CELEX: 62013CJ0042
Achiziţii publice
Principiile egalității de tratament și transparenței
Directiva 2004/18/CE
Motive de excludere de la participare
Articolul 45
Situația personală a candidatului sau a ofertantului
Declarație obligatorie privind persoana desemnată drept „director tehnic”
Omiterea declarației în ofertă
Excludere de la procedura de achiziții fără posibilitatea de a rectifica această omisiune

Cererea de decizie preliminară privește interpretarea articolului 45 din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii (
JO L 134, p. 114
, Ediție specială, 06/vol. 8, p. 116), astfel cum a fost modificată prin Regulamentul (CE) nr. 1177/2009 al Comisiei din 30 noiembrie 2009 (
JO L 314, p. 64
, denumită în continuare „Directiva 2004/18”).
Această cerere a fost introdusă în cadrul unui litigiu între Cartiera dell’Adda SpA (denumită în continuare „Cartiera dell’Adda”), pe de o parte, și CEM Ambiente SpA (în continuare „CEM Ambiente”), pe de altă parte, în legătură cu o decizie a acesteia, în calitate de autoritate contractantă, de a exclude asocierea temporară de întreprinderi în constituire (denumită în continuare „ATI”) formată din Cartiera dell’Adda și din Cartiera di Cologno Monzese SpA (denumită în continuare „CCM”), această din urmă societate acționând în calitate de mandant al ATI, de la o procedură de selecție pentru nedepunerea, împreună cu oferta ATI, a unei declarații privind persoana desemnată drept director tehnic al CCM.
Cadrul juridic
Dreptul Uniunii
La articolul 1 alineatul (2) litera (d) din Directiva 2004/18, noțiunea „contracte de achiziții publice de servicii” este definită, în sensul acestei directive, drept contracte de achiziții publice, altele decât contractele de achiziții publice de lucrări sau de bunuri, care au ca obiect prestarea de servicii prevăzute în anexa II la directiva menționată. La punctul 16 din anexa II A la aceasta sunt menționate „[s]ervicii[le] de eliminare a deșeurilor menajere și a apelor menajere; servicii[le] de igienizare și servicii similare”.
Potrivit articolului 2 din Directiva 2004/18, intitulat „Principii de atribuire a contractelor”:
„Autoritățile contractante tratează operatorii economici în mod egal și fără discriminare și acționează potrivit principiului transparenței.”
Articolul 45 din Directiva 2004/18, intitulat „Situația personală a candidatului sau a ofertantului”, prevede la alineatele (1) și (3):
„(1)   Orice candidat sau ofertant care a făcut obiectul unei condamnări pronunțate printr‑o hotărâre definitivă, de care autoritatea contractantă are cunoștință, este exclus de la participarea la o procedură de atribuire a unui contract de achiziții publice, din unul sau mai multe dintre următoarele motive:
[…]
Statele membre precizează, în temeiul dreptului intern și cu respectarea dreptului comunitar, condițiile de aplicare a prezentului alineat.
Statele membre pot prevedea o derogare de la obligația prevăzută la primul paragraf pentru cerințe imperative de interes general.
În scopul punerii în aplicare a prezentului alineat, autoritățile contractante solicită candidaților sau ofertanților, după caz, să furnizeze documentele prevăzute la alineatul (3) și se pot adresa autorităților competente, în cazul în care au incertitudini în ceea ce privește situația personală a respectivilor candidați/ofertanți, pentru a obține informații pe care le consideră necesare privind situația personală a acestora. În cazul în care informațiile se referă la un candidat sau ofertant stabilit în alt stat membru decât cel al autorității contractante, autoritatea contractantă poate solicita cooperarea autorităților competente. În conformitate cu legislația internă a statului membru în care sunt stabiliți candidații sau ofertanții, solicitările se referă la persoane fizice și la persoane juridice, inclusiv, după caz, la directori de companii sau la orice persoană cu putere de reprezentare, de decizie sau de control în ceea ce privește candidatul sau ofertantul.
[…]
(3)   Autoritățile contractante acceptă ca dovezi suficiente care atestă că operatorul economic nu se încadrează în cazurile prevăzute la alineatul (1) și la alineatul (2) literele (a), (b), (c), (e) și (f) următoarele:
(a)
în ceea ce privește alineatul (1) și alineatul (2) literele (a), (b) și (c), prezentarea unui extras din «cazierul judiciar» sau, în lipsa acestuia, a unui document echivalent eliberat de autoritatea judiciară sau administrativă competentă a țării de origine sau de proveniență, din care să rezulte că respectivele cerințe sunt îndeplinite;
[…]
În cazul în care țara în cauză nu eliberează un document sau un certificat sau nu menționează toate cazurile prevăzute la alineatul (1) și la alineatul (2) literele (a), (b) și (c), documentul sau certificatul poate fi înlocuit de o declarație pe propria răspundere sau, în statele membre în care nu există o astfel de răspundere [a se citi «astfel de declarație»], de o declarație solemnă făcută de persoana interesată în fața autorității judiciare sau administrative competente, a unui notar sau a unui organism profesional competent din țara de origine sau de proveniență.”
Articolul 51 din directiva menționată, intitulat „Documente și informații suplimentare”, prevede:
„Autoritatea contractantă poate invita operatorii economici să completeze sau să clarifice certificatele și documentele prezentate în temeiul articolelor 45-50.”
Dreptul italian
Articolul 38 alineatele 1 și 2 din Decretul legislativ nr. 163 de instituire a Codului contractelor de achiziții publice de lucrări, de servicii și de bunuri în temeiul Directivelor 2004/17/CE și 2004/18/CE (decreto legislativo n. 163 – Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE) din 12 aprilie 2006 (supliment ordinar la GURI nr. 100 din 2 mai 2006, denumit în continuare „Decretul legislativ nr. 163/2006”) are următorul cuprins:
„1.   „Sunt excluse de la participarea la procedurile de atribuire a concesiunilor și a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii, nu pot fi subcontractanți și nu pot încheia contractele respective persoanele:
[…]
b)
împotriva cărora este pendinte procedura pentru aplicarea uneia dintre măsurile preventive prevăzute la articolul 3 din Legea nr. 1423 din 27 decembrie 1956 sau a uneia dintre cauzele de împiedicare prevăzute la articolul 10 din Legea nr. 575 din 31 mai 1965; excluderea și interdicția produc efecte dacă procedura pendinte îl privește pe titular sau pe directorul tehnic, dacă este vorba despre o întreprindere individuală; […]
c)
împotriva cărora s‑a pronunțat o hotărâre de condamnare care a dobândit autoritate de lucru judecat, o ordonanță penală de condamnare devenită irevocabilă sau o hotărâre de aplicare a pedepsei la cererea părților, potrivit articolului 444 din Codul de procedură penală, pentru infracțiuni grave împotriva statului sau a comunității, care afectează conduita profesională; reprezintă, oricum, o cauză de excludere condamnarea definitivă pentru una sau mai multe infracțiuni de participare la o organizație criminală, corupție, fraudă, spălare de bani, astfel cum sunt definite prin actele comunitare citate la articolul 45 alineatul (1) din Directiva 2004/18/CE; excluderea și interdicția produc efecte dacă hotărârea sau ordonanța au fost emise împotriva titularului sau a directorului tehnic, dacă este vorba despre o întreprindere individuală; […]
[…]
2.   Candidatul sau ofertantul atestă că îndeplinește cerințele impuse prin prezentarea unei declarații echivalente, în conformitate cu prevederile textului unic al dispozițiilor cu putere de lege și al normelor administrative în materia documentelor administrative, vizată în Decretul nr. 445 al Președintelui Republicii din 28 decembrie 2000, și prin menționarea în această declarație a tuturor condamnărilor penale pronunțate împotriva sa, inclusiv a celor pentru care a beneficiat de neînscrierea în cazierul judiciar. […]”
Potrivit articolului 46 alineatul (1) din Decretul legislativ nr. 163/2006:
„În limitele prevăzute la articolele 38-45, autoritățile contractante invită ofertanții, dacă este necesar, să completeze sau să detalieze conținutul certificatelor, al documentelor sau al declarațiilor prezentate.”
Litigiul principal și întrebările preliminare
Din decizia de trimitere reiese că CEM Ambiente a lansat, prin intermediul unui anunț de participare public, o procedură de atribuire în vederea încheierii unui contract de cesiune de hârtie și de carton provenind din colectarea selectivă a deșeurilor solide municipale pentru perioada 1 aprilie 2011-31 martie 2014. Acest contract trebuia să fie atribuit ofertantului care propunea să plătească prețurile cele mai ridicate pentru a prelua cantitățile indicate din aceste materiale, potrivit modalităților detaliate care erau precizate în caietul de sarcini aferent procedurii menționate.
Trebuie arătat că acest caiet de sarcini, a cărui copie a fost anexată la dosarul prezentat Curții, prevede la articolul 8 o serie de motive de excludere de la participarea la procedura de atribuire. Printre acestea figurează caracterul incomplet sau necorespunzător al unuia dintre documente și/sau al uneia dintre declarațiile echivalente care vizează să demonstreze respectarea cerințelor generale și speciale, excepție făcând cazurile de neregularitate pur formale, care pot fi remediate și care nu sunt decisive pentru aprecierea ofertei.
Prin decizia din 21 decembrie 2010, CEM Ambiente a exclus ATI de la procedura de atribuire menționată pentru motivul că oferta acestei asocieri nu conținea declarația referitoare la domnul Galbiati, indicat ca director tehnic al CCM, și care să ateste lipsa oricărei proceduri penale pendinte sau a oricărei condamnări definitive împotriva acestuia, astfel cum prevede articolul 38 din Decretul legislativ nr. 163/2006. Întrucât singurul ofertant care a mai participat a fost de asemenea exclus de la aceeași procedură de selecție, CEM Ambiente a declarat procedura fără rezultat și a lansat o nouă procedură de atribuire.
După ce a luat cunoștință de decizia de excludere a ATI de la prima procedură de selecție, CCM a transmis CEM Ambiente o declarație în care a precizat că domnul Galbiati nu a făcut obiectul niciunei cauze de împiedicare prevăzute la acest articol. Ulterior, CCM a indicat de asemenea că acesta din urmă fusese menționat în calitate de director tehnic în mod eronat, el fiind doar un membru al consiliului de administrație al CCM, fără nicio putere de reprezentare. În consecință, nicio declarație nu ar fi necesară în privința sa în temeiul articolului 38 din Decretul legislativ nr. 163/2006.
În lipsa unui răspuns al CEM Ambiente la aceste comunicări, Cartiera dell’Adda și CCM au sesizat instanța de trimitere cu o acțiune prin care solicitau anularea deciziei de excludere a ATI de la prima procedură de atribuire și retragerea anunțului privind deschiderea unei noi proceduri. Prin hotărârea din 25 mai 2011, instanța menționată a admis această acțiune, respingând totodată cererea prin care se urmărea obținerea atribuirii contractului.
La 23 iunie 2011, CEM Ambiente a formulat recurs împotriva acestei hotărâri la Consiglio di Stato. În ziua următoare, Cartiera dell’Adda a sesizat instanța de trimitere cu o cerere de executare a hotărârii menționate.
Prin hotărârea din 31 martie 2012, Consiglio di Stato a admis recursul CEM Ambiente, apreciind că neprezentarea unei declarații precum cea în cauză trebuie să determine excluderea întreprinderii ofertante de la procedura de selecție, cel puțin atunci când, precum în speță,
lex specialis
sancționează lipsa unei astfel de declarații cu excluderea de la această procedură. Consiglio di Stato apreciază că procedura în cauză nu privea o obligație de a completa sau de a regulariza un document incomplet sau defectuos în orice mod, ci omisiunea pură și simplă de a prezenta o declarație obligatorie.
În cadrul procedurii privind cererea de executare desfășurată la instanța de trimitere, Cartiera dell’Adda a depus, la 26 iunie 2012, un memoriu în care, pe de o parte, aprecia că autoritatea de lucru judecat care însoțea hotărârea menționată a Consiglio di Stato era contrară articolului 45 din Directiva 2004/18 și, pe de altă parte, solicita sesizarea cu titlu preliminar a Curții.
Prin ordonanța din 28 iunie 2012, instanța de trimitere, constatând că era sesizată de asemenea cu o cerere de despăgubire motivată de întârzierea în executarea hotărârii sale din 25 mai 2011, a decis că procesul trebuia să continue potrivit procedurii ordinare. Cuantumul indemnizației solicitate de Cartiera dell’Adda este mai mare de nouă milioane de euro.
Instanța de trimitere solicită, în esență, să se stabilească dacă dreptul Uniunii se opune unei interpretări a unei dispoziții naționale de transpunere în dreptul intern a articolului 45 din Directiva 2004/18 potrivit căreia autoritatea contractantă este obligată să excludă de la o procedură de atribuire un ofertant care a omis să declare, în cererea sa de participare, că o persoană identificată drept directorul său tehnic nu face obiectul unei proceduri sau al unei condamnări în sensul dispoziției naționale menționate, chiar dacă acest ofertant este în măsură să demonstreze, pe de o parte, atribuirea din eroare a calității de director tehnic acestei persoane și, pe de altă parte, faptul că aceasta din urmă îndeplinea în orice caz condițiile pentru a prezenta declarația solicitată.
În cadrul deciziei sale de trimitere, instanța menționată arată, în plus, că posibilitatea prevăzută la articolul 46 din Decretul legislativ nr. 163/2006 ca autoritatea contractantă să solicite, în cursul procedurii, clarificările sau completările pe care le consideră necesare se aplică numai în cazurile prevăzute limitativ în această dispoziție, astfel încât această autoritate contractantă nu ar putea desfășura în mod liber procedura în cazurile în care au fost omise declarații.
Pe de altă parte, instanța de trimitere susține, invocând în special Hotărârile Kühne & Heitz (C‑453/00,
EU:C:2004:17
), Kapferer (C‑234/04,
EU:C:2006:178
), Kempter (C‑2/06,
EU:C:2008:78
), precum și Fallimento Olimpiclub (C‑2/08,
EU:C:2009:506
), că o decizie națională care a dobândit autoritate de lucru judecat, precum hotărârea Consiglio di Stato din 31 martie 2012, este susceptibilă să nu fie aplicată în măsura în care este contrară dreptului Uniunii. Or, ar rezulta din jurisprudența Curții că controlul privind condițiile de participare la procedurile de achiziții publice trebuie să vizeze fondul – cu alte cuvinte trebuie să se verifice dacă sunt îndeplinite condițiile impuse pentru participarea la aceste proceduri –, iar nu numai caracterul formal complet al documentelor administrative cuprinse în ofertele prezentate în interiorul termenelor. În concluzie, instanța de trimitere se întreabă dacă articolul 38 alineatul (1) literele (b) și (c) din Decretul legislativ nr. 163/2006 este conform cu articolul 45 din Directiva 2004/18.
În aceste condiții, Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia a hotărât să suspende judecarea cauzei și să adreseze Curții următoarele întrebări preliminare:
„1)
Este sau nu este contrară dreptului [Uniunii] interpretarea potrivit căreia, în cazul în care o întreprindere participantă la o procedură de cerere de ofertă nu a declarat, în cererea sa de participare, că directorul său tehnic nu a făcut obiectul unei proceduri sau al unei condamnări precum cele prevăzute la articolul 38 alineatul (1) literele (b) și c) din [Decretul legislativ nr. 163/2006], autoritatea contractantă trebuie să dispună excluderea unei astfel de întreprinderi, chiar dacă aceasta a demonstrat în mod corespunzător că doar din cauza unei erori pur materiale calitatea de director tehnic a fost atribuită acestei persoane?
2)
Este sau nu este contrară dreptului [Uniunii] interpretarea potrivit căreia, în cazul în care o întreprindere participantă la o procedură de cerere de ofertă a prezentat o dovadă utilă și adecvată a absenței, în ceea ce privește persoanele obligate să depună o declarație în temeiul articolului 38 alineatul (1) literele (b) și (c) [din Decretul legislativ nr. 163/2006], a procedurilor și a condamnărilor prevăzute de acest articol, autoritatea contractantă trebuie să dispună excluderea acestei întreprinderi, ca urmare a nerespectării unei prevederi a
lex specialis
prin care a fost lansată procedura de cerere de ofertă?”
Prin Ordonanța președintelui Curții din 18 iulie 2013, solicitarea instanței de trimitere de judecare a prezentei cauze potrivit procedurii accelerate prevăzute la articolul 105 alineatul (1) din Regulamentul de procedură al Curții a fost respinsă.
Cu privire la întrebările preliminare
Cu privire la admisibilitate
CEM Ambiente și guvernul italian arată că cererea de decizie preliminară este adresată în cadrul unei acțiuni în executarea unei hotărâri a instanței de trimitere – și al unei acțiuni în despăgubire pentru întârzierea acestei executări – care a fost totuși modificată prin hotărârea Consiglio di Stato din 31 martie 2012, care a dobândit autoritate de lucru judecat, astfel încât problema legalității deciziei de excludere a ATI din procedura de selecție în discuție în litigiul principal nu ar putea fi repusă în discuție de instanța de trimitere în cadrul examinării acțiunilor menționate. CEM Ambiente și guvernul italian deduc de aici că întrebările adresate de instanța de trimitere au un caracter ipotetic și sunt inadmisibile din această cauză.
Părțile interesate menționate susțin de asemenea că întrebările adresate se bazează pe un cadru de fapt diferit de cel constatat de Consiglio di Stato în hotărârea din 31 martie 2012. Astfel, împrejurarea de fapt pe care se bazează prima întrebare, și anume existența unei erori materiale în atribuirea calității de director tehnic domnului Galbiati, nu ar fi fost constatată de această din urmă instanță. În ceea ce privește a doua întrebare, instanța de trimitere ar omite să arate că probele pe care le menționează au fost prezentate în afara termenului.
În plus, guvernul italian apreciază că întrebările adresate nu au ca obiect interpretarea dreptului Uniunii, ci examinarea cadrului factual al cauzei principale. Astfel, ar trebui să se verifice dacă condițiile care permit regularizarea unui document incomplet erau îndeplinite, ceea ce Consiglio di Stato ar fi exclus.
Trebuie amintit în primul rând că, în temeiul unei jurisprudențe constante, articolul 267 TFUE conferă instanțelor naționale cea mai largă posibilitate de a sesiza Curtea în măsura în care consideră că o cauză pendinte ridică probleme care impun interpretarea sau aprecierea validității dispozițiilor de drept al Uniunii necesare în vederea soluționării litigiului dedus judecății acestora. De altfel, instanțele naționale sunt libere să exercite această posibilitate în orice moment al procedurii pe care îl consideră adecvat (Hotărârea Bericap Záródástechnikai, C‑180/11,
EU:C:2012:717
, punctul 53 și jurisprudența citată).
Curtea a concluzionat că o normă de drept național în temeiul căreia instanțele care nu se pronunță în ultimă instanță sunt obligate să respecte dezlegarea dată de instanța superioară nu le poate priva pe aceste prime instanțe de posibilitatea de a o sesiza cu întrebări referitoare la interpretarea dreptului Uniunii legate de aceste aprecieri. Astfel, Curtea a considerat că organul jurisdicțional care nu se pronunță în ultimă instanță trebuie să fie liber, în cazul în care consideră că aprecierea juridică efectuată de instanța superioară ar putea să îl determine să pronunțe o hotărâre contrară dreptului Uniunii, să sesizeze Curtea cu întrebările care îl preocupă (a se vedea Hotărârea Elchinov, C‑173/09,
EU:C:2010:581
, punctele 25 și 27, precum și Hotărârea Interedil, C‑396/09,
EU:C:2011:671
, punctul 35).
Rezultă că hotărârea Consiglio di Stato din 31 martie 2012, deși are autoritate de lucru judecat potrivit dreptului național, nu se poate opune adresării de către instanța de trimitere a unor întrebări preliminare Curții, dacă aceasta apreciază că respectiva hotărâre poate fi contrară dreptului Uniunii.
În ceea ce privește, în al doilea rând, caracterul pretins ipotetic al întrebărilor preliminare, trebuie amintit că întrebările referitoare la interpretarea dreptului Uniunii adresate de instanța națională în cadrul normativ și factual pe care îl definește sub răspunderea sa și a cărui exactitate Curtea nu are competența să o verifice beneficiază de o prezumție de pertinență. Curtea poate refuza să statueze asupra unei cereri adresate de o instanță națională numai dacă este evident că interpretarea solicitată a dreptului Uniunii nu are nicio legătură cu realitatea sau cu obiectul acțiunii principale, atunci când problema este de natură ipotetică sau atunci când Curtea nu dispune de elementele de fapt sau de drept necesare pentru a răspunde în mod util la întrebările care i‑au fost adresate (a se vedea în special Hotărârea Genil 48 și Comercial Hostelera de Grandes Vinos, C‑604/11,
EU:C:2013:344
, punctul 26).
În speță, nu se poate constata că întrebările formulate sunt ipotetice. Acestea au fost adresate în cadrul unei proceduri în care Cartiera dell’Adda urmărește printre altele să fie despăgubită pentru întârzierea în executarea hotărârii instanței de trimitere din 25 mai 2011 de anulare a deciziei CEM Ambiente de excludere a ATI de la procedura de selecție în discuție în litigiul principal. În consecință, nu rezultă că aceste întrebări, care vizează conformitatea cu dreptul Uniunii a unei astfel de decizii de excludere, sunt lipsite de relevanță pentru soluționarea litigiului principal. În plus, în pofida existenței hotărârii Consiglio di Stato din 31 martie 2012, nu se poate constata
a priori
că acest litigiu a rămas fără obiect.
În al treilea rând, în ceea ce privește pretinsele inexactități și lipsuri în expunerea faptelor din cauza principală, este suficient să se constate, astfel cum reiese de asemenea din cuprinsul punctului 29 din prezenta hotărâre, că revine exclusiv instanței naționale sarcina să delimiteze situația de fapt a litigiului care dă naștere acestor întrebări și că nu este de competența Curții să se pronunțe asupra aprecierii realizate în această privință de instanța menționată (a se vedea în acest sens Hotărârea van Delft și alții, C‑345/09,
EU:C:2010:610
, punctul 114).
În sfârșit, în al patrulea rând, rezultă chiar din modul de redactare a întrebărilor adresate că instanța de trimitere nu solicită Curții să efectueze o examinare a situației de fapt menționate, ci o interpretare a dreptului Uniunii care să îi fie utilă pentru soluționarea litigiului pendinte în fața sa.
Din cele de mai sus rezultă că întrebările preliminare sunt admisibile.
Cu privire la fond
Cu titlu introductiv, trebuie arătat, pe de o parte, că, deși instanța de trimitere nu menționează articolul 45 din Directiva 2004/18 în cuprinsul întrebărilor sale, reiese din însăși decizia de trimitere și în special din paragraful introductiv al întrebărilor adresate că această instanță ridică problema conformității articolului 38 alineatul (1) literele (b) și (c) din Decretul legislativ nr. 163/2006 cu acest articol 45.
Pe de altă parte, numai a doua întrebare se referă la nerespectarea de către un operator economic care participă la o procedură de cerere de ofertă a unei dispoziții conținute în documentele achiziției, precum anunțul de participare și caietul de sarcini, aferente procedurii de atribuire în discuție în litigiul principal. Cu toate acestea, motivul de excludere menționat în cele două întrebări este același și figurează, astfel cum reiese din cuprinsul punctului 10 din prezenta hotărâre, la articolul 8 din caietul de sarcini.
În consecință, este necesar să se considere că, prin intermediul întrebărilor formulate, care trebuie analizate împreună, instanța de trimitere solicită, în esență, să se stabilească dacă articolul 45 din Directiva 2004/18 trebuie interpretat în sensul că se opune excluderii unui operator economic de la o procedură de atribuire pentru motivul că acest operator nu a respectat obligația, prevăzută de documentele achiziției, de a anexa la oferta sa, sub sancțiunea excluderii, o declarație potrivit căreia persoana desemnată în această ofertă ca director tehnic al respectivului operator nu face obiectul unei proceduri sau al unei condamnări penale, dacă, la o dată ulterioară expirării termenului acordat pentru depunerea ofertelor, o astfel de declarație a fost comunicată autorității contractante sau se demonstrează că acestei persoane i s‑a atribuit din eroare calitatea de director tehnic.
În ceea ce privește problema dacă contractul în discuție în litigiul principal intră în domeniul de aplicare al Directivei 2004/18, Comisia Europeană a apreciat, în ședință, că acest contract constituie un contract de achiziții publice de servicii, astfel cum este definit la articolul 1 alineatul (2) litera (d) din această directivă și vizat în mod specific la punctul 16 din anexa II A la aceasta.
În schimb, CEM Ambiente consideră că respectiva procedură are ca obiect un contract de cumpărare și de vânzare de bunuri mobile sau, ținând seama de obligația de tratament al deșeurilor care îl însoțește, constituie cel mult o concesiune de servicii. Prin urmare, aceasta nu ar intra în niciun caz în domeniul de aplicare al Directivei 2004/18.
În primul rând, în ipoteza în care contractul în discuție în litigiul principal ar intra în domeniul de aplicare al Directivei 2004/18, ceea ce este de competența instanței de trimitere să aprecieze, trebuie amintit că articolul 45 din aceasta prevede la alineatele (1) și (2) o serie de motive de excludere a unui ofertant care au legătură cu situația personală a acestuia. Alineatul (3) al aceluiași articol indică documentele pe care autoritățile contractante sunt obligate să le accepte ca dovadă suficientă a faptului că acest ofertant nu se încadrează în cazurile vizate la alineatele (1) și (2) menționate, cu excepția situațiilor menționate la același alineat (2) literele (d) și (g).
Din decizia de trimitere nu rezultă că compatibilitatea cu aceste dispoziții ale Directivei 2004/18 a cauzelor de excludere enumerate la articolul 38 alineatul (1) literele (b) și (c) din Decretul legislativ nr. 163/2006 și a obligației de a prezenta o „declarație echivalentă” prevăzută la alineatul (2) al acestui articol este repusă în discuție în cadrul litigiului principal. Nu se afirmă nici că excluderea unui ofertant din procedura de achiziție din cauza nerespectării de către acest ofertant a obligației menționate este, în sine, contrară acestei directive. În schimb, instanța de trimitere are îndoieli cu privire la compatibilitatea cu dreptul Uniunii a imposibilității ofertantului menționat de a remedia ulterior depunerii ofertei sale faptul că nu a anexat la aceasta o astfel de declarație, fie prin comunicarea acesteia din urmă autorității contractante, fie prin demonstrarea faptului că persoanei în cauză i‑a fost atribuită din eroare calitatea de director tehnic.
În această privință, este cert că rezultă din documentele achiziției în discuție în litigiul principal, pe de o parte, că „declarația echivalentă” vizată la articolul 38 din Decretul legislativ nr. 163/2006 în privința persoanei desemnate drept director tehnic al operatorului economic în cauză trebuia să fie anexată la oferta prezentată de acesta din urmă, sub sancțiunea excluderii de la procedura de cerere de ofertă, și, pe de altă parte, că era posibilă remedierea
a posteriori
numai în cazul neregularităților pur formale și fără caracter decisiv pentru aprecierea ofertei.
Or, Curtea a hotărât deja că unei autorități contractante îi revine sarcina de a respecta cu strictețe criteriile pe care ea însăși le‑a stabilit, astfel încât aceasta ar avea obligația să excludă de la o achiziție un operator economic care nu a comunicat un înscris sau o informație a cărei prezentare era impusă în documentele acestei achiziții sub sancțiunea excluderii (a se vedea în acest sens Hotărârea Manova, C‑336/12,
EU:C:2013:647
, punctul 40).
Această obligație strictă ce revine autorităților contractante derivă din principiul egalității de tratament și din obligația de transparență care decurge de aici, cărora le sunt supuse autoritățile contractante, în temeiul articolului 2 din Directiva 2004/18.
Astfel, pe de o parte, principiul egalității de tratament impune ca ofertanții să dispună de aceleași șanse în formularea ofertelor lor și implică, așadar, ca aceste oferte să fie supuse acelorași condiții pentru toți ofertanții. Pe de altă parte, obligația de transparență are ca scop să garanteze absența riscului de favoritism și de arbitrar din partea autorității contractante. Aceasta implică formularea tuturor condițiilor și modalităților procedurii de atribuire în mod clar, precis și neechivoc în anunțul de participare sau în caietul de sarcini, astfel încât, în primul rând, să permită tuturor ofertanților informați în mod rezonabil și obișnuit de diligenți să le înțeleagă conținutul exact și să le interpreteze în același mod și, în al doilea rând, să permită autorității contractante să verifice efectiv dacă ofertele prezentate de ofertanți corespund criteriilor care guvernează contractul în cauză (a se vedea în acest sens Hotărârea Comisia/CAS Succhi di Frutta, C‑496/99 P,
EU:C:2004:236
, punctele 108-111).
În consecință, în împrejurări precum cele din litigiul principal, articolul 45 din Directiva 2004/18 coroborat cu articolul 2 din aceasta nu se opune excluderii unui ofertant din cauza faptului că nu a anexat la oferta sa o declarație echivalentă privind persoana desemnată drept director tehnic în această ofertă. În special, în măsura în care autoritatea contractantă consideră că această omisiune nu constituie o neregularitate pur formală, aceasta nu poate permite respectivului ofertant să remedieze ulterior această omisiune, în orice mod, după expirarea termenului acordat pentru depunerea ofertelor.
Mai mult, în astfel de împrejurări, articolul 51 din directiva menționată, care dispune că autoritatea contractantă poate invita operatorii economici să completeze sau să clarifice certificatele și documentele prezentate în temeiul articolelor 45-50 din aceeași directivă, nu poate fi interpretat în sensul că permite acesteia să admită rectificări ale omisiunilor care, potrivit dispozițiilor exprese ale documentelor achiziției, trebuie să conducă la excluderea ofertei.
În al doilea rând, în ipoteza în care contractul în discuție în litigiul principal ar constitui o concesiune de servicii, trebuie amintit că, deși la momentul faptelor din cauza principală contractele de concesionare de servicii nu erau reglementate de niciuna dintre directivele prin care legiuitorul Uniunii a reglementat domeniul achizițiilor publice, autoritățile publice care încheiau asemenea contracte erau obligate să respecte normele fundamentale ale Tratatului FUE, în special principiile egalității de tratament și transparenței (a se vedea în acest sens Hotărârea Parking Brixen, C‑458/03,
EU:C:2005:605
, punctele 46-49, și Hotărârea Wall, C‑91/08,
EU:C:2010:182
, punctul 33), în cazul în care concesionarea de servicii în cauză prezenta un interes transfrontalier cert, ținând seama în special de importanța și de locul executării sale (a se vedea în acest sens Hotărârea Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce și alții C‑159/11,
EU:C:2012:817
, punctul 23, precum și jurisprudența citată).
În măsura în care contractul în discuție în litigiul principal prezintă un astfel de interes, ceea ce revine instanței de trimitere să verifice, principiul egalității de tratament și obligația de transparență care decurge din acesta impun autorității contractante, astfel cum reiese din cuprinsul punctelor 42 și 44 din prezenta hotărâre, sarcina de a respecta criteriile pe care ea însăși le‑a stabilit, astfel încât ar avea obligația să excludă de la procedura de achiziții un operator economic care nu a comunicat un înscris sau o informație a cărei prezentare era impusă în documentele acestei achiziții sub sancțiunea excluderii.
În aceste condiții, este necesar să se considere că excluderea unui ofertant precum Cartiera dell’Adda de la o procedură de achiziții precum cea în discuție în litigiul principal este conformă cu principiul egalității de tratament și cu obligația de transparență ca norme fundamentale ale Tratatului FUE.
Având în vedere cele de mai sus, trebuie să se răspundă la întrebările adresate că articolul 45 din Directiva 2004/18 coroborat cu articolul 2 din aceasta, precum și principiul egalității de tratament și obligația de transparență trebuie interpretate în sensul că nu se opun excluderii unui operator economic de la o procedură de atribuire pentru motivul că acest operator nu a respectat obligația, prevăzută în documentele achiziției, de a anexa la oferta sa, sub sancțiunea excluderii, o declarație potrivit căreia persoana desemnată în această ofertă drept director tehnic al operatorului menționat nu face obiectul unei proceduri sau al unei condamnări penale, chiar dacă, la o dată ulterioară expirării termenului acordat pentru depunerea ofertelor, o astfel de declarație a fost comunicată autorității contractante sau se demonstrează că acestei persoane i s‑a atribuit din eroare calitatea de director tehnic.
Cu privire la cheltuielile de judecată
Întrucât, în privința părților din litigiul principal, procedura are caracterul unui incident survenit la instanța de trimitere, este de competența acesteia să se pronunțe cu privire la cheltuielile de judecată. Cheltuielile efectuate pentru a prezenta observații Curții, altele decât cele ale părților menționate, nu pot face obiectul unei rambursări.

Pentru aceste motive, Curtea (Camera a zecea) declară:

Articolul 45 din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii, astfel cum a fost modificată prin Regulamentul (CE) nr. 1177/2009 al Comisiei din 30 noiembrie 2009, coroborat cu articolul 2 din aceasta, precum și principiul egalității de tratament și obligația de transparență trebuie interpretate în sensul că nu se opun excluderii unui operator economic de la o procedură de atribuire pentru motivul că acest operator nu a respectat obligația, prevăzută în documentele achiziției, de a anexa la oferta sa, sub sancțiunea excluderii, o declarație potrivit căreia persoana desemnată în această ofertă drept director tehnic al operatorului menționat nu face obiectul unei proceduri sau al unei condamnări penale, chiar dacă, la o dată ulterioară expirării termenului acordat pentru depunerea ofertelor, o astfel de declarație a fost comunicată autorității contractante sau se demonstrează că acestei persoane i s‑a atribuit din eroare calitatea de director tehnic.

Semnături
(
*1
)   Limba de procedură: italiana.