CELEX: 62012CJ0382
Överklagande
Anslutningsöverklaganden
Upptagande till sakprövning
Artikel 81 EG
Öppet system för betalning med bankkort, betalkort och kreditkort
Multilaterala standardmellanbanksavgifter
Företagssammanslutning
Konkurrensbegränsning genom resultat
Kravet på domstolsprövning
Begreppet ’accessorisk begränsning’
Egenskapen objektivt nödvändig och proportionerlig
Lämpliga ’kontrafaktiska hypoteser’
Tvåsidiga system
Behandling av bilagor till ansökan i första instans

MasterCard Inc. och dess dotterbolag MasterCard International Inc. och MasterCard Europe SPRL (nedan kallade MasterCard-bolagen) har i sitt överklagande yrkat att domstolen ska upphäva den dom som meddelades av Europeiska unionens tribunal den 24 maj 2012 i mål MasterCard m.fl/kommissionen (T‑111/08,
EU:T:2012:260
) (nedan kallad den överklagade domen), genom vilken tribunalen ogillade deras talan om, i första hand, ogiltigförklaring av kommissionens beslut K(2007) 6474 slutlig av den 19 december 2007 om ett förfarande enligt artikel [81 EG] och artikel 53 i EES-avtalet (ärende COMP/34.579 – MasterCard, ärende COMP/36.518 – EuroCommerce, ärende COMP/38.580 – Commercial Cards) (nedan kallat det omtvistade beslutet), och, i andra hand, ogiltigförklaring av artiklarna 3–5 och 7 i samma beslut.
Anslutningsöverklaganden har ingetts av dels Royal Bank of Scotland plc (nedan kallat RBS), dels Bank of Scotland plc (nedan kallat BoS) och Lloyds TSB Bank plc (nedan kallat LTSB), varav de två sista (nedan tillsammans kallade LBG) hädanefter kontrolleras av Lloyds Banking Group plc och agerar gemensamt i det aktuella målet. Genom anslutningsöverklagandena har det yrkats att den överklagade domen ska upphävas och att det omtvistade beslutet ska ogiltigförklaras.
Bakgrund till tvisten och det omtvistade beslutet
Såsom framgår av bland annat punkterna 20, 24, 27, 35, 39 och 40 i den överklagade domen konstaterade Europeiska gemenskapernas kommission i det omtvistade beslutet i huvudsak att fastställandet av multilaterala standardmellanbanksavgifter för det betalningssystem som sköts av den internationella betalningsorganisationen MasterCard (nedan kallad MasterCard), vilka framför allt tillämpas vid gränsöverskridande kortbetalningar inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES) eller euroområdet (nedan kallade de multilaterala mellanbanksavgifterna), utgör ett beslut av företagssammanslutningar som ger upphov till en konkurrensbegränsning mellan de deltagande banker som tillhandahåller näringsidkarna tjänster som gör att de kan acceptera betalning med MasterCard- och/eller Maestro-kort (bankkort, betalkort och kreditkort), att konkurrensbegränsningen var märkbar, att den påverkade handeln mellan medlemsstaterna och att sökandena inte hade styrkt att de multilaterala mellanbanksavgifterna var objektivt nödvändiga för att MasterCard-systemet skulle fungera eller att villkoren för ett undantag med stöd av artikel 81.3 EG eller artikel 53.3 i avtalet om Europeiska ekonomiska samarbetsområdet av den 2 maj 1992 (
EGT L 1, 1994, s. 3
; svensk specialutgåva, område 2, volym 11, s. 37) var uppfyllda.
Det framgår av handlingarna i målet, framför allt av punkt 17 i den överklagade domen, att i ett så kallat öppet betalningssystem såsom MasterCard-systemet är det – förutom betalningssystemets ägare – följande parter som berörs varje gång ett kortköp äger rum: kortets innehavare, det finansinstitut som ger ut kortet (vilket betecknas som den utgivande banken), näringsidkaren samt det finansinstitut som tillhandahåller näringsidkaren de tjänster som gör att denne kan acceptera kortet som betalningsmedel för den berörda transaktionen (vilken betecknas som den inlösande banken).
Såsom framgår av punkterna 1–44 i den överklagade domen kan bakgrunden till det omtvistade beslutet och dess huvudsakliga innehåll sammanfattas enligt följande såsom utgångspunkt för prövningen av överklagandet och anslutningsöverklagandena.
MasterCard-bolagen ansvarar för driften och samordningen av systemet för betalning med MasterCard-kort och Maestro-kort, vilket bland annat innebär att de fastställer regler för systemet och förser de deltagande finansinstituten med auktoriserings- och clearingtjänster. Det är finansinstituten som ansvarar för att ge ut MasterCard-kort och Maestro-kort och att sluta anslutningsavtal med näringsidkare som vill acceptera kortbetalning.
Före den 25 maj 2006 tillhörde betalningsorganisationen MasterCards samtliga tillgångar och de därmed sammanhängande rösträtterna de deltagande finansinstituten. Den 25 maj 2006 introducerades MasterCard Inc. på New York-börsen (Förenta staterna) genom en
initial public offering
(IPO) vilket innebar en förändring av MasterCards struktur och styrning.
Den 30 mars 1992 och den 27 juni 1997 tog kommissionen emot klagomål från British Retail Consortium (nedan kallat BRC) och EuroCommerce AISBL (nedan kallat EuroCommerce) som bland annat riktades mot Europay International SA (nedan kallat Europay), numera MasterCard Europe SPRL.
Europay inkom med anmälningar till kommissionen beträffande bolagets hela betalningssystem.
Den 13 april 2002 offentliggjorde kommissionen ett meddelande i enlighet med artikel 19.3 i rådets förordning nr 17 av den 6 februari 1962, första förordningen om tillämpning av [artiklarna 81 EG] och [82 EG] (
EGT 1962, 13, s. 204
; svensk specialutgåva, område 8, volym 1, s. 8), där kommissionen tillkännagav att den hade för avsikt att ställa sig positiv till vissa regler i Europay-systemet. Bland dessa regler ingick inte reglerna om standardmellanbanksavgifter.
I det omtvistade beslutet konstaterade kommissionen att MasterCard-bolagen hade överträtt artikel 81 EG och artikel 53 i EES-avtalet. Beslutet innehåller bland annat följande överväganden:
—
Mellanbanksavgifterna har att göra med det förhållande som föreligger mellan den utgivande banken och den inlösande banken vid en betalningstransaktion med kort och utgörs av en summa som dras av till förmån för den utgivande banken. Dessa avgifter ska skiljas från de avgifter som den inlösande banken fakturerar näringsidkarna (”merchant service charge”, avgifter för tjänster som tillhandahålls näringsidkaren, nedan kallade näringsidkaravgifter). Det omtvistade beslutet avser endast de multilaterala mellanbanksavgifterna och inte mellanbanksavgifter som fastställs bilateralt mellan de utgivande och de inlösande bankerna eller kollektivt på nationell nivå.
—
Tre olika produktmarknader ska urskiljas när det gäller öppna system för kortbetalning: för det första ”systemmarknaden” där olika kortsystem konkurrerar med varandra, därefter ”utgivningsmarknaden”, där de utgivande bankerna konkurrerar om att ha kortinnehavarna som kunder, och slutligen ”inlösenmarknaden”, där de inlösande bankerna konkurrerar om att ha näringsidkarna som kunder. Den relevanta marknaden i beslutet utgörs av de nationella inlösenmarknaderna i medlemsstaterna i EES.
—
De beslut som fattats av MasterCard-bolagen om fastställande av multilaterala mellanbanksavgifter utgör ”beslut av företagssamman-slutningar” i den mening som avses i artikel 81.1 EG, trots de förändringar av MasterCards struktur och styrning som ägt rum till följd av börsintroduktionen.
—
De multilaterala mellanbanksavgifterna leder till en höjning av beräkningsunderlaget för näringsidkaravgifterna. Sistnämnda avgifter skulle kunna ligga på en lägre nivå om de multilaterala mellanbanksavgifterna inte existerade och om det fanns ett förbud mot att de utgivande bankerna i efterhand fastställer priset för transaktioner, det vill säga en regel som förbjuder de utgivande och de inlösande bankerna att fastställa mellanbanksavgiftsbelopp efter det att en innehavare av ett kort utgivet av den utgivande banken har utfört ett köp hos någon av den inlösande bankens näringsidkare och denna transaktion har lämnats för avveckling (nedan kallat förbudet mot prissättning i efterhand). Härav följer att de multilaterala mellanbanksavgifterna har gett upphov till en begränsning av priskonkurrensen mellan de inlösande bankerna till nackdel för näringsidkarna och deras kunder.
—
De multilaterala mellanbanksavgifterna kan inte betraktas som ”accessoriska begränsningar” eftersom de inte är objektivt nödvändiga för att det öppna kortbetalningssystemet ska fungera. Det skulle räcka med att de utgivande bankerna erhåller en ersättning från kortinnehavarna, att de inlösande bankerna erhåller en ersättning från näringsidkarna och att systemets ägare erhåller en ersättning genom de avgifter som betalas av de utgivande och de inlösande bankerna för att systemet ska fungera. Till skillnad från vad som gäller för begränsningar som är nödvändiga för att genomföra en huvudtransaktion, kan begränsningar som endast är önskvärda för huvudtransaktionens kommersiella framgång, eller som leder till effektivitetsvinster, uteslutande bedömas mot bakgrund av artikel 81.3 EG.
—
När det gäller kravet inom MasterCard-systemet på att acceptera alla Maestro- och MasterCard-kort oavsett vem som är den utgivande banken (nedan kallat ”acceptera alla kort-regeln”) skulle ett borttagande av de multilaterala mellanbanksavgifterna inte vara lika med en möjlighet för de utgivande bankerna att fastställa mellanbanksavgifterna helt fritt och ensidigt, eftersom denna risk skulle kunna undvikas genom införandet av en regel med mindre konkurrensbegränsande verkningar, till exempel en regel om förbud mot prissättning i efterhand.
—
Med avseende på artikel 81.3 EG räcker de ekonomiska argument som MasterCard-bolagen har anfört angående de multilaterala mellanbanks-avgifternas roll när det gäller att skapa jämvikt i MasterCard-systemet och maximera produktionen inte för att visa att nämnda avgifter har gett upphov till objektiva fördelar. Bland annat har MasterCard-bolagen inte inkommit med bevisning för att eventuella objektiva fördelar vägde upp nackdelarna med de multilaterala mellanbanksavgifterna för näringsidkarna och deras kunder.
Talan vid tribunalen och den överklagade domen
MasterCard-bolagen väckte, genom ansökan som inkom till tribunalens kansli den 1 mars 2008, talan om ogiltigförklaring av det omtvistade beslutet, och, i andra hand, ogiltigförklaring av artiklarna 3–5 och 7 i samma beslut.
Till stöd sin talan åberopade MasterCard-bolagen, såsom framgår av punkt 73 i den överklagade domen, fyra grunder. Den första avser ett åsidosättande av artikel 81.1 EG genom att fel begåtts vid analysen av de multilaterala mellanbanksavgifternas effekter på konkurrensen. Den andra grunden avser ett åsidosättande av artikel 81.3 EG. Genom den tredje grunden har det gjorts gällande att artikel 81.1 EG har åsidosatts genom att de multilaterala mellanbanksavgifterna felaktigt har kvalificerats som beslut av företags-sammanslutningar. Som fjärde grund har det anförts att det administrativa förfarandet är behäftat med fel och att det föreligger sakfel.
BRC, EuroCommerce och Förenade konungariket Storbritannien och Nordirland yrkade i sina inlagor att tribunalen skulle ogilla MasterCard-bolagens talan, medan Banco Santander SA, RBS, HSBC Bank plc (nedan kallat HSBC), BoS, LTSB och MBNA Europe Bank Ltd (nedan kallat MBNA) bland annat yrkade att det omtvistade beslutet skulle ogiltigförklaras.
Tribunalen ogillade genom sin dom MasterCard-bolagens talan, och slog i huvudsak fast att dessa inte hade styrkt att det omtvistade beslutet innehöll någon felaktig rättstillämpning eller någon uppenbart oriktig bedömning.
Parternas yrkanden
MasterCard-bolagen har yrkat att domstolen ska
—
upphäva den överklagade domen,
—
ogiltigförklara det omtvistade beslutet, och
—
förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna i båda instanserna.
RBS, HSBC, LBG och MBNA har ingett svarsskrivelser till stöd för överklagandet, medan BRC, EuroCommerce och Förenade konungariket Storbritannien och Nordirland har intervenerat till stöd för kommissionens huvudyrkande om att överklagandet ska ogillas och kommissionens andrahandsyrkande om att yrkandet om ogiltigförklaring av det omtvistade beslutet ska ogillas.
Yrkandena i anslutningsöverklagandena från RBS och LBG är i huvudsak identiska med yrkandena i huvudöverklagandet.
MasterCard-bolagen stöder yrkandena i anslutningsöverklagandena, medan kommissionen med stöd av BRC har yrkat att dessa ska ogillas.
Huruvida anslutningsöverklagandena kan tas upp till sakprövning
Kommissionen har gjort gällande att RBS:s och LBG:s anslutningsöverklaganden inte kan tas upp till sakprövning på grund av att anslutningsöverklagandet i båda fallen återfinns i samma handling som i de berörda parternas respektive svarsskrivelse avseende huvudöverklagandet.
Såsom kommissionen har påpekat föreskrivs det i artikel 176.2 i domstolens rättegångsregler, som trädde i kraft den 1 november 2012, att ”[a]nslutnings-överklagande ska ske genom att en separat handling ges in, som ska vara åtskild från svarsskrivelsen”.
Emellertid ska det påpekas att de elektroniska versionerna av de anslutningsöverklaganden som ingetts av RBS respektive LBG inkom till domstolens kansli den 31 oktober 2012, varpå originalhandlingarna inkom två respektive fem dagar senare.
Det betyder att oavsett om man tillämpar artikel 57.7 i de rättegångsregler som var i kraft från och med den 1 november 2012 eller artikel 37.6 i de rättegångsregler som var i kraft fram till nämnda tidpunkt, gäller att anslutningsöverklagandena ingavs i behörig ordning den 31 oktober 2012.
De rättegångsregler som var i kraft vid den sistnämnda tidpunkten innehöll dock inte någon bestämmelse motsvarande artikel 176.2, vilken kommissionen har åberopat. Således kan det inte anses att anslutningsöverklagandena kan prövas eftersom de framställdes inom ramen för svarsskrivelserna avseende huvudöverklagandet.
Kommissionens mer specifika invändningar mot upptagande till sakprövning kommer att undersökas inom ramen för prövningen av de därav berörda grunderna.
När det gäller huvudöverklagandet och kommissionens inledande påstående om att detta ”i huvudsak” ska avvisas, konstaterar domstolen att kommissionen i själva verket har framställt yrkanden om att vissa specifika delar av överklagandet ska avvisas, och att den därigenom inte har gjort gällande att överklagandet i sin helhet ska avvisas. Således ska dessa specifika invändningar tas upp inom ramen för prövningen av de därav berörda grunderna.
Prövning i sak
I huvudöverklagandet och anslutningsöverklagandena har MasterCard-bolagen samt RBS och LBG gjort gällande att tribunalens rättstillämpning var felaktig i följande hänseenden:
—
att flera bilagor till ansökan skulle avvisas (tredje grunden för huvudöverklagandet)
—
att kommissionen inte begick något fel när den fann att MasterCard-systemet för betalning utgör en ”företagssammanslutning” i den mening som avses i artikel 81 EG, trots de ändringar som börsintroduktionen medförde (andra grunden för huvudöverklagandet),
—
att det omtvistade beslutet visade att de multilaterala mellanbanksavgifterna har konkurrensbegränsande effekter (RBS:s anslutningsöverklagande och första grunden för LBG:s anslutningsöverklagande),
—
att de multilaterala mellanbanksavgifterna inte kan anses vara objektivt nödvändiga för att MasterCard-systemet ska fungera (första grunden för huvudöverklagandet), och
—
att kommissionen inte begick något misstag när den fann att MasterCard-bolagen inte hade styrkt att de multilaterala mellanbanksavgifterna uppfyller kraven i artikel 81.3 EG (andra grunden för LBG:s anslutningsöverklagande)
Den första grunden för huvudöverklagandet, RBS:s anslutningsöverklagande och den första grunden för LBG:s anslutningsöverklagande avser frågan om huruvida tribunalens rättstillämpning var felaktig när den bekräftade slutsatsen i det omtvistade beslutet att fastställandet av de multilaterala mellanbanksavgifterna omfattas av det principiella förbudet i artikel 81.1 EG. För att kunna pröva dessa grunder ska domstolen först pröva den tredje grunden för huvudöverklagandet. Eftersom en prövning av den första grunden för huvudöverklagandet, RBS:s anslutningsöverklagande och den första grunden för LBG:s anslutnings-överklagande är överflödiga om huvudöverklagandet kan bifallas på dess andra grund kommer domstolen därefter att pröva denna andra grund.
Den tredje grunden för huvudöverklagandet: Felaktig rättstillämpning vad gäller frågan huruvida vissa bilagor till ansökan i första instans kan upptas till sakprövning
Den överklagade domen
När det gäller den invändning som framfördes i målet vid tribunalen angående kommissionens undersökning av den ekonomiska bevisning som gavs in av MasterCard-bolagen under det förfarande som ledde fram till det omtvistade beslutet, konstaterade tribunalen i punkt 183 i den överklagade domen att MasterCard-bolagen kritiserade kommissionen för att varken ha undersökt eller bemött denna bevisning. Tribunalen fann i punkt 185 i den överklagade domen att denna invändning ”är synnerligt kortfattad i ansökan och att argumenten till stöd för den i själva verket anförs i bilagorna A.13 [till A.15], vilka har författats av de olika sakkunniga som tog fram den ekonomiska bevisning som gavs in under det administrativa förfarandet och till vilka MasterCard-bolagen gör en generell hänvisning”.
Punkterna 186–188 i den överklagade domen lyder enligt följande:
”186
… I punkterna 52–54 i ansökan uppgav MasterCard-bolagen endast att de hade anfört underbyggda ekonomiska argument under det administrativa förfarandet, som kommissionen beslutade att inte anamma eller som institutionen deformerade. De uppgav vidare att ’[deras] ekonomers slutsatser’ utgjorde stöd för deras juridiska bedömning, enligt vilken kommissionen ’bland annat begick ett misstag genom att sluta sig till att mellanbanksavgiften [utgör] en konkurrensbegränsning, genom att fokusera på den inverkan som mellanbanksavgiften (eller nivåskillnader) har på näringsidkaravgifterna – utan att undersöka vilken effekt den har för kortinnehavarnas kostnader –, genom att bestrida att mekanismen [ska] sätta mellanbanksavgiften på en sådan nivå att transaktionsvolymen maximeras och genom att förbise att detta gynnar konsumentens välbefinnande’.
Således ska det konstateras att MasterCard-bolagens invändning visserligen omnämns i ansökan, men att ansökan inte innehåller några argument till stöd för den.
Därmed har kommissionen fog för att göra gällande att själva ansökan inte innehåller tillräckligt precisa uppgifter för att tribunalen ska ges möjlighet att utföra sin prövning, och kommissionen ges möjlighet att förbereda sitt försvar.”
I den första delen av den fjärde grunden för talan i första instans, som återfinns i punkterna 111–130 i ansökan och som avsåg ett åsidosättande av MasterCard-bolagens rätt till försvar, kritiserade MasterCard-bolagen framför allt kommissionen för att ”skrivelsen med redogörelsen för de faktiska omständigheterna”, som kommissionen hade tillställt MasterCard-bolagen den 23 mars 2007, efter det muntliga hörandet den 14 och 15 november 2006, ”[brast] i klarhet”. I detta sammanhang konstaterade tribunalen, i punkt 278 i den överklagade domen, att ”MasterCard-bolagens argument har uttryckts på ett särdeles kortfattat sätt i deras ansökan”. I punkt 280 i nämnda dom fann tribunalen att eftersom MasterCard-bolagen endast hade gjort en allmän hänvisning till bilaga A.20 till ansökan i första instans kunde nämnda bilaga inte beaktas.
I punkterna 189 och 282 i den överklagade domen avvisade tribunalen invändningarna avseende dels kommissionens undersökning av den av MasterCard-bolagen ingivna ekonomiska bevisningen, dels den bristande klarheten i skrivelsen med redogörelsen för de faktiska omständigheterna.
Parternas argument
MasterCard-bolagen har gjort gällande att tribunalens rättstillämpning var felaktig i samband med bedömningen av möjligheten att beakta vissa av bilagorna till ansökan i första instans. I motsats till vad som krävs i artikel 52.1 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (nedan kallad stadgan) föreligger det enligt MasterCard-bolagen inte någon rättslig grund som tillåter tribunalen att på detta sätt begränsa rätten att få sin sak prövad inför domstol.
De har i andra hand gjort gällande att även om tribunalen ska anses ha en sådan rätt så gjorde den en felaktig rättstillämpning när den fann att denna begränsning skulle tillämpas i det förevarande fallet. Vidare gjorde tribunalen i punkterna 188–189 och 278 i den överklagade domen en oriktig bedömning genom att slå fast att vissa av MasterCard-bolagens invändningar inte innehöll tillräckligt precisa uppgifter för att de därtill hörande bilagorna skulle kunna tas upp till prövning. Tribunalen borde nämligen ha slagit fast att punkterna 52–54 och 122 i ansökan i första instans var tillräckligt precisa vad gäller de anförda invändningarna och argumenten och att bilagorna A.13–A.15 och A.20 till nämnda ansökan således kunde tas upp till prövning. Dessutom prövade tribunalen i punkt 219 i den överklagade domen inte frågan huruvida bilagorna A.13 och A.14 borde avvisas, trots det faktum att tribunalen underkände det argument som hänförde sig till dessa bilagor i punkterna 185–189. MasterCard-bolagen anser framför allt att det faktum att de har angett dels vilka specifika punkter i ansökan de önskade komplettera med bilagor, dels vilka bilagor det rör sig om, borde ha räckt.
MasterCard-bolagen har i detta sammanhang även bestritt konstaterandet i punkt 190 i den överklagade domen. Där anges i huvudsak att ”den aktuella invändningen är irrelevant inom ramen för en grund som avser ett åsidosättande av artikel 81.1 EG, eftersom den förefaller innebära kritik av kommissionen för att denna inte har beaktat de ekonomiska argument som pekar på de fördelar som de multilaterala mellanbanksavgifterna har för MasterCard-systemet [för betalning], kortinnehavarna eller konsumenterna i allmänhet”.
Kommissionen anser att MasterCard-bolagens argument inom ramen för den tredje grunden för huvudöverklagandet är oklara. Å ena sidan hävdar de att det inte finns någon rättslig grund som rättfärdigar den inskränkning som tribunalen beslutat om och att deras rätt till domstolsprövning har begränsats. Å andra sidan påstår de att argumenten i bilagorna till ansökan i första instans i tillräcklig mån hade sammanfattats i ansökan, vilket utgör en fråga om faktiska omständigheter som inte kan prövas i sak. Dessutom förklarar MasterCard-bolagen inte på vilket sätt utgången i målet skulle ha blivit annorlunda om de berörda bilagorna hade beaktats av tribunalen.
RBS och HSBC har inte tagit ställning till den tredje grunden för huvudöverklagandet. LBG och MBNA stöder grunden, men har inte anfört några särskilda argument för detta. BRC och EuroCommerce har bestritt grunden i korthet. Förenade kungariket har utan att anföra något särskilt argument till stöd för detta yrkat att grunden ska underkännas.
Domstolens bedömning
Enligt artikel 21 första stycket i stadgan för Europeiska unionens domstol, som är tillämplig på förfarandet vid tribunalen enligt artikel 53 första stycket i samma stadga, och enligt artikel 44.1 c i tribunalens rättegångsregler, ska ansökan innehålla uppgifter om föremålet för talan och en kortfattad framställning av grunderna för denna.
Det framgår av domstolens praxis att den ”kortfattade framställning av grunderna” som alla ansökningar, i den mening som avses i dessa artiklar, måste innehålla innebär att en ansökan klart ska uttrycka vad grunden för talan består i (se domarna Société Fives Lille Cail m.fl./Europeiska kol- och stålgemenskapens höga myndighet, 19/60, 21/60, 2/61 och 3/61,
EU:C:1961:30
, 588, samt Grifoni/Europeiska gemenskapernas kommission, C‑330/88,
EU:C:1991:95
, punkt 18).
För att en talan ska kunna tas upp till sakprövning krävs det således bland annat att de väsentliga, faktiska och rättsliga, omständigheter som talan grundas på, åtminstone kort men på ett konsekvent och begripligt sätt, framgår av innehållet i själva ansökan. Innehållet i en ansökan kan visserligen understödjas och kompletteras på särskilda punkter genom hänvisning till specifika avsnitt i bifogade handlingar, men en generell hänvisning till andra handlingar kan, även om dessa handlingar bifogas ansökan, inte kompensera att sådana väsentliga delar av den rättsliga argumenteringen som enligt ovan återgivna bestämmelser ska återfinnas i själva ansökan saknas (se, för ett liknande resonemang, domarna Dansk Rørindustri m.fl./kommissionen, C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P–C‑208/02 P och C‑213/02 P,
EU:C:2005:408
, punkterna 94–100, samt Versalis/kommissionen, C‑511/11 P,
EU:C:2013:386
, punkt 115).
För att säkerställa rättssäkerhet och en god rättskipning måste den kortfattade framställningen av grunderna nämligen vara så klar och precis att svaranden kan förbereda sitt försvar och att den behöriga domstolen kan pröva talan (se, för ett liknande resonemang, domen Grifoni/CEEA,
EU:C:1991:95
, punkt 18). Det ankommer således inte på tribunalen att i bilagorna söka efter och identifiera de grunder som den skulle kunna anse utgöra grunden för talan (se domen Dansk Rørindustri m.fl./kommissionen,
EU:C:2005:408
, punkterna 97 och 100). Det ställs liknande krav när ett argument anförs till stöd för en grund som har åberopats vid tribunalen (se domen Versalis/kommissionen,
EU:C:2013:386
, punkt 115).
Mot denna bakgrund konstaterar domstolen att MasterCard-bolagen saknar stöd för sitt påstående att det inte finns någon rättslig grund för tribunalens tillvägagångssätt vad gäller beaktandet av innehållet i de bilagor som ingetts till den.
Vad beträffar de argument som anförts i andra hand, vilka nämns ovan i punkt 34, konstaterar domstolen att tribunalen, såsom framgår av punkterna 189 och 282 i den överklagade domen, inte avvisade bilagorna – såsom MasterCard-bolagen har hävdat – utan två invändningar som visserligen fanns med i ansökan i första instans men som enligt tribunalens bedömning inte åtföljdes av tillräckligt precisa uppgifter för att tribunalen skulle kunna utföra sin prövning, och motparten kunna förbereda sitt försvar. MasterCard-bolagen har således läst den överklagade domen på ett felaktigt sätt.
För övrigt är det denna felaktiga läsning av domen som ligger till grund för MasterCard-bolagens påstående att tribunalen i punkt 219 i den överklagade domen, vid prövningen av den andra grunden för talan i första instans, inte prövade frågan huruvida bilagorna A.13 och A.14 borde avvisas, trots det faktum att tribunalen i punkterna 185–189 i den domen underkände det argument som hänförde sig till dessa bilagor.
Dessutom konstaterar domstolen att MasterCard-bolagen genom sitt överklagande inte har hävdat, och än mindre har styrkt, att tribunalen i punkterna 186 och 278 i den överklagade domen skulle ha missuppfattat innehållet eller betydelsen av de aktuella delarna av ansökan i första instans och som en följd därav skulle ha slutit sig till att dessa inte var tillräckligt klart formulerade för att uppfylla kraven i artikel 44.1 c i tribunalens rättegångsregler och att därtill hänförliga bilagor inte kunde beaktas.
Vad gäller MasterCard-bolagens kritik av punkt 190 i den överklagade domen, vilken framgår ovan av punkt 35, slår domstolen fast att deras argument är verkningslöst. Den punkten innehåller nämligen ett skäl som endast angetts i den överklagade domen för fullständighetens skull, vilket bland annat framgår av användningen av det inledande ordet ”dessutom”.
Mot bakgrund av det ovan anförda finner domstolen att huvudöverklagandet inte kan vinna bifall såvitt avser någon av den tredje grundens delar.
Den andra grunden för huvudöverklagandet: Felaktig rättstillämpning och/eller otillräcklig motivering beträffande frågan huruvida MasterCard utgör en företagssammanslutning
Först och främst ska det erinras om att tribunalen gjorde följande bedömning i punkt 259 i den överklagade domen:
”Mot bakgrund av de två ovannämnda omständigheterna – det vill säga att bankerna har behållit sin beslutsbefogenhet inom [MasterCard] även efter börsintroduktionen och att det föreligger en intressegemenskap mellan MasterCard och bankerna när det gäller de multilaterala mellanbanksavgifterna – konstaterar tribunalen att kommissionen gjorde en riktig bedömning när den fann att [MasterCard], trots de förändringar som följde av börsintroduktionen, har fortsatt att utgöra ett institutionaliserat sätt för samordning av [de deltagande] bankernas agerande. Således var det rätt av kommissionen att beteckna [MasterCards] beslut om fastställande av de multilaterala mellanbanksavgifterna som beslut av en företagssammanslutning.”
Parternas argument
MasterCard-bolagen anser att tribunalen gjorde en felaktig rättstillämpning och/eller brast i motiveringen av den överklagade domen när den slog fast att MasterCard, trots de förändringar av dess struktur och styrning som börsintroduktionen medförde, utgör en företagssammanslutning när den fattar beslut avseende de multilaterala mellanbanksavgifterna.
Först och främst anser MasterCard-bolagen att den påstådda intressegemenskapen mellan MasterCard och de deltagande bankerna och bankernas bibehållna beslutsbefogenhet efter börsintroduktionen i frågor som rör annat än de multilaterala mellanbanksavgifterna inte räcker för att styrka att MasterCard utgör en företagssammanslutning när den fattar beslut avseende de multilaterala mellanbanksavgifterna. Bolagen har nämligen anfört att det framgår av domstolens praxis att en organisation inte kan betecknas som företagssammanslutning i den mening som avses i artikel 81.1 EG om den inte består av en majoritet av representanter för dessa företag och om den nationella lagstiftningen kräver att den eftersträvar andra intressen än dessa företags intressen när den fattar sina beslut. Efter börsintroduktionen bestod en betydande majoritet av MasterCards styrelse av personer som saknade kopplingar till något som helst finansinstitut. MasterCard utgör dessutom en fristående företagsenhet i förhållande till de banker som är dess kunder, en företagsenhet som handlar i enlighet med sina egna affärsintressen och leds av sin styrelse som har en lagstadgad skyldighet att agera i enlighet med sina skyldigheter som förvaltare gentemot MasterCard aktieägare.
Vidare är de deltagande bankernas bibehållna beslutsbefogenhet, efter börsintroduktionen, i frågor som rör annat än de multilaterala mellanbanksavgifterna uppenbarligen utan relevans för kvalificeringen av MasterCard som företagssammanslutning när den fattar beslut avseende de multilaterala mellanbanksavgifterna. Även om MasterCard även efter börsintroduktionen kan kvalificeras som företagssammanslutning när den fattar beslut i frågor som rör annat än de multilaterala mellanbanksavgifterna är denna kvalificering således irrelevant för fastställandet av om detta är fallet när den fattar beslut avseende de multilaterala mellanbanksavgifterna. MasterCard-bolagen har tillagt att det faktum att de deltagande bankernas bibehållna beslutsbefogenhet i frågor som rör annat än de multilaterala mellanbanksavgifterna inte räcker bekräftas av användningen av ordet ”föreföll” i punkt 249 i den överklagade domen, som tydligt indikerar att de faktiska omständigheterna inte ens räckte för att styrka att MasterCard utgör en företagssammanslutning när den fattar beslut i frågor som rör annat än de multilaterala mellanbanksavgifterna.
Den påstådda intressegemenskapen mellan MasterCard och de deltagande bankerna när det gäller fastställandet eller bibehållandet av höga multilaterala mellanbanksavgifter är också den irrelevant och, i vart fall, otillräcklig som grund för att kvalificera MasterCard som företagssammanslutning. Domen i målet Verband der Sachversicherer/kommissionen (45/85,
EU:C:1987:34
), som nämndes i punkt 251 i den överklagade domen, ger inte stöd för åsikten att en intressegemenskap är en relevant omständighet som ska beaktas vid bedömningen av huruvida det föreligger en företagssammanslutning. Även om det antas att den påstådda intressegemenskapen mellan dessa banker och MasterCard ska anses utgöra en relevant omständighet som ska beaktas vid bedömningen av huruvida MasterCard utgör en företagssammanslutning när den fattar beslut avseende de multilaterala mellanbanksavgifterna, räcker denna omständighet inte för att man ska kunna dra en sådan slutsats. För det första går det nämligen inte att sluta sig till att det föreligger en företagssammanslutning i den mening som avses i artikel 81.1 EG bara av det faktum att ett börsnoterat bolag också kan beakta sina kunders intressen när det fattar sina beslut. För det andra gäller mer allmänt att ett fastställande av att det föreligger en företagssammanslutning, när det gäller tillämpningen av konkurrensrätten, enbart av det skälet att två eller flera företag kan ha ett gemensamt ekonomiskt intresse skulle leda till absurda och oönskade rättsliga konsekvenser, särskilt på koncentrerade marknader.
Slutligen har MasterCard-bolagen anfört att även med stöd av kravet på en intressegemenskap skulle kommissionens resonemang inte kunna upprätthållas. Bolagen har härvid kritiserat tribunalen för att ha begränsat sig till att konstatera att inlösarna normalt sett övervältrar de multilaterala mellanbanksavgifterna på näringsidkarna och för att således ha underlåtit att undersöka huruvida någon del av bevisningen gav stöd för kommissionens påstående att de inlösande bankerna har ett intresse av höga multilaterala mellanbanksavgifter.
Kommissionen har i huvudsak gjort gällande att de argument som sammanfattas ovan i punkterna 50–52, förutom det som avser tolkningen av domen i målet Verband der Sachversicherer/kommissionen (
EU:C:1987:34
), syftar till att ifrågasätta tribunalens bedömning av de faktiska omständigheterna, och att de således ska underkännas. Kommissionen har därtill, i sitt svar beträffande överklagandet i sak, angett att eftersom den andra grunden för huvudöverklagandet avser otillräcklig motivering innehåller den inga argument.
Förenade kungariket har anfört att det argument som nämns ovan i punkt 53 inte kan beaktas eftersom det endast innebär ett ifrågasättande av den bedömning av de faktiska omständigheterna som gjordes i första instans.
I materiellt hänseende har kommissionen anfört att Mastercard, i enlighet med rättspraxis, kan kvalificeras som företagssammanslutning efter börsintroduktionen, och att de multilaterala mellanbanksavgifterna kan kvalificeras som beslut av en sådan sammanslutning. På denna punkt har kommissionen framför allt gjort gällande att EU-domstolen, beroende på omständigheterna, på ett icke uttömmande sätt har använt sig av en stor mängd olika kriterier för att pröva frågan om det föreligger en företagssammanslutning. I det aktuella fallet utgörs Mastercards medlemmar uteslutande av utgivande och inlösande banker som har begränsat sin affärsmässiga frihet genom att delegera viss beslutanderätt till ett gemensamt organ, nämligen Mastercards internationella styrelse eller dess företrädare, vilken fastställer de multilaterala mellanbanks-avgifternas belopp i deras ställe. Enligt kommissionen saknas grund för ”Mastercards krystade distinktion avseende intressegemenskapens roll”.
RBS, HSBC, LBG och MBNA har anslutit sig till den andra grunden för huvudöverklagandet. HSBC anser bland annat att de rättsliga kriterier som domstolen hela tiden har tillämpat för att avgöra om det föreligger en företagssammanslutning, särskilt den omständigheten att sammanslutningen kontrolleras av företrädare för dess medlemmar och uteslutande agerar i deras intresse, inte är uppfyllda i det aktuella fallet. LBG har bland annat gjort gällande att intressegemenskapskriteriet, som tribunalen felaktigt har tillämpat, är mycket vidare än kravet på ”en gemensam vilja” som tillämpas för att avgöra huruvida det föreligger ett avtal som omfattas av artikel 81 EG, eftersom detta krav är uppfyllt även om det inte föreligger någon som helst form av samförstånd.
BRC, EuroCommerce och Förenade kungariket har bestritt de argument som har anförts till stöd för huvudöverklagandets andra grund. Härvid har EuroCommerce i huvudsak hävdat att det beslut som fattades av den företagssammanslutning som MasterCard utgjorde före börsintroduktionen fortfarande gäller, vilket innebär att det inte ankom på vare sig kommissionen eller tribunalen att pröva huruvida Mastercard fortfarande utgjorde en företagssammanslutning efter börs-introduktionen. Förenade kungariket anser att denna grund är resultatet av ett överdrivet formellt synsätt i förhållande till de olika typer av handlingar som omfattas av artikel 81 EG. Enligt denna medlemsstat är det grundläggande kravet på ett samordnat agerande klart uppfyllt i det aktuella fallet.
Domstolens bedömning
– Upptagande till sakprövning
När MasterCard-bolagen inom ramen för den andra grunden för huvud-överklagandet bland annat påstår att den överklagade domen är otillräckligt motiverad gör de i själva verket endast gällande att tribunalen har missförstått begreppet företagssammanslutningar i den mening som avses i artikel 81.1 EG. Således ska denna grund avvisas i den del den avser otillräcklig motivering av domen.
Även den invändning om upptagande till sakprövning från Förenade kungariket som återfinns ovan i punkt 55 ska godtas. I detta sammanhang bör det erinras om att det framgår av artikel 256 FEUF och artikel 58 första stycket i domstolens stadga att tribunalen ensam är behörig dels att fastställa de faktiska omständigheterna, utom då det av handlingarna i målet framgår att de fastställda omständigheterna är materiellt oriktiga, dels att bedöma de faktiska omständigheterna. När tribunalen har fastställt eller bedömt de faktiska omständigheterna, är domstolen enligt artikel 256 FEUF dock behörig att pröva tribunalens rättsliga bedömning av dessa omständigheter och de rättsliga följderna därav (se, bland annat, domarna General Motors/kommissionen, C‑551/03 P,
EU:C:2006:229
, punkt 51, och Evonik Degussa/kommissionen, C‑266/06 P,
EU:C:2008:295
, punkt 72). Eftersom MasterCard-bolagens syfte med att anföra det argument som anges ovan i punkt 53 var att från domstolen erhålla en ny bedömning av de av tribunalen fastställda omständigheterna ska argumentet avvisas.
I övrigt konstaterar domstolen att i den mån de argument som återges ovan i punkterna 50–52 rör frågan huruvida en felaktig rättstillämpning har skett vid bedömningen av om MasterCard utgör en företagssammanslutning, har MasterCard-bolagen således, till skillnad från vad kommissionen har hävdat, inte i huvudsak begränsat sig till att ifrågasätta bedömningen i första instans av de faktiska omständigheterna, utan de har till största delen tagit upp rättsfrågor, vilka kan prövas i ett mål om överklagande.
– Prövning i sak
Utan hinder av de ekonomiska aktörernas rätt att på ett intelligent, men självständigt, sätt anpassa sig till sina konkurrenters konstaterade eller förväntade beteende (se domarna Suiker Unie m.fl./kommissionen, 40/73–48/73, 50/73, 54/73–56/73, 111/73, 113/73 och 114/73,
EU:C:1975:174
, punkt 174; Ahlström Osakeyhtiö m.fl./kommissionen, C‑89/85, C‑104/85, C‑114/85, C‑116/85, C‑117/85 och C‑125/85–C‑129/85,
EU:C:1993:120
, punkt 71, samt Asnef-Equifax och Administración del Estado, C‑238/05,
EU:C:2006:734
, punkt 53 och där angiven rättspraxis), innebär artikel 81 EG ett avskaffande av alla former av samarbete och samförstånd mellan företag, inklusive samarbete genom en kollektiv organisation eller ett gemensamt organ, såsom en sammanslutning, som syftar till att uppnå de effekter som denna bestämmelse syftar till att undertrycka (se, för ett liknande resonemang, domarna Nederlandse Vereniging voor de fruit en groentenimporthandel och Frubo/kommissionen, 71/74,
EU:C:1975:61
, punkt 30; van Landewyck m.fl./kommissionen, 209/78–215/78 och 218/78,
EU:C:1980:248
, punkt 88, samt Eurofer/kommissionen, C‑179/99 P,
EU:C:2003:525
, punkt 23).
Det framgår av fast rättspraxis att när artikel 81 EG skiljer mellan begreppen ”samordnat förfarande”, ”avtal mellan företag” och ”beslut av företags-sammanslutningar” sker detta i syfte att låta förbuden i denna bestämmelse omfatta olika former för företagens samordning av sina beteenden på marknaden (se, bland annat, domarna Imperial Chemical Industries/kommissionen, 48/69,
EU:C:1972:70
, punkt 64; kommissionen/Anic Partecipazioni, C‑49/92 P,
EU:C:1999:356
, punkt 112, samt Asnef-Equifax och Administración del Estado,
EU:C:2006:734
, punkt 32), och till att förhindra att företagen kan undslippa reglerna om konkurrens bara genom att välja en viss form för samordningen av sitt beteende.
I förevarande fall är det, och som framgår av bland annat punkt 238 i den överklagade domen, ostridigt att MasterCard före börsintroduktionen kunde betraktas som en företagssammanslutning i den mening som avses i artikel 81 EG. Det framgår även av denna punkt att MasterCard-bolagen genom den tredje grunden i första instans bland annat kritiserade kommissionen för att inte ha beaktat de förändringar av MasterCards struktur och styrning som börsintroduktionen medförde. Såsom framgår av punkt 244 i den överklagade domen handlade den tredje grunden i målet vid tribunalen således om huruvida MasterCard, efter de förändringar som börsintroduktionen medförde, kunde fortsätta att betraktas som ”ett institutionaliserat sätt för samordning av bankernas beteende”.
Detta ska utgöra utgångspunkten för bedömningen av de argument som har framförts inom ramen för den andra grunden för huvudöverklagandet.
Det framgår av punkt 259 i den överklagade domen att tribunalen, genom att stödja sig på dels bankernas bibehållna beslutsbefogenhet inom MasterCard, dels den intressegemenskap som föreligger mellan MasterCard och bankerna när det gäller de multilaterala mellanbanksavgifterna, avvisade de av MasterCard-bolagens argument som angavs i punkt 238 i den överklagade domen, nämligen att de förändringar av MasterCards struktur och styrning som börsintroduktionen innebar ledde till att denna organisation, vid antagandet av det omtvistade beslutet, inte längre kunde betraktas som en företagssammanslutning i den mening som avses i artikel 81 EG.
Vad gäller mer exakt de argument som sammanfattas ovan i punkterna 51 och 52 bör de två omständigheter som tribunalen koncentrerade sig på vid prövningen av den tredje grunden för talan i första instans betraktas tillsammans. Såsom framgår av punkt 238 i den överklagade domen hade MasterCard-bolagen nämligen anfört dels att bankerna efter börsintroduktionen inte längre kontrollerade MasterCard och att MasterCard fattade sina beslut om de multilaterala mellanbanksavgifterna unilateralt, dels, vilket framgår av punkt 239 i domen, hade de gjort gällande att kommissionen inte hade visat att MasterCard fortsatte att agera i bankernas intresse eller å bankernas vägnar, snarare än å MasterCard Inc:s aktieägares vägnar.
I punkterna 245–249 i den överklagade domen konstaterade tribunalen för det första – med utövande av sin exklusiva behörighet att bedöma de faktiska omständigheterna – att även om MasterCards medlemsbanker inte, vid tidpunkten för antagandet av det omtvistade beslutet deltog i beslutsprocessen i organisationens olika organ vad gäller de multilaterala mellanbanksavgifterna ”föreföll betalningsorganisationen MasterCard snarast fortsätta fungera i Europa som en företagssammanslutning, i vilken bankerna inte endast utgjorde kunder till vilka tjänster tillhandahölls, utan också – på ett kollektivt och decentraliserat sätt – deltog i viktiga delar av beslutsfattandet”. Domstolen framhåller att trots tribunalens olämpliga användning av ordet ”föreföll” i detta sammanhang framgår det av en sammantagen läsning av punkterna 245–249 i den överklagade domen att tribunalen verkligen hade förvissat sig om att bankerna, vid tidpunkten för det omtvistade beslutet, fortsatte att kollektivt utöva ett inflytande över grundläggande aspekter av betalningsorganisationen MasterCards verksamhet efter börs-introduktionen, vilket tenderade att nyansera de slutsatser som kunde dras av börsintroduktionen. För det andra fann tribunalen även, i 250–258 i den överklagade domen, att kommissionen i huvudsak haft fog för sin slutsats att de multilaterala mellanbanksavgifterna återspeglade bankernas intressen, med motiveringen att det i detta avseende förelåg en intressegemenskap mellan MasterCard, dess aktieägare och bankerna.
Betraktade tillsammans utgör dessa två omständigheter, som sammanfattas i punkt 259 i den överklagade domen, en förklaring till varför MasterCards fastställande av de multilaterala mellanbanksavgifterna enligt tribunalen fortsatte att fungera som ”ett institutionaliserat sätt för samordning av bankernas beteende” trots de förändringar som börsintroduktionen medförde. Enligt den logik som tribunalen anammade i den överklagade domen kunde nämligen de deltagande bankerna, då MasterCards intressen sammanföll med MasterCard Inc:s aktieägares intressen vad gällde fastställandet av de multilaterala mellanbanks-avgifterna, delegera fastställandet av dessa avgifter och samtidigt behålla beslutsbefogenheter i många andra avseenden.
Dessutom framgår det av en sammantagen läsning av punkterna 238–260 i den överklagade domen, och framför allt av punkterna 243–245, 249 och 259, att tribunalen, vid prövningen av huruvida det institutionaliserade sätt för samarbete som MasterCard tillämpade före börsintroduktionen hade upphört efter denna händelse, med stöd av sin exklusiva behörighet, fastställde att de två aktuella kriterierna var relevanta utifrån de faktiska och rättsliga omständigheter som förelåg vid tidpunkten för antagandet av det omtvistade beslutet, då dess bedömning ingick i det vidare sammanhang av faktiska omständigheter som den hade att bedöma.
Domstolen konstaterar närmare bestämt att tribunalen inte endast grundade sin bedömning att förekomsten av en intressegemenskap var av relevans i det aktuella fallet på ett resonemang om en teoretisk sammanlöpning av bankernas och MasterCards intressen, utan också – vid utövandet av sin exklusiva behörighet att bedöma de faktiska omständigheterna – på särskilda faktiska omständigheter beträffande vilka någon missuppfattning inte har åberopats. Det rörde sig för det första (såsom framgår av parternas argument enligt punkterna 238 och 239 i den överklagade domen) om det faktum att det är ostridigt att MasterCard före börsintroduktionen agerade i bankernas intresse, för det andra (såsom framgår av punkt 256 i domen) om den händelseutveckling efter börsintroduktionen som visar att betalningsorganisationen i praktiken fortsätter att beakta bankernas konkreta intressen när de fastställer de multilaterala mellanbanksavgifterna, och för det tredje (såsom framgår av punkt 258 i samma dom), om det faktum att aktieägarnas intressen inte strider mot bankernas intressen.
Mot denna bakgrund finner domstolen att tribunalen hade fog för att, under de särskilda förhållandena i det aktuella fallet och med hänsyn till de argument som framförts, finna att såväl bankernas bibehållna beslutsbefogenhet efter börsintroduktionen i frågor vilka rör annat än de multilaterala mellanbanks-avgifterna som intressegemenskapen mellan MasterCard och bankerna utgjorde omständigheter som både var relevanta och tillräckliga för bedömningen av frågan huruvida MasterCard efter börsintroduktionen kunde betraktas som en ”företagssammanslutning” i den mening som avses i artikel 81 EG.
Vad beträffar hänvisningen i punkt 251 i den överklagade domen till domen i målet Verband der Sachversicherer/kommissionen (
EU:C:1987:34
, punkt 29), ska det framhållas att syftet med denna hänvisning endast var att bemöta påståendet (som återges i punkt 239 i den överklagade domen) att kriteriet avseende intressegemenskapen mellan MasterCard och bankerna inte har stöd i något prejudikat. Till skillnad från vad MasterCard-bolagen har hävdat avsåg tribunalen, när den i detta sammanhang erinrade om att ”det … följer … av domstolens praxis att existensen av en intressegemenskap, eller ett gemensamt intresse, är en relevant omständighet som ska beaktas vid bedömningen av huruvida det föreligger ett beslut av en företagssammanslutning i den mening som avses i artikel 81.1 EG”, inte att införa något allmänt kriterium och än mindre något exklusivt kriterium.
Vad vidare gäller de argument som sammanfattas ovan i punkt 50, är det riktigt att det framgår av domstolens praxis att det är möjligt att ett beslut av ett organ som har regleringsbefogenheter på ett visst område inte omfattas av artikel 81 EG när majoriteten av detta organ består av myndighetsföreträdare och när organet fattar detta beslut med beaktande av ett visst antal kriterier av allmänintresse (se, bland annat, domen Pavlov m.fl., C‑180/98–C‑184/98,
EU:C:2000:428
, punkt 87 och där angiven rättspraxis).
Den rättspraxis som nämns i föregående punkt handlade dock i huvudsak om frågan huruvida de berörda organisationerna, vilka åtminstone till viss del bestod av företrädare för ekonomiska aktörer från en viss bransch, skulle betraktas som företagssammanslutningar eller tvärtom skulle anses utöva offentlig makt när de antog en viss reglering. Någon sådan fråga uppkom inte i det nu aktuella målet vid tribunalen. Likaså konstaterar domstolen att de faktiska omständigheter och de rättsliga problem som behandlades i domen i målet Wouters m.fl. (C‑309/99,
EU:C:2002:98
) och i förslaget till avgörande i samma mål (generaladvokat Légers förslag till avgörande i målet Wouters m.fl. C‑303/99,
EU:C:2001:390
), som MasterCard-bolagen främst har stött sig på, inte är jämförbara med omständigheterna i det nu aktuella målet.
Domstolen konstaterar, mot denna bakgrund och såsom generaladvokaten påpekade i punkt 45 i sitt förslag till avgörande, att MasterCard-bolagen inte kan vinna framgång med sitt påstående att en organisation, såsom MasterCard, inte kan kvalificeras som företagssammanslutning när den fattar beslut angående multilaterala mellanbanksavgifter, eftersom det framgår av det ovan anförda att tribunalen gjorde en riktig bedömning när den slog fast att nämnda företag, när de fattar sina beslut, avser, eller åtminstone accepterar, att samordna sitt beteende genom dessa beslut och att deras kollektiva intressen sammanfaller med dem som beaktas vid antagandet av nämnda beslut. Detta gäller i synnerhet när de berörda företagen under flera år har eftersträvat samma mål – en gemensam reglering av marknaden – inom ramen för samma organisation, om än under andra former.
Av det ovan anförda följer att huvudöverklagandet inte kan bifallas på den andra grunden.
Den första grunden för huvudöverklagandet: Felaktig rättstillämpning och/eller otillräcklig motivering vid bedömningen av huruvida den påstådda konkurrensbegränsningen är objektivt nödvändig
I den överklagade domen gjorde tribunalen först en bedömning av huruvida de multilaterala mellanbanksavgifterna var objektivt nödvändiga innan den gick in på frågan om huruvida avgifterna innebär konkurrensbegränsande effekter. Mot denna bakgrund är det lämpligt att domstolen i denna dom prövar den grund som avser frågan om huruvida de multilaterala mellanbanksavgifterna är accessoriska i förhållande till MasterCards betalningssystem innan domstolen tar upp frågan om dessa avgifters eventuella konkurrensbegränsande effekter.
Det första grunden för huvudöverklagandet består i huvudsak av fyra delar, varav den andra, den tredje och den fjärde delen har gjorts gällande i andra hand.
Den överklagade domen
Enligt tribunalen bestod den första grunden för talan i första instans i huvudsak av två delar. Genom den första delen gjorde MasterCard-bolagen gällande att det var fel av kommissionen att slå fast att de multilaterala mellanbanksavgifterna hade konkurrensbegränsande effekter. Genom den andra delen hävdade de att kommissionen borde ha kommit fram till att de multilaterala mellanbanksavgifterna var objektivt nödvändiga för att MasterCard-systemet skulle fungera.
Tribunalen började med att undersöka den andra delen och konstaterade därvid i punkt 89 i den överklagade domen följande:
”… är prövningen av huruvida begränsningen är objektivt nödvändig relativt teoretisk. Principen om accessoriska begränsningar är nämligen endast tillämplig på sådana begränsningar som under alla omständigheter är nödvändiga för att huvudtransaktionen ska kunna fungera. Sådana punkter som rör frågan huruvida begränsningen är nödvändig mot bakgrund av konkurrensläget på marknaden i fråga hör således inte till bedömningen av om begränsningen är accessorisk …”
Därefter konstaterade tribunalen i punkt 90 i den överklagade domen att ”den omständigheten att avsaknaden av multilaterala mellanbanksavgifter kan ha en negativ inverkan på MasterCard-systemet inte i sig [medför] att de multilaterala mellanbanksavgifterna ska anses vara objektivt nödvändiga, om det framgår av undersökningen av MasterCard-systemet i dess ekonomiska och juridiska sammanhang att det kan fortsätta fungera utan dessa avgifter”. I punkt 91 i den överklagade domen slog tribunalen fast att ”[k]ommissionen … således inte [har] gjort sig skyldig till någon felaktig rättstillämpning genom att av den omständigheten att MasterCard-systemet skulle kunna fungera utan de multilaterala mellanbanksavgifterna dra slutsatsen att dessa avgifter inte är objektivt nödvändiga”.
I punkterna 94–99 i den överklagade domen underkände tribunalen MasterCard-bolagens argument att de multilaterala mellanbanksavgifterna är objektivt nödvändiga för MasterCardsystemet såsom standardmetod för avveckling av transaktioner, eftersom de inlösande bankerna skulle hamna ”i händerna” på de utgivande bankerna till följd av ”acceptera alla kort-regeln” om det inte fanns några multilaterala mellanbanksavgifter.
I detta sammanhang konstaterade tribunalen i punkt 96 i den överklagade domen först att kommissionens hänvisning till förbudet mot prissättning i efterhand, som beskrivs ovan i punkt 11 fjärde strecksatsen, inte innebar någon uppenbart oriktig bedömning. Därefter slog den fast att ”[e]ftersom det finns en standardmetod för reglering av transaktioner som är mindre konkurrensbegränsande än de multilaterala mellanbanksavgifterna, kan dessa avgifter inte anses vara objektivt nödvändiga för att MasterCard-systemet ska fungera endast därför att de används som standardmetod för avveckling av transaktioner”. I punkt 99 i denna dom anges det bland annat att det ankom på kommissionen ”att undersöka huruvida ett MasterCard-system utan multilaterala mellanbanksavgifter skulle vara ekonomiskt lönsamt och denna hypotes således skulle kunna användas för en jämförelse”. Däremot var kommissionen, också enligt punkt 99, ”inte skyldig att visa att marknadskrafterna skulle få de utgivande och de inlösande bankerna att själva besluta att anta en regel som begränsar konkurrensen i mindre utsträckning än de multilaterala mellanbanksavgifterna”.
Efter att i punkt 120 i den överklagade domen ha konstaterat att kommissionen med giltig verkan kunde sluta sig till att de multilaterala mellanbanksavgifterna inte är objektivt nödvändiga för att MasterCard-systemet ska fungera, underkände tribunalen den andra delen av den första grunden för ansökan i första instans.
Den första delen av den första grunden för huvudöverklagandet
– Parternas argument
MasterCard-bolagen har gjort gällande att tribunalen tillämpade kravet på att en begränsning ska vara ”objektivt nödvändig” på ett felaktigt sätt. I stället för att tillämpa det kriterium som innebär att en viss begränsning av det affärsmässiga oberoendet är ”objektivt nödvändig” om det visar sig vara omöjligt eller svårt att genomföra huvudtransaktionen utan denna begränsning, har MasterCard-bolagen hävdat att tribunalen, bland annat i punkterna 89 och 90 i den överklagade domen, har använt ett ofullständigt kriterium som säger att en begränsning endast är objektivt nödvändig om huvudtransaktionen inte kan fungera utan begränsningen. Härvid har MasterCard-bolagen hänvisat till punkt 109 i tribunalens dom M6 m.fl./kommissionen (T‑112/99,
EU:T:2001:215
). Där anges att ”[o]m det visar sig svårt eller rentav omöjligt att genomföra huvudtransaktionen utan begränsningen, skall denna anses objektivt nödvändig för huvudtransaktionens genomförande”. Enligt MasterCard-bolagen blandade tribunalen i punkt 89 i den överklagade domen samman kravet på objektiv nödvändighet som tillämpas vid fastställandet av huruvida en begränsning är accessorisk med kravet på nödvändighet i artikel 81.3 EG.
Kommissionen har gjort gällande att det enbart kan vara den ”nödvändiga” karaktären hos dessa begränsningar som gör det möjligt att skilja mellan en begränsning som kan rättfärdigas med stöd av artikel 81.3 EG och en begränsning som kan undslippa tillämpningen av artikel 81.1 EG på grund av att den är accessorisk, eftersom åtskillnaden mellan ”accessoriska” begränsningar och de nödvändiga begränsningar som avses i artikel 81.3 EG annars skulle vara överflödig.
RBS, HSBC, LBG och MBNA har anslutit sig till den första delen av den första grunden för huvudöverklagandet. BRC, EuroCommerce och Förenade kungariket har till stöd för kommissionens yrkanden gjort gällande att det är MasterCard-bolagen som har missförstått det aktuella kriteriet.
– Domstolens bedömning
Det framgår av domstolens praxis att om en viss transaktion eller en viss verksamhet inte omfattas av det principiella förbudet i artikel 81.1 EG på grund av dess neutrala karaktär eller positiva effekt på konkurrensen, omfattas en begränsning av det affärsmässiga oberoendet för en eller flera av deltagarna i denna transaktion eller verksamhet inte heller av det principiella förbudet när begränsningen är objektivt nödvändig för genomförandet av transaktionen eller verksamheten och står i proportion till åtgärdens eller verksamhetens syfte (se, för ett liknande resonemang, bland annat domarna Remia m.fl./kommissionen, 42/84,
EU:C:1985:327
, punkterna 19 och 20; Pronuptia de Paris, 161/84,
EU:C:1986:41
, punkterna 15–17; DLG, C‑250/92,
EU:C:1994:413
, punkt 35, samt Oude Luttikhuis m.fl., C‑399/93,
EU:C:1995:434
, punkterna 12–15).
När det inte är möjligt att skilja en sådan begränsning från huvudtransaktionen eller huvudverksamheten utan att äventyra transaktionens eller verksamhetens existens eller syften ska bedömningen av huruvida begränsningen är förenlig med artikel 81 EG nämligen ske tillsammans med bedömningen av huruvida den huvudtransaktion eller den huvudverksamhet som begränsningen hör samman med, är förenlig med artikel 81 EG, detta även om det vid ett första påseende kan förefalla som om en sådan begränsning, betraktad separat, omfattas av det principiella förbudet i artikel 81.1 EG.
När det gäller att fastställa huruvida en konkurrensbegränsande inskränkning kan undslippa förbudet i artikel 81.1 EG på grund av att den är accessorisk i förhållande till en icke-konkurrensbegränsande huvudtransaktion ska det undersökas huruvida det skulle vara omöjligt att genomföra transaktionen utan denna begränsning. Till skillnad från vad MasterCard-bolagen har hävdat kan det faktum att transaktionen i fråga helt enkelt blir svårare, eller till och med bara mindre lönsam, att genomföra, inte anses medföra att begränsningen uppfyller det krav på att vara ”objektivt nödvändig” som gäller för att den ska kunna kvalificeras som accessorisk. En sådan tolkning skulle nämligen innebära att detta begrepp utvidgades till att omfatta begränsningar som inte är strikt nödvändiga för genomförandet av huvudtransaktionen. Detta är ett resultat som skulle begränsa den ändamålsenliga verkan av förbudet i artikel 81.1 EG.
Denna tolkning leder dock inte till en sammanblandning mellan å ena sidan de villkor som uppställs i rättspraxis för att kvalificera en begränsning som accessorisk vid tillämpningen av artikel 81.1 EG och å andra sidan kravet på nödvändighet enligt artikel 81.3 EG som gäller för att en förbjuden begränsning ska kunna bli föremål för ett undantag.
I detta sammanhang räcker det att erinra om att dessa två bestämmelser tjänar olika syften och att det sistnämnda kriteriet handlar om huruvida en sådan samordning mellan företag som kan få en märkbar negativ inverkan på konkurrensparametrar som exempelvis priser, varors och tjänsters kvantitet och kvalitet – och således omfattas av det principiella förbudet i artikel 81.1 EG – trots detta inom ramen för artikel 81.3 EG kan betraktas som nödvändig för förbättringen av produktionen eller distributionen eller för främjandet av tekniskt eller ekonomiskt framåtskridande och samtidigt anses tillförsäkra konsumenterna en skälig andel av förtjänsten. Kravet på att en begränsning ska vara objektivt nödvändig i den mening som avses i punkterna 89 och 90 i den överklagade domen handlar däremot om en annan fråga, nämligen – vilket framgår av nämnda punkter i domen – huruvida en huvudtransaktion eller en huvudverksamhet som inte omfattas av förbudet i artikel 81.1 EG, och i förhållande till vilken begränsningen är underordnad, riskerar att inte genomföras eller inte kunna fortsätta utan denna begränsning av det affärsmässiga oberoendet.
Således var tribunalens rättstillämpning inte felaktig när den i punkt 89 i den överklagade domen slog fast att ”[p]rincipen om accessoriska begränsningar … endast [är] tillämplig på sådana begränsningar som under alla omständigheter är nödvändiga för att huvudtransaktionen ska kunna fungera” och när den i punkt 90 i den överklagade domen slöt sig till att ”den omständigheten att avsaknaden av multilaterala mellanbanksavgifter kan ha en negativ inverkan på MasterCard-systemet inte i sig [medför] att de multilaterala mellanbanksavgifterna ska anses vara objektivt nödvändiga, om det framgår av undersökningen av MasterCard-systemet i dess ekonomiska och juridiska sammanhang att det kan fortsätta fungera utan dessa avgifter”.
Under dessa omständigheter kan talan inte bifallas beträffande den första delen i den första grunden för huvudöverklagandet.
Den andra och tredje delen av den första grunden för huvudöverklagandet
– Parternas argument
Genom den andra och den tredje delen av den första grunden för huvudöverklagandet, som ska behandlas tillsammans, har MasterCard-bolagen hävdat att tribunalen har underlåtit att undersöka den konkurrensbegränsning som de multilaterala mellanbanksavgifterna påstås utgöra, och således frågan om huruvida dessa avgifter är objektivt nödvändiga, i deras verkliga sammanhang, detta genom att tillåta kommissionen att åberopa en ”kontrafaktisk hypotes”, nämligen hypotesen om ett förbud mot prissättning i efterhand, vilket aldrig skulle genomföras i verkligheten. Kommissionens teori om att vissa av de problem som skulle uppstå till följd av ett avskaffande av de multilaterala mellanbanks-avgifterna skulle kunna lösas genom ett förbud mot prissättning i efterhand är något helt annat än en bedömning av vad som skulle ske i verkligheten för det fall de multilaterala mellanbanksavgifterna avskaffades. MasterCard-bolagen har gjort gällande att tribunalen inte bemötte argumentet att ett sådant förbud helt enkelt inte skulle kunna existera utan något ingripande från lagstiftarens sida, och att tribunalen nöjde sig med att ange att det scenario som tas i beaktande inte måste vara ett resultat av marknadskrafterna. MasterCard-bolagen anser att kommissionens beaktande av en fiktiv omständighet i sin analys, det vill säga förbudet mot prissättning i efterhand, innebar att kommissionen inte uppfyllde sin skyldighet att bedöma de multilaterala mellanbanksavgifternas effekter på konkurrensen i förhållande till vad som skulle hända i verkligheten om dessa avgifter inte fanns. MasterCard-bolagen har även gjort gällande att tribunalen lämnade en otillräcklig motivering eftersom den inte förklarade på vilket sätt förbudet mot prissättning i efterhand var väsentligen annorlunda än de multilaterala mellanbanksavgifter som i nuläget tillämpas av MasterCard.
Dessutom har MasterCard-bolagen gjort gällande att tribunalen inte borde ha godtagit argumentet att det som den i punkt 96 i den överklagade domen kvalificerade som ”en standardmetod för reglering av transaktioner som är mindre konkurrensbegränsande än de multilaterala mellanbanksavgifterna” existerade, då kommissionen inom ramen för det omtvistade beslutet inte först hade försökt förstå hur den berörda verksamheten skulle fungera utan någon standardregel. MasterCard-bolagen menar att kommissionen i det omtvistade beslutet inte gjorde något annat än att ersätta en standardprissättning med en annan prissättning, även om den var svagare sett från näringsidkarnas perspektiv.
Dessutom har MasterCard-bolagen gjort gällande att tribunalen gav en felaktig beskrivning av den ”kontrafaktiska hypotes” som kommissionen grundade sig på i målet i första instans, det vill säga hypotesen om att såväl de utgivande som de inlösande bankerna bär sina egna kostnader utan att det behövs någon standardregel i form av ett förbud mot prissättning i efterhand.
Slutligen har MasterCard-bolagen anfört att tribunalen med orätt ersatte kommissionens bedömning med sin egen vid prövningen av huruvida de multilaterala mellanbanksavgifterna var objektivt nödvändiga. Underlaget för kommissionens bedömning utgjordes av en kombination av ett visst antal omständigheter, vilka angavs i skälen 550–648 i det omtvistade beslutet. Tribunalen begick dock felet att endast grunda sin bedömning på ett begränsat antal av dessa omständigheter vilka endast var av underordnad betydelse för beslutet, förbise kärnan i kommissionens analys och bortse från att beslutet baserades på en rad olika bevis, vilka endast sammantagna, kunde utgöra stöd för kommissionens slutsatser.
Kommissionen har gjort gällande att den andra och den tredje delen av den första grunden för överklagandet inte kan prövas i sak.
Dels ifrågasätter MasterCard-bolagen genom dessa delar den bedömning av de faktiska omständigheterna och bevisningen som tribunalen har gjort.
Dels har kommissionen gjort gällande att MasterCard-bolagen inte, till stöd för deras grund om att de multilaterala mellanbanksavgifterna är objektivt nödvändiga, kan åberopa argument som ursprungligen framställdes i första instans till stöd för en annan grund, och som har undersökts av tribunalen vid prövningen av en annan grund. Kommissionen har nämligen påpekat att det till stöd för huvudöverklagandet inte har åberopats någon grund som, liksom den första delen av den första grunden för talan i första instans, innebär ett bestridande av att de multilaterala mellanbanksavgifterna har konkurrensbegränsande effekter. Kommissionen har således anfört att det inte är möjligt att i sak pröva de argument som anförts mot postulatet, inom ramen för prövningen av huruvida de multilaterala mellanbanksavgifterna är objektivt nödvändiga, att ett förbud mot prissättning i efterhand var en realistisk ”kontrafaktisk hypotes”.
I sak har kommissionen bland annat framhållit att den rättspraxis som hänför sig till vad som skulle ske om det undersökta avtalet inte fanns handlar om prejudicialfrågan om huruvida avtalet utgör en konkurrensbegränsning. Den första grunden för huvudöverklagandet handlar däremot om huruvida ett avtal som i alla händelser utgör en sådan konkurrensbegränsning ändå är – accessoriskt – nödvändigt för att ett avtal med större räckvidd ska fungera. I detta avseende har kommissionen erinrat om att MasterCard-bolagen inte har bestritt att kravet på att de multilaterala mellanbanksavgifterna ska vara ”objektivt nödvändiga” förutsätter att det undersöks huruvida dessa avgifter står i proportion till hur MasterCard systemet fungerar, vilket föranleder en reflektion kring vilka andra mindre restriktiva och objektivt tillämpliga lösningar som kan finnas.
RBS, HSBC, LBG och MBNA har anslutit sig till den andra och den tredje delen av den första grunden för huvudöverklagandet. BRC, EuroCommerce och Förenade kungariket har bestritt MasterCard-bolagens argument till stöd för dessa delgrunder.
– Domstolens bedömning
Domstolen delar inte kommissionens uppfattning att MasterCard-bolagen har begränsat sig till att ifrågasätta tribunalens bedömning av de faktiska omständigheterna, utan att göra gällande att bevisningen har missuppfattats, utan finner tvärtom att de har tagit upp rättsfrågor vilka i denna egenskap kan prövas i ett mål om överklagande.
Vidare konstaterar domstolen att de invändningar mot sakprövning som har sammanfattats ovan i punkt 102 inte kan godtas, eftersom kommissionen därigenom endast har hävdat att vissa argument som redan framställdes i målet vid tribunalen nu har framställts inom ramen för en annan grund. MasterCard-bolagen har i sak riktat kritik (se ovan punkterna 96 och 97) mot att tribunalen baserade sig på hypotesen om ett förbud mot prissättning i efterhand – ett scenario som, om de multilaterala mellanbanksavgifterna inte fanns, enligt MasterCard-bolagen inte skulle uppstå utan ett ingripande från lagstiftarens sida, och som i vart fall inte skulle skilja sig från den situation som de multilaterala mellanbanksavgifterna har gett upphov till – för att i punkt 96 i den överklagade domen sluta sig till att ”[e]ftersom det finns en standardmetod för reglering av transaktioner som är mindre konkurrensbegränsande än de multilaterala mellanbanksavgifterna, kan dessa avgifter inte anses vara objektivt nödvändiga för att MasterCard-systemet ska fungera”.
Det framgår av punkterna 89 och 90 ovan att vid bedömningen med avseende på tillämpningen av artikel 81.1 EG av huruvida en viss begränsning av det affärsmässiga oberoendet är accessorisk i förhållande till en huvudtransaktion eller en huvudverksamhet ska en undersökning ske inte bara av huruvida begränsningen är objektivt nödvändig för genomförandet av huvudtransaktionen eller huvudverksamheten men också av huruvida den står i proportion till transaktionens eller verksamhetens syfte.
Domstolen finner att oavsett i vilket sammanhang eller i vilket syfte en kontrafaktisk hypotes har åberopats är det viktigt att denna hypotes passar in på den fråga som den är tänkt att belysa och att det antagande på vilket den vilar inte är orealistiskt.
Kommissionen har således rätt att, för att vederlägga en begränsnings accessoriska karaktär i den mening som avses i punkterna 89 och 90 ovan, stödja sig på att det finns realistiska alternativ som begränsar konkurrensen i mindre utsträckning än den ifrågavarande begränsningen.
Såsom framgår av punkt 97 ovan har MasterCard-bolagen i detta avseende bland annat gjort gällande att tribunalen begick ett fel genom att inte låta det få några konsekvenser att kommissionen i det omtvistade beslutet inte gjorde något försök att förstå hur konkurrensen skulle fungera utan såväl multilaterala mellanbanksavgifter som ett förbud mot prissättning i efterhand, ett förbud som MasterCard-bolagen enligt egen utsago inte skulle välja att införa om detta inte föranleddes av ett ingripande från lagstiftarens sida.
Domstolen finner dock att de alternativ som kommissionen kan stödja sig på vid bedömningen av huruvida en begränsning är objektivt nödvändig inte måste inskränka sig till den situation som skulle uppstå om begränsningen i fråga inte fanns, utan att dessa alternativ också kan omfatta andra kontrafaktiska hypoteser som bland annat grundar sig på sådana realistiska situationer som skulle kunna uppstå om begränsningen inte fanns. Tribunalen gjorde således en riktig bedömning när den i punkt 99 och i den överklagade domen fastställde att den kontrafaktiska hypotes som åberopats av kommissionen kunde beaktas vid bedömningen av huruvida de multilaterala mellanbanksavgifterna var objektivt nödvändiga i den mån hypotesen var realistisk och tillät ekonomisk lönsamhet för MasterCardsystemet.
När det gäller MasterCard-bolagens argument att det saknas motivering (se ovan punkt 96) konstaterar domstolen att det saknas fog för ett sådant argument. Såsom framgår av punkterna 95 och 96 i den överklagade domen konstaterade tribunalen, vid utövandet av sin exklusiva behörighet att bedöma de faktiska omständligheterna, att kommissionen hade haft fog för slutsatsen att förbudet mot prissättning i efterhand begränsar konkurrensen i mindre utsträckning eftersom den inte innebär ett fastställande av en lägsta prisnivå för varje sida i systemet. Därigenom lämnade tribunalen en tillräcklig motivering till sin slutsats i punkt 99 i domen. I detta sammanhang ska det erinras om att tribunalens motiveringsskyldighet inte innebär att den är skyldig att lämna en uttömmande redogörelse med avseende på vart och ett av de resonemang som parterna i målet fört (domen Aalborg Portland m.fl./kommissionen, C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P och C‑219/00 P,
EU:C:2004:6
, punkt 372).
Slutligen konstaterar domstolen att precis som kommissionen har påpekat innebär MasterCard-bolagens argument att tribunalen med orätt ersatte kommissionens bedömning med sin egen vid prövningen av huruvida de multilaterala mellanbanksavgifterna var objektivt nödvändiga i själva verket ett ifrågasättande av tribunalens bedömning av bevisningen. Av de skäl som angavs i punkterna 94‑120 i den överklagade domen konstaterade dock tribunalen, efter att ha utövat sin exklusiva behörighet att bedöma de faktiska omständigheterna i målet, vilket domstolen inte är behörig att göra i ett mål om överklagande, att ”kommissionen med giltig verkan kunde sluta sig till att de multilaterala mellanbanksavgifterna inte är objektivt nödvändiga för att MasterCard-systemet ska fungera”. Detta argument ska således avvisas.
Mot bakgrund av det ovan anförda finner domstolen att överklagandet inte kan bifallas såvitt avser den andra och den tredje delen av den första grunden för huvudöverklagandet då dessa syftar till att ifrågasätta den ”kontrafaktiska hypotes” som tribunalen använde sig av vid sin bedömning av huruvida de multilaterala mellanbanksavgifterna var objektivt nödvändiga och dess värdering av bevisningen i samband med denna bedömning.
Den fjärde delen av den första grunden för huvudöverklagandet
– Parternas argument
MasterCard-bolagen har gjort gällande att tribunalen har misstagit sig när det gäller det krav som ställs på domstolsprövningens omfattning. De anser att även om det föreligger komplicerade ekonomiska bedömningar – ett begrepp som bör tolkas restriktivt – får tribunalen med hänsyn till bland annat artiklarna 47 och 48 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna inte avstå från att göra en fullständig och grundlig prövning av kommissionens beslut. I det aktuella fallet genomförde tribunalen dock en mycket begränsad domstolsprövning av huruvida de multilaterala mellanbanksavgifterna var objektivt nödvändiga. Enligt MasterCard-bolagen begränsade tribunalen prövningen av kommissionens konstateranden till en prövning av huruvida det förelåg en uppenbart oriktig bedömning, trots att dessa konstateranden inte innebar några komplicerade ekonomiska bedömningar i egentlig mening. Även om det antas att kriteriet ”uppenbart oriktig” var tillämpligt har MasterCard-bolagen anfört att tribunalen använde sig av ett nytt kriterium, med hjälp av vilket den prövade huruvida kommissionens slutsats var ”rimlig”. Bolagen har gjort gällande att detta bristfälliga kontrollkriterium bland annat ledde till att tribunalen endast granskade ett begränsat antal av de skäl som angavs i det omtvistade beslutet och tillskrev dem en väldigt mycket större betydelse än vad kommissionen själv hade gjort.
Kommissionen har gjort gällande att den fjärde delen av den första grunden för huvudöverklagandet är verkningslös eftersom det argument som har utvecklats till stöd för denna är en upprepning av det argument som anfördes i första instans till stöd för att det inte föreligger någon konkurrensbegränsning, vilket faller utanför grunderna för huvudöverklagandet.
Kommissionen har i sak anfört att det inte går att vinna framgång med en invändning som grundar sig på användningen av uttrycket ”uppenbart oriktig bedömning” i den överklagade domen. Kommissionen har hävdat att den överklagade domen innehåller ett långt avsnitt, som sträcker sig från punkt 77 till punkt 122, beträffande bedömningen av huruvida de multilaterala mellanbanks-avgifterna är objektivt nödvändiga och att MasterCards huvudargument där underkänns.
RBS, HSBC, LBG och MBNA har anslutit sig till den fjärde delen av den första grunden för huvudöverklagandet. BRC, EuroCommerce och Förenade kungariket har yrkat att den ska underkännas.
– Domstolens bedömning
Vad för det första gäller MasterCard-bolagens argument inom ramen för den fjärde delen av den första grunden för huvudöverklagandet varigenom de har gjort gällande att tribunalen misstog sig när det gäller hur pass omfattande tribunalens domstolsprövning borde ha varit vid bedömningen av de rättsliga kriterier som tillämpades av kommissionen vid bedömningen av huruvida de multilaterala mellanbanksavgifterna var objektivt nödvändiga, gör domstolen följande konstaterande. Tribunalen hade, såsom framgår av punkterna 89–95 ovan, fog för att fastställa kommissionens resonemang att den omständigheten att MasterCard-systemet skulle kunna fungera utan de multilaterala mellanbanksavgifterna gjorde det möjligt att dra slutsatsen att dessa avgifter inte var objektivt nödvändiga. Mot denna bakgrund finner domstolen att MasterCard-bolagens argument om att tribunalen gjorde en alltför inskränkt prövning vid bekräftandet av detta juridiska test är verkningslösa och att de därför ska underkännas.
För det andra konstaterar domstolen att i den mån MasterCard-bolagens avsikt med fjärde delgrunden är att ifrågasätta omfattningen av den prövning som tribunalen gjorde vid tillämpningen av testet på omständigheterna i det enskilda fallet är de argument som anfördes i detta sammanhang i huvudsak identiska med dem som anfördes inom ramen för den tredje delen av den första grunden för huvudöverklagandet och som angavs ovan i punkt 99. Dessa argument ska således avvisas av de skäl som anges ovan i punkt 113.
Den fjärde delen av den första grunden för huvudöverklagandet ska underkännas då den delvis är verkningslös och delvis inte kan prövas i sak. Härav följer att huvudöverklagandet inte kan vinna bifall såvitt avser någon av den första grundens delar.
Den enda grunden för RBS:s anslutningsöverklagande och den första grunden för LBG:s anslutningsöverklagande
Den överklagade domen
Tribunalen underkände i punkterna 123–193 i den överklagade domen den första delen av den första grunden för talan i första instans angående felaktig bedömning vid analysen av de multilaterala mellanbanksavgifternas effekter på konkurrensen.
I punkt 132 i den överklagade domen slog tribunalen fast att ”det faktum att det framgår att ett MasterCard-system utan multilaterala mellanbanksavgifter – som fungerar endast med en regel som förbjuder prissättning i efterhand – skulle vara ekonomiskt lönsamt – av de skäl som nämns … i punkterna 94–120 – räcker för att motivera att kommissionen beaktar den ovannämnda regeln vid sin analys av de multilaterala mellanbanksavgifternas effekter på konkurrensen”.
Punkterna 142 och 143 i den överklagade domen har följande lydelse:
”142
… MasterCard-bolagen [har gjort] gällande att det faktum att de multilaterala mellanbanksavgifterna påverkar näringsidkaravgifterna dock inte har någon inverkan på konkurrensen mellan [de inlösande bankerna], eftersom dessa avgifter tillämpas på samma sätt på samtliga [av dessa banker] och fungerar som en inträdeskostnad som är gemensam för alla. Att förbjuda prissättning i efterhand skulle vara samma sak som att fastställa den multilaterala mellanbanksavgiften till noll, och en sådan noll-mellanbanksavgift skulle konkurrensmässigt sett vara likvärdig med – och lika öppen för insyn som – den aktuella multilaterala mellanbanksavgiften. Den enda skillnaden skulle vara avgiftens storlek.
MasterCard-bolagen kan inte vinna framgång med nämnda argument. Då det har konstaterats att de multilaterala mellanbanksavgifterna fastställer en lägsta nivå för näringsidkaravgifterna och då tribunalen har godkänt kommissionens konstaterande att ett MasterCard-system utan multilaterala mellanbanksavgifter skulle förbli ekonomiskt lönsamt, följer det nödvändigtvis av detta att ovannämnda avgifter har konkurrensbegränsande effekter. Om man jämför med en inlösenmarknad utan några multilaterala mellanbanksavgifter framgår det att de multilaterala mellanbanksavgifterna begränsar det tryck som näringsidkarna kan utöva på de inlösande bankerna vid framförhandlandet av näringsidkaravgifterna genom att de minskar möjligheterna för att priserna hamnar under en viss tröskel.”
I punkterna 150, 157 och 158 i den överklagade domen fann tribunalen att kommissionen hade gjort en riktig bedömning när den konstaterade att näringsidkarna inte kan utöva tillräckligt tryck på de multilaterala mellanbanksavgifternas nivå, eftersom detta tryck kan utövas på ett effektivt sätt först när en högsta toleransnivå hos näringsidkarna har passerats. Det sker först när transaktionskostnaden tar överhanden över den negativa inverkan som det skulle få på kundkretsen om näringsidkarna vägrade att acceptera detta betalningssätt eller införde diskriminerande villkor för kortbetalning.
Punkterna 181 och 182 i den överklagade domen lyder enligt följande:
”181
Vidare konstaterar tribunalen, när det gäller den kritik som har framförts mot att ingen hänsyn tagits till marknadens tudelade karaktär, att MasterCard-bolagen i detta sammanhang har framhållit de ekonomiska fördelar som följer av de multilaterala mellanbanksavgifterna. Bland annat har MasterCard-bolagen lyft fram att dessa avgifter gör det möjligt att optimera MasterCard-systemet genom att de finansierar åtgärder som syftar till att uppmuntra näringsidkarna att acceptera kortbetalning och stimulera användningen av dessa kort. Bolagen drar härav slutsatsen, dels att det inte ligger i bankernas intresse att fastställa orimligt höga multilaterala mellanbanksavgifter, dels att näringsidkarna drar nytta av de multilaterala mellanbanksavgifterna. MasterCard-bolagen har också kritiserat kommissionen för att ha förbisett vilken inverkan dess beslut får på kortinnehavarna och endast koncentrerat sig på näringsidkarna. Härvid har flera av intervenienterna tillagt att de i ett system utan multilaterala mellanbanksavgifter skulle tvingas begränsa de fördelar som de beviljar kortinnehavarna, eller till och med inskränka sin verksamhet.
Sådan kritik saknar relevans vid prövningen av en grund som avser ett åsidosättande av artikel 81.1 EG, genom att det innebär en avvägning mellan de multilaterala mellanbanksavgifternas konkurrensbegränsande effekter – som kommissionen med giltig verkan har konstaterat föreligger – och eventuella ekonomiska fördelar som detta kan leda till. En avvägning mellan en begränsnings konkurrensbefrämjande respektive konkurrensfientliga aspekter får emellertid enbart göras inom de klara gränserna för artikel 81.3 EG (se, för ett liknande resonemang, dom Van den Bergh Foods/kommissionen,
EU:T:2003:281
, punkt 107 och där angiven rättspraxis).”
Parternas argument
– Den enda grunden för RBS:s anslutningsöverklagande
RBS har gjort gällande att tribunalens rättstillämpning vid prövningen av huruvida det föreligger någon konkurrensbegränsande effekt var felaktig, eftersom den stödde sig på allmänna överväganden och hypoteser.
För det första anser RBS att kommissionen vid prövningen av huruvida det förelåg någon konkurrensbegränsande effekt borde ha undersökt vilken ”kontrafaktisk hypotes” som faktiskt skulle ha aktualiserats om de multilaterala mellanbanksavgifterna inte hade funnits. Genom att inte ge denna underlåtenhet några konsekvenser och således enbart stödja sig på den ekonomiska lönsamheten hos förbudet mot prissättning i efterhand i stället för att beakta sannolikheten för att ett sådant förbud skulle införas, var tribunalens rättstillämpning, bland annat i punkt 132 i den överklagade domen, felaktig när den förväxlade de rättsliga kriterierna för objektiv nödvändighet med dem för effekter på konkurrensen.
Vidare anser RBS att enligt logiken i den överklagade domen presumeras de multilaterala mellanbanksavgifterna ha en konkurrensbegränsande effekt därför att de fastställer mellanbanksavgiftstaxan för samtliga av de inlösande bankerna. Även om denna form av ”förkortad bedömning” skulle kunna räcka för en ”överträdelse genom syfte” av artikel 81.1 EG när konkurrensbegränsningen är så uppenbar att dess effekter inte behöver undersökas, anser dock RBS att detta tillvägagångssätt är mycket olämpligt för att bedöma effekterna i en situation där någon sådan överträdelse inte har styrkts av kommissionen. Varken kommissionen eller tribunalen har gjort sin bedömning av dessa effekter på grundval av specifika och konkreta bevis. Tribunalen begick således misstaget, bland annat i punkt 143 i den överklagade domen, att tillämpa ett synsätt som är syftesbaserat snarare än effektbaserat.
Slutligen har RBS, med hänvisning till punkterna 143, 150, 157 och 158 i den överklagade domen, hävdat att tribunalens bedömning av de multilaterala mellanbanksavgifternas effekter på konkurrensen i vart fall utgjorde en felaktig rättstillämpning och var grundad på en hypotes som motsades i den överklagade domen, det vill säga att näringsidkare kan utöva ett tryck på de inlösande bankerna vid framförhandlingen av näringsidkaravgifterna.
MasterCard-bolagen har anslutit sig till den enda grunden för RBS:s anslutningsöverklagande. När det gäller det argumentet som återges ovan i punkt 129 har de gjort gällande att den enda skillnaden mellan de multilaterala mellanbanksavgifterna och den ”kontrafaktiska hypotes” på vilken den överklagade domen vilar utgörs av själva prisnivån för de multilaterala mellanbanksavgifterna. Ett förbud mot prissättning i efterhand skulle nämligen, precis som de multilaterala mellanbanksavgifterna, beslutas av MasterCard, tillämpas standardmässigt och leda till ett fastställande (till noll) av det pris som faktureras mellan dessa banker. Enligt MasterCard-bolagen har ett fastställande av de multilaterala mellanbanksavgifterna till noll samma ”tröskelfastställande effekt” som de multilaterala mellanbanksavgifterna, om än på en nivå som är mer förmånlig för näringsidkarna och mindre förmånlig för kortinnehavarna. Således har tribunalen brustit i motiveringen av sitt konstaterande att de multilaterala mellanbanksavgifterna har en konkurrensbegränsande effekt, genom att underlåta att förklara på vilket sätt den av kommissionen valda ”kontrafaktiska hypotes” med ett förbud mot prissättning i efterhand skulle få effekter som var mindre konkurrensbegränsande än de multilaterala mellanbanksavgifterna.
Kommissionen har anfört att även om RBS i sitt anslutningsöverklagande har gjort en generell hänvisning till punkterna 123–182 i den överklagade domen, är det endast ett fel i punkt 132 som har gjorts gällande, vilket innebär att anslutningsöverklagandet endast kan prövas i sak i den del det avser punkt 132.
I sak har kommissionen huvudsakligen anfört att RBS stödjer sig på en felaktig läsning av den överklagade domen. Enligt kommissionen är det helt uppenbart att tribunalen i punkt 132 och följande punkter i den överklagade domen undersökte vilka effekter de multilaterala mellanbanksavgifterna har på konkurrensen utifrån de konkurrensvillkor som skulle föreligga om dessa avgifter inte fanns.
Enligt kommissionen är uppfattningen att de multilaterala mellanbanksavgifterna inte inskränker konkurrensen i sig inte rimlig. RBS tar ingen hänsyn till de faktiska omständigheterna. Härvid har kommissionen anfört att de multilaterala mellanbanksavgifterna härrör från ett beslut som har fattats av en företags-sammanslutning om fastställande av priser och att de begränsande effekterna av dessa avgifter är uppenbara.
Enligt kommissionen var tribunalens rättstillämpning inte felaktig när den slog fast att förbudet mot prissättning i efterhand kunde tjäna som grund för ett realistiskt resonemang för att jämföra situationen med multilaterala mellanbanksavgifter med situationen utan multilaterala mellanbanksavgifter. Kommissionen anser att MasterCard-systemet utgör en konstlad konstruktion. För att en tvåsidig marknad ska kunna fungera är det inte nödvändigt att den ena sidan av marknaden betalar ersättning till den andra, men det är på det sättet som MasterCard-bolagen har valt att utforma sitt system. Kommissionen anser, mot bakgrund av punkterna 107–110 i den överklagade domen, att tribunalen inte gjorde någon felaktig rättstillämpning genom att använda sig av förbudet mot prissättning i efterhand som en lösning för att byta ut de multilaterala mellanbanksavgifterna mot något annat.
Dessutom har kommissionen bestritt att den överklagade domen är baserad på antagandet att höga priser i sig utgör en överträdelse av artikel 81.1 EG. Det konstaterande som bekräftas genom domen är enligt kommissionen att dessa höga priser utgör följden av ett konkurrensbegränsande avtal.
Vidare har kommissionen bestritt påståendet att tribunalen skulle ha underlåtit att basera sin bedömning på specifik och konkret bevisning, liksom påståendet om en motstridighet i de skäl som anges ovan i punkt 130.
– Den första grunden för LBG:s anslutningsöverklagande
LBG har gjort gällande att tribunalens rättstillämpning i punkterna 123–193 i den överklagade domen i samband bedömningen av effekterna av de multilaterala mellanbanksavgifterna på konkurrensen var felaktig.
För det första har LBG anfört att tribunalen inte behandlade de relevanta argumenten och de uppgifter som hade ingetts till den. Den lämnade inte någon lämplig motivering för att förklara på vilket sätt de multilaterala mellanbanksavgifterna påverkar konkurrensen på inlösenmarknaden, samtidigt som det påstods att det förekom ett fastställande av priser på utgivningsmarknaden. Framför allt förklarade tribunalen inte på vilket sätt de multilaterala mellanbanksavgifterna påverkar konkurrensen på inlösenmarknaden, där dessa endast utgör en inträdeskostnad som är gemensam för alla konkurrenter.
Vidare, vad beträffar parternas argument och framför allt den ekonomiska bevisningen, anser LBG att tribunalens rättstillämpning var felaktig när den uteslöt vissa omständigheter vid sin bedömning. Framför allt förbisåg tribunalen, vid bedömningen av huruvida en överträdelse av artikel 81.1 EG förelåg, betydelsen av de krav som följer av andra betalningssystem och betydelsen av systemets tvåsidiga karaktär, omständigheter som enligt tribunalen endast är relevanta inom ramen för artikel 81.3 EG. LBG anser nämligen att tribunalen för att kunna slå fast att kommissionen hade styrkt att det förelåg en konkurrensbegränsning borde ha förvissat sig om att kommissionen hade undersökt den påstådda konkurrensbegränsningen i sitt sammanhang.
Slutligen anser LBG att tribunalens domstolsprövning inte var tillräckligt omfattande. Såsom följer av bland annat punkt 169 i den överklagade domen tillämpade tribunalen nämligen en mycket begränsad domstolsprövning, som skiljer sig från den som följer av domarna kommissionen/Tetra Laval (C‑12/03 P,
EU:C:2005:87
, punkt 39) samt KME Germany m.fl./kommissionen (C‑272/09 P,
EU:C:2011:810
, punkterna 94, 102 och 103).
MasterCard-bolagen har anslutit sig till denna grund genom att anföra argument som liknar dem som har anförts till stöd för RBS:s anslutningsöverklagande.
Kommissionen har anfört att även om BoS och LTSB, i egenskap av intervenienter vid tribunalen, har tillåtits att utveckla nya argument saknade de rätt att åberopa en helt ny grund för ogiltigförklaring avseende definitionen av den relevanta marknaden, eftersom talan i första instans inte innehöll någon invändning mot hur marknaderna hade avgränsats i det omtvistade beslutet. Kommissionen har härvid anfört att innehållet i punkt 168 i den överklagade domen, där det anges att ”MasterCard-bolagen, och flera av intervenienterna, har kritiserat kommissionen för att ha underlåtit att beakta marknadens [tvåsidiga] karaktär i sitt resonemang, och de har bestritt kommissionens definition av produktmarknaden”, är felaktigt.
Vad gäller omfattningen av tribunalens prövning av den ekonomiska bevisningen anser kommissionen att LBG:s anslutningsöverklagande inte uppfyller kraven i artikel 169.2 i domstolens rättegångsregler. Dessutom finner kommissionen att domen KME Germany m.fl./kommissionen (
EU:C:2011:810
) är av föga intresse eftersom den handlar om ett överklagande som endast avser böter och endast innehåller
obiter dicta
avseende omfattningen av domstolsprövningen av besluts lagenlighet.
Vidare har kommissionen anfört att LBG:s argument om att ”en gemensam inträdeskostnad” underkändes av tribunalen i punkterna 142 och 143 i den överklagade domen och att LBG inte har bestritt dessa punkter i enlighet med kraven i artikel 169.2 i domstolens rättegångsregler.
Slutligen har kommissionen hävdat att den kritik som återges ovan i punkt 140 – enligt vilken tribunalen i den överklagade domen förbisåg betydelsen av de begränsande effekterna av andra betalningssystem och inte beaktade systemets tvåsidiga karaktär – inte heller den uppfyllde kraven i artikel 169.2 i rättegångs-reglerna och att den syftade till att få domstolen att göra en ny bedömning av de faktiska omständigheterna.
Domstolens bedömning
– Kommissionens invändningar om rättegångshinder
Den invändning om rättegångshinder som anges ovan i punkt 132 beror på en felaktig läsning av RBS:s anslutningsöverklagande. Till skillnad från vad kommissionen har påstått har RBS inte begränsat sig till en generell hänvisning till tribunalens bedömning av de multilaterala mellanbanksavgifternas konkurrensbegränsande effekter, utan RBS har hänvisat till särskilda punkter i den överklagade domen till stöd för sina argument, vilka framgår av punkterna 129 och 130 ovan. Således ska den invändning om rättegångshinder som återges ovan i punkt 132 underkännas.
Vidare konstaterar domstolen att i den mån RBS genom det argument som återges ovan i punkt 128 har kritiserat tribunalen för att inte ha gjort en viss bedömning, ska det erinras om att när en klagande inom ramen för ett överklagande hävdar att tribunalen inte har tagit ställning till en grund, kan klaganden inte – vad beträffar frågan huruvida grunden för överklagandet kan prövas – klandras för att den inte har angett något avsnitt eller någon del av den överklagade domen som argumentet särskilt avser, eftersom det per definition görs gällande att tribunalen inte har tagit ställning till grunden (se domen Limburgse Vinyl Maatschappij m.fl./kommissionen, C‑238/99 P, C‑244/99 P, C‑245/99 P, C‑247/99 P, C‑250/99 P–C‑252/99 P och C‑254/99 P,
EU:C:2002:582
, punkt 423).
När det gäller det argument som återges ovan i punkt 143 räcker det att konstatera att detta beror på en felaktig läsning av LBG:s anslutningsöverklagande. Såsom framgår av punkterna 139–142 ovan har LBG endast anfört argument om att de multilaterala mellanbanksavgifterna saknar konkurrensbegränsande effekter och inte för den skull ifrågasatt definitionen av den relevanta marknaden som sådan. Mot denna bakgrund underkänner domstolen den invändning om rättegångshinder som återges ovan i punkt 143.
Vad beträffar kommissionens argument som återges ovan i punkterna 144–146 erinrar domstolen om att LBG:s anslutningsöverklagande, såsom framgår ovan av punkt 23, ingavs den 31 oktober 2012. Den artikel 169.2 i domstolens rättegångsregler som kommissionen stödjer sig på trädde dock inte i kraft förrän dagen därpå. I den del denna bestämmelse innehåller ett villkor för prövning i sak genom kravet på att det genom de grunder och argument avseende rättsliga omständigheter som åberopas i ett överklagande ”i detalj [ska] anges på vilka punkter som klaganden anser att tribunalens avgörande är felaktigt”, kan den inte tillämpas retroaktivt.
Emellertid framgår det av artikel 256 FEUF, artikel 58 första stycket i domstolens stadga och artikel 112.1 c i domstolens rättegångsregler, i den lydelse som var i kraft när LBG:s anslutningsöverklagande ingavs, att det i ett överklagande klart ska anges på vilka punkter den dom som det yrkas upphävande av ifrågasätts samt de rättsliga grunder som särskilt åberopas till stöd för detta yrkande (se, bland annat, domarna Limburgse Vinyl Maatschappij m.fl./kommissionen,
EU:C:2002:582
, punkterna 497 och 618, samt EFIM/kommissionen, C‑56/12 P,
EU:C:2013:575
, punkt 21 och där angiven rättspraxis). Ett överklagande eller en grund som är för otydlig för att domstolen ska kunna ge något svar på den uppfyller inte dessa krav och kan således inte upptas till sakprövning (se, bland annat, domarna Thyssen Stahl/kommissionen, C‑194/99 P,
EU:C:2003:527
, punkterna 101 och 106; Schindler Holding m.fl./kommissionen, C‑501/11 P,
EU:C:2013:522
, punkterna 43–45, samt EFIM/kommissionen,
EU:C:2013:575
, punkt 21).
I det förevarande fallet konstaterar domstolen att det i den första grunden för LBG:s anslutningsöverklagande uttryckligen anges vilken del av den överklagade domen som LBG anser inte uppfylla kravet på att domstolsprövningen ska ske i en viss omfattning, nämligen punkt 169 i domen, och att LBG därvid har fört ett klart resonemang till stöd för detta argument. Dessutom, i den del av denna grund som LBG har kritiserat tribunalen för att inte ha beaktat systemets tvåsidiga karaktär därför att den ansåg att det endast var relevant att beakta en sådan karaktär inom ramen för artikel 81.3 EG, framgår det tillräckligt klart att denna kritik gäller punkterna 181 och 182 i den överklagade domen, i vilka tribunalen slog fast att MasterCard-bolagens kritik beträffande systemets tvåsidiga karaktär endast är relevant inom den exakta ramen för nämnda bestämmelse. Dessutom, vad gäller LBG:s kritik genom denna grund mot att tribunalen har förbisett betydelsen av de krav som följer av andra betalningssystem, finner domstolen att LBG, mot bakgrund av den rättspraxis som nämns ovan i punkt 148, inte kan klandras för att inte ha räknat upp de punkter i den överklagade domen som LBG:s kritik avser. Slutligen finner domstolen, till skillnad från vad kommissionen enligt punkt 146 anser, att dessa argument inte enbart syftar till att ifrågasätta bedömningen av de faktiska omständigheterna, utan utgör rättsfrågor som kan prövas i ett mål om överklagande. Dessa argument handlar nämligen om vilka omständigheter som ska beaktas vid en bedömning av de multilaterala mellanbanksavgifternas konkurrensbegränsande effekter vid tillämpning av artikel 81.1 EG.
Härav följer att de invändningar om rättegångshinder som återges ovan i punkterna 144–146 också ska underkännas.
– Prövning i sak av den enda grunden för RBS:s anslutningsöverklagande och den första grunden för LBG:s anslutningsöverklagande
Såsom framgår av punkt 141 ovan har LBG gjort gällande att tribunalens domstolsprövning inte var tillräckligt omfattande, framför allt vad gäller punkt 169 i den överklagade domen.
När det gäller domstolsprövningens omfattning ska det erinras om att det framgår av unionens rättspraxis att när en talan med stöd av artikel 263 FEUF väcks vid tribunalen om ogiltigförklaring av ett beslut som har antagits med tillämpning av artikel 81.1 EG ska tribunalen i allmänhet, på grundval av de uppgifter som sökanden har inkommit med till stöd för sina grunder, göra en fullständig prövning av att rekvisiten i denna bestämmelse är uppfyllda (se, för ett liknande resonemang, domarna Remia m.fl./kommissionen,
EU:C:1985:327
, punkt 34; Chalkor/kommissionen, C‑386/10 P,
EU:C:2011:815
, punkterna 54 och 62; samt Otis m.fl., C‑199/11,
EU:C:2012:684
, punkt 59). Tribunalen ska även ex officio kontrollera huruvida kommissionen har motiverat sitt beslut (se, för ett liknande resonemang, domarna Chalkor/kommissionen,
EU:C:2011:815
, punkt 61 och där angiven rättspraxis, samt Otis m.fl.,
EU:C:2012:684
, punkt 60).
Tribunalen får inte i samband med denna prövning stödja sig på det utrymme för skönsmässig bedömning som kommissionen förfogar över – på grund av den roll som denna genom EU-fördraget och EUF-fördraget har tillerkänts på det konkurrenspolitiska området – för att avstå från att göra en grundlig prövning av såväl rättsliga som faktiska omständigheter (se, för ett liknande resonemang, domarna Chalkor/kommissionen,
EU:C:2011:815
, punkt 62, samt Otis m.fl.,
EU:C:2012:684
, punkt 61).
I det aktuella fallet konstaterar domstolen att tribunalen i punkt 169 i den överklagade domen, vid bedömningen av huruvida de multilaterala mellanbanksavgifterna har några konkurrensbegränsande effekter, använde sig av uttrycket ”begränsad prövning”, vilket skulle kunna leda till uppfattningen att tribunalen gjorde en mindre omfattande domstolsprövning av det omtvistade beslutet än vad som krävs enligt den rättspraxis som nämns ovan i punkterna 155 och 156.
Användningen av detta uttryck i sig visar dock inte nödvändigtvis att tribunalen inte, rent faktiskt, har gjort en sådan domstolsprövning som krävs. Det innebär i det förevarande fallet att domstolen ska gå vidare med prövningen av de grunder som har åberopats (se analogt, bland annat domen KME Germany m.fl./kommissionen,
EU:C:2011:810
, punkterna 108 och 109).
Den enda punkten i den överklagade domen som LBG specifikt har hänvisat till inom ramen för argumentet att domstolsprövningen inte var tillräckligt omfattande är punkt 169. Denna punkt ingår i tribunalens bedömning av de grunder som innebär ett ifrågasättande av kommissionens definition av produktmarknaden. Inom ramen för det aktuella överklagandet har MasterCard-bolagen dock inte direkt ifrågasatt tribunalens bedömning av denna definition, det vill säga definitionen av inlösenmarknaden.
Mot denna bakgrund finner domstolen att LBG:s argument att tribunalens domstolsprövning inte var tillräckligt omfattande i denna del av bedömningen, i vart fall är verkningslöst. I övrigt ska LBG:s argument avseende domstolsprövningen avvisas eftersom det inte därigenom i detalj anges vilka andra delar av den överklagade domen som därmed avses.
Vad beträffar RBS:s påstående, som sammanfattas ovan i punkt 128, om att kommissionen vid prövningen av huruvida ett beslut har någon konkurrensbegränsande effekt borde ha undersökt vilken ”kontrafaktisk hypotes” som faktiskt skulle ha aktualiserats om de multilaterala mellanbanksavgifterna inte fanns, ska det erinras om att domstolen vid upprepade tillfällen har slagit fast att det, vid prövningen av huruvida ett avtal ska anses förbjudet på grund av sin inverkan på konkurrensen, ska företas en bedömning av konkurrensen mot bakgrund av de faktiska förhållanden under vilka den skulle uppstå om det omtvistade avtalet inte fanns (se domarna LTM, 56/65,
EU:C:1966:38
, 360; Béguelin Import, 22/71,
EU:C:1971:113
, punkterna 16 och 17; Lancôme och Cosparfrance Nederland, 99/79,
EU:C:1980:193
, punkt 26; L’Oréal, 31/80,
EU:C:1980:289
, punkt 19; ETA Fabriques d’Ébauches, 31/85,
EU:C:1985:494
, punkt 11; Bagnasco m.fl., C‑215/96 och C‑216/96,
EU:C:1999:12
, punkt 33 och där angiven rättspraxis, samt General Motors/kommissionen,
EU:C:2006:229
, punkt 72). Såsom tribunalen med rätta slog fast i punkt 128 i den överklagade domen gäller samma sak för ett beslut av en företagssammanslutning i den mening som avses i artikel 81 EG.
Det framgår dock av bland annat punkt 132 i den överklagade domen att tribunalen vid bedömningen av de begränsande effekterna av de multilaterala mellanbanksavgifterna grundade sig på ”ett MasterCard-system utan multilaterala mellanbanksavgifter – som fungerar endast med en regel som förbjuder prissättning i efterhand”, det vill säga på samma ”kontrafaktiska hypotes” som den tillämpade för att pröva huruvida de multilaterala mellanbanksavgifterna kunde betraktas som en accessorisk begränsning i den mening som avses ovan i punkterna 89 och 90 i förhållande till betalningssystemet MasterCard.
Såsom framgår av punkt 108 ovan är samma ”kontrafaktiska hypotes” emellertid inte nödvändigtvis lämplig för besvarandet av frågor som är begreppsmässigt annorlunda. När det gäller frågan huruvida de multilaterala mellanbanksavgifterna har konkurrensbegränsande effekter är frågan om huruvida ett öppet betalningssystem, såsom MasterCard-systemet, utan dessa avgifter skulle kunna förbli lönsamt tack vare effekterna av ett förbud mot prissättning i efterhand nämligen inte i sig av avgörande betydelse.
Däremot är det, för detta ändamål, lämpligt att göra en bedömning av de multilaterala mellanbanksavgifternas inverkan på konkurrensparametrarna, exempelvis priser samt varors och tjänsters kvantitet och kvalitet. En bedömning ska således, i enlighet med den rättspraxis som det erinras om ovan i punkt 161, företas av konkurrensen mot bakgrund av de faktiska förhållanden under vilka den skulle uppstå om dessa avgifter inte fanns.
Domstolen har redan haft tillfälle att framhålla att det vid bedömningen av vilka effekterna blir av en samordning mellan företag mot bakgrund av artikel 81 EG krävs att hänsyn tas till det konkreta sammanhang i vilket samordningsarrangemanget ingår, det vill säga bland annat det ekonomiska och rättsliga sammanhang i vilket de berörda företagen är verksamma, de aktuella produkternas eller tjänsternas beskaffenhet samt strukturen och de faktiska villkoren på den marknad eller de marknader som är i fråga (se, för ett liknande resonemang, bland annat domarna Delimitis, C‑234/89,
EU:C:1991:91
, punkterna 19–22; Oude Luttikhuis m.fl.,
EU:C:1995:434
, punkt 10; Asnef-Equifax och Administración del Estado,
EU:C:2006:734
, punkt 49 och där angiven rättspraxis, samt Erste Group Bank m.fl./kommissionen, C‑125/07 P, C‑133/07 P, C‑135/07 P och C‑137/07 P,
EU:C:2009:576
, punkt 54).
Av detta följer att det scenario som tas i beaktande när man föreställer sig en situation utan det aktuella samordningsarrangemanget måste vara realistiskt. Utifrån detta perspektiv är det tillåtet att, i förekommande fall, beakta den händelseutveckling som troligen skulle ha ägt rum på marknaden om samordningsarrangemanget inte hade funnits.
Domstolen konstaterar dock i det aktuella fallet att tribunalen, inom ramen för sin bedömning av de multilaterala mellanbanksavgifternas begränsande effekter, över huvud taget inte tog upp frågan om huruvida det skulle vara troligt, eller ens rimligt, med ett förbud mot prissättning i efterhand, för det fall de multilaterala mellanbanksavgifterna inte fanns. Framför allt underlät tribunalen att, i enlighet med kraven i den rättspraxis som avses ovan i punkterna 155 och 156, behandla frågan om hur de utgivande bankerna – med hänsyn till bland annat de skyldigheter som åvilar näringsidkarna och de inlösande bankerna enligt ”acceptera alla kort-regeln”, vilken inte berörs av det omtvistade beslutet – skulle kunna ges incitament för att avstå från att kräva avgifter i samband med avvecklingen av korttransaktioner om de multilaterala mellanbanksavgifterna inte fanns.
Det är riktigt, såsom framgår av punkt 111 i den överklagade domen, att tribunalen inte var skyldig att, vid prövningen av huruvida de multilaterala mellanbanksavgifterna var att betrakta som accessoriska i den mening som avses ovan i punkterna 89 och 90, undersöka huruvida det varit troligt att ett förbud mot prissättning i efterhand skulle införas om dessa avgifter inte fanns. Med beaktande av den rättspraxis som det erinras om ovan i punkterna 161 och 165 förhåller det sig dock annorlunda när det gäller frågan – vilken ingår i ett annat sammanhang – huruvida de multilaterala mellanbanksavgifterna har konkurrensbegränsande effekter.
Således finns det fog för påståendet, som har gjorts gällande i det aktuella fallet, att tribunalens rättstillämpning var felaktig genom att endast motivera beaktandet av förbudet mot prissättning i efterhand vid bedömningen av de multilaterala mellanbanksavgifternas konkurrensbegränsande effekter med en hänvisning till kriteriet om ekonomisk lönsamhet (bland annat i punkterna 132 och 143 i den överklagade domen), och genom att således underlåta att i samband med denna bedömning ange om det var sannolikt att ett sådant förbud – i en situation utan multilaterala mellanbanksavgifter – skulle uppstå på något annat sätt än genom ett ingripande från lagstiftarens sida.
Domstolen konstaterar emellertid att om ett avgörande från tribunalen innehåller domskäl som strider mot unionsrätten, men domslutet framstår som riktigt enligt andra rättsliga grunder innebär inte detta att avgörandet ska upphävas, och domskälen ska då ersättas (se, för ett liknande resonemang, domarna Lestelle/kommissionen, C‑30/91 P,
EU:C:1992:252
, punkt 28, samt FIAMM m.fl./rådet och kommissionen, C‑120/06 P och C‑121/06 P,
EU:C:2008:476
, punkt 187 och där angiven rättspraxis).
Så förhåller det sig i detta fall. Det resonemang som MasterCard-bolagen förde vid tribunalen (och som återges i punkt 94 i den överklagade domen) om att de multilaterala mellanbanksavgifterna var objektivt nödvändiga, vilket inte har bestritts genom det nu aktuella överklagandet, var i huvudsak baserat på påståendet att de inlösande bankerna skulle hamna ”i händerna” på de utgivande bankerna om det inte fanns några multilaterala mellanbanksavgifter. Utgivarna skulle ensidigt kunna fastställa storleken på mellanbanksavgifterna, eftersom näringsidkarna och inlösarna skulle vara skyldiga att godta transaktionen.
Tribunalen gjorde, såsom framgår av punkterna 78–121 ovan, en riktig bedömning i punkterna 95 och 96 i den överklagade domen när den fann att kommissionen hade fog för följande bedömning: ”Risken för att vissa utgivande banker utnyttjar inlösarna, vilka är bundna av ’acceptera alla kort-regeln’, skulle kunna undvikas genom införandet av en nätverksregel vars inverkan på konkurrensen är mindre restriktiv än MasterCards nuvarande lösning som innebär att de multilaterala mellanbanksavgifterna ska ligga på en viss nivå om inget annat bestämts. Den andra lösningen skulle bestå i en regel som inför ett förbud mot prissättning i efterhand i de fall där det saknas ett bilateralt avtal mellan bankerna.”
Härav följer, såsom framgår av punkterna 94–96 i den överklagade domen, att den enda alternativa lösningen för hur MasterCard-systemet skulle kunna fungera utan de multilaterala mellanbanksavgifterna som togs upp i första instans var just att systemet skulle kunna fungera enbart på grundval av ett förbud mot prissättning i efterhand. Mot denna bakgrund kan nämnda förbud betraktas som en ”kontrafaktisk hypotes” som inte bara är ekonomiskt lönsam inom ramen för MasterCard-systemet, utan också rimlig eller till och med trolig, eftersom det inte på något sätt framgår av den överklagade domen – och eftersom det är ostridigt att det inte vid tribunalen har gjorts gällande – att MasterCard skulle ha föredragit att låta sitt system falla samman hellre än att anamma en annan lösning, det vill säga förbudet mot prissättning i efterhand.
Således finner domstolen att trots att tribunalen gjorde en felaktig bedömning när den konstaterade att det i sig räckte med att ett förbud mot prissättning i efterhand skulle vara ekonomiskt lönsamt inom ramen för MasterCard-systemet för att det skulle vara berättigat att beakta ett sådant förbud vid bedömningen av de multilaterala mellanbanksavgifternas effekter på konkurrensen, hade tribunalen rätt att, under de omständigheter som föreligger i det aktuella fallet och som framgår av den överklagade domen, stödja sig på samma ”kontrafaktiska hypotes” vid bedömningen av de multilaterala mellanbanksavgifternas begränsande effekter som den som tribunalen hade använt sig av vid bedömningen av huruvida avgifterna var objektivt nödvändiga, även om skälen till detta inte var dem som tribunalen redovisade i punkterna 132 och 143 i den överklagade domen. Under dessa förhållanden har den felaktiga rättstillämpning som har konstaterats ovan i punkt 169 inte någon inverkan på den bedömning av de begränsande effekterna som tribunalen gjorde på grundval av den ”kontrafaktiska hypotesen” i fråga.
På samma sätt saknar den felaktiga rättstillämpningen inverkan på den överklagade domens domslut, vilket framstår som riktigt enligt andra rättsliga grunder.
Vad gäller det argument som sammanfattas ovan i punkt 140 och varmed LBG har kritiserat tribunalen för att ha förbisett betydelsen av de krav som följer av andra betalningssystem, räcker det att framhålla att tribunalen i punkt 137 i den överklagade domen uttryckligen konstaterade att kommissionen hade haft rätt att beakta konkurrensen mellan olika system inom ramen för sin undersökning av de multilaterala mellanbanksavgifternas effekter på konkurrensen. Detta argument ska således underkännas eftersom det grundar sig på en felaktig tolkning av den överklagade domen (se, för ett liknande resonemang, domen Ojha/kommissionen C‑294/95 P,
EU:C:1996:434
, punkterna 48 och 49).
När det gäller det argument (även detta återgivet ovan i punkt 140) genom vilket LBG har kritiserat tribunalen för att ha bedömt att systemets tvåsidiga karaktär endast är relevant inom ramen för artikel 81.3 EG, erinrar domstolen om att tribunalen – såsom framgår av punkt 161 i den överklagade domen och såsom LBG för övrigt har gjort gällande – var skyldig att förvissa sig om att kommissionen hade undersökt den påstådda konkurrensbegränsningen mot bakgrund av de faktiska förhållandena. Vid prövningen av huruvida en samordning mellan företag ska anses förbjuden på grund av sin inverkan på konkurrensen ska enligt den rättspraxis som avses i punkt 165 ovan hänsyn tas till samtliga relevanta omständigheter avseende det ekonomiska och rättsliga sammanhang i vilket nämnda samordning ingår, med beaktande av bland annat tjänsternas beskaffenhet samt strukturen och de faktiska villkoren på marknaderna, oavsett om en sådan omständighet omfattas av den relevanta marknaden eller inte.
I det aktuella fallet konstaterade tribunalen i punkt 173 i den överklagade domen, vilket inte direkt har ifrågasatts genom det nu aktuella överklagandet, att kommissionen kunde använda inlösenmarknaden som relevant marknad vid bedömningen av de multilaterala mellanbanksavgifternas konkurrensbegränsande effekter. Dessutom konstaterade tribunalen i punkt 176 i den överklagade domen, vid utövandet av sin exklusiva behörighet att bedöma de faktiska omständigheterna, vilken inte har bestritts genom det nu aktuella överklagandet, att det finns viss interaktion mellan ”utgivandedelen” och ”inlösendelen”. Det rör sig till exempel om att tjänsterna kompletterar varandra och att det förekommer indirekta nätverkseffekter genom att antalet näringsidkare som accepterar korten och antalet kort i omlopp påverkar varandra.
Under dessa förhållanden finner domstolen att det ekonomiska och juridiska sammanhang i vilket den aktuella samordningen ingår – såsom MasterCard-bolagen, RBS och LBG har anfört – omfattar den tvåsidiga karaktären hos MasterCards öppna betalningssystem, särskilt som det är utrett att det förekommer viss interaktion mellan de två sidorna av systemet (se, analogt, domarna Delimitis,
EU:C:1991:91
, punkterna 17–23, samt Allianz Hungária Biztosító m.fl., C‑32/11,
EU:C:2013:160
, punkt 42).
Såsom framgår av punkterna 181 och 182 i den överklagade domen ingick bland de argument som i huvudsak framfördes vid tribunalen, och som inte har bestritts genom det nu aktuella överklagandet, inte det argument som nu har anförts av LBG i målet om överklagande, enligt vilket en bedömning av en konkurrensbegränsning i dess sammanhang kräver ett beaktande av det aktuella systemets tvåsidiga karaktär. Genom den kritik som framfördes i första instans mot att ingen hänsyn togs till systemets tvåsidiga karaktär lyfte man tvärtom enbart fram de ekonomiska fördelar som påstods följa av de multilaterala mellanbanksavgifterna. Det framgår dock av punkt 93 ovan och av själva lydelsen i artikel 81 EG att om det konstateras att en åtgärd är ägnad att få en märkbar negativ inverkan på konkurrensparametrarna – exempelvis på priset samt varornas och tjänsternas kvantitet och kvalitet – och således omfattas av det principiella förbudet i artikel 81.1 EG, kan dessa fördelar endast beaktas inom ramen för artikel 81.3 EG.
Med hänsyn till detta konstaterande gjorde tribunalen således en riktig bedömning när den i punkt 182 i den överklagade domen slog fast att den kritik som hade framförts beträffande systemets tvåsidiga karaktär saknar relevans vid prövningen av en grund som avser ett åsidosättande av artikel 81.1 EG, eftersom denna kritik innebar ett beaktande av ekonomiska fördelar mot bakgrund av detta lagrum. Tribunalen gjorde också en riktig bedömning när den fann att de eventuella ekonomiska fördelarna med de multilaterala mellanbanksavgifterna endast är relevanta inom ramen för en bedömning med stöd av artikel 81.3 EG.
Av detta följer att LBG:s argument avseende systemets tvåsidiga karaktär är baserat på en felaktig tolkning av den överklagade domen och således är ogrundat.
När det gäller den kritik från RBS, som sammanfattas ovan i punkt 129, enligt vilken tribunalen gjorde en ”förkortad bedömning” av de multilaterala mellanbanksavgifternas effekter, bland annat i punkt 143 i den överklagade domen, har kommissionen genmält (vilket framgår av punkt 134 ovan) att de multilaterala mellanbanksavgifterna härrör från ett beslut som har fattats av en företagssammanslutning om fastställande av priser och att de begränsande effekterna av dessa avgifter är uppenbara.
Det framgår av domstolens praxis att vissa typer av samordning mellan företag är så pass skadlig för konkurrensen att det kan anses att någon bedömning av dess effekter inte behöver göras (se, för ett liknande resonemang, bland annat domarna LTM,
EU:C:1966:38
, 359 och 360; Beef Industry Development Society och Barry Brothers, C‑209/07,
EU:C:2008:643
, punkt 15, samt Allianz Hungária Biztosító m.fl.,
EU:C:2013:160
, punkt 34 och där angiven rättspraxis).
Denna rättspraxis utgår från att vissa former av samordning mellan företag redan till sin art kan anses vara skadliga för den normala konkurrensen (se, för ett liknande resonemang, bland annat domen Allianz Hungária Biztosító m.fl.,
EU:C:2013:160
, punkt 35 och där angiven rättspraxis).
Det ska dock erinras om, såsom framgår av bland annat punkterna 27 och 141 i den överklagade domen, att det omtvistade beslutet inte är baserat på en sådan överträdelse ”genom syfte” som avses i artikel 81.1 EG utan på effekterna av de multilaterala mellanbanksavgifterna.
Under dessa omständigheter är det således, till skillnad från vad kommissionen har låtit antyda, inte möjligt att på grundval av den rättspraxis som nämns ovan i punkt 184 hänvisa till enklare antaganden eller påståenden om att de multilaterala mellanbanksavgifternas effekter är ”uppenbara” (se, för ett liknande resonemang, bland annat domen Compagnie royale asturienne des mines och Rheinzink/kommissionen, 29/83 och 30/83,
EU:C:1984:130
, punkterna 16 och 20).
Vad beträffar de argument som tas upp ovan i punkterna 131, 139 och 142, vilka i viss mån sammanfaller med det argument från RBS som återges ovan i punkt 129, erinrar domstolen om att skyldigheten att motivera domar följer av artikel 36 i domstolens stadga, vilken enligt artikel 53 första stycket i denna stadga och artikel 81 i tribunalens rättegångsregler är tillämplig på tribunalen (se, bland annat, domen Deutsche Telekom/kommissionen, C‑280/08 P,
EU:C:2010:603
, punkt 135).
Det framgår av fast rättspraxis att det av motiveringen till en dom klart och tydligt ska framgå hur tribunalen har resonerat, så att de som berörs därav kan få kännedom om skälen för avgörandet och så att domstolen ges möjlighet att utföra sin prövning (se, bland annat, domarna France Télécom/kommissionen, C‑202/07 P,
EU:C:2009:214
, punkt 29, och Ziegler/kommissionen, C‑439/11 P,
EU:C:2013:513
, punkt 81). Såsom redan har angetts ovan i punkt 112 innebär tribunalens motiveringsskyldighet dock inte att den är skyldig att lämna en uttömmande redogörelse med avseende på vart och ett av de resonemang som parterna i målet fört. Motiveringen kan således vara underförstådd under förutsättning att den ger de berörda personerna möjlighet att få reda på skälen till varför tribunalen inte ansåg att det fanns fog för deras argument, och att domstolen ges ett tillräckligt underlag för att utföra sin prövning (se, bland annat, domen Ziegler/kommissionen,
EU:C:2013:513
, punkt 82 och där angiven rättspraxis).
Även om det är riktigt, såsom framgår ovan av punkt 169, att tribunalens tolkning av artikel 81.1 EG utgjorde felaktig rättstillämpning, med hänsyn till ersättandet av skälen i punkterna 171–175 ovan, kan de argument som har framställts om att tribunalen har utfört en förkortad bedömning av de multilaterala mellanbanksavgifternas effekter och inte har motiverat den överklagade domen tillräckligt på denna punkt dock inte godtas endast på grund av detta enda misstag.
Dessutom konstaterar domstolen att de argument som nämns ovan i punkt 188 ska underkännas i den mån de innebär att tribunalen kritiseras för en otillräcklig bedömning eller motivering av de multilaterala mellanbanksavgifternas konkurrensbegränsande effekter.
Eftersom tribunalen med fog stödde sig på den ”kontrafaktiska hypotesen” med ett system som fungerar på grundval av ett förbud mot prissättning i efterhand gjorde tribunalen nämligen inte, såsom RSB har påstått, bedömningen att de multilaterala mellanbanksavgifterna redan till sin art var skadliga för den normala konkurrensen, utan den gjorde i stället en prövning av vilka effekter dessa avgifter hade på konkurrensen. Det ska framhållas att tribunalens bedömning i detta avseende inte framgår av en läsning av endast punkt 143 i den överklagade domen, såsom RSB tycks ha antytt, utan denna bedömning utgörs av hela resonemanget i punkterna 123–193 i nämnda dom.
Framför allt finner domstolen att även om tribunalen i punkt 143 i den överklagade domen tydligt förklarade att de multilaterala mellanbanksavgifterna hade konkurrensbegränsande effekter genom att de ”begränsar det tryck som näringsidkarna kan utöva på de inlösande bankerna vid framförhandlandet av näringsidkaravgifterna genom att de minskar möjligheterna för att priserna hamnar under en viss tröskel” jämfört med ”en inlösenmarknad utan några multilaterala mellanbanksavgifter”, betyder inte detta att tribunalen enbart presumerade att de multilaterala mellanbanksavgifterna fastställde en tröskel för näringsidkaravgifterna, utan tvärtom företog den i punkterna 157–165 i den överklagade domen en detaljerad prövning för att fastställa huruvida detta verkligen var fallet.
Härav följer att RBS:s argument att bedömningen av effekterna kan liknas vid en bedömning av en begränsning ”genom syfte” beror på en ofullständig läsning av den överklagade domen som enbart lägger fokus på punkt 143 i nämnda dom, utan beaktande av den fullständiga bedömning i vilken den punkten ingår.
Inte heller kan MasterCard-bolagen vinna framgång med sitt argument att tribunalen underlät att förklara hur den använda hypotesen skulle kunna få mindre begränsande effekter på konkurrensen än de multilaterala mellanbanksavgifterna då den enda skillnaden mellan dessa två situationer utgjordes av själva prisnivån för de multilaterala mellanbanksavgifterna. Såsom kommissionen med rätta har framhållit är den överklagade domen nämligen inte grundad på antagandet att de höga priserna i sig utgör en överträdelse av artikel 81.1 EG. Tvärtom, såsom framgår av själva lydelsen i nämnda punkt 143, är de höga priserna endast en konsekvens av de multilaterala mellanbanksavgifterna som begränsar det tryck som näringsidkarna kan utöva på de inlösande bankerna, vilket leder till en minskning av konkurrensen mellan inlösarna vad gäller näringsidkaravgifternas storlek.
Domstolen har under dessa förhållanden möjlighet att utöva sin prövning av den bedömning som ligger bakom konstaterandena i punkt 143 i den överklagade domen. Med beaktande av övervägandena i punkterna 183–195 ovan finner domstolen att tribunalen har lämnat en tillräcklig motivering av bedömningen av de multilaterala mellanbanksavgifternas effekter på konkurrensen.
Denna slutsats påverkas inte av RBS:s argument om skälens motstridiga karaktär som nämns ovan i punkt 130. Det räcker med att konstatera att det inte finns någon motstridighet i tribunalens resonemang att näringsidkarna kan utöva ett tryck på de multilaterala mellanbanksavgifternas storlek samtidigt som detta tryck betecknas som otillräckligt för att hindra att dessa avgifter leder till fastställandet av en tröskel och därmed begränsar konkurrensen mellan inlösare. Tribunalen förklarade nämligen tydligt i punkt 158 i den överklagade domen att kommissionen hade gjort en riktig bedömning när den kvalificerade detta tryck som otillräckligt eftersom trycket uppstår först när en högsta toleransnivå hos näringsidkarna har passerats. Det rör sig om fristående bedömningar som inte motsäger varandra, vilket innebär att det saknas grund för detta argument (se, analogt, beslutet Piau/kommissionen, C‑171/05 P,
EU:C:2006:149
, punkt 85).
Med hänsyn till det ovan anförda kan det konstateras att trots att tribunalens rättstillämpning, såsom anges ovan i punkt 169, var felaktig innebär detta inte, med hänsyn till ersättandet av skälen ovan i punkterna 171–175, att den överklagade domen ska upphävas. De argument som har anförts inom ramen för den enda grunden för RBS:s anslutningsöverklagande och den första grunden för LBG:s anslutningsöverklagande är i övrigt delvis verkningslösa och delvis ogrundade.
Under dessa förhållanden ska RBS:s anslutningsöverklagande ogillas och den första grunden för LBG:s anslutningsöverklagande underkännas.
Den andra grunden för LBG:s anslutningsöverklagande
Den andra grunden för LBG:s anslutningsöverklagande, avseende ett åsidosättande av artikel 81.3 EG, består av tre delar. MasterCard-bolagen har anslutit sig till denna grund och har därvid anfört ytterligare anmärkningar.
Den överklagade domen
Tribunalen fann att den andra grunden för ansökan i första instans i princip bestod av två delar. Genom den första delgrunden kritiserade MasterCard-bolagen kommissionen för att den ålagt dem en alltför sträng bevisbörda vad gäller frågan om huruvida villkoren i artikel 81.3 EG är uppfyllda. Som andra delgrund gjorde bolagen gällande att kommissionen vid prövningen av dessa villkor gjorde en uppenbart oriktig bedömning. Eftersom tribunalen fann att det var omöjligt att göra en teoretisk bedömning av den första delgrunden prövade den de två delarna av den andra grunden för talan i första instans tillsammans.
I punkt 207 i den överklagade domen konstaterade tribunalen följande: ”Eftersom de multilaterala mellanbanksavgifterna inte utgör några accessoriska begränsningar i förhållande till MasterCard-systemet, gjorde kommissionen rätt som undersökte om det förelåg några märkbara objektiva fördelar som särskilt följde av de multilaterala mellanbanksavgifterna. Det faktum att kommissionen i skäl 679 i det [omtvistade] beslutet medgav att kortbetalningssystemen, som till exempel MasterCard-systemet, utgör ett tekniskt och ekonomiskt framåtskridande, saknar således betydelse för frågan huruvida de multilaterala mellanbanksavgifterna uppfyller det första villkoret i artikel 81.3 EG.”
I punkterna 208–216 i den överklagade domen undersökte tribunalen MasterCard-bolagens argument beträffande de multilaterala mellanbanksavgifternas roll för upprätthållandet av en jämvikt mellan ”utgivningssidan” och ”inlösensidan” i MasterCard-systemet. I punkt 217 i den domen konstaterade tribunalen”[m]ot bakgrund av det ovan anförda … gjorde [kommissionen inte] någon uppenbart felaktig bedömning genom att underkänna de argument som MasterCard-bolagen anfört för att tillskriva de multilaterala mellanbanksavgifterna förtjänsten av de objektiva fördelar som kan följa av MasterCard-systemet”.
I punkt 220 i domen tillade tribunalen att även om det kunde härledas att de multilaterala mellanbanksavgifterna bidrar till att öka produktionen i MasterCard-systemet skulle det inte räcka för att visa att nämnda avgifter uppfyller det första villkoret i artikel 81.3 EG. Tribunalen konstaterade i punkt 221 i domen att de som främst gynnas av en sådan ökning är betalningsorganisationen MasterCard och de banker som deltar i systemet och att en sådan förbättring som avses i artikel 81.3 EG inte kan anses liktydig med varje fördel som parterna genom avtalet kan uppnå inom sin produktions- eller distributionsverksamhet.
I punkterna 222–225 i den överklagade domen undersökte tribunalen huruvida det förelåg några märkbara objektiva fördelar som var hänförliga till de multilaterala mellanbanksavgifterna i förhållande till näringsidkarna. Den slog i punkt 226 fast att ”då det inte har styrkts att det föreligger en tillräckligt nära koppling mellan de multilaterala mellanbanksavgifterna och de objektiva fördelar som näringsidkarna åtnjuter räcker det inte med den omständigheten att nämnda avgifter kan bidra till en produktionsökning i MasterCard-systemet i sig för att det ska anses vara visat att det första villkoret i artikel 81.3 EG är uppfyllt”.
I punkterna 227–229 i den överklagade domen fann tribunalen att eftersom det inte hade styrkts att det förelåg några märkbara objektiva fördelar som var hänförliga till de multilaterala mellanbanksavgifterna i förhållande till näringsidkarna – en av de två användargrupper som berörs av kortbetalning – var argumentet att de fördelar som kortinnehavarna har av de multilaterala mellanbanksavgifterna inte hade beaktats tillräckligt verkningslöst.
Vad gäller MasterCard-bolagens påstående att kommissionen agerar som ”prisreglerare” av de multilaterala mellanbanksavgifterna konstaterade tribunalen i punkterna 230–232 i domen att kommissionen på vederbörligt sätt har undersökt och vederlagt de argument som utvecklades av MasterCard-bolagen under det administrativa förfarandet och även om det framgick att det saknades uppgifter som gör det möjligt att uppfylla det krav på ekonomisk bevisning som uppställts av kommissionen skulle det inte kunna leda till att bevisbördan lättades eller att det skedde en omkastning av bevisbördan.
Slutligen, i punkterna 236 och 237 i den överklagade domen, avslutade tribunalen sin bedömning av den andra grunden för talan i första instans, avseende ett åsidosättande av artikel 81.3 EG, i följande ordalag:
”236
Mot bakgrund av det ovan anförda slår tribunalen fast att MasterCard-bolagen inte har visat att kommissionens resonemang beträffande det första villkoret i artikel 81.3 EG var rättsstridigt. Eftersom artikeln endast kan tillämpas under förutsättning att samtliga villkor i artikeln är uppfyllda ska den andra delgrunden underkännas. Så kan ske utan att MasterCard-bolagens kritik av de övriga aspekterna av kommissionens bedömning med tillämpning av nämnda artikel behöver behandlas.
Följaktligen ska den första delgrunden, avseende de alltför högt ställda beviskrav som riktats mot MasterCard-bolagen, också underkännas. Det framgår nämligen av det ovan anförda att kommissionen prövade MasterCard-bolagens argument och bevisning och, under omständigheterna i det förevarande fallet, med giltig verkan kunde dra slutsatsen att de inte räckte för att styrka att villkoren för tillämpning av artikel 81.3 EG var uppfyllda. Eftersom kommissionen hade rätt att dra slutsatsen att MasterCard-bolagen inte hade ingett den bevisning som krävdes för att omfattas av det undantag som de åberopade ska även påståendet om åsidosättande av principen
in dubio pro reo
tillbakavisas.”
Den första delen av den andra grunden för LBG:s anslutningsöverklagande
– Parternas argument
LBG har gjort gällande att tribunalen inte tillämpade ett riktigt kriterium beträffande beviskravet, nämligen en sannolikhetsbedömning. LBG har hänvisat till det skriftliga yttrande som bolaget gav in till tribunalen med stöd av artikel 81.3 EG och gjort gällande att tribunalen borde ha gjort en sammantagen bedömning av MasterCard-systemet, ett system som medför betydande fördelar för kortinnehavarna och näringsidkarna. Tribunalen borde inte ha begärt att MasterCard skulle motivera den exakta storleken på de multilaterala mellanbanksavgifterna utan den borde ha nöjt sig med en motivering av den metod som MasterCard tillämpade för att fastställa nämnda avgifter.
Kommissionen anser att de tre huvudargument som LBG har framfört genom den andra grunden för sitt anslutningsöverklagande ska avvisas därför att de är baserade på oklara och allmänna påståenden som inte visar vilka delar av den överklagade domen som kritiken hänför sig till, eller på vilken rättslig grund de har anförts i enlighet med kraven i artikel 169.2 i domstolens rättegångsregler. LBG har inte klart visat att tribunalen gjorde någon felaktig rättstillämpning utan har nöjt sig med att upprepa samma argument som redan anfördes i första instans.
Kommissionen har närmare bestämt gjort gällande att LBG, till stöd för den första delen av den andra grunden för anslutningsöverklagandet, inte har nämnt någon punkt i den överklagade domen och inte har kommenterat den rättspraxis som tribunalen hänvisade till vad beträffar det korrekta beviskravet.
I sak har kommissionen gjort gällande att tribunalen, när det gäller den första delen av den andra grunden för talan i första instans beträffande bevisbördan, gjorde rätt när den i punkterna 196–206 i den överklagade domen stödde sig på den fasta rättspraxis som säger att ett företag för att kunna göra gällande artikel 81.3 EG måste åberopa övertygande argument och bevisning som ska bedömas av kommissionen. Det kriterium avseende en sannolikhetsbedömning som har föreslagits av LBG har dock inget som helst stöd i rättspraxis.
Dessutom anser kommissionen att LBG förefaller ifrågasätta kravet på ett orsakssamband mellan den faktiska begränsningen och effektivitetsvinsterna, men att ett sådant argument är verkningslöst eftersom LBG inte har bestritt den relevanta punkten i den överklagade domen, det vill säga punkt 207 i den domen. Ett sådant krav är i vart fall förenligt med rättspraxis och således kan LBG inte vinna framgång med sina argument dels om att MasterCard-systemet medför betydande fördelar för kortinnehavarna och näringsidkarna, dels om att tribunalen tillämpade ett alltför restriktivt kriterium med avseende på artikel 81.3 EG.
Slutligen har kommissionen anfört att det inte handlar om att motivera den exakta storleken på de multilaterala mellanbanksavgifterna, utan snarare om att besvara frågan huruvida de multilaterala mellanbanksavgifterna ger upphov till objektiva effektivitetsvinster.
– Domstolens bedömning
Det framgår ovan av punkterna 150 och 151 att även om artikel 169.2 i domstolens rättegångsregler, som kommissionen stödjer sig på, inte kan tillämpas retroaktivt på LBG:s anslutningsöverklagande, framgår det av de bestämmelser som var i kraft vid tidpunkten för ingivandet av detta anslutningsöverklagande, bland annat artikel 256 FEUF, artikel 58 första stycket i domstolens stadga och artikel 112.1 c i domstolens rättegångsregler, att det i ett överklagande klart ska anges på vilka punkter den dom som det yrkas upphävande av ifrågasätts samt de rättsliga grunder som särskilt åberopas till stöd för detta yrkande.
Ett överklagande som endast upprepar eller ordagrant återger grunder och argument som redan har anförts vid tribunalen, inbegripet sådana som avser omständigheter som tribunalen uttryckligen har underkänt, uppfyller enligt fast rättspraxis inte detta krav. Eftersom ett sådant överklagande inte innehåller några argument som särskilt riktar kritik mot den överklagade domen utgör det nämligen i själva verket endast en begäran om omprövning av den ansökan som ingetts till tribunalen, vilket enligt artikel 58 i domstolens stadga faller utanför domstolens behörighet (se domen Deere/kommissionen, C‑7/95 P,
EU:C:1998:256
, punkt 20 och där angiven rättspraxis).
Även om LBG har hävdat att tribunalen har gjort en felaktig rättstillämpning genom att inte använda en sannolikhetsbedömning som ett kriterium för bevisbördan med stöd av artikel 81.3 EG, innehåller anslutningsöverklagandet inga uppgifter som visar, eller som gör det möjligt att exakt sluta sig till, vilka punkter eller vilken del av den överklagade domen som kritiken riktas mot.
Det ska också påpekas att LBG, genom att hänvisa till argument som framfördes i dess interventionsinlaga i första instans, upprepar samma argument som bolaget redan har åberopat vid tribunalen och i själva verket försöker få till stånd en omprövning av dessa argument, utan att ens göra några försök att framlägga rättsliga argument som särskilt visar att tribunalen gjorde en felaktig rättstillämpning (se, för ett liknande resonemang, domen Deere/kommissionen,
EU:C:1998:256
, punkt 41).
Således har kommissionen fog för invändningen om rättegångshinder och den första delen av den andra grunden för LBG:s anslutningsöverklagande ska således avvisas.
Den andra delen av den andra grunden för LBG:s anslutningsöverklagande
– Parternas argument
Genom den andra delen av den andra grunden för LBG:s anslutningsöverklagande har LBG, med stöd av MasterCard-bolagen, gjort gällande att tribunalens rättstillämpning i punkt 233 i den överklagade domen var felaktig genom att den enbart fokuserade på de fördelar som uppkommer för näringsidkare, trots det faktum att den i punkt 228 i domen konstaterade att det är möjligt att beakta alla marknader och tjänster som gynnas genom att det aktuella avtalet finns och, i punkt 176 i domen, fann att det föreligger en koppling mellan kortinnehavarna och näringsidkarna. Tribunalen har också felaktigt bortsett från dels de betydande fördelar för kortinnehavarna som följer av MasterCardsystemet och av de multilaterala mellanbanksavgifterna, dels systemets tvåsidiga karaktär och den optimering av systemet som de multilaterala mellanbanksavgifterna bidrar till att uppnå.
MasterCard-bolagen har anslutit sig till LBG:s resonemang och har tillagt att motiveringen av den överklagade domen utgörs av ett cirkelresonemang, är motsägelsefull och otillräcklig eftersom den bekräftar att de fördelar som de multilaterala mellanbanksavgifterna medför för kortinnehavarna inte beaktades i det omtvistade beslutet. Tribunalen medgav bland annat i punkterna 107, 110 och 118 i den domen att kortinnehavarna skulle tvingas bära högre kostnader om de multilaterala mellanbanksavgifterna avskaffades eller sänktes, i punkterna 178 och 233 i den domen, att det är motiverat att ett ekonomiskt vederlag lämnas av näringsidkare för de tjänster som de tillhandahålls av de utgivande bankerna, och i punkterna 182 och 228 i samma dom, att det faktum att de multilaterala mellanbanksavgifterna leder till en sänkning av kortinnehavarnas kostnader ska beaktas mot bakgrund av artikel 81.3 EG. Således är det obegripligt hur tribunalen därefter har kunnat dra slutsatsen att ”MasterCard-bolagens argument att de fördelar som kortinnehavarna har av de multilaterala mellanbanksavgifterna inte har beaktats tillräckligt, i vilket fall som helst inte [kan] ha någon verkan”.
MasterCard-bolagen har även hävdat att tribunalen motsade sig själv i punkt 233 i den överklagade domen när den medgav att det framstår som motiverat med ett ekonomiskt vederlag för de tjänster som de utgivande bankerna förser näringsidkarna med, även om det inte är möjligt att exakt visa i vilken utsträckning, samtidigt som den konstaterade att MasterCard hade underlåtit att ”peka ut de tjänster, tillhandahållna av bankkorts-, betalkorts- och kreditkortsutgivande banker, som kan utgöra objektiva fördelar för näringsidkare”.
MasterCard-bolagen har därtill angett att även om det antas att de inte har ingett tillräcklig bevisning för att näringsidkarna åtnjuter avsevärda objektiva fördelar tack vare de multilaterala mellanbanksavgifterna, har tribunalen inte förklarat vare sig varför, mot bakgrund av den rättspraxis som anges i punkt 228 i den överklagade domen, de två första villkoren i artikel 81.3 EG inte skulle kunna vara uppfyllda enbart med beaktande av de fördelar som de multilaterala mellanbanksavgifterna innebär för kortinnehavarna, eller varför det krävs att samtliga konsumentkategorier åtnjuter samma andel av vinsten.
Vid sidan av de mer allmänna skälen för avvisning som har anförts av kommissionen, och som anges ovan i punkt 210, har denna institution också gjort gällande att den andra delen av den andra grunden för LBG:s anslutningsöverklagande är otillräckligt underbyggd. LBG påstås ha bestritt vissa konstateranden om faktiska omständigheter avseende bristen på effektivitetsvinster och den skäliga andelen för användarna utan att göra gällande någon missuppfattning.
I sak har kommissionen anfört att förekomsten av effektivitetsvinster på flera marknader inte garanterar att konsumenterna erhåller en skälig andel i enlighet med det andra villkoret i artikel 81.3 EG. Enligt kommissionen är det faktum att en skälig andel av vinsten inte har kommit konsumenterna till del ett konstaterande av fakta som inte kan bli föremål för ett överklagande. I vart fall finner kommissionen att LBG inte har förklarat på vilket sätt tribunalens konstaterande angående konsumenternas erhållande av en skälig andel av vinsten skulle vara juridiskt felaktigt. Det ömsesidiga beroendeförhållandet mellan marknaderna i det tvåsidiga systemet medför inte någon försvagning av den allmänna regeln att en skälig andel av effektivitetsvinsterna åtminstone måste tillförsäkras de konsumenter som lider skada till följd av den aktuella begränsningen.
Dessutom har kommissionen anfört att tribunalen varken förbisåg fördelarna för kortinnehavarna, maximeringen av produktionen i systemet eller systemets tvåsidiga karaktär, utan helt enkelt, i punkterna 208–229 i den överklagade domen, underkände de därtill relaterade argumenten. Konstaterandena av de faktiska omständigheterna i detta avseende kan inte bli föremål för överklagande och de beror i vart fall inte på någon felaktig rättstillämpning.
– Domstolens bedömning
Kommissionens invändning om rättegångshinder enligt vilken den andra delen av den andra grunden för LBG:s anslutningsöverklagande är otillräckligt underbyggd kan inte godtas. Det räcker nämligen att konstatera att LBG har angett exakt vilken punkt i den överklagade domen som innehåller den påstått felaktiga rättstillämpningen, nämligen punkt 233, och att bolaget för att underbygga sitt resonemang har åberopat andra punkter i samma dom samt rättsliga argument till stöd för detta. Härav följer att LBG:s argument i detta avseende uppfyller kraven i de bestämmelser och den rättspraxis som nämns ovan i punkterna 215 och 216.
Det ska också påpekas att LBG, till skillnad från vad kommissionen har påstått, inte genom den andra delgrunden har nöjt sig med att ifrågasätta bedömningen av de faktiska omständigheterna i första instans, utan i huvudsak har tagit upp frågan om vilka marknader som kan anses generera sådana objektiva fördelar som kan beaktas vid en bedömning av huruvida det första villkoret i artikel 81.3 EG är uppfyllt. Den frågan utgör en rättsfråga som kan prövas i ett mål om överklagande.
I sak erinrar domstolen om att LBG, med stöd av MasterCard-bolagen, i huvudsak har kritiserat tribunalen för att ha fokuserat enbart på de fördelar som de multilaterala mellanbanksavgifterna medför för näringsidkarna, och därmed ha förbisett de fördelar som MasterCardsystemet och de multilaterala mellanbanksavgifterna medför för kortinnehavarna, liksom systemets tvåsidiga karaktär och den optimering av systemet som de multilaterala mellanbanksavgifterna bidrar till att uppnå.
Domstolen underkänner genast argumentet att tribunalen felaktigt bortsåg från de fördelar för kortinnehavarna som följer av MasterCard-systemet. Ett beslut från en företagssammanslutning som visar sig strida mot bestämmelserna i artikel 81.1 EG kan endast bli föremål för ett undantag med stöd av artikel 81.3 EG om det uppfyller de villkor som där anges, inklusive kravet på att det måste bidra till att förbättra produktionen eller distributionen av varor eller till att främja tekniskt eller ekonomiskt framåtskridande (se, för ett liknande resonemang, domen Remia m.fl./kommissionen,
EU:C:1985:327
, punkt 38). Dessutom framgår det ovan av punkterna 89 och 90 att när det inte är möjligt att skilja ett beslut från en företagssammanslutning från den huvudtransaktion eller huvudverksamhet som beslutet är kopplat till utan att äventyra transaktionens eller verksamhetens existens eller syften ska bedömningen av huruvida beslutet är förenligt med artikel 81 EG ske tillsammans med bedömningen av huruvida den huvudtransaktion eller den huvudverksamhet som beslutet hör till, är förenlig med artikel 81 EG.
Däremot, när det konstateras att ett sådant beslut inte är objektivt nödvändigt för genomförandet av en viss transaktion eller en viss verksamhet, är det enbart de objektiva fördelar som särskilt följer av nämnda beslut som kan betraktas inom ramen för artikel 81.3 EG (se, analogt, domen Remia m.fl./kommissionen,
EU:C:1985:327
, punkt 47).
I det förevarande fallet framgår det ovan av punkterna 78–121 att det inte utgjorde någon felaktig rättstillämpning när tribunalen i punkt 120 i den överklagade domen konstaterade att de multilaterala mellanbanksavgifterna inte var objektivt nödvändiga för att MasterCard-systemet skulle kunna fungera. Mot bakgrund av denna slutsats hade tribunalen också fog för sin bedömning i punkt 207 i den domen att det som ska undersökas vid prövningen av det första villkoret i artikel 81.3 EG är vilka väsentliga objektiva fördelar som särskilt följer av de multilaterala mellanbanksavgifterna och inte vilka fördelar som följer av MasterCard-systemet som helhet. Det betyder att argumentet att tribunalen gjorde fel som bortsåg från de fördelar för kortinnehavarna som följer av MasterCard-systemet inte kan godtas.
När det gäller argumentet att tribunalen bortsåg från den optimering av MasterCard-systemet som de multilaterala mellanbanksavgifterna bidrog till att uppnå erinrar domstolen om att tribunalen, i punkterna 208–219 i den överklagade domen, prövade MasterCard-bolagens argument avseende de multilaterala mellanbanksavgifternas roll för upprätthållandet av en jämvikt mellan ”utgivningssidan” och ”inlösensidan” i systemet och underkände argumentet att de multilaterala mellanbanksavgifterna bidrar till att öka produktionen i systemet. Av detta följer att LBG:s argument i detta avseende stödjer sig på en felaktig läsning av den överklagade domen och således saknar grund.
När det gäller argumenten att tribunalen felaktigt förbisåg systemets tvåsidiga karaktär och de fördelar som de multilaterala mellanbanksavgifterna medförde för kortinnehavarna konstaterar domstolen först och främst att det framgår av fast rättspraxis att en förbättring i den mening som avses i det första villkoret i artikel 81.3 EG inte kan anses liktydig med varje fördel som parterna genom avtalet kan uppnå inom sin produktions- eller distributionsverksamhet. Förbättringen måste särskilt innebära väsentliga objektiva fördelar som kan uppväga de nackdelar som avtalet medför för konkurrensen (se domen Consten och Grundig/kommissionen, 56/64 och 58/64,
EU:C:1966:41
, 502).
Vidare erinrar domstolen om att bedömningen av ett avtal, i syfte att utreda huruvida det bidrar till att förbättra produktionen eller distributionen av varor eller till att främja tekniskt eller ekonomiskt framåtskridande och huruvida avtalet medför väsentliga objektiva fördelar, ska ske utifrån de argument rörande de faktiska omständigheterna och den bevisning som har anförts av företagen (se, för ett liknande resonemang, avseende en begäran om undantag enligt artikel 81.3 EG, domen GlaxoSmithKline Services m.fl./kommissionen m.fl., C‑501/06 P, C‑513/06 P, C‑515/06 P och C‑519/06 P,
EU:C:2009:610
, punkt 102).
En sådan prövning kan kräva att de omständigheter som är kännetecknande för den bransch som berörs av avtalet i fråga och som eventuellt särskiljer den från andra branscher beaktas, förutsatt att de är avgörande för prövningens resultat (se domen GlaxoSmithKline Services m.fl./kommissionen m.fl.,
EU:C:2009:610
, punkt 103). När det gäller artikel 81.3 EG är det dessutom den fördelaktiga effekten för samtliga konsumenter på de relevanta marknaderna som ska beaktas (se, för ett liknande resonemang, domen Asnef-Equifax och Administración del Estado,
EU:C:2006:734
, punkt 70).
Det betyder att när det föreligger ett tvåsidigt system, såsom MasterCard-systemet, ska bedömningen av huruvida en åtgärd som i princip strider mot förbudet i artikel 81.1 EG, eftersom den medför begränsande effekter för en av de två grupper av konsumenter som är kopplade till systemet, kan uppfylla det första villkoret i artikel 81.3 EG, göras med beaktande av det system i vilket åtgärden ingår, vilket, i förevarande fall, ska omfatta samtliga objektiva fördelar som följer av åtgärden, inte endast på den marknad där begränsningen har konstaterats utan också på den marknad där den andra konsumentgruppen som är kopplad till systemet befinner sig. Detta gäller särskilt när, liksom i det förevarande fallet, det är utrett att det förekommer viss interaktion mellan de två sidorna av det aktuella systemet. I detta sammanhang ska det i förekommande fall bedömas huruvida dessa fördelar kan uppväga de nackdelar som samma åtgärd medför för konkurrensen.
I det förevarande fallet kan LBG:s argument att tribunalen felaktigt har förbisett systemets tvåsidiga karaktär emellertid inte godtas. Såsom har påpekats ovan i punkt 233 undersökte tribunalen i punkterna 208–219 i den överklagade domen de multilaterala mellanbanksavgifternas roll för upprätthållandet av en jämvikt mellan ”utgivningssidan” och ”inlösensidan” i MasterCard-systemet och fann att det förekommer viss interaktion mellan de båda sidorna. Att tribunalen underkände argumentet att de multilaterala mellanbanksavgifterna bidrar till att öka produktionen i systemet påverkar inte det faktum att tribunalen beaktade systemets tvåsidiga karaktär vid sin bedömning.
Likaså beaktade tribunalen systemets tvåsidiga karaktär vid bedömningen, i bland annat punkterna 222 och 223 i den överklagade domen, av de fördelar som följer av de multilaterala mellanbanksavgifterna för näringsidkarna. Där medgav tribunalen att en ökning av antalet kort i omlopp kan göra att näringsidkarna får större nytta av MasterCard-systemet, men drog, vid utövandet av sin exklusiva behörighet att bedöma de faktiska omständigheterna, slutsatsen att risken för negativa effekter för näringsidkarna är större ju fler kort som finns i omlopp.
Vad beträffar särskilt det argument genom vilket LBG har kritiserat tribunalen för att inte ha beaktat de fördelar som de multilaterala mellanbanksavgifterna medför för kortinnehavarna konstaterar domstolen, mot bakgrund av det ovan i punkterna 234–236 anförda, att tribunalen i princip var skyldig att vid prövningen av det första villkoret i artikel 81.3 EG beakta samtliga objektiva fördelar som följer av de multilaterala mellanbanksavgifterna, och inte bara på den relevanta marknaden – det vill säga inlösenmarknaden – utan också på den separata, och därmed sammanhängande, utgivningsmarknaden.
Därav följer att för det fall tribunalen hade konstaterat att de multilaterala mellanbanksavgifterna medförde väsentliga objektiva fördelar för näringsidkarna, även om dessa inte i sig räckte för att uppväga de konkurrensbegränsande effekter som konstaterats med stöd av artikel 81.1 EG, skulle fördelarna på de två användarmarknaderna inom MasterCard-systemet, inklusive kortinnehavarnas marknad, sammantagna ha kunnat rättfärdiga tillämpningen av de multilaterala mellanbanksavgifterna i förekommande fall, om dessa fördelar tillsammans kunde uppväga de begränsande effekterna av dessa avgifter.
Vid prövningen av det första villkoret i artikel 81.3 EG är frågan dock, såsom framgår ovan av punkt 234, huruvida de fördelar som den aktuella åtgärden medför kan uppväga de nackdelar som den ger upphov till. När, såsom i det förevarande fallet, de konkurrensbegränsande effekterna enbart har konstaterats på en av marknaderna i ett tvåsidigt system, kan de fördelar som den konkurrensbegränsande åtgärden leder till på en separat, och därmed sammanhängande, marknad som också är kopplad till nämnda system således inte räcka för att väga upp de nackdelar som åtgärden medför om det helt saknas bevisning för att det på den relevanta marknaden föreligger väsentliga objektiva fördelar som kan tillskrivas nämnda åtgärd. Detta gäller, såsom framgår av punkterna 21 och 168–180 i den överklagade domen, särskilt när det inte i huvudsak är samma konsumenter som befinner sig på dessa olika marknader.
Tribunalen fann i punkt 226 i den överklagade domen att det inte var styrkt att de multilaterala mellanbanksavgifterna gav upphov till några objektiva fördelar för näringsidkarna, och någon missuppfattning har inte gjorts gällande i detta avseende. Under dessa förhållanden saknades skäl att pröva huruvida de multilaterala mellanbanksavgifterna medförde några fördelar för kortinnehavarna, eftersom sådana fördelar inte i sig räcker för att väga upp de nackdelar som följer av nämnda avgifter. Således gjorde tribunalen en riktig bedömning i punkt 229 i den överklagade domen, när den konstaterade ”MasterCard-bolagens argument att de fördelar som kortinnehavarna har av de multilaterala mellanbanksavgifterna inte har beaktats tillräckligt, i vilket fall som helst inte [kan] ha någon verkan”.
MasterCard-bolagens argument, enligt punkt 221 ovan, att motiveringen av den överklagade domen utgörs av ett cirkelresonemang, är motsägelsefull och otillräcklig kan inte godtas.
Även om tribunalen vid bedömningen av huruvida de multilaterala mellanbanksavgifterna var objektivt nödvändiga hade funnit att det förelåg fördelar för kortinnehavarna som i princip kunde beaktas vid tillämpningen av artikel 81.3 EG, skulle det inte, såsom framgår ovan av punkterna 240–243, ha funnits skäl att pröva dessa fördelar i det aktuella fallet. Tribunalens resonemang på denna punkt, särskilt i punkt 229 i den överklagade domen, är således inte motsägelsefullt.
När det gäller det argumentet som nämns ovan i punkt 222, enligt vilket tribunalen sade emot sig själv i punkt 233 i den överklagade domen, konstaterade domstolen att detta argument är baserat på ett selektivt citerande som beror på en felaktig läsning av domen. Med uttrycket ”ekonomiskt vederlag” syftade tribunalen nämligen inte, såsom MasterCard-bolagen har låtit antyda, på objektiva fördelar för näringsidkarna, utan på näringsidkaravgifterna. Tribunalen slog således inte fast att det är berättigat att ett ekonomiskt vederlag lämnas av näringsidkare för de kostnader som de utgivande bankerna har för de tjänster som dessa tillhandahåller näringsidkarna, utan konstaterade endast att MasterCard-bolagen måste peka ut de fördelar som skulle kunna rättfärdiga näringsidkaravgifterna.
Beträffande MasterCard-bolagens påstående att tribunalen inte har förklarat varför de två första villkoren i artikel 81.3 EG inte skulle kunna vara uppfyllda enbart med beaktande av de fördelar som de multilaterala mellanbanksavgifterna innebär för kortinnehavarna, räcker det att hänvisa till punkterna 240–245 ovan.
Slutligen, i den del MasterCard-bolagen har kritiserat tribunalen för att inte ha förklarat varför det krävs att samtliga konsumentkategorier åtnjuter samma andel av den vinst som uppnås med hjälp av de multilaterala mellanbanksavgifterna, räcker det att konstatera att denna kritik är baserad på en felaktig läsning av den överklagade domen. Tribunalen konstaterade nämligen ingenstans att var och en av användargrupperna måste åtnjuta samma del av vinsten, utan angav enbart att också näringsidkarna – som utgör en av de två användargrupper som berörs av kortbetalning – måste komma i åtnjutande av de väsentliga objektiva fördelar som kan tillskrivas de multilaterala mellanbanksavgifterna. Således uttryckte tribunalen genom att använda ordet ”också” i punkt 228 i den överklagade domen med rätta att näringsidkarna måste kunna dra fördel av de multilaterala mellanbanksavgifterna ”precis som” kortinnehavarna, och inte att de måste göra det ”i samma utsträckning” som de sistnämnda.
Domstolen finner således att det saknas grund för MasterCard-bolagens argument att tribunalen lämnade en otillräcklig motivering till varför den inte beaktade de fördelar som de multilaterala mellanbanksavgifterna medför för kortinnehavarna.
Mot bakgrund av det ovan anförda kan överklagandet inte vinna bifall såvitt avser den andra delen av den andra grunden för LBG:s anslutningsöverklagande.
Den tredje delen av den andra grunden för LBG:s anslutningsöverklagande
– Parternas argument
Genom den tredje delen av den andra grunden för anslutningsöverklagandet har LBG anfört att tribunalen, i punkt 233 i den överklagade domen, har låtit förstå att de enda omständigheter som kan beaktas för att ta reda på huruvida de multilaterala mellanbanksavgifterna befinner sig på en lämplig nivå utgörs av ersättningen från näringsidkarna för de kostnader som de utgivande bankerna har haft för att tillhandahålla näringsidkarna sina tjänster, samt de övriga intäkter som de utgivande bankerna har haft. LBG har kritiserat kommissionen för dess restriktiva förhållningssätt i det aktuella fallet, ett förhållningssätt som institutionen även förefaller ha anammat i målet Visa CMI (ärende COMP/39.398 – Visa MIF, C(2010) 8760). LBG har hänvisat till det skriftliga yttrande som bolaget ingav till tribunalen med stöd av artikel 81.3 EG och hävdat att kommissionen borde ha anammat samma förhållningssätt som den har gjort inom andra jämförbara områden där den har godtagit mycket vidare motiveringar med stöd av artikel 81.3 EG.
LBG har gjort gällande att tribunalens rättstillämpning var felaktig genom att den godkände ett alltför strikt kriterium för tillämpningen av artikel 81.3 EG, som innebär att väsentliga fördelar som MasterCard-systemet och de multilaterala mellanbanksavgifterna medför för kortinnehavarna och näringsidkarna inte beaktas. Dessutom fungerar tribunalens metod inte i praktiken, eftersom den kräver att precisa bevis läggs fram för att motivera specifika nivåer för multilaterala mellanbanksavgifter, bevis som det knappast är möjligt att lägga fram. Varken kommissionen eller tribunalen har lämnat någon upplysning om vilken metod som MasterCard exakt bör använda för att fastställa de multilaterala mellanbanksavgifterna på en rimlig nivå. Denna osäkerhet ger upphov till stor oro för marknadsaktörerna och kan skada konsumenterna genom att utgöra ett hinder för innovationen på marknaden.
Vid sidan av de mer allmänna invändningar om rättegångshinder som har framförts av kommissionen, såsom de som nämns ovan i punkt 210, har kommissionen anfört att de argument som har framförts till stöd för den tredje delen av den andra grunden för LBG:s anslutningsöverklagande om att tribunalen inte gav någon vägledning, är verkningslösa.
I sak anser kommissionen att LBG:s argument om att det saknas vägledning om den rimliga nivån för de multilaterala mellanbanksavgifterna innebär en omkastning av bevisbördan och inte visar att det föreligger någon felaktig rättstillämpning. LBG har enligt kommissionen sagt emot sig självt genom att hänvisa till punkt 233 i den överklagade domen angående den bevisning som MasterCard-bolagen kunde ha gett in för att uppfylla det första villkoret i artikel 81.3 EG. Slutligen finner kommissionen att den hänvisning som nämns ovan i punkt 251, till målet Visa CMI, saknar intresse för det aktuella överklagandet.
– Domstolens bedömning
Vad först och främst gäller LBG:s argument att kommissionen i det aktuella fallet – precis som i målet Visa CMI (se ovan punkt 251) – har intagit ett alltför restriktivt förhållningssätt, räcker det med att konstatera att det av detta argument inte alls framgår vilka delar i den överklagade domen som kritiseras, varför argumentet inte kan prövas i sak.
Vad vidare gäller LBG:s påstående att tribunalen har gjort sig skyldig till en felaktig rättstillämpning genom att godkänna ett alltför strikt kriterium som innebär att väsentliga fördelar som MasterCard-systemet och de multilaterala mellanbanksavgifterna medför för kortinnehavarna och näringsidkarna inte beaktas, finner domstolen att detta argument i huvudsak är identiskt med dem som redan har undersökts inom ramen för den andra delen av den andra grunden för LBG:s anslutningsöverklagande. Således ska också detta argument underkännas av de skäl som anges ovan i punkterna 227–250.
När det slutligen gäller resonemanget om att tribunalens metod inte kan fungera i praktiken, eftersom den kräver sådana precisa bevis för att motivera specifika nivåer för multilaterala mellanbanksavgifter som det knappast är möjligt att lägga fram, och om att varken kommissionen eller tribunalen har lämnat någon upplysning om vilken metod MasterCard exakt måste använda för att fastställa de multilaterala mellanbanksavgifterna till en rimlig nivå, konstaterar domstolen att dessa argument inte innebär att tribunalen kritiseras för någon felaktig rättstillämpning. Således kan dessa argument inte prövas i sak.
Den tredje delen av det andra grunden för LBG:s anslutningsöverklagande ska således underkännas. Det innebär att överklagandet inte kan vinna bifall såvitt rör någon del av den andra grunden för LBG:s anslutningsöverklagande
Av det ovan anförda följer att huvudöverklagandet samt de två anslutningsöverklagandena från RBS och LBG ska ogillas.
Rättegångskostnader
Enligt artikel 184.2 i domstolens rättegångsregler ska domstolen besluta om rättegångskostnaderna när överklagandet ogillas.
Enligt artikel 138.1 i rättegångsreglerna, som enligt artikel 184.1 med nödvändiga anpassningar är tillämplig i mål om överklagande, ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats.
Kommissionen har yrkat att MasterCard-bolagen ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Eftersom MasterCard-bolagen har tappat målet om överklagande, ska dessa bolag förpliktas att bära sina rättegångskostnader och ersätta kommissionens rättegångskostnader i målet om överklagande.
Vad gäller anslutningsöverklagandena har kommissionen yrkat att RBS och LBG ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Eftersom RBS och LBG har tappat målet, ska RBS och LBG förpliktas att bära sina rättegångskostnader och ersätta de rättegångskostnader som kommissionen har haft på grund deras respektive anslutningsöverklaganden.
Med stöd av artikel 140.3 jämförd med artikel 184.1 i domstolens rättegångsregler ska dessutom MasterCard-bolagen förpliktas att bära de rättegångskostnader som de själva har haft på grund av de två anslutningsöverklagandena samt RBS och LBG förpliktas att bära de rättegångskostnader som de har haft på grund av den andra partens anslutningsöverklagande.
Med stöd av artikel 184.4 i rättegångsreglerna ska HSBC, MBNA, BRC och EuroCommerce förpliktas att bära de rättegångskostnader som de har haft på grund av huvudöverklagandet och anslutningsöverklagandena. Eftersom Banco Santander SA inte har deltagit i förfarandet vid domstolen kan denna intervenient inte förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna i det målet.
Enligt artikel 140.1 i rättegångsreglerna, som enligt artikel 184.1 med nödvändiga anpassningar är tillämplig i mål om överklagande, ska de medlemsstater som har intervenerat bära sina rättegångskostnader. I enlighet med dessa bestämmelser ska Förenade kungariket förpliktas att bära sina rättegångskostnader.

Mot denna bakgrund beslutar domstolen (tredje avdelningen) följande:

1)
Huvudöverklagandet och anslutningsöverklagandena ogillas.

2)
MasterCard Inc., MasterCard International Inc. och MasterCard Europe SPRL ska bära sina rättegångskostnader på grund av huvudöverklagandet och anslutningsöverklagandena och ersätta Europeiska kommissionens rättegångskostnader på grund av huvudöverklagandet.

3)
Royal Bank of Scotland plc, Bank of Scotland plc och Lloyds TSB Bank plc ska bära sina rättegångskostnader och ersätta Europeiska kommissionens rättegångskostnader på grund av deras respektive anslutningsöverklaganden.

4)
HSBC Bank plc, MBNA Europe Bank Ltd, British Retail Consortium, EuroCommerce AISBL och Förenade konungariket Storbritannien och Nordirland ska bära sina rättegångskostnader.

Underskrifter
(
*1
)	Rättegångsspråk: engelska.