CELEX: 62010CJ0046
Varemærker
direktiv 89/104/EØF
artikel 5 og 7
gasflaske, der er beskyttet som tredimensionelt varemærke
markedsføring foretaget af en eksklusiv licenstager
den eksklusive licenstagers konkurrents påfyldning af disse flasker

Anmodningen om præjudiciel afgørelse vedrører fortolkningen af artikel 5 og 7 i Rådets første direktiv 89/104/EØF af 21. december
1988 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varemærker (EFT 1989 L 40, s. 1).
Anmodningen er blevet fremsat inden for rammerne af en tvist mellem Viking Gas A/S (herefter »Viking Gas«) og Kosan Gas A/S,
tidligere BP Gas A/S (herefter »Kosan Gas«), vedrørende Viking Gas’ praksis, der består i salg af gas, hvorved der mod betaling
påfyldes og ombyttes kompositgasflasker, hvis form er beskyttet som 3D-varemærke, og som forbrugerne tidligere har købt hos
Kosan Gas, som har eksklusiv licens til brug af flaskerne, og som på disse har anbragt sit navn og sit logo, der er beskyttede
som ord- og figurmærker.

Retsforskrifter
Direktiv 89/104 blev ophævet ved Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2008/95/EF af 22. oktober 2008 om indbyrdes tilnærmelse
af medlemsstaternes lovgivning om varemærker (kodificeret udgave) (EUT L 299, s. 25), der trådte i kraft den 28. november
2008. Som følge af tidspunktet for de faktiske omstændigheder reguleres tvisten i hovedsagen imidlertid fortsat af direktiv
89/104.
Artikel 5, stk. 1-3, i direktiv 89/104 bestemte følgende:
»1.      Det registrerede varemærke giver indehaveren en eneret. Indehaveren kan forbyde tredjemand, der ikke har hans samtykke, at
gøre erhvervsmæssig brug af:
a)      et tegn, der er identisk med varemærket, for varer eller tjenesteydelser af samme art som dem, for hvilke varemærket er registreret
b)      et tegn, der er identisk med eller ligner varemærket, når de varer eller tjenesteydelser, der er dækket af varemærket, er
af samme eller lignende art som dem, der er dækket af det pågældende tegn, og der som følge heraf i offentlighedens bevidsthed
er risiko for forveksling, herunder at der er en forbindelse med varemærket
[…]
3.      Såfremt betingelserne i stk. 1 og 2 er opfyldt, kan det bl.a. forbydes:
a)      at anbringe tegnet på varerne eller på deres emballage
b)      at udbyde varerne til salg, at markedsføre dem eller oplagre dem med dette formål eller at tilbyde eller præstere tjenesteydelser
under det pågældende tegn
[…]«
Artikel 7 i direktiv 89/104, der har overskriften »Konsumption af de rettigheder, der er knyttet til varemærket«, lød således:
»1.      De til varemærket knyttede rettigheder giver ikke indehaveren ret til at forbyde brugen af mærket for varer, som af indehaveren
selv eller med dennes samtykke er markedsført inden for Fællesskabet under dette mærke.
2.      Stk. 1 finder ikke anvendelse, såfremt skellig grund berettiger indehaveren til at modsætte sig fortsat markedsføring af varerne,
især i tilfælde, hvor disses tilstand er ændret eller forringet, efter at de er markedsført.«
I overensstemmelse med artikel 65, stk. 2, i aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde af 2. maj 1992, sammenholdt
med aftalens bilag XVII, punkt 4, er artikel 7, stk. 1, i direktiv 89/104 blevet ændret i forbindelse med aftalen, idet udtrykket
»inden for Fællesskabet« er blevet erstattet af ordene »på en kontraherende parts område«.
Artikel 8, stk. 1, i direktiv 89/104 fastsatte følgende:
»Der kan gives licens til varemærket for alle eller en del af de varer eller tjenesteydelser, for hvilke det er registreret,
samt for en medlemsstats område som helhed eller for en del af dette. Licensen kan være en eksklusiv eller en ikke-eksklusiv
licens.«

Tvisten i hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål
Kosan Gas producerer og sælger flaskegas til private og erhvervsdrivende. Siden 2001 har Kosan Gas markedsført flaskegas i
Danmark i en såkaldt »kompositflaske« (letvægtsflaske). Flaskens særlige udformning er registreret som tredimensionelt EF-varemærke
og som tredimensionelt dansk varemærke for gasbrændstoffer og for beholdere til brug for flydende brændsel. Registreringernes
gyldighed og omfang er ikke bestridt.
Kompositflasken anvendes af Kosan Gas i henhold til en eneforhandleraftale, der er indgået med den norske producent af flasken,
og hvorefter Kosan Gas har en eksklusiv licens til at anvende kompositflasken som vareudstyrsmærke i Danmark og ret til at
påtale krænkelser af varemærket. Kosan Gas anbringer sit navn og logo, der er registrerede som EF-ord- og figurmærker for
bl.a. gas, på kompositflasken.
Ved den første anskaffelse af en kompositgasflaske hos en af Kosan Gas’ forhandlere betaler forbrugeren også prisen for flasken,
der således bliver forbrugerens ejendom. Kosan Gas’ virksomhed omfatter desuden påfyldning af kompositflasker, når de er blevet
tomme. Forbrugeren kan således hos en af Kosan Gas’ forhandlere få ombyttet en tom kompositflaske med en tilsvarende flaske,
der er påfyldt af denne forhandler, og betaler kun prisen for den købte gas.
Viking Gas, der sælger, men ikke selv producerer gas, har en fyldestation i Danmark, hvorfra kompositflasker efter påfyldning
med gas distribueres til selvstændige forhandlere. Viking Gas sætter herved et klistermærke på flasken, hvoraf selskabets
navn og fyldestationsnummeret fremgår, samt et yderligere klistermærke, der bl.a. angiver lovpligtige oplysninger om fyldestation
og indhold på flasken. Kosan Gas’ ord- og figurmærker, der er påført flasken, hverken fjernes eller tildækkes. Forbrugeren
kan hos en af Viking Gas’ forhandlere mod betaling for gassen få ombyttet en tom gasflaske med en tilsvarende flaske, der
er påfyldt af Viking Gas.
Kosan Gas har også solgt gas i andre flasker end kompositflasker, nemlig i stålflasker af samme type, som anvendes af næsten
alle aktører på markedet (ensartede, gule stålflasker i forskellige størrelser). Sidstnævnte flasker, som Kosan Gas tidligere
brugte, er ikke registrerede som vareudstyrsmærker, men er som kompositflaskerne forsynet med denne virksomheds ord- og figurmærker.
Viking Gas har gjort gældende, at Kosan Gas gennem mange år har accepteret og fortsat accepterer, at andre virksomheder påfylder
disse ensartede flasker for at sælge deres gas, selv om de bærer Kosan Gas’ navn og logo.
Efter en sag om varemærkekrænkelse anlagt af Kosan Gas forbød Fogedretten i Viborg ved kendelse af 6. december 2005 Viking
Gas at påfylde Kosan Gas’ kompositflasker med henblik på salg. Denne kendelse blev stadfæstet ved Sø- og Handelsrettens dom
af 21. december 2006, hvorved det bl.a. blev fastslået, at Viking Gas krænkede Kosan Gas’ varemærkerettigheder ved at påfylde
og markedsføre kompositflaskerne i Danmark, og det blev forbudt Viking Gas at bruge Kosan Gas’ varemærker. Viking Gas blev
endvidere tilpligtet at betale Kosan Gas 75 000 DKK i vederlag for udnyttelsen af varemærkerne.
Viking Gas appellerede derefter dommen til Højesteret, som besluttede at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle
spørgsmål:
»1)      Skal artikel 5 sammenholdt med artikel 7 i [direktiv 89/104] fortolkes således, at virksomheden B har gjort sig skyldig i
varemærkekrænkelse ved at påfylde og sælge gas på gasflasker hidrørende fra virksomheden A, når følgende omstændigheder lægges
til grund:
a)      A sælger gas i såkaldte »kompositflasker« med en særlig udformning, der som sådan, dvs. som vareudstyrsmærke, er registreret
som dansk varemærke og som EF-varemærke. A er ikke indehaver af disse vareudstyrsmærker, men har eksklusiv licens til at gøre
brug af dem i Danmark og har ret til at påtale krænkelser i Danmark.
b)      Ved den første anskaffelse af en kompositflaske med gas hos en af A’s forhandlere betaler forbrugeren også for flasken, der
således bliver forbrugerens ejendom.
c)      A foretager genopfyldning af kompositflaskerne, idet forbrugerne hos en af A’s forhandlere mod betaling for gassen kan få
ombyttet en tom kompositflaske med en tilsvarende flaske, der er påfyldt af A.
d)      B driver virksomhed med påfyldning af gas på flasker, herunder kompositflasker omfattet af vareudstyrsmærket omtalt under
a), idet forbrugerne hos en forhandler, som samarbejder med B, mod betaling for gassen kan få ombyttet en tom kompositflaske
med en tilsvarende flaske, der er påfyldt af B.
e)      I forbindelse med B’s påfyldning af gas på de omhandlede kompositflasker forsynes disse af B med klistermærker, som angiver,
at påfyldningen er foretaget af B?
2)      Hvis det må lægges til grund, at forbrugerne i almindelighed vil få den opfattelse, at der består en forbindelse mellem B
og A, skal dette da tillægges betydning ved besvarelsen af spørgsmål 1?
3)      Hvis spørgsmål 1 besvares benægtende, vil det da kunne føre til et andet resultat, såfremt kompositflaskerne – foruden at
være omfattet af det omtalte vareudstyrsmærke – tillige er forsynet med (præget med) A’s registrerede figur- og/eller ordmærke,
der fortsat er synlige uanset B’s klistermærker?
4)      Hvis spørgsmål 1 eller 3 besvares bekræftende, vil det da kunne føre til et andet resultat, hvis det lægges til grund, at
A for andre typer af flasker, der ikke er omfattet af det omtalte vareudstyrsmærke, men som er forsynet med A’s ordmærke og/eller
med A’s figurmærke, gennem mange år har accepteret og fortsat accepterer, at andre virksomheder genopfylder flaskerne?
5)      Hvis spørgsmål 1 eller 3 besvares bekræftende, vil det da kunne føre til et andet resultat, hvis forbrugeren selv henvender
sig direkte til B og hos denne
a)      mod betaling for gassen får ombyttet en tom kompositflaske med en tilsvarende flaske, der er påfyldt af B, eller
b)      mod betaling får fyldt gas på den medbragte kompositflaske?«

Om de præjudicielle spørgsmål
Med sine spørgsmål, der skal behandles samlet, ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om og i givet fald under
hvilke betingelser indehaveren af en eksklusiv licens til at anvende kompositflasker til gas, der skal genbruges, og hvis
form er beskyttet som tredimensionelt varemærke, og hvorpå indehaveren har anbragt sit navn og logo, som er registrerede som
ord- og figurmærker, i henhold til artikel 5 og 7 i direktiv 89/104 kan modsætte sig, at disse flasker – efter at være blevet
købt af forbrugerne, som efterfølgende har opbrugt den gas, der oprindeligt var indeholdt deri – af en tredjemand mod betaling
ombyttes med kompositflasker, der er påfyldt gas, som ikke hidrører fra denne indehaver.

Parternes bemærkninger
Ifølge Viking Gas kan det forhold, at der påfyldes og ombyttes kompositflasker under omstændigheder som de i hovedsagen omhandlede,
ikke være forbudt i henhold til artikel 5 og 7 i direktiv 89/104. Kosan Gas og Den Italienske Republik er af den modsatte
opfattelse. For Europa-Kommissionen afhænger besvarelsen i det væsentlige af, om der i tvisten i hovedsagen foreligger en
risiko for forveksling, således at forbrugeren kunne tro, at den gas, som er indeholdt i en flaske, der er påfyldt af Viking
Gas, hidrører fra Kosan Gas, eller at der er en økonomisk forbindelse mellem virksomhederne, hvilket det tilkommer den forelæggende
ret at afgøre.
Viking Gas har understreget, at forbrugeren erhverver kompositflasken ved det første køb, hvilket har til følge, at Kosan
Gas’ varemærkeret konsumeres. Som følge heraf har forbrugeren ret til frit at bruge denne flaske, som netop er beregnet til
at blive fyldt med gas, til at påfylde den på ny. De rettigheder, der er tildelt indehaveren af et varemærke, kan ikke udstrækkes
til at afskære køberen af varen, der er forsynet med dette varemærke, fra at anvende denne til det formål, som den er bragt
i omsætning med. Det er i denne forbindelse mindre væsentligt, om forbrugeren får påfyldt kompositflaskerne, som han har købt,
ved direkte henvendelse til Viking Gas eller ved at ombytte en tom flaske med en fuld hos en Viking Gas-forhandler. Eftersom
det i begge tilfælde vil stå køberne klart, dels at kompositflasken er en brugt genstand, dels at gassen ikke hidrører fra
Kosan Gas, men fra Viking Gas, hvilket vil være klart angivet på flaskerne med klistermærker, udgør videresalg af flasker,
der er blevet påfyldt af Viking Gas, ikke en krænkelse af Kosan Gas’ varemærkerettigheder.
Viking Gas har gjort gældende, at det for så vidt angår andre typer gasflasker end kompositflasker er almindeligt, at genopfyldningen
foretages af andre producenter end dem, der har markedsført denne type flasker. Kosan Gas kan ikke bringe denne praksis til
ophør ved at markedsføre en anden type gasflaske. Erhvervelse af en varemærkerettighed kan ikke have til formål at foretage
markedsopdeling med henblik på at opnå en urimelig konkurrencefordel og anvende en uberettiget prisforskel, hvilket også bør
tages i betragtning ved fortolkningen af reglerne om konsumption af de rettigheder, der er knyttet til varemærket. Viking
Gas har i denne sammenhæng anført, at Kosan Gas bruger den manglende konsumption af den ret, der er knyttet til det omhandlede
varemærke, til at opnå en kunstig opdeling af markedet for flaskegas, hvilket bevises af den omstændighed, at denne virksomhed
nu sælger gas indeholdt i en kompositflaske til en pris, der er over 20% højere end prisen for gas påfyldt en traditionel
stålgasflaske, uden at der foreligger produktionsmæssige eller distributionsmæssige forhold, der kan begrunde en sådan prisforskel.
Det er Kosan Gas’ opfattelse, at der i hovedsagen er tale om identiske varer og varemærker, således at der alene af denne
grund sker en varemærkekrænkelse. Under alle omstændigheder foreligger der en høj grad af risiko for forveksling, eftersom
mærkningen af kompositflaskerne, som Viking Gas har foretaget, er meget diskret.
Kosan Gas har anført, at reglen om konsumption af de rettigheder, der er knyttet til varemærket, ikke tillader Viking Gas
at foretage påfyldning af og at sælge sin egen gas i de kompositflasker, der er beskyttede ved et varemærke, som selskabet
ikke er indehaver af. Reglen medfører nemlig alene, at Kosan Gas ikke kan modsætte sig, at kompositflasker, som selskabet
selv har påfyldt og markedsført, kan videresælges. Konsumptionen af den omhandlede ret vedrører ikke genbrugsemballage, da
emballagen ikke er en vare som sådan, idet varen i det foreliggende tilfælde udgøres af gassen. Selv hvis det modsatte antoges,
kunne der kun ske selvstændig konsumption for emballagen som sådan, med den følge, at denne uden indhold kunne spredes videre.
Udskiftning af en vare, der er omfattet af et varemærke, som forbrugeren skal anvende, udgør endvidere en ændring af varen,
som omhandlet i artikel 7, stk. 2, i direktiv 89/104, som indehaveren kan modsætte sig også efter at have markedsført varen.
Den Italienske Republik har redegjort for de risici, der følger af en beskyttelse af beholdere som tredimensionelle varemærker,
og for offentlighedens interesse i at friholde dem med henblik på at fremme konkurrencen og beskytte forbrugerne. Nævnte interesse
beskyttes imidlertid af artikel 3 i direktiv 89/104, der opregner registreringshindringerne og ugyldighedsgrundene for varemærker,
og kan ikke anvendes til at definere grænserne for og omfanget af de rettigheder, der er knyttet til varemærket, når varemærket
er blevet gyldigt registreret. Henset til, at gyldigheden af registreringen af kompositflasken som varemærke ikke er blevet
anfægtet, bør det lægges til grund, at flaskens form har en adskillende funktion i forhold til varen, hvilket indebærer, at
et salg af samme vare under samme form, der foretages af tredjemand, gør indgreb i varemærkets særpræg.
Princippet om konsumption af de rettigheder, der er knyttet til varemærket, kan ikke anføres imod denne fortolkning, idet
dette princip kun henviser til successive videresalg af varen, hvorved der indtræder konsumption af varemærket. Selv om udgangspunktet
var den modsatte opfattelse, ville varemærkerettighederne alligevel ikke være konsumeret i tvisten i hovedsagen, eftersom
omstændigheder som dem, der er beskrevet af den forelæggende ret, ville falde ind under anvendelsesområdet for undtagelsen,
der er fastsat i artikel 7, stk. 2, i direktiv 89/104. Den omstændighed, at Viking Gas påfylder flaskerne sin egen gas, indebærer
nemlig en risiko for en forringelse eller ændring af »vareflasken«. Kosan Gas har en åbenlys interesse i, at kompositflaskerne
påfyldes af selskabets godkendte forhandlere med henblik på at kunne bevare kontrollen over kvaliteten af den solgte vare,
idet enhver mangel ved denne ville kunne påvirke varemærkets omdømme.
Kommissionen er af den opfattelse, at det afgørende forhold i hovedsagen er spørgsmålet om, hvorvidt forbrugeren, der henvender
sig til Viking Gas for at få påfyldt sin tomme kompositflaske, alene på grundlag af mærkningen uden vanskelighed kan forstå,
at gassen, som den pågældende vil købe, hidrører fra Viking Gas, og at der ikke er nogen økonomisk forbindelse mellem denne
virksomhed og Kosan Gas. Kommissionen har præciseret, at situationen i hovedsagen falder ind under artikel 5, stk. 1, litra
a), i direktiv 89/104, der i henhold til Domstolens praksis beskytter alle varemærkets funktioner. Der er imidlertid ikke
noget, der tyder på, at der ved den omhandlede brug gøres indgreb i andre funktioner end funktionen som oprindelsesangivelse.
For så vidt angår spørgsmålet om konsumption af de rettigheder, der er knyttet til varemærket, foretager Kommissionen en sondring
mellem på den ene side brug af kompositflasken, påfyldt gas fra Kosan Gas, eller i givet fald tom, og på den anden side brug
af denne flaske påfyldt gas, der hidrører fra en anden virksomhed. Den første type brug kan ikke forbydes af indehaveren af
vareudstyrsmærket, eftersom de rettigheder, der er knyttet dertil, vil være blevet konsumeret med salget af kompositflasken,
idet dette salg har gjort det muligt at udnytte flaskens økonomiske værdi. Hvad angår den anden type brug bør den omstændighed
tages i betragtning, at den vare, der er omfattet af varemærket, dvs. gassen, allerede er blevet forbrugt og uden varemærkeindehaverens
samtykke blevet erstattet af en anden vare, der denne gang ikke hidrører fra dette varemærkes indehaver. I et sådant tilfælde
vil betingelserne i artikel 7, stk. 1, i direktiv 89/104 ikke være opfyldt, eftersom varemærket ikke kan garantere oprindelsen
af den vare, som den antages at omfatte.

Domstolens bemærkninger
Ifølge fast retspraksis indebærer artikel 5-7 i direktiv 89/104 en fuldstændig harmonisering af reglerne om de rettigheder,
der er knyttet til varemærket, og de fastlægger således de rettigheder, der tilkommer indehavere af varemærker i Den Europæiske
Union (jf. bl.a. dom af 3.6.2010, sag C-127/09, Coty Prestige Lancaster Group, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis
27 og den deri nævnte retspraksis).
Navnlig tildeles varemærkeindehaveren ved ovennævnte direktivs artikel 5 en eneret, der giver ham mulighed for bl.a. at forbyde
tredjemand at udbyde eller markedsføre varer, der er forsynet med hans varemærke, eller at opbevare dem med henblik herpå.
Direktivets artikel 7, stk. 1, indeholder en undtagelse til denne bestemmelse, idet den bestemmer, at indehaverens ret er
udtømt, når varerne er markedsført inden for Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde (EØS) af indehaveren selv eller med
dennes samtykke (jf. bl.a. dom af 15.10.2009, sag C-324/08, Makro Zelfbedieningsgroothandel m.fl., Sml. I, s. 10019, præmis
21 og den deri nævnte retspraksis).
Udtømning af eneretten sker enten ved indehaverens samtykke til markedsføring i EØS, udtrykkeligt eller stiltiende, eller
ved en markedsføring i EØS, der foretages af indehaveren selv eller af en operatør, der er økonomisk forbundet med denne,
såsom navnlig en licenstager. Det forhold, at indehaveren eller en operatør, der er økonomisk forbundet med denne, har samtykket
eller selv har foretaget markedsføringen inden for EØS, hvilke forhold indebærer et afkald på eneretten, udgør således hver
især en afgørende betingelse for konsumption af denne ret (jf. dommen i sagen Coty Prestige Lancaster Group, præmis 29 og
den deri nævnte retspraksis).
I det i hovedsagen foreliggende tilfælde er det ubestridt, at kompositflaskerne, hvis genopfyldning og ombytning foretaget
af Viking Gas er sagens genstand, er blevet markedsført i EØS af Kosan Gas, som er indehaver af en eksklusiv licens til anvendelse
af det tredimensionelle vareudstyrsmærke for disse flasker i Danmark, og som er indehaver af de ord- og figurmærker, der er
anbragt herpå.
Kosan Gas, Den Italienske Republik og Kommissionen er imidlertid af den opfattelse, at artikel 7, stk. 1, i direktiv 89/104
skal fortolkes således, at denne markedsføring alene udtømmer indehaverens eller licenstagerens ret til at forbyde senere
markedsføring af flasker, der stadig er fyldt med den oprindelige gas eller tomme, men ikke tillader tredjemand i forretningsmæssigt
øjemed og med sin egen gas at påfylde disse flasker. Kosan Gas har navnlig gjort gældende, at konsumptionen af varemærkeretten
ikke kan vedrøre varens emballage.
I denne forbindelse bemærkes, at kompositflaskerne, der skal genbruges flere gange, ikke udgør en simpel emballage af den
oprindelige vare, men har en selvstændig økonomisk værdi og må anses for at være en vare i sig selv. Ved den første erhvervelse
af en sådan flaske, der er påfyldt gas hos en af Kosan Gas’ forhandlere, skal forbrugeren nemlig ikke blot betale for gassen,
men også for kompositflasken, hvis pris – navnlig på grund af dens særlige tekniske kendetegn – er højere end prisen for traditionelle
stålgasflasker og prisen for den gas, der er indeholdt deri.
Under disse omstændigheder skal der foretages en afvejning af på den ene side de legitime interesser hos licenstageren med
hensyn til retten til vareudstyrsmærket for kompositflasken og indehaveren af varemærkerne, der er anbragt på denne, i at
drage fordel af de rettigheder, der er knyttet til disse varemærker, og på den anden side de legitime interesser hos køberne
af disse flasker, navnlig retten til at drage fuld nytte af deres ejendomsret til disse flasker, og den almindelige interesse
i at opretholde en loyal konkurrence.
For så vidt angår interessen hos nævnte licenstager og indehaver i at drage nytte af de rettigheder, der er knyttet til de
nævnte varemærker, bemærkes, at salget af kompositflasker giver denne mulighed for at realisere den økonomiske værdi af varemærkerne,
der er forbundet med disse flasker. Domstolen har imidlertid allerede fastslået, at et salg, der giver mulighed for at realisere
den økonomiske værdi af varemærket, bevirker, at de enerettigheder, der overføres ved direktiv 89/104, konsumeres (jf. bl.a.
dom af 30.11.2004, sag C-16/03, Peak Holding, Sml. I, s. 11313, præmis 40).
Hvad angår interesserne hos køberne af kompositflaskerne står det fast, at disse ikke kan drage fuld nytte af deres ejendomsret
til disse flasker, dersom denne ret er begrænset af de varemærkerettigheder, der er knyttet dertil, selv efter salget af disse
flasker, der foretages af indehaveren eller med dennes samtykke. Som generaladvokaten har anført i punkt 66 i forslaget til
afgørelse, ville nævnte købere bl.a. ikke længere være frie med hensyn til udøvelsen af nævnte ret, men derimod være bundet
til en enkelt udbyder af gas ved den senere påfyldning af de nævnte flasker.
Endelig ville det forhold, at det blev tilladt licenstageren i forhold til retten til det varemærke, der består af kompositflaskens
form, og indehaveren af de på flasken påførte varemærker, på grundlag af rettigheder, der er knyttet til disse varemærker,
at modsætte sig senere påfyldning af flasker, begrænse konkurrencen urimeligt på markedet i efterfølgende omsætningsled for
påfyldning af gasflasker, og ville endda medføre en risiko for en opdeling af dette marked, hvis det lykkedes nævnte indehaver
og licenstager at gøre sin flaske gældende takket være dens særlige tekniske kendetegn, hvis beskyttelse ikke er genstand
for varemærkeretten. Denne risiko er endvidere øget, fordi prisen for kompositflasken er højere end for gassen, og fordi køberen
for på ny frit at kunne vælge sin gasudbyder måtte give afkald på den oprindelige investering, han har foretaget for at erhverve
flasken, hvis afskrivning ville have forudsat et tilstrækkeligt antal genanvendelser.
Det fremgår af ovenstående betragtninger, at salget af kompositflasken konsumerer de rettigheder, som licenstageren i forhold
til retten til det varemærke, der består af kompositflaskens form, og indehaveren af de på flasken påførte varemærker udleder
af disse varemærker, og overdrager køberen retten til at råde frit over denne flaske, herunder retten til – når den oprindelige
gas er opbrugt – at ombytte den eller få den påfyldt hos en virksomhed efter forbrugerens valg, dvs. ikke kun hos nævnte licenstager
eller indehaver, men også hos en af deres konkurrenter. Denne ret for køberen indebærer som logisk følge disse konkurrenters
ret til – inden for de grænser, der er fastlagt i artikel 7, stk. 2, i direktiv 89/104 – at påfylde og ombytte tomme flasker.
Hvad angår disse grænser bemærkes, at indehaveren af et varemærke i henhold til artikel 7, stk. 2 – på trods af, at de varer,
der er forsynet med hans varemærke, er blevet markedsført – såfremt skellig grund berettiger ham dertil, kan modsætte sig
fortsat markedsføring af disse varer, især i tilfælde, hvor disses tilstand er ændret eller forringet, efter at de er markedsført.
Ifølge fast praksis viser anvendelsen af biordet »især« i artikel 7, stk. 2, at situationen med ændring eller forringelse
af beskaffenheden af de varer, der er forsynet med varemærket, kun nævnes som eksempel på, hvad der kan udgøre en skellig
grund (jf. bl.a. dom af 23.4.2009, sag C-59/08, Sml. I, s. 3421, præmis 54 og den deri nævnte retspraksis).
Som Domstolen allerede har udtalt, foreligger der også en sådan skellig grund, såfremt tredjemands brug af et tegn, der er
identisk med eller ligner et varemærke, tilføjer dette varemærkes omdømme alvorlig skade, eller såfremt denne brug er sket
på en sådan måde, at der gives et indtryk af, at der består en økonomisk forbindelse mellem varemærkeindehaveren og denne
tredjemand, og navnlig at denne tilhører varemærkeindehaverens forhandlerorganisation, eller at der består en særlig forbindelse
mellem disse to personer (jf. i denne retning dom af 8.7.2010, sag C-558/08, Portakabin og Portakabin, endnu ikke trykt i
Samling af Afgørelser, præmis 79 og 80 og den deri nævnte retspraksis).
Selv om det tilkommer den forelæggende ret at vurdere, om der med hensyn til de omstændigheder, der karakteriserer tvisten
i hovedsagen, foreligger en sådan skellig grund, skal den imidlertid forsynes med nogle retningslinjer for denne vurdering,
navnlig for så vidt angår de konkrete oplysninger, med hensyn til hvilke den har forelagt Domstolen spørgsmålene.
I denne forbindelse skal det præciseres, at der for at kunne besvare spørgsmålet, om markedsføringen af kompositflasker, der
er påfyldt af Viking Gas, er sket på en måde, der giver et indtryk af, at der består en økonomisk forbindelse mellem denne
virksomhed og Kosan Gas, hvilket berettiger sidstnævnte virksomhed til at modsætte sig denne markedsføring, skal tages hensyn
til disse flaskers mærkning og de omstændigheder, hvorunder de ombyttes.
Mærkningen af kompositflaskerne og de omstændigheder, hvorunder de ombyttes, må nemlig ikke foranledige den almindeligt oplyste,
rimeligt opmærksomme og velunderrettede gennemsnitsforbruger til at tro, at der er en forbindelse mellem de i hovedsagen omhandlede
to virksomheder, eller at den gas, der bruges til påfyldning af disse flasker, hidrører fra Kosan Gas. Ved vurderingen af,
om det skal forkastes, at der foreligger et sådant fejlagtigt indtryk, skal der tages hensyn til denne sektors praksis og
navnlig til, om forbrugerne er vant til, at gasflaskerne påfyldes af andre distributører. Det forekommer i øvrigt rimeligt
at antage, at en forbruger, der henvender sig direkte til Viking Gas, enten for at få ombyttet sin tomme gasflaske med en
påfyldt flaske, eller for at få påfyldt sin egen flaske, let er i stand til at se, at der ikke er nogen forbindelse mellem
denne virksomhed og Kosan Gas.
Hvad angår det forhold, at kompositflaskerne er forsynet med ord- og figurmærker, der udgør Kosan Gas’ navn og logo, som ifølge
det af den forelæggende ret anførte forbliver synlige til trods for det mærke, Viking Gas anbringer på flaskerne, bemærkes,
at denne omstændighed udgør en relevant oplysning, for så vidt som den synes at udelukke, at nævnte mærkning ændrer flaskernes
tilstand ved at skjule deres oprindelse.
Det fremgår af det ovenstående, at de forelagte spørgsmål skal besvares med, at artikel 5 og 7 i direktiv 89/104 skal fortolkes
således, at de ikke giver indehaveren af en eksklusiv licens til at anvende kompositflasker til gas, der skal genbruges, og
hvis form er beskyttet som tredimensionelt varemærke, og hvorpå indehaveren har anbragt sit navn og logo, som er registrerede
som ord- og figurmærker, ret til at modsætte sig, at disse flasker – efter at være blevet købt af forbrugerne, som efterfølgende
har opbrugt den gas, der oprindeligt var indeholdt deri – af en tredjemand mod betaling ombyttes med kompositflasker, der
er påfyldt gas, som ikke hidrører fra denne indehaver, medmindre indehaveren kan påberåbe sig en rimelig grund i henhold til
artikel 7, stk. 2, i direktiv 89/104.

Sagens omkostninger
Da sagens behandling i forhold til hovedsagens parter udgør et led i den sag, der verserer for den forelæggende ret, tilkommer
det denne at træffe afgørelse om sagens omkostninger. Bortset fra nævnte parters udgifter kan de udgifter, som er afholdt
i forbindelse med afgivelse af indlæg for Domstolen, ikke erstattes.
På grundlag af disse præmisser kender Domstolen (Første Afdeling) for ret:
Artikel 5 og 7 i Rådets første direktiv 89/104/EØF af 21. december 1988 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning
om varemærker skal fortolkes således, at de ikke giver indehaveren af en eksklusiv licens til at anvende kompositflasker til
gas, der skal genbruges, og hvis form er beskyttet som tredimensionelt varemærke, og hvorpå indehaveren har anbragt sit navn
og logo, som er registrerede som ord- og figurmærker, ret til at modsætte sig, at disse flasker – efter at være blevet købt
af forbrugerne, som efterfølgende har opbrugt den gas, der oprindeligt var indeholdt deri – af en tredjemand mod betaling
ombyttes med kompositflasker, der er påfyldt gas, som ikke hidrører fra denne indehaver, medmindre indehaveren kan påberåbe
sig en rimelig grund i henhold til artikel 7, stk. 2, i direktiv 89/104.
Underskrifter
*
Processprog: dansk.