CELEX: 62010CJ0072
Свобода на установяване
Свободно предоставяне на услуги
Хазартни игри
Събиране на залози за спортни събития
Изискване за концесия
Последици, които трябва да се изведат от нарушение на правото на Съюза на предоставяне на концесии
Предоставяне на 16 300 допълнителни концесии
Принцип на равно третиране и задължение за прозрачност
Принцип на правната сигурност
Защита на притежателите на по-ранни концесии
Национална правна уредба
Задължително минимално разстояние между пунктовете за събиране на залози
Допустимост
Трансгранични дейности, сходни на тези, за които е предоставена концесията
Забрана от националната правна уредба
Допустимост

Преюдициалните запитвания се отнасят до тълкуването на членове 43 ЕО и 49 ЕО.
Запитванията са отправени в рамките на наказателни производства, образувани срещу г-н Costa и г-н Cifone, управители на центрове за предаване на данни (наричани по-нататък „ЦПД“), сключили договор с учреденото по английското право дружество Stanley International Betting Ltd (наричано по-нататък „Stanley“), за това, че са нарушили италианското законодателство, уреждащо събирането на залози, по-специално Кралски указ № 773 от 18 юни 1931 г., с който се утвърждава единният текст на законите в областта на обществената сигурност (Regio Decreto n° 773 — Testo unico delle leggi di pubblica sicurezza) (GURI бр. 146 от 26 юни 1931 г.), изменен с член 37, параграф 4 от Закон № 388 от 23 декември 2000 г. (редовна притурка към GURI бр. 302 от 29 декември 2000 г., наричан по-нататък „Кралски указ“). Посочените запитвания са свързани с правни и фактически положения, сходни с тези, във връзка с които са постановени Решение от 21 октомври 1999 г. по дело Zenatti (
C-67/98, Recueil, стр. I-7289
), Решение от 6 ноември 2003 г. по дело Gambelli и др. (
C-243/01, Recueil, стр. I-13031
), Решение от 6 март 2007 г. по дело Placanica и др. (
C-338/04, C-359/04 и C-360/04, Сборник, стр. I-1891
), както и Решение от 13 септември 2007 г. по дело Комисия/Италия (
C-260/04, Сборник, стр. I-7083
).
Правна уредба
По същество съгласно италианската правна уредба само лицата, на които в рамките на публичен търг е предоставена концесия, а впоследствие и полицейско разрешение, имат право да упражняват дейност по събиране на залози. За всяко нарушение на това законодателство се предвиждат наказателни санкции.
Концесиите
До измененията в приложимото законодателство, внесени през 2002 г., на операторите, учредени под формата на капиталови дружества, чиито акции се котират на регулираните пазари, не може да се предостави концесия за хазартни игри. Следователно тези оператори са изключени от публичните търгове за предоставяне на концесии, проведени през 1999 г. Незаконосъобразността на това изключване с оглед на членове 43 ЕО и 49 ЕО е установена по-специално в Решение по дело Placanica и др., посочено по-горе.
Декрет-закон № 223 от 4 юли 2006 г. относно неотложни разпоредби за икономическо и социално възстановяване, за ограничаване и рационализация на обществените разходи и относно намеса в областта на приходите от данъци и на борбата срещу данъчните измами, преобразуван в Закон № 248 от 4 август 2006 г. (GURI бр. 18 от 11 август 2006 г., наричан по-нататък „декрет „Bersani“), извършва реформата на хазартния сектор в Италия, чиято цел е да се осигури привеждането на този сектор в съответствие с изискванията, произтичащи от правото на Съюза.
Съгласно член 38, параграф 1 от декрета „Bersani“, озаглавен „Мерки за борба с незаконния хазарт“, преди 31 декември 2006 г. трябва да се приемат поредица разпоредби „за борба с незаконното организиране на хазартни игри, избягването на данъци и данъчните измами в хазартния сектор и за защита на участниците в игрите“.
Член 38, параграфи 2 и 4 от декрета „Bersani“ установява нови правила за организирането на залагания, от една страна, върху резултати от състезания, различни от конни надбягвания, и от друга — върху резултати от конни надбягвания. По-специално:
—
предвижда се откриването на най-малко 7 000 нови пункта за събиране на залози върху резултати от състезания, различни от конни надбягвания, и най-малко 10 000 нови пункта за събиране на залози върху резултати от конни надбягвания,
—
максималният брой пунктове за събиране на залози във всяка община се определя в зависимост от броя жители и като се имат предвид пунктовете за събиране на залози, за които вече е била предоставена концесия вследствие на публичния търг през 1999 г.,
—
новите пунктове за събиране на залози трябва да са на определено минимално разстояние от пунктовете за събиране на залози, за които е била предоставена концесия вследствие на публичния търг през 1999 г.,
—
независимата администрация на държавните монополи (наричана по-нататък „AAMS“), която е на подчинение на Министерството на икономиката и финансите, е натоварена с „определяне на правилата за защита“ на притежателите на концесии, предоставени вследствие на публичния търг през 1999 г.
Полицейските разрешения
Системата на концесии е свързана със система на проверки с оглед обществената сигурност, уредена с кралския указ. По силата на член 88 от него полицейско разрешение се дава изключително на притежателите на концесия или на разрешение от министерство или друго лице, на което по закон се отрежда възможността да организира или провежда залагания.
Наказателните санкции
В Италия организирането на хазартни игри, включително по телефон или друго телекомуникационно средство, без задължителната концесия или разрешение, представлява престъпление, за което се предвижда наказание лишаване от свобода до три години по силата на член 4 от Закон № 401 от 13 декември 1989 г. относно мерките за намеса в сектора на игрите и незаконните залагания и за защита на безпроблемното протичане на спортните състезания (GURI бр. 294 от 18 декември 1989 г.), изменен с член 37, параграф 5 от Закон № 388 от 23 декември 2000 г. (редовна притурка към GURI бр. 302 от 29 декември 2000 г., наричан по-нататък „Закон № 401/89“).
Споровете по главните производства и преюдициалният въпрос
Stanley и неговото положение в Италия
Stanley има право да събира залози в Обединеното кралство по силата на предоставено от органите в град Ливърпул разрешение. Stanley приема залагания с фиксиран коефициент върху широка гама спортни и не-спортни национални и международни събития.
В Италия Stanley развива дейност чрез над 200 представителства, под формата на ЦПД. ЦПД са общодостъпни места, в които залагащите могат да извършват залагания върху резултатите от спортни състезания чрез дистанционен достъп до сървъра на Stanley, разположен в Обединеното кралство или в друга държава членка, да заплащат съответните суми по своите залози и да получават печалбите си, ако имат такива. ЦПД се управляват от независими оператори, сключили договори със Stanley. Stanley развива своята дейност в Италия изключително посредством тези съществуващи пунктове за събиране на залози на дребно и следователно не е оператор на хазартни игри по интернет.
Установено е, че предвид начина на действие на Stanley, то по принцип е длъжно да получи концесия за упражняването на дейност по събиране на залози в Италия, което съответно да позволи на ЦПД да упражняват своята дейност.
Stanley, което е част от обединение, котиращо се на регулираните пазари, е изключено в нарушение на правото на Съюза от публичния търг, довел до предоставянето през 1999 г. на 1 000 концесии за организиране на залагания върху резултатите от спортни състезания, различни от конните надбягвания, със срок на действие период от шест години, който може да бъде продължен с още шест.
Разпоредбите на декрета „Bersani“ са приведени в изпълнение посредством публичните търгове, обявени от AAMS в хода на 2006 г. На 28 август 2006 г. са публикувани две обявления за търг на основание член 38, параграфи 2 и 4 от декрета „Bersani“ и е проведена наддавателна процедура за концесиите за 500 специализирани пункта за събиране на залози върху конни надбягвания и 9 500 неспециализирани пункта за събиране на залози върху конни надбягвания, освен създаването на мрежи за дистанционно събиране на залози върху конни надбягвания, както и за 1 900 специализирани пункта за събиране на залози върху спортни игри и 4 400 неспециализирани пункта за събиране на залози върху спортни игри, освен създаването на мрежи за дистанционно събиране на залози върху спортни игри. Тези обявления са публикувани на 30 август 2006 г. и в
Официален вестник на Европейския съюз
(процедури № 2006/S-163-175655 и № 2006/S-164-176680). Крайният срок за подаване на оферти за всички видове концесии е 20 октомври 2006 г.
Документацията за публичните търгове включва по-специално спецификации, обхващащи осем приложения, както и проект за договор между AAMS и спечелилия концесията за хазартни игри, свързани със събития, различни от конните надбягвания (наричан по-нататък „проектодоговор“).
Посочените спецификации поставят участието в публичния търг в зависимост, от една страна, по силата на член 13 от тях, от учредяването на временна банкова гаранция, а от друга страна, по силата на член 14 от тях, от ангажимента за учредяване на окончателна банкова гаранция, която да покрива задълженията, произтичащи от концесията.
По силата на член 23, параграф 2, буква a) от проектодоговора AAMS е длъжна да прекрати концесията, в случай че „спрямо концесионерите или техните законни представители или управители са постановени обезпечителни мерки или актове за предаване на съд във връзка с престъпления по Закон № 55 от 19 март 1990 г., както и всички други престъпления, които могат да накърнят отношенията на доверие с AAMS“.
Освен това член 23, параграф 3 от проектодоговора предвижда, че AAMS „прекратява концесията, след като незабавно е спряла действието ѝ в рамките на обезпечителна мярка, когато на италианска територия или чрез телекомуникационно средство, разположено извън територията на страната, концесионерът организира лично или чрез посредничеството на свързано с него дружество, независимо от естеството на съществуващата между тях връзка, игри, сходни на публичните игри или на други управлявани от AAMS хазартни игри, или забранени в Италия игри“.
Съгласно член 23, параграф 6 от проектодоговора прекратяването на концесията води до загуба на банковата гаранция, която концесионерът е учредил в полза на AAMS, без да се засяга правото на AAMS да иска обезщетение за последващи вреди.
След публикуването на обявленията Stanley отново изразява своя интерес да получи концесия за събирането и управлението на залози и получава от AAMS необходимия информационен носител за представянето на оферта. По-нататък Stanley иска от AAMS разяснения по някои от тези разпоредби, които евентуално могат да представляват пречка за участието му в публичния търг и чието тълкуване в някои отношения не му е ясно.
С писмо от 21 септември 2006 г. Stanley отправя запитване до AAMS дали тя счита, че неговият модел на действие, основан на ЦПД, с които то е свързано, нарушава принципите и разпоредбите, фигуриращи в документацията за публичния търг, и по-специално в член 23, параграф 3 от проектодоговора, по такъв начин, че участието му в тези процедури и евентуалният положителен резултат от него да попречат на продължаването на тази дейност, и дали продължаването ѝ може да представлява основание за отнемането, прекратяването или спирането на действието на евентуално предоставени концесии.
В отговора си от 6 октомври 2006 г. AAMS излага, че участието в търговете зависи от отказа в Италия от упражняването на трансгранични дейности, като едновременно посочва в частност, че новият режим позволява на кандидатите да създадат мрежи за събиране на залози, които биха могли също да имат национален характер. Тя обаче обръща внимание на обстоятелството, че тези мрежи „естествено ще заменят старите мрежи, ако има такива, и при тези обстоятелства разпоредбите на член 23 от проектодоговора [представляват] подходяща защита на осъществените от същите тези концесионери инвестиции“.
В отговор на това писмо на 10 октомври 2006 г. Stanley иска от AAMS да преразгледа положението му, „като измени клаузите на публичния търг, и по-специално член 23 от проектодоговора, така че долуподписаното да може да участва в подбора, без да е принудено да се откаже от упражняване на основната си свобода на предоставяне на трансгранични услуги“.
На 12 октомври 2006 г. Stanley отправя и следния допълнителен въпрос до AAMS:
„В случай че Stanley реши да се откаже от предоставянето на трансгранични услуги в Италия и да участва в публичните търгове, могат ли настоящите оператори от неговата мрежа — с национален характер — да бъдат лично засегнати от загубата на предоставените им разрешения; при отрицателен отговор, трябва ли същите тези оператори да отговарят на допълнителни критерии за предоставяне на разрешение, или обратно — могат просто да приемат модела на проектодоговор, предвиден от AAMS?“.
На 17 октомври 2006 г. Stanley обръща внимание, че не е получило отговор на исканията си за разяснения от 10 и 12 октомври 2006 г., от който спешно се нуждаело, за да реши дали да участва в публичните търгове. На 18 октомври 2006 г. AAMS окончателно отхвърля исканията за разяснения на Stanley, което вследствие на това решава да не участва в публичния търг.
На 27 ноември 2006 г. с жалба под № 10869/2006, производството по която понастоящем е висящо, Stanley иска от Tribunale amministrativo regionale del Lazio отмяната на обявленията и на актовете във връзка с тръжните процедури.
Публичните търгове приключват през декември 2006 г. с предоставянето на 14 000 нови концесии.
Процедурите по отношение на управителите на ЦПД на Stanley
Независимо от обстоятелството, че Stanley не става притежател на концесия за събиране и управление на залози, г-н Costa и г-н Cifone подават искане за предвиденото в член 88 от Кралския указ полицейско разрешение за упражняване на дейност като управители на ЦДП.
Делото Costa (C-72/10)
Към момента на настъпване на фактите в главното производство г-н Costa е управител на ЦДП в Рим (Италия) по силата на договор от 27 май 2008 г.
Вследствие на искането му за полицейско разрешение полицията в Рим извършва на 8 октомври 2008 г. проверки в ЦПД на г-н Costa и установява нарушение по член 4 от Закон № 401/89, тъй като незаконно, без да притежава необходимите концесия и полицейско разрешение, е събирал залози за спортни събития.
С решение от 27 януари 2009 г. giudice per le indagini preliminari (съдия-следовател) към Tribunale di Roma (Съд, Рим) решава да прекрати производството срещу г-н Costa „по съображение че деянията вече не съставляват престъпление“. Според тази юрисдикция от решение на Corte suprema di cassazione по сходно дело било видно, че италианското наказателноправно законодателство било в противоречие с правото на Съюза и следователно трябвало да бъде оставено без приложение (Решение от 27 май 2008 г. по дело № 27532/08).
Прокуратурата подава касационен протест срещу това решение пред Corte suprema di cassazione, като твърди, че националната правна уредба в областта на концесиите и полицейските разрешения е в съответствие с правото на Съюза, и отбелязва, че при липса на отказ на италианските органи да предоставят концесия, който подлежи на обжалване пред административните съдилища, г-н Costa при всички положения не може надлежно да твърди, че Италианската република е допуснала нарушения на правото на Съюза, и да възразява срещу прилагането на правна уредба, от чието приложение доброволно се е отказал.
Делото Cifone (C-77/10)
Към момента на настъпване на фактите в главното производство г-н Cifone е управител на ЦПД в Molfetta в провинция Бари (Италия). На 26 юли 2007 г. до полицейския префект в Бари е подадено искане за полицейско разрешение.
На 7 ноември 2007 г. дружество конкурент, притежател на предоставена от AAMS концесия на основание на декрета „Bersani“, подава жалба в прокуратурата към Tribunale di Trani. С жалбата се иска инициирането на наказателно производство срещу множество посредници, извършващи дейност в провинция Бари, обвинени в незаконно събиране на залози по член 4 от Закон № 401/89, сред които е и г-н Cifone.
На 20 октомври 2007 г. като обезпечителна мярка Guardia di finanza di Molfetta (Финансова полиция Molfetta) изземва по своя инициатива оборудването и запечатва помещението на ЦПД на г-н Cifone.
Прокуратурата потвърждава редовността на посочените действия и иска от giudice per le indagini preliminari към Tribunale di Trani да разпореди като превантивна мярка запечатването на помещенията и изземването на оборудването на всички разследвани лица, сред които и г-н Cifone. С решение от 26 май 2008 г. този съд разпорежда като превантивна мярка запечатване и изземване поради нарушение по-специално на член 4 от Закон № 401/89, което Tribunale del Riesame di Bari потвърждава с определение от 10 и 14 юли 2008 г.
На 9 септември 2008 г. г-н Cifone подава касационна жалба пред запитващата юрисдикция срещу определението от 10 и 14 юли 2008 г. Г-н Cifone иска националната правна уредба да бъде оставена без приложение, включително в наказателноправната област, по съображението че като потвърждава валидността на предходните концесии и предвижда ограничения, що се отнася до местонахождението на новите пунктове за събиране на залози, за да постави в по-благоприятно положение съществуващите такива, както и силно дискриминационни основания за прекратяване на концесиите, въпросната правна уредба противоречи на правото на Съюза.
Преюдициалният въпрос
Както по дело Costa, така и по дело Cifone Corte suprema di cassazione счита, че съществуват съмнения, що се отнася до тълкуването на обхвата на свободата на установяване и на свободата на предоставяне на услуги, и по-специално относно „възможността този обхват да бъде ограничен от национален правопорядък, чиито характеристики са или изглеждат дискриминационни и водят или изглежда водят до ефект на изключване“.
При тези обстоятелства Corte suprema di cassazione решава да спре двете производства и да постави на Съда следния преюдициален въпрос:
„Как следва да се тълкуват членове 43 ЕО и 49 ЕО относно свободата на установяване и свободното предоставяне на услуги в областта на залаганията за спортни събития, за да се определи дали посочените разпоредби от Договора допускат национална правна уредба, която установява монопол в полза на държавата, както и концесионен и разрешителен режим, за който по отношение на определения брой концесии е характерно следното:
a)
съществува обща тенденция за защита на притежателите на концесии, предоставени по-рано въз основа на процедура, от която една част от операторите незаконосъобразно са били изключени;
б)
действат разпоредби, които гарантират запазването на търговските позиции, придобити в резултат на процедура, от която част от операторите незаконосъобразно са били изключени, (като […] [задължението] за новите концесионери да откриват своите пунктове за събиране на залози на [минимално] разстояние от вече съществуващите), и
в)
налице са основания за прекратяване на концесията и за загуба на гаранции в много голям размер, сред които основания са и прякото или непряко управление от страна на концесионера на трансгранични дейности, свързани с хазартни игри, сходни на дейностите, за които е предоставена концесията?“.
С определение на председателя на Съда от 6 април 2010 г. дела C-72/10 и C-77/10 са съединени за целите на писмената и устната фаза на производството, както и на съдебното решение.
По допустимостта на преюдициалния въпрос
Италианското правителство оспорва допустимостта на преюдициалния въпрос.
На първо място, то счита, че поставеният въпрос е хипотетичен. Според него евентуалното обявяване на новата италианска правна уредба, произтичаща от декрета „Bersani“, за несъвместима с правото на Съюза не би засегнало лицата, срещу които са образувани главните производства, след като Stanley доброволно се е отказало от участие в търговете от 2006 г., за които се прилага тази нова правна уредба. То намеква, че особеностите на концесионен режим, от който Stanley не се е възползвало, не могат да се отразят върху положението на г-н Costa и г-н Cifone от гледна точка на наказателното право.
В това отношение следва да се констатира, че от постоянната съдебна практика е видно, че дадена държава членка не може да прилага наказателна санкция за несъобразяването с административна формалност, когато е отказала изпълнението ѝ или го е направила невъзможно в нарушение на правото на Съюза (Решение по дело Placanica и др., посочено по-горе, точка 69). Като се има предвид, че преюдициалният въпрос има за цел именно да се установи дали условията, от които зависи предоставянето на концесия по силата на националното законодателство и вследствие на които Stanley се е отказало да участва в разглежданите в главните производства публични търгове, са в противоречие с правото на Съюза, относимостта на този въпрос за разрешаването на висящите пред запитващата юрисдикция спорове не може да се поставя под съмнение.
На второ място, италианското правителство счита, че преюдициалният въпрос е недопустим, тъй като е прекалено общ.
В това отношение е вярно, че прецизността както на становищата, представени от правителствата на държавите членки и другите заинтересовани страни, така и на отговора на Съда, а също и ползата от тях могат да зависят от достатъчно подробните сведения относно съдържанието и целите на приложимото към спора по главните производства национално законодателство. Въпреки това с оглед на разделението на правомощията между националните юрисдикции и Съда трябва да се счита за достатъчно от акта за преюдициално запитване да са видни предметът на спора по главното производство, както и основните последици от него, свързани с общностния правов ред, за да се позволи на държавите членки да представят становищата си съгласно член 23 от Статута на Съда и да участват ефективно в производството пред него (Решение от 8 септември 2009 г. по дело Liga Portuguesa de Futebol Profissional и Bwin International,
C-42/07, Сборник, стр. I-7633
, точка 41). По делата в главните производства актът за запитване отговаря на тези изисквания.
Ето защо повдигнатите от италианското правителство възражения относно допустимостта на преюдициалните запитвания следва да се отхвърлят.
По преюдициалния въпрос
С въпроса си запитващата юрисдикция повдига два проблема, които следва да се разгледат поотделно.
Тя трябва, от една страна, да прецени дали приетите от законодателя мерки за преустановяване на незаконосъобразното изключване на оператори като Stanley от публичен търг през 1999 г. са в съответствие с правото на Съюза. Макар предоставянето на около 16 000 нови концесии, предвидено от декрета „Bersani“, на пръв поглед да изглежда съобразено с изискванията, наложени от Съда в точка 63 от Решение по дело Placanica и др., посочено по-горе, запитващата юрисдикция все пак поставя въпроса относно съвместимостта с правото на Съюза на защитата, която някои аспекти на новия режим предлагат на търговските позиции на операторите, на които е предоставена концесия в резултат на публичния търг през 1999 г., срещу потенциалната конкуренция от операторите, които незаконосъобразно са изключени от посочения търг през 1999 г. и които през 2006 г. са могли за пръв път да участват в публичен търг за предоставяне на концесии. В това отношение запитващата юрисдикция цитира по-специално задължението, предвидено в член 38, параграфи 2 и 4 от декрета „Bersani“, според което новите концесионери трябва да се установяват на минимално разстояние от вече съществуващите.
От друга страна, запитващата юрисдикция отбелязва, че макар основанието за изключване от публичния търг през 1999 г., критикувано в Решение по дело Placanica и др., посочено по-горе, да е отстранено с измененията в приложимото законодателството, приети през 2002 г., вследствие на приемането на декрет „Bersani“ са въведени редица нови ограничения по-специално посредством основания за прекратяване концесията и загуба на гаранции, предвидени в член 23 от проектодоговора. Запитващата юрисдикция поставя въпроса дали тези нови ограничения са съвместими с правото на Съюза.
По защитата на търговските позиции, придобити от операторите, на които са предоставени концесии вследствие на публичния търг през 1999 г.
С първата част от въпроса си запитващата юрисдикция по същество иска да се установи дали членове 43 ЕО и 49 ЕО трябва да се тълкуват в смисъл, че не допускат положение, в което държава членка, която в нарушение на правото на Съюза е изключила категория оператори от предоставянето на концесии за упражняването на икономическа дейност и която се опитва да отстрани това нарушение, като провежда наддавателна процедура за значителен брой нови концесии, защитава търговските позиции, придобити от съществуващите оператори, като предвижда по-специално минимално разстояние между обектите на новите концесионери и тези на съществуващите оператори.
Следва в самото начало да се припомни, че както приема Съдът в точка 63 от Решение по дело Placanica и др., посочено по-горе, националният правопорядък следва да предвиди процесуални правила, които да осигурят защитата на правата на операторите, незаконосъобразно изключени от първия публичен търг, при условие обаче тези правила да не са по-неблагоприятни от уреждащите аналогични вътрешни положения (принцип на равностойността) и не правят практически невъзможно или прекомерно трудно упражняването на правата, предоставени от правопорядъка на Съюза (принцип на ефективността).
След това в същата точка от Решение по дело Placanica и др., посочено по-горе, Съдът приема, че както отнемането и преразпределянето на старите концесии, така и провеждането на наддавателна процедура за достатъчен брой нови концесии биха могли да се окажат подходящи решения. И двете решения по принцип могат да отстранят, най-малкото за в бъдеще, последиците от незаконосъобразното изключване на някои оператори, като им позволят да упражняват дейността си на пазара при същите условия като съществуващите оператори.
Случаят обаче не е такъв, ако националното законодателство защитава търговските позиции, придобити от съществуващите оператори. Самото обстоятелство, че съществуващите оператори са могли да започнат дейността си няколко години по-рано от незаконосъобразно изключените оператори и по този начин да се установят на пазара с определена репутация и постоянна клиентела, им дава неоснователно конкурентно предимство. Предоставяне на съществуващите оператори на допълнителни конкурентни предимства спрямо новите концесионери води до запазване и засилване на последиците от незаконосъобразното изключване на последните от публичния търг през 1999 г. и по този начин представлява ново нарушение на членове 43 ЕО и 49 ЕО, както и на принципа на равно третиране. Освен това подобна мярка затруднява прекомерно упражняването на правата, предоставени от правопорядъка на Съюза на незаконосъобразно изключените от публичния търг през 1999 г. оператори и следователно не се съобразява с принципа на ефективността.
В този контекст следва да се припомни, че публичните органи, които предоставят концесии в областта на хазартните игри, са длъжни да спазват основните правила на договорите, и по-специално членове 43 ЕО и 49 ЕО, принципите на равно третиране и на недопускане на дискриминация, основана на гражданство, както и задължението за прозрачност, което произтича от тях (вж. в този смисъл Решение от 3 юни 2010 г. по дело Sporting Exchange,
C-203/08, Сборник, стр. I-4695
, точка 39, както и Решение от 9 септември 2010 г. по дело Engelmann,
C-64/08, Сборник, стр. I-8219
, точка 49 и цитираната съдебна практика).
Без да включва непременно задължение за провеждане на тръжна процедура, посоченото задължение за прозрачност — което се прилага, когато към съответната концесия може да прояви интерес предприятие от държава членка, различна от тази, в която се предоставя концесията — налага на концедента да гарантира на всеки потенциален оферент достатъчно равнище на публичност, което да позволи предоставянето на концесиите при условията на конкуренция, както и контрол за безпристрастност на процедурите за възлагане (Решение по дело Комисия/Италия, точка 24 и цитираната съдебна практика, Решение по дело Sporting Exchange, посочено по-горе, точки 40 и 41, както и Решение по дело Engelmann, посочено по-горе, точка 50).
Следователно предоставянето на подобни концесии трябва да се основава на обективни, недискриминационни и предварително известни критерии, така че да регламентира упражняването на правото на преценка на националните органи (вж. в този смисъл Решение по дело Engelmann, посочено по-горе, точка 55 и цитираната съдебна практика).
Освен това принципът на равно третиране налага всички потенциални оференти да разполагат с еднакви възможности и следователно включва изискването спрямо офертите на всички оференти да се прилагат едни и същи условия. Това важи още повече за случай като разглеждания в главните производства, в който нарушение на правото на Съюза от страна на съответния възлагащ орган вече е довело до неравно третиране на някои оператори.
Що се отнася по-специално до задължението за новите концесионери да се установят на минимално разстояние от вече съществуващите, предвидено в член 38, параграфи 2 и 4 от декрета „Bersani“, тази мярка има за последица защита на търговските позиции, придобити от вече установените оператори в ущърб на новите концесионери, които са принудени да се установят в места, не толкова привлекателни от търговска гледна точка, колкото тези на старите концесионери. Следователно подобна мярка води до дискриминация спрямо операторите, изключени от публичния търг през 1999 г.
Що се отнася до евентуално обосноваване на това неравенство в третирането, от постоянната съдебна практика е видно, че мотиви от икономическо естество като целта за гарантиране на операторите, които са получили концесии вследствие на публичния търг през 1999 г. на приемственост, финансова стабилност и коректни печалби от направените инвестиции, не могат да бъдат приети като императивни съображения от общ интерес, които да обосноват ограничение на основна свобода, гарантирана от Договора (Решение по дело Комисия/Италия, посочено по-горе, точка 35 и цитираната съдебна практика, както и Решение от 11 март 2010 г. по дело Attanasio Group,
C-384/08, Сборник, стр. I-2055
, точки 53—56).
Освен това италианското правителство не може надлежно да се позовава в обстоятелства като тези в главното производство на изтъкнатата цел за равномерно разпределяне на територията на страната на пунктовете за събиране на залози с оглед, от една страна, да се избегне положение, в което живеещите в близост до тези места потребители са изложени на прекомерно предлагане, а от друга страна, да се предотврати рискът потребителите, живеещи в места „с недостиг“, да предпочетат незаконните игри.
Вярно е, че тези цели, свързани, от една страна, с ограничаването на възможностите за игри, а от друга страна, с борба с престъпността чрез въвеждане за действащите в отрасъла оператори на задължение да преминават проверка и чрез насочване на дейностите, свързани с хазартните игри, в рамките на контролирани по този начин схеми, са сред признатите от съдебната практика за годни да обосноват ограничения на основните свободи в отрасъла на хазартните игри (Решение по дело Placanica и др., посочено по-горе, точки 46 и 52).
Що се отнася обаче до първата от тези цели, както отбелязва генералният адвокат в точка 63 от своето заключение и както установява Съдът в точка 54 от Решение по дело Placanica и др., посочено по-горе, отрасълът на хазартните игри в Италия дълго време се отличава с политика на насърчение с цел да се увеличат бюджетните постъпления, и че следователно в този контекст целите за ограничаване на увлечението на потребителите по игрите или на предлагането на игри не могат изобщо да послужат като обосновка. Доколкото с декрета „Bersani“ значително се увеличава броят на възможностите за игри спрямо разглеждания по дело Placanica и др. период, този извод е още по-приложим в настоящото положение в отрасъла.
На следващо място, що се отнася до втората от изтъкнатите цели, от постоянната съдебна практика е видно, че ограниченията, наложени от държавите членки, трябва да се съобразяват с принципа на пропорционалност и че национално законодателство е в състояние да гарантира осъществяването на изтъкнатата цел единствено ако използваните средства са съгласувани и систематични (Решение по дело Placanica и др., посочено по-горе, точки 48 и 53).
Както обаче отбелязва генералният адвокат в точка 67 от своето заключение, изискването за минимално разстояние засяга само новите концесионери и не се отнася до вече установените. При това положение, дори режим, изискващ минимално разстояние между пунктовете, да може сам по себе да бъде обоснован, е недопустимо подобни ограничения да се прилагат в обстоятелства като тези по делата в главните производства, в които те биха поставили в по-неблагоприятно положение единствено новите концесионери, навлизащи на пазара.
При всички положения режим, изискващ минимално разстояние между пунктове, може да се обоснове — като проверката в това отношение е задача на националната юрисдикция — единствено ако действителната цел на подобни правила не е била защита на търговските позиции на съществуващите оператори, а по-скоро изтъкваното от италианското правителство насочване на търсенето, свързано с хазартните игри, в рамките на контролирани схеми. Освен това задача на запитващата юрисдикция е при необходимост да провери дали задължението за спазване на минимални разстояния, което възпрепятства установяването на допълнителни пунктове за събиране на залози в зоните с голяма обществена посещаемост, наистина е подходящо за постигане на изтъкваната цел и действително ще доведе до това новите оператори да изберат да се установят на слабо посещавани места и ще осигурят по този начин национално покритие.
Поради това на първата част от поставения въпрос следва да се отговори, че членове 43 ЕО и 49 ЕО, както и принципите на равно третиране и на ефективност трябва да се тълкуват в смисъл, че не допускат положение, при което държава членка, която в нарушение на правото на Съюза е изключила категория оператори от предоставянето на концесии за упражняването на икономическа дейност и която се опитва да отстрани това нарушение, като провежда наддавателна процедура за значителен брой нови концесии, защитава търговските позиции, придобити от съществуващите оператори, предвиждайки по-специално минимално разстояние между обектите на новите концесионери и тези на съществуващите оператори.
По новите ограничения, въведени вследствие на приемането на декрета
„Bersani“
С втората част от въпроса си запитващата юрисдикция по същество иска да се установи дали членове 43 ЕО и 49 ЕО трябва да се тълкуват в смисъл, че не допускат национална правна уредба като разглежданата по делата в главното производство, която предвижда прекратяване на концесията за дейности по събиране на залози, както и загуба на парични гаранции, учредени за получаването на подобна концесия, в случай че:
—
или спрямо притежателя на концесията, неговия законен представител или управителя му е образувано наказателно производство за престъпления, които „могат да накърнят отношенията на доверие с AAMS“, както предвижда член 23, параграф 2, буква а) от проектодоговора,
—
или на италианска територия или чрез телекомуникационно средство, разположено извън територията на страната, притежателят на концесията организира хазартни игри, сходни на игрите, управлявани от AAMS, или хазартни игри, забранени от националния правопорядък, както предвижда член 23, параграф 3 от проектодоговора.
В това отношение от представените на Съда документи е видно, че макар посоченият член 23 от проектодоговора формално да предвижда хипотези на прекратяване на концесията, тези хипотези на прекратяване на практика представляват също условия за достъп до концесия, поради обстоятелството че концесията на даден оператор, който не отговаря на тези условия към момента на предоставянето ѝ, незабавно ще бъде прекратена. Като се има предвид, че с оглед на начина на действие на Stanley това дружество по принцип е задължено да получи концесия, което съответно би позволило на ЦПД като управляваните от г-н Costa и г-н Cifone да упражняват своята дейност, всяка пречка пред предоставянето на концесия на Stanley автоматично ограничава и дейността на последните.
Предварителни бележки
В самото начало следва да се припомни, че членове 43 ЕО и 49 ЕО изискват премахването на всяко ограничение на свободата на установяване и на свободното предоставяне на услуги, дори то да се прилага, без да се прави разлика между национални доставчици и доставчици от други държави членки, когато това ограничение може да доведе до забрана, затрудняване или по-слаба привлекателност на дейността на доставчик, установен в друга държава членка, в която той законно предлага аналогични услуги (Решение по дело Liga Portuguesa de Futebol Profissional и Bwin International, посочено по-горе, точка 51, както и цитираната съдебна практика).
Установено е, че национално законодателство като разглежданото по делата в главните производства, което поставя упражняването на икономическа дейност в зависимост от получаването на концесия и предвижда различни хипотези за прекратяване на концесията, представлява пречка пред така гарантираните в членове 43 ЕО и 49 ЕО свободи.
Подобни ограничения все пак могат да се считат за допустими на основание на дерогиращите мерки, изрично предвидени в членове 45 ЕО и 46 ЕО, или за обосновани с оглед на императивни съображения от общ интерес, при условие че се съобразяват с изискванията, произтичащи от практиката на Съда по отношение на тяхната пропорционалност. В това отношение съдебната практика допуска известен брой императивни съображения от общ интерес като целите за защита на потребителите, за предотвратяване на измамите и на подтикването на гражданите към прекалено харчене във връзка с игрите, както и най-общо за предотвратяването на нарушенията на обществения ред (Решение по дело Placanica и др., посочено по-горе, точки 45, 46 и 48).
Освен това от разпоредбите и принципите, посочени в точка 54 от настоящото решение, следва, че при предоставяне на концесии като тези по делата в главните производства концедентът е обвързан от задължение за прозрачност, което се състои по-специално в това да се гарантира на всеки потенциален оферент подходящо равнище на публичност, което дава възможност за предоставяне на концесията за услуги при условия на конкуренция, както и контрол за безпристрастността на процедурите за възлагане (Решение по дело Комисия/Италия, посочено по-горе, точка 24 и цитираната съдебна практика, Решение по дело Sporting Exchange, посочено по-горе, точки 40 и 41, както и Решение по дело Engelmann, посочено по-горе, точка 50).
Принципът на прозрачност, който е следствие от принципа на равенство, в този контекст има за основна цел да осигури на всеки заинтересован оператор възможност да реши да подаде оферта за участие в публични търгове въз основа на цялата относима информация и да гарантира, че не съществува риск от фаворизиране и произволно поведение от страна на възлагащия орган. Този принцип изисква условията и редът за провеждане на процедурата за възлагане да са определени ясно, точно и еднозначно, така че, от една страна, да се даде възможност на всички разумно информирани и полагащи нормална грижа оференти да разберат техния точен обхват и да ги тълкуват по еднакъв начин, и от друга страна, да се регламентира дискреционната власт на концедента и да му се даде възможност действително да провери дали офертите на оферентите отговарят на критериите за разглежданата процедура (вж. в този смисъл Решение от 29 април 2004 г. по дело Комисия/CAS Succhi di Frutta,
C-496/99 P, Recueil, стр. I-3801
, точка 111, както и Решение от 13 декември 2007 г. по дело United Pan-Europe Communications Belgium и др.,
C-250/06, Сборник, стр. I-11135
, точки 45 и 46).
Освен това принципът на правна сигурност изисква правните норми да бъдат ясни, точни и предвидими, що се отнася до техните последици, особено когато могат да имат неблагоприятни последици за физическите лица и за предприятията (вж. в този смисъл Решение от 7 юни 2005 г. по дело VEMW и др.,
C-17/03, Recueil, стр. I-4983
, точка 80 и цитираната съдебна практика).
Втората част от преюдициалния въпрос следва да се разгледа в светлината на тези съображения.
По прекратяването на концесията поради образуването на наказателно производство
Както отбелязва генералният адвокат в точка 93 от своето заключение, изключването на оператори, спрямо чиито управители са били постановени присъди, по принцип може да се счита за мярка, обоснована от целта за борба срещу престъпността. Както Съдът многократно приема, предвид значителния размер на сумите, които могат да се събират чрез хазартните игри, и на печалбите, които могат да осигурят на участниците, тези игри са свързани с висок риск от извършване на нарушения и измами (Решение по дело Liga Portuguesa de Futebol Profissional и Bwin International, посочено по-горе, точка 63).
Прекратяването на концесията обаче представлява особено тежка мярка за концесионера, a fortiori в обстоятелства като разглежданите по делата в главните производства, в които води автоматично по силата на член 23, параграф 6 от проектодоговора до загубата на съществена парична гаранция, както и до евентуални задължения за поправяне на вреди, претърпени от AAMS.
Следователно, за да се осигури възможност на всеки потенциален оферент да прецени със сигурност риска да му бъдат наложени подобни санкции, да се гарантира, че не съществува риск от фаворизиране и произволно поведение от страна на възлагащия орган, и на последно място, да се гарантира спазването на принципа на правната сигурност, е необходимо обстоятелствата, в които посочените санкции ще се наложат, да са определени ясно, точно и еднозначно.
Посочването в член 23, параграф 2, буква a) от проектодоговора на „престъпления по Закон № 55 от 19 март 1990 г.“, което се отнася до деяния в рамките на организирана престъпност, както и до други форми на особено общественоопасна престъпност, изглежда отговаря на това изискване, при условие че след проверка запитващата юрисдикция го потвърди. За сметка на това и също при условие че след проверка запитващата юрисдикция го потвърди, случаят не изглежда такъв по отношение на посочените в същата разпоредба „други престъпления, които могат да накърнят отношенията на доверие с AAMS“. Задача на запитващата юрисдикция е да провери дали разумно информиран и полагащ нормална грижа оферент е в състояние да разбере точния обхват на това посочване.
В рамките на това разглеждане тя трябва да има по-специално предвид, от една страна, обстоятелството, че потенциалните оференти разполагат със срок, по-малък от два месеца, за да разгледат документите във връзка с публичния търг, и от друга страна, поведението на AAMS вследствие на исканията за разяснения, отправени до нея от Stanley.
При всички положения от постоянната съдебна практика е видно, че наложените от националната правна уредба ограничения не трябва да надхвърлят необходимото за постигане на преследваната цел (Решение по дело Gambelli и др., посочено по-горе, точка 72). Следователно, макар постановяването на превантивни мерки спрямо оператор на хазартни игри, за когото въз основа на убедителни улики се подозира, че е участвал в престъпни действия, при определени условия да може да се окаже обосновано, изключване от поръчката чрез прекратяване на концесията по принцип би трябвало да се разглежда като пропорционално на целта за борба срещу престъпността само ако се основава на влязла в сила присъда за достатъчно тежко престъпление. Законодателство, което предвижда дори временно изключване на оператори от поръчката, може да се счита за пропорционално само при условие че предвижда ефективно средство за правна защита, както и обезщетяване на претърпените вреди, в случай че впоследствие това изключване се окаже необосновано.
Освен това, при условие че след проверка запитващата юрисдикция го потвърди, изглежда основанието за прекратяване по член 23, параграф 2, буква a) от проектодоговора на практика е попречило на участието в търговете от 2006 г. на оператори като Stanley, срещу чиито представители по това време се водят наказателни производства, образувани преди постановяването на Решение по дело Placanica и др., посочено по-горе, които по-късно приключват с решения за прекратяване на производството.
В този контекст следва да се припомни, че от Решение по дело Placanica и др., посочено по-горе, е видно, че Италианската република не може да прилага наказателни санкции за упражняването на организирана дейност по събирането на залози без концесия или полицейско разрешение спрямо лица, свързани с оператор, който е бил изключен от съответните публични търгове в нарушение на правото на Съюза (точка 70 от Решението). Това решение е постановено на 6 март 2007 г., тоест четири месеца след 20 октомври 2006 г. — крайна дата за подаване на кандидатури по публичния търг, предвиден в декрета „Bersani“.
Следователно, доколкото наказателните производства — образувани срещу оператор като Stanley или неговите представители или управители, които производства в светлината по-специално на Решение по дело Placanica и др., посочено по-горе, впоследствие са се оказали без правно основание — към момента на предвидения с декрета „Bersani“ публичен търг са били висящи, така че на практика са направили невъзможно участието на подобен оператор в този публичен търг, тъй като в противен случай концесията му е щяла незабавно да бъде прекратена поради посочените производства, трябва да се приеме, че новият публичен търг не е преустановил действително изключването на посочения оператор от предходния публичен търг, критикувано в посоченото по-горе Решение по дело Placanica и др.
Ето защо и по същите причини като изложените в това съдебно решение санкции за упражняването на организирана дейност по събирането на залози без концесия или полицейско разрешение не могат да се приложат спрямо лица като г-н Costa и г-н Cifone, свързани с оператор като Stanley, който е бил изключен от по-ранни публични търгове в нарушение на правото на Съюза, дори след новия публичен търг, предвиден от декрета „Bersani“.
С оглед на отговора, който трябва да се даде на тази част от въпроса предвид гореизложените съображения, не е необходимо да се разглежда дали и евентуално в каква степен спорната разпоредба засяга — както изтъкват г-н Costa и г-н Cifone — презумпцията за невиновност, която е част от общите конституционни традиции на държавите членки и е прогласена в член 48 от Хартата на основните права на Европейския съюз.
По прекратяването на концесията поради организирането на хазартни игри чрез телекомуникационно средство, разположено извън територията на страната
Както е видно от писмата, разменени между Stanley и AAMS, обобщени в точки 21—26 от настоящото решение, и от обстоятелството, че на генералния адвокат се е наложило в точки 72—89 от неговото заключение да представи две алтернативни разрешения, основани на коренно различни хипотези на тълкуване на член 23, параграф 3 от проектодоговора, последната разпоредба не е ясна.
Всъщност налице е несигурност по отношение на целта и последиците на тази разпоредба, които могат да бъдат или да се попречи на концесионер активно да организира на италианска територия хазартни игри, различни от хазартните игри, за които притежава концесия, или да се попречи на всяка трансгранична хазартна дейност, и по-конкретно осъществяваната по начин на действие като този на Stanley чрез използване на ЦПД.
В това отношение несъмнено тълкуването на националните разпоредби в рамките на системата за сътрудничество, установена в член 267 ДФЕС, е задача на националните юрисдикции, а не на Съда (Решение по дело Placanica и др., посочено по-горе, точка 36). Все пак от съдебната практика, посочена в точки 72—74 от настоящото решение, следва, че правото на Съюза изисква условията и редът за провеждане на публичен търг като разглеждания в делата по главните производства да са определени ясно, точно и еднозначно. Случаят не е такъв, що се отнася до член 23, параграф 3 от проектодоговора, дори в светлината на допълнителните разяснения, дадени от AAMS по искане на Stanley.
Трябва да се констатира, че оператор като Stanley не може да бъде упрекван, че се е отказал да кандидатства за концесия при липсата на каквато и да било правна сигурност, докато трае несигурността по отношение на съответствието на начина на действие на този оператор с разпоредбите на договора, който трябва да се сключи при предоставянето на концесия. Доколкото в нарушение на правото на Съюза подобен оператор е бил изключен от по-ранния публичен търг, критикуван в Решение по дело Placanica и др., посочено по-горе, трябва да се приеме, че новият публичен търг не е преустановил действително това изключване на посочения оператор.
В светлината на всички тези съображения на втората част от поставения въпрос следва да се отговори, че членове 43 ЕО и 49 ЕО трябва да се тълкуват в смисъл, че не допускат санкции за упражняването на организирана дейност по събирането на залози без концесия или полицейско разрешение да се приложат спрямо лица, свързани с оператор, който е бил изключен от публичен търг в нарушение на правото на Съюза, дори след провеждането на новия публичен търг, предназначен да отстрани това нарушение на правото на Съюза, доколкото този публичен търг и последвалото предоставяне на нови концесии не са преустановили действително незаконосъобразното изключване на посочения оператор от по-ранния публичен търг.
От членове 43 ЕО и 49 ЕО, от принципа на равно третиране, от задължението за прозрачност и от принципа на правната сигурност следва, че условията и редът за провеждане на публичен търг като разглеждания в делата по главните производства, и по-специално разпоредбите за прекратяване на концесии, предоставени вследствие на подобен публичен търг като предвидените в член 23, параграф 2, буква а) и параграф 3 от проектодоговора, трябва да са определени ясно, точно и еднозначно, като задача на запитващата юрисдикция е да извърши проверка в това отношение.
По съдебните разноски
С оглед на обстоятелството, че за страните по главното производство настоящото дело представлява отклонение от обичайния ход на производството пред запитващата юрисдикция, последната следва да се произнесе по съдебните разноски. Разходите, направени за представяне на становища пред Съда, различни от тези на посочените страни, не подлежат на възстановяване.

По изложените съображения Съдът (четвърти състав) реши:

1)
Членове 43 ЕО и 49 ЕО, както и принципите на равно третиране и на ефективност трябва да се тълкуват в смисъл, че не допускат положение, при което държава членка, която в нарушение на правото на Съюза е изключила категория оператори от предоставянето на концесии за упражняването на икономическа дейност и която се опитва да отстрани това нарушение, като провежда наддавателна процедура за значителен брой нови концесии, защитава търговските позиции, придобити от съществуващите оператори, предвиждайки по-специално минимално разстояние между обектите на новите концесионери и тези на съществуващите оператори.

2)
Членове 43 ЕО и 49 ЕО трябва да се тълкуват в смисъл, че не допускат санкции за упражняването на организирана дейност по събирането на залози без концесия или полицейско разрешение да се приложат спрямо лица, свързани с оператор, който е бил изключен от публичен търг в нарушение на правото на Съюза, дори след провеждането на новия публичен търг, предназначен да отстрани това нарушение на правото на Съюза, доколкото този публичен търг и последвалото предоставяне на нови концесии не са преустановили действително незаконосъобразното изключване на посочения оператор от по-ранния публичен търг.

3)
От членове 43 ЕО и 49 ЕО, от принципа на равно третиране, от задължението за прозрачност и от принципа на правната сигурност следва, че условията и редът за провеждане на публичен търг като разглеждания в главните производства, и по-специално разпоредбите за прекратяване на концесии, предоставени вследствие на подобен публичен търг като предвидените в член 23, параграф 2, буква а) и параграф 3 от проектодоговора между независимата администрация на държавните монополи и спечелилия концесията за хазартни игри, свързани със събития, различни от конните надбягвания, трябва да са определени ясно, точно и еднозначно, като задача на запитващата юрисдикция е да извърши проверка в това отношение.

Подписи
(
*1
)	Език на производството: италиански.