaterede endvidere, at det var meget dyrt at skifte fra det regionale engrosprodukt til den lokale ubundtede adgang, idet en alternativ operatør i givet fald måtte udbygge et netværk fra det regionale tilslutningspunkt til Telefónicas lokale linjer samt betale høje engrospriser til Telefónica for at foretage dette skift samt for samhusning og andre tjenester, som er nødvendige for at kunne levere bredbåndstjenester på detailmarkedet. Ifølge Kommissionen tager et sådant skift lang tid, det kan ikke gennemføres i hele Spanien, og det forudsætter eksistensen af en kritisk mindstemasse (173.-177. betragtning til den anfægtede beslutning). Kommissionen anførte endvidere i 180. betragtning til den anfægtede beslutning, at Telefónica i en skrivelse af 2. marts 2005 til Kommissionen selv havde henvist til den omstændighed, at alternative operatører skulle have en vis kritisk masse, før de kunne begynde at investere i deres egen infrastruktur, som ville gøre det muligt for dem at anvende den lokale ubundtede adgang.
For det første har sagsøgerne ikke bestridt Kommissionens konstatering i den anfægtede beslutning om, at de alternative operatører var tvungne til at være fysisk til stede og samhuse deres udstyr med Telefónica, der er den eneste virksomhed, som har et lokalt adgangsnetværk, der dækker hele Spanien, for at få adgang til den lokale ubundtede adgang, hvilket indebar, at de var nødsaget til at installere deres udstyr i Telefónicas 6836 hovedadgangspunkter og medførte meget store forudgående investeringer (80. og 81. betragtning til og tabel 8 i den anfægtede beslutning; jf. endvidere 132. betragtning til den anfægtede beslutning). Sagsøgerne har endvidere hverken i deres skriftlige indlæg eller under retsmødet bestridt, at Telefónicas investeringer i denne henseende udgjorde mere end 1500 mio. EUR, hvortil skal lægges de investeringer, der er nødvendige for at tilslutte sig det regionale engrosprodukts 109 indirekte adgangspunkter, som udgjorde [fortroligt] mio. EUR (164. og 185. betragtning til og tabel 9 og fodnote nr. 73 og 74 i den anfægtede beslutning). Som Kommissionen med rette har anført, er der tale om betydelige investeringer. Som Kommissionen har anført, uden at dette er bestridt af sagsøgerne, udgjorde alene den investering på 200 mio. EUR, som ifølge Telefónica var nødvendig for, at en alternativ operatør kunne udbygge et lokalt netværk, mere end 130% af Jazztels samlede indtægter på detailmarkedet i perioden fra 2001 til 2006.
Sagsøgernes argument om, at Jazztel var i stand til at foretage en investering på 200 mio. EUR, selv om denne virksomhed ikke havde opnået den »kritiske mindstemasse« (177. betragtning til den anfægtede beslutning) og kun havde en markedsandel på mindre end 1% i begyndelsen af perioden 2001-2006, hvilket afkræfter påstanden i 164. betragtning til den anfægtede beslutning om, at etableringen af et lokalt adgangsnetværk med mellem 550 og 575 centraler ville beløbe sig til 580-670 mio. EUR, kan endvidere ikke tages til følge.
Sagsøgernes argument støttes for det første udelukkende på en meddelelse fra Jazztel til Comisión nacional del mercado de valores (det spanske finanstilsyn) af 27. juli 2007, hvori Jazztel oplyser, at »virksomheden i regnskabsårene 2005 og 2006 har investeret mere end 200 mio. EUR i at udbygge det største og mest moderne lokale adgangsnetværk i Spanien«, og at »virksomheden vil mindske sine investeringer væsentligt i 2007, hvor arbejdet med udviklingen af netværket forventes at være afsluttet«. Det fremgik imidlertid ikke af denne påstand, at de samlede omkostninger til etableringen af Jazztels netværk beløb sig til »mere end 200 mio. EUR«, men udelukkende, at dette beløb blev investeret i at udbygge netværket i 2005 og 2006. Som Kommissionen har anført, uden at dette er bestridt af sagsøgerne, omfatter det beløb, der er nævnt i denne meddelelse, hverken de investeringer, som Jazztel har foretaget før 2005 for at udbygge sit netværk, herunder de 2718 km lokalt adgangsnetværk, som Jazztel etablerede efter udgangen af 2004, eller de fremtidige investeringer, som Jazztel skal afholde for at afslutte udbygningen af det nævnte netværk.
Selv om det antages, at det faktisk lykkedes Jazztel, som sagsøgerne har hævdet, at få adgang til Telefónicas 607 adgangspunkter den 28. februar 2007, og selv om der ses bort fra, at denne dato ligger efter overtrædelsesperiodens afslutning, indebærer dette endvidere ikke nødvendigvis, at Jazztel foretog de nødvendige investeringer for at udbygge sit netværk frem til disse adgangspunkter. I marts 2003 havde Jazztel således tilsluttet sit netværk til 38 eller 44% (ifølge Kommissionen) eller 53% (ifølge sagsøgerne) af de 470 »lokale centraler«, som virksomheden havde installeret. Sagsøgernes argument, hvis rigtighed Kommissionen har bestridt, om, at tilslutningen mellem adgangspunkterne og Jazztels netværk er en tjeneste, der ikke er afhængig af tilslutningen til den ubundtede adgang, og som de andre operatører kan få adgang til via andre operatører end Telefónica, rejser imidlertid ikke tvivl om den omstændighed, at denne investering udgør en del af de investeringer, der er nødvendige for, at en alternativ operatør kun udnytte den lokale ubundtede adgang (132. betragtning til den anfægtede beslutning). Eftersom Telefónica har 6836 hovedadgangspunkter, indebærer adgangen til 607 adgangspunkter hos Telefónica i geografisk henseende mindre end 10% af Telefónicas centraler og gør det ifølge Telefónica kun muligt at nå ca. 60% af de potentielle kunder. Denne dækning blev i øvrigt først opnået ved udgangen af 2006, dvs. mere end seks år efter, at den lokale ubundtede adgang blev gjort tilgængelig.
Sagsøgernes argument om, at Kommissionen havde pligt til at beregne overskuddet ved at anvende den lokale ubundtede adgang, selv om de investeringer, der var nødvendige for at anvende et andet engrosprodukt, faktisk var betydelige (højere indtægter, større udbud af endelige detailtjenester og teknisk uafhængighed i forhold til Telefónica), må tillige forkastes. Som Kommissionen med rette har anført i 176. betragtning til den anfægtede beslutning, må en alternativ operatør, der ønsker at erstatte det regionale engrosprodukt med den lokale ubundtede adgang, nemlig foretage de investeringer, som er nødvendige for at udbygge sit netværk, men overskuddet som følge af denne ændring opnås først, når operatøren har fået et tilstrækkeligt stort antal kunder, hvilket hverken er sikkert og heller ikke sker med det samme.
Endelig må sagsøgernes argument om, at den væsentlige og hurtige udvikling af den lokale adgang i perioden fra 2004 til 2006, der førte til en dækning på mere end 60% af Telefónicas installationer, viser, at »tidsfaktoren« ikke udgør en hindring for at erstatte det nationale eller det regionale engrosprodukt med den lokale ubundtede adgang.
Som det fremgår af bl.a. punkt 16, 20, 21 og 23 i meddelelsen om afgrænsning af det relevante marked i forbindelse med Fællesskabets konkurrenceret, der er nævnt i præmis 113 ovenfor, og som Kommissionen med rette har anført i 172. betragtning til den anfægtede beslutning, skal den substituerbarhed, der er nødvendig for, at et marked kan defineres som relevant, foreligge inden for kort tid, hvilket, som det fremgår af 172.-175. betragtning til den anfægtede beslutning, ikke er tilfældet i den foreliggende sag.
Det argument, som sagsøgerne har fremført med henblik på at afkræfte den konklusion, hvorefter de alternative operatører ikke anså det for hensigtsmæssigt at anmode om tilslutning til den lokale adgang inden 2004, hvor de burde have opnået en dækning på mere end 60% af Telefónicas installationer, må i denne henseende forkastes.
Selv om TESAU siden december 2000 har været underlagt en lovbestemt forpligtelse til at udleje kobberparret til andre operatører (81. betragtning til den anfægtede beslutning), blev den faktiske anvendelse af den lokale adgang først påbegyndt i begrænset omfang ved udgangen af 2004 og starten af 2005 (96. betragtning til og figur 2 i den anfægtede beslutning). Som Telefónica selv har anført, opnåede de alternative operatører for det første på grund af de nødvendige investeringer (jf. præmis 117-120 ovenfor) først i 2004 den kritiske masse vedrørende tilslutninger og erfaringer på markedet, som gjorde det muligt for dem at investere i netværksinfrastrukturen og således påbegynde skiftet fra indirekte engrosadgangstilslutninger til den lokale ubundtede adgang (jf. endvidere 177.-180. betragtning til den anfægtede beslutning og præmis 129 ovenfor). Som det fremgår af bl.a. 143 betragtning til den anfægtede beslutning, blev det for det andet konstateret, at der forløb lang tid mellem det tidspunkt, hvor de alternative operatører anmodede om tilslutning til Telefónicas lokale ubundtede adgang, og det tidspunkt, hvor operatørerne opnåede denne adgang. Det bemærkes i denne henseende, som det fremgår af tabel 60 i den anfægtede beslutning, hvis indhold sagsøgerne ikke har bestridt, at den påståede dækning på mere end 60% af Telefónicas installationer først blev opnået i december 2006, dvs. i slutningen af overtrædelsesperioden.
Sagsøgernes argument om, at Comisión Nacional de la Competencia (den spanske konkurrencemyndighed) i en afgørelse af 22. oktober 2007 fastslog, at der ikke bestod hindringer for tilslutning til den lokale adgang, må tillige forkastes. Selv om det antages, at det følger af denne afgørelse, at konkurrencemyndigheden i denne sag ikke på noget tidspunkt under sagsbehandlingen »udtalte, at de påståede forsinkelser kunne bevises«, kan denne afgørelse ikke rejse tvivl om de konstateringer, der fremgår af 139. og 140. betragtning til den anfægtede beslutning, som Telefónica ikke har bestridt i sine skriftlige indlæg, hvori virksomheden har anført, at der siden 2002 er blevet indbragt 55 sager for CMT, og at størstedelen af disse sager er afgjort til ugunst for Telefónica.
Sagsøgerne har endvidere hævdet, at der findes andre engrosprodukter end tilslutning til den lokale ubundtede adgang, som gør det muligt at tilbyde »andre« løsninger, f.eks. IP-telefonitjenester (Internet Protocol). Parterne har imidlertid under retsmødet i det væsentlige bekræftet, at der er store funktionelle forskelle mellem det nationale engrosprodukt, det regionale engrosprodukt og den lokale ubundtede adgang, hvilket i øvrigt fremgår af 66., 70., 82., 85., 87., 89., 165. og 171. betragtning til og fodnote nr. 47 i den anfægtede beslutning. Selv om sagsøgerne under retsmødet ganske vist anførte, at det regionale engrosprodukt gjorde det muligt at foretage en vis »differentiering«, må det konstateres, som Kommissionen har anført i de ovenfor nævnte betragtninger, at en operatør som ønsker at tilslutte sig Telefónicas lokale ubundtede adgang, kan kontrollere en betydelig del af værdikæden og en række aspekter af detailtjenesterne. Som det fremgår af 82., 87., 89. og 171. betragtning til den anfægtede beslutning, indebærer tilslutningen til det nationale eller regionale engrosprodukt i modsætning til den lokale ubundtede adgang, ikke at de alternative operatører kan udbyde detailprodukter, der adskiller sig væsentligt fra Telefónicas detailprodukter, hvilket indebærer, at de kun kan konkurrere med Telefónica på prisen. Sagsøgerne har i den henseende i replikken anført, at investeringer i den lokale adgang indebærer et større udbud af forskellige endelige detailtjenester. Sagsøgerne har i denne henseende henvist til, at France Telecom var den første virksomhed i Spanien, der udbød et produkt, som omfattede stemmekommunikation og internet, og at Jazztel var den første virksomhed, som markedsførte et detailprodukt med en hastighed på op til 20 MB pr. sekund.
For det tredje må sagsøgernes argument om, at der var »tilstrækkelig substituerbarhed« mellem det regionale engrosprodukt, det nationale engrosprodukt og den lokale ubundtede adgang, idet et tilstrækkeligt stort antal alternative operatører i hver enkelt af Telefónicas centraler anvender en kombination af forskellige engrosprodukter, som bedst svarer til deres behov, og at denne »marginale substituerbarhed« er tilstrækkelig til i det foreliggende tilfælde at fastslå, at disse produkter tilhører det samme relevante produktmarked, forkastes.
Det bemærkes først og fremmest i lighed med det af Kommissionen anførte, at den omstændighed, at visse operatører har investeret for at udbygge deres egne netværk, og at de således fra og med 2004 har kunnet anvende den lokale adgang, ikke indebærer, at det nationale engrosprodukt, det regionale engrosprodukt og den lokale ubundtede adgang i praksis var substituerbare i overtrædelsesperioden, men er resultat af et progressivt skift, som Kommissionen bl.a. har beskrevet i 93.-103. betragtning til den anfægtede beslutning. Et sådant skift forudsætter imidlertid betydelige investeringer over en årrække. Dertil kommer, at det på grund af de betydelige irreversible omkostninger, der er forbundet med skiftet, og opstigningen ad »investeringsstigen« (jf. fodnote nr. 82 i den anfægtede beslutning), er lidet sandsynlig, at en alternativ operatør vil erstatte den lokale ubundtede adgang med det nationale eller det regionale engrosprodukt i tilfælde af en lille, men mærkbar og varig, stigning af prisen på tilslutning til den lokale ubundtede adgang.
Det har endvidere ikke været muligt at fastslå, at de alternative operatører i overtrædelsesperioden i hver enkelt central anvendte en optimal kombination af engrosprodukter, herunder tilslutning til den lokale ubundtede adgang. Det fremgår således af 102. og 103. betragtning til den anfægtede beslutning, som ikke er blevet bestridt af sagsøgerne i deres skriftlige indlæg, at France Telecom indtil 2002 næsten udelukkende købte Telefónicas nationale engrosprodukt, idet dette i slutningen af 2002 erstattedes af et alternativt nationalt engrostilbud baseret på Telefónicas regionale engrosprodukt. Det var først fra februar 2005, at antallet af France Telecoms lokale ubundtede adgange steg betydeligt, mens antallet af alternative nationale engrostilslutninger baseret på Telefónicas regionale engrosprodukt mindskedes. Indtil sidste kvartal af 2004 købte Ya.com desuden udelukkende Telefónicas nationale engrosprodukt og begyndte først at anvende den lokale ubundtede adgang fra juli 2005 med selskabets erhvervelse af Albura.
Sagsøgernes argument kan endelig kun anvendes i forhold til de af Telefónicas konkurrenter, der rådede over et netværk, som gjorde det muligt at tilgå den lokale ubundtede adgang, og ikke i forhold til Telefónicas potentielle konkurrenter, der endnu ikke havde foretaget investeringer med henblik på at anvende det regionale engrosprodukt eller den lokale ubundtede adgang.
Hvad for det fjerde angår sagsøgernes argument om, at Servicio de Defensa de la Competencia (den spanske konkurrencebeskyttelsesmyndighed) fastslog, at der kun bestod et relevant engrosmarked i sagen Telefónica mod Iberbanda (Servicio de Defensa de la Competencias rapport N-06038 i sagen Telefónica mod Iberbanda), er det tilstrækkelig at bemærke, at sagsøgerne ikke har bestridt den påstand, som Kommissionen har fremført i sine skriftlige indlæg, hvorefter bedømmelsen i denne sag ikke vedrørte spørgsmålet om, hvorvidt markederne var afgrænset mere eller mindre snævert, idet Iberbanda havde en meget lille markedsandel, og at den nævnte myndighed i sin endelige beslutning udtrykkeligt henviste til, at CMT anså den lokale ubundtede adgang og den indirekte engrosadgang for at være forskellige.
Det bemærkes for det femte, at sagsøgerne i deres første svar på France Telecoms klage anførte, at den lokale ubundtede adgang og engrosprodukterne for indirekte engrosadgang ikke var substituerbare (170. betragtning til den anfægtede beslutning). Som Kommissionen har anført i 182. betragtning til den anfægtede beslutning, har de nationale tilsynsmyndigheder, der har analyseret engrosmarkedet for bredbåndsadgang i deres respektive lande, herunder CMT for så vidt angår det spanske marked, af lignende grunde fundet, at den lokale ubundtede adgang og engrosprodukterne for indirekte adgang udgjorde forskellige markeder. Dette synspunkt er, som Kommissionen med rette har anført, endvidere i overensstemmelse med Kommissionens henstilling 2003/311/EF af 11. februar 2003 om relevante produkt- og tjenestemarkeder inden for den elektroniske kommunikationssektor, som er underlagt forhåndsregulering i overensstemmelse med Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2002/21/EF om fælles rammebestemmelser for elektroniske kommunikationsnet og -tjenester (
EUT L 114, s. 5
), der sondrer mellem engrossalg af ubundtet adgang (herunder delt adgang) til trådbaserede net og delkredsløb med henblik på levering af bredbånds- og taletjenester (marked 11) og engrossalg af bredbåndstilslutning (marked 12).
Henset til det ovenfor anførte må det fastlås, at det var med rette, at Kommissionen i 163.-182. betragtning til den anfægtede beslutning vurderede, at den lokale ubundtede adgang ikke udgjorde en del af det relevante marked i det foreliggende tilfælde.
Sagsøgerne har for det andet bestridt Kommissionens konklusion i den anfægtede beslutning, hvorefter det regionale og det nationale engrosprodukt ikke tilhører det samme marked. Sagsøgerne har i denne henseende for det første anført, at Kommissionen har anvendt teoretiske eksempler, der ikke er i overensstemmelse med forholdene på det spanske marked.
Det er korrekt, at Kommissionen i denne henseende i 185. betragtning til den anfægtede beslutning har henvist til det skøn, som Autorité de régulation des télécommunications française (ART) (den franske tilsynsmyndighed for telekommunikation) anlagde vedrørende de omkostninger, der er forbundet med skiftet fra det nationale engrosprodukt til det regionale engrosprodukt, hvilket blev anslået til at udgøre mellem 150 og 300 mio. EUR, selv om det skønnes, at den nationale dækning i Frankrig vil kunne opnås ved tilslutning til 20 indirekte adgangspunkter.
ART’s skøn er imidlertid, selv om de vedrører et andet geografisk marked, relevante som eksempel på de investeringer, der er nødvendige for at udbygge et sådant netværk. Som det fremgår af fodnote nr. 166 i den anfægtede beslutning, er antallet af indirekte adgangspunkter nemlig ca. fem gange højere i Spanien end i Frankrig, og det er derfor logisk at antage, at omkostningerne ved at udbygge et netværk i Spanien derfor er åbenbart større end i Frankrig. Som nævnt i 723. betragtning til den anfægtede beslutning, har det franske bredbåndsmarked endvidere en struktur, som ligner den spanske, idet der findes lokale, nationale og regionale engrosadgange.
Sagsøgerne har for det andet anført, at Kommissionens påstand om, at der er tale om to forskellige markeder, er baseret på den omstændighed, at der ikke fandtes en økonomisk begrundelse for at skifte fra det regionale engrosprodukt til det nationale engrosprodukt, som hævdet af France Telecom (187. betragtning til den anfægtede beslutning), selv om France Telecom selv havde modsagt denne påstand i dokumenterne i sagen ved at anføre, at en alternativ operatør kunne beslutte sig for at skifte fra det regionale engrosprodukt til det nationale engrosprodukt, såfremt prisen på sidstnævnte produkt ville falde. Dertil kommer, at det er lykkedes Albura at reproducere Telefónicas regionale adgangsnetværk.
Det bemærkes i denne henseende først og fremmest, som det fremgår af 187. betragtning til den anfægtede beslutning, at de alternative operatører, som allerede har foretaget de nødvendige investeringer for at tilslutte sig de 109 indirekte adgangspunkter, under hensyntagen til de irreversible omkostninger vil få tilstrækkeligt udbytte af deres investeringer og vælge det regionale engrosprodukt frem for at samle trafikken i et enkelt nationalt adgangspunkt. Henset til de omkostninger, der er forbundet med skiftet fra det nationale engrosprodukt til det regionale engrosprodukt, er det – selv i tilfælde af en lille, men betydelig og varig stigning af prisen på det regionale engrosprodukt – lidet sandsynligt og ud fra et økonomisk synspunkt ulogisk, at operatører, der allerede har investeret i udbygningen af et netværk, vil afholde omkostningerne ved ikke at anvende dette netværk og beslutte at anvende det nationale engrosprodukt, som ikke vil give dem de samme muligheder for at kontrollere kvaliteten af detailtjenesten, som det regionale engrosprodukt giver. Da France Telecom blev adspurgt herom under retsmødet, bekræftede virksomheden endvidere, at der ikke forelå en økonomisk begrundelse for at skifte fra det regionale engrosprodukt til det nationale engrosprodukt. Selv om et sådant skift ganske vist undtagelsesvis blev foretaget i et tilfælde, skyldtes dette en teknisk omstændighed som følge af, at France Telecom havde behov for mere kapacitet i forhold til det regionale engrosprodukt. Sagsøgernes argument kan derfor ikke tiltrædes.
For det tredje må sagsøgernes argument om, at Kommissionen tidligere har anerkendt »ulige substitution« ved afgrænsningen af det relevante produktmarked, forkastes, da der ikke kan være tale om substitution i det foreliggende tilfælde, idet skiftet fra det nationale engrosprodukt til det regionale engrosprodukt tager tid og forudsætter meget store investeringer (jf. præmis 129 ovenfor), og idet skiftet fra det regionale engrosprodukt til det nationale engrosprodukt er ulogisk ud fra et økonomisk synspunkt (jf. præmis 139 ovenfor). Det følger endvidere af Rettens praksis, at et stort misforhold i antallet af udskiftninger mellem to produkter ikke støtter opfattelsen af, at brugerne skulle anse disse tjenester for udskiftelige (dommen i sagen France Télécom mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 60, præmis 86-91).
Sagsøgerne har for det fjerde anført, at Kommissionen tidligere i henstilling 2003/11 har anført, at de to engrosprodukter for indirekte adgang tilhører samme marked. Det bemærkes imidlertid, dels at det udtrykkeligt fremgår af betragtningerne til henstillingen, at henstilling 2003/11 ikke finder anvendelse på engrosmarkedet for videresalg af bredbåndsadgange, dvs. produkter for national tilslutning via et enkelt adgangspunkt såsom det nationale engrosprodukt, i hvilken forbindelse den alternative operatørs trafik udelukkende går via Telefónicas netværk, dels at der findes meget store hindringer for engroslevering af bredbåndsadgang, for så vidt som det er nødvendigt at udbygge et net for at levere tjenesten. Det fremgår endvidere af artikel 15 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2002/21/EF af 7. marts 2002 om fælles rammebestemmelser for elektroniske kommunikationsnet og -tjenester (rammedirektivet) (
EFT L 108, s. 33
), hvortil der udtrykkeligt henvises i betragtningerne til henstilling 2003/311, og 18. betragtning til den nævnte henstilling, at afgrænsningen af markeder i forbindelse med regulerende indgreb ikke berører de markeder, som kan være afgrænset i specifikke sager efter konkurrenceretten.
Sagsøgerne har for det femte anført, at CMT i afgørelse af 6. april 2006, som blev opretholdt ved afgørelse af 1. juni 2006, fastslog, at det regionale engrosprodukt og det nationale engrosprodukt tilhører det samme marked. I modsætning til den anfægtede beslutning blev CMT’s afgørelse af 1. juni 2006 truffet inden for rammerne af en prospektiv analyse. Kommissionen gjorde i sine bemærkninger til CMT’s forslag til afgørelse endvidere opmærksom på, at de eksisterende kendetegn for og vilkår på det spanske bredbåndsmarked potentielt kunne begrunde en opdeling af engrosmarkedet for bredbåndsadgang i to relevante produktmarkeder. Endelig udelukkede CMT i afgørelsen af 1. juni 2006 ADSL-IP Total fra marked 12. Telefónica har imidlertid ikke bestridt, at ADSL-IP og ADSL IP Total tilhører det samme nationale marked for engrosadgang (jf. i denne henseende 88.-95., 109. og 110. betragtning til den anfægtede beslutning).
På baggrund af ovenstående gennemgang må det fastslås, at det var med rette, at Kommissionen i 183.-195. betragtning til den anfægtede beslutning konstaterede, at det nationale og det regionale engrosprodukt ikke tilhørte det samme marked.
Følgelig bør det andet anbringende forkastes.
d) Det tredje anbringende om faktiske og retlige fejl ved konstateringen af, at Telefónica havde en dominerende stilling på de relevante markeder
Sagsøgerne har inden for rammerne af deres tredje anbringende anført, at Kommissionen begik faktiske og retlige fejl, da den konstaterede, at Telefónica havde en dominerende stilling på de relevante markeder.
Det bemærkes indledningsvis, at sagsøgernes argument om, at Kommissionen for at konstatere, at Telefónica misbrugte sin dominerende stilling ved at udøve prispres, burde have godtgjort, at Telefónica havde en dominerende stilling både på engrosmarkedet og på detailmarkedet, ikke kan tages til følge. Som det følger af Domstolens praksis, afhænger spørgsmålet om, hvorvidt en prispolitik, som er indført af en vertikalt integreret, dominerende virksomhed på et relevant engrosmarked, og som fører til prispres for denne virksomheds konkurrenter på detailmarkedet, har karakter af misbrug, ikke af, om denne virksomhed har en dominerende stilling på sidstnævnte marked (Domstolens dom af 17.2.2011, sag
C-52/09, TeliaSonera, Sml. I, s. 527
, præmis 89). Det er således kun fornødent at undersøge sagsøgernes argumenter om konstateringen af Telefónicas dominerede stilling for så vidt de angår de relevante engrosmarkeder.
Det følger af fast retspraksis, at dominerende stilling kan defineres som en situation, hvor en virksomhed har en sådan økonomisk magtposition, at den er i stand til at hindre, at der opretholdes en effektiv konkurrence på referencemarkedet, idet den kan anlægge en i betydeligt omfang uafhængig adfærd over for sine konkurrenter og kunder og i sidste instans over for forbrugerne (Domstolens dom i sagen United Brands og United Brands Continentaal mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 72, præmis 65, og dom af 15.12.1994, sag
C-250/92, DLG, Sml. I, s. 5641
, præmis 47, samt Rettens dom af 22.11.2001, sag
T-139/98, AAMS mod Kommissionen, Sml. II, s. 3413
, præmis 51, af 23.10.2003, sag
T-65/98, Van den Bergh Foods mod Kommissionen, Sml. II, s. 4653
, præmis 154, og dommen i sagen France Télécom mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 60, præmis 99).
En dominerende stilling skyldes i almindelighed en kombination af flere forhold, som hver for sig ikke nødvendigvis ville være afgørende (dommen i sagen United Brands og United Brands Continentaal mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 72, præmis 66, og DLG-dommen, nævnt ovenfor i præmis 147, præmis 47). Blandt disse faktorer har tilstedeværelsen af omfattende markedsandele meget stor betydning (Rettens dom af 12.12.1991, sag
T-30/89, Hilti mod Kommissionen, Sml. II, s. 1439
, præmis 90, og af 25.6.2010, sag
T-66/01, Imperial Chemical Industries mod Kommissionen, Sml. II, s. 2631
, præmis 255 og 256).
Det fremgår således af fast retspraksis, at store markedsandele i sig selv, medmindre der foreligger usædvanlige omstændigheder, udgør et bevis for, at der foreligger en dominerende stilling. At en virksomhed gennem en længere periode har en meget stor markedsandel, giver den som følge af omfanget af den produktion og det udbud, den repræsenterer – og uden at virksomheder med betydeligt mindre andele er i stand til hurtigt at opfylde en efterspørgsel, som ikke længere retter sig mod virksomheden med den største markedsandel – en magtposition, som gør virksomheden til en uomgængelig forretningsforbindelse, og som allerede af denne årsag, i hvert fald i temmelig lange perioder, giver den sikkerhed for at kunne udvise den uafhængige adfærd, som er karakteristisk for en dominerende stilling (dommen i sagen Hoffmann-La Roche mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 76, præmis 41, dommen i sagen Van den Bergh Foods mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 147, præmis 154, og dommen i sagen Imperial Chemical Industries mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 148, præmis 256; jf. endvidere i dommen i sagen France Télécom mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 60, præmis 100).
Ifølge retspraksis udgør en markedsandel på 50% i sig selv, medmindre der foreligger usædvanlige omstændigheder, bevis for, at der foreligger en dominerende stilling (Domstolens dom af 3.7.1991, sag
C-62/86, AKZO mod Kommissionen, Sml. I, s. 3359
, præmis 60, og dommen i sagen Imperial Chemical Industries mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 148, præmis 256). På samme måde er en markedsandel på mellem 70 og 80% i sig selv et klart indicium for, at der foreligger en dominerende stilling (Rettens dom i sagen Hilti mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 148, præmis 92, dom af 30.9.2003, forenede sager
T-191/98, T-212/98 - T-214/98, Atlantic Container Line m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 3275
, præmis 907, og dommen i sagen Imperial Chemical Industries mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 148, præmis 257).
Sagsøgerne har i det foreliggende tilfælde anført, at Telefónica ikke har en dominerende stilling på »engrosmarkedet« for bredbånd.
Hvad angår engrosmarkedet for bredbåndstjenester bemærkes, som det fremgår af 162.-208. betragtning til den anfægtede beslutning og præmis 110-143 ovenfor, at det regionale engrosprodukt og det nationale engrosprodukt ikke tilhører det samme produktmarked, hvilket indebærer, at spørgsmålet om, hvorvidt Telefónica har en dominerende stilling, skal vurderes særskilt for hvert enkelt af disse markeder.
Kommissionen konstaterede for det første i 232. betragtning til den anfægtede beslutning, at Telefónica havde en dominerende stilling på det regionale engrosmarked. Denne konklusion var baseret på den omstændighed, at Telefónica havde 100% af markedsandelene og faktisk monopolstilling på dette marked (223. betragtning til den anfægtede beslutning). Kommissionen henviste endvidere til væsentlige hindringer for at indtræde på markedet og navnlig til den omstændighed, at de alternative operatører var tvunget til at etablere et nyt lokalt adgangsnetværk eller tilslutte sig Telefónicas lokale ubundtede adgang.
Som det fremgår af 224.-226. betragtning til den anfægtede beslutning, henviste Kommissionen således til de betydelige irreversible omkostninger, som nye operatører måtte afholde, såfremt de ønskede at levere bredbåndstjenester til engrosmarkedet via Telefónicas lokale ubundtede adgang, samt til Telefónicas stordrifts- og samproduktionsfordele. Kommissionen anførte endvidere i 227. betragtning til den anfægtede beslutning, at der var væsentlige hindringer og forsinkelser forbundet med tilslutningen til den lokale ubundtede adgang i overtrædelsesperioden, hvilket indebar, at selv operatører, der havde udbygget deres eget netværk, ikke kunne konkurrere med Telefónica. Kommissionen anførte i 228. betragtning til den anfægtede beslutning, at nødvendigheden af at have et tilstrækkeligt stort antal kunder til bredbåndstjenesterne udgjorde en yderligere hindring for at indtræde på markedet for de operatører, der investerede i den lokale ubundtede adgang, da de sandsynligvis ville have højere stykomkostninger end Telefónica ved udbygningen af deres lokale netværk. Kommissionen konstaterede, at de alternative operatører, som på dette tidspunkt investerede i den lokale ubundtede adgang selv ikke på mellemlang sigt ville have en betydelig indvirkning på konkurrencen på det regionale marked for engrosadgang, og at denne virkning aldrig ville blive national (229. og 230. betragtning til den anfægtede beslutning).
Det bemærkes for det første, at sagsøgerne ikke har bestridt, at Telefónica siden 1999 har været den eneste operatør, der udbyder det regionale engrosprodukt i Spanien (223. betragtning til den anfægtede beslutning), og således har en faktisk monopolstilling på dette marked.
Sagsøgerne har for det andet anført, at Telefónica trods sin markedsandel har været udsat for et kontinuerligt konkurrencepres fra konkurrenternes side, som løbende og progressivt har udvidet deres tilstedeværelse på »engrosmarkedet«. Som nævnt i præmis 152 ovenfor, var det i denne henseende med rette, at Kommissionen konstaterede, at det nationale og det regionale engrosprodukt ikke tilhørte det samme marked. De eksempler, som sagsøgerne har henvist til i replikken vedrørende Arsys, der lancerede et bredbåndsprodukt, som udelukkende var baseret på Uni2’s engrostilbud til Tele2, Tiscali og Auna, der anvendte Alburas engrostjenester, kan ikke tillægges vægt, idet de vedrører det nationale engrosudbud.
For det tredje kan sagsøgernes argument om, at »engrosmarkedet« er et »omstridt marked«, inden for hvilket kunderne og Telefónicas konkurrenter kunne reproducere deres netværk, således at de kunne udøve et effektivt konkurrencepres uafhængigt af deres markedsandele, endvidere ikke tages til følge, når der henses til de investeringer, der var nødvendige for at etablere et nyt alternativt lokalt adgangsnetværk eller tilslutte sig Telefónicas lokale ubundtede adgang, hvilket var uundgåeligt for, at en alternativ operatør ville kunne udbyde et engrosprodukt for regional adgang i konkurrence med Telefónicas regionale engrosprodukt (jf. bl.a. præmis 129 ovenfor).
Det følger heraf, at sagsøgerne ikke har fremført nogen elementer, der kan rejse tvivl om Kommissionens konklusion, hvorefter Telefónica havde en dominerende stilling på det regionale engrosmarked i overtrædelsesperioden.
Kommissionen fandt for det andet, at Telefónica havde en dominerende stilling på det nationale engrosmarked. Kommissionen konstaterede således i 234. betragtning til den anfægtede beslutning, at der til og med sidste kvartal af 2002 ikke fandtes nogen realistiske alternativer til Telefónicas nationale engrosprodukt. Telefónicas markedsandel havde i øvrigt siden 2002 og under hele overtrædelsesperioden ligget under 84% (235. betragtning til den anfægtede beslutning). Kommissionen henviste endvidere i 236.-241. betragtning til den anfægtede beslutning for det første til den store forskel mellem Telefónicas og hovedkonkurrenternes markedsandele, idet Telefónicas markedsandel var mere end 11 gange større end hovedkonkurrentens markedsandel (236. betragtning til den anfægtede beslutning), for det andet til de stordrifts- og samproduktionsfordele samt den vertikale integration, som Telefónica havde fordel af, og som gjorde det muligt for virksomheden at dække sine omkostninger som følge af den store trafikaktivitet, der var resultatet af virksomhedens store antal abonnenter (237. betragtning til den anfægtede beslutning), for det tredje til Telefónicas kontrol over den lokale ubundtede adgang, der gjorde det muligt for virksomheden på afgørende måde at påvirke adgangen til konkurrerende engrosprodukter (240. betragtning til den anfægtede beslutning), og for det fjerde til det netværk, som var etableret under et tidligere monopol, og som ikke let kunne reproduceres (241. betragtning til den anfægtede beslutning).
Sagsøgerne har anført en række argumenter med henblik på at godtgøre, at Telefónica ikke havde en dominerende stilling på det nationale engrosmarked. Sagsøgerne har for det første anført, at det var muligt at reproducere Telefónicas netværk.
Sagsøgerne har således anført, at en række alternative operatører dækkede Telefónicas netværk fuldt ud. Som Kommissionen konstaterede i 239. betragtning til den anfægtede beslutning, viser disse eksempler imidlertid ikke, at Telefónica ikke havde dominerende stilling på det nationale engrosmarked.
Tilstedeværelse af konkurrence på markedet er ganske vist en relevant omstændighed for vurderingen af, om en virksomhed har en dominerende stilling. Selv en livlig konkurrence på et bestemt marked udelukker dog ikke, at en virksomhed kan have en dominerende stilling her, idet denne stilling i det væsentlige er karakteriseret ved, at virksomheden kan bestemme sin adfærd uden i sin markedsstrategi at skulle tage hensyn til denne konkurrence og uden for så vidt at måtte acceptere skadevirkninger som følge af sin nævnte adfærd (jf. Rettens dom af 14.12.2005, sag
T-210/01, General Electric mod Kommissionen, Sml. II, s. 5575
, præmis 117 og den deri nævnte retspraksis; jf. dommen i sagen France Télécom mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 60, præmis 101).
De eksempler, som sagsøgerne har henvist til i den foreliggende sag, kan imidlertid ikke rejse tvivl om de elementer, som Kommissionen har nævnt i 235.-241. betragtning til den anfægtede beslutning, og som bl.a. vedrører den omstændighed, at Telefónica havde opretholdt en markedsandel på mere end 84% under hele overtrædelsesperioden, at denne markedsandel siden 2001 er blevet 11 gange større end hovedkonkurrentens markedsandel, og at der bestod hindringer, som gjorde det umuligt for Telefónicas konkurrenter at udbyde et nationalt engrosprodukt på rentable vilkår i konkurrence med Telefónica.
Sagsøgerne har for det andet anført, at Kommissionen anlagde et »i det væsentlige dogmatisk synspunkt«, der ikke var i overensstemmelse med det standpunkt, som Kommissionen gav udtryk for i meddelelsen til de andre europæiske tilsynsmyndigheder. Kommissionen har nemlig i denne meddelelse anført, at konkurrence på detailmarkedet mellem vertikalt integrerede virksomheder kan indebære et indirekte konkurrencepres på engrosmarkedet. Kommissionen burde derfor have undersøgt, om kabeloperatører og operatører af den lokale adgang udøvede et indirekte konkurrencepres på Telefónicas adfærd på engrosmarkedet for indirekte adgang.
Det er i denne henseende tilstrækkeligt at bemærke, at et sådant argument er ubegrundet, dels idet Kommissionen undersøgte konkurrencepresset fra kabeloperatørerne og anførte i 268.-276. betragtning til den anfægtede beslutning, at kabeloperatørerne ikke havde udsat Telefónica for prispres på detailmarkedet, dels som det fremgår af 264.-266. betragtning til den anfægtede beslutning, at den stigende brug af den lokale ubundtede adgang reelt først viste sig fra og med september 2004, og at anvendelsen var geografisk begrænset.
Den omstændighed, at Telefónica siden 2000 har haft pligt til at give adgang til den lokale ubundtede adgang til omkostningsbaserede priser, er ikke tilstrækkelig til at godtgøre, at Telefónica ikke havde en dominerende stilling. Skønt det er ubestrideligt, at evne til at gennemtvinge regelmæssige prisforhøjelser er en faktor, der kan tyde på, at der foreligger en dominerende stilling, er den ikke uomgængeligt nødvendig, idet en dominerende virksomheds uafhængighed med hensyn til priser i højere grad beror på, at den kan fastsætte priserne uden at skulle tage hensyn til konkurrenternes, kundernes og leverandørernes reaktion, end på, at den kan forhøje priserne (jf. dommen i sagen Atlantic Container Line m.fl. mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 150, præmis 1084 og den deri nævnte retspraksis). Eftersom samtlige de konkurrerende engrosprodukter for adgang er baseret på Telefónicas lokale ubundtede adgang eller regionale engrosprodukt, afhænger adgangen til konkurrerende produkter ikke blot af, at det reelt er muligt at blive tilsluttet den lokale ubundtede adgang og/eller det regionale engrosprodukt, men også de økonomiske betingelser, hvorpå de udbydes (240. betragtning til den anfægtede beslutning).
På grundlag af alle disse betragtninger bør det konstateres, at Kommissionen med rette antog, at Telefónica havde en dominerende stilling på det nationale engrosmarked.
Da Kommissionen, som anført i præmis 146 ovenfor, derfor ikke havde pligt til at godtgøre, at Telefónica havde en dominerende stilling på detailmarkedet med henblik på at fastslå, at der var udøvet prispres, må dette anbringende forkastes i sin helhed.
e) Det fjerde anbringende om retlige fejl ved anvendelsen af artikel 82 EF med hensyn til Telefónicas påståede misbrug
Sagsøgerne har inden for rammerne af dette anbringende anført, at den anfægtede beslutning er behæftet med to alvorlige fejl vedrørende anvendelse af artikel 82 EF med hensyn til Telefónicas påståede misbrug.
Det bemærkes indledningsvis, at artikel 82 EF ved at forbyde misbrug af en dominerende stilling på markedet, i det omfang samhandelen mellem medlemsstaterne kan påvirkes derved, er rettet mod adfærd, som kan påvirke strukturen af et marked, hvor konkurrencegraden allerede er svækket netop som følge af tilstedeværelsen af den omhandlede virksomhed, og som, idet der anvendes metoder, der adskiller sig fra dem, der regulerer en normal konkurrence med hensyn til varer eller tjenesteydelser på grundlag af de erhvervsdrivendes ydelser, har til virkning at skabe hindringer for opretholdelsen af den grad af konkurrence, der stadig findes på markedet, eller for udviklingen af denne konkurrence (dommen i sagen Hoffmann-La Roche mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 76, præmis 91, dommen i sagen Michelin mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 111, præmis 70, dom af 2.4.2009, sag
C-202/07 P, France Télécom mod Kommissionen, Sml. I, s. 2369
, præmis 104, og af 14.10.2010, sag
C-280/08 P, Deutsche Telekom mod Kommissionen, Sml. I, s. 9555
, præmis 174).
Da artikel 82 EF således ikke blot omhandler praksis, der kan påføre forbrugerne direkte skade, men ligeledes praksis, som forvolder dem skade ved at gribe ind i den frie konkurrence, er en virksomhed, der har en dominerende stilling, særligt forpligtet til ikke ved sin adfærd at skade en effektiv og ufordrejet konkurrence på det fælles marked (jf. dom af 2.4.2009 i sagen France Télécom mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 170, præmis 105, og TeliaSonera-dommen, nævnt ovenfor i præmis 146, præmis 24 og den deri nævnte retspraksis).
Som Domstolen allerede har fastslået, følger det heraf, at artikel 82 EF forbyder en dominerende virksomhed at eliminere en konkurrent for herigennem at styrke sin position ved hjælp af andre metoder end dem, der falder ind under anvendelsesområdet for konkurrence på grundlag af kvalitet. Herved kan dog ikke enhver form for priskonkurrence således anses for lovlig (jf. dom af 2.4.2009 i sagen France Télécom mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 170, præmis 106 og den deri nævnte retspraksis).
For så vidt angår spørgsmålet, om en som den i hovedsagen omhandlede prispolitik var udtryk for misbrug, skal det bemærkes, at artikel 82, stk. 2, litra a), EF udtrykkeligt forbyder, at en dominerende virksomhed direkte eller indirekte påtvinger urimelige priser (TeliaSonera-dommen, nævnt ovenfor i præmis 146, præmis 25).
Listen over misbrug, der fremgår af artikel 82 EF, er ikke udtømmende, hvorfor opregningen af forskellige former for misbrug i denne bestemmelse ikke udtømmende angiver de former for udnyttelse af en dominerende stilling, der er forbudt i henhold til EU-retten (jf. TeliaSonera-dommen, nævnt ovenfor i præmis 146, præmis 26 og den deri nævnte retspraksis).
Med henblik på at afgøre, om en dominerende virksomhed har misbrugt denne stilling gennem sin prispolitik, skal samtlige omstændigheder vurderes, og det må undersøges, om disse priser har skullet fjerne eller begrænse køberens muligheder for at foretage indkøb efter et frit valg og spærre konkurrenterne adgangen til markedet, idet der anvendes ulige vilkår for ydelser af samme værdi over for handelspartnere, eller den dominerende stilling søges forstærket gennem en fordrejning af konkurrencen (TeliaSonera-dommen, nævnt ovenfor i præmis 146, præmis 28 og den deri nævnte retspraksis).
Sagsøgerne har for det første anført, at det klart fremgår af den anfægtede beslutning, at Kommissionen anså det påståede prispres for at udgøre et misbrug, hvis ekskluderende virkninger svarer til en afvisning af at indgå de facto aftaler. Kommissionen anvendte imidlertid ikke det retlige kriterium, der gælder for vurderingen af denne form for adfærd, og som Domstolen har opstillet i dom af 26. november 1998, Bronner (sag
C-7/97, Sml. I, s. 7791
). Kommissionen godtgjorde ikke, at de omhandlede engrosprodukter udgjorde væsentlige input eller faciliteter, eller at afvisningen af at indgå aftale kunne begrænse konkurrencen på detailmarkedet.
Et sådant argument kan ikke tiltrædes.
Det bemærkes, at Kommissionen i modsætning til, hvad sagsøgerne har anført, ikke anså prispresset for at udgøre en afvisning af at indgå en de facto aftale. Kommissionen henviste til begrebet misbrug i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 82 EF, og de forpligtelser, der følger heraf (279. og 280. betragtning til den anfægtede beslutning). Kommissionen definerede endvidere prispresset med henvisning til bl.a. Unionens retsinstansers retspraksis og Kommissionens egen beslutningspraksis (281.-284. betragtning til den anfægtede beslutning). Kommissionen anførte i denne henseende i 285. betragtning til den anfægtede beslutning, at Telefónica fra september 2001 til december 2006 havde misbrugt sin dominerede stilling på det spanske marked for bredbåndsadgang ved at udøve prispres som følge af det urimelige forhold mellem detail- og engrospriser for bredbåndsadgang med den virkning, at konkurrencen på detailmarked sandsynligvis ville blive begrænset. Kommissionen har endvidere i 299.-309. betragtning til den anfægtede beslutning konstateret, at de kriterier, der er opstillet i Bronner-dommen, nævnt ovenfor i præmis 176, ikke fandt anvendelse i det foreliggende tilfælde.
Det bemærkes navnlig, at Kommissionen i den anfægtede beslutning ikke pålagde Telefónica at give konkurrenterne adgang til engrosprodukterne, idet denne forpligtelse følger af den spanske lovgivning. Telefónica har således siden marts 1999 været forpligtet til at udbyde det regionale engrosprodukt, og siden april 2002 det nationale engrosprodukt (ADSL-IP), idet denne forpligtelse er udtryk for de offentlige myndigheders ønske om at skabe incitament for Telefónica og konkurrenterne til at investere og innovere (88., 111., 287. og 303. betragtning til den anfægtede beslutning).
Som Domstolen har fastslået i TeliaSonera-dommen, nævnt ovenfor i præmis 146, kan det endvidere ikke udledes af Bronner-dommen, nævnt ovenfor i præmis 176, at de nødvendige betingelser med henblik på at fastslå tilstedeværelsen af en leveringsnægtelse nødvendigvis også skal finde anvendelse i forbindelse med vurderingen af misbrug som følge af en adfærd, som har bestået i at lade udbud af tjenester eller varesalg være omfattet af ufordelagtige vilkår eller vilkår, som køberen ikke kunne være interesseret i. En sådan adfærd kunne således i sig selv udgøre en selvstændig form for misbrug, som er forskellig fra en leveringsnægtelse (TeliaSonera-dommen, nævnt ovenfor i præmis 146, præmis 55 og 56).
En modsat fortolkning af Bronner-dommen, nævnt ovenfor i præmis 176, svarer til at kræve, at betingelserne for at fastslå, at der foreligger en afvisning af at indgå en aftale, altid skal være opfyldt, for at enhver adfærd, der udvises af en dominerende virksomhed vedrørende dennes handelsvilkår, skal betragtes som misbrug, hvilket utilbørligt vil svække den effektive virkning af artikel 82 EF (jf. i denne retning TeliaSonera-dommen, nævnt ovenfor i præmis 146, præmis 58).
Selv om Domstolen ganske vist i TeliaSonera-dommen, nævnt ovenfor i præmis 146 (præmis 69), anførte, at uundværligheden for så vidt angår engrosproduktet kunne være relevant i forbindelse med bedømmelsen af prispressets virkninger, bemærkes, at sagsøgerne kun har påberåbt sig uundværligheden af engrosprodukterne til støtte for påstanden om, at Kommissionen ikke anvendte det korrekte retlige kriterium på den påståede afvisning af at indgå en de facto aftale, som det blev fastslået i den anfægtede beslutning. Dette argument må derfor forkastes.
Sagsøgerne har for det andet anført, at selv om det antages, at artikel 82 EF finder anvendelse, anvendte Kommissionen ikke det retlige kriterium, der vedrører begrebet prispres.
Sagsøgerne har i denne henseende først anført, at Kommissionen begik en retlig fejl ved at anvende prisprestesten på et input, som ikke var nødvendigt. Dette argument må imidlertid forkastes af de grunde, der er nævnt i præmis 180-182 ovenfor.
Sagsøgerne har endvidere anført, at Kommissionen for at kunne konstatere, at der var tale om et prispres, der udgjorde et misbrug, burde have bevist, at Telefónica tillige havde en dominerende stilling på detailmarkedet. Dette argument er imidlertid blevet forkastet i præmis 146 ovenfor.
Sagsøgerne har endvidere anført, at der i overensstemmelse med Rettens dom af 30. november 2000, Industrie des poudres sphériques mod Kommissionen (sag
T-5/97, Sml. II, s. 3755
, præmis 179), kun kan foreligge et prispres, når den engrospris, der faktureres konkurrenterne for forproduktet, er urimelig høj, eller når detailprisen er en underbudspris.
Det bemærkes i denne henseende, at det er prispresset, der i sig selv kan udgøre et misbrug i henhold til artikel 82 EF, såfremt der ikke foreligger en objektiv begrundelse. Prispresset følger imidlertid af forskellen mellem priserne for engrostjenesterne og dem for detailtjenesterne og ikke prisniveauet som sådan. Dette pres kan især følge ikke alene af en ualmindeligt lav pris på detailmarkedet, men også af en ualmindeligt høj pris på engrosmarkedet (jf. i denne retning TeliaSonera-dommen, nævnt ovenfor i præmis 146, præmis 97 og 98). Kommissionen havde således ikke pligt til i den anfægtede beslutning at godtgøre, at Telefónica tog urimelige høje priser for sine engrosprodukter for indirekte adgang eller udbød sine detailprodukter til underbudspriser (jf. i denne retning dom af 14.10.2010 i sagen Deutsche Telekom mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 170, præmis 169, og dom af 10.4.2008 i sagen Deutsche Telekom mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 69, præmis 167).
For det fjerde må sagsøgernes argument om, at Kommissionen burde have suppleret sin analyse af spørgsmålet om, hvorvidt Telefónica misbrugte sin stilling, der var baseret på kriteriet om den »lige så effektive konkurrent«, med en undersøgelse af det spanske markeds største alternative operatører, forkastes.
Det bemærkes, at Domstolen allerede har præciseret, at artikel 82 EF bl.a. forbyder en dominerende virksomhed at benytte afgifter, der har fortrængende virkninger for dennes lige så effektive aktuelle eller potentielle konkurrenter. En virksomhed, som gennemfører en prispolitik, der tager sigte på at udelukke konkurrenter fra markedet, der måske er lige så effektive som denne virksomhed, men som ikke er i stand til at modstå den konkurrence, de udsættes for, som følge af deres mindre økonomiske styrke, udnytter således sin dominerende stilling (jf. i denne retning TeliaSonera-dommen, nævnt ovenfor i præmis 146, præmis 39 og 40 og den deri nævnte retspraksis).
Med henblik på vurderingen af lovligheden af den prispolitik, som en dominerende virksomhed anvender, skal der principielt lægges vægt på priskriterier baseret på de omkostninger, som den dominerende virksomhed selv har afholdt, og på virksomhedens strategi (jf. dom af 14.10.2010 i sagen Deutsche Telekom mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 170, præmis 198, og TeliaSonera-dommen, nævnt ovenfor i præmis 146, præmis 41 og den deri nævnte retspraksis; jf. endvidere dom af 10.4.2008 i sagen Deutsche Telekom mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 69, præmis 188-191).
Navnlig når der er tale om en prispolitik, der fører til prispres, gør anvendelsen af sådanne kriterier det muligt at efterprøve, om denne virksomhed selv ville have været tilstrækkeligt effektiv til at tilbyde sine detailtjenester til slutbrugerne til priser, der ikke var under kostprisen, hvis den på forhånd havde været forpligtet til at betale sine egne engrospriser for at levere i grossistleddet (jf. dom af 14.10.2010 i sagen Deutsche Telekom mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 170, præmis 201, og TeliaSonera-dommen, nævnt ovenfor i præmis 146, præmis 42).
Desuden er en sådan strategi så meget mere berettiget, som den også er i overensstemmelse med det almindelige princip om retssikkerhed, da den omstændighed, at den dominerende virksomheds omkostninger er taget i betragtning, giver virksomheden mulighed for i overensstemmelse med den særlige forpligtelse, der påhviler virksomheden i medfør af artikel 82 EF, at vurdere, om dens egen adfærd var lovlig. En dominerende virksomhed kender således sine egne omkostninger og afgifter, men den kender i princippet ikke sine konkurrenters omkostninger og afgifter (dom af 14.10.2010 i sagen Deutsche Telekom mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 170, præmis 202, og TeliaSonera-dommen, nævnt ovenfor i præmis 146, præmis 44). Et misbrug, der har ekskluderende virkninger, påvirker endvidere den dominerende virksomheds potentielle konkurrenter, der kan blive afskrækket fra at indtræde på markedet på grund af manglende udsigt til fortjeneste.
Det følger endvidere ganske vist af retspraksis, at det ikke kan udelukkes, at konkurrenters omkostninger og priser kan være relevante ved undersøgelsen af den omhandlede prispolitik. Det er imidlertid kun, når det under hensyn til de omstændigheder, som Domstolen har henvist til, ikke er muligt at henvise til den dominerende virksomheds priser og omkostninger, at konkurrenters priser og omkostninger på det samme marked skal undersøges (TeliaSonera-dommen, nævnt ovenfor i præmis 146, præmis 45 og 46), hvilket sagsøgerne ikke har hævdet.
Det var således med rette, at Kommissionen konstaterede, at den korrekte test med henblik på at fastslå, at der blev udøvet et prispres, bestod i at afgøre, om en konkurrent med de samme omkostningsstrukturer som en vertikalt integreret virksomheds aktiviteter på det efterfølgende marked ville være i stand til at udbyde efterfølgende produkttjenester uden at lide tab, såfremt den nævnte vertikalt integrerede virksomhed havde været tvunget til at betale samme pris for engrosadgangen, som blev faktureret til konkurrenterne med henvisning til Telefónicas omkostninger (311.-315. betragtning til den anfægtede beslutning), uden at der blev foretaget nogen undersøgelse af det spanske markeds største alternative operatører.
Sagsøgerne har for det femte anført, at selv om det antages, at kriteriet om den »den lige så effektive hypotetiske konkurrent« kan anvendes til at godtgøre, at der var begået en overtrædelse i det foreliggende tilfælde, har Kommissionen i sin analyse begået en fejl ved at vælge engrosinputtet. Ifølge sagsøgerne ville en lige så effektiv konkurrent kun anvende den lokale ubundtede adgang eller en optimal kombination af engrosprodukter for at udvikle sine detailaktiviteter. Som nævnt ovenfor i præmis 103 og 131, er de alternative operatørers anvendelse af en optimal kombination af engrosprodukter, som omfatter den lokale ubundtede adgang, i hver central i perioden for overtrædelsen ikke underbygget.
Sagsøgerne har for det sjette anført, at teorien om investeringsstigen ikke kræver, at alle trin skal være tilgængelige. Dette argument må imidlertid forkastes. Som Kommissionen med rette har anført, udgør den proces, der gør det muligt for de alternative operatører gradvist at investere i deres egen infrastruktur, kun en holdbar strategi, såfremt der ikke består noget prispres på stigens forskellige trin. Det prispres, som Telefónica har udøvet, har sandsynligvis forsinket konkurrenternes indtræden og vækst på markedet samt deres mulighed for at opnå tilstrækkelig stordriftsfordele, der kan begrunde investeringer i en egen infrastruktur og anvendelsen af den lokale ubundtede adgang (554. betragtning til den anfægtede beslutning).
Af det ovenstående følger, at dette anbringende må forkastes.
f) Det femte anbringende om faktiske fejl og/eller en urigtig vurdering af de faktiske omstændigheder samt retlige fejl med hensyn til Telefónicas misbrug og misbrugets påståede konkurrencebegrænsende virkninger
Dette subsidiære anbringende falder i to led. Det første led vedrører faktiske fejl og/eller en urigtig vurdering af de faktiske omstændigheder ved anvendelsen af prisprestesten. Det andet led vedrører den omstændighed, at Kommissionen ikke har ført tilstrækkeligt bevis for de sandsynlige eller konkrete virkninger af den undersøgte adfærd.
Det femte anbringendes første led om faktiske fejl og/eller en urigtig vurdering af de faktiske omstændigheder ved anvendelsen af prisprestesten
Sagsøgerne har inden for rammerne af nærværende led fremført tre klagepunkter. Det første klagepunkt vedrører en fejl ved valget af engrosinputtet. Det andet klagepunkt vedrører fejl og undladelser ved DCF-analysen. Endelig vedrører det tredje klagepunkt fejl og undladelser ved den »periodevise« analyse.
– Det første klagepunkt vedrørende en fejl ved valget af engrosinputtet
Sagsøgerne har med dette klagepunkt med henvisning til de argumenter, der er fremført vedrørende det andet og det fjerde anbringende, anført, at Kommissionen ikke burde have undersøgt, om der for hver enkelt engrosprodukt bestod et prispres, idet de alternative operatører anvendte en optimal kombination af engrosprodukter, herunder den lokale ubundtede adgang, hvilket gjorde det muligt at foretage omkostningsbesparelser. Sagsøgerne har i replikken og under retsmødet endvidere anført, at Kommissionen burde have foretaget prisprestesten i henhold til princippet om »den lige så effektive konkurrent« på grundlag af den kombination af engrosprodukter, som de alternative operatører anvendte.
Det bemærkes for det første, at artikel 82 EF bl.a. forbyder en dominerende virksomhed på et bestemt marked at benytte afgifter, der har fortrængende virkninger for dennes lige så effektive aktuelle eller potentielle konkurrenter (jf. præmis 189 ovenfor). Ved bedømmelsen af, om en virksomhed indtager en dominerende stilling, skal der foretages en vurdering af konkurrencemulighederne på markedet for alle de produkter, som på grund af deres egenskaber er særligt egnede til at opfylde vedvarende behov, og som kun i ringe omfang kan erstattes af andre produkter, idet afgrænsningen af det relevante marked tjener til at afgøre, om vedkommende virksomhed har mulighed for at hindre opretholdelsen af en effektiv konkurrence på det pågældende marked (jf. præmis 111 ovenfor). Det er imidlertid blevet fastslået dels inden for rammerne af det andet anbringende (jf. præmis 110-144 ovenfor), at det var med rette, at Kommissionen konstaterede, at den lokale ubundtede adgang, det nationale engrosprodukt og det regionale engrosprodukt ikke tilhørte det samme marked, dels inden for rammerne af det fjerde anbringende (jf. præmis 169-197 ovenfor), at et prispres på det relevante marked i sig selv kan udgøre misbrug i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 82 EF.
Da afgrænsningen af det relevante marked tjener til at afgøre, om den berørte virksomhed har mulighed for at hindre opretholdelsen af en effektiv konkurrence på det pågældende marked, kan sagsøgerne ikke med henvisning til de argumenter, der er fremført inden for rammerne af det andet anbringende, med rette hævde, at anvendelsen af en optimal kombination af engrosprodukter gjorde det muligt for Telefónicas konkurrenter at forbedre deres rentabilitet. Disse engrosprodukter tilhører nemlig ikke de samme produktmarkeder (jf. præmis 114-134 ovenfor).
Det bemærkes for det andet, at sagsøgernes argument fører til at anerkende det synspunkt, at en alternativ operatør kan kompensere for de tab, der er opstået som følge af prispres på et engrosprodukt, ved at oppebære indtægter fra anvendelse i visse mere rentable geografiske områder af andre produkter fra Telefónica, der ikke er genstand for prispres og som tilhører et andet marked, nemlig den lokale ubundtede adgang, hvis anvendelse forudsætter store investeringer og i øvrigt ikke er umiddelbart tilgængeligt (jf. præmis 125 ovenfor og 227., 231., 266. og 562. betragtning til den anfægtede beslutning). Dette synspunkt kan ikke tiltrædes.
Det følger af retspraksis, at en ordning med ufordrejet konkurrence som den, der foreskrives i traktaten, kun kan garanteres, hvis de forskellige erhvervsdrivende sikres lige muligheder. Lige muligheder indebærer, at Telefónica og dennes mindst lige så effektive konkurrenter er stillet lige på detailmarkedet. Dette er ikke tilfældet, dels såfremt de alternative operatører blot kan overvælte de priser, som de betaler til Telefónica for det nationale og det regionale engrosprodukt på detailprodukterne, dels såfremt de alternative operatører på grund af priserne på Telefónicas nationale og regionale engrosprodukt ikke kan tilbyde disse produkter uden tab, som de derfor må forsøge af kompensere for ved indtægter fra andre markeder (jf. i denne retning dom af 14.10.2010 i sagen Deutsche Telekom mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 170, præmis 230, og dom af 10.4.2008 i sagen Deutsche Telekom mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 69, præmis 198 og 199 og den deri nævnte retspraksis).
Som anført af Kommissionen, er sagsøgernes argument om, at de alternative operatører i overtrædelsesperioden i hver central anvendte en optimal kombination af engrosprodukter, der omfatter den lokale ubundtede adgang, i strid med det standpunkt, som Telefónica har fremført i sit svar af 22. september 2003 på France Telecoms klage. Telefónica anførte i dette svar, at vurderingen af spørgsmålet om, hvorvidt der blev udøvet prispres, alene skulle foretages på grundlag af det regionale engrosprodukt.
Som nævnt i præmis 131 ovenfor, kunne en sådan optimal kombination endvidere kun anvendes af de af Telefónicas konkurrenter, som rådede over et netværk, som gav dem mulighed for at tilgå en lokal ubundtet adgang, og omfattede ikke Telefónicas potentielle konkurrenter.
Selv om sagsøgerne har anført, at en lige så effektiv konkurrent, der udelukkende anvender den lokale ubundtede adgang vil opnå et overskud, og at en lige så effektiv konkurrent, som anvender en optimal kombination af input, vil opnå et tilsvarende overskud, må dette argument tillige forkastes. Som nævnt i præmis 125 ovenfor, blev den faktiske anvendelse af den lokale adgang først påbegyndt i begrænset omfang ved udgangen af 2004 og begyndelsen af 2005. På grund af de nødvendige investeringer var det endvidere først i 2004, at de alternative operatører påbegyndte skiftet fra indirekte engrosadgangstilslutninger til den lokale ubundtede adgang.
For det femte er sagsøgernes argument, hvorefter en eventuel optimal kombination af engrosprodukter forhindrede indførelsen af et prispres, i modstrid med de lovbestemte forpligtelser, som CMT har pålagt Telefónica, og som navnlig tilsigter at sikre, at alle selskabets detailtilbud kan reproduceres på grundlag af selskabets regionale engrosprodukt (114. betragtning til den anfægtede beslutning).
For det sjette må det argument, som sagsøgerne har fremført med henblik på at anfægte definitionen af de kendetegn ved den lige så effektive konkurrents netværk, hvorefter det eneste relevante spørgsmål er, om en alternativ operatørs aktiviteter ville være rentable med Telefónicas stordriftsfordele og netværksomkostninger, forkastes. Som Kommissionen har anført i 315. betragtning til den anfægtede beslutning, vedrører metoden om den lige så effektive konkurrent ikke spørgsmålet om, hvorvidt Telefónicas konkurrenter kan reproducere Telefónicas adgange i grossistleddet. Prisprestesten anvendes nemlig i den situation, hvor en lige så effektiv operatør på det efterfølgende marked, dvs. en operatør, der anvender den dominerende virksomheds engrosprodukt, konkurrerer med den dominerende virksomhed på det efterfølgende marked og har de samme omkostninger på dette marked som den dominerende virksomhed.
Under alle omstændigheder er de alternative operatørers anvendelse af en optimal kombination af engrosprodukter, som omfatter den lokale ubundtede adgang, i perioden for overtrædelsen i hver central ikke underbygget. Selv om TESAU siden december 2000 har været underlagt en lovbestemt forpligtelse til at udleje kobberparret til andre operatører (81. betragtning til den anfægtede beslutning), fremgår det således af 102. og 103. betragtning til den anfægtede beslutning, som ikke er blevet bestridt af sagsøgerne, at France Telecom indtil 2002 næsten udelukkende købte Telefónicas nationale engrosprodukt, idet dette i slutningen af 2002 erstattedes af et alternativt nationalt engrostilbud baseret på Telefónicas regionale engrosprodukt. Det var først fra februar 2005, at antallet af lokale ubundtede adgange for France Telecom steg betydeligt, mens antallet af alternative nationale engrostilslutninger baseret på Telefónicas regionale engrosprodukt mindskedes. Indtil sidste kvartal af 2004 købte Ya.com desuden udelukkende Telefónicas nationale engrosprodukt og begyndte først at anvende den lokale ubundtede adgang fra juli 2005 med selskabets erhvervelse af Albura.
Det følger af ovenstående betragtninger, at Kommissionen ikke anlagde en åbenbar urigtig vurdering, da den udvalgte engrosinput til brug for beregning af prispresset. Det første klagepunkt i det femte anbringendes første led kan derfor ikke tages til følge.
– Det andet klagepunkt i det femte anbringendes første led om fejl og undladelser ved gennemførelsen af DCF-analysen
Sagsøgerne har inden for rammerne af nærværende klagepunkt fremført kritik på en række punkter af Kommissionens DCF-analyse (350.-385. betragtning til den anfægtede beslutning).
Det bemærkes, som Kommissionen har anført i 315. betragtning til den anfægtede beslutning, at prisprestesten i det foreliggende tilfælde har til formål at fastslå, om en konkurrent med de samme omkostningsstrukturer, som er forbundet med en vertikalt integreret virksomheds aktiviteter på det efterfølgende marked, kan oppebære en fortjeneste på det efterfølgende marked, når der henses til den vertikalt integreret virksomheds engros- og detailpriser. Kommissionen har i den anfægtede beslutning anført, at rentabiliteten for en virksomhed, der har en dominerende stilling, ifølge Domstolens praksis og Kommissionens egen beslutningspraksis vedrørende urimelige priser altid er blevet vurderet på grundlag af den »periodevise« metode, idet DCF-metoden til beregning af et prispres i visse tilfælde er mangelfuld (331. og 332. betragtning til den anfægtede beslutning). Kommissionen besluttede ikke desto mindre ved beregningen af prispresset at beregne Telefónicas rentabilitet på grundlag af to metoder, nemlig den »periodevise« metode og DCF-metoden, som foreslået af Telefónica, med det formål dels at forhindre, at prispresset blev fastslået på grundlag af regnskabsmæssige fejl, der var en konsekvens af det spanske bredbåndsmarkeds laver modenhedsgrad, dels at sikre, at den metode, som Telefónica havde foreslået, ikke rejste tvivl om den konklusion vedrørende prispresset, der kunne udledes af den »periodevise« analyse (349. betragtning til den anfægtede beslutning).
Kommissionen har endvidere anført, at der i en DCF-analyse beregnes en slutværdi for at afspejle den omstændighed, at der findes nøgleaktiver, som fortsat skal anvendes efter referenceperioden. Det kan således vise sig at være nødvendigt i forbindelse med analysen at tage hensyn til en slutværdi, idet visse omkostninger ikke er fuldstændig dækket i referenceperioden. Ifølge Kommissionen har både den slutværdi, der er relevant at inddrage ved beregningen af DCF, og den relevante referenceperiode til formål at fastsætte et tidspunkt, hvorefter der inden for rammerne af analysen ikke længere skal tages hensyn til genvundne tab (360. og 361. betragtning til den anfægtede beslutning). Da DCF-metoden tillader indledende tab på kort sigt, men indebærer, at sådanne tab skal genvindes over en forholdsvis lang periode, burde Kommissionen have fastsat en passende periode for dækningen af tab i det foreliggende tilfælde (351. betragtning til den anfægtede beslutning).
Kommissionen fastslog i denne henseende i 354. betragtning til den anfægtede beslutning, at den mest rimelige fremgangsmåde bestod i at begrænse analyseperioden til kun at vedrøre den økonomiske livscyklus for den berørte virksomheds aktiver. Kommissionen konstaterede i 359. betragtning til den anfægtede beslutning, at den passende periode for DCF-analysen var perioden fra september 2001 til december 2006 (fem år og fire måneder), og at denne periode var gunstig for Telefónica, fordi virksomhedens margin på aktiviteter på det efterfølgende marked var steget over tid.
Sagsøgerne har for det første bestridt den metode, som Kommissionen har anvendt til at beregne slutværdien inden for rammerne af DCF-analysen (363. betragtning til den anfægtede beslutning). Sagsøgerne har anført, at Kommissionens metode til beregning af slutværdien for bredbåndstjenester i detailleddet adskiller sig fra de beregningsmetoder, der normalt anvendes på virksomheder. Kommissionens fremgangsmåde var ikke korrekt, idet vurderingen i det foreliggende tilfælde vedrører en virksomhed, som ejer komplekse immaterielle aktiver. De udgifter, som Telefónica afholdt inden for bredbåndsområdet i detailleddet, gør det således muligt ud over kundegrundlaget at værdiansætte aktiver såsom varemærker, kunderelationer, knowhow og organisationskapacitet. Disse aktiver har en økonomisk livscyklus, der er meget længere end de fem år og fire måneder, som Kommissionen har lagt til grund, og referenceperioden burde derfor have varet længere end til december 2006.
For det første må sagsøgernes argument om, at en forlængelse af referenceperioden i DCF-analysen ikke øger risikoen for prognosefejl, eller for at analysen kommer til at omfatte indtægter, der hidrører fra konkurrencebegrænsende adfærd, forkastes.
Som Kommissionen med rette har anført i 333. og 334. betragtning til den anfægtede beslutning, består der en risiko for, at resultatet af DCF-metoden, der indebærer, at indledende tab kan kompenseres ved fremtidige gevinster, enten påvirkes af urimelige prognoser vedrørende den dominerende virksomhed for så vidt angår fremtidige hypotetiske gevinster, hvilket kan føre til et forkert resultat, eller vil omfatte langsigtede gevinster, der er resultatet af, at den dominerende virksomhed har øget sin markedsmagt.
I denne henseende må sagsøgernes argument om, at en afkortning af den analyserede periode vil medføre, at Telefónicas »kommercielle værdi« blev ansat for lavt, og at værdien af Telefónicas aktiver efter 2006 ikke tages i betragtning, tillige forkastes.
Det må nemlig konstateres, at Kommissionen ikke har undladt at tage hensyn til værdien af Telefónicas aktiver efter 2006. Kommissionen fandt derimod med rette, at det i det foreliggende tilfælde i modsætning til det tilfælde, hvor der anvendes en metode, som har til formål at vurdere en virksomhed i forbindelse med køb eller salg af virksomheden, ikke var relevant at fastslå, om Telefónicas tab i perioden 2001-2006 kunne kompenseres af fremtidige hypotetiske gevinster fra og med 2007. Kommissionen konkluderede nemlig, uden at anlægge et åbenbart urigtigt skøn, at den dominerende virksomheds aktiviteter i det efterfølgende led skulle være rentable i en periode, der svarede til disse aktivers livscyklus. I modsat fald ville Telefónicas prispolitik have en negativ indvirkning på konkurrencen (370. betragtning til den anfægtede beslutning).
For det andet må argumentet om, at Kommissionen ikke har begrundet valget af den tidsperiode, der er lagt til grund for DCF-analysen, som derfor er vilkårlig, endvidere forkastes.
Kommissionen anførte i 351.-359. betragtning til den anfægtede beslutning, at den mest rimelige fremgangsmåde bestod i at begrænse analyseperioden til kun at vedrøre livscyklussen for de aktiver, som den berørte virksomhed anvendte, idet der således ville blive taget hensyn til samtlige de økonomiske fordele, der følger af anvendelsen af disse aktiver, ved vurderingen af virksomhedens rentabilitet. Kommissionen tilføjede endvidere, at en femårig periode svarede til den gennemsnitlige økonomiske livscyklus for de af TESAU’s netkomponenter, som var nødvendige for at kunne tilbyde ADSL-tjenester i detailleddet på grundlag af det regionale engrosprodukt, som det fremgik af den oprindelige forretningsplan. Denne periode svarede endvidere til den gennemsnitlige livscyklus for de alternative operatørers – France Telecom og Auna – netkomponenter. Kommissionen anførte endvidere, at denne periode ikke var længere end afskrivningsperioden for TESAU’s omkostninger til erhvervelse af kunder, og at denne periode svarede til den periode, som teletilsynsmyndigheden i Det Forenede Kongerige havde anvendt. Henset til disse omstændigheder, der under alle omstændigheder indebærer, at sagsøgerne ikke med føje kan hævde, at Kommissionen ikke begrundede varigheden af den analyseperiode, som den havde anvendt, må det fastslås, at analyseperiodens varighed ikke blev vilkårligt fastsat, og at den ikke er behæftet med et åbenbart urigtigt skøn.
Hvad angår fastsættelsen af varigheden af den periode, hvorunder rentabiliteten skulle være opnået, har sagsøgerne bestridt Kommissionens henvisning til Telefónicas forretningsplan og anført, at den analyse, som Kommissionen baserede sig på [
fortroligt
], hvilket bekræfter, at de tab, som Kommissionen opdagede vedrørende denne periode [
fortroligt
], skyldtes det spanske bredbåndsmarkeds lave modenhedsgrad. Det fremgår imidlertid af dokumenterne i sagen, at forretningsplanen [
fortroligt
] faktisk vedrører hele virksomhedens samlede værdi. Som Kommissionen med rette har anført, fremgår det endvidere af Telefónicas omkostningsregnskab og forretningsplan for det første, at Telefónica [
fortroligt
], idet virksomheden havde beregnet, at dens rentabilitetsniveau lå på [
fortroligt
] ADSL slutbrugere, hvilket blev nået [
fortroligt
], for det andet, at virksomheden regnede med et rentabilitetsniveau for resultatet før skat, renter, afskrivninger og provision (Earnings before interest, taxes, depreciation and amortisation, EBITDA) og overskuddet før renter og skat (Earnings Before Interest and Taxes, EBIT) i [
fortroligt
], for det tredje, at Telefónica regnede med en nettonutidsværdi [
fortroligt
] (uden hensyntagen til slutværdi) i perioden [
fortroligt
]. Kommissionen konkluderede derfor uden at anlægge et åbenbart urigtigt skøn, at tabene i perioden [
fortroligt
] ikke skyldtes det spanske bredbåndsmarkeds lave modenhedsgrad.
Sagsøgerne har for det tredje anført, at det ikke er korrekt, at Kommissionens metode, der omfatter en slutværdi, som afspejler anlægsaktivernes og kundeunderlagets resterende økonomiske livscyklus, er mere gunstig for Telefónica end den metode, som virksomheden selv har anvendt i sin oprindelige forretningsplan (362. og 363. betragtning til den anfægtede beslutning), idet Telefónica i denne plan har anvendt en længere tidshorisont ([
fortroligt
] år). Sagsøgerne har endvidere anført, at de nævnte metoder ikke kan sidestilles (fodnote nr. 810 i den anfægtede beslutning), idet Telefónica har lagt til grund, at virksomhedens kundegrundlag var konstant og ikke udviste et fald. Ifølge sagsøgerne er Telefónicas udviklingsplaner, som nævnt i 367. betragtning til den anfægtede beslutning, ikke relevant for beregningen af slutværdien.
Det bemærkes i denne henseende, at sagsøgerne ikke i deres skriftlige indlæg har præciseret, hvorledes deres argument, såfremt det måtte anses for godtgjort, kan indebære, at den anfægtede beslutning var ulovlig. Selv om Kommissionens metode, som anført af sagsøgerne, ikke var mere gunstig for Telefónica end den metode, som virksomheden angiveligt anvendte i sin oprindelige forretningsplan, eller såfremt metoderne anses for at kunne sidestilles, indebærer dette nemlig ikke, at Kommissionens konstatering vedrørende slutværdien i 360.-362. betragtning til den anfægtede beslutning, og fastsættelsen af slutværdien ved DCF-beregningen, er behæftede med fejl. Det bemærkes endvidere, at Telefónicas udviklingsplaner nævnes i 367. betragtning til den anfægtede beslutning med det formål at godtgøre, at Kommissionens beregning af slutværdien i modsætning til, hvad Telefónica har hævdet, tidligere havde været anvendt. Selv om det antages, at en sådan konstatering er urigtig, indebærer dette ikke, at Kommissionens beregning af slutværdien i den anfægtede beslutning er ulovlig.
Selv om den tidshorisont, som Telefónica anvendte i sin forretningsplan [
fortroligt
], ganske vist var fastsat til [
fortroligt
] år (perioden [
fortroligt
]), hvilket Kommissionen har anerkendt i svarskriftet, må det endvidere fastslås, at Kommissionen ikke foretog en åbenbar urigtig vurdering, da den fandt, at en sådan tidsperiode var for lang til, at det var muligt at vurdere den forventede rentabilitet for en hypotetisk operatør i det efterfølgende led (jf. i denne henseende præmis 216-220 ovenfor).
Det bemærkes under alle omstændigheder, at det fremgår af sagen, at den beregning af nettonutidsværdien for detailaktiviteterne i perioden [
fortroligt
], som blev foretaget på grundlag af den samme metode som den, Telefónica anvendte i sin forretningsplan »Objetivo Verne 2002« [
fortroligt
]. Det argument, som sagsøgerne fremførte under retsmødet, hvorefter Kommissionen ikke burde have anvendt de prognoser, som Telefónica havde opstillet i den nævnte plan, men i stedet burde have anmodet virksomheden om at fremsende ajourførte prognoser på det tidspunkt, hvor Kommissionen foretog beregningen af slutværdien, kan endvidere ikke tiltrædes. Det er nemlig rimeligt at antage, at sådanne prognoser, der var ajourført på tidspunktet for beregningen, ville have øget risikoen for, at analysen kom til at omfatte indtægter fra konkurrencebegrænsende adfærd.
Sagsøgerne har for det andet anført, at Kommissionen kunne have beregnet en mere passende slutværdi ud fra oplysninger om markedet. En alternativ måde at vurdere pengestrømme fra og med 2006 kunne være at anvende oplysninger om sammenlignelige transaktionsværdier i forbindelse med en »multiplumværdiansættelse«, der har til formål at vurdere en virksomheds aktiviteter ved at sammenligne dem med de priser, der er betalt for lignede kommercielle aktiviteter. En sådan metode indebærer ifølge sagsøgerne den fordel, at den ikke forudsætter nogen antagelse om varigheden af den berørte virksomheds aktiviteter. Dertil kommer, at det ikke giver mening, at Kommissionen i 377. betragtning til den anfægtede beslutning anvendte EBITDA-multipla i forhold til virksomheder, der har et stort vækstpotentiale. Ud over den indtægtsmultipel, som Telefónica anvendte i sit svar på klagepunktsmeddelelsen, havde Kommissionen under disse omstændigheder mulighed for at anvende en multipel, der normalt anvendes inden for den pågældende sektor.
Det må fastslås, at det var med rette, at Kommissionen i 369. betragtning til den anfægtede beslutning fandt, at det i det foreliggende tilfælde hverken var rimeligt eller passende at anvende en slutværdi, som omfattede den berørte virksomheds samtlige fremtidige gevinster, ved beregningen af prispresset.
En sådan metode, der indebærer, at den berørte virksomheds samtlige fremtidige gevinster tages i betragtning, gør det nemlig ikke muligt at fastslå, om en operatør i det efterfølgende led, der er lige så effektiv som Telefónica, når der henses til bl.a. de afgifter, som de alternative operatører betalte til Telefónica for det nationale og det regionale engrosprodukt, ville kunne genvinde sine indledende tab og opnå balance på grund af overskuddet fra aktiviteterne på det efterfølgende marked i løbet af en bestemt referenceperiode. En sådan metode tager endvidere ikke hensyn til de berørte aktivers gennemsnitlige livscyklus eller den omstændighed, at en ny operatør på et konkurrenceudsat marked ikke kan forvente, at det samlede eventuelle fremtidige overskud kan kompensere de indledende tab, der opstår i forbindelse med indtrædelsen på et marked. Som anført af Kommissionen i 334. betragtning til den anfægtede beslutning, gør en sådan metode det endelig muligt for en virksomhed at anvende en prispresstrategi ved først at fastsætte priser, som efter en given periode kan udelukke konkurrenterne, og derefter enten at forhøje priserne, som på sigt giver virksomheden mulighed for at genvinde sine indledende tab, eller at fastholde de nævnte priser på et niveau, der ligger over konkurrenternes prisniveau, hvilket er muligt, idet der ikke indtræder nye operatører på markedet, og konkurrenterne på samme marked ikke oplever nogen betydelig vækst (jf. endvidere 334. betragtning til den anfægtede beslutning).
Sagsøgerne har for det tredje anført, at »hvis Kommissionen havde anvendt en korrekt vurderingsmetode baseret på markedstal til beregning af slutværdien, ville denne metode have vist, at en eventuel lige så effektiv konkurrent som Telefónica ville have været rentabel«. Sagsøgerne har imidlertid på ingen måde redegjort for eller uddybet dette argument i sine skriftlige indlæg, idet de blot generelt har henvist til ti sider i en vedlagt økonomisk undersøgelse. Henset til betragtningerne i præmis 58-63 ovenfor, bør dette argument derfor forkastes.
På baggrund af ovenstående betragtninger bør det andet klagepunkt i det femte anbringendes første led forkastes.
– Det tredje klagepunkt i det femte anbringendes første led om fejl ved den »periodevise« analyse
Sagsøgerne har inden for rammerne af nærværende klagepunkt fremført kritik på en række punkter af den »periodevise« analyse, som Kommissionen foretog.
Sagsøgerne har for det første anført, at Kommissionen ikke foretog en korrekt vurdering af LRIC for salg.
Det bemærkes indledningsvis, at Kommissionen i den anfægtede beslutning konstaterede, at marginalomkostningerne ved salget udgjorde en post blandt Telefónicas omkostninger til erhvervelse af abonnenter (458.-463. betragtning til den anfægtede beslutning), der omfattede de bonusser og provisioner (med undtagelse af løn), der blev udbetalt til Telefónicas salgsnet for hver ny abonnent, samt endvidere udviklingen af Telefónicas salgsstruktur, idet en sådan udvikling var mulig på grund af virksomhedens bredbåndsaktivitet.
Hvad angår vurderingen af salgsomkostningerne anførte Kommissionen i 464.-473. betragtning i den anfægtede beslutning, at Telefónica havde ansat LRIC for lavt, idet virksomheden kun havde medregnet de bonusser og provisioner, som blev udbetalt til salgsnettet for hver ny abonnent, og ikke omkostningerne for selskabets salgsstruktur. Selv om Telefónicas salgsstruktur udgør en del af virksomhedens fællesomkostninger, kan det ifølge Kommissionen ikke hævdes, at virksomheden ville have den samme størrelse (målt i antal medarbejdere), såfremt den ikke udbød bredbåndstjenester i detailleddet (465. og 470. betragtning til den anfægtede beslutning). Kommissionen anførte i 472. betragtning til den anfægtede beslutning, at selv om det ganske vist er muligt at foretage en rimelig vurdering af meromkostningerne ved salget ved at tage udgangspunkt i det arbejde, som Telefónicas sælgere rent faktisk udførte i forbindelse med salg af bredbåndstjenester i detailleddet, har Telefónica i det foreliggende tilfælde med hensyn til omsætningen for samtlige virksomhedens aktiviteter ansat meromkostningerne for virksomhedens bredbåndsaktiviteter i detailleddet alt for lavt, hvilket allerede er blevet kritiseret af CMT. Kommissionen konkluderede derfor i 473. betragtning til den anfægtede beslutning, at der ved beregningen af salgsomkostninger i forhold til omsætningen i lyset af de oplysninger, som Telefónica havde fremlagt, og den omstændighed, at der ikke forelå en undersøgelse af den tid, som sælgerne tilegnede hvert enkelt af selskabets detailmarkeder, selv om CMT havde anmodet om en sådan undersøgelse, i det foreliggende tilfælde skulle anvendes et omtrentligt beløb for LRIC, der var til fordel for selskabet.
For det første må sagsøgernes argument om, at Kommissionen ikke burde have fastsat LRIC på grundlag af Telefónicas regnskabsoplysninger, men burde have anvendt andre oplysninger, såsom Telefónicas styrekort (scorecard), forkastes.
Som det fremgår 319. og 320. betragtning til den anfægtede beslutning, svarer et produkts langsigtede differensomkostninger til de særlige omkostninger, som virksomheden må afholde på lang sigt til den samlede mængde, der fremstilles af produktet, og således de langsigtede omkostninger, som virksomheden ville have undgået, såfremt den havde besluttet sig for ikke at fremstille produktet. Kommissionen fastslog således, at de langsigtede differensomkostninger for produktet skulle omfatte ikke kun de faste og variable omkostninger, der er direkte forbundet med fremstillingen af produktet, men også en forholdsmæssig andel af de fælles omkostninger, der er forbundet med fremstillingen. Dette er ikke blevet bestridt af sagsøgerne. Det følger heraf, at korrekt beregnede LRIC skal omfatte en forholdsmæssig andel af de omkostninger, der er forbundet med Telefónicas salgsstruktur, som virksomheden ikke ville have afholdt på lang sigt, såfremt den ikke havde udbudt bredbåndstjenester i detailleddet.
Sagsøgerne har imidlertid ikke bestridt, at vurderingen af LRIC ved salget, der fremgår af analysen af tab og overskud ved detailaktiviteterne (Economics ADSL) (407. betragtning til den anfægtede beslutning) og af styrekort (ADSL Scorecard) for bredbåndsaktiviteten (408.-410. betragtning til den anfægtede beslutning), ikke omfatter [
fortroligt
] som salgsomkostninger, hvilket indebærer, at LRIC for Telefónicas bredbåndsprodukter i detailleddet ansættes for lavt. Selv om sagsøgerne ganske vist har anført, at [
fortroligt
], må det fastslås, at [
fortroligt
], og det var således med rette, at Kommissionen fastslog, at LRIC for bredbåndsprodukterne i detailleddet var ansat for lavt.
Som Kommissionen med rette har anført, er sagsøgernes metode endvidere ikke holdbar i det foreliggende tilfælde, idet den indebærer, at sælgerne ikke anses for at tilegne al deres tid til at sælge Telefónicas bredbåndsprodukter i detailleddet. Telefónica har i øvrigt i en skrivelse af 1. april 2005 til Kommissionen, hvortil der er henvist i fodnote nr. 472 i den anfægtede beslutning, anerkendt, at det var »åbenbart, at udgifter til bonusser ikke fuldt ud omfattede det kapitel, som har overskriften »salgsomkostninger««, og at »samtlige omkostninger som følger af TESAU’s salgsstruktur (dvs. personaleomkostninger, der ikke direkte kan henføres til salg og anlægsomkostninger, og omkostninger til organisation og support) skal lægges til den del, som vedrører ADSL-udbuddet til detailleddet«.
Sagsøgernes argument om, at Telefónicas salgsstruktur ikke var blevet ændret, siden virksomheden indtrådte på detailmarkedet for bredbånd, og at Telefónicas ansatte udgjorde en fast omkostning, der kun vanskeligt kunne ændres som følge af stivheden på arbejdsmarkedet, må i denne henseende forkastes.
Som Kommissionen har anført i 468. betragtning til den anfægtede beslutning, indebærer den omstændighed, at Telefónica siden 1999 ikke har ansat flere sælgere, ikke, at en del af Telefónicas salgsstruktur ikke direkte kan henføres til virksomhedens bredbåndsaktiviteter i detailleddet. Som Kommissionen har anført i 469. betragtning til den anfægtede beslutning, er det, uanset den påståede stivhed på det spanske arbejdsmarked, sandsynligt, at Telefónica ikke ville have opretholdt størrelsen på sin salgsstruktur, hvis virksomheden ikke havde udbudt sine bredbåndsprodukter til detailleddet, idet indtægterne fra de traditionelle aktiviteter (stemmetelefoni og abonnement) faldt i perioden fra 2002 til 2006 (466. betragtning til den anfægtede beslutning). Det må endvidere i lighed med Kommissionen (466. betragtning til den anfægtede beslutning in fine) fastslås, at TESAU’s salgskapacitet hovedsageligt er indrettet med henblik på at styrke virksomhedens bredbåndsaktiviteter, hvilket sagsøgerne ikke har bestridt. Telefónica er således selv af den opfattelse, at koncernens vækst vil ske inden for bredbåndsområdet. Indtægterne fra bredbåndstjenesterne er desuden steget væsentligt fra 2002 til 2006, mens indtægterne fra de traditionelle aktiviteter er faldet i samme periode (466. og 467. betragtning til den anfægtede beslutning).
Det fremgår desuden af sagsakterne, at Telefónica kraftigt reducerede antallet af ansatte i perioden fra 1999 til 2006 (i perioden 2003-2007 reducerede Telefónica antallet af ansatte med ca. 14000), samtidig med at virksomheden opretholdt et relativt stabilt antal sælgere, og den procentvise andel af ansatte, som arbejdede med salg, faldt fra [
fortroligt
] i 2001 til [
fortroligt
] i 2006.
Da der ikke fandtes en pålidelig vurdering af den tid, som Telefónicas sælgere faktisk anvendte til at sælge bredbåndsprodukter til detailleddet, i form af en samlet angivelse af det beløb, der blev anvendt til den nævnte salgsaktivitet, i forhold til den tid, som sælgerne anvendte på disse produkter (472. og 473. betragtning til den anfægtede beslutning), overskred Kommissionen ikke sin skønsbeføjelse ved at fastslå, at den del af omkostningerne, som Telefónica i sine regnskaber for 2005 havde henført til ADSL-aktiviteter i detailleddet [
fortroligt
] udgjorde en rimelig vurdering af LRIC. Det bemærkes nemlig i denne henseende, at CMT var af den opfattelse, at det fordelingsprincip, som Telefónica anvendte til og med 2004, ikke var passende, idet det ikke var baseret på en fordeling af de kumulerede salgsomkostninger i forhold til den tid, som sælgerne anvendte på at sælge bredbåndsprodukter i detailleddet.
Sagsøgerne har for det andet anført, at Kommissionen ansatte den gennemsnitlige abonnementsperiode for Telefónicas kunder for lavt.
Det bemærkes indledningsvis, at Kommissionen i den anfægtede beslutning anførte, at der var foretaget en række justeringer af Telefónicas omkostninger for at tilvejebringe en passende måleenhed for så vidt angår prisprestesten af den økonomiske balance af Telefónicas ADSL-aktiviteter. Kommissionen anførte således, at omkostningerne til erhvervelse af nye kunder på detailmarkedet udgør en stor del af omkostningerne, der hurtigt afskrives og fører til større gevinster på lang sigt. Kommissionen justerede derfor Telefónicas regnskaber således, at omkostningerne til erhvervelse af nye abonnenter blev afskrevet over en passende periode (474. betragtning til den anfægtede beslutning). Kommissionen fastslog i denne henseende i den anfægtede beslutning, at det i det foreliggende tilfælde var mere passende at afskrive Telefónicas omkostninger til erhvervelse af nye abonnenter over en periode på [
fortroligt
] år, idet dette tidsrum udgør den længste periode, som de nationale konkurrence- og tilsynsmyndigheder, herunder CMT, anvendte, og dette tidstum er længere end den tid, som Telefónica havde anført i sin oprindelige forretningsplan med henblik på at genvinde omkostningerne. Af de grunde, der er anført i 476.-485. betragtning til den anfægtede beslutning, anvendte Kommissionen ikke den gennemsnitlige abonnementstid for Telefónicas kunder, som virksomheden ellers havde forslået.
Sagsøgerne har for det første anført, at Kommissionen ikke har forklaret, hvorfor den afskrivningsperiode, der blev anvendt af visse nationale konkurrence- og tilsynsmyndigheder, er mere relevant end den vurdering, som fremgår af Kommissionens beslutning af 16. juli 2003 (sag COMP/38.233 – Wanadoo Interactive), navnlig idet den længste periode, der blev anvendt af visse nationale myndigheder, særligt den franske myndighed, er på [
fortroligt
] år med udgangspunkt i den gennemsnitlige livscyklus for abonnenterne (488. betragtning til den anfægtede beslutning). Et sådant argument må imidlertid forkastes, idet Kommissionen klart har forklaret baggrunden for sit valg i 486.-489. betragtning til den anfægtede beslutning.
Ifølge sagsøgerne har Kommissionen for det andet ikke analyseret Telefónicas forretningsplaner på en passende måde, idet en sådan analyse ville have vist, at de underliggende antagelser bag forretningsplanerne er baseret på vurderinger af den værdi, der skulle skabes for [
fortroligt
]. Adspurgt under retsmødet om rækkevidden og indholdet af denne påstand anførte sagsøgerne i det væsentlige, at Kommissionen havde baseret sig på en forkert fortolkning af Telefónicas forretningsplaner, idet den ikke tog hensyn til den reelle gennemsnitlige livscyklus for Telefónicas abonnenter, der ifølge Kommissionen udgør [
fortroligt
]. Sagsøgernes argument kan imidlertid ikke forstås således, at det har til formål at vise, at den gennemsnitlige livscyklus for Telefónicas abonnenter er på [
fortroligt
] år.
Sagsøgernes argument må i denne henseende forkastes, idet det hviler på en forkert forudsætning. Som det fremgår af 477.-489. betragtning til den anfægtede beslutning, valgte Kommissionen ikke at tage hensyn til oplysningerne om den gennemsnitlige livscyklus for Telefónicas kunder på grund af følgende omstændigheder. For det første var den gennemsnitlige abonnementstid for Telefónicas kunder højst sandsynligt længere, end den ville have været på et konkurrenceudsat marked. For det andet var den abonnementstid, som Telefónica foreslog, ikke i overensstemmelse med virksomhedens egne påstande om, at detailmarkedet var kendetegnet ved, at omkostningerne ved at skifte leverandør var relativt lave, og at antallet af abonnementsfornyelse (»churn rate«) var på [
fortroligt
]% pr. måned, hvilket svarer til en abonnementstid på [
fortroligt
] år. For det tredje kunne Telefónicas formel ikke anvendes på udviklingsmarkedet. For det fjerde udgjorde det tidsrum, som Kommissionen lagde til grund, den længste periode, som blev anvendt af de nationale konkurrencemyndigheder. Kommissionen henviste således ikke til Telefónicas forretningsplaner som begrundelse for at afvise den gennemsnitlige abonnementstid, som virksomheden havde foreslået, men nævnte udelukkende i 489. betragtning til den anfægtede beslutning, at den afskrivningsperiode, som i sidste ende skulle fastsættes var [
fortroligt
] end afskrivningsperioden i de nævnte planer og dermed mere gunstig for Telefónica.
Sagsøgerne har for det tredje anført, at Kommissionens teori ikke svarer til virkelig adfærd hos Telefónicas kunder, idet den gennemsnitlige varighed af Telefónicas abonnementer overstiger [
fortroligt
]. Sagsøgerne har i denne henseende begrænset sig til at anføre, at anvendelsen af almindelige statistiske metoder for vurdering af den gennemsnitlige abonnementstid resulterer i et tal, der er større end [
fortroligt
]. Sagsøgerne har imidlertid på ingen måde redegjort for eller uddybet dette argument i sine skriftlige indlæg, idet de alene generelt har henvist til ti sider i en økonomisk undersøgelse, der er vedlagt som bilag. Argumentet må derfor forkastes.
Sagsøgerne har for det fjerde anført, at Kommissionen kunne have valgt at anvende et andet afskrivningskriterium. Sagsøgerne har imidlertid kun nævnt en mulighed, hvilket ikke er tilstrækkeligt til at konstatere, at Kommissionen anlagde et åbenbart urigtigt skøn ved valget af afskrivningskriterier. Dette argument må derfor forkastes.
Sagsøgerne har for det tredje anført, at Kommissionen har ansat netværksomkostningerne for højt.
Sagsøgerne har for det første anført, at Kommissionen foretog en forkert beregning af investeringens bogførte nettoværdi, hvilket påvirkede beregningen af kapitalomkostningerne til Telefónicas IP-net. Kommissionen har i svarskriftet anerkendt, at den foretog en forkert beregning, som hævdet af Telefónica. Kommissionen har imidlertid anført, at den nævnte fejl ikke har påvirket resultatet af DCF-analysen, og at den kun i begrænset omfang har påvirket den »periodevise« analyse, der dog ikke har betydning for konstateringen af, at der blev udøvet prispres vedrørende det regionale engrosprodukt. Sagsøgerne har i deres replik ikke fremført argumenter vedrørende Kommissionens beregning af investeringens bogførte nettoværdi. Sagsøgerne har endvidere under retsmødet bekræftet, at en rettelse af Kommissionens fejl ikke ville påvirke søgsmålets udfald. Det er således ufornødent at undersøge dette argument.
Sagsøgerne har for det andet anført, at Kommissionen anvendte alt for høje vejede gennemsnitlige kapitalomkostninger (WACC), som var konstante under hele den undersøgte periode.
Det bemærkes, at kapitalomkostninger er den pris, som virksomheden må betale for at anskaffe kapital, og som endvidere afspejler det afkast, som investorerne forventer at modtage som betaling for at investere i virksomhedens aktiviteter (383. betragtning til den anfægtede beslutning). Kommissionen anførte i 447. betragtning til den anfægtede beslutning, at kapitalomkostningerne var beregnet på grundlag af WACC, som CMT havde anvendt, da den regulerede TESAU’s bredbåndsvirksomhed, og som Telefónica selv havde fremlagt. Telefónica hævdede, at der var større risici forbundet med omkostningerne i ADSL-sektoren end med omkostningerne i andre sektorer. WACC blev derfor fastsat til [
fortroligt
]% i den anfægtede beslutning. Telefónica anvendte endvidere WACC i sit svar på klagepunktsmeddelelsen (384., 385., 447. og 451. betragtning til den anfægtede beslutning).
Sagsøgerne har i det væsentlige anført, at de officielle WACC, som CMT godkendte, ikke på noget tidspunkt oversteg [
fortroligt
]%. Dertil kommer, at de WACC, som Telefónica anvendte i sin forretningsplan for perioden 2002-2011, udgør [
fortroligt
]%. Disse argumenter kan imidlertid ikke tiltrædes, idet Kommissionen i sine skriftlige indlæg har anført, uden at dette er blevet bestridt af sagsøgerne, at WACC, som Telefónica har henvist til, svarer til en gennemsnitlig WACC, som beregnes på grundlag af Telefónicas bredbåndsaktiviteter på engros- og detailmarkedet samt tillige virksomhedens aktiviteter inden for IP-telefoni. Det fremgår endvidere af sagsakterne, at Telefónica selv er af den opfattelse, at WACC for bredbåndsaktiviteter på detailmarkedet er meget højere ([
fortroligt
]%) end de gennemsnitlige WACC for TESAU’s samlede aktiviteter. Sagsøgernes argument om, at det kapitalafkast, der blev godkendt af tilsynsmyndighederne eller analytikerne i forbindelse med vurderingen af de virksomheder, der udbyder bredbåndstjenester, ikke har det niveau, som Kommissionen har anvendt i den anfægtede beslutning, idet det nævnte afkast ikke specifikt vedrører de nævnte virksomheders bredbåndsaktiviteter på engros- eller detailmarkedet, må tillige forkastes.
Ifølge sagsøgerne har CMT endvidere ikke på noget tidspunkt godkendt et højere afkast for Telefónica på bredbåndsmarkedet i forhold virksomhedens øvrige aktiviteter. Dette argument kan heller ikke tiltrædes. De WACC, som er anvendt i den anfægtede beslutning, blev nemlig anvendt af CMT i myndighedens »retail minus«-model, og udgør WACC for TESAU’s bredbåndsaktiviteter i det efterfølgende led, hvilket CMT har bekræftet som svar på en anmodning om oplysninger af 18. november 2004 fra Kommissionen. Det fremgår af dette svar, at CMT sondrer mellem WACC, der anvendes til at foretage en omkostningsbaseret beregning af prisen på de tjenester, der vedrører indirekte adgang ([
fortroligt
]%), og WACC, der anvendes til at beregne engrospriser i henhold til »retail minus«-modelleen ([
fortroligt
]%). Sagsøgerne har desuden anerkendt, at Telefónica anvendte WACC på [
fortroligt
]% i sit svar på klagepunktsmeddelelsen.
Sagsøgerne har endelig anført, at de påstande om WACC, som de fremførte inden for rammerne af tilbuddet om adgang til abonnentnettet i 2002, ikke kan begrunde, at disse påstande skal anvendes i hele den undersøgte periode, idet det nævnte tilbud blev afgivet på et tidspunkt, hvor Telefónica foretog store investeringer i en situation, hvor der herskede stor usikkerhed vedrørende teknikken og efterspørgslen på bredbånd. Som anført af Kommissionen, uden at dette er blevet bestridt af sagsøgerne under retsmødet, var sagsøgernes bredbåndsaktiviteter allerede rentable på det tidspunkt, hvor Telefónica afgav det nævnte tilbud i 2002.
Sagsøgerne har for det fjerde anført, at Kommissionen bogførte flere omkostningsposter to gange [nemlig engangsomkostningerne til platformen for internetleverandører og omkostningerne til ADSL markedsundersøgelser], og at omkostningsposterne ofte ikke stemmer overens over tid.
Hvad angår påstanden om, at visse poster er blevet bogført to gange, har sagsøgerne anført, at omkostningerne til anskaffelse af platformen til internetleverandører, som fremgår af tabel 29 i den anfægtede beslutning, allerede er indeholdt i den post, der vedrører de løbende omkostninger for platformen i tabel 27 i den anfægtede beslutning. Ifølge sagsøgerne er de omkostninger, der fremgår af posten »Markedsundersøgelser«, endvidere blevet bogført to gange.
Det må i denne henseende fastslås, at de omtvistede oplysninger, der fremgår af tabel 27 og 29 i den anfægtede beslutning, svarer til de oplysninger, som sagsøgerne selv har fremsendt til Kommissionen i deres svar på klagepunktsmeddelelsen.
Det bemærkes endvidere, at sagsøgerne i stævningen kun har anført, at Kommissionen foretog en urigtig vurdering af Telefónicas omkostninger, idet den anvendte modstridende kilder. Sagsøgerne har i denne henseende henvist til fire sider i et bilag. Sagsøgerne har i replikken anført, at de kun kan henvise til den forklaring om omkostningerne, som fremgår af stævningen, og har i den forbindelse henvist til tre sider i et bilag til stævningen. Det bemærkes, at sagsøgerne i deres skriftlige indlæg ikke har begrundet påstanden om, at visse omkostninger er blevet bogført to gange. Kommissionen har forklaret, at omkostningerne i tabel 27 er løbende omkostninger, mens omkostningerne i tabel 29 er engangsomkostninger. Adspurgt herom under retsmødet har sagsøgerne oplyst, at Kommissionen har anvendt oplysninger, der hidrører fra Telefónicas styrekort, hvori der ikke gøres forskel på de nævnte løbende omkostninger og engangsomkostninger. De dokumenter, der fremgår af Rettens sagsakter, som sagsøgerne udtrykkeligt har henvist til under retsmødet med henblik på at underbygge deres argument, hidrører fra dokumentet »Economics ADSL«, som indeholder Telefónicas analyse af de tab og det overskud, som virksomheden har haft på sine detailaktiviteter. Det fremgår imidlertid udtrykkeligt af 407. betragtning til den anfægtede beslutning, som sagsøgerne ikke har bestridt, at dette dokument er en analyse »baseret på [Telefónicas] egen vurdering af differensomkostningerne for de af virksomhedens udgifter, der ikke kan henføres til netværksaktiviteter (omkostninger til erhvervelse af abonnenter og løbende afgifter til internetleverandører)« og at omkostningerne til platformen til internetleverandørerne derfor ikke omfatter engangsomkostninger. Hvad angår påstanden om, at engangsomkostningerne under posten »Markedsundersøgelser« i tabel 27 i den anfægtede beslutning blev bogført to gange, idet de allerede er indeholdt i posten »andre produktionsomkostninger« i samme tabel, bemærkes, at denne påstand ikke på nogen måde er underbygget. Sagsøgernes argument kan derfor ikke tages til følge.
Hvad angår argumentet om, at omkostningsposterne ikke er de samme over tid, bemærkes, at Telefónica ikke har oplyst sine enhedsomkostninger for 2001, selv om Kommissionen har anmodet om oplysning herom (fodnote nr. 464 i den anfægtede beslutning). Kommissionen foretog derfor ikke et åbenbart urigtigt skøn, da den fastsatte Telefónicas omkostninger for 2001 med udgangspunkt i de regnskabsoplysninger, som den rådede over, eller i de tilfælde, hvor sådanne oplysninger manglede med udgangspunkt i de vurderinger, der fremgår af dokumenter »Economics ADSL« eller af virksomhedens styrekort. Sagsøgerne har i øvrigt ikke bestridt denne fremgangsmåde i deres svar på klagepunktsmeddelelsen eller i skrivelsen om faktiske omstændigheder. Dette argument kan derfor ikke tiltrædes.
På baggrund af ovenstående betragtninger må det tredje klagepunkt i det femte anbringendes første led forkastes i sin helhed, uden at det er fornødent at tage stilling til, om de påståede fejl har påvirket beregningen af prispresset.
Det femte anbringendes første led skal derfor forkastes i sin helhed.
Det femte anbringendes andet led om, at Kommissionen ikke har ført tilstrækkeligt bevis for de sandsynlige eller konkrete virkninger af den undersøgte adfærd
Inden for rammerne af nærværende led har sagsøgerne anført, at Kommissionen ikke har ført tilstrækkeligt bevis for de sandsynlige eller konkrete virkninger af Telefónicas adfærd.
Det fremgår af den retspraksis, der er nævnt i præmis 170 ovenfor, at artikel 82 EF ved at forbyde misbrug af en dominerende stilling på markedet, i det omfang samhandelen mellem medlemsstaterne kan påvirkes derved, er rettet mod en dominerende virksomheds adfærd, som kan påvirke strukturen af et marked, hvor konkurrencegraden allerede er svækket netop som følge af tilstedeværelsen af den omhandlede virksomhed, og som, idet der anvendes metoder, der adskiller sig fra dem, der regulerer en normal konkurrence med hensyn til varer eller tjenesteydelser på grundlag af de erhvervsdrivendes ydelser, har til virkning at skabe hindringer for opretholdelsen af den grad af konkurrence, der stadig findes på markedet, eller for udviklingen af denne konkurrence.
Med hensyn til den virkning, som den i den foregående præmis nævnte retspraksis angår, vedrører den ikke nødvendigvis den konkrete virkning af en som misbrug påtalt adfærd. Til fastlæggelse af, om artikel 82 EF er blevet overtrådt, er det tilstrækkeligt at godtgøre, at en dominerende virksomheds misbrug har til formål at begrænse konkurrencen, eller med andre ord, at adfærden er egnet til at have denne virkning (Rettens dom af 30.9.2003, sag
T-203/01, Michelin mod Kommissionen, Sml. II, s. 4071
, præmis 239, og af 17.12.2003, sag
T-219/99, British Airways mod Kommissionen, Sml. II, s. 5917
, præmis 293, samt dommen i sagen Microsoft mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 58, præmis 867). Den konkurrencebegrænsende virkning på markedet af de omhandlede afgifter skal således foreligge, men ikke nødvendigvis være konkret, da en godtgørelse af, at der kan foreligge konkurrencebegrænsende virkninger, som kan fortrænge den dominerende virksomheds mindst lige så effektive konkurrenter, er tilstrækkelig (TeliaSonera-dommen, nævnt ovenfor i præmis 146, præmis 64).
Det fremgår ligeledes af Domstolens retspraksis, at med henblik på at afgøre, om en dominerende virksomhed har misbrugt denne stilling ved at anvende sine afgifter, skal samtlige omstændigheder vurderes, og det må undersøges, om disse afgifter har skullet fjerne eller begrænse køberens muligheder for at foretage indkøb efter et frit valg og spærre konkurrenterne adgangen til markedet, idet der anvendes ulige vilkår for ydelser af samme værdi over for handelspartnere, idet de herved påføres en ulempe i konkurrencen, eller den dominerende stilling forstærkes gennem en fordrejning af konkurrencen (jf. dom af 14.10.2010 i sagen Deutsche Telekom mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 170, præmis 175, og TeliaSonera-dommen, nævnt ovenfor i præmis 146, præmis 28 og den deri nævnte retspraksis).
Da artikel 82 EF således ikke blot omhandler praksis, der kan påføre forbrugerne direkte skade, men ligeledes praksis, som forvolder dem skade ved at gribe ind i den frie konkurrence, er en virksomhed, der har en dominerende stilling, særligt forpligtet til ikke ved sin adfærd at skade en effektiv og ufordrejet konkurrence på det fælles marked (jf. dom af 14.10.2010 i sagen Deutsche Telekom mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 170, præmis 176 og den deri nævnte retspraksis).
Det følger heraf, at artikel 82 EF bl.a. forbyder en dominerende virksomhed at benytte afgifter, der har mærkbare virkninger for dennes lige så effektive aktuelle eller potentielle konkurrenter, dvs. afgifter, der vil gøre det vanskeligt eller endog umuligt for virksomhedens konkurrenter at få adgang til markedet og for dens forretningspartnere at vælge mellem flere forsyningskilder eller handelspartnere, hvorved virksomhedens dominerende stilling styrkes ved hjælp af andre midler end konkurrence på ydelser. Herved kan dog ikke enhver form for priskonkurrence anses for lovlig (jf. dom af 14.10.2010 i sagen Deutsche Telekom mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 170, præmis 177 og den deri nævnte retspraksis).
For det første må sagsøgernes argument om, at det ikke var passende at foretage en undersøgelse af de sandsynlige virkninger, når der henses til den tid, der forløb mellem det tidspunkt, hvor den påtalte adfærd blev indledt, og indtil det tidspunkt, hvor den anfægtede beslutning blev vedtaget, idet Kommissionen nemlig havde tilstrækkelig tid til at bevise, at de påståede konkurrencebegrænsende virkninger af den omhandlede adfærd forelå, på baggrund af ovenstående betragtninger forkastes. Et sådant argument har endvidere ikke støtte i retspraksis.
For det andet må det argument, som sagsøgerne har fremført med henvisning til Rettens dom af 25. oktober 2002, Tetra Laval mod Kommissionen (sag
T-5/02, Sml. II, s. 4381
, præmis 153), og hvorefter Kommissionen, selv om den baserede sig på en vurdering af de sandsynlige virkninger, burde have godtgjort, at Telefónicas adfærd »med al sandsynlighed« ville have haft negative virkninger på konkurrencen og forbrugerne, forkastes. I denne dom, der vedrørte fusionskontrol, fastslog Retten nemlig, at Kommissionen i forbindelse med en fremtidsanalyse har pligt til at erklære en fusion af konglomerattypen uforenelig, såfremt den »kan konstatere, at der med al sandsynlighed vil blive skabt en dominerende stilling, eller en sådan stilling vil blive styrket inden for en relativt nær fremtid, og dette vil føre til betydelige konkurrencebegrænsende virkninger på dette marked«. Som Domstolen fastslog i dommen i sagen Kommissionen mod Tetra Laval, nævnt ovenfor i præmis 71 (præmis 42 og 43), skal fremtidsanalyser af, om en dominerende stilling skabes eller forstærkes, som dem, der er nødvendige på området for fusionskontrol, udføres med stor omhu, fordi der ikke er tale om en vurdering af begivenheder, der har fundet sted i fortiden, hvorom der ofte foreligger adskillige oplysninger, der bidrager til forståelsen af årsagerne. Denne situation kan imidlertid ikke sammenlignes med den foreliggende sag.
For det tredje skal sagsøgernes påstand om, at Kommissionens konstateringer vedrørende de sandsynlige virkninger af Telefónicas adfærd, er teoretiske og ikke underbyggede, undersøges i lyset af den retspraksis, der er nævnt i præmis 268 ovenfor.
Det bemærkes i denne henseende, at de sandsynlige virkninger af Telefónicas adfærd blev undersøgt i 545.-563. betragtning til den anfægtede beslutning. Kommissionen konstaterede i disse betragtninger, at Telefónica sandsynligvis havde begrænset ADSL-operatørernes mulighed for at vokse støt på detailmarkedet. Kommissionen henviste til støtte for denne konklusion til den omstændighed, at ADSL-operatørerne var tvunget til at anvende priser, der var lavere end Telefónicas detailpriser, for at kunne erhverve kunder. Kommissionen har anført, at dette førte til tab, som ikke kunne genvindes inden for rimelig tid på et konkurrenceudsat marked (546. betragtning til den anfægtede beslutning). Kommissionen baserede sig i denne henseende bl.a. på konstateringerne i 251.-253. betragtning til den anfægtede beslutning. Kommissionen konstaterede derefter med henvisning til konstateringerne i 223.-242. betragtning til den anfægtede beslutning, at ADSL-konkurrenterne på detailmarkedet ikke havde et holdbart alternativt input, og henviste til den omstændighed, at de alternative operatører var afhængige af Telefónicas engrosprodukter (547. og 548. betragtning til den anfægtede beslutning). Kommissionen fandt derfor, at Telefónicas adfærd sandsynligvis havde gjort det vanskeligere for lige så effektive konkurrenter at fastholde deres tilstedeværelse på markedet, og at Telefónica som følge af sin adfærd havde været i stand til at tvinge de alternative operatører til at foretage en afvejning mellem rentabilitet og øgede markedsandele, hvilket indebar, at det konkurrencepres, som virksomheden blev udsat, blev mindsket (549.-552. betragtning til den anfægtede beslutning). Kommissionen konstaterede endvidere, at Telefónicas adfærd sandsynligvis havde skadet de endelige forbrugere, idet konkurrencen burde have fået detailpriserne til at falde, men den blev begrænset på grund af prispresset (556.-559. betragtning til den anfægtede beslutning).
Kommissionens konstateringer i 545.-563. betragtning til den anfægtede beslutning kan ikke anses for »teoretisk« eller utilstrækkeligt underbygget. De godtgør tværtimod med tilstrækkelig tydelighed de mulige hindringer, som Telefónicas prisfastsættelse kunne have medført for konkurrencen på detailmarkedet. Kommissionen foretog således ikke et åbenbart urigtigt skøn, da den konkluderede, at Telefónicas adfærd sandsynligvis havde forstærket adgangs- og ekspansionsbarrierne på dette marked, og at det var sandsynligt, at konkurrencen havde været større, såfremt der ikke havde foreligget konkurrenceforvridning, hvilket ville have givet forbrugerne større fordele i form af lavere priser, større udvalg og innovation.
De argumenter, som sagsøgerne har fremført med henblik på at rejse tvivl om denne konklusion, kan ikke tages til følge.
Sagsøgernes argument om, at den test, som Kommissionen anvendte for at vurdere prispresset, ikke er relevant i forhold til de kriterier, der er afgørende for de alternative operatørers strategiske beslutninger på detailmarkedet, kan således ikke tages til følge.
Hvad angår argumentet om, at en lige så effektiv konkurrent som Telefónica ikke kun træffer strategiske beslutninger på baggrund af livcyklussen for virksomhedens aktiver, men også på baggrund af den tid, der er nødvendig, for at investeringer, der er foretaget i en ny infrastruktur, kan blive rentable og tilvejebringe nye kunder, bemærkes i lighed med det af Kommissionen anførte, at den konkurrencebegrænsende virkning af misbruget i høj grad er godtgjort derved, at den undersøgte adfærd indebærer en tendens til at øge de omkostninger, som konkurrenterne må afholde for at indtræde på markedet, og forsinke deres muligheder for at skabe overskud, ved netop at gøre det mere vanskeligt at skabe sit eget kundegrundlag, der kan give mulighed for at etablere en egen infrastruktur. En sådan situation må nødvendigvis påvirke Telefónicas konkurrenter og potentielle nye operatører på markedet i forhold til deres strategiske beslutninger, adfærd på markedet og resultater.
Det af sagsøgerne fremførte argument, der har til formål at godtgøre, at Kommissionen i sin analyse ikke tog hensyn til, at Telefónicas konkurrenter havde kunnet anvende konkurrencestrategier, såsom at etablere sig på detailmarkedet med en egen infrastruktur eller med en kombination af egen infrastruktur og Telefónicas infrastruktur eller gennem aggressiv konkurrenceadfærd, hvilket ville gøre det muligt for dem gradvist at bevæge sig op ad investeringsstigen, må endvidere forkastes. Hvad for det første angår sagsøgernes argument om, at den bedste måde for en alternativ operatør at investere er at etablere sin egen infrastruktur i de geografisk rentable områder, bemærkes, at i et sådant tilfælde ville en alternativ operatør være tvunget til at dække tab i visse geografiske områder i Spanien med indtægter oppebåret i andre områder, som er rentable. Sagsøgernes argument om, at de investeringer, som de alternative operatører ville foretage i deres egen infrastruktur, ikke ville være særligt store, eftersom disse operatører anvender en optimal kombination af engrosprodukter, må endvidere forkastes. Som det fremgår af præmis 117 ovenfor, medfører udviklingen af en egen infrastruktur nemlig betydelige omkostninger. Som nævnt i præmis 130 ovenfor, er det endvidere ikke blevet godtgjort, at der blev anvendt en kombination af engrosprodukter. Endelig må sagsøgernes argument om, at teorien om investeringsstigen ikke forudsætter, at samtlige trin er tilgængelige, forkastes af de grunde, der er anført i præmis 196 ovenfor.
Endvidere må påstanden om, at Kommissionen i den anfægtede beslutning ikke tog konkurrencepresset fra kabeloperatørerne i betragtning, forkastes. Kommissionen undersøgte nemlig dette forhold ikke kun i det afsnit af den anfægtede beslutning, der omhandler de sandsynlige virkninger af Telefónicas adfærd (559. og 560. betragtning til den anfægtede beslutning), men også i 268.-276. betragtning til den anfægtede beslutning, der omhandler afgrænsningen af detailmarkedet.
På baggrund af samtlige ovenstående betragtninger må det fastslås, at Kommissionen i 545.-563. betragtning til den anfægtede beslutning har ført tilstrækkeligt bevis for, at Telefónicas prispolitik kunne medføre mulige hindringer for udviklingen af udbuddet på detailmarkedet og dermed også for konkurrencen på dette marked.
Da det til fastlæggelse af, om artikel 82 EF er blevet overtrådt, er tilstrækkeligt at godtgøre, at en dominerende virksomheds misbrug har til formål at begrænse konkurrencen (jf. præmis 268 ovenfor), og for så vidt som visse begrundelser for en beslutning i sig selv kan retfærdiggøre beslutningen, har eventuelle mangler ved andre af begrundelserne for retsakten efter fast retspraksis under alle omstændigheder ingen betydning for selve beslutningen (Rettens dom af 21.9.2005, sag
T-87/05, EDP mod Kommissionen, Sml. II, s. 3745
, præmis 144; jf. også i denne retning Domstolens dom af 12.7.2001, forenede sager
C-302/99 P og C-308/99 P, Kommissionen og Frankrig mod TF1, Sml. I, s. 5603
, præmis 26-29), og sagsøgernes påstande vedrørende et manglende bevis for de konkrete virkninger af Telefónicas adfærd på markedet skal derfor forkastes som irrelevante i forbindelse med konstateringen af den påståede overtrædelse.
Det følger heraf, at det femte anbringendes andet led skal forkastes.
Det femte anbringende kan derfor som helhed ikke tages til følge.
g) Det sjette anbringende om en ultra vires-anvendelse af artikel 82 EF og tilsidesættelse af subsidiaritetsprincippet, proportionalitetsprincippet, retssikkerhedsprincippet, princippet om loyalt samarbejde og princippet om god forvaltningsskik
Dette anbringende falder i tre led. Det første led vedrører en ultra vires-anvendelse af artikel 82 EF. Det andet led, der er fremført subsidiært, vedrører tilsidesættelse af subsidiaritetsprincippet, proportionalitetsprincippet og retssikkerhedsprincippet. Endelig vedrører det tredje led tilsidesættelse af princippet om loyalt samarbejde og princippet om god forvaltningsskik.
Det sjette anbringendes første led om ultra vires-anvendelse af artikel 82 EF
Sagsøgerne har inden for rammerne af nærværende led anført, at Kommissionen med vedtagelsen af den anfægtede beslutning har anvendt artikel 82 EF ultra vires.
Hvad angår spørgsmålet, om det første led kan antages til realitetsbehandling, hvilket Kommissionen har bestridt, bemærkes, at det fremgår af stævningen, at de argumenter, som sagsøgerne har fremført inden for rammerne af nærværende led, har til formål at godtgøre, at Kommissionen ved anvendelsen af artikel 82 EF overskred de beføjelser, som den er tillagt på det konkurrenceretlige område. Sagsøgerne har endvidere i replikken anført, at de i modsætning til, hvad Kommissionen har hævdet, ikke har påberåbt sig, at der er sket magtfordrejning. Da det foreliggende led således har til formål at fastslå, at Kommissionen i det foreliggende tilfælde overskred sine beføjelser, bør det derfor antages til realitetsbehandling.
Hvad angår nærværende leds berettigelse bemærkes for det første, at det argument, som sagsøgerne har baseret på de argumenter, som de har fremført inden for rammerne af det fjerde anbringende, hvorefter Kommissionen undlod at tage hensyn til de retlige kriterier i artikel 82 EF, ikke kan tiltrædes, eftersom dette argument, der under alle omstændigheder ikke har til formål at godtgøre, at Kommissionen overskred sine beføjelser, ikke er begrundet (jf. præmis 169-197 ovenfor). Den omstændighed, at misbruget er udøvet på et efter sagsøgernes opfattelse »instrumentelt marked«, dvs. et marked, der er »skabt med henblik på markedsregulering«, er ikke relevant for anvendelsen af artikel 82 EF, idet konkurrenceretten tillige finder anvendelse på de nævnte markeder (jf. i denne retning Domstolens dom af 13.11.1975, sag
26/75, General Motors Continental mod Kommissionen, Sml. s. 1367
, præmis 4-10, og af 11.11.1986, sag
226/84, British Leyland mod Kommissionen, Sml. s. 3263
, præmis 5).
Hvad for det andet angår sagsøgernes argument om, at Kommissionens vurdering af Telefónicas adfærd i den anfægtede beslutning udgør et indgreb i de nationale tilsynsmyndigheders kompetence, og at Kommissionen har anvendt et lovgivningsteknisk begreb som »investeringsstigen«, bemærkes, at sagsøgerne har begrænset sig til at anføre, at det nævnte begreb ikke er relevant for anvendelsen af artikel 82 EF, og at det hverken afspejler udviklingen på det spanske marked eller de alternative operatørers konkurrencestrategier. Selv om sagsøgerne har hævdet, at der er tale om et lovgivningsteknisk begreb, der ikke anvendes inden for konkurrenceretten, har de imidlertid ikke forklaret, hvorledes den omstændighed, at Kommissionen har anvendt dette økonomiske begreb til at beskrive udviklingen på det spanske bredbåndsmarked efter liberaliseringen inden for telesektoren, kan indebære, at Kommissionen har overskredet sine beføjelser, eller at den har anvendt artikel 82 EF »med henblik på markedsregulering«, hvorfor sagsøgernes argumentation ikke kan tages til følge. Som det fremgår af 180. betragtning til den anfægtede beslutning, henviste Telefónica endvidere i et brev af 2. marts 2005 til Kommissionen til begrebet »investeringsstigen« for at beskrive udviklingen på det spanske internetmarked siden 2001 og anførte, at »det spanske bredbåndsmarked udvikler sig i den hastighed, som forudsættes i investeringsstigen«. Selv om sagsøgerne har anført, at Kommissionens anvendelse af begrebet har medført, at Kommissionen ikke har taget hensyn til, at de alternative operatører anvendte en optimal kombination af engrosprodukter, eller at de som i Jazztels tilfælde kan og har kunnet foretage store investeringer uden at have et større kundeunderlag, må et sådant argument, der heller ikke har til formål at godtgøre, at Kommissionen overskred sine beføjelser, forkastes af de grunde, der er nævnt i præmis 120 og 201-211 ovenfor.
Hvad for det tredje angår det i replikken fremførte argument om, at Kommissionen i henhold til artikel 7 i »rammedirektivet« rådede over et formelt ad hoc instrument, der gav den mulighed for at gribe ind i en situation som den i denne sag foreliggende, bemærkes, at dette argument må forkastes, uden at det er fornødent at tage stilling til, om det kan antages til realitetsbehandling, hvilket Kommissionen har bestridt.
Det bemærkes, at det fremgår af »rammedirektivets« artikel 1, stk. 1, at dette direktiv »fastlægger harmoniserede rammer for regulering af elektroniske kommunikationstjenester, elektroniske kommunikationsnet og tilhørende faciliteter og tjenester [samt] fastsætter de nationale tilsynsmyndigheders opgaver og opstiller en række procedurer, der skal sikre, at rammebestemmelserne anvendes ensartet i hele Fællesskabet«. Det bemærkes endvidere, EU-lovgiver har ønsket at give de nationale tilsynsmyndigheder en central rolle i forhold til at nå de mål, der forfølges med »rammedirektivet«, hvilket bekræftes af, at EU-lovgiver som juridisk instrument har valgt direktivet, der kun er rettet til medlemsstaterne, opbygningen af direktivet, som bl.a. indeholder to kapitler, der har overskrifterne »Nationale tilsynsmyndigheder« (kapitel 2: artikel 3-7) og »De nationale tilsynsmyndigheders opgaver« (kapitel 3: artikel 8-13), samt af de præcise beføjelser, som tillægges de nationale tilsynsmyndigheder. I »rammedirektivets« artikel 7 nævnes Kommissionens og de nationale myndigheders deltagelse i konsolideringen af det indre marked for elektronisk kommunikation, og det anføres i 15. betragtning til nævnte direktiv, at formålet hermed er »at sikre, at afgørelser på nationalt plan ikke får negative følger for det indre marked eller for andre af traktatens målsætninger«.
Direktivet påvirker således på ingen måde den kompetence, som Kommissionen har direkte i medfør af artikel 3, stk. 1, i Rådets forordning nr. 17 og fra den 1. maj 2004 i medfør af artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 1/2003 til at fastslå overtrædelser af artikel 81 EF og 82 EF (jf. i denne retning dom af 10.4.2008 i sagen Deutsche Telekom mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 69, præmis 263). De konkurrenceregler, der er fastsat i EF-traktaten, supplerer således gennem udøvelsen af en efterfølgende kontrol de lovbestemmelser, der er vedtaget af EU-lovgiver med henblik på at forhåndsregulere telemarkederne (dom af 14.10.2010 i sagen Deutsche Telekom mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 170, præmis 92).
Sagsøgerne kan endvidere ikke med rette hævde, at det påhvilede Kommissionen i henhold til »rammedirektivets« artikel 7 at kontrollere reguleringsforanstaltningerne vedtaget af CMT. Som Kommissionen har anført i sine skriftlige indlæg, er kun de foranstaltninger, som er blevet vedtaget i juni 2006 efter CMT’s gennemførelse af rammedirektivet og retningslinjerne for markedsanalyse og beregning af stærk markedsposition i henhold til EU-rammebestemmelserne for elektroniske kommunikationsnet og -tjenester (
EFT 2002 C 165, s. 6
) (herefter »rammebestemmelserne af 2002«), blevet meddelt Kommissionen via den procedure, der er fastsat i nævnte artikel.
Heraf følger, at det sjette anbringendes første led må forkastes.
Det sjette anbringendes andet led om tilsidesættelse af subsidiaritetsprincippet, proportionalitetsprincippet og retssikkerhedsprincippet
Sagsøgerne har inden for rammerne af nærværende anbringendes andet led anført, at selv om det antages, at Kommissionen kan anvende artikel 82 EF med henblik på regulering, hvilket ifølge sagsøgerne ikke er tilfældet, er Kommissionens indgriben i den foreliggende sag i strid med subsidiaritetsprincippet, proportionalitetsprincippet og retssikkerhedsprincippet, idet Kommissionen uden grund har grebet ind i CMT’s beføjelser.
Det bemærkes, at subsidiaritetsprincippet er fastsat i artikel 5, stk. 2, EF og konkretiseret ved protokollen om anvendelse af nærhedsprincippet og proportionalitetsprincippet, der er knyttet som bilag til EF-traktaten, hvorefter Fællesskabet på de områder, som ikke hører ind under dets enekompetence, kun handler, hvis og i det omfang målene for den påtænkte handling ikke i tilstrækkelig grad kan opfyldes af medlemsstaterne og derfor, på grund af den påtænkte handlings omfang eller virkninger, bedre kan gennemføres på fællesskabsplan. Med protokollen indføres også i artikel 5 retningslinjer for afgørelsen af, om disse betingelser er opfyldt.
Det præciseres endvidere i den nævnte protokols artikel 3, at nærhedsprincippet ikke anfægter de beføjelser, der er tillagt Fællesskabet i den nævnte traktat, som fortolket af Domstolen. Dette princip rejser således ikke tvivl med hensyn til de beføjelser, der er tillagt Kommissionen i EF-traktaten, herunder anvendelsen af konkurrencereglerne, der er nødvendige for det indre markeds funktion [artikel 3, stk. 1, litra g), EF], og som fremgår af artikel 81 EF og 82 EF og gennemføres ved forordning nr. 17 og fra den 1. maj 2004 ved forordning nr. 1/2003 (jf. i denne retning Rettens dom af 8.3.2007, sag
T-339/04, France Télécom mod Kommissionen, Sml. II, s. 521
, præmis 88 og 89).
Henset til de betragtninger, der er anført i præmis 293 ovenfor, kan Telefónica ikke have været uvidende om, at den omstændighed, at virksomheden overholdt den spanske telekommunikationslovgivning, ikke indebar, at virksomheden var beskyttet mod indgreb fra Kommissionens side i henhold til artikel 82 EF, idet muligheden for, at de nationale tilsyns- og konkurrencemyndigheder kan indlede parallelle procedurer, nævnes flere steder i de retlige instrumenter, der fremgår af rammebestemmelserne af 2002 (jf. i denne henseende »rammedirektivets« artikel 15, stk. 1, og punkt 28, 31 og 70 i Kommissionens retningslinjer for markedsanalyse og beregning af stærk markedsposition i henhold til EU-rammebestemmelserne for elektroniske kommunikationsnet og -tjenester).
Det følger heraf, at de afgørelser, som de nationale tilsynsmyndigheder træffer på grundlag af rammebestemmelserne af 2002, ikke kan fratage Kommissionens dens beføjelse til at gribe ind på et senere tidspunkt og anvende artikel 82 EF i henhold til forordning nr. 17 og fra den 1. maj 2004 forordning nr. 1/2003. Kommissionen har endvidere ikke i medfør af de nævnte rammebestemmelser i modsætning til, hvad sagsøgerne har hævdet, pligt til at godtgøre, at der foreligger særlige omstændigheder, for at den kan gribe ind i et sådant tilfælde. Følgelig må sagsøgernes argument om, at hverken Kommissionen eller de nationale konkurrencemyndigheder må foretage en konkurrenceretlig vurdering af lovgivningsmæssige foranstaltninger, der har samme formål, forkastes.
CMT er under alle omstændigheder ikke en konkurrencemyndighed, men en tilsynsmyndighed, og den har aldrig grebet ind for at sikre overholdelsen af artikel 82 EF eller vedtaget afgørelser vedrørende de former for praksis, som er blevet pålagt en sanktion i den anfægtede beslutning (678. og 683. betragtning til den anfægtede beslutning). Selv om det antages, at CMT havde pligt til at undersøge, om Telefónicas adfærd var forenelig med artikel 82 EF, indebærer dette ikke, at virksomheden ikke kan tilregnes ansvaret for en overtrædelse, som Kommissionen har konstateret. Kommissionen er nemlig ikke bundet af en afgørelse, der er truffet af en national myndighed i medfør af artikel 82 EF (jf. i denne retning dom af 10.4.2008 i sagen Deutsche Telekom mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 69, præmis 120).
CMT har gentagne gange nævnt, at myndigheden ikke rådede over visse oplysninger, som var nødvendige for at foretage en undersøgelse af, om Telefónica udøvede prispres vedrørende engros- og detailpriserne på bredbåndsadgang på regionalt plan (jf. bl.a. 494., 495., 509. og 511. betragtning til den anfægtede beslutning).
Endelig fremgår det af 494. betragtning til den anfægtede beslutning, at den omkostningsmodel, som CMT anvendte i de forudgående afgørelser, der blev truffet med det formål at sikre, at der ikke blev udøvet prispres, heller ikke var relevant for anvendelsen af artikel 82 EF, dels fordi den nævnte model ikke var baseret på aktuelle skøn over Telefónicas historiske omkostninger, men derimod på skøn, der var foretaget af eksterne konsulenter på grundlag af oplysninger, som virksomheden havde afgivet i 2001, dels fordi meromkostningerne for Telefónicas netværk i det efterfølgende led var ansat for lavt i den omkostningsmodel, som de nævnte konsulenter havde udfærdiget, og idet denne model ikke tog hensyn til Telefónicas markedsudgifter. Sagsøgernes argument om, at CMT var særlig aktive i forhold til spørgsmålet om Telefónicas prisfastsættelse og ved flere lejligheder havde grebet ind efterfølgende ved at regulere og kontrollere virksomhedens prispolitik efter det første stadie af udviklingen af det spanske bredbåndsmarked, må endvidere forkastes.
Sagsøgernes argument om, at Kommissionen ikke i henhold til artikel 82 EF har kompetence til at kontrollere de nationale tilsynsmyndigheders handlinger, såfremt det ikke er godtgjort, at disse myndigheder har overskredet deres beføjelser eller handlet på en måde, som er åbenbart fejlagtig, må i denne sammenhæng endvidere forkastes. Kommissionen har nemlig ikke i den anfægtede beslutning undersøgt CMT’s handlinger i forhold til artikel 82 EF, men derimod Telefónicas handlinger.
Det er derfor ikke godtgjort, at subsidiaritetsprincippet er tilsidesat.
Hvad angår den påståede tilsidesættelse af proportionalitetsprincippet og retssikkerhedsprincippet har sagsøgerne ikke redegjort for, hvorledes disse principper er blevet tilsidesat. Sagsøgerne har nemlig begrænset sig til at anføre, at retssikkerhedsprincippet blev tilsidesat som følge af Kommissionens indgriben i medfør af artikel 82 EF, selv om Kommissionen ikke har rejst tvivl om CMT’s handlinger. Telefónica var derfor overbevist om, at dens adfærd ville være i overensstemmelse med EU-retten, hvis den overholdt gældende lovgivning. Et sådant argument må imidlertid forkastes af de grunde, der er anført i præmis 299-304 ovenfor.
Hvad endelig angår sagsøgernes argument om, at Kommissionen burde have anlagt et traktatbrudssøgsmål mod Kongeriget Spanien i medfør af artikel 226 EF, hvis den var nået frem til den konklusion, at afgørelserne fra CMT som organ i en medlemsstat ikke gjorde det muligt at undgå prispresset og derfor ikke overholdt rammebestemmelserne af 2002, bemærkes, at Kommissionen i den anfægtede beslutning ikke har foretaget en sådan konstatering. Selv om det antages, at CMT har tilsidesat en EU-retlig bestemmelse, og at Kommissionen derfor har kunnet anlægge en traktatbrudssag mod Kongeriget Spanien, kan sådanne eventualiteter på ingen måde påvirke lovligheden af den anfægtede beslutning. Kommissionen har således i denne beslutning begrænset sig til at konstatere, at Telefónica har tilsidesat artikel 82 EF, som ikke vedrører medlemsstaterne, men alene de erhvervsdrivende (jf. i denne retning dom af 10.4.2008 i sagen Deutsche Telekom mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 69, præmis 271). Ifølge Domstolens praksis har Kommissionen efter den ved artikel 226 EF indførte ordning desuden et frit skøn ved afgørelsen af, om der skal anlægges traktatbrudssag, og det tilkommer ikke Unionens retsinstanser at efterprøve dette skøn (dom af 14.10.2010 i sagen Deutsche Telekom mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 170, præmis 47).
Som følge heraf må det sjette anbringendes andet led forkastes.
Det sjette anbringendes tredje led om tilsidesættelse af princippet om loyalt samarbejde og princippet om god forvaltningsskik
Det bemærkes indledningsvis, at princippet om loyalt samarbejde i artikel 10 EF påhviler såvel alle medlemsstaternes myndigheder inden for deres kompetence som EU-institutionerne, idet disse og medlemsstaterne er gensidigt forpligtet til loyalt samarbejde (Domstolens kendelse af 13.7.1990, sag
C-2/88 IMM, Zwartveld m.fl., Sml. I, s. 3365
, præmis 17; jf. Domstolens dom af 22.10.2002, sag
C-94/00, Roquette Frères, Sml. I, s. 9011
, præmis 3 og den deri nævnte retspraksis). Når som i den foreliggende sag EU-institutionerne og de nationale myndigheder skal samarbejde med henblik på virkeliggørelsen af traktatens mål ved en samordnet udøvelse af deres respektive beføjelser, er et sådant samarbejde af særlig afgørende betydning (Roquette Frères-dommen, præmis 32).
I modsætning til, hvad sagsøgerne har anført, har CMT faktisk deltaget i den administrative procedure, der gav anledning til den anfægtede beslutning. For det første har Kommissionen i tre tilfælde henholdsvis den 18. november 2004, den 17. december 2004 og den 17. januar 2005 sendt anmodninger om oplysninger til CMT. For det andet har Kommissionen den 24. maj 2006 tilsendt CMT en ikke-fortrolig udgave af klagepunktsmeddelelsen. Den har også oplyst CMT om, at CMT i givet fald havde mulighed for at tilsende Kommissionen skriftlige bemærkninger vedrørende klagepunktsmeddelelsen eller fremsætte bemærkninger eller stille mundtlige spørgsmål under høringen. CMT har imidlertid ikke fremsat nogen skriftlige bemærkninger. For det tredje deltog flere repræsentanter for CMT i høringen den 12. og den 13. juni 2006, og CMT afgav også et mundtlig indlæg under høringen. For det fjerde besvarede CMT også den 26. juni 2006 skriftligt en række spørgsmål stillet af klageren i løbet af høringen. For det femte har sagsøgerne ikke bestridt Kommissionens påstand om, at visse af sagsbehandlerne flere gange mødtes med CMT for at drøfte undersøgelsen. For det sjette har sagsøgerne ikke bestridt Kommissionens påstande om, at flere repræsentanter for CMT den 14. juni 2007 mødtes med Kommissionen og fremsatte bemærkninger vedrørende ordlyden af visse betragtninger til den anfægtede beslutning, som der blev taget hensyn til med henblik på det andet møde i det rådgivende udvalg som omhandlet i artikel 14 i forordning nr. 1/2003. CMT har ikke fremsat yderligere bemærkninger i denne henseende. En sagkyndig fra CMT deltog desuden i et møde i nævnte rådgivende udvalg, som afholdtes den 15. juni 2007.
Sagsøgernes argument om, at de anmodninger om oplysninger, som Kommissionen sendte til CMT, havde teknisk karakter og ikke vedrørte de klagepunkter, som Telefónica blev foreholdt, eksistensen af det påståede relevante marked, den metode, som blev anvendt for at gennemføre prisprestesten, eller eksistensen af prispresset, kan i denne henseende ikke tiltrædes. Selv om Kommissionen har anmodet herom, har CMT nemlig ikke fremført skriftlige bemærkninger vedrørende klagepunktsmeddelelsen eller Kommissionens indledende vurdering af ovennævnte elementer, således som de er beskrevet i den nævnte meddelelses punkt 142-250 og 358-469.
Det bemærkes endvidere hvad angår forhold, som indgås inden for rammerne af de procedurer, som Kommissionen fører i medfør af artikel 81 EF og 82 EF, at fremgangsmåderne for opfyldelsen af princippet om loyalt samarbejde, som følger af artikel 10 EF, og som Kommissionen skal iagttage i sit forhold til medlemsstaterne, navnlig er blevet præciseret i artikel 11-16 i forordning nr. 1/2003 i kapitel IV med overskriften »Samarbejde«. Disse bestemmelser foreskriver imidlertid ikke en forpligtelse for Kommissionen til at konsultere de nationale tilsynsmyndigheder.
Sagsøgerne kan i denne sammenhæng endvidere ikke hævde, at fremsendelsen af klagepunktsmeddelelsen til CMT og anmodningen til denne myndighed om at deltage i høringen skete for sent, og at Kommissionen allerede havde dannet sig en mening om, hvorvidt den af Telefónica udviste adfærd var ulovlig. Ud over den omstændighed, at klagepunktsmeddelelsen er af foreløbig karakter og har til opgave at fastslå genstanden for den administrative procedure over for de virksomheder, som proceduren angår (Domstolens dom af 7.6.1983, sag
100/80, Musique Diffusion française m.fl. mod Kommissionen, Sml. 1825
, præmis 14, dommen i sagen Aalborg Portland m.fl. mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 69, præmis 67, og dommen i sagen Prym og Prym Consumer mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 83, præmis 40), er det allerede blevet fastslået i præmis 310 ovenfor, at Kommissionen sendte en kopi af meddelelsen til CMT den 24. maj 2006, dvs. mere end et år før vedtagelsen af den anfægtede beslutning.
På baggrund af ovenstående betragtninger kan det derfor ikke fastslås, at Kommissionen i det foreliggende tilfælde har tilsidesat sin pligt til loyalt samarbejde. Da sagsøgernes argument om, at Kommissionen har tilsidesat princippet om god forvaltningsskik, udelukkende er baseret på, at den nævnte pligt er tilsidesat, må også dette argument forkastes.
Nærværende anbringendes tredje led må derfor forkastes.
Det sjette anbringende må derfor forkastes i sin helhed. Den principale påstand om annullation af den anfægtede beslutning må dermed forkastes i det hele.
2.
Den subsidiære påstand om annullation eller nedsættelse af bødens størrelse
Sagsøgerne har fremført to anbringender til støtte for påstanden om annullation af bøden eller nedsættelse af bødens størrelse. Det første anbringende vedrører faktiske fejl, en urigtig vurdering af de faktiske omstændigheder, retlige fejl og tilsidesættelse af artikel 15, stk. 2, i Rådets forordning nr. 17, artikel 23, stk. 2, i forordning nr. 1/2003, retssikkerhedsprincippet og princippet om beskyttelse af den berettigede forventning. Det andet subsidiære anbringende vedrører faktiske og retlige fejl, tilsidesættelse af proportionalitetsprincippet, ligebehandlingsprincippet og princippet om individuel straf samt begrundelsespligten ved bødeudmålingen.
a) Det første anbringende vedrørende faktiske fejl, en urigtig vurdering af de faktiske omstændigheder, retlige fejl og tilsidesættelse af artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17, artikel 23, stk. 2, i forordning nr. 1/2003 og retssikkerhedsprincippet og princippet om beskyttelse af den berettigede forventning
Sagsøgerne har med nærværende anbringende rejst tvivl om Kommissionens konstatering, hvorefter Telefónicas adfærd i overtrædelsesperioden var forsætlig eller i det mindste groft uagtsom, samt at Telefónicas overtrædelse udgjorde et »klart misbrug«, for hvilket der fandtes præcedenstilfælde (720.-736. betragtning til den anfægtede beslutning).
Hvad for det første angår spørgsmålet, om en overtrædelse er blevet begået uagtsomt eller med forsæt og derfor kan sanktioneres med en bøde i medfør af artikel 15, stk. 2, første afsnit, i forordning nr. 17, og fra den 1. maj 2004 i henhold til artikel 23, stk. 2, i forordning nr. 1/2003, fremgår det af retspraksis, at denne betingelse er opfyldt, når den pågældende virksomhed ikke kan have været uvidende om, at dens adfærd var konkurrencebegrænsende, uanset om den måtte have været klar over, at den hermed overtrådte traktatens konkurrenceregler (jf. Rettens dom af 14.12.2006, forenede sager
T-259/02 - T-264/02 og T-271/02, Raiffeisen Zentralbank Österreich m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 5169
, præmis 205, og af 10.4.2008 i sagen Deutsche Telekom mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 69, præmis 295 og den deri nævnte retspraksis; jf. endvidere i denne retning Domstolens dom af 8.11.1983, forenede sager
96/82-102/82, 104/82, 105/82, 108/82 og 110/82, IAZ International Belgium m.fl. mod Kommissionen, Sml. s. 3369
, præmis 45, dommen i sagen Michelin mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 111, præmis 107, og dom af 14.10.2010 i sagen Deutsche Telekom mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 170, præmis 124).
Det fremgår af retspraksis, at en virksomhed er klar over, at dens adfærd er konkurrencebegrænsende, når den er bekendt med de faktiske forhold, der begrunder såvel konstateringen af dominerende stilling på det relevante marked, som at Kommissionen har fundet, at der foreligger et misbrug af den dominerende stilling (jf. i denne retning dommen i sagen Michelin mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 111, præmis 107, og dommen i sagen Raiffeisen Zentralbank Österreich m.fl. mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 319, præmis 207 og 210; jf. endvidere generaladvokat Mazáks forslag til afgørelse i dom af 14.10.2010 i sagen Deutsche Telekom mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 170, punkt 39).
Sagsøgerne har for det første med henblik på at bestride Kommissionens konstatering af, at Telefónicas adfærd i overtrædelsesperioden var forsætlig eller i det mindste groft uagtsom, anført, at Telefónica ikke med rimelighed var i stand til at forudse, at virksomhedens adfærd udgjorde misbrug af dominerende stilling, som er i strid med artikel 82 EF, idet de spanske myndigheder og CMT tidligere havde anvendt en anden definition af de relevante markeder end den definition, som blev lagt til grund i den anfægtede beslutning, idet CMT havde kontrolleret Telefónicas priser og adfærd i overtrædelsesperioden, og idet Telefónica ikke havde tilstrækkelig handlefrihed til at fastsætte sin prispolitik i denne periode.
Sagsøgernes argument om, at Telefónica ikke kunne forudse, at Kommissionen ville anvende en anden definition af det relevante marked end den definition, som de spanske myndigheder anvendte, må for det første forkastes.
Telefónica burde nemlig som påpasselig erhvervsdrivende være bekendt med de principper, der gælder for afgrænsning af markeder inden for konkurrenceretten, og om nødvendigt søge faglig bistand med henblik på i et efter sagens omstændigheder rimeligt omfang at kunne vurdere de følger, en bestemt handling vil kunne have. Det gælder således særligt erhvervsdrivende, der er vant til at skulle udvise stor omtanke ved udøvelsen af deres erhverv. Det kan derfor af disse forventes, at de udviser særlig omhu ved vurderingen af de risici, som erhvervet indebærer (jf. i denne retning dommen i sagen Dansk Rørindustri m.fl. mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 59, præmis 219).
Der kan således ikke herske tvivl om, at selv om store markedsandele ikke nødvendigvis og under alle omstændigheder er det eneste afgørende indicium på, at en påpasselig erhvervsdrivende har en dominerende stilling, har dette imidlertid væsentlig betydning, hvilket den erhvervsdrivende nødvendigvis må tage hensyn til, når denne tilrettelægger sin adfærd på markedet (dommen i sagen Hoffmann-La Roche mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 76, præmis 133).
Som Kommissionen med rette har nævnt i 721. betragtning til den anfægtede beslutning, kunne Telefónica, der var en etableret operatør og ejer af den eneste væsentlige infrastruktur i forhold til at levere regionale eller nationale engrosprodukter, i denne henseende ikke havde været uvidende om, at virksomheden havde en dominerende stilling på de relevante markeder. Det må således på grundlag af omfanget af Telefónicas markedsandele (jf. præmis 153 og 159 ovenfor) på det nationale og regionale engrosmarked udledes, at Telefónicas opfattelse af, at virksomheden ikke havde en dominerende stilling på disse markeder alene skyldtes, at den ikke foretog en tilstrækkelig undersøgelse af strukturerne på de markeder, hvor virksomheden var aktiv, eller en manglende vilje til at tage disse strukturer i betragtning (jf. i denne retning dommen i sagen Hoffmann-La Roche mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 76, præmis 139). Argumentet om, at Telefónica ikke kunne forudse, at Kommissionen ville anvende en anden definition af det relevante marked end den definition, som de spanske myndigheder anvendte, kan derfor ikke tiltrædes.
På baggrund af ovenstående betragtninger, og idet det i præmis 110-144 ovenfor blev fastslået, at det var det med rette, at Kommissionen konstaterede, at den lokale adgang, det nationale engrosprodukt og det regionale engrosprodukt ikke tilhørte det samme produktmarked, kan sagsøgernes argument om, at de afgørelser, der blev truffet af de nationale tilsynsmyndigheder i Frankrig og Det Forenede Kongerige, hvorved det blev fastslået, at det nationale og det regionale engrosprodukt ikke er substituerbare, ikke gjorde det muligt for sagsøgerne på forhånd at forstå de definitioner af de relevante markeder, som ville blive anvendt i det foreliggende tilfælde, ikke tiltrædes. Det samme gør sig gældende i forhold til sagsøgernes argument vedrørende den vurdering, som CMT foretog i sin afgørelse af 6. april 2006, hvorefter det nationale og det regionale engrosprodukt tilhørte det samme relevante marked. Dette sidstnævnte argument er i øvrigt udtrykkeligt blevet forkastet i præmis 142 ovenfor.
For det andet kan sagsøgernes argument om, at Telefónica i modsætning til, hvad der fremgår af 724. betragtning til den anfægtede beslutning, ikke havde tilstrækkelig handlefrihed til at fastsætte sin prispolitik på grund af reguleringen inden for den pågældende sektor, endvidere ikke tiltrædes.
Det bemærkes, at artikel 82 EF kun tager sigte på konkurrencestridig adfærd fra virksomhedernes side på deres eget initiativ. Såfremt virksomhederne pånødes en konkurrencestridig adfærd ved en national lovgivning, eller såfremt denne lovgivning skaber en retlig ramme, som på sin side berøver dem enhver mulighed for at konkurrere, finder artikel 82 EF ikke anvendelse. I denne situation skyldes begrænsningen af konkurrencen ikke, som det forudsættes i denne bestemmelse, en selvstændig adfærd fra virksomhedernes side (jf. TeliaSonera-dommen, nævnt ovenfor i præmis 146, præmis 49 og den deri nævnte retspraksis).
Derimod kan artikel 82 EF finde anvendelse i en situation, hvor der efter den nationale lovgivning fortsat består en mulighed for konkurrence, men hvor denne konkurrence kan hindres, begrænses eller fordrejes ved en selvstændig adfærd fra virksomhedernes side (jf. TeliaSonera-dommen, nævnt ovenfor i præmis 146, præmis 50 og den deri nævnte retspraksis).
Domstolen har således præciseret, at hvis en vertikalt integreret dominerende virksomhed uanset tilstedeværelsen af en sådan lovgivning har et råderum med hensyn til at ændre endog blot sine detailpriser, kan avancepresset alene på dette grundlag tilskrives virksomheden (dom af 14.10.2010 i sagen Deutsche Telekom mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 170, præmis 85, og TeliaSonera-dommen, nævnt ovenfor i præmis 146, præmis 51).
Det må i det foreliggende tilfælde for det første vedrørende det nationale engrosprodukt konstateres, at sagsøgerne ikke har bestridt konstateringen i 109., 110. og 671. betragtning til den anfægtede beslutning, hvorefter prisen på det nationale engrosprodukt ikke på noget tidspunkt blev reguleret i overtrædelsesperioden, og at Telefónica fra og med september 2001 frit kunne vælge at nedsætte disse priser.
Hvad angår det regionale engrosprodukt har sagsøgerne anført, at de priser, som CMT pålagde sagsøgerne at følge på grundlag af »retail minus«-metoden, de facto var faste priser i hvert fald i perioden fra marts 2004 til december 2006.
Som det fremgår af 113. betragtning til den anfægtede beslutning, blev det i en bekendtgørelse fra det spanske statsministerium af 29. december 2000 fastslået, at priserne for det regionale engrosprodukt var maksimumspriser. Som det fremgår af sagsakterne, bekræftede CMT endvidere udtrykkeligt, at priserne for det regionale engrosprodukt var maksimumspriser, og at det stod Telefónica frit at anmode om en nedsættelse af disse priser (jf. endvidere 116.-118. og 673. betragtning til den anfægtede beslutning).
Sagsøgernes argument om, at CMT’s afgørelse af 31. marts 2004, hvorved CMT fastslog, at det var rimeligt, at prisen på det regionale engrosprodukt bidrog til at fastholde kabeloperatørernes investeringer, og at denne pris skulle beregnes i henhold til »retail minus«-metoden, således at »CMT ikke kan anses for at have givet tilladelse til at sænke prisen på det regionale [engros]produkt, da dette ville have bragt kapeloperatørernes rentabilitet i fare«, og at CMT’s afgørelser af 29. april 2002 og 22. juli 2004, hvorved CMT modsatte sig betydelige nedsættelser af engrospriserne for ikke at begrænse investeringer i infrastruktur og innovation, er baseret på en hypotetisk forudsætning om, at CMT ikke på noget tidspunkt tillod en nedsættelse af prisen på engrosprodukterne. Dette argument må derfor forkastes.
Et sådant argument modsiges under alle omstændigheder af den omstændighed, at CMT tog initiativ til at sænke priserne på det regionale engrosprodukt ved afgørelse af 22. juli 2004 (CMT’s afgørelse af 22.7.2004 vedrørende ansøgning om ændring af TESAU’s tilbud om tilslutning til den lokale ubundtede adgang med henblik på at tilpasse denne adgang til ADSL-hastighederne på detailmarkedet) og afgørelse af 19. maj 2005 (CMT’s afgørelse af 19.5.2005 vedrørende ansøgning om ændring af TESAU’s tilbud om tilslutning til den lokale ubundtede adgang med henblik på at tilpasse denne adgang til øgningen af ADSL-hastighederne på detailmarkedet), mens Telefónica ikke selv foreslog at ændre priserne. Det argument, som sagsøgerne har fremført i replikken, hvorefter de nævnte afgørelser viser, at et indgreb fra CMT’s side var nødvendigt for at sænke priserne på det regionale engrosprodukt, og at Telefónica ikke frit kunne beslutte at sænke priserne, må endvidere forkastes, idet Telefónica på grund af det særlige ansvar, der påhvilede selskabet som dominerede virksomhed på markedet for det regionale engrosprodukt, var forpligtet til at ansøge CMT om tilladelse til at ændre sine afgifter, når disse skadede en effektiv og ufordrejet konkurrence på fællesmarkedet (jf. i denne retning dom af 10.4.2008 i sagen Deutsche Telekom mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 69, præmis 122).
Hvad endelig angår Telefónicas detailpriser bemærkes i lighed med det af Kommissionen anførte, at sagsøgerne ikke har bestridt Kommissionens konstatering i 724. betragtning til den anfægtede beslutning, hvorefter Telefónica frit kunne ændre sine detailpriser på et hvilket som helst tidspunkt. Sagsøgerne har endvidere ikke bestridt de konstateringer, der fremgår af 104.-108. betragtning til den anfægtede beslutning, hvorefter TESAU’s detailpriser i perioden fra den 3. august 2001 til den 1. november 2003 blev godkendt i henhold til en administrativ tilladelsesordning af Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos (det spanske økonomiudvalg, herefter »CDGAE«), at detailpriser for Telefónicas øvrige datterselskaber ikke var genstand for regulering, at de detailpriser, som CDGAE godkendte den 3. august 2001 som faste priser, blev foreslået af TESAU, og at TESAU’s detailpriser for ADSL-tjenester blev liberaliseret ved en afgørelse, som CDGAE traf den 25. september 2003, hvilket indebar, at den administrative godkendelse af detailpriserne for TESAU’s ADSL-tjenester ophørte samtidig med, at TESAU fortsat havde pligt til at give CDGAE meddelelse om enhver ændring af de nævnte priser, ti dage inden de blev anvendt på markedet. Det må derfor fastslås, at Telefónica havde mulighed for at forhøje sine detailpriser, hvilket virksomheden ikke har gjort.
Sagsøgerne har i denne henseende anført, at Kommissionens argumentation er selvmodsigende, idet den ikke på den ene side kan foreholde Telefónica, at virksomheden udøvede prispres, der indebar, at detailpriserne var meget højere i Spanien end i andre europæiske lande, og på den anden siden kritisere virksomheden for ikke at have forhøjet sine detailpriser for at undgå at skabe prispres. Dette argument må forkastes. Unionens retsinstanser har nemlig allerede fastslået, at det kan være nødvendigt at forhøje priserne på detailprodukter for at undgå, at der opstår prispres (dom af 10.4.2008 i sagen Deutsche Telekom mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 69, præmis 141-151; jf. endvidere dom af 14.10.2010 i sagen Deutsche Telekom mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 170, præmis 88 og 89).
For det tredje må sagsøgernes argument om, at Telefónica ikke med rimelighed kunne forudse, at den prispolitik, som CMT allerede havde godkendt, kunne udgøre en overtrædelse af artikel 82 EF, forkastes.
Det bemærkes for det første, at den omstændighed, at den anfægtede beslutning vedrører regulerede produkter og tjenesteydelser, ikke er relevant. I mangel af en udtrykkelig fravigelse i denne henseende finder konkurrenceretten anvendelse på de regulerede sektorer (jf. i denne retning Domstolens dom af 16.12.1975, forenede sager
40/73-48/73, 50/73, 54/73-56/73, 111/73, 113/73 og 114/73, Suiker Unie m.fl. mod Kommissionen, Sml. s. 1663
, præmis 65-72, og af 11.4.1989, sag
66/86, Saeed Flugreisen og Silver Line Reisebüro, Sml. s. 803
). Det er således ikke udelukket at anvende konkurrencereglerne, hvis og såfremt de relevante sektorspecifikke bestemmelser ikke er til hinder for, at der fortsat består en mulighed for konkurrence, men hvor denne konkurrence kan hindres, begrænses eller fordrejes ved en selvstændig adfærd fra virksomhedernes side (jf. Domstolens dom af 11.11.1997, forenede sager
C-359/95 P og C-379/95 P, Kommissionen og Frankrig mod Ladbroke Racing, Sml. I, s. 6265
, præmis 33 og 34 og den deri nævnte retspraksis), hvilket er tilfældet i den foreliggende sag (jf. præmis 327-337 ovenfor).
Som nævnt i præmis 299 ovenfor, kan Telefónica derfor ikke have været uvidende om, at den omstændighed, at virksomheden overholdt den spanske telelovgivning, ikke indebar, at virksomheden var beskyttet mod indgreb fra Kommissionens side i henhold til artikel 82 EF.
Selv om CMT ganske vist i afgørelsen af 26. juli 2001 fastslog, at priserne på Telefónicas engrosprodukter skulle fastsættes på grundlag af en »retail minus«-prisfastsættelsesmodel, ifølge hvilken prisen for hver enkelt form for regionalt engrosprodukt ikke er højere end en vis procentdel af den månedlige afgift svarende til TESAU’s detailpris (114. betragtning til og fodnote nr. 290 på s. 258 i den anfægtede beslutning), har sagsøgerne ikke bestridt, at CMT ikke foretog en analyse af, om der forelå et prispres mellem Telefónicas regionale engrosprodukt og virksomhedens detailprodukter, på grundlag af virksomhedens reelle historiske omkostninger, men på grundlag af forudgående skøn. Sagsøgerne har endvidere ikke bestridt, at CMT ikke på noget tidspunkt foretog en analyse af, om der forelå et eventuelt prispres mellem Telefónicas nationale engrosprodukt og virksomhedens detailprodukter. Som Kommissionen har anført i 725.-728. betragtning til den anfægtede beslutning, kan Telefónica, der rådede over detaljerede oplysninger vedrørende sine egne omkostninger og indtægter, ikke have været uvidende om, at de forudgående skøn, som CMT havde foretaget, ikke var blevet bekræftet af udviklingen på markedet, som virksomheden havde kunnet følge.
På baggrund af ovenstående betragtninger må samtlige de af sagsøgerne fremførte argumenter, der har til formål at godtgøre, at Telefónica ikke med rimelighed var i stand til at forudse, at virksomhedens adfærd var konkurrencebegrænsende, forkastes.
Sagsøgerne har for det andet anført, at Telefónica havde en berettiget forventning vedrørende CMT’s handlinger og afgørelser. Sagsøgerne har endvidere anført, at de forskelle mellem de faktiske omkostninger, således som disse er fastslået efterfølgende, og de skøn, som CMT lagde til grund for sin forudgående vurdering af, om der forelå et prispres, ikke var tilstrækkelige klare til at give Telefónica anledning til at sætte spørgsmålstegn ved CMT’s indgreb; Kommissionen har omtalt disse forskelle i 728. og 729. betragtning til den anfægtede beslutning (jf. endvidere tabel 59 i den anfægtede beslutning).
Det bemærkes, at sagsøgernes argument om, at Telefónica ikke havde grund til at tvivle på, at den metode, som CMT havde anvendt til at vurdere, om der forelå prispres, var berettiget, eller relevansen af CMT’s anmodning om oplysninger, som følge af at Kommissionen ikke greb ind over for den spanske tilsynsmyndighed, må forkastes.
Dette argument er baseret på en ukorrekt forudsætning om, at Kommissionen har konstateret, at CMT anvendte en upassende metode ved vurderingen af prispresset, idet CMT’s tilsynsmyndighed ikke var genstand for den anfægtede beslutning. Som Kommissionen har anført i 733. betragtning til den anfægtede beslutning, forholder det sig imidlertid således, at den metode, som er anvendt med henblik på at vise, at der blev udøvet et prispres, ikke er uforenelig med CMT’s »retail minus«-metode.
Den omstændighed, at Kommissionen ikke greb ind over for den spanske tilsynsmyndighed, kunne således ikke skabe en berettiget forventning hos Telefónica om, at virksomheden ikke havde begået en overtrædelse af artikel 82 EF.
Hvad angår argumentet om, at Telefónica som følge af CMT’s indgriben havde en berettiget forventning om, at forholdet mellem virksomhedens engrospriser og detailpriser ikke ville indebære et prispres, bemærkes for det første, at sagsøgerne ikke har bestridt konstateringerne i 726. betragtning til den anfægtede beslutning, hvoraf fremgår dels, at CMT ikke på noget tidspunkt foretog en vurdering af, om der forelå et prispres mellem det nationale engrosprodukt og Telefónicas detailprodukt i den relevante periode, dels at det nationale engrosprodukt havde større betydning end det regionale engrosprodukt i den nævnte periode.
Hvad endvidere angår det regionale engrosprodukt bemærkes, at selv om CMT ganske vist i en række afgørelser, der blev truffet i overtrædelsesperioden, foretog en vurdering af, om Telefónicas priser på det regionale engrosprodukt gav anledning til prispres, foretog CMT ikke på noget tidspunkt en vurdering af, om Telefónicas faktiske historiske omkostninger gav anledning til prispres.
Sagsøgernes argument om, at forskellene mellem de faktiske omkostninger, således som de blev fastsat efterfølgende, og de skøn, som CMT anvendte i sine forudgående vurderinger, ikke var tilstrækkeligt klare til at give Telefónica anledning til at sætte spørgsmålstegn ved CMT’s indgreb, må i denne henseende forkastes. Sagsøgerne har til støtte herfor i stævningen anført, at de påståede uoverensstemmelser mellem de oplysninger, som Telefónica meddelte CMT, og de oplysninger, der fremgår af virksomhedens forretningsplan eller styrekort, skyldtes den omstændighed, at Kommissionen anlagde en urigtig fortolkning af de oplysninger, den modtog, vedrørende forventningerne til efterspørgslen, og som vedrører de omkostninger, der er forbundet med et netværk bestående af [
fortroligt
] ADSL-linjer. Selv om det antages, at et sådant argument er begrundet, kan det imidlertid ikke rejse tvivl om det bevis, der særligt fremgår af tabel 59 i den anfægtede beslutning, og som godtgør, at Telefónica ikke kunne have været uvidende om, at de omkostninger, der blev anvendt i »retail minus«-modellen ikke svarede til de virkelige omkostninger. Sagsøgernes argument om, at konsulentvirksomheden ARCOME ikke anvendte de oplysninger, som Telefónica havde givet, som grundlag for at udarbejde »retail minus«-modellen, men derimod et netværk med mere end [
fortroligt
] ADSL-linjer, og at CMT ikke anvendte Telefónicas regnskabsoplysninger med den begrundelse, at regnskabet ikke var tilstrækkeligt detaljeret, bekræfter, at Telefónica vidste eller burde have vidst, at de omkostninger, der blev anvendt i CMT’s »retail minus«-model, ikke svarede til de virkelige omkostninger.
Sagsøgernes argument om, at det hverken fremgik af forretningsplanerne eller af styrekortet, at Telefónica tabte markedsandele på detailmarkedet, må endvidere forkastes. Sagsøgerne har for det første anført, at [
fortroligt
]. Dette argument er imidlertid ikke underbygget. Sagsøgerne har for det andet anført, at det ikke på baggrund af forretningsplanen af 18. april 2002 er muligt at udlede en sådan konklusion, idet [
fortroligt
]. Det følger imidlertid af de forventninger, der fremgår af dette dokument, at [
fortroligt
]. Dette argument kan derfor ikke tiltrædes. For det tredje har sagsøgerne hvad angår styrekortene anført, at disse dokumenter, der indeholder månedlige oplysninger om indtægter og udgifter, netop gør det muligt at sikre, at forretningsplanen følges, og at virksomhedens aktiviteter udvikles på den rette måde. Da det fremgik af forretningsplanen, at [
fortroligt
], påhvilede det sagsøgerne at sikre sig, at [
fortroligt
].
Som anført af Kommissionen har Telefónica ikke bestridt, at faktiske differensomkostninger til infrastruktur, netværk og adgang var væsentligt højere end de omkostninger, der fremgik af CMT’s »retail minus«-model. Eftersom disse faktiske omkostninger fremgik af Telefónicas interne dokumenter, kan virksomheden ikke have været uvidende om, at virksomhedens faktiske omkostninger var ansat for lavt i CMT’s model.
På baggrund af ovenstående betragtninger må det fastslås, at CMT’s handlinger og afgørelser ikke har kunnet give sagsøgerne en berettiget forventning om, at deres prispolitik var forenelig med artikel 82 EF. Det første klagepunkt om, at der ikke forsætligt eller uagtsomt blev begået en overtrædelse, må derfor forkastes.
Sagsøgerne har for det andet kritiseret Kommissionen for ikke i den anfægtede beslutning at have angivet de faktiske eller retlige grunde til, at overtrædelsen må anses for »klart misbrug«, for hvilket der findes præcedenstilfælde (731.-736. betragtning til den anfægtede beslutning).
Det bemærkes indledningsvis, som det fremgår af præmis 319-352 ovenfor, at det var med rette, at Kommissionen fandt, at den i den anfægtede beslutning konstaterede overtrædelse blev begået forsætligt eller uagtsomt. Som nævnt i præmis 319 ovenfor, kan en sådan overtrædelse sanktioneres med en bøde i henhold til artikel 15, stk. 2, første afsnit, i forordning nr. 17, og fra den 1. maj 2004, artikel 23, stk. 2, i forordning nr. 1/2003.
Sagsøgerne har imidlertid inden for rammerne af nærværende klagepunkt anført, at retssikkerhedsprincippet er til hinder for, at Kommissionen pålægger en bøde for konkurrencebegrænsende adfærd, når det ikke fremgår af klar og forudsigelig retspraksis, at den pågældende adfærd er ulovlig. Kommissionens argumentation i 731.-736. betragtning til den anfægtede beslutning er i denne henseende behæftet med faktiske fejl og et åbenbart urigtigt skøn.
Sagsøgerne har for det første anført, at det prispres, som Telefónica foreholdes i det foreliggende tilfælde, ikke støttes på klar retspraksis.
Sagsøgernes argument om, at det af Kommissionens beslutningspraksis fremgår, at det kan være begrundet ikke at pålægge en bøde, når det ikke følger af klar retspraksis, at en adfærd er ulovlig, kan for det første ikke tiltrædes. Det bemærkes i denne henseende, at Kommissionens afgørelse om ikke at pålægge en bøde i et særligt tilfælde, fordi de fastslåede overtrædelser var relativt nye, ikke giver virksomheder, som senere begår den samme form for overtrædelse, en »immunitet«. Kommissionen tager således i hver enkelt sag som led i sin skønsmæssige beføjelse stilling til, om det er hensigtsmæssigt at fastsætte en bøde med henblik på at pålægge en sanktion for den fastslåede overtrædelse og sikre effektiviteten i konkurrenceretten (Rettens dom af 22.10.1997, forenede sager
T-213/95 og T-18/96, SCK og FNK mod Kommissionen, Sml. II, s. 1739
, præmis 239).
Sagsøgernes argument om, at der er modstrid mellem på den ene side Kommissionens argumentation i 733. betragtning til den anfægtede beslutning, hvorefter beregningen af prispresset klart fremgår af afgørelser og retspraksis fra før vedtagelsen af beslutningen i sagen Deutsche Telekom, og på den anden side påstanden i 744. betragtning til den anfægtede beslutning om, at den beregningsmetode, der blev anvendt i beslutningen i sagen Deutsche Telekom, ikke tidligere var blevet anvendt i en formel kommissionsbeslutning, bør derfor forkastes.
Det var således med rette, at Kommissionen fastslog, at det fremgår af 206. betragtning til beslutningen i sagen Deutsche Telekom, at den beregningsmetode, som blev anvendt i den nævnte beslutning, og hvortil der henvises i 744. betragtning til den anfægtede beslutning, følger af Kommissionens tidligere beslutningspraksis, selv om denne metode ganske vist indeholder et nyt element, nemlig vægtning. Det anføres i den nævnte betragtning, at »testen til påvisning af, om der foreligger prispres, indgår i Kommissionens faste beslutningspraksis, og at det nye aspekt er den anvendte vægtningsmetode. Denne metode skulle anvendes i den foreliggende sag for at tage højde for, at der i Tyskland er fastsat en enkelt engrospris for ubundtet adgang til abonnentledningerne, mens priserne for de tilsvarende detailtjenester i forbindelse med en analog tilslutning, ISDN og ADSL er forskellige«.
Hvad angår sagsøgernes argument om, at de tidligere beslutninger, som Kommissionen har henvist til i 733. betragtning til den anfægtede beslutning, er for generelle og upræcise til, at Telefónica kunne forudse, at virksomhedens adfærd var ulovlig, bemærkes, at uanset om dommen i sagen Industrie des poudres sphériques mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 186, måtte være relevant inden for rammerne af den foreliggende sag, havde Kommissionen allerede i 66. betragtning til beslutning 88/518/EØF af 18. juli 1988 om en procedure i henhold til [artikel 82 EF] (sag nr. IV/30.178 – Napier Brown – British Sugar) (
EFT L 284, s. 41
), fastslået, at »[n]år et dominerende selskab, der har en dominerende stilling på markederne for både råvaren og det produkt, der fremstilles på basis heraf, opretholder en så lille margen mellem den pris, den opkræver for råvaren af de selskaber, hvormed det konkurrerer på markedet for følgeproduktet, og den pris, det beregner for følgeproduktet, at denne margen ikke er tilstrækkelig stor til at afspejle det dominerende selskabs egne forarbejdningsomkostninger […] med det resultat, at konkurrencen på markedet for følgeproduktet begrænses, er der tale om misbrug af dominerende stilling«.
Som Kommissionen har anført i 735. betragtning til den anfægtede beslutning, danner beslutningen i sagen Deutsche Telekom endvidere præcedens og præciserer betingelserne for at anvende artikel 82 EF på en økonomisk aktivitet, der er underlagt sektorspecifik forhåndsregulering. De argumenter, som sagsøgerne har fremført med henblik på at godtgøre, at denne afgørelse ikke gjorde det muligt for Telefónica klart at forstå, under hvilke betingelser Kommissionen og Unionens retsinstanser ville fastslå, at eksistensen af et prispres udgør en overtrædelse af artikel 82 EF, kan i denne henseende ikke tiltrædes. For det første må argumentet om, at der ved Unionens retsinstanser er anlagt sag til prøvelse af beslutningen i sagen Deutsche Telekom, forkastes, idet der for Unionens institutioners retsakter gælder en formodning om lovlighed, og de afføder derfor retsvirkninger, så længe de ikke er blevet trukket tilbage, annulleret under et annullationssøgsmål eller erklæret ugyldige som følge af en præjudiciel forelæggelse eller en ulovlighedsindsigelse (jf. Domstolens dom af 5.10.2004, sag
C-475/01, Kommissionen mod Grækenland, Sml. I, s. 8923
, præmis 18 og den deri nævnte retspraksis). For det andet må argumentet om, at definitionen af de relevante produktmarkeder ikke var forudsigelig, forkastes af de grunde, der er anført i præmis 323 ovenfor. Hvad for det tredje angår argumentet om, at markedet voksede støt, er det tilstrækkeligt at bemærke, at en sådan omstændighed ikke kan indebære, at konkurrencereglerne, og navnlig artikel 82 EF, ikke finder anvendelse (dom af 30.1.2007 i sagen France Télécom mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 60, præmis 107). Hvad for det fjerde angår den omstændighed, at den foreliggende sag ikke vedrører et ikke-nødvendigt input, er det tilstrækkeligt at bemærke, at eksistensen af prispres ikke indebærer, at det kræves, at engrosproduktet skal være uundværligt (jf. præmis 180-182 ovenfor). For det femte må argumentet om, at den pågældende sektor er underlagt streng kontrol i Spanien, endvidere ikke tiltrædes af de grunde, der er anført i præmis 339-342 ovenfor.
Det følger heraf, at Telefónica ikke kunne have været uvidende om, at virksomhedens adfærd kunne være konkurrencebegrænsende. Sagsøgerne kan endvidere ikke hævde, at de selv efter fremsendelsen af klagepunktsmeddelelsen ikke var i stand til at forudse den omkostnings- og indtægtsmodel, som Kommissionen ville anvende i den anfægtede beslutning, idet denne model er baseret på supplerende beviser, som ikke var nævnt i klagepunktsmeddelelsen eller i skrivelsen om faktiske omstændigheder. Som det allerede er fastslået inden for rammerne af undersøgelsen af det første anbringende, som sagsøgerne har fremført til støtte for deres principale påstand, er sagsøgernes ret til forsvar ikke blevet tilsidesat i denne henseende.
Sagsøgerne har for det andet anført, at Telefónica hverken før eller efter oktober 2003, hvor beslutningen i sagen Deutsche Telekom blev offentliggjort, ville have været i stand til at forudse den nye metode, som Kommissionen anvendte i sin beslutning for at fastslå, om der forelå et prispres.
Sagsøgernes argument om, at Telefónica ikke kunne forudse de kilder, den metode og de beregninger, som Kommissionen anvendte i den anfægtede beslutning, kan i denne henseende ikke tiltrædes. De kilder, der er anvendt ved beregningen af prispresset, udgjordes nemlig af Telefónicas indtægter og historiske omkostninger, som sagsøgerne selv havde givet oplysninger om. Henset til de tidligere beslutninger, der er nævnt i præmis 360 og 361 ovenfor, havde Telefónica endvidere en rimelig mulighed for at forudse, at virksomhedens adfærd på markedet kunne være konkurrencebegrænsende.
Argumentet om, at Telefónica ikke kunne forudse Kommissionens definition af det relevante marked i den anfægtede beslutning, er allerede blevet forkastet i præmis 323-326 ovenfor.
Hvad for det tredje angår argumentet om, at prisprestesten for første gang i den anfægtede beslutning blev anvendt på et hurtigt voksende marked, er det allerede fastslået i præmis 361 ovenfor, at den omstændighed, at et marked er hurtigt voksende, ikke indebærer, at konkurrencereglerne ikke kan finde anvendelse.
For det fjerde er argumentet om, at det ifølge prisprestesten skal godtgøres, at et primært produkt er uundværligt, allerede blevet forkastet i præmis 182 ovenfor.
For det femte er sagsøgernes påstand om, at den spanske lovgivning i overtrædelsesperioden var strengere end den lovgivning, der er undersøgt i beslutningen i sagen Deutsche Telekom, ikke relevant, og er under alle omstændigheder ikke underbygget, som det fremgår af 748. betragtning til den anfægtede beslutning.
Det første anbringendes andet led i og dermed det første anbringende i det hele må derfor forkastes.
b) Det andet anbringende vedrører faktiske og retlige fejl, tilsidesættelse af proportionalitetsprincippet, ligebehandlingsprincippet og princippet om individuel straf samt begrundelsespligten ved bødeudmålingen
Det andet anbringende falder i fem led. Det første led vedrører faktiske og retlige fejl samt tilsidesættelse af begrundelsespligten ved kvalificeringen af overtrædelsen som »meget alvorlig« og fastsættelse af udgangsbeløbet for bøden til 90 mio. EUR. Det andet led vedrører tilsidesættelse af proportionalitetsprincippet, ligebehandlingsprincippet og princippet om individuel straf samt begrundelsespligten ved fastsættelsen af udgangsbeløbet for bøden på 90 mio. EUR. Det tredje led vedrører faktiske og retlige fejl samt tilsidesættelse af begrundelsespligten som følge af forhøjelsen af udgangsbeløbet for bøden med henblik på en afskrækkende virkning. Det fjerde led vedrører faktiske og retlige fejl ved kvalificeringen af overtrædelsen som en overtrædelse af »lang varighed«. Det femte led vedrører faktiske og retlige fejl ved vurderingen af formildende omstændigheder.
Det andet anbringendes første led om faktiske og retlige fejl samt tilsidesættelse af begrundelsespligten ved kvalificeringen af overtrædelsen som »meget alvorlig« og fastsættelse af udgangsbeløbet for bøden til 90 mio. EUR
Sagsøgerne har med det andet anbringendes første led, der er fremført til støtte for deres subsidiære påstande, bestridt grovheden af den i den anfægtede beslutning fastslåede overtrædelse og dermed også fastsættelsen af udgangsbeløbet for den bøde, som Telefónica er blevet pålagt (jf. præmis 25-29 ovenfor).
Det skal indledningsvis bemærkes, at det følger af fast retspraksis, at Kommissionen har en vid skønsmargen hvad angår bødernes beregningsmetode. Denne metode, der er fastsat i retningslinjerne af 1998, indebærer forskellige elementer af fleksibilitet, som gør det muligt for Kommissionen at udøve sine skønsbeføjelser i overensstemmelse med bestemmelserne i artikel 23, stk. 2, i forordning nr. 1/2003 (jf. i denne retning dommen i sagen Papierfabrik August Koehler m.fl. mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 76, præmis 112 og den deri nævnte retspraksis).
Grovheden af overtrædelser af Unionens konkurrenceregler skal fastslås på grundlag af en lang række forhold, herunder sagens særlige omstændigheder, dens sammenhæng og bødernes afskrækkende virkning, uden at der er opstillet en bindende eller udtømmende liste over de kriterier, som obligatorisk skal tages i betragtning (Domstolens dom af 19.3.2009, sag
C-510/06 P, Archer Daniels Midland mod Kommissionen, Sml. I, s. 1843
, præmis 72, og dommen i sagen Prym og Prym Consumer mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 83, præmis 54).
Som anført i præmis 25 ovenfor, fastsatte Kommissionen i denne sag bøden under anvendelse af den metode, der er defineret i retningslinjerne af 1998.
Selv om retningslinjerne af 1998 ikke kan anses for retsregler, som administrationen under alle omstændigheder er forpligtet til at overholde, fastsætter de dog vejledende regler for den praksis, der skal følges, og som vedkommende myndighed ikke kan fravige i konkrete tilfælde uden at angive grunde, som er i overensstemmelse med ligebehandlingsprincippet (jf. dommen i sagen Dansk Rørindustri m.fl. mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 59, præmis 209 og den deri nævnte retspraksis, og Rettens dom af 8.10.2008, sag
T-73/04, Carbone-Lorraine mod Kommissionen, Sml. II, s. 2661
, præmis 70).
Kommissionen har med vedtagelsen af sådanne vejledende regler og med offentliggørelsen heraf, hvorved det tilkendegives, at den fremover vil anvende dem på de af reglerne omhandlede tilfælde, pålagt sig selv en begrænsning i udøvelsen af sit skøn og kan ikke fravige disse regler uden i givet fald at blive mødt med en sanktion for en tilsidesættelse af almindelige retsgrundsætninger, såsom ligebehandlingsprincippet eller princippet om beskyttelse af den berettigede forventning (jf. dommen i sagen Dansk Rørindustri m.fl. mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 59, præmis 211 og den deri nævnte retspraksis, og i sagen Carbone-Lorraine mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 375, præmis 71).
Endvidere fastlægger retningslinjerne af 1998 generelt og abstrakt den metode, som Kommissionen har pålagt sig selv at anvende med henblik på fastsættelsen af størrelsen af de bøder, der pålægges, og garanterer dermed retssikkerheden for virksomheder (dommen i sagen Dansk Rørindustri m.fl. mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 59, præmis 211 og 213).
Det bemærkes, at retningslinjerne af 1998 for så vidt angår vurderingen af overtrædelsens grovhed i punkt 1 A, første og andet afsnit, anfører følgende:
»Ved vurderingen af overtrædelsens grovhed skal der tages hensyn til overtrædelsens art, overtrædelsens konkrete indvirkning på markedet – når den kan måles – og det berørte markeds udstrækning. Overtrædelserne klassificeres i tre kategorier, idet der skelnes mellem lidet alvorlige, alvorlige og meget alvorlige overtrædelser.«
Det fremgår af retningslinjerne af 1998, at lidet alvorlige overtrædelser f.eks. kan være »begrænsninger – oftest vertikale – der tilsigter at påvirke samhandelen, men som kun har mindre indflydelse på markedet, og som desuden kun vedrører en skønt væsentlig dog forholdsvis snæver del af fællesmarkedet« (punkt 1 A, andet afsnit, første led). Om alvorlige overtrædelser anfører Kommissionen, at det »som oftest drejer sig om horisontale eller vertikale begrænsninger af samme art som for lidet alvorlige overtrædelsers vedkommende, men som håndhæves mere strengt og har en større indflydelse på markedet, og hvis virkninger kan gøre sig gældende inden for store dele af fællesmarkedet«. Kommissionen anfører videre, at der ligeledes kan være »tale om misbrug af en dominerende stilling« (punkt 1 A, andet afsnit, andet led). Hvad endelig angår meget alvorlige overtrædelser angiver Kommissionen, at det »hovedsageligt drejer sig om horisontale begrænsninger såsom priskarteller og markedsopdelende karteller samt andre former for praksis, der er til skade for det indre marked, såsom begrænsninger, der tager sigte på at isolere nationale markeder, eller klare tilfælde af misbrug af en dominerende stilling begået af virksomheder, der har en monopollignende stilling« (punkt 1 A, andet afsnit, tredje led).
Kommissionen har endvidere anført, dels at bødeskalaen inden for hver af disse kategorier, og navnlig inden for kategorierne »alvorlige« og »meget alvorlige« overtrædelser, gør det muligt at variere behandlingen af virksomhederne alt efter overtrædelsens art, dels at det er nødvendigt at tage hensyn til de overtrædende virksomheders faktiske økonomiske muligheder for at påføre andre økonomiske beslutningstagere, herunder forbrugerne, alvorlig skade og at fastsætte bødens størrelse på et niveau, der har en tilstrækkelig afskrækkende virkning (punkt 1 A, tredje og fjerde afsnit).
Det fremgår af retningslinjerne af 1998, at det påregnelige udgangsbeløb for »meget alvorlige overtrædelser« går fra 20 mio. EUR; for »alvorlige« overtrædelser går dette beløb fra 1 mio. til 20 mio. EUR, og endelig for »lidet alvorlige« overtrædelser går det påregnelige udgangsbeløb fra 1000 til 1 mio. EUR (punkt 1 A, andet afsnit, første til tredje led).
Der skal først foretages en undersøgelse af sagsøgernes argument om, at Kommissionen ikke burde have anset overtrædelsen for en »meget alvorlig« overtrædelse, og at udgangsbeløbet burde have været fastsat væsentligt lavere end 90 mio. EUR.
I denne forbindelse forkastes for det første argumentet om, at den konstaterede overtrædelse ikke udgør et klart misbrug, af de grunde, der er anført i præmis 353-368 ovenfor.
Hvad for det andet angår sagsøgernes argument om, at Telefónica ikke faktisk havde en monopolstilling på engrosmarkedet, er det allerede i præmis 155 ovenfor blevet fastslået, at Telefónica ikke har bestridt, at virksomheden var den eneste operatør, der efter 1999 udbød det regionale engrosprodukt i Spanien, og at den derfor faktisk havde en monopolstilling på dette marked. Som nævnt i præmis 163 ovenfor vedrørende det nationale engrosprodukt, havde Telefónica endvidere en markedsandel på mere end 84% i hele overtrædelsesperioden. Sagsøgernes argument om, at en virksomhed ikke kan have monopollignende stilling, når de produkter, der er berørt af overtrædelsen, ikke udgør »nødvendig infrastruktur«, eller når disse produkter er genstand for sektorregulering, savner grundlag i retningslinjerne af 1998 og i retspraksis og kan derfor ikke tages til følge.
For det tredje må argumentet om den påståede modstrid mellem 744. og 746. betragtning til den anfægtede beslutning (i sidstnævnte betragtning henvises til 733. betragtning til den anfægtede beslutning) forkastes af de grunde, der er anført i præmis 358 og 359 ovenfor. Den beregningsmetode, der er anvendt i beslutningen i sagen Deutsche Telekom, hvortil der henvises i 744. betragtning til den anfægtede beslutning, følger af Kommissionens tidligere beslutningspraksis, selv om det ganske vist er korrekt, at den indeholder et nyt aspekt, nemlig vægtningen.
Selv om sagsøgerne har anført, at Telefónica, selv efter at beslutningen i sagen Deutsche Telekom blev offentliggjort i
Den Europæiske Unions Tidende
den 14. oktober 2003, ikke havde nogen anledning til at antage, at virksomhedens adfærd kunne udgøre en overtrædelse af artikel 82 EF, idet virksomheden befandt sig i en situation, der var væsentligt anderledes end den situation, der var genstand for den nævnte sag, kan dette argument for det fjerde ikke tages til følge af de grunde, der er anført i præmis 361 ovenfor. Hvad angår det af sagsøgerne fremførte argument, der er baseret på Kommissionens beslutningspraksis, og hvorefter overtrædelsen burde have været anset for en »alvorlig« overtrædelse i det mindste for så vidt angår perioden før 2003, må dette argument endvidere forkastes, da Kommissionen beslutningspraksis, som det fremgår af fast retspraksis, ikke udgør de retlige rammer for de bøder, der pålægges på konkurrenceområdet, idet denne ramme alene udgøres af forordning nr. 17, og fra den 1. maj 2004, af forordning nr. 1/2003. Beslutninger vedrørende andre sager er kun af vejledende karakter for så vidt angår den eventuelle forekomst af forskelsbehandling, idet det ikke er sandsynligt, at de særlige faktiske omstændigheder i sagerne, såsom markedet, varerne, landene, virksomhederne og de omhandlede perioder, er identiske (jf. i denne retning Domstolens dom af 7.6.2007, sag
C-76/06 P, Britannia Alloys & Chemicals mod Kommissionen, Sml. I, s. 4405
, præmis 60 og den deri nævnte retspraksis). De andre argumenter, som sagsøgerne har fremført med henblik på at godtgøre, at Telefónica ikke kunne forudse, at virksomhedens adfærd kunne udgøre en overtrædelse af artikel 82 EF, er endvidere allerede blevet forkastet i præmis 322-352 ovenfor.
På baggrund af ovenstående betragtninger kan sagsøgernes første klagepunkt, som beskrevet i præmis 382 ovenfor, ikke tages til følge.
Sagsøgerne har endvidere anført, at udgangsbeløbet for bøden er for højt, når der henses til, at den omtvistede adfærd kun har haft en begrænset eller ingen konkret virkning.
Det bemærkes, at det fremgår af punkt 1 A, første afsnit, i retningslinjerne af 1998, at Kommissionen i forbindelse med vurderingen af overtrædelsens grovhed udelukkende skal foretage en undersøgelse af den konkrete indvirkning på markedet, når det er åbenbart, at den kan måles (jf. i denne retning dommen i sagen Prym og Prym Consumer mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 83, præmis 74 og den deri nævnte retspraksis).
Kommissionen kan, når den finder det hensigtsmæssigt med henblik på beregningen af bøden at tage hensyn til dette valgfrie element, dvs. overtrædelsens konkrete indvirkning på markedet, ikke begrænse sig til blot at fremlægge en formodning, men skal fremlægge indicier, der er konkrete, troværdige og tilstrækkelige til at bedømme den faktiske påvirkning, som overtrædelsen har kunnet have på konkurrencen på det pågældende marked (dommen i sagen Prym og Prym Consumer mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 83, præmis 82).
Det fremgår af den anfægtede beslutning, at Kommissionen ønskede at tage hensyn til det valgfrie element, som overtrædelsens konkrete indvirkning på markedet udgør, hvilket Kommissionen udtrykkeligt har bekræftet under retsmødet som svar på et spørgsmål herom. Som det fremgår af 751. og 752. betragtning til den anfægtede beslutning, fandt Kommissionen, at »Telefónicas misbrug havde haft en betydelig indvirkning på detailmarkedet«. Kommissionen anførte i forbindelse med vurderingen af overtrædelsens grovhed, at den tog hensyn til den omstændighed, at de omhandlede markeder havde en betydelig økonomisk værdi, og at de spillede en afgørende rolle for udviklingen af informationssamfundet. Kommissionen fandt endvidere med henvisning til den del af den anfægtede beslutning, der vedrører virkningerne af misbruget, at det prispres, som Telefónica havde udøvet, havde medført en direkte udelukkelsesvirkning på detailmarkedet, og den omstændighed, at Telefónicas adfærd havde begrænset ADSL-operatørernes mulighed for at vokse på detailmarkedet på lang sigt, synes at have været en vigtig årsag til, at detailpriserne i Spanien var blandt de højeste i Europa.
Eftersom Kommissionen for at kunne fastslå overtrædelsens konkrete indvirkning på markedet i den anfægtede beslutning ikke kun har støttet sig på de relevante markeders betydelige økonomisk værdi og deres afgørende rolle for udviklingen af informationssamfundet, men også på misbrugets virkninger, skal der derfor inden for rammerne af nærværende anbringende foretages en undersøgelse af de argumenter, som sagsøgerne har fremført inden for rammerne af det femte anbringendes andet led til støtte for deres principale påstand. Disse argumenter har til formål at vise, at Kommissionen ikke har ført tilstrækkeligt bevis for de konkrete virkninger af Telefónicas misbrug.
Kommissionen har vedrørende de konkrete udelukkelsesvirkninger på detailmarkedet i den anfægtede beslutning anført, at der forelå empiriske beviser for, at Telefónicas vækst langt havde oversteget konkurrenternes vækst (567.-570. betragtning til den anfægtede beslutning), at Telefónica havde været langt den største ADSL-leverandør på detailmarkedet under hele undersøgelsesperioden (571.-573. betragtning til den anfægtede beslutning), at Telefónica i modsætning til sine konkurrenter havde opnået en større andel af detailmarkedet for bredbånd end på markedet for analoge tjenester (574.-578. betragtning til den anfægtede beslutning), og at Telefónicas adfærd havde begrænset konkurrence på det nationale engrosmarked (579.-584. betragtning til den anfægtede beslutning). Kommissionen anførte endvidere, at den begrænsede konkurrence, der fandtes på detailmarkedet, ikke var tilstrækkelig til at tjene som bevis for, at prispresset havde haft konkrete udelukkelsesvirkninger (585.-591. betragtning til den anfægtede beslutning).
For det første faldt Telefónicas markedsandel på detailmarkedet ifølge sagsøgerne væsentligt i den undersøgte periode, hvilket ikke stemmer overens med udviklingen af en udelukkelsesstrategi. Telefónicas kundetilvækst på detailtjenesteområdet (568.-570. betragtning til den anfægtede beslutning) har altid ligget lavere end Telefónicas andel på dette marked. De oplysninger, som Kommissionen har henvist til, vedrører endvidere kun ADSL-detailsegmentet og omfatter ikke andre bredbåndsprodukter, der udgør en del af detailmarkedet, som defineret i den anfægtede beslutning.
Det må i denne henseende først fastslås, at sagsøgerne ikke har bestridt de oplysninger, som Kommissionen har anført i 568.-570. betragtning til den anfægtede beslutning. Det er sagsøgernes opfattelse, at Telefónica voksede fire gange hurtigere på detailmarkedet end virksomhedens ADSL-konkurrenter tilsammen, og seks henholdsvis fjorten gange hurtigere end virksomhedens to største konkurrenter i perioden fra januar 2002 til oktober 2004. I det sidste kvartal af 2004 og første kvartal af 2005 stod Telefónica i øvrigt for 70% af væksten på ADSL-markedet. Den omstændighed, at konkurrenternes tilbud til detailkunderne, som var baseret på tilslutning via den lokale ubundtede adgang, gradvist blev styrket, hindrede endvidere ikke Telefónica i at tilegne sig mere end 70% af de nye ADSL-abonnenter i perioden fra april 2005 til juli 2006.
Det bemærkes endvidere i modsætning til, hvad sagsøgerne har anført, at Telefónicas markedsandel inden for ADSL-segmentet på detailmarkedet var stabil i overtrædelsesperioden (figur 13 i den anfægtede beslutning). Efter et fald på [
fortroligt
] i perioden fra december 2001 til juli 2002, faldt denne markedsandel fra 58% i juli 2008 (dvs. kun seks måneder, efter at overtrædelsen var påbegyndt) til 56% i december 2006. Sagsøgerne kan derfor ikke med føje hævde, at deres markedsandel inden for ADSL-segmentet er faldet væsentligt.
I modsætning til, hvad sagsøgerne har anført, kan Kommissionen i denne henseende ikke kritiseres for at have foretaget en særlig undersøgelse af prispressets virkninger inden for ADSL-segmentet på detailmarkedet. Dette segment udgjorde mellem 72 og 78,7% af samtlige bredbåndstilslutninger i Spanien i perioden 2002-2006 (39. betragtning til og figur 555 i den anfægtede beslutning). Prispresset påvirkede endvidere dette segment direkte, idet det blev udøvet mod det nationale og det regionale engrosprodukt, hvilket gjorde det muligt for de alternative ADSL-operatører at udbyde deres produkter på detailmarkedet.
Som allerede anført i præmis 281 ovenfor, tog Kommissionen endelig kabeloperatørerne i betragtning. Kommissionen fandt, at kabeloperatørerne ikke var direkte påvirket af prispresset, og at de endvidere ikke havde udsat Telefónica for et tilstrækkeligt stærkt konkurrencepres på detailmarkedet (559. og 560. betragtning til den anfægtede beslutning).
For det andet har sagsøgerne anført, at Kommissionen ikke har underbygget påstanden om, at prispresset havde knækket Telefónicas konkurrenter økonomisk (587.-591. betragtning til den anfægtede beslutning). Denne påstand havde imidlertid kun til formål at afvise det svar, som Telefónica havde givet i sit svar på klagepunktsmeddelelsen, hvorefter virksomheden stod over for en skarp konkurrence fra en række store effektive konkurrenter (585. betragtning til den anfægtede beslutning), hvilket ifølge Kommissionen bekræfter, at prispresset havde konkrete udelukkelsesvirkninger. Da sagsøgerne imidlertid ikke har bestridt konstateringen i 588. betragtning til den anfægtede beslutning, hvorefter ingen ADSL-operatører havde en markedsandel på mere end 1% før 2005, kan dette argument ikke tages til følge. Som Kommissionen har anført i 590. betragtning til den anfægtede beslutning, var Jazztel i modsætning til, hvad sagsøgerne har anført, ikke på grundlag af Telefónicas nationale og regionale engrosprodukt i stand til at opnå en markedsandel på mere end 1%. Hvad endelig angår sagsøgernes argument om, at den omstændighed, at flere alternative operatører blev opkøbt af andre operatører til højere priser, skulle afspejle de alternative operatørers stærke vækstmuligheder, godtgør dette ikke, at Telefónicas adfærd ikke havde udelukkelsesvirkninger i overtrædelsesperioden. Dertil kommer, at France Telecom erhvervede Ya.com, hvilket sagsøgerne særligt har henvist til, i juni 2007. Dette fandt således sted efter den nævnte periode.
Kommissionen har for det tredje foretaget en urigtig gengivelse af oplysningerne og vækstraterne på detailmarkedet for at vise, at Telefónicas adfærd indebar en begrænsning af konkurrencen på engrosmarkedet (579.-584. betragtning til den anfægtede beslutning). Sagsøgerne blev under retsmødet adspurgt om indholdet og rækkeviden af deres argumentation, hvortil de svarede, at denne argumentation ikke vedrørte vækstraten på detailmarkedet. Kommissionen henviste derimod til antallet af nye engrosforbindelser, uden at tage hensyn til det eget forbrug, som sker hos mange vertikalt integrerede operatører. Dette argument, der ikke er underbygget, kan imidlertid ikke tiltrædes, idet det fremgår af fodnote nr. 654 i den anfægtede beslutning vedrørende figur 18 i 579. betragtning til den anfægtede beslutning, at »nettotilvæksten beregnes på grundlag af udviklingen i antal tilslutninger (herunder eget forbrug) på det nationale engrosmarked«. Kommissionen tog således faktisk hensyn til det nævnte eget forbrug.
Det må under alle omstændigheder fastslås, at sagsøgerne ikke har bestridt Kommissionens konstatering, hvorefter Telefónica på det nationale engrosområde (figur 18 i den anfægtede beslutning) i perioden fra januar 2002 til oktober 2004 voksede seks gange hurtigere end de andre ADSL-konkurrenter, ti gange hurtigere end den største ADSL-konkurrent (ONO) og tredive gange hurtigere end den andenstørste ADSL-konkurrent (France Telecom) (580. betragtning til den anfægtede beslutning). Det fremgår endvidere af den anfægtede beslutning, at Telefónica fra og med oktober 2004 på markedet for det nationale engrosprodukt voksede tre gange hurtigere end samtlige de andre ADSL-konkurrenter, syv gange hurtigere end den største ADSL-konkurrent (France Telecom) og ti gange hurtigere end den andenstørste ADSL-konkurrent (Jazztel). Telefónicas hovedkonkurrent på det nationale engrosmarked, Auna, mindskede endvidere sin volumen under sidstnævnte periode (581. betragtning til den anfægtede beslutning). Telefónicas vækst på markedet for ADSL-forbindelser vedrørende det nationale engrosprodukt og faldet i Aunas volumen på markedet for det nationale engrosprodukt udgør indicier for, at Telefónicas konkurrenter blev udsat for konkrete udelukkelsesvirkninger.
På baggrund af det ovenstående må det fastslås, at Kommissionen har fremlagt indicier, der er konkrete, troværdige og tilstrækkelige til at godtgøre, at Telefónicas adfærd har haft konkrete udelukkelsesvirkninger på markedet, uden at det er fornødent at tage stilling til de argumenter, som sagsøgerne har fremført med henblik på at anfægte den sammenligning af analoge tjenester og bredbåndstjenester, som Kommissionen har foretaget i 574.-578. betragtning til den anfægtede beslutning.
For det fjerde har sagsøgerne bestridt, at forbrugerne har lidt skade. Sagsøgerne har bestridt Kommissionens konstatering, hvorefter Telefónicas adfærd har medført, at detailpriserne har været blandt de højeste, hvis ikke de højeste, i Unionen, da den bestod af 15 medlemsstater, eller at detailpriserne er blevet løftet over niveauet for de højeste priser i disse medlemsstater.
Det bemærkes i denne forbindelse, at Kommissionen i 592.-602. betragtning til den anfægtede beslutning anførte følgende:
—
Organisationen for Økonomisk Samarbejde og Udvikling (OECD) har i en rapport af 18. juni 2004 konkluderet, at den gennemsnitlige månedsafgift for en bredbåndstilslutning i Spanien var en af de højeste i Europa for så vidt angår forholdet mellem pris og ydelse. Dette er efterfølgende blevet bekræftet ved en undersøgelse, der er gennemført af den spanske forbrugerorganisation Organización de Consumidores y Usuarios (OCU) (594. betragtning til den anfægtede beslutning).
—
Den analyse, som CMT gennemførte i perioden fra 2004 til 2006 viser, at detailpriserne for bredbåndstilslutninger i Spanien var høje og betydeligt højere end det europæiske gennemsnit (595. betragtning til den anfægtede beslutning).
—
En undersøgelse fra december 2006 (herefter »undersøgelsen af 2006«), der blev bestilt af den irske tilsynsmyndighed Commission for Communications Regulation (ComReg) og gennemført af konsulentvirksomheden Teligen, konkluderede, at Telefónicas detailpriser var 85% højere end gennemsnittet i Europa (596.-601. betragtning til den anfægtede beslutning).
—
Telefónica har på grundlag af egne oplysninger beregnet, at den gennemsnitlige detailpris i Spanien var 20% højere end gennemsnittet var i Unionen, da den bestod af 15 medlemsstater (602. betragtning til den anfægtede beslutning).
Sagsøgerne har i stævningen anført, at Kommissionen i den anfægtede beslutning ikke har godtgjort, at detailpriserne i Spanien var blandt de højeste i Europa. Sagsøgerne har imidlertid kun bestridt konklusionen i undersøgelsen af 2006 og anført, at de sammenlignede tilbud ikke var ens, at undersøgelsen ikke tog hensyn til kampagnepriser eller prisen på de mest populære produkter, og at det produktudvalg, der blev anvendt, kun vedrørte situationen i de 15 lande på et bestemt tidspunkt. Sagsøgerne har ikke bestridt de andre undersøgelser, som Kommissionen har henvist til, og som viser, at prisen på detailprodukter i Spanien var høje, hvorfor deres argument derfor ikke kan tages til følge. Som Kommissionen har anført i 602. betragtning til den anfægtede beslutning, har Telefónica under alle omstændigheder selv i svaret på klagepunktsmeddelelsen nævnt, at en sammenligning af detailpriserne i medlemsstaterne viser, at detailpriserne i Spanien var de højeste i Unionen, da den bestod af 15 medlemsstater »i perioden 1999-2005«.
Sagsøgerne har endvidere i replikken og under retsmødet anført, at ingen af de undersøgelser, som Kommissionen henviste til, indeholdt svar på spørgsmålet om, hvorvidt de spanske forbrugere betalte en højere detailpris for bredbåndstilslutning som følge af det konkurrencebegrænsende prispres.
Som nævnt i præmis 390 ovenfor, skal Kommissionen imidlertid fremlægge indicier, der er konkrete, troværdige og tilstrækkelige til at bedømme den faktiske påvirkning, som overtrædelsen har kunnet have på konkurrencen på det pågældende marked. Det må fastslås, at det var med rette, at Kommissionen fandt, at de høje detailpriser i Europa udgjorde et sådant indicium for, at Telefónicas adfærd havde konkret indvirkning på det spanske marked.
For det femte har sagsøgerne anført, at Kommissionens konstatering i 603. betragtning til den anfægtede beslutning, hvorefter bredbåndsdækningen i Spanien er lavere end gennemsnittet i Europa, er fejlagtig. Sagsøgerne har i denne henseende anført, at Spanien kun ligger »lidt« under gennemsnittet i Europa, og at denne udvikling allerede kunne forudses i 2001 på grund af den langsomme udvikling af bredbånd i Spanien, samt at dette skyldes sociodemografiske aspekter.
Selv om sagsøgerne ganske vist har fremført visse argumenter, der kan forklare, hvorfor bredbåndsdækningen er lavere end gennemsnittet i Europa, har de dog ikke bestridt, at den var lavere. Kommissionen anlagde derfor ikke en åbenbar urigtig vurdering, da den fastslog, at den omstændighed, at bredbåndsdækningen var lavere i Spanien end i andre medlemsstater, udgjorde et indicium for, at Telefónicas adfærd havde haft en konkret indvirkning på det spanske marked.
På baggrund af ovenstående betragtninger kan sagsøgernes andet klagepunkt, som nævnt i præmis 388 ovenfor, ikke tages til følge.
Sagsøgerne har for det tredje anført, at udgangsbeløbet for bøden er for højt, når de relevante markeders geografiske udstrækning tages i betragtning.
For det første må sagsøgernes argument om, at det fremgår af Kommissionens beslutningspraksis, at Kommissionen i beslutninger vedrørende misbrug af dominerende stilling inden for telekommunikationssektoren altid har fastslået, at der er tale »alvorlige« overtrædelser, når de relevante markeder har karakteristika, der ligner dem, som kendetegner det spanske marked for bredbåndtilslutninger. Som nævnt i præmis 386 ovenfor, kan Kommissionens beslutningspraksis ikke udgøre de retlige rammer for pålæggelsen af bøder inden for konkurrenceområdet.
For det andet må sagsøgernes argument om, at overtrædelsen skal kvalificeres som »alvorlig«, idet »det relevante marked er begrænset til (højst) en medlemsstat«, forkastes. Som Kommissionen med rette har anført i 755. betragtning til den anfægtede beslutning, indebærer prispresset, selv om det er begrænset til en medlemsstat, at operatører fra andre medlemsstater hindres i at komme ind på et marked i stærk vækst, og det spanske bredbåndsmarked er det femtestørste nationale bredbåndsmarked i Unionen. Som Kommissionen har anført i 742. betragtning til den anfægtede beslutning, udgjorde Telefónicas misbrug endvidere et klart misbrug begået af en virksomhed, der havde en monopollignende stilling. Som det fremgår af præmis 388-410 ovenfor, var det med rette, at Kommissionen fandt, at Telefónicas adfærd havde en betydelig indvirkning på detailmarkedet. Det følger endvidere af retspraksis, at det geografiske markeds udstrækning ifølge retningslinjerne af 1998 kun udgør ét af de tre relevante kriterier, der skal tages hensyn til ved den samlede vurdering af overtrædelsens grovhed. Blandt disse indbyrdes sammenhængende kriterier er overtrædelsens art af afgørende betydning. Det geografiske markeds udstrækning udgør derimod ikke et selvstændigt kriterium i den forstand, at kun overtrædelser, der faktisk berører flere medlemsstater, kan kvalificeres som »meget alvorlige«. Det fremgår hverken af EF-traktaten, forordning nr. 17 eller forordning nr. 1/2003, retningslinjerne af 1998 eller retspraksis, at kun geografisk set meget omfattende begrænsninger kan kvalificeres således (jf. i denne retning dommen i sagen Raiffeisen Zentralbank Österreich m.fl. mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 319, præmis 311 og den deri nævnte retspraksis). Når der henses til disse omstændigheder var det med rette, at Kommissionen i det foreliggende tilfælde kvalificerede overtrædelsen som »meget alvorlig«, selv om det relevante geografiske marked var begrænset til Spanien.
Sagsøgernes tredje klagepunkt, som beskrevet i præmis 411 ovenfor, må således forkastes.
Sagsøgerne har for det fjerde anført, at Kommissionen har tilsidesat begrundelsespligten og begået en retlig fejl ved ikke at tage hensyn til, at overtrædelsens grovhed ikke var konstant i overtrædelsesperioden.
Hvad for det første angår tilsidesættelsen af begrundelsespligten følger det af fast retspraksis, at det væsentlige formkrav, som begrundelsespligten udgør, er opfyldt hvad angår udmålingen af en bøde for overtrædelse af konkurrencereglerne, når Kommissionen i sin beslutning angiver de hensyn, der har givet den grundlag for at bedømme overtrædelsens grovhed og dens varighed (Domstolens dom af 16.11.2000, sag
C-291/98 P, Sarrió mod Kommissionen, Sml. I, s. 9991
, præmis 73, og dommen i sagen Atlantic Container Line m.fl. mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 150, præmis 1521). Disse krav indebærer ikke, at Kommissionen i sin beslutning skal angive de taloplysninger, der ligger til grund for beregningen af bøden (jf. dommen i sagen Microsoft mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 58, præmis 1361 og den deri nævnte retspraksis).
Kommissionen anførte i det foreliggende tilfælde i 750. betragtning til den anfægtede beslutning, at »overtrædelsen må anses for meget alvorlig«. Kommissionen anførte endvidere i 756. betragtning til den anfægtede beslutning, at »overtrædelsen skal kvalificeres som meget alvorlig, selv om overtrædelsens grovhed ikke nødvendigvis har været konstant i hele den undersøgte periode«, og at »der i forhold til udgangsbeløbet for bøden er taget hensyn til den omstændighed, at grovheden af Telefónicas misbrug under alle omstændigheder blev tydeligere, navnlig efter vedtagelsen af beslutningen i sagen Deutsche Telekom«.
Sagsøgernes argument om, at der foreligger en selvmodsigende begrundelse, idet Kommissionen fastslog, at overtrædelsen var »meget alvorlig«, selv om den kunne have været mindre alvorlig før oktober 2003, hvor beslutningen i sagen Deutsche Telekom blev offentliggjort, skal forkastes. Som det fremgår af 738.-758. betragtning til den anfægtede beslutning, fastslog Kommissionen nemlig, at overtrædelsen var »meget alvorlig« i hele den berørte periode, selv om overtrædelsens grovhed ikke havde været konstant i hele den nævnte periode. Argumentet om, at der ikke er anført nogen begrundelse for »metoden til beregning af udgangsbeløbet«, må endvidere i lyset af den retspraksis, der er nævnt i præmis 416 ovenfor, forkastes.
For det andet må sagsøgernes argument om, at Kommissionen ikke har draget konsekvenserne af de konstateringer, der er nævnt i præmis 417 ovenfor, i forbindelse med kvalificeringen af overtrædelsen og fastsættelsen af udgangsbeløbet for bøden, idet den i hvert fald burde have kvalificeret overtrædelsen som »alvorlig« og fastsat udgangsbeløbet for bøden til et betydeligt højere niveau, forkastes. Dette argument støttes nemlig på en fejlagtig forudsætning, dels fordi det følger af ovenstående betragtninger (jf. præmis 371-414 ovenfor), at det var med rette, at Kommissionen kvalificerede overtrædelsen som »meget alvorlig« i hele den berørte periode, dels fordi det udtrykkeligt fremgår af 750. og 760. betragtning til den anfægtede beslutning, at Kommissionen faktisk ved fastsættelsen af udgangsbeløbet for bøden tog hensyn til den omstændighed, at overtrædelsens grovhed ikke var konstant, selv om den havde kvalificeret overtrædelsen som »meget alvorlig« i den nævnte periode (jf. præmis 27 og 417 ovenfor).
Sagsøgernes fjerde klagepunkt, som beskrevet i præmis 388 ovenfor, kan derfor ikke tages til følge.
Det følger af ovenstående betragtninger, at det andet anbringendes første led må forkastes i det hele.
Det andet anbringendes andet led om tilsidesættelse af proportionalitetsprincippet, ligebehandlingsprincippet og princippet om individuel straf samt begrundelsespligten ved fastsættelsen af udgangsbeløbet for bøden
Sagsøgerne har inden for rammerne af dette anbringende anført, at Kommissionen har tilsidesat proportionalitetsprincippet, ligebehandlingsprincippet og princippet om individuel straf samt begrundelsespligten ved fastsættelsen af udgangsbeløbet for bøden.
Der skal først foretages en undersøgelse af sagsøgernes klagepunkter om tilsidesættelse af proportionalitetsprincippet, ligebehandlingsprincippet og princippet om individuel straf.
Det bemærkes for det første, at ligebehandlingsprincippet navnlig er til hinder for, at ensartede situationer behandles forskelligt, medmindre en sådan behandling er objektivt begrundet (jf. Domstolens dom af 10.1.2006, sag
C-344/04, IATA og ELFAA, Sml. I, s. 403
, præmis 95, og af 17.6.2010, sag
C-413/08 P, Sml. I, s. 5361
, præmis 40, samt Rettens dom af 1.7.2008, sag
T-276/04, Compagnie maritime belge mod Kommissionen, Sml. II, s. 1277
, præmis 92 og den deri nævnte retspraksis).
Sagsøgerne har i det foreliggende tilfælde med henblik på at godtgøre, at ligebehandlingsprincippet er blevet tilsidesat, anført, at der består en række forskelle mellem fastsættelsen af udgangsbeløbet for bøden i den anfægtede beslutning på den ene side og fastsættelsen af udgangsbeløbet for bøden i en række tidligere kommissionsbeslutninger på den anden side. Under alle omstændigheder, og således som der er erindret om i præmis 386 ovenfor, udgør Kommissionens tidligere beslutningspraksis ikke de retlige rammer for de bøder, der pålægges på konkurrenceområdet.
Det følger endvidere af fast retspraksis, at den omstændighed, at Kommissionen tidligere har anvendt bøder af en vis størrelse på visse typer af overtrædelser, ikke kan fratage den muligheden for at forhøje dette niveau inden for de i forordning nr. 17 eller forordning nr. 1/2003 angivne rammer, hvis det er nødvendigt for at sikre gennemførelsen af Unionens konkurrencepolitik (jf. dommen i sagen Dansk Rørindustri m.fl. mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 59, præmis 169 og den deri nævnte retspraksis).
For at Unionens konkurrenceregler kan gennemføres effektivt, må Kommissionen tværtimod til enhver tid have mulighed for at tilpasse bødeniveauet efter konkurrencepolitikkens krav. At Kommissionen foretager en sådan tilpasning kan ikke anses for en tilsidesættelse af ligebehandlingsprincippet i sammenligning med dens tidligere praksis (jf. dommen i sagen Groupe Danone mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 67, præmis 154 og den deri nævnte retspraksis). Det kan derfor ikke konkluderes, at ligebehandlingsprincippet er blevet tilsidesat i det foreliggende tilfælde.
Det bemærkes for det andet, at i henhold til fast retspraksis indebærer proportionalitetsprincippet, der hører til EU-rettens almindelige grundsætninger, at institutionernes retsakter ikke må gå videre end nødvendigt og passende for gennemførelsen af det lovligt tilsigtede formål, hvorved det forudsættes, at såfremt det er muligt at vælge mellem flere egnede foranstaltninger, skal den mindst bebyrdende foranstaltning vælges, og byrderne må herved ikke være uforholdsmæssige i forhold til de tilsigtede mål (jf. Domstolens dom af 12.7.2001, sag
C-189/01, Jippes m.fl., Sml. I, s. 5689
, præmis 81 og den deri nævnte retspraksis).
Proportionalitetsprincippet indebærer i forbindelse med bødeudmålingen, at Kommissionen skal udmåle bøden forholdsmæssigt i forhold til de elementer, der tages i betragtning ved vurderingen af overtrædelsens grovhed, og at den i denne henseende skal anvende disse elementer på en sammenhængende og objektivt berettiget måde (jf. Rettens dom af 27.9.2006, sag
T-43/02, Jungbunzlauer mod Kommissionen, Sml. II, s. 3435
, præmis 226 og den deri nævnte retspraksis).
Det bemærkes i denne henseende for det første, at Kommissionen inden for rammerne af forordning nr. 1/2003 har et vist skøn ved fastsættelsen af bøderne på en sådan måde, at virksomhederne tilskyndes til at overholde konkurrencereglerne (jf. dommen i sagen Groupe Danone mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 67, præmis 134 og den deri nævnte retspraksis).
Det bemærkes endvidere, at den metode, der er angivet i punkt 1 A i retningslinjerne af 1998, svarer til en fastlagt logik, hvorefter bødens udgangsbeløb, der fastsættes ud fra overtrædelsens grovhed, beregnes under hensyn til overtrædelsens art, overtrædelsens konkrete indvirkning på markedet – når den kan måles – og det berørte markeds udstrækning (Rettens dom af 6.5.2009, sag
T-116/04, Wieland-Werke mod Kommissionen, Sml. II, s. 1087
, præmis 62).
Som det fremgår af præmis 371-421 ovenfor, var det med rette, at Kommissionen kvalificerede overtrædelsen som »meget alvorlig«. Når der henses til, at Telefónicas misbrug må anses for at udgøre et klart misbrug ifølge tidligere praksis, at misbruget kan skade formålet om at gennemføre et fuldt indre marked for net- og telekommunikationstjenester, og at misbruget har haft en betydelig indvirkning på det spanske detailmarkedet (738.-757. betragtning til den anfægtede beslutning), kan et udgangsbeløb på 90 mio. EUR ikke anses for uforholdsmæssigt.
Sagsøgerne kan for det tredje ikke med rette hævde, at princippet om individuel straf er blevet tilsidesat. Kommissionen skal nemlig, når den vurderer en overtrædelses grovhed med henblik på at fastsætte bødens størrelse, påse, at den trufne forholdsregel er af tilstrækkelig forebyggende karakter især for så vidt angår den type overtrædelser, som i særlig grad kan bringe gennemførelsen af Unionens formål i fare (jf. dommen i sagen Groupe Danone mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 67, præmis 169 og den deri nævnte retspraksis). Den afskrækkende virkning skal derfor være både specifik og generel. Samtidig med at bøden sanktionerer en individuel overtrædelse, indgår den som led i en generel politik med henblik på, at virksomhederne overholder konkurrencereglerne (jf. i denne retning dommen i sagen Musique Diffusion française m.fl. mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 313, præmis 106). Selv om bøden ganske vist kan have en generel afskrækkende virkning på andre virksomheder, der måtte være fristet til at overtræde konkurrencereglerne, fremgår det imidlertid af den anfægtede beslutning, at bøden i det foreliggende tilfælde er blevet beregnet på grundlag af de særlige omstændigheder i Telefónicas tilfælde, dvs. overtrædelsens grovhed og art, dens virkninger på markedet og udstrækningen af det relevante geografiske marked, overtrædelsens varighed og formildende omstændigheder. Sagsøgerne kan derfor ikke med rette hævde, at bødens generelle afskrækkende virkning var »bødens primære og endelige formål«.
Hvad for det andet angår klagepunktet om tilsidesættelse af begrundelsespligten bemærkes, som nævnt i præmis 416 ovenfor, at det væsentlige formkrav, som begrundelsespligten udgør, er opfyldt, når Kommissionen i sin beslutning angiver de hensyn, der har givet den grundlag for at bedømme overtrædelsens grovhed og dens varighed, uden at Kommissionen i sin beslutning har pligt til at anføre de taloplysninger, der er anvendt ved beregningen af bøden. Disse oplysninger fremgår imidlertid af 713.-767. betragtning til den anfægtede beslutning. Den faste logik, som ligger til grund for beregning af bødens udgangsbeløb, er endvidere beskrevet i præmis 431 ovenfor. Sagsøgernes argument om, at Kommissionen i den anfægtede beslutning burde have givet en mere detaljeret forklaring af, hvorledes den havde fastsat bødens udgangsbeløb til 90 mio. EUR, må derfor forkastes.
Da Kommissionens tidligere beslutningspraksis, som det fremgår af præmis 386 ovenfor, ikke udgør de retlige rammer for de bøder, der pålægges på konkurrenceområdet, kan sagsøgerne ikke kritisere Kommissionen for ikke i den anfægtede beslutning at have oplyst, hvorfor udgangsbeløbet for den bøde, som Telefónica blev pålagt, var betydeligt højere end udgangsbeløbet for bøderne i beslutningen i sagen Wanadoo Interactive, eller for, at den ikke nærmere har præciseret, hvorfor det i det foreliggende tilfælde var begrundet at pålægge Telefónica en højere bøde end den bøde, som blev pålagt i beslutningen i sagen Deutsche Telekom (jf. i denne retning dommen i sagen Michelin mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 268, præmis 255).
På baggrund af det ovenstående må klagepunktet om tilsidesættelse af begrundelsespligten ligesom hele det andet anbringendes andet led forkastes.
Det andet anbringendes tredje led om faktiske og retlige fejl samt tilsidesættelse af begrundelsespligten som følge af forhøjelsen af udgangsbeløbet for bøden med henblik på en afskrækkende virkning
Sagsøgerne har inden for rammerne af dette led anført, at Kommissionen begik faktiske og retlige fejl som følge af forhøjelsen af udgangsbeløbet for bøden med henblik på at opnå en afskrækkende virkning.
Det bemærkes indledningsvis, at det fremgår af punkt 1 A, fjerde afsnit, i retningslinjerne af 1998, at det ved fastsættelsen af udgangsbeløbet for bøden »er nødvendigt at tage hensyn til de overtrædende virksomheders faktiske økonomiske muligheder for at påføre andre økonomiske beslutningstagere, herunder forbrugerne, alvorlig skade, og at fastsætte bødens størrelse på et niveau, der har en tilstrækkelig afskrækkende virkning«. Ifølge punkt 1 A, femte afsnit, kan Kommissionen endvidere tage hensyn til den omstændighed, at »store virksomheder for det meste råder over juridisk-økonomisk ekspertise og infrastruktur, som sætter dem i stand til bedre at vurdere, om deres adfærd er ulovlig og de konkurrenceretlige konsekvenser af adfærden«.
Hvad for det første angår sagsøgernes argument om, at Kommissionen tilsidesatte begrundelsespligten i forbindelse med forhøjelsen af udgangsbeløbet for bøden med henblik på en afskrækkende virkning, bemærkes, at Kommissionen i 758. betragtning til den anfægtede beslutning har anført, at »når der henses til Telefónicas betydelige økonomiske styrke, skal udgangsbeløbet forhøjes med en faktor på 1,25 for at sikre, at bøden er tilstrækkelig afskrækkende«. I fodnote nr. 791 i den anfægtede beslutning har Kommissionen anført, at Telefónica var den største telekommunikationsoperatør i Europa målt efter børsværdi, og at Telefónica havde betydelige ressourcer og overskud. Kommissionen anførte endvidere, at det fremgik af en erklæring, som Telefónica havde afgivet til United States Securities and Exchange Commission (det amerikanske finanstilsyn) for indkomståret 2006, at Telefónica havde en likviditetsreserve og kortfristede placeringer for 5472 mio. EUR den 31. december 2006, og at virksomhedens overskud beløb sig til 6579 mio. EUR i skatteåret 2006. Virksomheden havde i dette skatteår indtægter for 52901 mio. EUR. Det følger heraf, at forhøjelsen af bøden for at opnå en afskrækkende virkning er tilstrækkeligt begrundet.
For det andet må sagsøgernes argument om, at Kommissionen burde have undersøgt, om udgangsbeløbet for bøden på 90 mio. EUR allerede i sig selv var tilstrækkeligt afskrækkende uden forhøjelse, og at spørgsmålet om, hvorvidt det var nødvendigt at forhøje bøden for at opnå en afskrækkende virkning, skal afgøres efter beregningen af det endelige bødebeløb, forkastes. Det bemærkes i denne henseende, at sagsøgerne ikke har bestridt lovligheden af retningslinjerne af 1998, hvoraf fremgår, at hensyntagen til en bødes afskrækkende virkning udgør en af de faktorer, som ifølge retspraksis indgår i vurderingen af en overtrædelses grovhed. Det var således med rette, at Kommissionen konstaterede, at det, henset til Telefónicas betydelige økonomiske styrke og den omstændighed, at virksomheden på tidspunktet for vedtagelsen af den anfægtede beslutning var den største telekommunikationsoperatør målt efter børsværdi (758. betragtning til og fodnote nr. 791 i den anfægtede beslutning), var begrundet at anvende en afskrækkelsesfaktor. Sagsøgerne har endvidere ikke bestridt, at udgangsbeløbet for bøderne i det foreliggende tilfælde kun udgør 0,17% af Telefónicas omsætning.
For det tredje har sagsøgerne henvist til Kommissionen beslutningspraksis med henblik på at godtgøre, at Kommissionen tilsidesatte proportionalitetsprincippet og ligebehandlingsprincippet ved at forhøje udgangsbeløbet for bøden for at opnå en afskrækkende virkning. Telefónicas økonomiske evne kan således ikke begrunde, at virksomheden skal behandles på en anden måde end Wanadoo Interactive og Deutsche Telekom, i forhold til hvilke Kommissionen ikke anvendte bødeforhøjelse som afskrækkelse. Dette argument må imidlertid forkastes, da Kommissionens tidligere beslutningspraksis, som nævnt i præmis 386 ovenfor, ikke udgør de retlige rammer for de bøder, der pålægges på konkurrenceområdet. Den omstændighed, at Kommissionen forhøjede den bøde, som Telefónica blev pålagt i den foreliggende sag, mens den ikke foretog en sådan forhøjelse i beslutningen i sagen Wanadoo Interactive og i beslutningen i sagen Deutsche Telekom, kan således ikke i sig selv indebære en tilsidesættelse af ligebehandlingsprincippet og proportionalitetsprincippet. Sagsøgernes klagepunkt skal dermed forkastes.
Hvad for det fjerde angår argument om tilsidesættelse princippet om individuel straf er det tilstrækkeligt at henvise til de betragtninger, der er anført i præmis 433 ovenfor.
Det følger af samtlige ovenstående betragtninger, at sagsøgernes argument om, at Kommissionen begik en række fejl ved at forhøje udgangsbeløbet for den bøde, som Telefónica blev pålagt, med henblik på at opnå en afskrækkende virkning, ikke er underbygget. Det andet anbringendes tredje led må derfor forkastes.
Det andet anbringendes fjerde led om retlige fejl og anlæggelse af et åbenbart urigtigt skøn ved kvalificeringen af overtrædelsen som en overtrædelse af »lang varighed«
Sagsøgerne har inden for rammerne af dette led anført, at Kommissionen begik retlige fejl og anlagde en åbenbar urigtig bedømmelse af de faktiske omstændigheder i forbindelse med fastlæggelsen af start- og sluttidspunktet for overtrædelsen.
Det bemærkes, at ifølge artikel 23, stk. 3, i forordning nr. 1/2003 er overtrædelsens varighed en af de faktorer, der skal tages hensyn til ved fastsættelsen af den bøde, som skal pålægges virksomheder, der har overtrådt konkurrencereglerne.
For så vidt angår overtrædelsens varighed sondrer retningslinjerne af 1998 mellem overtrædelser af kort varighed (almindeligvis under et år), for hvilke grundbeløbet for bøden fastsat ud fra grovheden ikke skal forhøjes, overtrædelser af mellemlang varighed (almindeligvis mellem et og fem år), for hvilke grundbeløbet kan forhøjes med op til 50%, og overtrædelser af lang varighed (almindeligvis over fem år), for hvilke grundbeløbet kan forhøjes med 10% pr. år (punkt 1 B, stk. 1, første til tredje led, i retningslinjerne af 1998).
Sagsøgerne har for det første bestridt det start- og sluttidspunkt, der er fastsat for overtrædelsen i 759. betragtning til den anfægtede beslutning.
For det første kan sagsøgernes argument om, at Telefónica ikke før oktober 2003 havde mulighed for at indse, at virksomhedens adfærd kunne udgøre en overtrædelse af artikel 82 EF, ikke tiltrædes af de grunde, der er anført i præmis 356-369 ovenfor.
Det bemærkes for det andet, at det argument, som sagsøgerne har fremført vedrørende den omstændighed, at Kommissionen ved fastsættelsen af udgangsbeløbet for bøden ikke tog hensyn til, at overtrædelsens grovhed ikke var konstant over tid, er blevet forkastet i præmis 419 ovenfor.
For det tredje indebærer sagsøgernes argument om, at den omstændighed, at overtrædelsens grovhed ikke var konstant, kunne begrunde en yderligere nedsættelse af bøden på grund af overtrædelsens varighed, en sammenblanding af kriteriet om grovhed og kriteriet om varighed, der er fastsat i artikel 23, stk. 3, i forordning nr. 1/2003 samt i retningslinjerne af 1998. Sagsøgerne har nemlig med deres argumentation rejst tvivl om forhøjelsen af bødens udgangsbeløb med 10% pr. år ved at henvise til elementer, der er forbundet med vurderingen af overtrædelsens grovhed, hvilket sagsøgerne i øvrigt ikke har godtgjort (jf. præmis 419 ovenfor). Eftersom forhøjelsen sker ved anvendelse af en bestemt procentdel af udgangsbeløbet, hvilket fastsættes på grundlag af hele overtrædelsens grovhed og således allerede afspejler overtrædelsens forskellige grader af intensitet, tages der ikke i forbindelse med forhøjelsen af dette beløb for overtrædelsens varighed hensyn til overtrædelsens forskellige grader af intensitet i den pågældende periode (jf. Rettens dom af 28.4.2010, forenede sager
T-456/05 og T-457/05, Gütermann og Zwicky mod Kommissionen, Sml. II, s. 1443
, præmis 159). Argumentet om, at CMT i perioden fra den 26. juli 2001 til den 21. december 2006 kontrollerede Telefónicas marginaler, samt argumentet om, at det spanske marked var nyt og under opbygning, og at Telefónica havde foretaget store investeringer på dette marked, må endvidere forkastes af samme grunde.
Hvad for det andet angår fastsættelsen af det tidspunkt, hvor overtrædelsen ophørte, bemærkes, at sagsøgernes eneste argument støttes på den omstændighed, at Kommissionen for at godtgøre, at der bestod et prispres, kun tog hensyn til oplysninger vedrørende perioden fra 2001 til juni 2006. Sagsøgerne har imidlertid ikke bestridt Kommissionens argumentation i 124. betragtning til den anfægtede beslutning, hvorefter prisniveauet for det nationale og det regionale engrosprodukt ikke blev påvirket i perioden fra det tidspunkt, hvor CMT foretog en ændring af den prisregulering, der blev anvendt på det regionale og det nationale engrosprodukt, og pålagde Telefónica at fastsætte omkostningsbestemte priser (123. betragtning til den anfægtede beslutning), og den 21. december 2006, hvor CMT besluttede at iværksætte midlertidige foranstaltninger, der indebar store fald på priserne for de nævnte produkter, idet priserne på det regionale engrosprodukt faldt med 22-54%, og det nationale engrosprodukt (ADSP-IP) faldt med 24-61%. Sagsøgerne har endvidere ikke bestridt konstateringen i 62. betragtning til den anfægtede beslutning, hvorefter TESAU’s detailpriser på tidspunktet for vedtagelsen af den anfægtede beslutning ikke var blevet ændret siden september 2001. Sagsøgerne har endvidere ikke hævdet, at der er sket en ændring af de omkostninger, som Kommissionen har taget hensyn til i den foreliggende sag. Det må derfor fastslås, at overtrædelsen ophørte den 21. december 2006 (jf. endvidere 747. betragtning til den anfægtede beslutning).
Da sagsøgerne ikke med føje kan påberåbe sig varigheden af den omtvistede overtrædelse med henblik på at opnå en nedsættelse på mindst 20% af den bøde, som Telefónica er blevet pålagt, må det andet anbringendes fjerde led under disse omstændigheder forkastes.
Det andet anbringendes femte led om retlige og faktiske fejl ved hensyntagen til formildende omstændigheder
Det bemærkes indledningsvis, at det fremgår af retningslinjerne af 1998, at bødens grundbeløb kan nedsættes, hvis overtrædelsen begås uagtsomt og ikke forsætligt (punkt 3, første afsnit, femte led).
Det bemærkes endvidere, at det følger af retspraksis, at spørgsmålet om, hvorvidt en eventuel nedsættelse af bøden er rimelig på grund af formildende omstændigheder, skal bedømmes ud fra en samlet betragtning under hensyntagen til samtlige relevante omstændigheder (Rettens dom af 8.7.2004, sag
T-44/00, Mannesmannröhren-Werke mod Kommissionen, Sml. II, s. 2223
, præmis 274).
Vedtagelsen af retningslinjerne af 1998 har nemlig ikke frataget retspraksis sin relevans, ifølge hvilken Kommissionen har en skønsbeføjelse, som gør det muligt for den at tage hensyn til eller ikke tage hensyn til bestemte elementer, når den fastsætter størrelsen af den bøde, den ønsker at pålægge, bl.a. på baggrund af de faktiske omstændigheder. Således må det i mangel af bindende bestemmelser i de nævnte retningslinjer for så vidt angår de formildende omstændigheder, som kan tages i betragtning, fastslås, at Kommissionen har bibeholdt en vis skønsmargen med henblik på en samlet vurdering af omfanget af en eventuel nedsættelse af bøden, når der foreligger formildende omstændigheder (dommen i sagen Raiffeisen Zentralbank Österreich mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 319, præmis 473).
Kommissionen fastslog i 765. betragtning til den anfægtede beslutning vedrørende CMT’s regulatoriske indgreb i forhold til prisen på det regionale engrosprodukt, at Telefónica i det foreliggende tilfælde havde handlet uagtsomt. Selv om det antages, at Telefónica i begyndelsen med rette kunne have været af den opfattelse, at CMT’s model var baseret på realistiske skøn, må virksomheden hurtigt have indset eller burde have indset, at de faktiske omkostninger ikke svarede til det skøn, som CMT anvendte i sin forudgående analyse (jf. endvidere 727.-730. betragtning til den anfægtede beslutning). Kommissionen indrømmede af denne grund Telefónica en bødenedsættelse på 10% som følge af formildende omstændigheder (766. betragtning til den anfægtede beslutning).
Sagsøgerne har først anført, at Kommissionen ikke tog tilstrækkelig hensyn til, at overtrædelsen delvist skyldtes uagtsomhed.
Sagsøgernes argument om, at Kommissionen foretog en urigtig vurdering ved at fastslå, at Telefónicas uagtsomhed kun vedrørte det regionale engrosprodukt, må i denne henseende forkastes. Som det fremgår af præmis 110-143 ovenfor, var det nemlig med rette, at Kommissionen konkluderede, at det nationale og det regionale engrosprodukt ikke tilhørte det samme marked. Eftersom priserne på det nationale engrosprodukt ikke blev reguleret i overtrædelsesperioden, var det med rette, at Kommissionen konstaterede, at den formildende omstændighed, der bestod i Telefónicas uagtsomhed, kun vedrørte det regionale engrosprodukt. Den omstændighed, at der fandtes en sektorspecifik regulering, der gjorde det muligt for CMT at gribe ind i forhold til Telefónicas nationale engrosprodukt, er ikke relevant. Det fremgår nemlig af retspraksis, at selv om det ikke under visse omstændigheder er udelukket, at national lovgivning eller de nationale myndigheders adfærd kan udgøre formildende omstændigheder, kan de nationale myndigheders billigelse af eller tolerance med overtrædelsen ikke tages i betragtning i denne henseende, når de pågældende virksomheder råder over tilstrækkelige midler til at skaffe sig præcise og korrekte juridiske oplysninger (Domstolens dom af 24.9.2009, forenede sager
C-125/07 P, C-133/07 P, C-135/07 P og C-137/07 P, Erste Group Bank m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 8681
, præmis 228 og 230).
For det andet må sagsøgernes argument om, at Kommissionen begik en fejl ved at fastslå, at Telefónicas uagtsomhed var meget grov, henset til virksomhedens berettigede forventning i forhold til CMT’s adfærd og sagens kompleksitet, forkastes af de grunde, der er anført i præmis 343-352 ovenfor.
Selv om sagsøgerne har anført, at den nedsættelse på 10% på grund af formildende omstændigheder, som den berørte virksomhed blev indrømmet i beslutningen i sagen Deutsche Telekom, ikke er tilstrækkelig i det foreliggende tilfælde, dels fordi der blev fastsat et højere grundbeløb for Telefónica, dels fordi den sektorspecifikke regulering er anderledes i Spanien, må for det tredje forkastes. Som anført i præmis 386 ovenfor, kan Kommissionens tidligere beslutningspraksis ikke udgøre de retlige rammer for de bøder, der pålægges på konkurrenceområdet. Unionens retsinstanser har allerede fastslået, at det forhold, at Kommissionen i sin tidligere beslutningspraksis har givet nedsættelse med en bestemt sats for en bestemt adfærd, ikke i sig selv indebærer, at den har pligt til at give den samme forholdsmæssige nedsættelse i forbindelse med vurderingen af en lignende adfærd under en senere administrativ procedure (dommen i sagen Dansk Rørindustri m.fl. mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 59, præmis 192). Det må således i det foreliggende tilfælde fastslås, at den omstændighed, at Kommissionen i beslutningen i sagen Deutsche Telekom gav nedsættelse med en bestemt sats for et bestemt forhold, ikke indebærer, at den har pligt til at give samme nedsættelse eller en forholdsmæssig større nedsættelse i forbindelse med vurderingen af de formildende omstændigheder i den foreliggende sag. Det argument, som sagsøgerne støtter på den nedsættelse, som blev indrømmet i beslutningen i sagen Deutsche Telekom for at godtgøre, at Telefónica burde havde opnået en større nedsættelse som følge af formildende omstændigheder, er derfor ikke relevant. Det bemærkes endelig, at bødens grundbeløb under alle omstændigheder blev fastsat i henhold til retningslinjerne af 1998 på grundlag af overtrædelsens grovhed og varighed. Kommissionen har derfor ikke pligt til at tage hensyn til grundbeløbet, når den fastsætter den nedsættelse af bøden, som en virksomhed kan indrømmes som følge af formildende omstændigheder.
Hvad angår påstanden om, at den foreliggende sags genstand ikke tidligere har været prøvet, er det tilstrækkeligt at henvise til præmis 356-368 ovenfor.
Det følger af ovenstående betragtninger, at det andet anbringendes femte led og dermed det nævnte anbringende i sin helhed må forkastes.
Det følger heraf, at den subsidiære påstand må forkastes, og at Kommissionen bør frifindes i det hele.
Sagens omkostninger
I henhold til procesreglementets artikel 87, stk. 2, pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt påstand herom.
Da sagsøgerne har tabt sagen, bør det pålægges dem at bære deres egne omkostninger og at betale de omkostninger, der er afholdt af Kommissionen, France Telecom, Ausbanc og ECTA, i overensstemmelse med disses påstand herom.

På grundlag af disse præmisser
udtaler og bestemmer
RETTEN (Ottende Afdeling):

1)
Europa-Kommissionen frifindes.

2)
Telefónica, SA og Telefónica de España, SA bærer deres egne omkostninger og betaler Kommissionens, France Telecom España SA’s, Asociación de Usuarios de Servicios Bancarios’ (Ausbanc Consumo) og European Competitive Telecommunications Associations omkostninger i overensstemmelse med disses påstand herom.

Truchot
Martins Ribeiro
Kanninen
Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 29. marts 2012.
Underskrifter
Indhold

Præsentation af sagsøgerne

Den administrative procedure

Den anfægtede beslutning

Retsforhandlinger og parternes påstande

Retlige bemærkninger

A – Formaliteten vedrørende de af sagsøgernes argumenter, der angiveligt er indeholdt i bilagene

B – Realiteten

1. Den principale påstand om annullation af den anfægtede beslutning

a) Omfanget af Unionens retsinstansers prøvelse og bevisbyrden

b) Det første anbringende om tilsidesættelse af retten til forsvar

c) Det andet anbringende om faktiske og retlige fejl ved afgræsningen af det relevante engrosmarked

d) Det tredje anbringende om faktiske og retlige fejl ved konstateringen af, at Telefónica havde en dominerende stilling på de relevante markeder

e) Det fjerde anbringende om retlige fejl ved anvendelsen af artikel 82 EF med hensyn til Telefónicas påståede misbrug

f) Det femte anbringende om faktiske fejl og/eller en urigtig vurdering af de faktiske omstændigheder samt retlige fejl med hensyn til Telefónicas misbrug og misbrugets påståede konkurrencebegrænsende virkninger

Det femte anbringendes første led om faktiske fejl og/eller en urigtig vurdering af de faktiske omstændigheder ved anvendelsen af prisprestesten

– Det første klagepunkt vedrørende en fejl ved valget af engrosinputtet

– Det andet klagepunkt i det femte anbringendes første led om fejl og undladelser ved gennemførelsen af DCF-analysen

– Det tredje klagepunkt i det femte anbringendes første led om fejl ved den »periodevise« analyse

Det femte anbringendes andet led om, at Kommissionen ikke har ført tilstrækkeligt bevis for de sandsynlige eller konkrete virkninger af den undersøgte adfærd

g) Det sjette anbringende om en ultra vires-anvendelse af artikel 82 EF og tilsidesættelse af subsidiaritetsprincippet, proportionalitetsprincippet, retssikkerhedsprincippet, princippet om loyalt samarbejde og princippet om god forvaltningsskik

Det sjette anbringendes første led om ultra vires-anvendelse af artikel 82 EF

Det sjette anbringendes andet led om tilsidesættelse af subsidiaritetsprincippet, proportionalitetsprincippet og retssikkerhedsprincippet

Det sjette anbringendes tredje led om tilsidesættelse af princippet om loyalt samarbejde og princippet om god forvaltningsskik

2. Den subsidiære påstand om annullation eller nedsættelse af bødens størrelse

a) Det første anbringende vedrørende faktiske fejl, en urigtig vurdering af de faktiske omstændigheder, retlige fejl og tilsidesættelse af artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17, artikel 23, stk. 2, i forordning nr. 1/2003 og retssikkerhedsprincippet og princippet om beskyttelse af den berettigede forventning

b) Det andet anbringende vedrører faktiske og retlige fejl, tilsidesættelse af proportionalitetsprincippet, ligebehandlingsprincippet og princippet om individuel straf samt begrundelsespligten ved bødeudmålingen

Det andet anbringendes første led om faktiske og retlige fejl samt tilsidesættelse af begrundelsespligten ved kvalificeringen af overtrædelsen som »meget alvorlig« og fastsættelse af udgangsbeløbet for bøden til 90 mio. EUR

Det andet anbringendes andet led om tilsidesættelse af proportionalitetsprincippet, ligebehandlingsprincippet og princippet om individuel straf samt begrundelsespligten ved fastsættelsen af udgangsbeløbet for bøden

Det andet anbringendes tredje led om faktiske og retlige fejl samt tilsidesættelse af begrundelsespligten som følge af forhøjelsen af udgangsbeløbet for bøden med henblik på en afskrækkende virkning

Det andet anbringendes fjerde led om retlige fejl og anlæggelse af et åbenbart urigtigt skøn ved kvalificeringen af overtrædelsen som en overtrædelse af »lang varighed«

Det andet anbringendes femte led om retlige og faktiske fejl ved hensyntagen til formildende omstændigheder

Sagens omkostninger
(
*1
) – Processprog: spansk.
(
) – Fortrolige skjulte oplysninger.