CELEX: 62007TJ0336
Mededinging
Misbruik van machtspositie
Spaanse markten voor breedbandinternettoegang
Beschikking tot vaststelling van inbreuk op artikel 82 EG
Vaststelling van prijzen
Prijssqueeze
Bepaling van markten
Machtspositie
Misbruik
Berekening van prijssqueeze
Gevolgen van misbruik
Bevoegdheid van Commissie
Rechten van verdediging
Subsidiariteit
Evenredigheid
Rechtszekerheid
Loyale samenwerking
Beginsel van behoorlijk bestuur
Geldboeten

Voorstelling van verzoeksters
Telefónica, SA, verzoekster in het onderhavige geding, is de moedermaatschappij van de Telefónica-groep, de voormalige staatsmonopolist in de telecommunicatiesector in Spanje. In de periode die wordt bestreken door beschikking C(2007) 3196 definitief van de Commissie van 4 juli 2007 inzake een procedure op grond van artikel 82 [EG] (zaak COMP/38.784 — Wanadoo España tegen Telefónica) (hierna: „bestreden beschikking”), dat wil zeggen van september 2001 tot en met december 2006, heeft Telefónica breedbanddiensten verstrekt via haar dochtermaatschappij Telefónica de España SAU (hierna: „TESAU”), eveneens verzoekster in het onderhavige geding, en twee andere dochtermaatschappijen, Telefónica Data de España SAU en Terra Networks España SA, die respectievelijk op 30 juni en 7 juli 2006 met TESAU zijn gefuseerd (punten 11, 13 en 19-21 van de bestreden beschikking). Telefónica en haar dochtermaatschappijen (hierna samen: „Telefónica”) vormden gedurende de gehele door het onderzoek bestreken periode een economische eenheid (punt 12 van de bestreden beschikking).
Vóór de volledige liberalisering van de telecommunicatiemarkten in 1998 was Telefónica in handen van de Spaanse Staat en beschikte zij over een wettelijk monopolie voor het verstrekken van vastetelecommunicatiediensten aan de eindgebruiker. Thans exploiteert zij het enige nationale vastetelefonienetwerk (punt 13 van de bestreden beschikking).
Administratieve procedure
Op 11 juli 2003 heeft Wanadoo España SL (thans France Telecom España SA) (hierna: „France Telecom”) een klacht ingediend bij de Commissie van de Europese Gemeenschappen. Zij stelde dat de marge tussen de groothandelsprijzen die de dochtermaatschappijen van Telefónica aan hun concurrenten in rekening brachten voor de verstrekking van breedbandtoegangsdiensten op groothandelsniveau in Spanje en de tarieven die zij voor de eindgebruikers hanteerden, niet groot genoeg was voor de concurrenten van Telefónica om met haar te kunnen concurreren (punt 26 van de bestreden beschikking).
Na de klacht te hebben onderzocht en aanvullende informatie te hebben ontvangen, heeft de Commissie op 20 februari 2006 een mededeling van punten van bezwaar toegezonden aan Telefónica, die hierop heeft geantwoord op 19 mei 2006. Op 12 en 13 juni 2006 heeft een hoorzitting plaatsgevonden (punten 27 en 30 van de bestreden beschikking).
Op 11 januari 2007 heeft de Commissie Telefónica bij brief verzocht om haar opmerkingen in te dienen over de conclusies die de Commissie wilde trekken uit bepaalde nieuwe feiten die niet in de mededeling van punten van bezwaar waren vermeld (hierna: „letter of facts”). Op 12 februari 2007 heeft Telefónica hierop geantwoord (punt 31 van de bestreden beschikking).
Bestreden beschikking
Op 4 juli 2007 heeft de Commissie de bestreden beschikking, waartegen het onderhavige beroep is gericht, vastgesteld.
In de eerste plaats heeft de Commissie in de bestreden beschikking drie relevante productmarkten genoemd, namelijk de eindgebruikersmarkt voor breedband en twee groothandelsmarkten voor breedband (punten 145-208 van de bestreden beschikking).
De betrokken eindgebruikersmarkt omvat volgens de bestreden beschikking alle niet-gedifferentieerde breedbandproducten — ongeacht of zij via ADSL (Asymetric Digital Subscriber Line, asymmetrische digitale abonneelijn) of via een andere technologie worden verstrekt — die op de consumentenmarkt aan particuliere en niet-particuliere gebruikers worden verkocht. Zij omvat daarentegen niet breedbandtoegangsdiensten op maat die voornamelijk op grote afnemers zijn toegespitst (punt 153 van de bestreden beschikking).
Wat de groothandelsmarkten betreft, heeft de Commissie opgemerkt dat in wezen drie groothandelsproducten worden aangeboden: naast een referentieaanbod voor ontbundelde toegang tot het aansluitnet, dat uitsluitend door Telefónica wordt verzorgd, en een regionaal groothandelsaanbod (GigADSL; hierna: „regionaal groothandelsproduct”), dat eveneens uitsluitend door Telefónica wordt verzorgd, zijn er verschillende nationale groothandelsproducten die zowel worden aangeboden door Telefónica (ADSL-IP en ADSL-IP Total; hierna: „nationaal groothandelsproduct”) als door de andere operatoren, die hiervoor gebruikmaken van de ontbundelde toegang tot het aansluitnet en/of het regionale groothandelsproduct (punt 75 van de bestreden beschikking).
Ter afbakening van de groothandelsmarkten die in casu aan de orde zijn, heeft de Commissie onderzocht of de in het vorige punt beschreven toegangsproducten die op groothandelsniveau worden aangeboden, tot dezelfde productmarkt dan wel tot verschillende productmarkten behoren (punt 162 van de bestreden beschikking).
Dienaangaande heeft de Commissie zich om te beginnen op het standpunt gesteld dat het regionale groothandelsproduct en de ontbundelde toegang tot het aansluitnet niet onderling substitueerbaar zijn (punten 163-182 van de bestreden beschikking). Ter ondersteuning van deze conclusie heeft de Commissie, wat de substitueerbaarheid aan de vraagzijde betreft, verwezen naar de zware investeringen voor het uitbouwen van het netwerk (punten 163 en 164 van de bestreden beschikking) en naar de functionele verschillen tussen deze twee soorten groothandelstoegang (punt 165 van de bestreden beschikking). De Commissie heeft zich eveneens op het standpunt gesteld dat deze producten aan de aanbodzijde niet onderling substitueerbaar zijn, aangezien dat zou impliceren dat een alternatieve operator op het gehele Spaanse grondgebied dezelfde lokale netwerken als die van Telefónica kan aanbieden, en het economisch onmogelijk is om dit binnen een redelijke termijn te realiseren (punt 167 van de bestreden beschikking).
Vervolgens heeft de Commissie opgemerkt dat het regionale en het nationale groothandelsproduct niet voldoende onderling substitueerbaar zijn (punten 183-195 van de bestreden beschikking), met dien verstande dat het niet van cruciaal belang is waar de grens tussen de regionale en de nationale groothandelsmarkt precies ligt, gelet op de machtspositie van Telefónica op elk van deze markten (punt 195 van de bestreden beschikking). Wat de substitueerbaarheid aan de vraagzijde betreft, heeft zij zich op het standpunt gesteld dat de alternatieve operator die op nationaal niveau ADSL-toegang aan de eindgebruikers wenst te verstrekken door gebruik te maken van het regionale groothandelsproduct, zware voorafgaande en terugkerende kosten dient te maken voor het uitbouwen en onderhouden van een netwerk dat de mogelijkheid biedt zich aan te sluiten op de 109 indirecte toegangspunten van Telefónica (punt 183 van de bestreden beschikking). Bovendien heeft het economisch geen zin om van het regionale groothandelsproduct over te stappen op het nationale groothandelsproduct, aangezien het niet logisch zou zijn, en weinig waarschijnlijk is, dat operatoren die reeds in het uitbouwen van een netwerk hebben geïnvesteerd, de kosten zouden dragen om hun netwerk niet te gebruiken en gebruik te maken van het nationale groothandelsproduct, dat hun niet dezelfde mogelijkheden zou bieden om de kwaliteit van de dienst aan de eindgebruiker te controleren als het regionale groothandelsproduct (punt 187 van de bestreden beschikking). Wat de substitueerbaarheid aan de aanbodzijde betreft, heeft de Commissie opgemerkt dat een operator die een nationaal groothandelsproduct wenst aan te bieden, dit weliswaar op basis van het regionale groothandelsproduct kan doen, wat zware investeringen impliceert, maar dat deze investeringen niet in verhouding staan tot die welke noodzakelijk zijn voor de ontbundeling van het aansluitnet die stroomopwaarts nodig is om de operator de mogelijkheid te bieden op regionaal niveau groothandelstoegang aan te bieden die kan concurreren met die van Telefónica (punt 191 van de bestreden beschikking).
Ten slotte heeft de Commissie zich op het standpunt gesteld dat de andere breedbandtoegangstechnologieën dan ADSL, in het bijzonder de kabel, en het ADSL-aanbod niet kunnen worden geacht onderling substitueerbaar te zijn (punten 196-207 van de bestreden beschikking). Wat de substitueerbaarheid aan de vraagzijde betreft, heeft de Commissie erop gewezen dat aanzienlijke kosten zouden moeten worden gemaakt om op groothandelsniveau van een ADSL-aanbod op een kabelaanbod over te schakelen, en dat de kabelnetwerken in Spanje geen goede dekking verlenen en gefragmenteerd zijn (punt 199 van de bestreden beschikking). De Commissie heeft eveneens opgemerkt dat, ook al zou het voor de kabelexploitanten technisch mogelijk zijn om op groothandelsniveau breedbandtoegang aan derden te verschaffen die vergelijkbaar is met het regionale en het nationale groothandelsproduct, praktische en economische moeilijkheden hen verhinderen om dat te doen, zodat een dergelijk aanbod economisch niet haalbaar is.
De Commissie is tot de slotsom gekomen dat de groothandelsmarkten die in de bestreden beschikking aan de orde zijn, het regionale en het nationale groothandelsproduct omvatten, met uitsluiting van de op groothandelsniveau aangeboden kabeldiensten en de andere technologieën dan ADSL (punten 6 en 208 van de bestreden beschikking).
De relevante geografische groothandels- en eindgebruikersmarkten bestrijken volgens de bestreden beschikking het nationale (Spaanse) grondgebied (punt 209 van de bestreden beschikking).
In de tweede plaats heeft de Commissie vastgesteld dat Telefónica op de twee betrokken groothandelsmarkten een machtspositie bekleedde (punten 223-242 van de bestreden beschikking). Zo bezat Telefónica tijdens de beschouwde periode het monopolie voor de levering van het regionale groothandelsproduct en had zij meer dan 84 % van de markt van het nationale groothandelsproduct in handen (punten 223 en 235 van de bestreden beschikking). Volgens de bestreden beschikking (punten 243-277) bekleedt Telefónica tevens een machtspositie op de eindgebruikersmarkt.
In de derde plaats heeft de Commissie onderzocht of Telefónica haar machtspositie op de betrokken markten heeft misbruikt (punten 278-694 van de bestreden beschikking). Dienaangaande heeft de Commissie zich op het standpunt gesteld dat Telefónica in de periode tussen september 2001 en december 2006 artikel 82 EG heeft geschonden door onbillijke prijzen op te leggen aan haar concurrenten, in die zin dat zij de marge tussen de eindgebruikerstarieven voor breedbandtoegang op de Spaanse consumentenmarkt en de groothandelstarieven voor breedbandtoegang op regionaal en nationaal niveau heeft uitgehold (punt 694 van de bestreden beschikking).
De Commissie heeft de vaststelling dat in casu sprake was van een prijssqueeze ten eerste gebaseerd op de regelgevende context waarin Telefónica de regionale en nationale groothandelsproducten heeft geleverd, met name op de door het Spaanse recht aan Telefónica opgelegde verplichting om tegen billijke voorwaarden op regionaal en nationaal niveau groothandelstoegang te verschaffen. De Commissie heeft eveneens verwezen naar de sinds maart 1999 door de Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT, commissie voor de Spaanse telecommunicatiemarkt) aan Telefónica opgelegde verplichting om het regionale groothandelsproduct te leveren, en heeft opgemerkt dat Telefónica uit eigen beweging in september 1999 haar product ADSL-IP Total heeft gelanceerd, terwijl de CMT Telefónica had opgedragen om ADSL-IP-toegang te verlenen vanaf april 2002 (punten 288 en 289 van de bestreden beschikking).
Wat ten tweede de methode voor de berekening van de prijssqueeze betreft, heeft de Commissie vastgesteld, primo, dat de efficiëntie van de concurrenten van Telefónica aan de stroomafwaartse kosten van deze laatste diende te worden afgemeten (methode van de „even efficiënte concurrent”) (punten 311-315 van de bestreden beschikking); secundo, dat de relevante methode voor de waardering van de kosten in casu die van de gemiddelde incrementele langetermijnkosten was (hierna: „GILTK”) (punten 316-324 van de bestreden beschikking); tertio, dat de evolutie van de rentabiliteit volgens twee methodes kan worden geëvalueerd, namelijk volgens de methode waarbij deze rentabiliteit per periode wordt beoordeeld, en volgens de methode van de geactualiseerde kasstromen (hierna: „GKS”) (punten 325-385 van de bestreden beschikking); quarto, dat de prijssqueeze dient te worden berekend op basis van de verschillende diensten die Telefónica op de relevante eindgebruikersmarkt aanbiedt (punten 386-388 van de bestreden beschikking), en, quinto — wat de vraag betreft op basis van welke stroomopwaartse input dient te worden berekend of het mogelijk is om de stroomafwaartse prijzen over te nemen — dat een even efficiënte concurrent die op elk van de relevante groothandelsmarkten ten minste één groothandelsproduct van Telefónica gebruikt, de tarieven van Telefónica moet kunnen overnemen (punten 389-396 van de bestreden beschikking).
Ten derde heeft de Commissie berekend of het verschil tussen de stroomafwaartse en de stroomopwaartse prijzen van Telefónica ten minste de stroomafwaartse GILTK van Telefónica dekte (punten 397-511 van de bestreden beschikking). Op basis van de in het vorige punt beschreven methode heeft de Commissie berekend dat het in de periode van september 2001 tot en met december 2006 onmogelijk was om de eindgebruikerstarieven van Telefónica over te nemen op basis van haar nationale of regionale groothandelsproducten (punten 512-542 van de bestreden beschikking).
Wat ten vierde de gevolgen van het misbruik betreft, heeft de Commissie vastgesteld dat het gedrag van Telefónica het vermogen van de ADSL-operatoren om op de eindgebruikersmarkt duurzaam te groeien waarschijnlijk heeft beperkt en de eindgebruikers wellicht schade heeft berokkend. Zij heeft zich tevens op het standpunt gesteld dat het gedrag van Telefónica in concreto tot de uitsluiting van concurrenten heeft geleid en de consument heeft benadeeld (punten 544-618 van de bestreden beschikking).
Ten vijfde heeft de Commissie opgemerkt dat het gedrag van Telefónica niet objectief gerechtvaardigd was en geen efficiëntiewinst heeft opgeleverd (punten 619-664 van de bestreden beschikking).
Ten zesde en ten slotte heeft de Commissie opgemerkt dat Telefónica over een marge beschikte om de prijssqueeze te vermijden. Zo had Telefónica haar eindgebruikerstarieven kunnen verhogen of haar groothandelstarieven kunnen verlagen. De Commissie heeft hieraan toegevoegd dat de tot Telefónica gerichte beschikkingen van de CMT betreffende de prijssqueeze haar niet van haar aansprakelijkheid konden bevrijden (punten 665-694 van de bestreden beschikking).
In de vierde plaats heeft de Commissie vastgesteld dat de handel tussen lidstaten in casu ongunstig is beïnvloed, aangezien het tariefbeleid van Telefónica betrekking had op de toegangsdiensten die door een operator met een machtspositie werden verstrekt op het gehele Spaanse grondgebied, dat een belangrijk deel van de gemeenschappelijke markt vormt (punten 695-697 van de bestreden beschikking).
Ter berekening van de geldboete heeft de Commissie in de bestreden beschikking de methode toegepast die is uiteengezet in de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17, respectievelijk artikel 65, lid 5, [KS] worden opgelegd (
PB 1998, C 9, blz. 3
; hierna: „richtsnoeren van 1998”).
Ten eerste heeft de Commissie de zwaarte en de weerslag van de inbreuk, alsook de omvang van de betrokken geografische markt geëvalueerd. Wat om te beginnen de zwaarte van de inbreuk betreft, heeft zij zich op het standpunt gesteld dat het gaat om regelrecht misbruik door een onderneming die vrijwel een monopoliepositie inneemt, dat als „zeer zwaar” in de zin van de richtsnoeren van 1998 moet worden gekwalificeerd (punten 739-743 van de bestreden beschikking). In de punten 744 tot en met 750 van de bestreden beschikking heeft de Commissie met name een onderscheid gemaakt tussen de onderhavige zaak en beschikking 2003/707/EG van de Commissie van 21 mei 2003 in een procedure op grond van artikel 82 [EG] (zaak COMP/C 1/37.451, 37.578, 37.579 — Deutsche Telekom AG) (
PB L 263, blz. 9
; hierna: „beschikking Deutsche Telekom”), waarin het misbruik van Deutsche Telekom, dat eveneens in een uitholling van de marges bestond, niet als „zeer zwaar” in de zin van de richtsnoeren van 1998 is gekwalificeerd. Wat vervolgens de weerslag van de vastgestelde inbreuk betreft, heeft de Commissie rekening gehouden met het feit dat de betrokken markten een grote economische waarde hebben en een cruciale rol spelen bij de invoering van de informatiemaatschappij, en dat het misbruik van Telefónica een aanzienlijke invloed op de eindgebruikersmarkt heeft gehad (punten 751 en 753 van de bestreden beschikking). Wat ten slotte de omvang van de betrokken geografische markt betreft, heeft de Commissie met name opgemerkt dat de Spaanse breedbandmarkt de vijfde grootste nationale breedbandmarkt in de Europese Unie was en dat de gevallen waarin zich een prijssqueeze voordeed weliswaar noodzakelijkerwijs beperkt waren tot één enkele lidstaat, maar dat deze prijssqueeze de operatoren uit andere lidstaten verhinderde om een snel groeiende markt te betreden (punten 754 en 755 van de bestreden beschikking).
Volgens de bestreden beschikking is bij de vaststelling van het uitgangsbedrag van de geldboete, namelijk 90000000 EUR, rekening gehouden met het feit dat in de loop van de betrokken periode en meer bepaald na de vaststelling van de beschikking Deutsche Telekom duidelijker is geworden hoe zwaar het misbruik was (punten 756 en 757 van de bestreden beschikking). De Commissie heeft een vermenigvuldigingsfactor 1,25 op dit bedrag toegepast om rekening te houden met de aanzienlijke economische draagkracht van Telefónica en om te verzekeren dat voldoende afschrikkende werking van de geldboete uitging, zodat het uitgangsbedrag van de geldboete op 112500000 EUR is gebracht (punt 758 van de bestreden beschikking).
Ten tweede heeft de inbreuk van september 2001 tot en met december 2006, dat wil zeggen vijf jaar en vier maanden, geduurd, zodat de Commissie het uitgangsbedrag van de geldboete met 50 % heeft verhoogd. Het basisbedrag van de geldboete is aldus vastgesteld op 168750000 EUR (punten 759-761 van de bestreden beschikking).
Ten derde heeft de Commissie zich, gelet op de beschikbare bewijzen, op het standpunt gesteld dat in casu bepaalde verzachtende omstandigheden in aanmerking konden worden genomen, aangezien de inbreuk minstens uit onachtzaamheid was gepleegd. Aldus is Telefónica’s geldboete met 10 % verlaagd, zodat de geldboete op 151875000 EUR is vastgesteld (punten 765 en 766 van de bestreden beschikking).
Het dispositief van de bestreden beschikking luidt als volgt:
„Artikel 1
[Telefónica] en [TESAU] hebben een inbreuk op artikel 82 EG gepleegd voor zover zij tussen september 2001 en december 2006 onbillijke tarieven hebben toegepast in die zin dat de groothandelsprijzen en de eindgebruikersprijzen voor breedbandtoegang niet in een juiste verhouding tot elkaar stonden.
Artikel 2
[Telefónica] en [TESAU] worden voor de in artikel 1 vastgestelde inbreuk gezamenlijk en hoofdelijk veroordeeld tot een geldboete van 151875000 EUR.”
Procesverloop en conclusies van partijen
Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 1 oktober 2007, hebben verzoeksters het onderhavige beroep ingesteld.
Op 10 en 24 december 2007 hebben France Telecom en de Asociación de usuarios de servicios bancarios (Ausbanc Consumo) (hierna: „Ausbanc”) ter griffie van het Gerecht een akte neergelegd waarbij zij hebben verzocht om toelating tot interventie aan de zijde van de Commissie.
Bij brief van 7 januari 2008 hebben verzoeksters verzocht om bepaalde elementen van het verzoekschrift en de bijlagen erbij vertrouwelijk te behandelen ten opzichte van eventuele interveniënten.
Bij brief van 22 februari 2008 hebben verzoeksters verzocht om bepaalde elementen van het verzoekschrift en de bijlagen erbij vertrouwelijk te behandelen ten opzichte van Ausbanc.
Bij brieven van 15 april 2008 hebben verzoeksters verzocht om bepaalde elementen van het verweerschrift en de bijlagen erbij vertrouwelijk te behandelen ten opzichte van Ausbanc en France Telecom.
Bij brieven van 25 juli 2008 hebben verzoeksters verzocht om bepaalde elementen van de memorie van repliek en de bijlagen erbij vertrouwelijk te behandelen ten opzichte van Ausbanc en France Telecom.
Bij beschikking van de president van de Achtste kamer van het Gerecht van 31 juli 2008 zijn France Telecom en Ausbanc toegelaten tot interventie aan de zijde van de Commissie. De beslissing over de gegrondheid van het verzoek om vertrouwelijke behandeling is aangehouden.
Een door verzoeksters voorbereide niet-vertrouwelijke versie van de processtukken is aan de interveniënten meegedeeld.
Bij brieven van 12 september 2008 heeft Ausbanc betwist dat de onleesbaar gemaakte passages in de niet-vertrouwelijke versie van de processtukken die zij had ontvangen, vertrouwelijk waren.
Bij brief van 15 september 2008 heeft France Telecom de verzoeken om vertrouwelijke behandeling betwist, voor zover deze betrekking hadden op de volledige inhoud van verschillende bijdragen bij het verzoekschrift, bij het verweerschrift en bij de memorie van repliek.
Op 28 oktober 2008 hebben France Telecom en Ausbanc hun memorie in interventie ingediend.
Bij brief van 25 november 2008 hebben verzoeksters het Gerecht meegedeeld dat de memories in interventie geen vertrouwelijke gegevens bevatten.
Bij brief van 27 november 2008 hebben verzoeksters verzocht om bepaalde elementen in de memorie van dupliek en de bijlagen erbij vertrouwelijk te behandelen ten opzichte van Ausbanc en France Telecom.
Op 6 februari 2009 hebben verzoeksters hun opmerkingen over de memories in interventie ingediend.
Bij brief van 6 februari 2009 hebben verzoeksters verzocht om bepaalde elementen in hun opmerkingen over de memorie in interventie van France Telecom en in een bijlage bij deze opmerkingen vertrouwelijk te behandelen.
Bij brief van 9 februari 2009 heeft de Commissie ervan afgezien, opmerkingen over de memories in interventie te formuleren.
Bij beschikking van 2 maart 2010 heeft de president van de Achtste kamer het verzoek om vertrouwelijke behandeling van verzoeksters gedeeltelijk ingewilligd.
Bij akte, ingediend bij het Gerecht op 4 november 2010, heeft de European Competitive Telecommunications Association (hierna: „ECTA”) eveneens verzocht om toelating tot interventie aan de zijde van de Commissie.
Bij brief van 7 december 2010 hebben verzoeksters zich tegen dit verzoek verzet.
Bij beschikking van de president van de Achtste kamer van het Gerecht van 28 februari 2011 is ECTA toegelaten tot interventie aan de zijde van de Commissie.
Verzoeksters verzoeken het Gerecht:
—
primair, krachtens artikel 230 EG de bestreden beschikking nietig te verklaren;
—
subsidiair, krachtens artikel 229 EG de hun bij de bestreden beschikking opgelegde geldboete in te trekken of te verlagen;
—
de Commissie hoe dan ook te verwijzen in de kosten.
De Commissie verzoekt het Gerecht:
—
het beroep te verwerpen;
—
verzoeksters te verwijzen in de kosten.
Ausbanc verzoekt het Gerecht:
—
de primaire en de subsidiaire vordering van verzoeksters af te wijzen;
—
verzoeksters te verwijzen in de kosten.
France Telecom verzoekt het Gerecht:
—
de vorderingen van verzoeksters in hun geheel te verwerpen;
—
verzoeksters te verwijzen in alle kosten van de interventie.
Op rapport van de rechter-rapporteur heeft het Gerecht (Achtste kamer) besloten tot de mondelinge behandeling over te gaan. Ter terechtzitting van 23 mei 2011 hebben de partijen pleidooi gehouden en geantwoord op de mondelinge vragen van het Gerecht.
Ter terechtzitting heeft ECTA het Gerecht verzocht:
—
het beroep te verwerpen;
—
verzoeksters te verwijzen in de kosten.
In rechte
A –
Ontvankelijkheid van de argumenten van verzoeksters die in de bijlagen zouden zijn vervat
In dupliek heeft de Commissie de ontvankelijkheid betwist van bepaalde argumenten van verzoeksters die volgens haar in de bijlagen bij hun verzoekschrift en bij hun memorie van repliek zijn vervat. Zij betoogt dat verzoeksters aldus juridische of economische argumenten hebben aangevoerd die niet louter zijn gebaseerd op uitdrukkelijk in deze procedurestukken aangevoerde feitelijke of juridische gegevens of deze aanvullen, maar nieuwe grieven hebben opgeworpen. Zo omvatten volgens de Commissie „hele passages uit de memories van verzoeksters” louter verwijzingen naar deze bijlagen en zouden deze passages zonder deze verwijzingen inhoudsloos zijn.
Volgens artikel 21 van het Statuut van het Hof van Justitie en artikel 44, lid 1, sub c, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht moet elk verzoekschrift het voorwerp van het geschil en een summiere uiteenzetting van de aangevoerde middelen bevatten. Deze informatie moet zo duidelijk en precies zijn dat de verweerder zijn verweer kan voorbereiden en het Gerecht, in voorkomend geval zonder nadere informatie, op het beroep uitspraak kan doen. Met het oog op de rechtszekerheid en een goede rechtsbedeling is het voor de ontvankelijkheid van een beroep noodzakelijk dat de wezenlijke elementen, feitelijk en rechtens, waarop het beroep is gebaseerd, op zijn minst summier, maar coherent en begrijpelijk uit de tekst van het verzoekschrift zelf blijken. De tekst van het verzoekschrift mag weliswaar op specifieke punten worden gestaafd en aangevuld door verwijzingen naar bepaalde passages uit bijgevoegde stukken, maar een algemene verwijzing naar andere stukken, ook al zijn die bij het verzoekschrift gevoegd, kan geen alternatief zijn voor de vermelding van de essentiële elementen van het juridische betoog, die in het verzoekschrift moeten staan (zie arrest Gerecht van 17 september 2007, Microsoft/Commissie,
T-201/04, Jurispr. blz. II-3601
, punt 94 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Bovendien is het niet de taak van het Gerecht om in de bijlagen de middelen en argumenten op te sporen en te identificeren die het als grondslag voor het beroep zou kunnen beschouwen, daar de bijlagen louter als bewijsstukken dienen (arresten Gerecht van 7 november 1997, Cipeke/Commissie,
T-84/96, Jurispr. blz. II-2081
, punt 34; 21 maart 2002, Joynson/Commissie,
T-231/99, Jurispr. blz. II-2085
, punt 154, en 14 december 2005, Honeywell/Commissie,
T-209/01, Jurispr. blz. II-5527
, punt 57). Het feit dat de bijlagen slechts als bewijsstukken dienen, impliceert dat, voor zover zij juridische elementen bevatten die de grondslag vormen voor bepaalde middelen in het verzoekschrift, deze elementen moeten voorkomen in de tekst zelf van het verzoekschrift of in dat stuk althans voldoende moeten worden aangegeven (zie in die zin arrest Hof van 28 juni 2005, Dansk Rørindustri e.a./Commissie,
C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P-C-208/02 P en C-213/02 P, Jurispr. blz. I-5425
, punt 99). Het verzoekschrift moet bijgevolg duidelijk laten uitkomen wat het aan het beroep ten grondslag liggende middel inhoudt, zodat de louter abstracte vermelding van dit middel niet aan de vereisten van het Reglement voor de procesvoering voldoet (arresten Gerecht van 12 januari 1995, Viho/Commissie,
T-102/92, Jurispr. blz. II-17
, punt 68, en 22 november 2006, Italië/Commissie, T-282/04, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 60).
De bijlagen kunnen dus niet dienen om een in het verzoekschrift summier uiteengezet middel uit te werken door bezwaren of argumenten aan te voeren die daarin niet zijn genoemd (zie arrest Gerecht van 30 januari 2007, France Télécom/Commissie,
T-340/03, Jurispr. blz. II-107
, punt 167 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Deze uitlegging van artikel 21 van het Statuut van het Hof en van artikel 44, lid 1, sub c, van het Reglement voor de procesvoering ziet ook op de voorwaarden voor de ontvankelijkheid van de repliek, die volgens artikel 47, lid 1, van dit Reglement dient om het verzoekschrift aan te vullen (zie arrest Microsoft/Commissie, aangehaald in punt 58, punt 95 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
In casu hebben verzoeksters in hun memories vaak verwezen naar — soms omvangrijke — documenten die hierbij zijn gevoegd. Sommige van deze verwijzingen zijn evenwel louter algemene verwijzingen naar de betrokken bijgevoegde stukken en stellen het Gerecht dus niet in staat om juist te bepalen welke elementen kunnen worden geacht door middel van verwijzingen naar bepaalde passages uit deze stukken de in het verzoekschrift of in de memorie van repliek ontwikkelde middelen en argumenten op specifieke punten te staven of aan te vullen. Bovendien dienen de stukken waarop sommige verwijzingen betrekking hebben, meer bepaald niet alleen om sommige argumenten uit de memorie waarbij zij zijn gevoegd, op specifieke punten te staven en aan te vullen, maar lichten zij deze argumenten juist toe, zodat deze zonder het onderzoek van deze stukken niet begrijpelijk zijn.
Bijgevolg zullen de bijlagen bij het verzoekschrift en bij de memorie van repliek in casu slechts in overweging worden genomen voor zover zij de door verzoeksters in hun memories uitdrukkelijk aangevoerde middelen of argumenten staven of aanvullen en voor zover precies kan worden vastgesteld welke hierin vervatte elementen deze middelen of argumenten staven of aanvullen (zie in die zin arrest Microsoft/Commissie, aangehaald in punt 58, punt 99).
B –
Ten gronde
Het beroep van verzoeksters omvat een primaire en een subsidiaire vordering.
Ter ondersteuning van hun primaire vordering tot nietigverklaring van de bestreden beschikking voeren verzoeksters zes middelen aan. Met het eerste middel stellen zij dat de rechten van de verdediging zijn geschonden. Met het tweede middel betogen zij dat de Commissie bij de afbakening van de betrokken groothandelsmarkten feitelijke vergissingen heeft begaan en blijk heeft gegeven van onjuiste rechtsopvattingen. Met het derde middel stellen zij dat de vaststelling dat Telefónica een machtspositie op de betrokken markten bekleedt, op feitelijke vergissingen en onjuiste rechtsopvattingen berust. Met het vierde middel stellen zij dat de Commissie bij de toepassing van artikel 82 EG op het door Telefónica gepleegde misbruik blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Met het vijfde middel betogen zij dat de Commissie bij de beoordeling van het door Telefónica gepleegde misbruik en de negatieve weerslag ervan op de mededinging vergissingen heeft begaan en/of feitelijke beoordelingsfouten heeft gemaakt en blijk heeft gegeven van onjuiste rechtsopvattingen. Met het zesde middel, ten slotte, stellen zij dat artikel 82 EG ultra vires is toegepast en dat het subsidiariteitsbeginsel, het evenredigheidsbeginsel, het rechtszekerheidsbeginsel, het beginsel van loyale samenwerking en het beginsel van behoorlijk bestuur zijn geschonden.
Subsidiair voeren verzoeksters twee middelen aan die strekken tot intrekking of verlaging van de geldboete. Met het eerste middel betogen zij dat de Commissie feitelijke vergissingen heeft begaan, blijk heeft gegeven van onjuiste rechtsopvattingen en inbreuk heeft gemaakt op artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962, Eerste verordening over de toepassing van de artikelen [81 EG] en [82 EG] (
PB 1962, 13, blz. 204
), en op artikel 23, lid 2, van verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 [EG] en 82 [EG] (
PB 2003, L 1, blz. 1
), en het rechtszekerheids- en het vertrouwensbeginsel heeft geschonden. Met het tweede — meer subsidiaire — middel stellen zij dat de Commissie bij de bepaling van het boetebedrag feitelijke vergissingen heeft begaan, blijk heeft gegeven van onjuiste rechtsopvattingen, inbreuk heeft gemaakt op het evenredigheidsbeginsel, het gelijkheidsbeginsel en het beginsel van het persoonlijke karakter van straffen en haar motiveringsplicht niet is nagekomen.
1.
Primaire vordering tot nietigverklaring van de bestreden beschikking
a) Omvang van de door de rechter van de Unie verrichte toetsing en de bewijslast
Blijkens artikel 2 van verordening nr. 1/2003 en de vaste rechtspraak inzake de toepassing van de artikelen 81 EG en 82 EG staat het, wanneer op het gebied van het mededingingsrecht een geschil over het bestaan van een inbreuk bestaat, aan de Commissie om de door haar vastgestelde inbreuken te bewijzen en de elementen te leveren die rechtens genoegzaam het bestaan van de constitutieve elementen van een inbreuk bewijzen (arresten Hof van 17 december 1998, Baustahlgewebe/Commissie,
C-185/95 P, Jurispr. blz. I-8417
, punt 58, en 6 januari 2004, BAI en Commissie/Bayer,
C-2/01 P en C-3/01 P, Jurispr. blz. I-23
, punt 62; zie eveneens in die zin arrest Microsoft/Commissie, aangehaald in punt 58, punt 688). Daartoe moet zij voldoende nauwkeurige en onderling overeenstemmende bewijzen verzamelen die de vaste overtuiging kunnen dragen dat de gestelde inbreuk is gepleegd (zie in die zin arrest Gerecht van 25 oktober 2005, Groupe Danone/Commissie,
T-38/02, Jurispr. blz. II-4407
, punt 217 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Voorts dient de rechter van de Unie in het kader van een beroep tot nietigverklaring krachtens artikel 230 EG slechts de wettigheid van de bestreden handeling te controleren (arrest Gerecht van 8 juli 2004, JFE Engineering e.a./Commissie,
T-67/00, T-68/00, T-71/00 en T-78/00, Jurispr. blz. II-2501
, punt 174). Aldus heeft de rechter bij wie een beroep is ingesteld tot nietigverklaring van een beschikking van de Commissie waarbij een inbreuk op de mededingingsregels is vastgesteld en aan de adressaten ervan geldboeten zijn opgelegd, tot taak te beoordelen of de door de Commissie in haar beschikking aangevoerde bewijzen en andere elementen volstaan om het bestaan van de ten laste gelegde inbreuk aan te tonen (zie in die zin arrest Gerecht van 20 april 1999, Limburgse Vinyl Maatschappij e.a./Commissie,
T-305/94-T-307/94, T-313/94-T-316/94, T-318/94, T-325/94, T-328/94, T-329/94 en T-335/94, Jurispr. blz. II-931
, punt 891, en arrest JFE Engineering e.a./Commissie, reeds aangehaald, punt 175).
Bovendien zij eraan herinnerd dat de rechter van de Unie volgens vaste rechtspraak weliswaar in het algemeen een volledige toetsing verricht om vast te stellen of aan de voorwaarden voor toepassing van de bepalingen inzake mededinging is voldaan, maar dat hij bij de toetsing van een ingewikkelde economische beoordeling door de Commissie niet anders kan dan zich beperken tot de vraag of de procedurevoorschriften en het motiveringsvereiste in acht zijn genomen, of de feiten juist zijn weergegeven en of er geen sprake is van een kennelijk onjuiste beoordeling dan wel van misbruik van bevoegdheid (arresten Hof van 11 juli 1985, Remia e.a./Commissie,
42/84, Jurispr. blz. 2545
, punt 34; 17 november 1987, British American Tobacco en Reynolds Industries/Commissie,
142/84 en 156/84, Jurispr. blz. 4487
, punt 62, en 7 januari 2004, Aalborg Portland e.a./Commissie,
C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P en C-219/00 P, Jurispr. blz. I-123
, punt 279; arrest Gerecht van 10 april 2008, Deutsche Telekom/Commissie,
T-271/03, Jurispr. blz. II-477
, punt 185).
Voor zover de beschikking van de Commissie het resultaat is van ingewikkelde technische beoordelingen, zijn deze in beginsel eveneens slechts onderworpen aan een beperkte rechterlijke toetsing, waarbij de rechter van de Unie zijn beoordeling van de feiten niet in de plaats van die van de Commissie mag stellen (arrest Gerecht Microsoft/Commissie, aangehaald in punt 58, punt 88, en arrest van 9 september 2009, Clearstream/Commissie,
T-301/04, Jurispr. blz. II-3155
, punt 94).
Dat de rechter van de Unie de beoordelingsmarge van de Commissie in economische kwesties erkent, neemt evenwel niet weg dat hij de interpretatie mag toetsen die de Commissie aan gegevens van die aard heeft gegeven. De rechter van de Unie dient immers met name niet enkel de materiële juistheid van de aangevoerde bewijselementen en de betrouwbaarheid en samenhang ervan te controleren, maar hij moet ook controleren of deze elementen het relevante feitenkader voor de beoordeling van een complexe toestand vormen, en of zij de daaruit getrokken conclusies kunnen schragen (arrest Hof van15 februari 2005, Commissie/Tetra Laval,
C-12/03 P, Jurispr. blz. I-987
, punt 39; arresten Microsoft/Commissie, aangehaald in punt 58, punt 89, en Clearstream/Commissie, aangehaald in punt 70, punt 95).
Indien de rechter twijfels heeft, dient dit in het voordeel te spelen van de adressaat van de beschikking waarbij een inbreuk is vastgesteld (zie in die zin arrest Hof van 14 februari 1978, United Brands en United Brands Continentaal/Commissie,
27/76, Jurispr. blz. 207
, punt 265). De rechter kan dus niet vaststellen dat de Commissie de betrokken inbreuk rechtens genoegzaam heeft bewezen, indien daarover bij hem twijfel blijft bestaan, met name in het kader van een beroep tot nietigverklaring van een beschikking waarbij een geldboete is opgelegd (arrest JFE Engineering e.a./Commissie, aangehaald in punt 68, punt 177).
In dit laatste geval dient immers rekening te worden gehouden met het beginsel van het vermoeden van onschuld, zoals dat met name voortvloeit uit artikel 6, lid 2, van het op 4 november 1950 te Rome ondertekende Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, dat deel uitmaakt van de fundamentele rechten die volgens de rechtspraak van het Hof — die overigens is bevestigd in de preambule van de Europese Akte, in artikel 6, lid 2, VEU en in artikel 47 van het op 7 december 2000 te Nice afgekondigde Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (
PB C 364, blz. 1
) — in de rechtsorde van de Unie worden beschermd. Gelet op de aard van de betrokken inbreuken en op de aard en de ernst van de daaraan verbonden sancties geldt het beginsel van het vermoeden van onschuld met name voor procedures betreffende inbreuken op de voor ondernemingen geldende mededingingsregels die tot het opleggen van geldboeten of dwangsommen kunnen leiden (zie arrest JFE Engineering e.a./Commissie, aangehaald in punt 68, punt 178 en aldaar aangehaalde rechtspraak; zie eveneens in die zin arresten Hof van 8 juli 1999, Hüls/Commissie,
C-199/92 P, Jurispr. blz. I-4287
, punten 149 en 150, en Montecatini/Commissie,
C-235/92 P, Jurispr. blz. I-4539
, punten 175 en 176).
Tegen de achtergrond van deze overwegingen en de door verzoeksters aangevoerde middelen dient te worden onderzocht of de bestreden beschikking rechtmatig is.
b) Eerste middel: schending van de rechten van de verdediging
Verzoeksters stellen dat de Commissie in de bestreden beschikking ter ondersteuning van haar conclusie dat Telefónica een inbreuk heeft gepleegd, voor het eerst verschillende bewijsstukken heeft gebruikt die tijdens de administratieve procedure niet aan Telefónica zijn meegedeeld en waarover zij niet haar standpunt te kennen heeft kunnen geven. Deze bewijzen kunnen niet tegen haar worden gebruikt en moeten als bewijsstukken tot staving van de bestreden beschikking worden geweerd. Voorts bevatten deze bewijsstukken grove onjuistheden en zijn zij onvolledig. Volgens verzoeksters had Telefónica, indien zij haar standpunt over deze bewijzen had kunnen meedelen, de Commissie op deze onjuistheden en leemtes kunnen wijzen en had zij deze vóór de vaststelling van de bestreden beschikking kunnen laten rechtzetten, zodat de inhoud en de conclusies ervan noodzakelijkerwijs anders zouden zijn geweest.
Volgens vaste rechtspraak is de eerbiediging van de rechten van de verdediging in elke procedure die tot de oplegging van sancties, met name geldboeten of dwangsommen, kan leiden, een grondbeginsel van het recht van de Unie dat zelfs in een administratieve procedure in acht moet worden genomen (arresten Hof van 13 februari 1979, Hoffmann-La Roche/Commissie,
85/76, Jurispr. blz. 461
, punt 9, en 3 september 2009, Papierfabrik August Koehler e.a./Commissie,
C-322/07 P, C-327/07 P en C-338/07 P, Jurispr. blz. I-7191
, punt 34).
Als uitvloeisel van het beginsel van eerbiediging van de rechten van de verdediging impliceert het recht op toegang tot het dossier dat de Commissie de betrokken onderneming de mogelijkheid moet bieden, alle documenten in het onderzoeksdossier te onderzoeken die relevant kunnen zijn voor haar verdediging. Daartoe behoren zowel de belastende als de ontlastende stukken, met uitzondering van de documenten die zakengeheimen van andere ondernemingen bevatten, interne documenten van de Commissie en andere vertrouwelijke informatie (zie arrest Aalborg Portland e.a./Commissie, aangehaald in punt 69, punt 68 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Dat een document niet is meegedeeld, levert slechts een schending van de rechten van de verdediging op wanneer de betrokken onderneming aantoont dat de Commissie dat document heeft gebruikt om haar grief te staven dat een inbreuk is gepleegd, en dat deze grief alleen met dat document kan worden bewezen. Zo er andere schriftelijke bewijzen zijn waarvan de partijen tijdens de administratieve procedure kennis hadden en die specifiek de conclusies van de Commissie staven, kan de omstandigheid dat een niet-meegedeeld belastend stuk als bewijs wordt uitgesloten, niet afdoen aan de juistheid van de in de bestreden beschikking in aanmerking genomen grieven. De betrokken onderneming dient dus aan te tonen dat de Commissie in haar beschikking tot een ander resultaat zou zijn gekomen indien een niet-meegedeeld document op grond waarvan de Commissie deze onderneming heeft beschuldigd, als belastend bewijs zou moeten worden geweerd (zie arrest Aalborg Portland e.a./Commissie, aangehaald in punt 69, punten 71-73 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Bovendien bepaalt artikel 27, lid 1, van verordening nr. 1/2003 dat aan de partijen een mededeling van punten van bezwaar moet worden toegezonden waarin op duidelijke wijze alle wezenlijke elementen worden aangegeven waarop de Commissie zich in deze fase van de procedure baseert. Een dergelijke mededeling van de punten van bezwaar vormt de procedurele waarborg voor de toepassing van het grondbeginsel van het recht van de Unie dat de rechten van de verdediging in elke procedure moeten worden geëerbiedigd (zie in die zin arrest Papierfabrik August Koehler e.a./Commissie, aangehaald in punt 76, punt 35 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Dit beginsel verlangt met name dat de mededeling van punten van bezwaar die de Commissie richt aan een onderneming waaraan zij een sanctie wil opleggen wegens schending van de mededingingsregels, de voornaamste tegen deze onderneming in aanmerking genomen elementen bevat, zoals de verweten feiten, de kwalificatie daarvan en de bewijzen waarop de Commissie zich baseert, zodat deze onderneming in de gelegenheid is om op zinvolle wijze haar argumenten aan te voeren in het kader van de tegen haar ingeleide administratieve procedure (zie arrest Papierfabrik August Koehler e.a./Commissie, aangehaald in punt 76, punt 36 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Aan dit vereiste is voldaan wanneer in de beschikking van de Commissie aan de betrokkenen geen andere dan in de mededeling van punten van bezwaar opgenomen inbreuken ten laste worden gelegd en daarin slechts feiten in aanmerking worden genomen waarover de betrokkenen zich hebben kunnen uitspreken (arrest Hof van 15 juli 1970, ACF Chemiefarma/Commissie,
41/69, Jurispr. blz. 661
, punt 94; arrest Gerecht van 19 maart 2003, CMA CGM e.a./Commissie,
T-213/00, Jurispr. blz. II-913
, punt 109, en arrest France Télécom/Commissie, aangehaald in punt 60, punt 18).
De eindbeschikking van de Commissie hoeft evenwel niet noodzakelijkerwijs een kopie te zijn van de mededeling van punten van bezwaar. Zo zijn toevoegingen aan de mededeling van punten van bezwaar waarmee wordt gereageerd op de argumenten die in de memorie van antwoord van de partijen zijn aangevoerd en die aantonen dat zij hun recht van verweer daadwerkelijk hebben kunnen uitoefenen, toelaatbaar. De Commissie kan eveneens op basis van de administratieve procedure de feitelijke of juridische argumenten die zij ter ondersteuning van haar bezwaren heeft aangevoerd, wijzigen of aanvullen (zie arrest Gerecht van 28 februari 2002, Compagnie générale maritime e.a./Commissie,
T-86/95, Jurispr. blz. II-1011
, punt 442, en arrest France Télécom/Commissie, aangehaald in punt 60, punt 18 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
De Commissie moet immers rekening houden met wat tijdens de administratieve procedure aan het licht is gekomen, hetzij om ongegrond gebleken punten van bezwaar te laten vallen, hetzij om haar argumentatie ter onderbouwing van de door haar gehandhaafde punten van bezwaar zowel feitelijk als rechtens aan te passen en aan te vullen (zie arresten Hof van 29 oktober 1980, Van Landewyck e.a./Commissie,
209/78-215/78 en 218/78, Jurispr. blz. 3125
, punt 68, en 3 september 2009, Prym en Prym Consumer/Commissie,
C-534/07 P, Jurispr. blz. I-7415
, punt 40 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Een verschil tussen de mededeling van punten van bezwaar en de uiteindelijke beschikking houdt dus enkel een schending van de rechten van de verdediging in, indien een in de beschikking vastgestelde grief niet op zo’n duidelijke wijze in de mededeling van punten van bezwaar is uiteengezet dat de adressaten zich daartegen hebben kunnen verdedigen (zie arrest Gerecht van 8 juli 2004, Corus UK/Commissie,
T-48/00, Jurispr. blz. II-2325
, punt 100 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Dat is niet het geval wanneer de gestelde verschillen tussen de mededeling van punten van bezwaar en de eindbeschikking geen betrekking hebben op andere gedragingen dan die waarover verzoeksters zich al hadden uitgelaten en die dus geen verband houden met nieuwe bezwaren (zie in die zin arrest Hof van 15 oktober 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij e.a./Commissie,
C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, C-250/99 P-C-252/99 P en C-254/99 P, Jurispr. blz. I-8375
, punt 103).
In de eerste plaats stellen verzoeksters dat de Commissie, die in de bestreden beschikking voor elke periode afzonderlijk heeft onderzocht of sprake was van een prijssqeeze, zich daarbij op „nieuwe elementen” heeft gebaseerd.
Ten eerste betogen zij dat de Commissie zich ter ondersteuning van de stelling dat ter bepaling van de gemiddelde duur van de handelsrelatie tussen Telefónica en haar abonnees op de eindgebruikersmarkt dient te worden uitgegaan van een „gemiddelde duur” van [
vertrouwelijk
] (
) jaar, op „nieuwe elementen” heeft gebaseerd, voor zover zij heeft verwezen naar het initiële businessplan van Telefónica, volgens hetwelk de kosten voor het werven van cliëntèle in één of twee jaar zouden worden gerecupereerd, en heeft aangegeven dat de door Telefónica voorgestelde rekenformule niet geschikt was voor een groeimarkt (punten 474-489 van de bestreden beschikking). Zo stellen zij dat zij hadden kunnen aantonen dat de gemiddelde duur van haar abonnementen [
vertrouwelijk
] was, indien zij zich vóór de vaststelling van de bestreden beslissing hierover hadden kunnen uitspreken.
Dienaangaande moet om te beginnen worden vastgesteld dat de in punt 489 van de bestreden beschikking gehanteerde afschrijvingsduur voor de kosten voor het werven van abonnees van [
vertrouwelijk
] jaar gelijk is aan die welke in punt 383 van de mededeling van punten van bezwaar wordt genoemd. In bijlage H bij de mededeling van punten van zwaar (punten 595-598), met als titel „Raming van de gemiddelde duur van de abonnementen van Telefónica”, wordt dienaangaande verwezen naar de ramingen van Telefónica met betrekking tot deze duur, en worden de redenen vermeld waarom de Commissie van mening was dat deze duur in deze ramingen werd onderschat (punt 598 van de mededeling van punten van bezwaar). Telefónica heeft overigens haar argumenten dienaangaande naar voren gebracht in rubriek 4.1 en bijlage 5 bij haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar.
Wat voorts de omstandigheid betreft dat in punt 476 van de bestreden beschikking is verwezen naar de recuperatie van de kosten voor het werven van abonnees, waarbij is uitgegaan van het initiële businessplan van Telefónica, moet worden opgemerkt dat deze verwijzing — die gebaseerd is op bijlage 10iii bij de brief van Telefónica van 21 juli 2006, die dateert van na de mededeling van punten van bezwaar (voetnoot 492 van de bestreden beschikking) — niet diende als basis voor de vaststelling van de afschrijvingsduur voor de kosten voor het werven van abonnees in de bestreden beschikking (punten 476 en 489 van de bestreden beschikking), maar dat op basis hiervan niettemin kan worden vastgesteld dat de duur van [
vertrouwelijk
] jaar, die de Commissie heeft gehanteerd in het kader van de berekening van de prijssqueeze, die voor elke periode afzonderlijk is verricht, gunstiger is voor Telefónica dan die welke in dat businessplan was vermeld.
Wat ten slotte de vaststelling van de Commissie in punt 482 van de bestreden beschikking betreft dat de door Telefónica voorgestelde rekenformule niet geschikt was voor een groeimarkt, moet worden opgemerkt dat verzoeksters in de mededeling van punten van bezwaar naar behoren zijn ingelicht over het belang van een correcte berekening van de afschrijving van de uitgaven voor het werven van de nieuwe klanten van Telefónica, met name op groeimarkten. Zo had de Commissie in punt 380 van de mededeling van punten van bezwaar reeds opgemerkt dat de kosten voor het werven van klanten op een groeimarkt — zoals de eindgebruikersmarkt in de onderhavige zaak — aanzienlijk zijn en over een correcte periode moeten worden afgeschreven, zodat de boekhouding van Telefónica diende te worden aangepast. In dit verband vormt de vaststelling in punt 482 van de bestreden beschikking slechts een reactie op de berekeningen die Telefónica in haar brief van 26 maart 2004 had voorgesteld en waarnaar de Commissie reeds in bijlage H (punt 595, voetnoot 504) bij de mededeling van punten van bezwaar had verwezen.
Het in repliek geformuleerde argument van verzoeksters dat zij hadden kunnen aantonen dat de gemiddelde duur van de abonnementen van Telefónica veel [
vertrouwelijk
] was dan die welke door de Commissie in de bestreden beschikking in aanmerking is genomen, indien zij hadden geweten dat de Commissie geen rekening zou houden met deze duur, en dat de praktijk van de nationale regelgevende instanties (hierna: „NRI”) irrelevant was, moet hoe dan ook eveneens worden verworpen. Zoals hierboven in punt 88 reeds is vermeld, was de afschrijvingsduur voor de kosten voor het werven van abonnees van [
vertrouwelijk
] jaar immers reeds vermeld in punt 383 van de mededeling van punten van bezwaar, en had de Commissie reeds in punt 382 van deze mededeling naar de praktijk van de nationale mededingingsautoriteiten en de NRI’s verwezen. Bovendien had de Commissie in deze mededeling eveneens opgemerkt dat de gemiddelde duur van de abonnementen van Telefónica ten gevolge van haar mededingingsverstorende gedrag mogelijkerwijs langer was dan op een concurrentiële markt het geval zou zijn geweest (punt 381 van de mededeling van punten van bezwaar).
De grief van verzoeksters dat de Commissie zich op „nieuwe elementen” heeft gebaseerd ter ondersteuning van de stelling dat van een gemiddelde duur van [
vertrouwelijk
] jaar moet worden uitgegaan, moet dus worden afgewezen.
Ten tweede betogen verzoeksters dat de Commissie zich in de bestreden beschikking op het standpunt heeft gesteld dat bij de toerekening van de door Telefónica gemaakte kosten de marginale kosten voor het verkopen van breedbanddiensten zijn onderschat, hoewel de Commissie vooraf had aangegeven dat deze toerekening de „bovengrens” vormde (punten 407 en 424 van de mededeling van punten van bezwaar) of een redelijk deel van de commerciële structuur omvatte (punt 27 van de letter of facts).
Dienaangaande zij opgemerkt dat de Commissie reeds in de punten 401 tot en met 407 en 424 van de mededeling van punten van bezwaar had opgemerkt dat Telefónica in haar analyse van de GILTK de verkoopkosten had onderschat. Zo had de Commissie in punt 401 van de mededeling van punten van bezwaar opgemerkt dat Telefónica „de [GILTK] van bepaalde activiteiten, met name de verkoopkosten, [had] onderschat”. Zij had gepreciseerd dat „TESAU [...] enkel de kosten in aanmerking [had] genomen die rechtstreeks aan elke nieuwe abonnee konden worden toegerekend (aan het verkoopnetwerk toegekende ‚premies en provisies’), maar niet de kosten had meegeteld die verband hielden met haar commerciële structuur”. Voorts had de Commissie in punt 403 van de mededeling van punten van bezwaar eveneens opgemerkt dat „een groot deel van de commerciële structuur van TESAU gekoppeld is aan de ADSL-activiteiten die TESAU op de eindgebruikersmarkt ontplooit, en [dat] een deel van deze structuur [...] dus in de [GILTK] van TESAU [moet] worden meegerekend”. Ten slotte had de Commissie in punt 29 van de letter of facts beklemtoond dat de commerciële structuur van TESAU voornamelijk werd ingezet voor de groei van breedband. Verzoeksters hebben overigens dienaangaande in hun antwoord op de mededeling van punten van bezwaar en op de letter of facts opmerkingen geformuleerd.
Wat de stelling van verzoeksters betreffende de verkoopkosten betreft, dat de Commissie „de [in punt 406 van de mededeling van punten van bezwaar vermelde] hypothese van de lagere kosten [heeft] opgegeven ten gunste van de [in punt 407 van deze mededeling genoemde] hypothese van de hogere kosten”, en dat zij zich daarbij voor het eerst in punt 468 van de bestreden beschikking heeft gebaseerd op de ontwikkeling van het commerciële vermogen van Telefónica, moet worden opgemerkt dat in punt 402 van de mededeling van punten van bezwaar en in punt 27 van de letter of facts reeds duidelijk op deze ontwikkeling was gewezen. In bovengenoemd punt van de mededeling van punten van bezwaar had de Commissie overigens reeds opgemerkt dat de „hypothese van de lagere kosten”, die inhield dat het waarschijnlijke minimumniveau van de GILTK werd berekend, het risico meebracht dat deze kosten werden herleid tot een niveau dat lager was dan de werkelijke GILTK. Zij had in punt 30 van de letter of facts eveneens op basis van punt 407 van de mededeling van punten van bezwaar, dat zelf verwees naar het maximumniveau van de GILTK, opgemerkt dat zij het met het oog op de vaststelling van een eventuele beschikking gerechtvaardigd achtte een deel van de verkoopkosten van Telefónica te betrekken in haar evaluatie van de GILTK. Bovendien heeft de Commissie in punt 424 van de mededeling van punten van bezwaar opgemerkt dat de kosten die aan het verkoopnetwerk waren verbonden, niet enkel de kosten van dit netwerk omvatten (hypothese van de lagere kosten), maar ook de stijging van de kosten van de commerciële structuur van TESAU die verband hielden met haar ADSL-activiteiten op de eindgebruikersmarkt (hypothese van de hogere kosten). De grief van verzoeksters kan dus niet worden aanvaard.
In de tweede plaats betogen verzoeksters dat de Commissie in de bestreden beschikking elementen met betrekking tot de GKS-methode heeft geïntroduceerd waarover Telefónica niet is gehoord.
Ten eerste betogen verzoeksters dat de Commissie, door de referentiebronnen in het kader van de voor elke periode verrichte analyse te wijzigen, eveneens de „bronnen heeft gewijzigd die zij in haar analyse [van de] GKS ter bepaling van de meeste kosten en inkomsten heeft gebruikt”, zodat de overwegingen van verzoeksters betreffende de analyse die voor elke periode afzonderlijk is verricht, ook relevant zijn voor de analyse van de GKS. Aangezien de argumenten van verzoeksters dienaangaande evenwel zijn verworpen (zie punten 86-95 hierboven) en zij in het kader van het onderhavige middel geen verdere uitleg hebben verstrekt over eventuele andere wijzigingen van de bronnen ter bepaling van de kosten en inkomsten die in de analyse van de GKS zijn gebruikt, moet de onderhavige grief eveneens worden afgewezen.
Ten tweede heeft de Commissie volgens verzoeksters in de bestreden beschikking voor het eerst een „gevoeligheidsanalyse” verricht met betrekking tot de in haar GKS-analyse gebruikte eindwaarde, aangezien zij deze waarde heeft berekend op basis van een hypothetische raming van de toekomstige rentabiliteit van de detailhandel van Telefónica, uitgaande van de verwachte toekomstige winst die in de periode 2007-2011 met de vóór 2006 aangetrokken klanten zou worden behaald, zonder dat zij dit in haar letter of facts heeft vermeld. In repliek verklaren verzoeksters dienaangaande dat uit punt 372 van de bestreden beschikking blijkt dat de Commissie zich ter rechtvaardiging van de gekozen eindwaarde op deze „nieuwe berekeningen” heeft gebaseerd.
Dit argument is evenwel op een onjuiste premisse gebaseerd. Anders dan verzoeksters stellen, heeft de Commissie immers geen eindwaarde berekend op basis van een hypothetische raming van de toekomstige rentabiliteit van de detailhandel van Telefónica, waarbij zij zou zijn uitgegaan van de toekomstige winsten die voor de periode 2007-2011 werden verwacht. In punt 370 van de bestreden beschikking heeft de Commissie juist verklaard dat het „in het onderhavige geval niet relevant [is] om vast te stellen of de verliezen van Telefónica voor de periode 2001-2006 [kunnen] worden gecompenseerd door hypothetische toekomstige winsten vanaf 2007”. Bovendien beoogt zij in punt 372 van de bestreden beschikking de alternatieve methode die Telefónica tijdens de administratieve procedure voor de berekening van de eindwaarde heeft voorgesteld (punt 368 van de bestreden beschikking), te weerleggen en aan te tonen dat de berekening van Telefónica verschillende grote fouten bevat waardoor de eindwaarde wordt overschat (punt 371 van de bestreden beschikking). Zoals hierboven in de punten 82 en 83 is opgemerkt, moet de Commissie in haar eindbeschikking rekening houden met wat tijdens de administratieve procedure aan het licht is gekomen om haar argumentatie ter onderbouwing van de door haar in aanmerking genomen punten van bezwaar zowel feitelijk als rechtens aan te passen of aan te vullen.
Hoe dan ook heeft de Commissie opgemerkt dat zij reeds in punt 446, voetnoot 302 en tabel 47 van de mededeling van punten van bezwaar had aangekondigd welke methode zij in de bestreden beschikking voor de berekening van de eindwaarde zou hanteren (zie eveneens punten 21 en 22 van de letter of facts). Telefónica heeft deze methode overigens in rubriek 6.3 van haar antwoord op deze mededeling en in rubriek 5.1.2 van haar antwoord op de letter of facts bekritiseerd.
Verzoeksters zijn dienaangaande ter terechtzitting gehoord en hebben om te beginnen gepreciseerd dat er een duidelijk verschil is tussen tabel 47 van de mededeling van punten van bezwaar en tabel 67 van de bestreden beschikking, aangezien de gegegevens betreffende 2006 niet in deze mededeling worden vermeld. Vastgesteld moet evenwel worden dat het ontbreken van deze gegevens, dat zijn verklaring vindt in de datum van de mededeling van punten van bezwaar, namelijk 21 februari 2006, geen afbreuk doet aan de verklaring van de Commissie dat in de mededeling van punten van bezwaar en de bestreden beschikking dezelfde methode is gebruikt. Voorts hebben verzoeksters herhaald dat tabel 67 van de bestreden beschikking een „gevoeligheidsanalyse” bevat (met betrekking tot de jaren 2007 tot en met 2011) die dient ter „bevestiging” van de analyse van de eindwaarde, wat een nieuw element zou zijn. Dit argument moet evenwel om de hierboven in punt 99 genoemde redenen worden verworpen. Ten slotte hebben verzoeksters verklaard dat de Commissie zich in de mededeling van punten van bezwaar op de minimale GILTK heeft gebaseerd, terwijl zij zich in de bestreden beschikking op de maximale GILTK heeft gebaseerd. Dit argument is evenwel hierboven in de punten 93 tot en met 95 verworpen.
Ten derde stellen verzoeksters dat de Commissie kritiek heeft geuit op het feit dat Telefónica in haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar veelvouden van de inkomsten heeft voorgesteld, en dat zij de door Telefónica in dat antwoord voorgestelde berekeningen van de GKS heeft aangepast, zonder Telefónica dienaangaande te horen (punten 367-377 en 533-536 van de bestreden beschikking). De Commissie verwijst in de bestreden beschikking eveneens naar de recente overname van Terra Networks SA en O2 plc door Telefónica (punt 377 van de bestreden beschikking), en baseert zich daarbij op documenten die niet in het dossier zijn opgenomen.
Dienaangaande zij opgemerkt dat punt 377 van de bestreden beschikking slechts beoogt, de argumenten die Telefónica in haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar heeft aangevoerd, te weerleggen. Zoals hierboven in de punten 82 en 83 in herinnering is gebracht, zijn toevoegingen aan de mededeling van punten van bezwaar waarmee wordt gereageerd op de argumenten die in de memorie van antwoord van de partijen zijn aangevoerd en die aantonen dat zij hun recht van verweer daadwerkelijk hebben kunnen uitoefenen, toelaatbaar. Bovendien wordt in dat punt slechts ten overvloede, bij wijze van voorbeeld, verwezen naar de evaluatiemethode die Telefónica zelf bij de overname van Terra Networks en O2 heeft gehanteerd, ter weerlegging van de methode van de veelvouden van de inkomsten die Telefónica in haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar voor de evaluatie van haar stroomafwaartse activiteiten heeft gehanteerd. De Commissie heeft haar grief dat een inbreuk is gepleegd in casu dus niet op de betrokken documenten gebaseerd. Volgens de hierboven in punt 78 aangehaalde rechtspraak kan de grief van verzoeksters dus niet worden aanvaard. Voorts blijkt uit de documenten betreffende de hoorzitting van 12 juni 2006, die bij het dossier van het Gerecht zijn gevoegd, dat de berekening van de eindwaarde als een veelvoud van de inkomsten, zoals deze door verzoeksters naar voren is gebracht, tijdens de betrokken hoorzitting is besproken.
In de derde plaats betogen verzoeksters dat de Commissie in de bestreden beschikking een vergelijking maakt tussen het marktaandeel van de breedbandproducten en dat van de smalbandproducten (punten 574-578 van de bestreden beschikking), die niet is gemaakt in de mededeling van punten van bezwaar en in de letter of facts niet ter sprake is gebracht.
Opgemerkt zij dat de Commissie noch in haar memories, noch desgevraagd terechtzitting heeft betwist dat deze vergelijking niet was opgenomen in de mededeling van punten van bezwaar en evenmin in de letter of facts. De beoordeling van de concrete gevolgen van de inbreuk in de punten 564 tot en met 573 en 579 tot en met 613 van de bestreden beschikking is evenwel gebaseerd op een groot aantal andere elementen, die reeds in de punten 475 tot en met 532 van de mededeling van punten van bezwaar waren uiteengezet. Aangezien niet is aangetoond dat de in de bestreden beschikking in aanmerking genomen punten van bezwaar niet meer gegrond zouden zijn indien de vergelijking tussen het marktaandeel van de breedbandproducten en dat van de smalbandproducten als bewijsmateriaal werd geweerd, moet worden geoordeeld dat de mededeling van punten van bezwaar in casu de essentiële elementen bevatte waarop de conclusie van de Commissie was gebaseerd dat de inbreuk concrete gevolgen heeft gehad.
In de vierde plaats stellen verzoeksters dat de Commissie de vaststelling dat er concrete gevolgen waren op de groothandelsmarkt heeft gebaseerd op nieuwe gegevens betreffende de aanvullende nettoaandelen die Telefónica in vergelijking tot haar concurrenten heeft verworven (punten 579-581 en grafiek 18 van de bestreden beschikking).
Zoals de Commissie ter terechtzitting heeft opgemerkt, had zij reeds in punt 38 en voetnoot 45 van de letter of facts aangegeven [
vertrouwelijk
]. Bovendien geeft grafiek 18 van de bestreden beschikking, zoals de Commissie beklemtoont, de marktaandelen of hoeveelheden weer die reeds in tabel 64 van de mededeling van punten van bezwaar waren opgenomen. In dat verband moet het ter terechtzitting door verzoeksters aangevoerde argument dat tabel 64 van de mededeling van punten van bezwaar, anders dan grafiek 18 van de bestreden beschikking, ook verwijst naar het jaar 2001 en naar de operator British Telecom, worden verworpen, aangezien deze bewijzen niet in de bestreden beschikking worden vermeld. Het argument van verzoeksters kan dus niet worden aanvaard.
In de vijfde plaats zijn verzoeksters van mening dat de kritiek van de Commissie (punten 606-609 van de bestreden beschikking) op het prijsonderzoek dat Telefónica bij haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar heeft gevoegd, nieuw was en verschilde van die welke de hoofdeconomist van de Commissie tijdens de hoorzitting had geformuleerd. Dienaangaande kan worden volstaan met de vaststelling dat de Commissie in haar kritiek slechts de berekeningen weerlegt die Telefónica had voorgesteld in het deskundigenverslag dat in bijlage 6 bij haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar was opgenomen, en geen nieuwe elementen aanvoert ter ondersteuning van haar conclusie dat het gedrag van Telefónica concrete gevolgen heeft gehad op de betrokken markten, zodat geen schending van de rechten van verdediging van Telefónica kan worden vastgesteld.
Bijgevolg moet het onderhavige middel in zijn geheel worden verworpen.
c) Tweede middel: feitelijke vergissingen en onjuiste rechtsopvattingen bij de afbakening van de betrokken groothandelsmarkten
In het kader van dit middel betwisten verzoeksters de wijze waarop de Commissie in de punten 162 tot en met 208 van de bestreden beschikking de betrokken groothandelsmarkten heeft afgebakend (zie punten 9-14 hierboven).
Volgens vaste rechtspraak moeten bij het onderzoek of een onderneming eventueel een machtspositie op een bepaalde productmarkt inneemt, de concurrentiemogelijkheden worden beoordeeld binnen het kader van de markt van alle producten die door hun eigenschappen bijzonder geschikt zijn om in een constante behoefte te voorzien en die slechts in geringe mate door andere producten kunnen worden vervangen. Omdat bovendien de bepaling van de relevante markt ertoe dient om te beoordelen of de betrokken onderneming in staat is een daadwerkelijke mededinging te verhinderen en zich jegens haar concurrenten, haar cliënten en de consument in belangrijke mate onafhankelijk te gedragen, mag het onderzoek dienaangaande niet worden beperkt tot de objectieve kenmerken van de betrokken producten, maar moeten eveneens de mededingingsvoorwaarden en de structuur van vraag en aanbod op de markt in aanmerking worden genomen (zie arrest Hof van 9 november 1983, Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin/Commissie,
322/81, Jurispr. blz. 3461
, punt 37, en arresten France Télécom/Commissie, aangehaald in punt 60, punt 78, en Clearstream/Commissie, aangehaald in punt 70, punt 48 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Het begrip relevante markt houdt in dat er daadwerkelijke mededinging kan bestaan tussen de producten die er deel van uitmaken, hetgeen veronderstelt dat alle producten die tot dezelfde markt behoren, voldoende substitueerbaar zijn voor zover zij voor dezelfde doeleinden worden gebruikt (arresten Hoffmann-La Roche/Commissie, aangehaald in punt 76, punt 28, en Clearstream/Commissie, aangehaald in punt 70, punt 49).
Voorts blijkt uit de bekendmaking van de Commissie inzake de bepaling van de relevante markt voor het gemeenschappelijke mededingingsrecht (
PB 1997, C 372, blz. 5
, punt 7) dat „[e]en relevante productmarkt [...] alle producten en/of diensten [omvat] die op grond van hun kenmerken, hun prijzen en het gebruik waarvoor zij zijn bestemd, door de consument als onderling verwisselbaar of substitueerbaar worden beschouwd”. Vanuit economisch standpunt is voor de bepaling van de relevante markt substitutie aan de vraagzijde de belangrijkste onmiddellijke en daadwerkelijke disciplinerende factor voor de aanbieders van een bepaald product, inzonderheid met betrekking tot hun prijsbeleid (punt 13 van deze bekendmaking). Bij de marktbepaling kan eveneens rekening worden gehouden met de substitueerbaarheid aan de aanbodzijde wanneer de gevolgen ervan in doelmatigheid en directheid vergelijkbaar zijn met die van de substitueerbaarheid aan de vraagzijde. Dit vergt dat aanbieders in antwoord op geringe en duurzame wijzigingen van de betrokken prijzen kunnen overschakelen op de productie van de relevante producten en deze op korte termijn op de markt kunnen brengen zonder aanzienlijke bijkomende kosten te maken of risico’s te lopen (punt 20 van deze bekendmaking).
In de eerste plaats betogen verzoeksters dat de ontbundelde toegang tot het aansluitnet, het regionale groothandelsproduct en het nationale groothandelsproduct tot dezelfde relevante productmarkt behoren. Wat de substitueerbaarheid van deze producten aan de vraagzijde betreft, stellen zij dat deze producten de alternatieve operatoren de mogelijkheid bieden dezelfde breedbanddiensten aan de eindgebruikers aan te bieden. Volgens hen heeft de Commissie overigens in de punten 154 en 155 van de bestreden beschikking erkend dat deze producten tot dezelfde relevante eindgebruikersmarkt behoren.
Ten eerste stellen verzoeksters dat de Commissie ten onrechte ervan is uitgegaan dat de kosten voor de substitutie van de nationale en regionale groothandelsproducten door de ontbundelde toegang tot het aansluitnet „uiterst hoog” zijn en dat een dergelijke substitutie een „lang proces” is en een „minimale kritische massa” vereist. Voorts stellen verzoeksters dat de alternatieve operatoren sinds 2001 gebruik hebben kunnen maken van het aansluitnet en dat dit net tussen 2004 en 2006 een aanzienlijke groei heeft gekend.
Er zij aan herinnerd dat de Commissie in de bestreden beschikking heeft opgemerkt dat de overschakeling van het nationale groothandelsproduct naar het regionale groothandelsproduct zware investeringen vergt (punt 185 van de bestreden beschikking). De Commissie heeft eveneens vastgesteld dat de overschakeling van het regionale groothandelsproduct naar de ontbundelde toegang tot het aansluitnet uiterst duur is, aangezien zij impliceert dat een netwerk wordt uitgebouwd vanaf het regionale interconnectiepunt tot de lokale lijnen van Telefónica, dat hoge groothandelsprijzen door Telefónica in rekening worden gebracht om deze migratie te verwezenlijken en dat colokalisatie en andere verwante diensten nodig zijn om breedbandtoegangsdiensten aan de eindgebruikers te kunnen leveren. Bovendien vergt een dergelijke overschakeling volgens de Commissie veel tijd, is zij niet voor het gehele Spaanse grondgebied rendabel en is hiervoor een minimale kritische massa vereist (punten 173-177 van de bestreden beschikking). Voorts heeft de Commissie in punt 180 van de bestreden beschikking eraan herinnerd dat Telefónica zelf in een brief aan de Commissie van 2 maart 2005 erop heeft gewezen dat de alternatieve operatoren een kritische massa dienden te bereiken alvorens te beginnen te investeren in hun eigen infrastructuur om gebruik te kunnen maken van de ontbundelde toegang tot het aansluitnet.
Verzoeksters hebben om te beginnen niet de vaststelling in de bestreden beschikking betwist dat de alternatieve operatoren, om toegang te krijgen tot het ontbundelde aansluitnet, fysiek aanwezig moesten zijn en hun apparatuur moesten onderbrengen in dezelfde ruimte als de apparatuur van Telefónica, de enige onderneming die op het gehele Spaanse grondgebied over lokale aansluitnetten beschikt, zodat zij gedwongen waren om deze apparatuur in de 6 836 hoofdverdelers van Telefónica te installeren, wat zeer zware voorafgaande investeringen impliceerde (punten 80 en 81 en tabel 8 van de bestreden beschikking; zie eveneens punt 132 van de bestreden beschikking). Zij hebben in hun memories en ter terechtzitting evenmin betwist dat de investeringen die Telefónica daartoe heeft verricht, meer dan 1 500 miljoen EUR bedroegen, waarbij de investeringen dienen te worden geteld die noodzakelijk waren om zich aan te sluiten op de 109 punten die indirect toegang verlenen tot het regionale groothandelsproduct, die [
vertrouwelijk
] miljoen EUR bedragen (punten 164 en 185, tabel 9 en voetnoten 73 en 74 van de bestreden beschikking). Zoals de Commissie terecht opmerkt, gaat het om zware investeringen. Zo heeft de Commissie — zonder door verzoeksters te zijn tegengesproken — opgemerkt dat zelfs de investering van 200 miljoen EUR die een alternatieve operator volgens Telefónica had moeten verrichten om zijn lokale netwerk uit te bouwen, meer dan 130 % vormde van de gecumuleerde inkomsten die Jazztel tussen 2001 en 2006 op de eindgebruikersmarkt heeft behaald.
Voorts moet het argument van verzoeksters worden verworpen dat Jazztel, ondanks het feit dat zij niet over een „kritische massa” beschikte (punt 177 van de bestreden beschikking) en aan het begin van de periode van 2001 tot 2006 slechts een marktaandeel van minder dan 1 % had, niettemin een investering van 200 miljoen EUR heeft kunnen verrichten, wat volgens hen in tegenspraak is met de stelling in punt 164 van de bestreden beschikking dat een bedrag van 580 tot 670 miljoen EUR nodig is om een aansluitnet met 550 tot 575 centrales uit te bouwen.
Om te beginnen is het argument van verzoeksters uitsluitend gebaseerd op een mededeling van Jazztel aan de Comisión nacional del mercado de valores (Spaans nationaal comité voor de effectenmarkt) van 27 juli 2007, waarin Jazztel heeft verklaard dat „de onderneming [...] tijdens de boekjaren 2005 en 2006 meer dan 200 miljoen EUR [had] geïnvesteerd in de uitbouw van het meest uitgebreide en het modernste aansluitnet van de laatste generatie in Spanje” en dat „de onderneming [...] van plan [was] om haar investeringen in 2007 aanzienlijk terug te schroeven, wanneer de werkzaamheden met het oog op de ontwikkeling van het netwerk [waren] beëindigd”. Uit deze verklaring blijkt evenwel niet dat de kosten voor de uitbouw van het netwerk van Jazztel in totaal „meer dan 200 miljoen EUR” bedroegen, maar enkel dat dit bedrag is geïnvesteerd in de uitbouw van het netwerk in 2005 en 2006. Zoals de Commissie opmerkt, zonder dienaangaande door verzoeksters te worden tegengesproken, omvat het in deze mededeling genoemde investeringsbedrag niet de investeringen die Jazztel reeds vóór 2005 had verricht om haar netwerk uit te bouwen, waaronder met name het 2 718 km lange aansluitnet dat Jazztel reeds eind 2004 had uitgebouwd, en evenmin de investeringen die Jazztel nog zal moeten verrichten om dit netwerk volledig uit te bouwen.
Zelfs indien Jazztel voorts, zoals verzoeksters stellen, op 28 februari 2007 daadwerkelijk erin geslaagd zou zijn om toegang te krijgen tot 607 verdelers van Telefónica, dient te worden opgemerkt dat deze gebeurtenis niet alleen dateert van na de periode waarin de inbreuk is gepleegd, maar dat het niet noodzakelijkerwijs betekent dat Jazztel daadwerkelijk reeds de noodzakelijke investeringen heeft verricht om haar netwerk tot aan deze verdelers uit te bouwen. Zo had Jazztel in maart 2006 38 of 44 % (volgens de Commissie) of 53 % (volgens verzoeksters) van de 470 door haar geïnstalleerde „lokale verdelers” met haar netwerk verbonden. Het — door de Commissie betwiste — argument van verzoeksters dat de aansluiting van de verdelers aan het netwerk van Jazztel een dienst is die losstaat van de ontbundelde toegang, en dat een andere operator dan Telefónica deze dienst aan de alternatieve operatoren kan verlenen, doet niet af aan het feit dat deze investering deel uitmaakt van de investeringen die noodzakelijk zijn om een alternatieve operator ontbundelde toegang tot het aansluitnet te kunnen verlenen (punt 132 van de bestreden beschikking). Bovendien bezit Telefónica 6 836 hoofdverdelers, zodat de toegang tot 607 verdelers van Telefónica geografisch gezien minder dan 10 % van de centrales van Telefónica dekt. Hiermee kan volgens Telefónica zelf slechts ongeveer 60 % van de potentiële klanten worden bereikt. Deze dekkingsgraad is overigens pas bereikt aan het einde van 2006, dat wil zeggen zes jaar nadat het aansluitnet beschikbaar was gesteld.
Het argument van verzoeksters dat weliswaar daadwerkelijk aanzienlijke investeringen nodig waren om een ander groothandelsproduct te kunnen gebruiken, maar dat de Commissie niet heeft berekend welke winst uit het gebruik van het aansluitnet voortvloeide (hogere inkomsten, diversiteit van de uiteindelijke eindgebruikersdiensten en technologische onafhankelijkheid van Telefónica), moet eveneens worden verworpen. Zoals de Commissie in punt 176 van de bestreden beschikking terecht heeft opgemerkt, zal een alternatieve operator die het regionale groothandelsproduct door ontbundelde toegang tot het aansluitnet wil vervangen, immers de nodige investeringen moeten verrichten om zijn netwerk uit te bouwen, maar zal hij pas winst halen uit deze verandering nadat hij voldoende klanten heeft geworven. Het is niet zeker dat hij hierin zal slagen en dit zal ook niet onmiddellijk het geval zijn.
Ten slotte moet het argument van verzoeksters worden verworpen dat de aanzienlijke en snelle groei van het aansluitnet tussen 2004 en 2006, die ervoor zorgde dat meer dan 60 % van de installaties van Telefónica werd gedekt, aantoont dat de „factor tijd” geen hindernis vormt voor de vervanging van het nationale of het regionale groothandelsproduct door de ontbundelde toegang tot het aansluitnet.
Zoals met name blijkt uit de punten 16, 20, 21 en 23 van de hierboven in punt 113 bedoelde bekendmaking inzake de bepaling van de relevante markt voor het gemeenschappelijke mededingingsrecht, en zoals de Commissie in punt 172 van de bestreden beschikking terecht in herinnering heeft gebracht, moet voor de bepaling van de relevante markt sprake zijn van substitueerbaarheid op korte termijn, wat volgens de punten 172 tot en met 175 van de bestreden beschikking in casu niet het geval is.
Het door verzoeksters ter betwisting van deze conclusie aangevoerde argument dat de alternatieve operatoren het vóór 2004 — in een periode waarin zij een dekkingsgraad van meer dan 60 % van de installaties van Telefónica bereikten — niet opportuun achtten om toegang tot het aansluitnet te vragen, moet worden verworpen.
Hoewel TESAU sinds december 2000 wettelijk verplicht is om de koperparen aan de alternatieve operatoren te verhuren (punt 81 van de bestreden beschikking), is immers pas vanaf eind 2004 en begin 2005 daadwerkelijk — in beperkte mate — gebruikgemaakt van het aansluitnet (punt 96 en figuur 2 van de bestreden beschikking). Gelet op de noodzakelijke investeringen (zie punten 117-121 hierboven) hebben de alternatieve operatoren, zoals Telefónica zelf heeft erkend (punt 180 van de bestreden beschikking), pas in 2004 een kritische massa in termen van aansluitingen en marktervaring bereikt, wat hun de mogelijkheid bood om in netwerkinfrastructuur te investeren en aldus over te schakelen van hun indirecte groothandelstoegang naar de ontbundelde toegang tot het aansluitnet (zie eveneens punten 177-180 van de bestreden beschikking en punt 129 hierboven). Zoals met name blijkt uit punt 143 van de bestreden beschikking, is voorts vastgesteld dat veel tijd is verstreken tussen het moment waarop de alternatieve operatoren om ontbundelde toegang tot het aansluitnet van Telefónica hebben verzocht, en het moment waarop hun deze toegang is verleend. Dienaangaande zij opgemerkt dat de gestelde dekkingsgraad van meer dan 60 % van de installaties van Telefónica, zoals blijkt uit tabel 60 van de bestreden beschikking, waarvan verzoeksters de gegevens niet betwisten, pas in december 2006 is bereikt, dat wil zeggen aan het einde van de periode waarin de inbreuk is gepleegd.
Het argument van verzoeksters dat de Comisión nacional de la competencia (Spaanse nationale mededingingscommissie) in haar beschikking van 22 oktober 2007 heeft vastgesteld dat de toegang tot het aansluitnet niet werd afgeschermd, moet eveneens worden verworpen. Zelfs indien uit dit besluit zou blijken dat de instantie die belast is met de bescherming van de mededinging, tijdens het onderzoek op geen enkel ogenblik heeft „bevestigd dat de vermeende vertragingen daadwerkelijk zijn geleden”, doet dit besluit niet af aan de vaststellingen in de punten 139 en 140 van de bestreden beschikking, die Telefónica in haar memories niet heeft betwist, volgens welke sinds 2002 55 geschillen over de toegang tot het aansluitnet voor de CMT zijn gebracht, waarvan de meeste in het nadeel van Telefónica zijn beslecht.
Ten tweede stellen verzoeksters dat er andere groothandelsproducten dan de ontbundelde toegang tot het aansluitnet bestaan die de mogelijkheid bieden „andere” diensten aan te bieden, bijvoorbeeld telefoniediensten via het Internet Protocol (IP). De partijen hebben evenwel ter terechtzitting in wezen bevestigd dat er functionele verschillen bestaan tussen het nationale en het regionale groothandelsproduct en de ontbundelde toegang tot het aansluitnet, wat overigens blijkt uit de punten 66, 70, 82, 85, 87, 89, 165 en 171 en voetnoot 47 van de bestreden beschikking. Verzoeksters hebben weliswaar ter terechtzitting betoogd dat het regionale groothandelsproduct een „bepaald niveau van differentiëring” mogelijk maakt, maar, zoals de Commissie in bovengenoemde punten heeft gepreciseerd, kan een exploitant die voor ontbundelde toegang tot het aansluitnet van Telefónica opteert, een aanzienlijk deel van de waardeketen en een groot aantal aspecten van zijn eindgebruikersdiensten controleren. Zoals blijkt uit de punten 82, 87, 89 en 171 van de bestreden beschikking, biedt de toegang tot het nationale en het regionale groothandelsproduct de alternatieve operatoren, anders dan de ontbundelde toegang tot het aansluitnet, niet de mogelijkheid om een eindgebruikersproduct aan te bieden dat aanzienlijk verschilt van dat van Telefónica, zodat zij enkel prijsconcurrentie tegen Telefónica kunnen voeren. In dit verband merken verzoeksters zelf in repliek op dat de investering in het aansluitnet een grotere variëteit aan eindgebruikersproducten oplevert. Dienaangaande halen zij de voorbeelden aan van France Telecom, die als eerste onderneming in Spanje een product aanbood dat vocale communicatie en internet omvatte, en van Jazztel, die als eerste onderneming een eindgebruikersproduct met een verbindingssnelheid tot 20 megabyte per seconde in de handel heeft gebracht.
Ten derde moet het argument van verzoeksters worden verworpen dat het regionale en het nationale groothandelsproduct en de ontbundelde toegang tot het aansluitnet „voldoende substitueerbaar” zijn omdat in elke centrale van Telefónica voldoende alternatieve operatoren een combinatie van verschillende groothandelsproducten gebruiken die het beste aan hun behoeften voldoet, en deze substitueerbaarheid „in de marge” volstaat om in casu aan te nemen dat deze producten tot dezelfde relevante productmarkt behoren.
Om te beginnen moet met de Commissie worden opgemerkt dat het feit dat bepaalde operatoren investeringen hebben verricht om hun eigen netwerken uit te bouwen en vanaf 2004 meer gebruik hebben kunnen maken van het aansluitnet, niet bewijst dat het nationale en het regionale groothandelsproduct en de ontbundelde toegang tot het aansluitnet daadwerkelijk onderling substitueerbaar waren in de periode waarin de inbreuk is gepleegd, maar het resultaat is van een geleidelijk overschakelingsproces, dat door de Commissie met name in de punten 93 tot en met 103 van de bestreden beschikking is beschreven. Een dergelijke overschakeling vergt aanzienlijke investeringen die zich over meerdere jaren uitstrekken. Voorts is het, gelet op de aanzienlijke, niet-recupereerbare kosten die met deze overschakeling gepaard gaan en de toename van de investeringen (zie voetnoot 82 van de bestreden beschikking), weinig waarschijnlijk dat een alternatieve operator de ontbundelde toegang tot het aansluitnet door het nationale of regionale groothandelsproduct zal vervangen in geval van een lichte, maar voelbare en permanente stijging van de prijs van de ontbundelde toegang tot het aansluitnet.
Voorts is niet aangetoond dat de alternatieve operatoren tijdens de periode waarin de inbreuk is gepleegd, in elke centrale een optimale combinatie van groothandelsproducten hebben gebruikt die de ontbundelde toegang tot het aansluitnet omvatte. Zo blijkt uit de punten 102 en 103 van de bestreden beschikking, die verzoeksters in hun memories niet hebben betwist, dat France Telecom tot in 2002 bijna uitsluitend het nationale groothandelsproduct van Telefónica heeft afgenomen, dat eind 2002 is vervangen door een nationaal groothandelsaanbod dat was gebaseerd op het regionale groothandelsproduct van Telefónica. Pas vanaf februari 2005 is het aantal ontbundelde aansluitnetten van France Telecom sterk toegenomen, terwijl het aantal alternatieve nationale groothandelslijnen dat op het regionale groothandelsproduct van Telefónica was gebaseerd, is gedaald. Bovendien heeft Ya.com tot het laatste kwartaal van 2004 uitsluitend het nationale groothandelsproduct van Telefónica afgenomen en is zij pas in juli 2005, met de overname van Albura, geleidelijk gebruik beginnen te maken van de ontbundelde toegang tot het aansluitnet.
Ten slotte kan het argument van verzoeksters slechts gelden voor de concurrenten van Telefónica die beschikken over een netwerk dat hun de mogelijkheid biedt ontbundelde toegang tot het aansluitnet te krijgen, met uitsluiting van de potentiële concurrenten van Telefónica die nog geen investeringen hebben verricht om van het regionale groothandelsproduct of de ontbundelde toegang tot het aansluitnet gebruik te maken.
Wat ten vierde het argument van verzoeksters betreft dat de Servicio de defensa de la competencia (Spaanse dienst voor Mededingingszaken) in de zaak Telefónica/Iberbanda heeft erkend dat sprake was van één enkele relevante groothandelsmarkt (rapport N-06038 van de dienst voor Mededingingszaken, Telefónica/Iberbanda), kan worden volstaan met de opmerking dat verzoeksters niet de door de Commissie in haar memories geformuleerde stelling betwisten dat de beoordeling van de verrichting in die zaak niet afhing van de vraag hoe eng de markten werden afgebakend, aangezien het marktaandeel van Iberbanda zeer klein was, en dat deze dienst in zijn eindbeschikking uitdrukkelijk heeft verwezen naar het door de CMT gemaakte onderscheid tussen de ontbundelde toegang tot het aansluitnet en de indirecte groothandelstoegang.
Ten vijfde zij eraan herinnerd dat verzoeksters zelf in hun oorspronkelijke antwoord op de klacht van France Telecom hebben uiteengezet dat de ontbundelde toegang tot het aansluitnet en de indirecte groothandelstoegang niet substitueerbaar zijn (punt 170 van de bestreden beschikking). Bovendien hebben alle NRI’s die de groothandelsmarkt voor breedbandtoegang in hun respectieve landen hebben onderzocht, daaronder begrepen de CMT voor de Spaanse markt, zoals de Commissie in punt 182 van de bestreden beschikking heeft opgemerkt, om soortgelijke redenen geoordeeld dat de ontbundelde toegang tot het aansluitnet en de indirecte groothandelstoegang verschillende markten vormden. Zoals de Commissie terecht opmerkt, is een dergelijke benadering ook in overeenstemming met aanbeveling 2003/311/EG van de Commissie van 11 februari 2003 betreffende relevante producten- en dienstenmarkten in de elektronischecommunicatiesector die overeenkomstig richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronischecommunicatienetwerken en -diensten aan regelgeving ex ante kunnen worden onderworpen (
PB L 114, blz. 45
), die een onderscheid maakt tussen de markt voor ontbundelde toegang op groothandelsniveau (inclusief gedeelde toegang) tot metalen netten en subnetten voor het verzorgen van breedband- en spraakdiensten (markt 11), en de markt voor breedbandtoegang op groothandelsniveau (markt 12).
Gelet op het voorgaande moet worden geoordeeld dat de Commissie zich in de punten 163 tot en met 182 van de bestreden beschikking terecht op het standpunt heeft gesteld dat de ontbundelde toegang tot het aansluitnet in casu geen deel uitmaakt van de relevante markt.
In de tweede plaats betwisten verzoeksters de conclusie in de bestreden beschikking dat het regionale en het nationale groothandelsproduct niet tot dezelfde markt behoren. Ten eerste stellen zij dat de Commissie zich baseert op theoretische voorbeelden die niet overeenstemmen met de realiteit op de Spaanse markt.
Dienaangaande verwijst de Commissie in punt 185 van de bestreden beschikking naar de ramingen die de Franse regelgevende instantie voor telecommunicatie [autorité de régulation des télécommunications française] (ART) heeft verricht van de kosten voor de overschakeling van de nationale naar de regionale groothandelsproducten, die tussen 150 en 300 miljoen EUR bedragen, terwijl in Frankrijk naar schatting 20 indirecte toegangspunten nodig zijn om het hele grondgebied te dekken.
Hoewel de ramingen van de ART betrekking hebben op een andere geografische markt, zijn zij relevant omdat zij duidelijk maken hoeveel investeringen nodig zijn voor de uitbouw van een dergelijk netwerk. Zoals blijkt uit voetnoot 166 van de bestreden beschikking, is het aantal indirecte toegangspunten in Spanje immers ongeveer vijfmaal hoger dan in Frankrijk, zodat ervan kan worden uitgegaan dat de kosten voor de uitbouw van een netwerk duidelijk hoger zouden zijn in Spanje dan in Frankrijk. Bovendien is de structuur van de markt voor breedbandtoegang in Frankrijk, zoals in punt 723 van de bestreden beschikking is opgemerkt, vergelijkbaar met die van de Spaanse markt, aangezien zowel op lokaal, nationaal als regionaal niveau groothandelstoegang wordt verschaft.
Ten tweede betogen verzoeksters dat de Commissie het door haar gemaakte onderscheid tussen twee afzonderlijke markten baseert op het door France Telecom gestelde feit dat het economisch niet gerechtvaardigd is om van het regionale naar het nationale groothandelsproduct over te schakelen (punt 187 van de bestreden beschikking), terwijl France Telecom zelf in documenten die bij het dossier zijn gevoegd deze stelling heeft tegengesproken door te verklaren dat een alternatieve operator zou kunnen besluiten om van het regionale naar het nationale groothandelsproduct over te schakelen indien de prijs van dit laatste zou dalen. Bovendien is Albura volgens hen erin geslaagd het regionale toegangsnetwerk van Telefónica na te bouwen.
Dienaangaande moet om te beginnen worden opgemerkt dat de alternatieve operatoren, die reeds de nodige investeringen hebben verricht om zich op de 109 indirecte toegangspunten aan te sluiten, rekening houdend met de niet-recupereerbare kosten, hun investeringen zullen laten renderen en voor het regionale groothandelsproduct zullen kiezen in plaats van het verkeer te concentreren in één enkel nationaal toegangspunt, zoals blijkt uit punt 187 van de bestreden beschikking. Gelet op de kosten die de overschakeling van het nationale groothandelsproduct naar het regionale groothandelsproduct met zich brengt, zou het immers zelfs in geval van een lichte, maar voelbare en permanente stijging van de prijs van het regionale groothandelsproduct weinig waarschijnlijk, en economisch gezien onlogisch, zijn dat de operatoren, die reeds in de uitbouw van een netwerk hebben geïnvesteerd, hiervan de kosten zouden dragen zonder het te gebruiken, en zouden besluiten om het nationale groothandelsproduct te gebruiken, dat hun niet dezelfde mogelijkheden zou bieden als het regionale groothandelsproduct op het gebied van de controle van de kwaliteit van de ten behoeve van de eindgebruikers verrichte diensten. Bovendien heeft France Telecom daadwerkelijk desgevraagd ter terechtzitting bevestigd dat zij het economisch niet gerechtvaardigd achtte om van het regionale groothandelsproduct naar het nationale groothandelsproduct over te schakelen. Weliswaar is eenmaal, bij wijze van uitzondering, van het regionale naar het nationale groothandelsproduct overgeschakeld, maar dit was ingegeven door technische redenen die verband hielden met het feit dat France Telecom behoefte had aan extra capaciteit op het niveau van het regionale groothandelsproduct. Het argument van verzoeksters kan dus niet worden aanvaard.
Ten derde moet het argument van verzoeksters worden verworpen dat de Commissie zich in het verleden bereid heeft getoond om „asymmetrische substitutie” in aanmerking te nemen bij de afbakening van de relevante productmarkt, aangezien in casu geen sprake kan zijn van een dergelijke substitutie, daar de overschakeling van het nationale groothandelsproduct naar het regionale groothandelsproduct tijd vergt en zeer aanzienlijke investeringen vereist (zie punt 129 hierboven) en het economisch gezien onlogisch is om van het regionale groothandelsproduct naar het nationale groothandelsproduct over te schakelen (zie punt 139 hierboven). Voor het overige blijkt uit de rechtspraak van het Gerecht dat een grote wanverhouding tussen het aantal afnemers dat naar het ene product overschakelt en het aantal afnemers dat naar het andere product overschakelt, de stelling dat deze producten in de ogen van de consument onderling verwisselbaar zijn, niet aannemelijk maakt (arrest France Télécom/Commissie, aangehaald in punt 60, punten 86-91).
Ten vierde stellen verzoeksters dat de Commissie in haar aanbeveling 2003/311 heeft erkend dat de twee groothandelsproducten waarbij indirecte toegang wordt verleend, tot dezelfde markt behoren. Evenwel zij eraan herinnerd dat de groothandelsmarkt voor het doorverkopen van breedbandtoegang — dat wil zeggen de producten waarbij nationale toegang wordt verleend in één enkel punt, zoals het nationale groothandelsproduct, waarbij het verkeer van de alternatieve operator volledig via het netwerk van Telefónica verloopt — volgens de considerans van aanbeveling 2003/311 uitdrukkelijk van de werkingssfeer van deze aanbeveling is uitgesloten, en dat in deze aanbeveling wordt beklemtoond dat er zeer hoge toegangsdrempels bestaan op de markt voor breedbandtoegang op groothandelsniveau, aangezien een netwerk moet worden uitgebouwd om de dienst te kunnen verlenen. Voorts bepalen artikel 15 van richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronischecommunicatienetwerken en -diensten (kaderrichtlijn) (
PB L 108, blz. 33
), waarnaar in de aanhef van aanbeveling 2003/311 uitdrukkelijk wordt verwezen, en punt 18 van de considerans van deze aanbeveling dat de markten die met het oog op de vaststelling van regelgeving worden gedefinieerd, de markten die in bepaalde gevallen uit hoofde van het mededingingsrecht kunnen worden gedefinieerd, onverlet laten.
Ten vijfde stellen verzoeksters dat de CMT in haar beschikking van 6 april 2006, die is bevestigd bij haar beschikking van 1 juni 2006, eveneens heeft vastgesteld dat het regionale groothandelsproduct en het nationale groothandelsproduct tot dezelfde markt behoren. Dienaangaande zij opgemerkt dat de beschikking van de CMT van 1 juni 2006, anders dan de bestreden beschikking, op een prospectieve analyse berust. Bovendien heeft de Commissie in haar opmerkingen over de ontwerpbeschikking van de CMT opgemerkt dat de huidige kenmerken van de Spaanse markt voor breedbandtoegang en de omstandigheden op deze markt een opdeling van de groothandelsmarkt voor breedbandtoegang in twee relevante productmarkten zou kunnen rechtvaardigen. Ten slotte heeft de CMT zelf in haar beschikking van 1 juni 2006 ADSL-IP Total van markt 12 uitgesloten. Telefónica betwist niet dat ADSL-IP en ADSL-IP Total tot dezelfde groothandelstoegangsmarkt behoren (zie dienaangaande punten 88-95, 109 en 110 van de bestreden beschikking).
Gelet op voorgaande overwegingen moet worden geoordeeld dat de Commissie zich in de punten 183 tot en met 195 van de bestreden beschikking terecht op het standpunt heeft gesteld dat het nationale en het regionale groothandelsproduct niet tot dezelfde markt behoren.
Bijgevolg moet het tweede middel worden verworpen.
d) Derde middel: feitelijke vergissingen en onjuiste rechtsopvattingen bij de vaststelling dat Telefónica een machtspositie op de relevante markten innam
In het kader van hun derde middel betogen verzoeksters dat de Commissie feitelijke vergissingen heeft begaan en blijk heeft gegeven van onjuiste rechtsopvattingen bij de vaststelling dat Telefónica een machtspositie op de relevante markten innam.
Vooraf moet het argument van verzoeksters worden verworpen dat de Commissie had moeten vaststellen dat Telefónica zowel op de groothandelsmarkt als op de eindgebruikersmarkt een machtspositie bekleedde, om te kunnen vaststellen dat zij misbruik van haar machtspositie heeft gemaakt door de marges uit te hollen. Volgens de rechtspraak van het Hof hangt het antwoord op de vraag of sprake is van misbruik wanneer een tariefpraktijk van een verticaal geïntegreerde onderneming met een machtspositie op de groothandelsmarkt ertoe leidt dat de marges van de concurrenten van deze onderneming op de eindgebruikersmarkt worden uitgehold, immers niet af van de vraag of deze onderneming ook een machtspositie op deze laatste markt inneemt (arrest Hof van 17 februari 2011, TeliaSonera,
C-52/09, Jurispr. blz. I-527
, punt 89). De argumenten van verzoeksters betreffende de vaststelling van de machtspositie van Telefónica hoeven dus slechts te worden onderzocht voor zover zij betrekking hebben op de relevante groothandelsmarkten.
Volgens vaste rechtspraak kan het begrip machtspositie worden gedefinieerd als een economische machtspositie van een onderneming die haar in staat stelt de handhaving van een daadwerkelijke mededinging op de relevante markt te verhinderen doordat zij de mogelijkheid heeft zich in aanzienlijke mate onafhankelijk te gedragen van haar concurrenten en afnemers en, ten slotte, de consument (arrest Hof United Brands en United Brands Continentaal/Commissie, aangehaald in punt 72, punt 65, en arrest van 15 december 1994, DLG,
C-250/92, Jurispr. blz. I-5641
, punt 47; arresten Gerecht van 22 november 2001, AAMS/Commissie,
T-139/98, Jurispr. blz. II-3413
, punt 51, en 23 oktober 2003, Van den Bergh Foods/Commissie,
T-65/98, Jurispr. blz. II-4653
, punt 154, alsook arrest France Télécom/Commissie, aangehaald in punt 60, punt 99).
In het algemeen kan het bestaan van een machtspositie resulteren uit verschillende factoren, die elk afzonderlijk niet per se beslissend hoeven te zijn (arresten United Brands en United Brands Continentaal/Commissie, aangehaald in punt 72, punt 66, en DLG, aangehaald in punt 147, punt 47). Het bezit van grote marktaandelen vormt hierbij een zeer belangrijke factor (arresten Gerecht van 12 december 1991, Hilti/Commissie,
T-30/89, Jurispr. blz. II-1439
, punt 90, en 25 juni 2010, Imperial Chemical Industries/Commissie,
T-66/01, Jurispr. blz. II-2631
, punten 255 en 256).
Zo is het vaste rechtspraak dat uiterst grote marktaandelen, uitzonderlijke omstandigheden daargelaten, op zichzelf reeds het bewijs van een machtspositie vormen. Een onderneming die gedurende langere tijd een uiterst groot marktaandeel heeft, bevindt zich door de omvang van haar productie en aanbod — zonder dat de houders van veel kleinere marktaandelen op korte termijn kunnen voldoen aan de vraag van afnemers die zich van de onderneming met het grootste marktaandeel zouden willen afwenden — in een machtspositie waardoor anderen op haar aangewezen zijn, hetgeen er op zich reeds, althans voor betrekkelijk lange tijd, voor zorgt dat zij zich onafhankelijk kan gedragen, wat kenmerkend is voor een machtspositie (arresten Hoffmann-La Roche/Commissie, aangehaald in punt 76, punt 41; Van den Bergh Foods/Commissie, aangehaald in punt 147, punt 154, en Imperial Chemical Industries/Commissie, aangehaald in punt 148, punt 256; zie eveneens arrest France Télécom/Commissie, aangehaald in punt 60, punt 100).
Volgens de rechtspraak vormt een marktaandeel van 50 %, uitzonderlijke omstandigheden daargelaten, op zich een machtspositie (arrest Hof van 3 juli 1991, AKZO/Commissie,
C-62/86, Jurispr. blz. I-3359
, punt 60, en arrest Imperial Chemical Industries/Commissie, aangehaald in punt 148, punt 256). Zo ook is een marktaandeel van 70 tot 80 % op zichzelf een duidelijke aanwijzing voor het bestaan van een machtspositie (arrest Gerecht Hilti/Commissie, aangehaald in punt 148, punt 92; arrest van 30 september 2003, Atlantic Container Line e.a./Commissie,
T-191/98, T-212/98-T-214/98, Jurispr. blz. II-3275
, punt 907, en arrest Imperial Chemical Industries/Commissie, aangehaald in punt 148, punt 257).
In casu stellen verzoeksters dat Telefónica niet over een machtspositie beschikt op de „groothandelsmarkt” voor breedbandtoegang.
Wat de markten voor breedbandinternettoegang betreft, zij eraan herinnerd dat het regionale en het nationale groothandelsproduct, zoals blijkt uit de punten 162 tot en met 208 van de bestreden beschikking en de punten 110 tot en met 143 hierboven, niet tot dezelfde productmarkt behoren, zodat voor elk van deze markten afzonderlijk dient te worden beoordeeld of Telefónica hierop een machtspositie innam.
In de eerste plaats heeft de Commissie zich in punt 232 van de bestreden beschikking op het standpunt gesteld dat Telefónica een machtspositie had op de regionale groothandelsmarkt. Zij heeft deze conclusie gebaseerd op het feit dat Telefónica een marktaandeel van 100 % had en de facto een monopoliepositie innam op deze markt (punt 223 van de bestreden beschikking). De Commissie heeft eveneens opgemerkt dat er aanzienlijke toegangsdrempels bestonden op deze markt, en dat de alternatieve operatoren meer bepaald een nieuw alternatief lokaal toegangsnetwerk moesten installeren of de toegang tot het aansluitnet van Telefónica moesten ontbundelen.
Zo heeft de Commissie in de punten 224 tot en met 226 van de bestreden beschikking gewezen op de hoge, niet-recupereerbare kosten die de nieuwe operatoren moesten dragen om regionale breedbandtoegangsdiensten op groothandelsniveau te kunnen verlenen via het aansluitnet van Telefónica, en op de aanzienlijke schaal- en meerproductvoordelen die Telefónica genoot. Voorts heeft de Commissie in punt 227 van de bestreden beschikking uiteengezet dat de ontbundelde toegang tot het aansluitnet tijdens de periode van de inbreuk werd belemmerd en aanzienlijke vertraging opliep, zodat zelfs een operator die zijn eigen netwerk zou hebben uitgebouwd, niet met Telefónica had kunnen concurreren. In punt 228 van de bestreden beschikking heeft de Commissie opgemerkt dat de noodzaak om over een voldoende aantal afnemers voor breedbanddiensten te beschikken een aanvullende toegangsdrempel op de markt vormde voor operatoren die in de ontbundelde toegang tot het aansluitnet investeerden, zodat zij waarschijnlijk hogere eenheidskosten hadden dan Telefónica in de periode dat zij hun lokale netwerken uitbouwden. De Commissie is tot de conclusie gekomen dat de alternatieve operatoren die thans in de ontbundelde toegang tot het aansluitnet investeren zelfs op middellange termijn geen merkelijke invloed op de mededinging op de regionale groothandelstoegangsmarkt zullen hebben en dat zij nooit een invloed op nationaal niveau zullen uitoefenen (punten 229 en 230 van de bestreden beschikking).
Ten eerste zij opgemerkt dat verzoeksters niet betwisten dat Telefónica sinds 1999 de enige operator was die in Spanje het regionale groothandelsproduct aanbood (punt 223 van de bestreden beschikking) en aldus op deze markt over een feitelijk monopolie beschikte.
Ten tweede betogen verzoeksters dat Telefónica ondanks haar marktaandeel aan een constante concurrentiedruk van haar concurrenten onderhevig was. Deze concurrenten hebben hun positie op de „groothandelsmarkt” constant en stelselmatig uitgebreid. Zoals hierboven in punt 152 is opgemerkt, heeft de Commissie zich terecht op het standpunt gesteld dat het nationale en het regionale groothandelsproduct niet tot dezelfde markt behoren. De door verzoeksters in repliek aangehaalde voorbeelden van Arsys, die volgens hen louter op basis van het groothandelsaanbod van Uni2 een breedbandproduct voor de eindgebruiker heeft gelanceerd, en van Tele2, Tiscali en Auna, die volgens hen gebruik hebben gemaakt van de groothandelsdiensten van Albura, kunnen dus niet worden aanvaard, aangezien zij betrekking hebben op het nationale groothandelsaanbod.
Ten derde kan het argument van verzoeksters dat de „groothandelsmarkt” een „markt zonder toegangsdrempels” is, waarop de afnemers en de concurrenten van Telefónica haar netwerk konden nabouwen, zodat zij ongacht hun marktaandelen een daadwerkelijke concurrentiedruk konden uitoefenen, evenmin worden aanvaard, gelet op de investeringen die nodig zijn om een nieuw, alternatief lokaal toegangsnetwerk aan te leggen of het aansluitnet van Telefónica te ontbundelen, wat onontbeerlijk is voor een alternatieve operator om regionale toegang op groothandelsniveau te kunnen aanbieden die met het regionale groothandelsproduct van Telefónica kan concurreren (zie met name punt 129 hierboven).
Verzoeksters hebben dus niets aangevoerd dat afbreuk kan doen aan de conclusie van de Commissie dat Telefónica tijdens de periode van de inbreuk een machtspositie op de regionale groothandelsmarkt innam.
In de tweede plaats heeft de Commissie zich op het standpunt gesteld dat Telefónica op de nationale groothandelstoegangsmarkt over een machtspositie beschikte. Zo heeft zij in punt 234 van de bestreden beschikking opgemerkt dat er tot het laatste kwartaal van 2002 geen echt alternatief bestond voor het nationale groothandelsproduct van Telefónica. Voorts is het marktaandeel van Telefónica sinds 2002 en gedurende de gehele periode van de inbreuk constant boven 84 % gebleven (punt 235 van de bestreden beschikking). In de punten 236 tot en met 241 van de bestreden beschikking heeft de Commissie eveneens opgemerkt, ten eerste, dat er een grote kloof bestond tussen het marktaandeel van Telefónica en dat van haar voornaamste concurrenten, aangezien het marktaandeel van Telefónica meer dan elf maal groter was dan dat van haar voornaamste concurrent (punt 236 van de bestreden beschikking), ten tweede, dat Telefónica schaal- en meerproductvoordelen genoot en verticaal was geïntegreerd, waardoor zij haar kosten kon recupereren dankzij het omvangrijke internetverkeer dat door haar brede klantenbasis werd gegenereerd (punt 237 van de bestreden beschikking), ten derde, dat zij de controle had over het aansluitnet, wat haar in staat stelde om een aanzienlijke invloed uit te oefenen op de beschikbaarheid van de concurrerende groothandelsproducten (punt 240 van de bestreden beschikking), en, ten vierde, dat het niet gemakkelijk was om het netwerk waarover zij als voormalig monopolist beschikte, na te bouwen (punt 241 van de bestreden beschikking).
Verzoeksters voeren verschillende argumenten aan om aan te tonen dat Telefónica geen machtspositie innam op de nationale groothandelsmarkt. Ten eerste betogen zij dat het netwerk van Telefónica kan worden nagebouwd.
Zo stellen zij dat het netwerk van Telefónica volledig is nagebouwd door verschillende alternatieve operatoren. Zoals de Commissie terecht heeft vastgesteld in punt 239 van de bestreden beschikking, tonen deze voorbeelden evenwel niet aan dat Telefónica geen machtspositie op de nationale groothandelsmarkt innam.
Het eventuele bestaan van mededinging op de markt is weliswaar relevant voor de vraag of sprake is van een machtspositie, maar het bestaan van mededinging, hoe levendig ook, op een bepaalde markt sluit het bestaan van een machtspositie op diezelfde markt niet uit, aangezien deze positie in wezen wordt gekenmerkt door het vermogen van de betrokken onderneming om zich te gedragen zonder in haar marktstrategie rekening te hoeven houden met die mededinging, zonder daarom schadelijke gevolgen van die houding te ondervinden (zie arrest Gerecht van 14 december 2005, General Electric/Commissie,
T-210/01, Jurispr. blz. II-5575
, punt 117 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en arrest France Télécom/Commissie, aangehaald in punt 60, punt 101).
In casu doen de door verzoeksters aangehaalde voorbeelden niet af aan de feiten die de Commissie in de punten 235 tot en met 241 van de bestreden beschikking heeft aangevoerd, met name dat Telefónica gedurende de gehele periode van de inbreuk een marktaandeel van meer dan 84 % heeft behouden, dat dit marktaandeel sinds 2001 elfmaal groter is dan dat van haar voornaamste concurrent, of nog dat er hindernissen waren die het voor de concurrenten van Telefónica onmogelijk maakten om op rendabele wijze een nationaal groothandelsproduct aan te bieden dat met het hare kon concurreren.
Ten tweede betogen verzoeksters dat de Commissie een „in wezen dogmatisch standpunt” heeft ingenomen dat niet strookt met het standpunt dat zij heeft ingenomen in haar mededelingen aan andere Europese regelgevende instanties. In die mededelingen heeft de Commissie zich immers op het standpunt gesteld dat concurrentie die op de eindgebruikersmarkt door verticaal geïntegreerde ondernemingen wordt uitgeoefend, indirecte concurrentiedruk op de groothandelsmarkt kan uitoefenen. De Commissie had dus moeten onderzoeken of de exploitanten van de kabel en van het aansluitnet indirect concurrentiedruk hebben uitgeoefend op het gedrag van Telefónica op de groothandelsmarkt voor indirecte toegang.
Dienaangaande kan worden volstaan met de opmerking dat dit argument ongegrond is, aangezien enerzijds de Commissie de concurrentiedruk van de kabelexploitanten daadwerkelijk heeft onderzocht en in de punten 268 tot en met 276 van de bestreden beschikking heeft opgemerkt dat de kabelexploitanten geen prijsdruk op Telefónica hebben uitgeoefend op de eindgebruikersmarkt, en anderzijds de ontbundelde toegang tot het aansluitnet pas vanaf september 2004 echt is gegroeid en geografisch beperkt is gebleven, zoals blijkt uit de punten 264 tot en met 266 van de bestreden beschikking.
Ten derde volstaat het feit dat Telefónica sinds 2000 verplicht is om toegang tot het aansluitnet te verlenen tegen prijzen die gebaseerd zijn op de kosten, niet om aan te tonen dat zij geen machtspositie innam. Het vermogen om regelmatige prijsverhogingen door te voeren, vormt immers weliswaar ontegenzeglijk een element dat op het bestaan van een machtspositie kan wijzen, maar het is daarvoor geenszins onontbeerlijk, aangezien de onafhankelijkheid op prijsgebied die een onderneming met een machtspositie bezit, meer te maken heeft met het vermogen om de prijzen te bepalen zonder rekening te hoeven houden met de reactie van concurrenten, afnemers en leveranciers, dan met het vermogen de prijzen te verhogen (zie arrest Atlantic Container Line e.a./Commissie, aangehaald in punt 150, punt 1084 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Aangezien alle concurrerende groothandelstoegangsproducten voortbouwen op de aansluitnetten van Telefónica of op een regionaal groothandelsproduct, hangt de beschikbaarheid van concurrerende producten niet alleen af van de reële beschikbaarheid van ontbundelde aansluitnetten en/of van het regionale groothandelsproduct, maar ook van de economische voorwaarden waaronder deze ter beschikking worden gesteld (punt 240 van de bestreden beschikking).
Uit het voorgaande volgt dat de Commissie zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat Telefónica een machtspositie innam op de nationale groothandelsmarkt.
Gelet op deze overwegingen en op het feit dat de Commissie, zoals hierboven in punt 146 is opgemerkt, niet hoefde aan te tonen dat Telefónica een machtspositie op de eindgebruikersmarkt innam om te bewijzen dat er sprake was van een prijssqueeze, moet het onderhavige middel in zijn geheel worden verworpen.
e) Vierde middel: onjuiste rechtsopvattingen bij de toepassing van artikel 82 EG op het vermeende misbruik van Telefónica
In het kader van het onderhavige middel betogen verzoeksters dat de bestreden beschikking op zware vergissingen berust, voor zover artikel 82 EG op het vermeende misbruik van Telefónica is toegepast.
Vooraf zij eraan herinnerd dat artikel 82 EG, dat verbiedt om misbruik te maken van een machtspositie op de markt voor zover de handel tussen lidstaten daardoor ongunstig kan worden beïnvloed, ziet op gedragingen die de structuur kunnen beïnvloeden van een markt waar de mededinging juist door de aanwezigheid van de betrokken onderneming reeds is verzwakt, en die de instandhouding of de ontwikkeling van de nog op die markt aanwezige mededinging verhinderen door het gebruik van andere middelen dan die welke bij een normale, op ondernemersprestaties berustende mededinging met goederen of diensten gebruikelijk zijn (arresten Hof Hoffman-La Roche/Commissie, aangehaald in punt 76, punt 91, en Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin/Commissie, aangehaald in punt 111, punt 70; arresten van 2 april 2009, France Télécom/Commissie,
C-202/07 P, Jurispr. blz. I-2369
, punt 104, en 14 oktober 2010, Deutsche Telekom/Commissie,
C-280/08 P, Jurispr. blz. I-9555
, punt 174).
Aangezien artikel 82 EG dus niet alleen ziet op handelwijzen die de consument rechtstreeks kunnen benadelen, maar tevens op praktijken die hem kunnen benadelen door in te grijpen in een structuur van daadwerkelijke mededinging, rust op de onderneming met een machtspositie een bijzondere verantwoordelijkheid om zich aldus te gedragen dat geen afbreuk wordt gedaan aan een daadwerkelijke en onvervalste mededinging op de gemeenschappelijke markt (zie arrest van 2 april 2009, France Télécom/Commissie, aangehaald in punt 170, punt 105, en arrest TeliaSonera, aangehaald in punt 146, punt 24 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Zoals het Hof reeds heeft vastgesteld, volgt daaruit dat artikel 82 EG een onderneming met een machtspositie verbiedt, een concurrent uit te schakelen en dus haar positie te versterken met behulp van andere middelen dan die welke berusten op een mededinging op basis van kwaliteit. In die optiek kan niet elke prijsconcurrentie als rechtmatig worden beschouwd (zie arrest van 2 april 2009, France Télécom/Commissie, aangehaald in punt 170, punt 106 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Met betrekking tot het onrechtmatige karakter van een tariefpraktijk als die welke in het hoofdgeding aan de orde is, zij opgemerkt dat artikel 82, tweede alinea, sub a, EG ondernemingen met een machtspositie uitdrukkelijk verbiedt om rechtstreeks of zijdelings onbillijke prijzen op te leggen (arrest TeliaSonera, aangehaald in punt 146, punt 25).
Voorts is de lijst van misbruikpraktijken van artikel 82 EG niet limitatief, zodat deze bepaling geen uitputtende opsomming geeft van de wijzen waarop in strijd met het in het Unierecht neergelegde verbod misbruik van machtspositie kan worden gepleegd (zie arrest TeliaSonera, aangehaald in punt 146, punt 26 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Om uit te maken of de onderneming met een machtspositie met haar tariefpraktijken deze positie heeft misbruikt, moeten alle omstandigheden in aanmerking worden genomen en moet worden onderzocht of deze praktijken tot doel hebben de afnemer geen of minder keus te laten in zijn bevoorradingsbronnen, concurrenten de toegang tot de markt te verhinderen, ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties toe te passen ten aanzien van handelspartners, of de machtspositie te versterken door de mededinging te vervalsen (zie arrest TeliaSonera, aangehaald in punt 146, punt 28 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
In de eerste plaats stellen verzoeksters dat uit de bestreden beschikking duidelijk blijkt dat de Commissie de vermeende prijssqueeze opvat als een misbruik dat, evenals een feitelijke weigering om een overeenkomst te sluiten, leidt tot uitsluiting. De Commissie heeft echter niet het juridische criterium voor dit soort gedragingen toegepast dat het Hof in zijn arrest van 26 november 1998, Bronner (
C-7/97, Jurispr. blz. I-7791
), heeft vastgesteld. Zij heeft met name niet aangetoond dat de betrokken groothandelsproducten essentiële input of essentiële infrastructuren vormden, en evenmin dat de weigering om deze te leveren elke mededinging op de eindgebruikersmarkt uitsluit.
Dit argument kan niet worden aanvaard.
Anders dan verzoeksters stellen, heeft de Commissie in de bestreden beschikking de prijssqueeze immers niet opgevat als een feitelijke weigering om een overeenkomst te sluiten. De Commissie heeft in deze beschikking gewezen op het begrip misbruik in de zin van artikel 82 EG en op de daaruit voortvloeiende verplichtingen (punten 279 en 280 van de bestreden beschikking). Zij heeft daarin ook de prijssqueeze omschreven, met name onder verwijzing naar de rechtspraak van de Unierechter en haar beschikkingspraktijk (punten 281-284 van de bestreden beschikking). Dienaangaande heeft zij in punt 285 van de bestreden beschikking opgemerkt dat Telefónica van september 2001 tot en met december 2006 haar machtspositie op de Spaanse markten voor breedbandtoegang heeft misbruikt door een prijssqueeze te veroorzaken die te wijten was aan de wanverhouding tussen de eindgebruikerstarieven en de groothandelsprijzen voor breedbandtoegang, wat waarschijnlijk heeft geleid tot een beperking van de mededinging op de eindgebruikersmarkt. De Commissie heeft zich in de punten 299 tot en met 309 van de bestreden beschikking ook op het standpunt gesteld dat de criteria van het hierboven in punt 176 aangehaalde arrest Bronner niet van toepassing zijn op het onderhavige geval.
In het bijzonder heeft de Commissie Telefónica bij de bestreden beschikking niet gelast haar concurrenten toegang te verlenen tot de groothandelsproducten, aangezien deze verplichting voortvloeit uit de Spaanse regelgeving. Zo diende Telefónica vanaf maart 1999 het regionale groothandelsproduct en vanaf april 2002 het nationale groothandelsproduct (ADSL-IP) ter beschikking te stellen. Deze verplichting vloeit voort uit het verlangen van de openbare autoriteiten om Telefónica en haar concurrenten aan te zetten tot investeringen en innovaties (punten 88, 111, 287 en 303 van de bestreden beschikking).
Bovendien heeft het Hof er in zijn hierboven in punt 146 aangehaalde arrest TeliaSonera aan herinnerd dat uit zijn hierboven in punt 176 aangehaalde arrest Bronner niet kan worden afgeleid dat de voor het bewijs van een onrechtmatige leveringsweigering vereiste voorwaarden noodzakelijkerwijs ook toepassing dienen te vinden bij de beoordeling van de onrechtmatigheid van een gedraging waarbij de verlening van diensten of de verkoop van producten afhankelijk wordt gesteld van voorwaarden die nadelig zijn of waarin de koper mogelijkerwijs niet is geïnteresseerd. Dergelijke gedragingen kunnen immers op zich een van een leveringsweigering verschillende autonome vorm van misbruik vormen (arrest TeliaSonera, aangehaald in punt 146, punten 55 en 56).
Een tegenovergestelde uitlegging van het hierboven in punt 176 aangehaalde arrest Bronner zou erop neerkomen dat gelijk welke gedraging van een onderneming met een machtspositie in verband met haar commerciële voorwaarden slechts kan worden geacht misbruik op te leveren wanneer is voldaan aan de voorwaarden om te kunnen spreken van een weigering om een overeenkomst te sluiten, waardoor op ongerechtvaardigde wijze afbreuk zou worden gedaan aan het nuttige effect van artikel 82 EG (zie in die zin arrest TeliaSonera, aangehaald in punt 146, punt 58).
Het Hof heeft weliswaar in zijn in punt 146 aangehaalde arrest TeliaSonera (punt 69) opgemerkt dat het bij de beoordeling van de effecten van de prijssqueeze relevant kan zijn dat het groothandelsproduct onmisbaar is, maar vastgesteld moet worden dat verzoeksters de onmisbaarheid van de groothandelsproducten slechts hebben aangevoerd ter ondersteuning van hun stelling dat de Commissie niet het juiste rechtscriterium heeft toegepast op de vermeende feitelijke weigering om een overeenkomst te sluiten, die in de bestreden beschikking is bestraft. Hun argument moet dus worden verworpen.
In de tweede plaats stellen verzoeksters dat, zelfs al zou artikel 82 EG van toepassing zijn, de Commissie niet het met het begrip prijssqueeze overeenstemmende rechtscriterium heeft toegepast.
Ten eerste betogen verzoeksters dat de Commissie blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door bij het onderzoek naar het bestaan van een prijssqueeze uit te gaan van niet-essentiële input. Dit argument dient evenwel te worden verworpen om de hierboven in de punten 180 tot en met 182 uiteengezette redenen.
Ten tweede betogen verzoeksters dat de Commissie, om het bestaan van een onrechtmatige prijssqueeze aan te tonen, had moeten bewijzen dat Telefónica eveneens een machtspositie op de eindgebruikersmarkt innam. Dit argument is evenwel hierboven in punt 146 verworpen.
Ten derde stellen verzoeksters dat volgens het arrest van het Gerecht van 30 november 2000, Industrie des poudres sphériques/Commissie (
T-5/97, Jurispr. blz. II-3755
, punt 179), slechts sprake kan zijn van een prijssqueeze indien de groothandelsprijs die aan de concurrenten in rekening is gebracht voor het stroomopwaartse product buitensporig is of indien de kleinhandelsprijs voor het afgeleide product een afbraakprijs is.
In dit verband zij eraan herinnerd dat de uitholling van de marges bij ontbreken van enige objectieve rechtvaardiging op zich misbruik in de zin van artikel 82 EG kan vormen. De uitholling van de marges vloeit voort uit het feit dat de prijzen voor de diensten op groothandelsniveau en de prijzen voor de eindgebruikersdiensten uiteenlopen, en is geen gevolg van het niveau van deze prijzen als zodanig. In het bijzonder kan deze uitholling niet alleen het gevolg zijn van abnormaal lage prijzen op de eindgebruikersmarkt, maar ook van abnormaal hoge prijzen op de groothandelsmarkt (zie in die zin arrest TeliaSonera, aangehaald in punt 146, punten 97 en 98). De Commissie hoefde dus in de bestreden beschikking niet aan te tonen dat Telefónica buitensporige prijzen hanteerde voor de indirecte toegang die zij op groothandelsniveau verleende of afbraakprijzen voor haar eindgebruikersproducten toepaste (zie in die zin arresten van 14 oktober 2010, Deutsche Telekom/Commissie, aangehaald in punt 170, punt 169, en 10 april 2008, Deutsche Telekom/Commissie, aangehaald in punt 69, punt 167).
Ten vierde moet het argument van verzoeksters worden verworpen dat de Commissie niet alleen op basis van het criterium van de „even efficiënte concurrent” had moeten beoordelen of het gedrag van Telefónica misbruik vormde, maar ook de marges van de voornaamste alternatieve operatoren op de Spaanse markt had moeten onderzoeken.
Het Hof heeft namelijk reeds vastgesteld dat artikel 82 EG een onderneming met een machtspositie onder andere verbiedt, tariefpraktijken toe te passen die leiden tot de uitsluiting van haar huidige of potentiële, even efficiënte concurrenten. Bijgevolg maakt een onderneming misbruik van haar machtspositie wanneer zij een prijsbeleid voert dat erop is gericht concurrenten van de markt te verdrijven die misschien even efficiënt zijn als zijzelf, maar wegens hun geringere financiële armslag niet in staat zijn de hun aangedane concurrentie het hoofd te bieden (zie in die zin arrest TeliaSonera, aangehaald in punt 146, punten 39 en 40 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Voor de beoordeling van de rechtmatigheid van het door een onderneming met een machtspositie gevoerde prijsbeleid dient in beginsel te worden uitgegaan van prijscriteria die gebaseerd zijn op de kosten en de strategie van de onderneming met de machtspositie zelf (zie arrest van 14 oktober 2010, Deutsche Telekom/Commissie, aangehaald in punt 170, punt 198, en arrest TeliaSonera, aangehaald in punt 146, punt 41 en aldaar aangehaalde rechtspraak; zie eveneens arrest van 10 april 2008, Deutsche Telekom/Commissie, aangehaald in punt 69, punten 188-191).
In het bijzonder kan bij een tariefpraktijk die resulteert in een uitholling van de marges, aan de hand van dergelijke toetsingscriteria worden nagegaan of deze onderneming voldoende efficiënt zou zijn geweest om haar retaildiensten zonder verlies aan de eindgebruikers aan te bieden indien zij vooraf haar eigen groothandelsprijzen voor de intermediaire diensten had moeten betalen (arrest van 14 oktober 2010, Deutsche Telekom/Commissie, aangehaald in punt 170, punt 201, en arrest TeliaSonera, aangehaald in punt 146, punt 42).
Een dergelijke aanpak is temeer gerechtvaardigd daar zij eveneens in overeenstemming is met het algemene beginsel van rechtszekerheid, aangezien de onderneming met een machtspositie, door haar kosten in aanmerking te nemen, de rechtmatigheid van haar eigen gedrag kan beoordelen in het licht van de bijzondere verantwoordelijkheid die krachtens artikel 82 EG op haar rust. Een onderneming met een machtspositie kent immers wel haar eigen kosten en tarieven, maar in beginsel niet die van haar concurrenten (arrest van 14 oktober 2010, Deutsche Telekom/Commissie, aangehaald in punt 170, punt 202, en arrest TeliaSonera, aangehaald in punt 146, punt 44). Voorts treft een onrechtmatige uitsluiting ook de potentiële concurrenten van de onderneming met een machtspositie, die door het vooruitzicht van onvoldoende rentabiliteit ervan weerhouden zouden kunnen worden de markt te betreden.
Volgens de rechtspraak kan weliswaar niet worden uitgesloten dat de kosten en de prijzen van de concurrenten relevant kunnen zijn bij het onderzoek van de betrokken tariefpraktijk, maar de prijzen en kosten van de concurrenten op dezelfde markt hoeven slechts te worden onderzocht wanneer het, gelet op de door het Hof genoemde omstandigheden, onmogelijk is zich op die van de onderneming met een machtspositie te baseren (arrest TeliaSonera, aangehaald in punt 146, punten 45 en 46), wat verzoeksters niet stellen.
De Commissie heeft zich dus terecht op het standpunt gesteld dat het geschikte criterium om de prijssqueeze vast te stellen is of een concurrent met dezelfde kostenstructuur als die van de verticaal geïntegreerde onderneming voor haar stroomafwaartse activiteit stroomafwaartse diensten zou kunnen aanbieden zonder verliezen te lijden indien deze verticaal geïntegreerde onderneming de stroomopwaartse prijs voor toegang diende te betalen die zij aan haar concurrenten in rekening brengt (punten 311-315 van de bestreden beschikking), en daarbij terecht naar de kosten van Telefónica verwezen, zonder de marges van de voornaamste alternatieve operatoren op de Spaanse markt te onderzoeken.
Ten vijfde betogen verzoeksters dat, ook al zou het criterium van de „even efficiënte hypothetische concurrent” geschikt zijn om in casu het bestaan van een inbreuk aan te tonen, de Commissie zich in het kader van haar analyse heeft vergist bij de keuze van de input op groothandelsniveau. Volgens hen zou een even efficiënte concurrent, om retailactiviteiten te ontwikkelen, enkel het aansluitnet of een optimale combinatie van groothandelsproducten gebruiken. Hierboven in de punten 130 en 131 is evenwel opgemerkt dat niet is aangetoond dat de alternatieve operatoren tijdens de periode waarin de inbreuk is gepleegd, in elke centrale een optimale combinatie van groothandelsproducten hebben gebruikt die de ontbundelde toegang tot het aansluitnet omvatte.
Ten zesde stellen verzoeksters dat de theorie van de omvang van de investeringen niet vereist dat alle niveaus toegankelijk zijn. Dit argument moet evenwel worden verworpen. Zoals de Commissie terecht opmerkt, kan het proces volgens hetwelk de alternatieve operatoren gaandeweg in hun eigen infrastructuur kunnen investeren immers slechts een duurzame strategie vormen indien er geen prijssqueeze is op de verschillende niveaus van de keten. De door Telefónica toegepaste prijssqueeze heeft waarschijnlijk een remmend effect gehad op de toegang van haar concurrenten tot de markt alsook op hun groei en op hun vermogen om voldoende schaaleconomieën te realiseren om investeringen in een eigen infrastructuur en het gebruik van de ontbundelde toegang tot het aansluitnet te rechtvaardigen (punt 554 van de bestreden beschikking).
Op grond van het voorgaande moet het onderhavige middel worden verworpen.
f) Vijfde middel: feitelijke vergissingen en/of onjuiste beoordeling van de feiten en onjuiste rechtsopvattingen met betrekking tot de vraag of Telefónica misbruik heeft gepleegd en hierdoor de mededinging heeft verstoord
Dit subsidiaire middel omvat twee onderdelen. Volgens het eerste onderdeel heeft de Commissie bij het onderzoek naar het bestaan van een prijssqueeze feitelijke vergissingen begaan en/of de feiten onjuist beoordeeld. Volgens het tweede onderdeel heeft de Commissie niet rechtens genoegzaam de waarschijnlijke of concrete gevolgen van het onderzochte gedrag aangetoond.
Eerste onderdeel van het vijfde middel: feitelijke vergissingen en/of onjuiste beoordeling van de feiten bij het onderzoek naar het bestaan van een prijssqueeze
In het kader van dit onderdeel formuleren verzoeksters drie grieven. Volgens de eerste grief heeft de Commissie zich vergist bij de keuze van de input op groothandelsniveau. Volgens de tweede grief heeft zij bij de analyse van de GKS vergissingen begaan en een aantal factoren buiten beschouwing gelaten. Volgens de derde grief ten slotte heeft zij bij het onderzoek dat voor elke periode afzonderlijk is verricht, vergissingen begaan en een aantal factoren buiten beschouwing gelaten.
– Eerste grief van het eerste onderdeel van het vijfde middel: de Commissie heeft zich vergist bij de keuze van de input op groothandelsniveau
Met deze grief, die verzoeksters onderbouwen onder verwijzing naar de argumenten die met betrekking tot het tweede en het vierde middel zijn uiteengezet, stellen zij dat de Commissie niet voor elk groothandelsproduct afzonderlijk diende te onderzoeken of sprake was van een prijssqueeze, gelet op het feit dat de alternatieve operatoren een optimale combinatie van groothandelsproducten gebruiken, waaronder ontbundelde toegang tot het aansluitnet, waardoor zij kosten kunnen besparen. In repliek en ter terechtzitting hebben verzoeksters ook betoogd dat de Commissie op basis van het beginsel van de „even efficiënte concurrent” haar onderzoek naar het bestaan van een prijssqueeze had moeten baseren op de door de alternatieve operatoren gebruikte combinatie van groothandelsproducten.
Ten eerste zij eraan herinnerd dat artikel 82 EG een onderneming met een machtspositie op een bepaalde markt onder andere verbiedt, tariefpraktijken toe te passen die leiden tot de uitsluiting van haar huidige of potentiële, even efficiënte concurrenten (zie punt 189 hierboven). Het onderzoek naar deze positie vereist dat de concurrentiemogelijkheden worden beoordeeld binnen het kader van de markt van alle producten die door hun eigenschappen bijzonder geschikt zijn om in een constante behoefte te voorzien en die slechts in geringe mate door andere producten kunnen worden vervangen, waarbij de bepaling van de relevante markt ertoe dient om te beoordelen of de betrokken onderneming in staat is een daadwerkelijke mededinging op deze markt te verhinderen (zie punt 111 hierboven). Bij de beoordeling van het tweede middel (zie punten 110-144 hierboven) is vastgesteld dat de Commissie zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de ontbundelde toegang tot het aansluitnet, het nationale groothandelsproduct en het regionale groothandelsproduct niet tot dezelfde markt behoorden, en bij de beoordeling van het vierde middel (zie punten 169-197 hierboven) is vastgesteld dat een uitholling van de marges op een relevante markt op zich misbruik in de zin van artikel 82 EG kan vormen.
Aangezien de bepaling van de relevante markt ertoe dient om te beoordelen of de betrokken onderneming in staat is een daadwerkelijke mededinging op deze markt te verhinderen, kunnen verzoeksters niet op basis van de argumenten die in het kader van hun tweede middel zijn aangevoerd, stellen dat de concurrenten van Telefónica hun rentabiliteit kunnen verhogen door een optimale combinatie van groothandelsproducten te gebruiken. Deze groothandelsproducten behoren immers niet tot dezelfde productmarkt (zie punten 114-134 hierboven).
Ten tweede komt het argument van verzoeksters erop neer dat een alternatieve operator verliezen die hij door de prijssqueeze lijdt op het niveau van een groothandelsproduct, zou kunnen compenseren met inkomsten die hij verwerft door in bepaalde rendabelere geografische zones andere producten van Telefónica te gebruiken die niet door een prijssqueeze worden getroffen en die tot een andere markt behoren, namelijk de ontbundelde toegang tot het aansluitnet. Hiervoor waren overigens zware investeringen nodig en deze toegang was voor het overige niet onmiddellijk beschikbaar (zie punt 125 hierboven en punten 227, 231, 266 en 562 van de bestreden beschikking). Dit argument kan niet worden aanvaard.
Volgens de rechtspraak kan een systeem van onvervalste mededinging zoals dit in het Verdrag is neergelegd slechts worden gewaarborgd indien ervoor wordt gezorgd dat de verschillende marktdeelnemers gelijke kansen hebben. Wil er sprake zijn van gelijke kansen, dan moeten Telefónica en haar minstens even efficiënte concurrenten op voet van gelijkheid worden geplaatst op de eindgebruikersmarkt. Dit is niet het geval indien de alternatieve operatoren de groothandelsprijzen die zij voor de nationale en regionale groothandelsproducten aan Telefónica betalen niet in hun prijzen voor de aan de eindgebruikers aangeboden producten kunnen doorrekenen, en indien zij, gelet op de prijzen van de nationale en regionale groothandelsproducten van Telefónica, deze producten slechts kunnen aanbieden met verlies, dat zij met inkomsten uit andere markten moeten trachten te compenseren (zie in die zin arrest van 14 oktober 2010, Deutsche Telekom/Commissie, aangehaald in punt 170, punt 230, en arrest van 10 april 2008, Deutsche Telekom/Commissie, aangehaald in punt 69, punten 198 en 199 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Bovendien druist het argument van verzoeksters dat de alternatieve operatoren tijdens de periode waarin de inbreuk is gepleegd in elke centrale een optimale combinatie van groothandelsproducten, waaronder ontbundelde toegang tot het aansluitnet, hebben gebruikt, zoals de Commissie heeft opgemerkt, in tegen het standpunt dat Telefónica zelf heeft geformuleerd in haar antwoord van 22 september 2003 op de klacht van France Telecom, waarin zij heeft gesteld dat het onderzoek naar het bestaan van een prijssqueeze enkel op basis van het regionale groothandelsproduct dient te worden verricht.
Ten derde zou een dergelijke optimale combinatie, zoals hierboven in punt 131 is vastgesteld, slechts kunnen worden gebruikt door concurrenten van Telefónica die beschikken over een netwerk dat hun de mogelijkheid biedt ontbundelde toegang tot het aansluitnet te krijgen, met uitsluiting van de potentiële concurrenten van Telefónica.
Ten vierde moet ook het argument van verzoeksters worden verworpen dat een even efficiënte concurrent die enkel het aansluitnet zou gebruiken, hier voordeel uit zou halen, en dat een even efficiënte concurrent die een optimale inputcombinatie zou gebruiken, bijgevolg ook positieve resultaten zou behalen. Zoals hierboven in punt 125 is opgemerkt, is het aansluitnet immers pas vanaf eind 2004 en begin 2005 daadwerkelijk — in beperkte mate — gebruikt. Bovendien zijn de alternatieve operatoren, gelet op de noodzakelijke investeringen, pas in 2004 begonnen om van hun indirecte breedbandverbindingen over te schakelen naar de ontbundelde toegang tot het aansluitnet.
Ten vijfde is het argument van verzoeksters dat een mogelijke optimale combinatie van groothandelsproducten het ontstaan van een prijssqueeze verhindert, in tegenspraak met de door de CMT aan Telefónica opgelegde wettelijke verplichtingen, die met name moeten verzekeren dat alle producten die zij aan de eindgebruikers aanbiedt, op basis van haar regionaal groothandelsproduct kunnen worden gekopieerd (punt 114 van de bestreden beschikking).
Ten zesde moet het argument waarmee verzoeksters opkomen tegen de omschrijving van de kenmerken van het netwerk van de even efficiënte concurrent, namelijk dat de enige relevante vraag is of een alternatieve operator al dan niet rendabel zou kunnen zijn indien hij beschikte over de schaalvoordelen van Telefónica en dezelfde netwerkkosten had als deze laatste, worden verworpen. Zoals de Commissie in punt 315 van de bestreden beschikking heeft opgemerkt, impliceert de toepassing van de methode van de even efficiënte concurrent immers niet dat de concurrenten van Telefónica de stroomopwaartse activa van deze laatste moeten kunnen kopiëren. Het bestaan van een prijssqueeze moet immers worden onderzocht vanuit het gezichtspunt van een even efficiënte marktdeelnemer, namelijk een marktdeelnemer die het groothandelsproduct van de onderneming met een machtspositie op de stroomafwaartse markt gebruikt, daarbij in concurrentie staat met deze laatste en op deze markt dezelfde kosten heeft als de onderneming met een machtspositie.
Hoe dan ook staat niet vast dat de alternatieve operatoren tijdens de periode waarin de inbreuk is gepleegd, in elke centrale een optimale combinatie van groothandelsproducten gebruikten die ontbundelde toegang tot het aansluitnet omvatte. Zo is TESAU weliswaar sinds december 2000 wettelijk verplicht om de koperparen aan de alternatieve operatoren te verhuren (punt 81 van de bestreden beschikking), maar uit de punten 102 en 103 van de bestreden beschikking, die niet worden betwist door verzoeksters, blijkt dat France Telecom tot in 2002 bijna uitsluitend het nationale groothandelsproduct van Telefónica heeft afgenomen, dat eind 2002 is vervangen door een alternatief nationaal groothandelsproduct, dat was gebaseerd op het regionale groothandelsproduct van Telefónica. Pas vanaf februari 2005 is het aantal ontbundelde aansluitnetwerken van France Télécom aanzienlijk gestegen, terwijl het aantal alternatieve nationale groothandelslijnen dat op het regionale groothandelsproduct van Telefónica was gebaseerd, daalde. Bovendien heeft Ya.com tot in het laatste kwartaal van 2004 uitsluitend het nationale groothandelsproduct van Telefónica afgenomen en is zij pas in juli 2005 — met de overname van Albura — geleidelijk gebruik beginnen te maken van de ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk.
Uit het voorgaande volgt dat de Commissie geen kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt bij de selectie van de input op groothandelsniveau waarop zij haar berekening van de prijssqueeze heeft gebaseerd. De eerste grief van het eerste onderdeel van het vijfde middel kan dus niet worden aanvaard.
– Tweede grief van het eerste onderdeel van het vijfde middel: de Commissie heeft bij de analyse van de GKS vergissingen begaan en een aantal factoren buiten beschouwing gelaten
In het kader van deze grief formuleren verzoeksters verschillende punten van kritiek op de wijze waarop de Commissie in casu de analyse van de GKS heeft verricht (punten 350-385 van de bestreden beschikking).
Zoals de Commissie in punt 315 van de bestreden beschikking heeft opgemerkt, dient de prijssqueezeanalyse in casu om vast te stellen of een concurrent die dezelfde kostenstructuur heeft als die van de verticaal geïntegreerde onderneming voor haar stroomafwaartse activiteiten, rendabel kan zijn op de stroomafwaartse markt, gelet op de groothandelsprijzen en de eindgebruikerstarieven van deze onderneming. In de bestreden beschikking heeft de Commissie erop gewezen dat de rentabiliteit van een onderneming met een machtspositie volgens de rechtspraak van het Hof en volgens haar eigen beschikkingspraktijk inzake onrechtmatige prijzen steeds is geëvalueerd op basis van een analyse waarbij elke periode afzonderlijk is onderzocht, aangezien de methode van de GKS voor de berekening van een prijssqueeze bepaalde gebreken vertoont (punten 331 en 332 van de bestreden beschikking). De Commissie heeft niettemin in het kader van de berekening van de prijssqueeze besloten om de rentabiliteit van Telefónica te berekenen volgens twee methodes, namelijk de methode waarbij elke periode afzonderlijk wordt onderzocht, en de door Telefónica voorgestelde methode van de GKS, om te vermijden dat de conclusie dat sprake was van een prijssqueeze zou zijn gebaseerd op vertekende boekhoudkundige cijfers, te wijten aan de geringe ontwikkeling van de Spaanse breedbandmarkt, en om zich ervan te vergewissen dat de door Telefónica voorgestelde methode geen afbreuk deed aan de vaststelling van het bestaan van een prijssqueeze op basis van de analyse waarbij elke periode afzonderlijk werd onderzocht (punt 349 van de bestreden beschikking).
De Commissie zet voorts uiteen dat in het kader van een GKS-analyse een eindwaarde wordt berekend om rekening te houden met het feit dat er essentiële activa zijn die zelfs na het referentietijdvak verder zullen worden gebruikt. Zo kan het nodig zijn om in het kader van de analyse een eindwaarde in aanmerking te nemen, gelet op het feit dat bepaalde kosten niet volledig gedekt zijn tijdens het referentietijdvak. Volgens de Commissie dient zowel de passende eindwaarde te worden vastgesteld die bij de berekening van de GKS dient te worden ingecalculeerd, als het passende referentietijdvak ter bepaling van een einddatum na welke de compensatie van de verliezen niet meer in aanmerking wordt genomen in het kader van de analyse (punten 360 en 361 van de bestreden beschikking). Aangezien volgens de methode van de GKS in het begin korte tijd verliezen mogen worden gemaakt, maar deze verliezen binnen een redelijke termijn moeten worden gerecupereerd, heeft de Commissie in casu moeten vaststellen welke periode in casu passend was voor het wegwerken van de verliezen (punt 351 van de bestreden beschikking).
Dienaangaande heeft de Commissie zich in punt 354 van de bestreden beschikking op het standpunt gesteld dat de zinvolste aanpak erin bestond om de onderzoeksperiode te beperken tot de economische levensduur van de door de betrokken onderneming gebruikte activa. In punt 359 van de bestreden beschikking heeft de Commissie zich op het standpunt gesteld dat de periode van september 2001 tot en met december 2006 (vijf jaar en vier maanden) in casu geschikt was voor de analyse van de GKS en bovendien gunstig was voor Telefónica, omdat de marge op haar stroomafwaartse activiteiten in de loop van de tijd was gegroeid.
In de eerste plaats betwisten verzoeksters de methode voor de berekening van de eindwaarde die de Commissie in het kader van de analyse van de GKS heeft gebruikt (punt 363 van de bestreden beschikking). Zij stellen dat de methode die de Commissie heeft gehanteerd voor de berekening van de eindwaarde van de breedbanddiensten die aan de eindgebruikers worden verstrekt, verschilt van de evaluatiemethodes die gewoonlijk voor ondernemingen worden gebruikt. Volgens hen is de benadering van de Commissie niet correct, aangezien het in casu gaat om de evaluatie van een onderneming die over complexe immateriële activa beschikt. Zo bieden de uitgaven die Telefónica draagt in het kader van haar commerciële breedbandactiviteiten ten behoeve van de eindgebruikers, de mogelijkheid om niet alleen haar klantenbasis te versterken, maar ook om activa, zoals haar merken, haar klantenrelaties, haar knowhow en haar organisatiecapaciteit verder te ontwikkelen. De economische levensduur van dergelijke activa is veel langer dan de vijf jaar en vier maanden die de Commissie in aanmerking heeft genomen, zodat het referentietijdvak had moeten lopen tot na december 2006.
Ten eerste moet het argument van verzoeksters worden verworpen dat de verlenging van het referentietijdvak in het kader van de analyse van de GKS niet het risico verhoogt dat onjuiste voorspellingen zullen worden verricht of dat de voordelen van mededingingsverstorend gedrag bij deze analyse in aanmerking zullen worden genomen.
Zoals de Commissie in de punten 333 en 334 van de bestreden beschikking terecht heeft opgemerkt, kunnen volgens de methode van de GKS initiële verliezen door toekomstige winsten worden gecompenseerd, zodat het gevaar bestaat dat de resultaten van deze methode daadwerkelijk berusten op onredelijke prognoses van de onderneming met een machtspositie met betrekking tot de door haar verhoopte winst, wat tot een verkeerd resultaat kan leiden, of dat deze resultaten de langetermijnwinst omvatten die voortvloeit uit een versterking van de marktmacht van de onderneming met een machtspositie.
In dit verband moet ook het argument van verzoeksters worden verworpen dat de „handelswaarde” van Telefónica zou worden ondergewaardeerd en dat geen rekening zou worden gehouden met de waarde van de activa van Telefónica na 2006 indien de onderzoeksperiode werd verkort.
De Commissie heeft de waarde van de activa van Telefónica na 2006 immers niet buiten beschouwing gelaten. Zij heeft zich daarentegen op het standpunt gesteld dat het in casu, anders dan bij een methode voor de evaluatie van een onderneming met het oog op de overname of de verkoop ervan, niet relevant is om vast te stellen of de verliezen van Telefónica voor de periode 2001-2006 konden worden gecompenseerd door hypothetische toekomstige winsten vanaf 2007. Zij heeft namelijk, zonder een kennelijke beoordelingsfout te maken, vastgesteld dat de stroomafwaartse activiteit van de onderneming met een machtspositie rendabel moet zijn tijdens een periode die overeenstemt met de levensduur van haar activa. Anders zou het prijsbeleid van Telefónica een negatieve invloed kunnen hebben op de mededinging (punt 370 van de bestreden beschikking).
Ten tweede moet het argument worden verworpen dat de Commissie de duur van de periode waarop zij haar analyse van de GKS heeft gebaseerd, niet heeft toegelicht, zodat deze duur arbitrair is.
Om te beginnen heeft de Commissie in de punten 351 tot en met 359 van de bestreden beschikking opgemerkt dat de zinvolste aanpak erin bestond om de onderzoeksperiode te beperken tot de levensduur van de door de betrokken onderneming gebruikte activa, aangezien alle verwachte economische winsten uit het gebruik van deze activa dan bij de beoordeling van haar rentabiliteit in aanmerking werden genomen. Zij heeft hieraan toegevoegd dat een periode van vijf jaar overeenstemde met de gemiddelde economische levensduur van de netwerkactiva van TESAU die noodzakelijk waren om op basis van het regionale groothandelsproduct ADSL-diensten aan de eindgebruikers te leveren, zoals deze uit haar initiële businessplan bleek, alsook met de gemiddelde levensduur van de netwerkactiva van de alternatieve operatoren, zoals France Telecom en Auna. De Commissie heeft eveneens gesteld dat deze duur langer was dan de afschrijvingstermijn voor TESAU’s kosten voor het werven van abonnees en overeenstemde met de periode die werd gehanteerd door de regelgevende instantie voor telecommunicatie in het Verenigd Koninkrijk. Gelet op deze factoren, op basis waarvan verzoeksters hoe dan ook niet kunnen stellen dat de Commissie de duur van de door haar onderzochte periode niet heeft toegelicht, dient te worden vastgesteld dat deze duur van het onderzoektijdvak niet willekeurig is vastgesteld en niet op een kennelijke beoordelingsfout berust.
Wat de vaststelling van de duur van de periode betreft waarin rentabiliteit moet worden bereikt, maken verzoeksters bezwaar tegen het feit dat naar de businessplannen van Telefónica wordt verwezen. In dit verband stellen zij dat de analyse waarop de Commissie zich baseert [
vertrouwelijk
], wat volgens hen bevestigt dat de verliezen die de Commissie voor de periode [
vertrouwelijk
] heeft vastgesteld, te wijten zijn aan de geringe ontwikkeling van de Spaanse breedbandmarkt. Uit de stukken blijkt evenwel dat het businessplan [
vertrouwelijk
] in feite betrekking heeft op de totale waarde van alle activiteiten. Voorts tonen de kostenrekeningen en het businessplan van Telefónica, zoals de Commissie terecht opmerkt, om te beginnen aan dat Telefónica [
vertrouwelijk
], aangezien zij heeft berekend dat haar break-evenpoint werd bereikt met [
vertrouwelijk
] ADSL-eindgebruikers, welk cijfer is behaald [
vertrouwelijk
], voorts dat zij een break-evenpoint heeft vastgesteld in termen van resultaat voor aftrek van belastingen, interest, afschrijvingen en voorzieningen (EBITDA) en in termen van winst voor aftrek van belastingen en financiële lasten (EBIT) en [
vertrouwelijk
], en, ten slotte, dat zij een netto huidige waarde (hierna: „NPV”) [
vertrouwelijk
] (exclusief de eindwaarde) verwachtte voor de periode [
vertrouwelijk
]. De Commissie heeft dus geen kennelijke beoordelingsfout gemaakt, voor zover zij zich op het standpunt heeft gesteld dat de verliezen die zijn vastgesteld voor de periode [
vertrouwelijk
], niet te wijten zijn aan de geringe ontwikkeling van de Spaanse breedbandmarkt.
Ten derde betogen verzoeksters dat het niet juist is dat de door de Commissie toegepaste methode, die een eindwaarde omvat die de resterende economische levensduur van de vaste activa en het klantenbestand weerspiegelt, gunstiger is voor Telefónica dan die welke deze in haar initiële businessplan heeft gebruikt (punten 362 en 363 van de bestreden beschikking), omdat Telefónica in dit plan van een ruimere tijdshorizon ([
vertrouwelijk
] jaar) is uitgegaan. Voorts stellen zij dat deze methodes niet met elkaar overeenstemmen (voetnoot 810 van de bestreden beschikking), aangezien Telefónica van mening was dat haar klantenbasis stabiel was en niet kromp. Bovendien zijn de in punt 367 van de bestreden beschikking genoemde businessplannen van Telefónica volgens verzoeksters niet relevant voor de berekening van de eindwaarde.
Dienaangaande zij opgemerkt dat verzoeksters in hun memories niet preciseren waarom hun argument, zo dit al gegrond zou zijn, zou leiden tot de onrechtmatigheid van de bestreden beschikking. Zelfs indien de door de Commissie toegepaste methode niet gunstiger voor Telefónica zou zijn dan die welke deze in haar initiële businessplan zou hebben gebruikt of indien de betrokken methodes niet overeenstemmen, zoals verzoeksters stellen, betekent dit immers niet dat de vaststellingen betreffende de eindwaarde, met name in de punten 360 tot en met 362 van de bestreden beschikking, en betreffende de bepaling van de eindwaarde in het kader van de berekening van de GKS verkeerd zijn. Voorts heeft de Commissie in punt 367 van de bestreden beschikking naar de businessplannen van Telefónica verwezen om aan te tonen dat het, anders dan Telefónica stelde, niet de eerste maal was dat zij de eindwaarde berekende. Zelfs indien deze vaststelling onjuist zou zijn, betekent dit niet dat de eindwaarde in de bestreden beschikking niet volgens de regels is berekend.
Bovendien bedroeg de tijdshorizon waarvan Telefónica in haar businessplan is uitgegaan [
vertrouwelijk
] weliswaar daadwerkelijk [
vertrouwelijk
] jaar (periode [
vertrouwelijk
]), wat de Commissie in haar verweerschrift heeft erkend, maar de Commissie heeft zich niet kennelijk vergist voor zover zij heeft vastgesteld dat een dergelijke periode te lang is om de rentabiliteit van een hypothetische operator op de stroomafwaartse markt te beoordelen (zie dienaangaande punten 216-220 hierboven).
Hoe dan ook blijkt uit de stukken dat een berekening van de NPV voor de retailactiviteiten voor de periode [
vertrouwelijk
] volgens dezelfde methode als die welke Telefónica heeft toegepast in haar businessplan „Objetivo Verne 2002”, [
vertrouwelijk
]. Het ter terechtzitting aangevoerde argument van verzoeksters dat de Commissie niet de in dit plan vermelde prognoses van Telefónica had mogen gebruiken, maar deze laatste had moeten verzoeken om haar geactualiseerde prognoses te verstrekken op het ogenblik waarop zij de eindwaarde berekende, kan niet worden aanvaard. Er kan immers redelijkerwijs van worden uitgegaan dat prognoses die zijn geactualiseerd op het tijdstip waarop deze berekening wordt verricht, het risico zouden verhogen dat de voordelen van mededingingsverstorend gedrag in het kader van de analyse zouden worden meegerekend.
In de tweede plaats betogen verzoeksters dat de Commissie een correctere eindwaarde had kunnen berekenen op basis van de marktgegevens. Een alternatieve benadering ter evaluatie van de kasstromen vanaf 2006 zou hierin bestaan dat volgens de „multiplicatormethode” — die beoogt de activiteit van een onderneming te evalueren door deze te vergelijken met de prijs die voor soortgelijke commerciële activiteiten wordt betaald — informatie over vergelijkbare transactiewaarden wordt gebruikt. Het gebruik van deze methode heeft als voordeel dat niet van een vooraf bepaalde duur van de betrokken activiteit hoeft te worden uitgegaan. Voorts heeft de toepassing van een veelvoud van de EBITDA-waarde in punt 377 van de bestreden beschikking geen zin voor ondernemingen met een groot groeipotentieel. In deze omstandigheden had de Commissie naast het veelvoud van de inkomsten dat Telefónica in haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar heeft gebruikt, een veelvoud kunnen gebruiken dat specifiek is voor de sector.
Vastgesteld moet worden dat de Commissie zich in punt 369 van de bestreden beschikking op het standpunt heeft gesteld dat het in casu niet redelijk en niet passend is om bij de berekening van de prijssqueeze een eindwaarde te gebruiken die alle toekomstige winsten van de betrokken onderneming omvat.
Op basis van een dergelijke benadering, waarbij alle toekomstige winsten van de betrokken onderneming in aanmerking worden genomen, kan immers om te beginnen niet worden vastgesteld of een operator op de stroomafwaartse markt die even efficiënt is als Telefónica, gelet op met name de prijzen die de alternatieve operatoren aan Telefónica betalen voor de nationale en regionale groothandelsproducten, zijn initiële verliezen zou kunnen recupereren en een evenwicht zou kunnen bereiken dankzij de winsten die hij gedurende een bepaald referentietijdvak met zijn activiteiten op de stroomafwaartse markt behaalt. Voorts houdt deze methode ook geen rekening met de gemiddelde levensduur van de betrokken activa, en evenmin met het feit dat een nieuwkomer op een concurrentiële markt niet al zijn eventuele toekomstige winsten kan gebruiken om de bij zijn markttoetreding opgetekende initiële verliezen te compenseren. Ten slotte biedt een dergelijke aanpak, zoals de Commissie in punt 334 van de bestreden beschikking heeft opgemerkt, een onderneming in voorkomend geval de mogelijkheid om met succes een prijssqueezestrategie toe te passen door in een eerste fase prijzen vast te stellen waardoor de concurrenten na verloop van een bepaalde tijd kunnen worden uitgesloten, en in een tweede fase ofwel de prijzen te verhogen, waardoor zij op termijn haar initiële verliezen kan recupereren, ofwel deze prijzen te handhaven op een bovenconcurrentieel niveau, wat mogelijk is doordat er geen concurrenten tot de betrokken markt zijn toegetreden of doordat de concurrenten op deze markt niet aanzienlijk zijn gegroeid (zie eveneens punt 334 van de bestreden beschikking).
In de derde plaats stellen verzoeksters dat „indien een correcte evaluatiemethode was toegepast waarbij de eindwaarde op basis van de marktcijfers was berekend, zou zijn gebleken dat de activiteit van een eventuele even efficiënte concurrent als Telefónica rendabel zou zijn geweest”. Dit argument wordt evenwel geenszins toegelicht of nader uitgewerkt in de memories, waarin verzoeksters algemeen verwijzen naar tien bladzijden van een als bijlage bijgevoegde economische studie. Dit argument moet dan ook, gelet op de punten 58 tot en met 63 hierboven, worden verworpen.
Gelet op de voorgaande overwegingen moet de tweede grief van het eerste onderdeel van het vijfde middel worden afgewezen.
– Derde grief van het eerste onderdeel van het vijfde middel: vergissingen in het kader van de analyse die voor elke periode afzonderlijk is verricht
In het kader van deze grief uiten verzoeksters verschillende punten van kritiek op de analyse die de Commissie voor elke periode afzonderlijk heeft verricht.
In de eerste plaats betogen verzoeksters dat de Commissie de GILTK voor de verkoop niet correct heeft geraamd.
Vooraf zij eraan herinnerd dat de Commissie in de bestreden beschikking heeft vastgesteld dat de marginale verkoopkosten een onderdeel vormden van de kosten van Telefónica voor het werven van abonnees (punten 458-463 van de bestreden beschikking), die niet alleen de premies en de provisies omvatten (met uitsluiting van de salarissen) die voor elke nieuwe abonnee aan het verkoopnet van Telefónica werden betaald, maar ook de ontwikkeling van de commerciële structuur van Telefónica, aangezien een dergelijke uitbreiding mogelijk was dankzij haar breedbandactiviteit.
Wat de raming van de verkoopkosten betreft, heeft de Commissie in de punten 464 tot en met 473 van de bestreden beschikking verklaard dat Telefónica de GILTK had onderschat, aangezien zij slechts de premies en de provisies had meegeteld die voor elke nieuwe abonnee aan het verkoopnet waren uitbetaald, maar niet de uitgaven die verband hielden met de commerciële structuur van de onderneming. Zelfs indien de commerciële structuur van Telefónica deel uitmaakt van haar algemene kosten, kan volgens de Commissie niet worden gesteld dat deze onderneming even groot zou zijn (in termen van het aantal werknemers) indien zij geen breedbanddiensten aan de eindgebruikers zou aanbieden (punten 465 en 470 van de bestreden beschikking). In punt 472 van de bestreden beschikking heeft de Commissie gesteld dat de incrementele kosten weliswaar redelijkerwijs hadden kunnen worden geraamd op basis van de mate waarin het commerciële team van Telefónica daadwerkelijk is ingezet voor de verkoop van breedbanddiensten aan de eindgebruikers, maar dat Telefónica in casu, wat de omzet van haar verschillende activiteiten betreft, de incrementele kosten van de aan de eindgebruikers verstrekte breedbanddiensten duidelijk heeft onderschat, wat reeds door de CMT was bekritiseerd. De Commissie is in punt 473 van de bestreden beschikking dan ook tot de conclusie gekomen dat in casu, gelet op de door Telefónica verschafte gegevens en op het feit dat er geen studie is waarin wordt onderzocht in welke mate het commerciële team voor elk van de eindgebruikersmarkten van de onderneming is ingezet, hoewel de CMT daarom had verzocht, de verkoopkosten, afgezet tegenover de omzet, dienden te worden gebruikt als een — voor deze onderneming gunstige — raming van de GILTK.
Ten eerste moet het argument van verzoeksters worden verworpen dat de Commissie de GILTK van de verkoop niet had mogen ramen op basis van de boekhoudkundige gegevens van Telefónica, maar alternatieve gegevensbronnen had moeten gebruiken, zoals de scorecards van Telefónica.
Zoals blijkt uit de punten 319 en 320 van de bestreden beschikking, stemmen de incrementele langetermijnkosten van een product overeen met de op lange termijn door de onderneming gedragen productspecifieke kosten die samenhangen met de omvang van de totale productie ervan en dus met de kosten die de onderneming op lange termijn zou hebben vermeden indien zij had besloten om dit product niet te vervaardigen. Volgens de Commissie moeten de incrementele langetermijnkosten van het product dus niet alleen alle vaste en variabele kosten omvatten die rechtstreeks verband houden met de vervaardiging van het betrokken product, maar ook een deel van de algemene kosten die verband houden met deze activiteit. Verzoeksters betwisten deze vaststelling niet. Hieruit volgt dat een correcte berekening van de GILTK veronderstelt dat deze een deel omvatten van de kosten van de commerciële structuur van Telefónica die deze onderneming op lange termijn zou hebben vermeden indien zij geen breedbanddiensten aan de eindgebruikers had verstrekt.
Verzoeksters betwisten niet dat in de winst- en verliesanalyse van de retailactiviteiten (Economics ADSL) (punt 407 van de bestreden beschikking) en in de scorecard (ADSL Scorecard) van de breedbandactiviteiten (punten 408-410 van de bestreden beschikking) [
vertrouwelijk
] niet als verkoopkosten zijn meegerekend in de raming van de GILTK van de verkoop, waardoor de GILTK van het voor de eindgebruikers bestemde breedbandproduct van Telefónica zijn onderschat. Verzoeksters stellen weliswaar dat [
vertrouwelijk
], maar deze [
vertrouwelijk
], zodat de Commissie zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de GILTK van het voor de eindgebruikers bestemde breedbandproduct van Telefónica zijn ondergewaardeerd.
Ten tweede kan de benadering van verzoeksters, zoals de Commissie terecht heeft opgemerkt, in casu niet worden gevolgd, aangezien zij erop neerkomt dat de handelsvertegenwoordigers geen deel van hun tijd besteden aan de verkoop van breedbandproducten van Telefónica aan de eindgebruikers. Telefónica heeft overigens zelf in een brief van 1 april 2005 aan de Commissie, die is aangehaald in voetnoot 472 van de bestreden beschikking, erkend dat het „duidelijk [was] dat de rubriek ‚verkoopkosten’ meer omvat[te] dan de premie-uitgaven” en dat „hieraan [...] alle kosten [dienden] te worden toegevoegd die voortvloeien uit de commerciële structuur van TESAU (namelijk uitgaven voor ander personeel dan het personeel dat rechtstreeks voor de verkoop [werd] ingezet, alsook de kosten van vaste activa, de structurele kosten en de ondersteuningskosten), voor zover deze [konden] worden toegerekend aan de ADSL-producten die aan de eindgebruikers werden aangeboden”.
Dienaangaande moet het betoog van verzoeksters worden verworpen dat de commerciële structuur van Telefónica stabiel is gebleven sinds deze onderneming de eindgebruikersmarkt voor breedband heeft betreden en dat de personeelskosten van Telefónica vaste kosten vormen die wegens de starheid van de arbeidsmarkt moeilijk aanpasbaar zijn.
Zoals de Commissie in punt 468 van de bestreden beschikking heeft opgemerkt, betekent het feit dat Telefónica sinds 1999 haar commerciële ploeg niet heeft uitgebreid immers niet dat een deel van de commerciële structuur van Telefónica niet rechtstreeks kan worden gekoppeld aan de breedbandactiviteit van deze onderneming. Zoals de Commissie in punt 469 van de bestreden beschikking heeft opgemerkt, zou de commerciële structuur van Telefónica, ongeacht de vermeende starheid van de arbeidsmarkt in Spanje, waarschijnlijk zijn gekrompen indien deze onderneming haar breedbandproducten niet aan de eindgebruikers had aangeboden, aangezien de inkomsten uit de traditionele activiteiten (spraaktelefonie en abonnementen) tussen 2002 en 2006 zijn gedaald (punt 466 van de bestreden beschikking). Voorts dient met de Commissie (punt 466 in fine van de bestreden beschikking) te worden vastgesteld dat de commerciële ploeg van TESAU voornamelijk wordt ingezet met het oog op de groei van haar breedbandactiviteit, wat verzoeksters niet betwisten. Zo heeft Telefónica zelf de mening geuit dat de groei van de groep te danken is aan de breedbandactiviteiten. Bovendien zijn de inkomsten uit breedbanddiensten aanzienlijk gestegen tussen 2002 en 2006, terwijl de inkomsten uit de traditionele activiteiten tijdens dezelfde periode zijn gedaald (punten 466 en 467 van de bestreden beschikking).
Voorts blijkt uit de stukken dat Telefónica tussen 1999 en 2006 haar personeelsbestand aanzienlijk heeft ingekrompen (Telefónica zelf heeft tussen 2003 en 2007 ongeveer 14 000 werknemers laten afvloeien), maar tegelijkertijd een vrij stabiele commerciële ploeg heeft behouden, en dat het aandeel van het personeel met commerciële functies is gestegen van [
vertrouwelijk
] in 2001 tot [
vertrouwelijk
] van het totale aantal personeelsleden in 2006.
Aangezien er geen betrouwbare raming was van de mate waarin de commerciële ploeg van Telefónica daadwerkelijk werd ingezet voor de verkoop van breedbandproducten voor de eindgebruikers — namelijk van het totale bedrag dat aan de verkoop werd besteed, in verhouding tot de tijd die de commerciële ploeg aan deze producten besteedde (punten 472 en 473 van de bestreden beschikking) — heeft de Commissie haar beoordelingsmarge niet overschreden door het deel van de kosten dat Telefónica zelf in haar boekhouding van 2005 heeft toegewezen aan de ADSL-activiteiten ten behoeve van de eindgebruikers [
vertrouwelijk
] als een redelijke benadering van de GILTK van de verkoop te beschouwen. De CMT had immers de toewijzingsregel die Telefónica tot in 2004 had gehanteerd niet geschikt geacht, aangezien de totale verkoopkosten volgens deze regel niet werden toegewezen in verhouding tot de tijd die door het commerciële personeel aan de breedbandproducten voor de eindgebruikers werd besteed.
In de tweede plaats betogen verzoeksters dat de Commissie de gemiddelde duur van de bij Telefónica afgesloten abonnementen heeft onderschat.
Vooraf zij eraan herinnerd dat de Commissie in de bestreden beschikking heeft opgemerkt dat zij de kosten van Telefónica op een aantal punten heeft aangepast om het economische evenwicht van de door Telefónica aan de eindgebruikers verleende ADSL-diensten volgens een correcte maatstaf te kunnen beoordelen in het kader van het onderzoek naar het bestaan van een prijssqueeze. Zo heeft zij erop gewezen dat de kosten voor het werven van nieuwe klanten op de eindgebruikersmarkt een groot deel van de uitgaven uitmaakten dat snel zou worden afgeschreven en dat op lange termijn extra winst zou opleveren. De Commissie heeft dan ook aanpassingen doorgevoerd in de rekeningen van Telefónica door de kosten voor het werven van nieuwe abonnees over een passende periode af te schrijven (punt 474 van de bestreden beschikking). In de bestreden beschikking heeft de Commissie zich dienaangaande op het standpunt gesteld dat de correcte periode om de kosten voor het werven van abonnees van Telefónica in de onderhavige zaak af te schrijven [
vertrouwelijk
] jaar was, wat overeenstemt met de maximale periode die door de nationale mededingingsautoriteiten en de NRI’s, daaronder begrepen de CMT, wordt gehanteerd en langer is dan de tijd waarvan Telefónica in haar initiële businessplan was uitgegaan om deze kosten te recupereren. De Commissie heeft zich dus om de redenen die zijn uiteengezet in de punten 476 tot en met 485 van de bestreden beschikking, niet gebaseerd op de door Telefónica voorgestelde gemiddelde abonnementsduur.
Ten eerste stellen verzoeksters dat de Commissie niet uitlegt waarom de afschrijvingsperiode die bepaalde NRI’s en mededingingsautoriteiten hanteren relevanter zou zijn dan de ramingen in de beschikking van de Commissie van 16 juli 2003 (zaak COMP/38.233 — Wanadoo Interactive). Dit argument geldt volgens hen temeer daar bepaalde nationale autoriteiten, met name de Franse, uitgaande van de gemiddelde abonnementsduur, een maximale duur van [
vertrouwelijk
] jaar hanteren (punt 488 van de bestreden beschikking). Dit argument moet evenwel worden verworpen, aangezien de Commissie de redenen voor deze keuze duidelijk heeft uitgelegd in de punten 486 tot en met 489 van de bestreden beschikking.
Ten tweede betogen verzoeksters dat de Commissie de businessplannen van Telefónica niet correct heeft geanalyseerd, aangezien uit een correcte analyse zou zijn gebleken dat de aan deze plannen ten grondslag liggende hypotheses zijn gebaseerd op ramingen van de waarde die voor [
vertrouwelijk
] is gecreëerd. Op de ter terechtzitting gestelde vraag wat zij hiermee precies bedoelen, hebben verzoeksters in wezen verklaard dat de Commissie op basis van een verkeerde interpretatie van de businessplannen van Telefónica tot de conclusie is gekomen dat niet kan worden uitgegaan van de gemiddelde reële abonnementsduur bij Telefónica, die volgens haar [
vertrouwelijk
] bedraagt. Zij stellen dat hun argument evenwel niet aldus kan worden opgevat dat zij de gemiddelde abonnementsduur bij Telefónica willen vaststellen op [
vertrouwelijk
] jaar.
Het argument van verzoeksters dient te worden verworpen, aangezien het op een onjuiste premisse is gebaseerd. Zoals blijkt uit de punten 477 tot en met 489 van de bestreden beschikking, heeft de Commissie de gegevens betreffende de gemiddelde reële duur van de bij Telefónica afgesloten abonnementen verworpen omdat, ten eerste, de gemiddelde abonnementsduur bij Telefónica zeer waarschijnlijk langer was dan zij in een concurrentiële markt zou moeten zijn, ten tweede, de door Telefónica geopperde abonnementsduur in tegenspraak was met haar eigen verklaring dat de kosten om op de eindgebruikersmarkt van leverancier te wisselen relatief laag waren en dat haar abonneeverloop („churn rate”) [
vertrouwelijk
] % per maand bedraagt, wat neerkomt op een abonnementsduur van [
vertrouwelijk
] jaar, ten derde, dat de formule van Telefónica niet kon worden toegepast op een markt in ontwikkeling en, ten vierde, dat de door de Commissie in aanmerking genomen duur overeenstemt met de maximale duur die door de nationale mededingingsautoriteiten wordt gehanteerd. De Commissie heeft de door Telefónica voorgestelde gemiddelde abonnementsduur dus niet verworpen op basis van haar businessplannen, maar heeft in punt 489 van de bestreden beschikking enkel verklaard dat de uiteindelijk gekozen afschrijvingsperiode [
vertrouwelijk
] was dan die welke in deze plannen was vastgesteld, en dus gunstiger was voor Telefónica.
Ten derde betogen verzoeksters dat de hypothese waar de Commissie van uitgaat, niet overeenstemt met het werkelijke gedrag van de klanten van Telefónica, aangezien de gemiddelde abonnementsduur bij Telefónica langer is dan [
vertrouwelijk
]. Dienaangaande stellen verzoeksters enkel dat de raming van de gemiddelde abonnementsduur volgens de gangbare statistische technieken een cijfer kan opleveren dat hoger is dan [
vertrouwelijk
]. Dit argument wordt evenwel geenszins toegelicht of nader uitgewerkt in hun memories, waarin verzoeksters algemeen verwijzen naar tien bladzijden van een als bijlage bijgevoegde economische studie. Dit argument moet dus worden verworpen.
Ten vierde stellen verzoeksters dat de Commissie voor een ander afschrijvingscriterium had kunnen opteren. Zij opperen evenwel slechts deze mogelijkheid, wat niet volstaat om de conclusie te schragen dat de Commissie bij de keuze van de afschrijvingscriteria een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt. Dit argument moet dus worden verworpen.
In de derde plaats betogen verzoeksters dat de Commissie de netwerkkosten overschat.
Ten eerste stellen verzoeksters dat de Commissie de nettoboekwaarde van de investering verkeerd heeft berekend, wat een weerslag heeft op de berekening van de kapitaalkosten van het IP-netwerk van Telefónica. De Commissie heeft in haar verweerschrift de door Telefónica aangevoerde rekenfout erkend. Zij stelt evenwel dat deze fout niet afdoet aan de berekening van de prijssqueeze op het niveau van het nationale groothandelsproduct, dat zij geen enkele invloed heeft op de resultaten van de analyse van de GKS en dat zij slechts een beperkte invloed heeft op de analyse die „voor elke periode afzonderlijk” is verricht, zonder afbreuk te doen aan de vaststelling dat sprake was van een prijssqueeze op het niveau van het regionale groothandelsproduct. In repliek hebben verzoeksters geen argumenten meer aangevoerd over de wijze waarop de Commissie de nettoboekwaarde van de investering heeft berekend. Zij hebben bovendien ter terechtzitting bevestigd dat de correctie van de vergissing van de Commissie geen invloed heeft op het resultaat van het beroep. Dit argument hoeft dus niet meer te worden onderzocht.
Ten tweede betogen verzoeksters dat de Commissie is uitgegaan van buitensporige gewogen gemiddelde kapitaalkosten (WACC), die tijdens de gehele onderzochte periode gelijk zijn gebleven.
Er zij aan herinnerd dat de kapitaalkosten bestaan in de geschatte prijs die de onderneming moet betalen om het gebruikte kapitaal bijeen te brengen en die ook de return weerspiegelt die de investeerders voor hun investering in de activiteiten van de onderneming verwachten (punt 383 van de bestreden beschikking). In punt 447 van de bestreden beschikking preciseert de Commissie dat de kapitaalkosten worden berekend op basis van de WACC die de CMT bij de reglementering van de breedbandactiviteiten van TESAU heeft gehanteerd en die naar voren zijn gebracht door Telefónica zelf, die heeft gesteld dat de kosten in de ADSL-sector een groter risico vormen dan die in de andere sectoren. Aldus is de WACC in de bestreden beschikking vastgesteld op [
vertrouwelijk
] %. Telefónica is in haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar eveneens van deze WACC uitgegaan (punten 384, 385, 447 en 451 van de bestreden beschikking).
Om te beginnen betogen verzoeksters in wezen dat de door CMT goedgekeurde officiële WACC nooit hoger is geweest dan [
vertrouwelijk
] %. Voorts bedraagt de gemiddelde WACC die Telefónica in haar businessplan voor de periode 2002-2011 heeft gehanteerd, [
vertrouwelijk
] %. Deze argumenten kunnen evenwel niet worden aanvaard, aangezien de Commissie in haar memories heeft uitgelegd, zonder op dit punt door verzoeksters te zijn tegengesproken, dat de WACC waarnaar Telefónica verwijst, een gemiddelde WACC is, die niet alleen is berekend voor de breedbandactiviteiten van Telefónica ten behoeve van de groothandel en de eindgebruikers, maar ook voor haar activiteiten op het gebied van vaste telefonie. Bovendien blijkt uit de stukken dat Telefónica zelf van mening is dat de WACC voor de breedbandactiviteit ten behoeve van de eindgebruikers veel hoger is ([
vertrouwelijk
] %) dan de gemiddelde WACC voor alle activiteiten van TESAU samen. Zo ook moet het argument van verzoeksters worden verworpen dat het rendement op het eigen vermogen dat de regelgevende instanties of de analysten hebben goedgekeurd bij de evaluatie van ondernemingen die breedbanddiensten verlenen, lager is dan het rendement dat de Commissie in de bestreden beschikking in aanmerking heeft genomen, aangezien dit rendement niet specifiek betrekking heeft op de breedbandactiviteiten van deze ondernemingen ten behoeve van de groothandel en de eindgebruikers.
Voorts stellen verzoeksters dat de CMT Telefónica nooit een hoger rendement voor de breedbandmarkt heeft gegund dan voor haar andere activiteiten. Dit argument kan evenmin worden aanvaard. De in de bestreden beschikking gehanteerde WACC, waarvan de CMT in haar „retail minus”-model is uitgegaan, is immers de WACC voor de stroomafwaartse breedbandactiviteit van TESAU, wat de CMT in antwoord op een verzoek om inlichtingen van de Commissie van 18 november 2004 heeft bevestigd. Uit dit antwoord blijkt dat de CMT een onderscheid heeft gemaakt tussen de WACC die is gebruikt bij de berekening van de op de kosten gebaseerde prijzen voor indirecte toegang ([
vertrouwelijk
] %) en de WACC die is gebruikt bij de berekening van de groothandelsprijzen die volgens het „retail minus”-model zijn vastgesteld ([
vertrouwelijk
] %). Bovendien erkennen verzoeksters dat Telefónica zelf in haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar is uitgegaan van een WACC van [
vertrouwelijk
] %.
Ten slotte betogen verzoeksters dat de verklaringen betreffende de WACC die zij in 2002 hebben afgelegd in het kader van hun aanbod voor het verlenen van toegang tot de abonneelijn niet rechtvaardigen dat hier voor de gehele onderzochte periode van wordt uitgegaan, aangezien dit aanbod was geformuleerd op een ogenblik dat Telefónica zware investeringen verrichtte in omstandigheden waarin er zeer grote onzekerheid heerste ten aanzien van de technologie en er vraag was naar de ontwikkeling van breedband. Zoals de Commissie heeft opgemerkt, zonder dat verzoeksters haar ter terechtzitting op dit punt hebben tegengesproken, was de breedbandactiviteit van Telefónica evenwel reeds rendabel toen zij dit aanbod in 2002 formuleerde.
In de vierde plaats betogen verzoeksters dat de Commissie diverse kosten tweemaal heeft geboekt [namelijk de eenmalige kosten van het ISP-platform (ISP staat voor „internetprovider”) en de kosten voor het bestuderen van de ADSL-markt] en dat de kostenposten vaak incoherenties vertonen naargelang van het tijdstip waarop zij geboekt zijn.
Wat ten eerste de dubbele boeking van bepaalde kosten betreft, betogen verzoeksters dat de in tabel 29 van de bestreden beschikking vermelde kosten voor het verwerven van het ISP-platform reeds zijn opgenomen in de post betreffende de vaste kosten van dit platform, die is vervat in tabel 27 van de bestreden beschikking. Ook de kosten die zijn opgenomen in de post „Marktobservatie”, zijn volgens hen tweemaal geboekt.
Dienaangaande zij vastgesteld dat de betwiste gegevens in de tabellen 27 en 29 van de bestreden beschikking overeenstemmen met de gegevens die verzoeksters zelf in hun antwoord op de mededeling van punten van bezwaar aan de Commissie hebben verstrekt.
Voorts hebben verzoeksters in hun verzoekschrift louter gesteld dat de Commissie de kosten van Telefónica ten onrechte heeft geraamd op basis van incoherente bronnen, en naar vier bladzijden van een bijlage verwezen. In repliek stellen zij dat zij enkel kunnen verwijzen naar de uiteenzetting over de kosten in het verzoekschrift en verwijzen zij eveneens naar drie bladzijden van een bijlage bij dit verzoekschrift. In hun memories verstrekken verzoeksters geen uitleg over deze vermeende dubbele boeking. De Commissie heeft uitgelegd dat de kosten in tabel 27 vaste kosten zijn, terwijl de kosten in tabel 29 eenmalige kosten zijn. Verzoeksters zijn hierover ter terechtzitting ondervraagd en hebben betoogd dat de Commissie gegevens van Telefónica’s scorecards heeft gebruikt, die geen onderscheid maken tussen de betrokken vaste en eenmalige kosten. De stukken in het dossier van het Gerecht waarnaar verzoeksters ter terechtzitting uitdrukkelijk hebben verwezen om hun betoog te ondersteunen, zijn evenwel afkomstig uit het document „Economics ADSL”, waarin Telefónica de winsten en de verliezen uit haar retailactiviteiten analyseert. Uit punt 407 van de bestreden beschikking, dat door verzoeksters niet wordt betwist, blijkt uitdrukkelijk dat dit document een analyse bevat „op basis van de eigen evaluatie [van Telefónica] van de incrementele kosten van haar netonafhankelijke uitgaven (kosten voor het werven van abonnees en vaste ISP-kosten)” en dat de in deze studie vermelde kosten van het ISP-platform dus geen eenmalige kosten omvatten. Voorts is het argument dat de in tabel 27 van de bestreden beschikking genoemde vaste kosten van„marktobservatie”, die reeds vervat zouden zijn in de „andere productiekosten” in dezelfde tabel, tweemaal zijn geboekt, geenszins onderbouwd. Het argument van verzoeksters kan dus niet worden aanvaard.
Wat ten tweede het argument betreft dat de kostenposten incoherenties vertonen naargelang van het tijdstip waarop zij geboekt zijn, dient te worden opgemerkt dat Telefónica haar eenheidskosten voor 2001 niet heeft meegedeeld, hoewel de Commissie haar daarom had verzocht (voetnoot 464 van de bestreden beschikking). De Commissie heeft dus geen kennelijke beoordelingsfout gemaakt door de kosten van Telefónica voor 2001 te bepalen op basis van de boekhoudkundige gegevens waarover zij beschikte of, bij gebreke daarvan, op basis van de ramingen in het document met als titel „Economics ADSL” of in de scorecards van de betrokken onderneming. Verzoeksters hebben overigens in hun antwoord op de mededeling van punten van bezwaar of op de „letter of facts” deze aanpak niet betwist. Hun argument kan dus niet worden aanvaard.
Gelet op voorgaande overwegingen moet de derde grief van het eerste onderdeel van het vijfde middel in haar geheel worden afgewezen, zonder dat uitspraak hoeft te worden gedaan over de gevolgen van de aangevoerde vergissingen voor de berekening van de prijssqueeze.
Het eerste onderdeel van het vijfde middel moet dus in zijn geheel worden verworpen.
Tweede onderdeel van het vijfde middel: de Commissie heeft de waarschijnlijke of concrete gevolgen van het onderzochte gedrag niet rechtens genoegzaam vastgesteld
In het kader van dit onderdeel betogen verzoeksters dat de Commissie de waarschijnlijke of concrete gevolgen van het gedrag van Telefónica niet rechtens genoegzaam heeft aangetoond.
Volgens de hierboven in punt 170 aangehaalde rechtspraak ziet artikel 82 EG, dat verbiedt om misbruik te maken van een machtspositie voor zover de handel tussen lidstaten daardoor ongunstig kan worden beïnvloed, op gedragingen van een onderneming met een machtspositie die op een markt waar de mededinging juist door de aanwezigheid van deze onderneming reeds is verzwakt, de instandhouding of de ontwikkeling van de nog op die markt aanwezige mededinging verhinderen door het gebruik van andere middelen dan die welke bij een normale, op ondernemersprestaties berustende mededinging met goederen of diensten gebruikelijk zijn.
Het gevolg waarvan sprake is in de in het vorige punt aangehaalde rechtspraak, betreft niet noodzakelijkerwijs het concrete gevolg van het gelaakte misbruik. Voor de vaststelling van een schending van artikel 82 EG hoeft enkel te worden aangetoond dat de als misbruik aangemerkte gedraging van de onderneming met een machtspositie erop gericht is de mededinging te beperken, met andere woorden dat de gedraging een beperking van de mededinging tot gevolg kan hebben (arresten Gerecht van 30 september 2003, Michelin/Commissie,
T-203/01, Jurispr. blz. II-4071
, punt 239, en 17 december 2003, British Airways/Commissie,
T-219/99, Jurispr. blz. II-5917
, punt 293, alsook arrest Microsoft/Commissie, aangehaald in punt 58, punt 867). Er moet dus sprake zijn van een mededingingsverstorend effect van de betrokken tariefpraktijk op de markt, maar dit effect hoeft niet noodzakelijkerwijs concreet te zijn. Het is voldoende dat er een mogelijk mededingingsverstorend effect wordt aangetoond dat de concurrenten die minstens even efficiënt zijn als de onderneming met een machtspositie, van de markt kan verdrijven (arrest TeliaSonera, aangehaald in punt 146, punt 64).
Voorts moeten volgens de rechtspraak van het Hof alle omstandigheden in aanmerking worden genomen om te bepalen of de onderneming met een machtspositie met haar tariefpraktijken deze positie heeft misbruikt, en moet daartoe worden onderzocht of deze praktijken tot doel hebben, de afnemer geen of minder keus te laten in zijn bevoorradingsbronnen, concurrenten de toegang tot de markt te verhinderen, ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties toe te passen ten aanzien van handelspartners, waardoor dezen een concurrentienadeel lijden, of de machtspositie te versterken door de mededinging te vervalsen (zie arrest van 14 oktober 2010, Deutsche Telekom/Commissie, aangehaald in punt 170, punt 175, en arrest TeliaSonera, aangehaald in punt 146, punt 28 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Aangezien artikel 82 EG dus niet alleen ziet op handelwijzen die de consument rechtstreeks kunnen benadelen, maar tevens op praktijken die hem benadelen doordat zij de mededinging verstoren, rust op de onderneming met een machtspositie een bijzondere verantwoordelijkheid om zich op zodanige wijze te gedragen dat geen afbreuk wordt gedaan aan een daadwerkelijke en onvervalste mededinging op de gemeenschappelijke markt (zie arrest van 14 oktober 2010, Deutsche Telekom/Commissie, aangehaald in punt 170, punt 176 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Hieruit volgt dat artikel 82 EG een onderneming met een machtspositie met name verbiedt, tariefpraktijken toe te passen die leiden tot de uitsluiting van haar huidige of potentiële, even efficiënte concurrenten, dat wil zeggen praktijken die het voor deze laatsten moeilijker of zelfs onmogelijk kunnen maken om de markt te betreden en die het voor haar medecontractanten moeilijker of zelfs onmogelijk kunnen maken om tussen verschillende bevoorradingsbronnen of handelspartners te kiezen, en aldus haar machtspositie te versterken met behulp van andere middelen dan die welke berusten op een mededinging op basis van kwaliteit. In die optiek kan dus niet elke prijsconcurrentie als rechtmatig worden beschouwd (zie arrest van 14 oktober 2010, Deutsche Telekom/Commissie, aangehaald in punt 170, punt 177 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Ten eerste moet, gelet op het bovenstaande, het argument van verzoeksters worden verworpen dat het, gelet op de tijd die is verstreken tussen het ogenblik waarop het gelaakte gedrag is begonnen en de vaststelling van de bestreden beschikking, niet correct was om uit te gaan van de waarschijnlijke gevolgen, aangezien de Commissie de nodige tijd heeft gehad om aan te tonen dat de vermeende mededingingsverstorende gevolgen van het betrokken gedrag zich werkelijk hebben voorgedaan. Dit argument vindt overigens geen enkele steun in de rechtspraak.
Ten tweede moet het argument van verzoeksters worden verworpen dat is gebaseerd op het arrest van het Gerecht van 25 oktober 2002, Tetra Laval/Commissie (
T-5/02, Jurispr. blz. II-4381
, punt 153), namelijk dat de Commissie, zelfs indien zij uitging van een analyse van de waarschijnlijke gevolgen, had moeten aantonen dat het gedrag van Telefónica „naar alle waarschijnlijkheid” negatieve gevolgen heeft gehad voor de mededinging en de consument. Dat arrest is namelijk gewezen in een zaak die betrekking had op de controle op concentraties, waarin het Gerecht van oordeel was dat de Commissie, wanneer zij bij een prospectief onderzoek van de gevolgen van een concentratie van het conglomeraattype „op grond van de door haar geconstateerde conglomeraateffecten tot de conclusie komt, dat naar alle waarschijnlijkheid in de relatief nabije toekomst een machtspositie zal ontstaan of zal worden versterkt en dat de mededinging op de betrokken markt daardoor aanmerkelijk zal worden belemmerd”, verplicht is die concentratie te verbieden. Zoals het Hof in het hierboven in punt 71 aangehaalde arrest Commissie/Tetra Laval (punten 42 en 43) heeft opgemerkt, moet een prospectieve analyse van de totstandkoming of de versterking van een machtspositie, zoals die welke vereist is op het gebied van de controle op concentraties, zeer zorgvuldig worden uitgevoerd, aangezien het er niet om gaat gebeurtenissen uit het verleden te onderzoeken, waarvoor vaak talrijke gegevens voorhanden zijn die inzicht verschaffen in de oorzaken ervan. Die situatie is niet vergelijkbaar met de onderhavige.
Ten derde moet, gelet op de hierboven in punt 268 aangehaalde rechtspraak, de stelling van verzoeksters worden onderzocht dat de vaststellingen van de Commissie betreffende de waarschijnlijke gevolgen van het gedrag van Telefónica zuiver theoretisch zijn en niet zijn gestaafd.
Dienaangaande zij opgemerkt dat de waarschijnlijke gevolgen van het gedrag van Telefónica zijn onderzocht in de punten 545 tot en met 563 van de bestreden beschikking. De Commissie heeft daarin vastgesteld dat dit gedrag waarschijnlijk het vermogen van de ADSL-operatoren om duurzaam te groeien op de eindgebruikersmarkt heeft beperkt. Deze conclusie is om te beginnen gebaseerd op het feit dat de ADSL-operatoren lagere prijzen dan de eindgebruikersprijzen van Telefónica moesten hanteren om klanten te kunnen werven. Volgens de Commissie heeft dit geleid tot verliezen die niet binnen een redelijke termijn konden worden gerecupereerd op een concurrentiële markt (punt 546 van de bestreden beschikking). Zij heeft zich dienaangaande met name gebaseerd op de vaststellingen in de punten 251 tot en met 253 van de bestreden beschikking. Voorts heeft zij onder verwijzing naar de vaststellingen in de punten 223 tot en met 242 van de bestreden beschikking met name opgemerkt dat de ADSL-concurrenten op de eindgebruikersmarkt geen rendabele alternatieve toegangsmogelijkheden hadden. Zij heeft dus vastgesteld dat de alternatieve operatoren afhankelijk waren van de groothandelsproducten van Telefónica (punten 547 en 548 van de bestreden beschikking). Zij heeft zich dan ook op het standpunt gesteld dat het gedrag van Telefónica het voor even efficiënte concurrenten waarschijnlijk moeilijk maakte om constant aanwezig te blijven op de markt en dat Telefónica door haar gedrag de alternatieve operatoren heeft kunnen dwingen om een evenwicht te zoeken tussen hun rentabiliteit en de groei van hun marktaandeel, en aldus de op haar uitgeoefende concurrentiedruk heeft kunnen beperken (punten 549-552 van de bestreden beschikking). Voorts heeft de Commissie zich op het standpunt gesteld dat het gedrag van Telefónica waarschijnlijk de eindconsument heeft benadeeld, aangezien de mededinging, die door de prijssqueeze werd beperkt, de eindgebruikersprijzen had kunnen doen dalen (punten 556-559 van de bestreden beschikking).
De vaststellingen van de Commissie in de punten 545 tot en met 563 van de bestreden beschikking zijn niet „zuiver theoretisch” of onvoldoende gestaafd. Integendeel, zij tonen rechtens genoegzaam aan dat de tariefpraktijken van Telefónica de mededinging op de eindgebruikersmarkt konden belemmeren. De Commissie heeft dus geen kennelijke beoordelingsfout gemaakt door te concluderen dat het gedrag van Telefónica waarschijnlijk de toetredingsdrempels op deze markt heeft verhoogd en de expansie hierop heeft bemoeilijkt en dat de concurrentie op de eindgebruikersmarkt zonder deze verstoring ten gevolge van de prijssqueeze waarschijnlijk levendiger zou zijn geweest, wat zou hebben geleid tot betere prijzen, een ruimere keuze en meer innovatie ten bate van de consument.
De door verzoeksters tegen deze conclusie ingebrachte argumenten kunnen niet worden aanvaard.
Zo dient het argument van verzoeksters te worden verworpen dat de criteria die de Commissie heeft gehanteerd om vast te stellen of sprake is van een prijssqueeze geen verband vertonen met de criteria op basis waarvan de alternatieve operatoren op de eindgebruikersmarkt hun strategische beslissingen nemen.
Wat om te beginnen het argument betreft dat een even efficiënte concurrent als Telefónica haar strategische beslissingen niet enkel neemt op basis van de levensduur van haar activa, maar ook op basis van de periode die nodig is om de investering in nieuwe infrastructuur rendabel te maken en klanten aan te trekken, moet met de Commissie worden opgemerkt dat het bewijs van het mededingingsverstorende effect van het misbruik in aanzienlijke mate is gebaseerd op het feit dat in het kader van de betrokken praktijk de tendens heerst om de toegangskosten van de concurrenten te verhogen en de rentabiliteitsverwachtingen af te remmen, door het juist moeilijker te maken om een klantenbasis aan te leggen die de uitbouw van hun eigen infrastructuur kan rechtvaardigen. Deze situatie heeft noodzakelijkerwijs de strategische beslissingen, het marktgedrag en de resultaten van de concurrenten van Telefónica en de potentiële nieuwkomers beïnvloed.
Voorts moet het argument van verzoeksters worden verworpen dat de analyse van de Commissie eraan voorbijgaat dat de concurrenten van Telefónica mededingingsstrategieën kunnen toepassen — zoals de strategie om met hun eigen infrastructuur of met behulp van een combinatie van hun eigen infrastructuur en die van Telefónica of door agressieve concurrentie tot de eindgebruikersmarkt door te dringen — die hun de mogelijkheid bieden om hun investeringen geleidelijk op te drijven. Wat om te beginnen het argument van verzoeksters betreft dat een alternatieve operator zijn investeringen optimaliseert door zijn infrastructuur enkel uit te bouwen in rendabele geografische zones, dient te worden vastgesteld dat een dergelijke operator in die omstandigheden gedwongen zou zijn om verliezen in bepaalde geografische zones van het Spaanse grondgebied te compenseren door inkomsten die hij in andere zones heeft behaald. Voorts dient het argument dat de investeringen van de alternatieve operatoren in hun eigen netwerken niet zo groot zijn, temeer daar de betrokken ondernemingen een optimale combinatie van groothandelsproducten gebruiken, eveneens te worden verworpen. Zoals hierboven in punt 117 in herinnering is gebracht, zijn immers aanzienlijke kosten verbonden aan de ontwikkeling van een eigen infrastructuur. Zoals hierboven in punt 130 is opgemerkt, is overigens niet bewezen dat een combinatie van groothandelsproducten wordt gebruikt. Ten slotte moet het argument dat de theorie van de omvang van de investeringen niet vereist dat alle niveaus toegankelijk zijn, worden verworpen om de hierboven in punt 196 genoemde redenen.
Bovendien moet de stelling worden verworpen dat de Commissie in de bestreden beschikking is voorbijgegaan aan de concurrentiedruk van de kabelexploitanten op de eindgebruikersmarkt. De Commissie heeft dit fenomeen immers niet alleen onderzocht in het deel van de bestreden beschikking dat betrekking heeft op de waarschijnlijke gevolgen van het gedrag van Telefónica (punten 559 en 560 van de bestreden beschikking), maar ook in de punten 268 tot en met 276 van deze beschikking, die betrekking hebben op de afbakening van de eindgebruikersmarkt.
Gelet op al het voorgaande dient te worden vastgesteld dat de Commissie in de punten 545 tot en met 563 van de bestreden beschikking rechtens genoegzaam heeft aangetoond dat de tariefpraktijken van Telefónica de ontwikkeling van het aanbod op de eindgebruikersmarkt en dus de intensiteit van de mededinging hierop negatief konden beïnvloeden.
Aangezien voor de vaststelling van een schending van artikel 82 EG enkel hoeft te worden aangetoond dat het misbruik erop gericht is de mededinging te beperken (zie punt 268 hierboven), en het vaste rechtspraak is dat wanneer bepaalde gronden van een beschikking op zich beschouwd de beschikking rechtens genoegzaam kunnen dragen, eventuele gebreken in andere onderdelen van de motivering van de beschikking hoe dan ook geen gevolg hebben voor het dispositief ervan (arrest Gerecht van 21 september 2005, EDP/Commissie,
T-87/05, Jurispr. blz. II-3745
, punt 144; zie eveneens in die zin arrest Hof van 12 juli 2001, Commissie en Frankrijk/TF1,
C-302/99 P en C-308/99 P, Jurispr. blz. I-5603
, punten 26-29), is de stelling van verzoeksters dat niet is bewezen dat het gedrag van Telefónica concrete gevolgen heeft gehad op de markt, niet ter zake dienend voor de vaststelling van de gestelde inbreuk en moet zij dus worden verworpen.
Bijgevolg moet het tweede onderdeel van het vijfde middel worden verworpen.
Het vijfde middel moet dus in zijn geheel worden verworpen.
g) Zesde middel: toepassing ultra vires van artikel 82 EG en schending van het subsidiariteits-, het evenredigheids- en het rechtszekerheidsbeginsel en van de beginselen van loyale samenwerking en goed bestuur
Het onderhavige middel omvat drie onderdelen. Het eerste onderdeel betreft de toepassing ultra vires van artikel 82 EG. Volgens het tweede — subsidiaire — onderdeel zijn het subsidiariteits-, het evenredigheids- en het rechtszekerheidsbeginsel geschonden. Volgens het derde onderdeel, ten slotte, zijn de beginselen van loyale samenwerking en van goed bestuur geschonden.
Eerste onderdeel van het zesde middel: toepassing ultra vires van artikel 82 EG
In het kader van het onderhavige onderdeel betogen verzoeksters dat de Commissie bij de vaststelling van de bestreden beschikking artikel 82 EG ultra vires heeft toegepast.
Wat de ontvankelijkheid van dit onderdeel betreft, die door de Commissie wordt betwist, zij opgemerkt dat uit de tekst van het verzoekschrift blijkt dat verzoeksters met hun argumenten in het kader van dit onderdeel beogen aan te tonen dat de Commissie bij de toepassing van artikel 82 EG de haar op het gebied van het mededingingsrecht verleende bevoegdheden heeft overschreden. Voorts hebben verzoeksters in repliek verklaard dat zij, anders dan de Commissie heeft gesuggereerd, geen misbruik van bevoegdheid aanvoeren. Voor zover het onderhavige onderdeel ertoe strekt aan te tonen dat de Commissie in casu haar bevoegdheden heeft overschreden, moet het ontvankelijk worden verklaard.
Wat de gegrondheid van dit onderdeel betreft, moet ten eerste het argument van verzoeksters dat de Commissie de juridische criteria die op artikel 82 EG van toepassing zijn niet in aanmerking heeft genomen, dat voortbouwt op het betoog dat zij in het kader van hun vierde middel hebben ontwikkeld, worden verworpen, aangezien dit argument, dat hoe dan ook niet beoogt aan te tonen dat de Commissie haar bevoegdheden heeft overschreden, ongegrond is (zie punten 169-197 hierboven). Bovendien is het feit dat het misbruik in de woorden van verzoeksters op een „instrumentele” markt is gepleegd, dat wil zeggen op een markt die „met regulerende doeleinden in het leven is geroepen”, irrelevant voor de toepassing van artikel 82 EG, aangezien het mededingingsrecht ook op dergelijke markten van toepassing is (zie in die zin arresten Hof van 13 november 1975, General Motors Continental/Commissie,
26/75, Jurispr. blz. 1367
, punten 4-10, en 11 november 1986, British Leyland/Commissie,
226/84, Jurispr. blz. 3263
, punt 5).
Wat ten tweede het argument van verzoeksters betreft dat de Commissie bij haar beoordeling van het gedrag van Telefónica in de bestreden beschikking inbreuk heeft gemaakt op de bevoegdheden van de NRI’s en heeft verwezen naar begrippen van regelgevende aard, zoals de „omvang van de investeringen”, dient te worden opgemerkt dat verzoeksters enkel stellen dat dit begrip, dat volgens hen onmogelijk kan worden gebruikt in het kader van de toepassing van artikel 82 EG, noch de ontwikkeling van de Spaanse markt, noch de evolutie van de mededingingsstrategie van de alternatieve operatoren weerspiegelt. Verzoeksters stellen weliswaar dat dit begrip van regelgevende aard geen deel uitmaakt van het mededingingsrecht, maar zij leggen niet uit waarom de omstandigheid dat de Commissie dit economische begrip gebruikt om de ontwikkeling van de Spaanse breedbandmarkt sinds de liberalisering van de telecommunicatiesector te beschrijven aantoont dat de Commissie haar bevoegdheden heeft overschreden of artikel 82 EG „voor regulerende doeleinden” heeft toegepast, zodat hun stelling niet kan worden aanvaard. Voorts heeft Telefónica zelf, zoals blijkt uit punt 180 van de bestreden beschikking, in een brief aan de Commissie van 2 maart 2005 verwezen naar het begrip „omvang van de investeringen” om de ontwikkeling van de Spaanse internetmarkt sinds 2001 te beschrijven, en heeft zij bevestigd dat „de ‚omvang van de investeringen’ op de Spaanse breedbandmarkt tegen het verwachte tempo groei[de]”. Verzoeksters betogen weliswaar dat de Commissie, door dit begrip te gebruiken, eraan is voorbijgegaan dat de alternatieve operatoren een optimale combinatie van groothandelsproducten gebruiken of dat zij grote investeringen konden en kunnen verrichten zonder over een aanzienlijke klantenbasis te beschikken, zoals het voorbeeld van Jazztel aantoont, maar dit argument, waarmee zij evenmin beogen aan te tonen dat de Commissie haar bevoegdheden heeft overschreden, moet om de hierboven in de punten 120 en 201 tot en met 211 genoemde redenen worden verworpen.
Ten derde moet worden vastgesteld dat het in repliek aangevoerde argument dat de Commissie krachtens artikel 7 van de kaderrichtlijn over een formeel instrument beschikte om ad-hocmaatregelen te treffen, en op grond daarvan in een geval als het onderhavige kon optreden, ongegrond is, zonder dat uitspraak hoeft te worden gedaan over de ontvankelijkheid ervan, die door de Commissie wordt betwist.
Volgens artikel 1, lid 1, van de kaderrichtlijn wordt bij deze richtlijn „een geharmoniseerd kader voor de regulering van elektronischecommunicatiediensten, elektronischecommunicatienetwerken, bijbehorende faciliteiten en bijbehorende diensten vastgesteld [en] legt [zij] taken van de [NRI’s] vast alsmede een reeks procedures om de geharmoniseerde toepassing van het regelgevingskader in de gehele Gemeenschap te waarborgen”. Voorts heeft de wetgever van de Unie de NRI’S een centrale rol willen verlenen bij het verwezenlijken van de door de kaderrichtlijn beoogde doelstellingen, zoals blijkt uit het feit dat hij gebruik heeft gemaakt van het rechtsinstrument van de richtlijn, die enkel gericht is tot de lidstaten, uit de structuur ervan, die met name twee hoofdstukken omvat met als titel „[NRI’s]” (hoofdstuk 2: artikelen 3-7) en „Taken van de [NRI’s]” (hoofdstuk 3: artikelen 8-13), alsook uit de aan de NRI’s verleende specifieke bevoegdheden. Artikel 7 van de kaderrichtlijn beschrijft de bijdrage die de Commissie en de NRI’s leveren aan de consolidatie van de interne markt voor elektronische communicatie en beoogt volgens punt 15 van de considerans van deze richtlijn „ervoor te zorgen dat besluiten op nationaal niveau geen nadelig gevolg hebben voor de interne markt of andere doelstellingen van het Verdrag”.
Het bestaan van dit instrument doet dus geenszins afbreuk aan de bevoegdheid van de Commissie om inbreuken op de artikelen 81 EG en 82 EG vast te stellen, die zij rechtstreeks ontleent aan artikel 3, lid 1, van verordening nr. 17 en, sinds 1 mei 2004, aan artikel 7, lid 1, van verordening nr. 1/2003 (zie in die zin arrest van 10 april 2008, Deutsche Telekom/Commissie, aangehaald in punt 69, punt 263). De mededingingsregels van het EG-Verdrag voorzien dus in een controle ex post en vullen aldus het regelgevingskader aan waarmee de wetgever van de Unie de telecommunicatiemarkten ex ante heeft willen regelen (arrest van 14 oktober 2010, Deutsche Telekom/Commissie, aangehaald in punt 170, punt 92).
Bovendien kunnen verzoeksters niet stellen dat de Commissie volgens artikel 7 van de kaderrichtlijn de door de CMT vastgestelde regulerende maatregelen diende te controleren. Zoals de Commissie in haar memories heeft opgemerkt, zijn immers enkel de maatregelen die de CMT in juni 2006 heeft getroffen naar aanleiding van de uitvoering van de kaderrichtlijn en de richtsnoeren van de Commissie voor de marktanalyse en de beoordeling van aanmerkelijke marktmacht in het bestek van het gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronischecommunicatienetwerken en -diensten (
PB 2002, C 165, blz. 6
) (hierna tezamen: „regelgevingskader van 2002”), volgens de in dit artikel vastgestelde procedure ter kennis gebracht van de Commissie.
Bijgevolg moet het eerste onderdeel van het zesde middel worden verworpen.
Tweede onderdeel van het zesde middel: schending van het subsidiariteits-, het evenredigheids- en het rechtszekerheidsbeginsel
In het kader van het tweede onderdeel van dit middel stellen verzoeksters dat het optreden van de Commissie in de onderhavige zaak indruist tegen het subsidiariteits-, het evenredigheids- en het rechtszekerheidsbeginsel, ook al zou zij artikel 82 EG voor regulerende doeleinden kunnen gebruiken, quod non, aangezien zij zich zonder enige reden mengt in de uitoefening van de bevoegdheden van de CMT.
Er zij aan herinnerd dat het subsidiariteitsbeginsel is neergelegd in artikel 5, tweede alinea, EG en concreet is uitgewerkt in het aan het EG-Verdrag gehechte protocol betreffende de toepassing van het subsidiariteits- en het evenredigheidsbeginsel, luidens hetwelk de Gemeenschap op gebieden die niet onder haar exclusieve bevoegdheid vallen, slechts optreedt indien en voor zover de doelstellingen van het overwogen optreden niet voldoende door de lidstaten kunnen worden verwezenlijkt en derhalve vanwege de omvang of de gevolgen van het overwogen optreden beter door de Gemeenschap kunnen worden verwezenlijkt. Dit protocol stelt in punt 5 eveneens richtsnoeren vast aan de hand waarvan kan worden bepaald of aan deze voorwaarden is voldaan.
Het protocol preciseert voorts in punt 3 dat het subsidiariteitsbeginsel de bij dit Verdrag aan de Gemeenschap verleende bevoegdheden, zoals uitgelegd door het Hof, onverlet laat. Dit beginsel doet dus niet af aan de bij het EG-Verdrag aan de Commissie verleende bevoegdheden, waaronder de bevoegdheid om de mededingingsregels toe te passen die noodzakelijk zijn voor de werking van de interne markt [artikel 3, lid 1, sub g, EG], die in de artikelen 81 EG en 82 EG zijn vastgelegd en door verordening nr. 17 en, sinds 1 mei 2004, door verordening nr. 1/2003 zijn uitgevoerd (zie in die zin arrest Gerecht van 8 maart 2007, France Télécom/Commissie,
T-339/04, Jurispr. blz. II-521
, punten 88 en 89).
Gelet op de uiteenzetting in punt 293 hierboven kon Telefónica niet onkundig zijn van het feit dat de inachtneming van de Spaanse regelgeving inzake telecommunicatie haar niet beschermde tegen een optreden van de Commissie op grond van artikel 82 EG, temeer daar uit verschillende rechtsinstrumenten binnen het regelgevingskader van 2002 blijkt dat parallelle procedures kunnen worden gevoerd voor de NRI’s en de mededingingsautoriteiten (zie dienaangaande artikel 15, lid 1, van de kaderrichtlijn en punten 28, 31 en 70 van de richtsnoeren van de Commissie voor de marktanalyse en de beoordeling van aanmerkelijke marktmacht in het bestek van het gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronischecommunicatienetwerken en -diensten).
De beslissingen die de NRI’s op basis van het regelgevingskader van 2002 hebben genomen, ontnemen de Commissie dus niet de bevoegdheid om in een latere fase op te treden teneinde artikel 82 EG toe te passen overeenkomstig verordening nr. 17 en, sinds 1 mei 2004, verordening nr. 1/2003. Bovendien schrijft geen enkele bepaling binnen dit kader voor dat de Commissie ter rechtvaardiging van haar optreden in een dergelijk geval uitzonderlijke omstandigheden moet aantonen, zoals verzoeksters stellen. Bijgevolg moet het argument van verzoeksters worden verworpen dat in wezen noch de Commissie noch de nationale mededingingsautoriteiten gedragingen die waren onderworpen aan regulerende maatregelen met soortgelijke doelstellingen, aan het mededingingsrecht mochten toetsen.
De CMT is hoe dan ook om te beginnen geen mededingingsautoriteit, maar een regelgevende instantie, en zij is nooit opgetreden om artikel 82 EG te doen naleven en zij heeft evenmin beschikkingen vastgesteld met betrekking tot de praktijken waarvoor in de bestreden beschikking een sanctie is opgelegd (punten 678 en 683 van de bestreden beschikking). Zelfs indien de CMT diende te onderzoeken of de praktijken van Telefónica verenigbaar waren met artikel 82 EG, kan deze omstandigheid niet verhinderen dat de Commissie vaststelt dat zij een inbreuk heeft gepleegd. De Commissie kan immers niet gebonden zijn door een beslissing die een nationale autoriteit op grond van artikel 82 EG heeft genomen (zie in die zin arrest van 10 april 2008, Deutsche Telekom/Commissie, aangehaald in punt 69, punt 120).
Voorts heeft de CMT herhaaldelijk verklaard dat zij niet beschikte over bepaalde informatie die zij nodig had om te onderzoeken of de prijzen voor breedbandtoegang die Telefónica op regionaal niveau voor de groothandel en de eindgebruikers hanteerde, een prijssqueeze opleverden (zie met name punten 494, 495, 509 en 511 van de bestreden beschikking).
Ten slotte is het kostenmodel dat de CMT in haar ex-antebeschikkingen gebruikte om zich ervan te vergewissen dat er geen sprake was van een prijssqueeze, volgens punt 494 van de bestreden beschikking ook niet geschikt voor de toepassing van artikel 82 EG, aangezien het niet is gebaseerd op recente ramingen voor zover het gaat om de historische kosten van Telefónica, maar op ramingen die externe consultants hebben verricht op basis van informatie die de onderneming in oktober 2001 heeft verstrekt, en het kostenmodel van deze consultants de incrementele kosten van het stroomafwaartse netwerk van Telefónica heeft onderschat en geen rekening heeft gehouden met haar reclame-uitgaven. Het argument dat de CMT zich bijzonder actief heeft getoond ten aanzien van de prijspolitiek van Telefónica en zeer vaak ex post is opgetreden door deze prijspolitiek vanaf de eerste ontwikkelingsfasen van de Spaanse breedbandmarkt te reguleren en te controleren, moet dus eveneens worden verworpen.
In dit verband moet het argument van verzoeksters dat de Commissie niet bevoegd is om het optreden van de NRI’s aan artikel 82 EG te toetsen indien niet is aangetoond dat deze niet binnen het kader van hun bevoegdheden hebben gehandeld of een duidelijke vergissing hebben begaan, eveneens worden verworpen. De Commissie heeft in de bestreden beschikking immers niet het optreden van de CMT, maar dat van Telefónica aan artikel 82 EG getoetst.
Bijgevolg is niet aangetoond dat het subsidiariteitsbeginsel is geschonden.
Voorts hebben verzoeksters niet aangetoond in welke zin het evenredigheids- en het rechtszekerheidsbeginsel zijn geschonden. Zij stellen immers enkel dat het rechtszekerheidsbeginsel is geschonden doordat de Commissie op grond van artikel 82 EG is opgetreden, hoewel zij het optreden van de CMT niet heeft bekritiseerd. Volgens hen mocht Telefónica er aldus van uitgaan dat haar gedrag in overeenstemming was met het Unierecht indien zij het geldende regelgevingskader in acht nam. Dit argument moet evenwel om de hierboven in de punten 299 tot en met 304 uiteengezette redenen worden verworpen.
Wat ten slotte het argument van verzoeksters betreft dat de Commissie op grond van artikel 226 EG een niet-nakomingsberoep tegen het Koninkrijk Spanje had moeten instellen indien zij tot de conclusie was gekomen dat de beschikkingen van de CMT als staatsorgaan niet de mogelijkheid boden om een prijssqueeze te voorkomen, en dus het regelgevingskader van 2002 niet in acht namen, dient te worden opgemerkt dat de Commissie in de bestreden beschikking niet een dergelijke vaststelling heeft verricht. Zelfs indien de CMT een voorschrift van het recht van de Unie zou hebben geschonden en de Commissie op die grond een niet-nakomingsprocedure tegen het Koninkrijk Spanje zou kunnen instellen, kan dit voorts geenszins afbreuk doen aan de rechtmatigheid van de bestreden beschikking. In deze beschikking heeft de Commissie immers enkel vastgesteld dat Telefónica inbreuk heeft gepleegd op artikel 82 EG, een bepaling die geen betrekking heeft op de lidstaten, maar enkel op marktdeelnemers (zie in die zin arrest van 10 april 2008, Deutsche Telekom/Commissie, aangehaald in punt 69, punt 271). Bovendien beschikt de Commissie volgens de rechtspraak van het Hof in het kader van het systeem van artikel 226 EG over een discretionaire bevoegdheid om een beroep wegens niet-nakoming in te stellen en staat het niet aan de rechters van de Unie om te beoordelen of zij deze bevoegdheid op passende wijze heeft uitgeoefend (arrest van 14 oktober 2010, Deutsche Telekom/Commissie, aangehaald in punt 170, punt 47).
Bijgevolg moet het tweede onderdeel van het zesde middel worden verworpen.
Derde onderdeel van het zesde middel: schending van de beginselen van loyale samenwerking en goed bestuur
Vooraf zij eraan herinnerd dat de in artikel 10 EG geformuleerde verplichting tot loyale samenwerking geldt voor alle autoriteiten van de lidstaten, handelend binnen het kader van hun bevoegdheden, alsook voor de instellingen van de Unie, die een verplichting tot loyale samenwerking met de lidstaten hebben (beschikking Hof van 13 juli 1990, Zwartveld e.a., C-2/88 IMM, Jurispr. blz. I-3365, punt 17; zie arrest Hof van 22 oktober 2002, Roquette Frères,
C-94/00, Jurispr. blz. I-9011
, punt 31 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Wanneer de autoriteiten van de Unie en de nationale autoriteiten, zoals in casu, door een gecoördineerde uitoefening van hun respectieve bevoegdheden moeten meewerken aan de verwezenlijking van de doelstellingen van het Verdrag, is een dergelijke samenwerking van bijzonder essentieel belang (arrest Roquette Frères, reeds aangehaald, punt 32).
Anders dan verzoeksters stellen, was de CMT wel degelijk betrokken bij de administratieve procedure die tot de bestreden beschikking heeft geleid. Ten eerste heeft de Commissie haar drie verzoeken om inlichtingen gezonden, namelijk op 18 november en 17 december 2004 en op 17 januari 2005. Ten tweede heeft de Commissie de CMT op 24 mei 2006 een niet-vertrouwelijke versie van de mededeling van punten van bezwaar gezonden. Zij heeft de CMT eveneens meegedeeld dat deze haar in voorkomend geval schriftelijke opmerkingen over de mededeling van punten van bezwaar kon toezenden of tijdens de hoorzitting mondelinge opmerkingen kon formuleren of mondelinge vragen kon stellen. De CMT heeft evenwel geen schriftelijke opmerkingen geformuleerd. Ten derde waren verschillende vertegenwoordigers van de CMT aanwezig tijdens de hoorzitting van 12 en 13 juni 2006 en heeft de CMT daarop eveneens mondelinge opmerkingen geformuleerd. Ten vierde heeft de CMT op 26 juni 2006 eveneens schriftelijk geantwoord op een reeks vragen die de klaagster tijdens de hoorzitting had gesteld. Ten vijfde betwisten verzoeksters niet de stelling van de Commissie dat de leden van het team dat met het dossier belast was, regelmatig met de CMT zijn bijeengekomen om het onderzoek te bespreken. Ten zesde betwisten verzoeksters niet de stelling van de Commissie dat verschillende vertegenwoordigers van de CMT op 14 juni 2007 met haar zijn bijeengekomen en opmerkingen hebben gemaakt over de formulering van bepaalde punten van de bestreden beschikking, die in aanmerking zijn genomen voor de tweede bijeenkomst van het in artikel 14 van verordening nr. 1/2003 bedoelde adviescomité. De CMT heeft dienaangaande geen aanvullende opmerkingen ingediend. Voorts heeft een expert van de CMT aan een bijeenkomst van dit adviescomité deelgenomen, die op 15 juni 2007 heeft plaatsgevonden.
Het argument van verzoeksters dat de verzoeken om inlichtingen die de Commissie aan de CMT heeft gericht, van technische aard waren en geen betrekking hadden op de aan Telefónica ten gelaste grieven, de reële situatie op de betrokken markten, de methode op basis waarvan werd nagegaan of sprake was van een prijssqueeze of het eventuele bestaan van een prijssqueeze, kan niet worden aanvaard. De CMT heeft de Commissie immers geen schriftelijke opmerkingen bezorgd over de mededeling van punten van bezwaar en met name over de voorafgaande vaststellingen van de Commissie met betrekking tot bovengenoemde gegevens in de punten 142 tot en met 250 en 358 tot en met 469 van deze mededeling, hoewel de Commissie haar daartoe had uitgenodigd.
Wat voorts de betrekkingen in het kader van de door de Commissie op grond van de artikelen 81 EG en 82 EG gevoerde procedures betreft, dient te worden opgemerkt dat de wijze waarop uitvoering moet worden gegeven aan de uit artikel 10 EG voortvloeiende verplichting tot loyale samenwerking waartoe de Commissie in het kader van haar betrekkingen met de lidstaten is gehouden, met name nader is toegelicht in de artikelen 11 tot en met 16 van verordening nr. 1/2003, die zijn opgenomen in hoofdstuk IV ervan, met als opschrift „Samenwerking”. Deze bepalingen leggen de Commissie niet de verplichting op om de NRI’s te raadplegen.
In dit verband kunnen verzoeksters evenmin stellen dat de mededeling van punten van bezwaar en de uitnodiging voor de hoorzitting te laat aan de CMT zijn verzonden, namelijk op een ogenblik dat de Commissie zich reeds een mening had gevormd over de onrechtmatigheid van het gedrag van Telefónica. Afgezien van het feit dat de mededeling van punten van bezwaar een voorbereidend document is met zuiver voorlopige beoordelingen, die bedoeld zijn om het voorwerp van de administratieve procedure af te bakenen voor de ondernemingen tegen wie deze procedure is gericht (arrest Hof van 7 juni 1983, Musique Diffusion française e.a./Commissie,
100/80-103/80, Jurispr. blz. 1825
, punt 14, alsook arresten Aalborg Portland e.a./Commissie, aangehaald in punt 69, punt 67, en Prym en Prym Consumer/Commissie, aangehaald in punt 83, punt 40), is hierboven in punt 310 immers reeds opgemerkt dat de Commissie de CMT op 24 mei 2006, dat wil zeggen meer dan een jaar voor de vaststelling van de bestreden beschikking, een kopie van deze mededeling heeft verzonden.
Gelet op bovenstaande overwegingen kan niet worden vastgesteld dat de Commissie in casu haar verplichting tot loyale samenwerking niet is nagekomen. Aangezien het argument van verzoeksters inzake de schending van het beginsel van goed bestuur uitsluitend berust op de stelling dat niet aan deze verplichting is voldaan, moet het eveneens worden verworpen.
Hieruit volgt dat het derde onderdeel van het onderhavige middel moet worden verworpen.
Bijgevolg moet het zesde middel in zijn geheel worden verworpen, en moet de primaire vordering tot nietigverklaring van de bestreden beschikking in haar geheel worden afgewezen.
2.
Subsidiaire vordering tot intrekking of verlaging van de geldboete
Verzoeksters voeren twee middelen aan ter ondersteuning van hun vordering tot intrekking of verlaging van de geldboete. Volgens het eerste middel heeft de Commissie feitelijke vergissingen begaan, de feiten onjuist beoordeeld, blijk gegeven van onjuiste rechtsopvattingen, inbreuk gemaakt op artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17 en artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003 en het rechtszekerheids- en het vertrouwensbeginsel geschonden. Met het tweede — subsidiaire — middel stellen zij dat de Commissie bij de bepaling van het boetebedrag feitelijke vergissingen heeft begaan, blijk heeft gegeven van onjuiste rechtsopvattingen, inbreuk heeft gemaakt op het evenredigheidsbeginsel, het gelijkheidsbeginsel en het beginsel van het persoonlijke karakter van straffen en haar motiveringsplicht niet is nagekomen.
a) Eerste middel: feitelijke vergissingen, onjuiste beoordeling van de feiten, onjuiste rechtsopvattingen en schending van artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17, artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003 en het rechtzekerheids- en het vertrouwensbeginsel
Met dit middel komen verzoeksters op tegen de vaststelling van de Commissie dat Telefónica zich tijdens de periode van de inbreuk opzettelijk onrechtmatig heeft gedragen of althans blijk heeft gegeven van grove onachtzaamheid, dat de door Telefónica gepleegde inbreuk „regelrecht misbruik” vormt en dat hiervoor precedenten bestaan (punten 720-736 van de bestreden beschikking).
Wat in de eerste plaats de vraag betreft of de inbreuk opzettelijk of uit onachtzaamheid is gepleegd en als zodanig overeenkomstig artikel 15, lid 2, eerste alinea, van verordening nr. 17 en, sinds 1 mei 2004, overeenkomstig artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003 met een geldboete kan worden bestraft, volgt uit de rechtspraak dat aan deze voorwaarde is voldaan wanneer de betrokken onderneming niet onkundig kan zijn van het mededingingsverstorende karakter van haar gedrag, ongeacht of zij zich ervan bewust was, de mededingingsregels van het Verdrag te schenden (zie arrest Gerecht van 14 december 2006, Raiffeisen Zentralbank Österreich e.a./Commissie,
T-259/02-T-264/02 en T-271/02, Jurispr. blz. II-5169
, punt 205, en arrest van 10 april 2008, Deutsche Telekom/Commissie, aangehaald in punt 69, punt 295 en aldaar aangehaalde rechtspraak; zie eveneens in die zin arrest Hof van 8 november 1983, IAZ International Belgium e.a./Commissie,
96/82-102/82, 104/82, 105/82, 108/82 en 110/82, Jurispr. blz. 3369
, punt 45; arrest Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin/Commissie, aangehaald in punt 111, punt 107, en arrest van 14 oktober 2010, Deutsche Telekom/Commissie, aangehaald in punt 170, punt 124).
Volgens de rechtspraak is een onderneming zich bewust van het mededingingsverstorende karakter van haar gedrag wanneer zij kennis heeft van de materiële feiten die de vaststelling van een machtspositie op de betrokken markt alsook het standpunt van de Commissie dat deze positie is misbruikt, rechtvaardigen (zie in die zin arrest Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin/Commissie, aangehaald in punt 111, punt 107, en arrest Raiffeisen Zentralbank Österreich e.a./Commissie, aangehaald in punt 319, punten 207 en 210; zie eveneens conclusie van advocaat-generaal Mazák in de zaak die heeft geleid tot het arrest van 14 oktober 2010, Deutsche Telekom/Commissie, aangehaald in punt 170, punt 39).
In de eerste plaats stellen verzoeksters ter betwisting van de vaststelling van de Commissie dat Telefónica opzettelijk onrechtmatig heeft gehandeld of althans blijk heeft gegeven van grove onachtzaamheid, dat Telefónica niet redelijkerwijs kon voorzien dat haar gedrag een met artikel 82 EG strijdig misbruik van machtspositie kon vormen, gelet op de omschrijving die de Spaanse mededingingsautoriteiten en de CMT voordien van de productmarkten hadden gegeven, die verschilde van die in de bestreden beschikking, op de controle die de CMT tijdens de periode van de inbreuk op de prijzen en het gedrag van Telefónica had uitgeoefend en op het feit dat Telefónica niet over voldoende speelruimte beschikte om haar prijspolitiek in die periode te bepalen.
Ten eerste moet het argument van verzoeksters worden verworpen dat Telefónica niet kon voorzien dat de Commissie de markt anders zou afbakenen dan de Spaanse autoriteiten.
Als zorgvuldig marktdeelnemer had Telefónica immers vertrouwd moeten zijn met de beginselen die de bepaling van de markten in mededingingszaken beheersen, en in voorkomend geval deskundig advies moeten inwinnen om in een mate die in de gegeven omstandigheden redelijk is, de mogelijke gevolgen van een bepaalde handeling te kunnen beoordelen. Dit geldt in het bijzonder voor beroepsbeoefenaren, die gewoon zijn bij de uitoefening van hun beroep grote voorzichtigheid aan de dag te moeten leggen. Van hen mag dus worden verwacht dat zij grote zorg besteden aan de beoordeling van het daaraan verbonden risico (zie in die zin arrest Dansk Rørindustri e.a./Commissie, aangehaald in punt 59, punt 219).
Bovendien lijdt het voor een bezonnen marktdeelnemer geen twijfel dat het bezit van belangrijke marktaandelen weliswaar niet in alle gevallen de doorslag hoeft te geven bij de vaststelling of sprake is van een machtspositie, maar toch van zodanig belang is dat hij er bij de bepaling van zijn marktgedrag noodzakelijkerwijs rekening mee dient te houden (arrest Hoffmann-La Roche/Commissie, aangehaald in punt 76, punt 133).
Zoals de Commissie terecht heeft opgemerkt in punt 721 van de bestreden beschikking, kon Telefónica als gevestigde marktdeelnemer en eigenaar van de enige noemenswaardige infrastructuur voor de levering van regionale en nationale groothandelsproducten, niet onkundig zijn van het feit dat zij een machtspositie innam op de relevante markten. Gelet op de omvang van het marktaandeel van Telefónica (zie punten 153 en 159 hierboven) op de nationale en de regionale groothandelsmarkt kan haar overtuiging dat zij geen machtspositie op die markten bekleedde dus slechts toe te schrijven zijn aan het feit dat zij de structuur van de markten waarop zij werkzaam was, onvoldoende heeft onderzocht, of aan de weigering om deze structuur in aanmerking te nemen (zie in die zin arrest Hoffmann-La Roche/Commissie, aangehaald in punt 76, punt 139). Het argument dat Telefónica niet kon voorzien dat de Commissie de markt anders zou afbakenen dan de Spaanse autoriteiten kan dus niet worden aanvaard.
Gelet op bovenstaande overwegingen en op het feit dat hierboven in de punten 110 tot en met 144 is opgemerkt dat de Commissie terecht heeft vastgesteld dat het aansluitnet, het nationale en het regionale groothandelsproduct niet tot dezelfde productmarkt behoren, kan het argument van verzoeksters niet worden aanvaard dat zij op grond van de beschikkingen van de nationale regelgevende instanties in Frankrijk en het Verenigd Koninkrijk volgens welke het nationale en het regionale groothandelsproduct niet onderling substitueerbaar zijn, de in casu vastgestelde marktdefinities niet konden voorzien. Hetzelfde geldt voor het argument van verzoeksters dat de CMT zich in haar beschikking van 6 april 2006 op het standpunt heeft gesteld dat het nationale en het regionale groothandelsproduct tot dezelfde relevante markt behoren, dat overigens hierboven in punt 142 uitdrukkelijk is verworpen.
Ten tweede kan het argument van verzoeksters dat Telefónica, anders dan in punt 724 van de bestreden beschikking is gesteld, ten gevolge van de geldende sectorale regeling niet over voldoende speelruimte beschikte om haar prijsbeleid te bepalen, evenmin worden aanvaard.
Er zij aan herinnerd dat artikel 82 EG enkel betrekking heeft op mededingingsverstorende gedragingen waartoe de ondernemingen op eigen initiatief hebben besloten. Indien een mededingingsverstorende gedraging bij een nationale wettelijke regeling aan de ondernemingen wordt voorgeschreven, of indien deze wettelijke regeling een rechtskader creëert dat zelf iedere mogelijkheid van concurrerend gedrag voor deze ondernemingen uitsluit, is artikel 82 EG niet van toepassing. In een dergelijke situatie vindt de beperking van de mededinging niet, zoals in deze bepaling besloten ligt, haar oorsprong in autonome gedragingen van de ondernemingen (zie arrest TeliaSonera, aangehaald in punt 146, punt 49 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Daarentegen kan artikel 82 EG van toepassing zijn indien blijkt dat de nationale wettelijke regeling ruimte laat voor mededinging die door autonome gedragingen van de ondernemingen kan worden verhinderd, beperkt of vervalst (zie arrest TeliaSonera, aangehaald in punt 146, punt 50 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Zo heeft het Hof vastgesteld dat indien een verticaal geïntegreerde onderneming met een machtspositie ondanks het bestaan van een dergelijke wettelijke regeling over speelruimte beschikt om zelfs alleen maar haar eindgebruikersprijzen te wijzigen, de uitholling van de marges haar louter op deze grond kan worden toegerekend (arrest van 14 oktober 2010, Deutsche Telekom/Commissie, aangehaald in punt 170, punt 85, en arrest TeliaSonera, aangehaald in punt 146, punt 51).
In casu moet om te beginnen met betrekking tot het nationale groothandelsproduct worden opgemerkt dat verzoeksters niet de vaststelling in de punten 109, 110 en 671 van de bestreden beschikking betwisten dat de prijzen van het nationale groothandelsproduct nooit zijn gereguleerd tijdens de periode van de inbreuk en dat het Telefónica sinds september 2001 vrijstond om deze te verlagen.
Wat voorts het regionale groothandelsproduct betreft, stellen verzoeksters dat de prijzen die de CMT op basis van het „retail minus”-systeem heeft voorgeschreven, de facto vaste prijzen waren, althans van maart 2004 tot en met december 2006.
Zoals blijkt uit punt 113 van de bestreden beschikking, zijn bij besluit van de Spaanse minister-president van 29 december 2000 maximumprijzen voor het regionale groothandelsproduct vastgesteld. Voorts heeft de CMT, zoals blijkt uit de stukken, bij brief van 2 februari 2005 uitdrukkelijk bevestigd dat de prijzen van het regionale groothandelsproduct maximumprijzen waren en dat het Telefónica vrijstond om een prijsverlaging aan te vragen (zie eveneens punten 116-118 en 673 van de bestreden beschikking).
Het argument van verzoeksters dat is gebaseerd op de beschikking van de CMT van 31 maart 2004, waarin deze heeft verklaard dat de prijs van het regionale groothandelsproduct er redelijkerwijs toe moet kunnen bijdragen dat de investeringen van de kabelexploitanten worden gehandhaafd, en dat de prijs van het regionale groothandelsproduct zou moeten worden vastgesteld op basis van een absoluut bedrag dat volgens de „retail minus”-methode wordt berekend, zodat „de CMT nooit een verlaging van de prijs van het regionale [groothandels]product heeft toegestaan, aangezien dit de levensvatbaarheid van de kabel in gevaar zou hebben gebracht”, alsook op de beschikkingen van de CMT van 29 april 2002 en 22 juli 2004, waarbij deze zich zou hebben gekant tegen sterke verlagingen van de groothandelsprijzen om te voorkomen dat investeringen in infrastructuur en innovatie zouden worden ontmoedigd, gaat uit van de hypothetische premisse dat de CMT nooit een verlaging van de prijs van de groothandelsproducten heeft toegestaan. Dit argument moet dus worden verworpen.
Dit argument wordt hoe dan ook tegengesproken door het feit dat de CMT de prijzen van het regionale groothandelsproduct uit eigen beweging heeft verlaagd, hoewel Telefónica geen wijziging van haar prijzen had voorgesteld, en dit bij beschikkingen van 22 juli 2004 [beschikking van de CMT van 22 juli 2004 betreffende het verzoek tot wijziging van het aanbod voor het verlenen van toegang tot het aansluitnet (OBA) van TESAU, om dit aan te passen aan de wijziging van de snelheid van de ADSL-toegang op het niveau van de eindgebruikers] en van 19 mei 2005 [beschikking van de CMT van 19 mei 2005 betreffende het verzoek tot wijziging van het aanbod voor het verlenen van toegang tot het aansluitnet (OBA) van TESAU, om dit aan te passen aan de wijziging van de snelheid van de ADSL-toegang op het niveau van de eindgebruikers]. Het door verzoeksters in repliek aangevoerde argument dat deze beschikkingen aantonen dat de prijzen van het regionale groothandelsproduct niet kunnen worden verlaagd zonder het optreden van de CMT en dat Telefónica daar niet vrij over kan beslissen, moet eveneens worden verworpen, aangezien het op grond van de bijzondere verantwoordelijkheid die Telefónica draagt als onderneming met een machtspositie op de markt van het regionale groothandelsproduct, aan haar stond om een verzoek tot wijziging van haar tarieven bij de CMT in te dienen wanneer deze afbreuk deden aan een daadwerkelijke en niet-vervalste mededinging op de gemeenschappelijke markt (zie in die zin arrest van 10 april 2008, Deutsche Telekom/Commissie, aangehaald in punt 69, punt 122).
Wat ten slotte de eindgebruikersprijzen van Telefónica betreft, moet met de Commissie worden opgemerkt dat verzoeksters niet opkomen tegen de stelling van de Commissie in punt 724 van de bestreden beschikking dat Telefónica haar eindgebruikersprijzen te allen tijde kon verhogen. Zij betwisten evenmin de vaststellingen in de punten 104 tot en met 108 van de bestreden beschikking dat de eindgebruikersprijzen van TESAU in de periode van 3 augustus 2001 tot en met 1 november 2003 waren onderworpen aan de administratieve goedkeuring door de Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos (Spaanse regeringscommissie voor economische zaken; hierna: „CDGAE”), terwijl de eindgebruikersprijzen van de andere dochterondernemingen van Telefónica niet aan enige regeling waren onderworpen, dat de eindgebruikersprijzen die op 3 augustus 2001 door de CDGAE als vaste prijzen zijn goedgekeurd, door TESAU zijn voorgesteld, en dat de eindgebruikersprijzen voor de ADSL-toegangsdiensten van TESAU zijn geliberaliseerd bij beschikking van de CDGAE van 25 september 2003, waarbij een einde is gemaakt aan het systeem van administratieve goedkeuring van de eindgebruikersprijzen voor de ADSL-toegangsdiensten van TESAU en tegelijkertijd de verplichting van deze laatste is gehandhaafd om elke wijziging van deze prijzen tien dagen voordat zij op de markt werden doorgevoerd, mee te delen. Bijgevolg moet worden vastgesteld dat Telefónica de mogelijkheid had om haar eindgebruikersprijzen te verhogen, wat zij niet heeft gedaan.
Verzoeksters betogen dienaangaande dat de redenering van de Commissie tegenstrijdig is, aangezien zij Telefónica niet tegelijkertijd kan verwijten dat zij prijssqueezepraktijken heeft toegepast die ertoe hebben geleid dat de eindgebruikersprijzen in Spanje veel hoger zijn dan in de andere Europese landen, en dat zij haar eindgebruikersprijzen niet heeft verhoogd om een prijssqueeze te voorkomen. Dit argument moet worden verworpen. De rechter van de Unie heeft immers reeds in het verleden geoordeeld dat het nodig kan zijn om de eindgebruikerstarieven te verhogen om een prijssqueeze te voorkomen (arrest van 10 april 2008, Deutsche Telekom/Commissie, aangehaald in punt 69, punten 141-151; zie eveneens arrest van 14 oktober 2010, Deutsche Telekom/Commissie, aangehaald in punt 170, punten 88 en 89).
Ten derde moet het argument van verzoeksters worden verworpen dat Telefónica niet redelijkerwijs kon voorzien dat haar prijsbeleid, dat vooraf was goedgekeurd door de CMT, een inbreuk op artikel 82 EG kon opleveren.
Om te beginnen is het niet relevant dat de bestreden beschikking betrekking heeft op gereglementeerde producten en diensten. Het mededingingsrecht is immers bij gebreke van een uitdrukkelijk afwijkende bepaling van toepassing op gereglementeerde sectoren (zie in die zin arresten Hof van 16 december 1975, Suiker Unie e.a./Commissie,
40/73-48/73, 50/73, 54/73-56/73, 111/73, 113/73 en 114/73, Jurispr. blz. 1663
, punten 65-72, en 11 april 1989, Saeed Flugreisen en Silver Line Reisebüro,
66/86, Jurispr. blz. 803
). Het is dus niet uitgesloten dat de mededingingsregels van toepassing zijn wanneer de betrokken sectorale bepalingen ruimte laten voor een mededinging die kan worden verhinderd, beperkt of vervalst door autonome gedragingen van de ondernemingen (zie arrest Hof van 11 november 1997, Commissie en Frankrijk/Ladbroke Racing,
C-359/95 P en C-379/95 P, Jurispr. blz. I-6265
, punten 33 en 34 en aldaar aangehaalde rechtspraak), wat in casu het geval was (zie punten 327-337 hierboven).
Zoals hierboven in punt 299 is opgemerkt, kon Telefónica dus niet onkundig zijn van het feit dat de inachtneming van de Spaanse regelgeving inzake telecommunicatie haar niet beschermde tegen een optreden van de Commissie op grond van artikel 82 EG.
Voorts heeft de CMT weliswaar bij beschikking van 26 juli 2001 vastgesteld dat de prijzen van het regionale groothandelsproduct van Telefónica zouden worden bepaald op basis van een systeem van „retail minus”-prijzen, op grond waarvan de prijs van alle soorten regionale groothandelsproducten niet hoger mocht zijn dan een bepaald percentage van het maandelijkse tarief dat overeenstemde met de eindgebruikersprijs van TESAU (punten 114 en 290 en voetnoot 258 van de bestreden beschikking), maar verzoeksters betwisten niet dat de CMT niet op basis van de reële historische kosten van de betrokkene, maar op basis van ramingen ex ante heeft onderzocht of de marges tussen het regionale groothandelsproduct van Telefónica en haar eindgebruikersproducten werden uitgehold. Zij betwisten evenmin dat de CMT nooit heeft onderzocht of de marges tussen het nationale groothandelsproduct van Telefónica en haar eindgebruikersproducten werden uitgehold. Zoals de Commissie in de punten 725 tot en met 728 van de bestreden beschikking heeft opgemerkt, kon Telefónica, die over gedetailleerde informatie over haar reële kosten en haar inkomsten beschikte, evenwel niet onkundig zijn van het feit dat de ramingen ex ante van de CMT in werkelijkheid niet zijn bevestigd door de ontwikkelingen op de markt, die zij kon waarnemen.
Gelet op bovenstaande overwegingen moeten alle argumenten van verzoeksters die beogen aan te tonen dat Telefónica niet redelijkerwijs kon voorzien dat haar gedrag de mededinging verstoorde, worden verworpen.
Ten tweede betogen verzoeksters dat Telefónica een gewettigd vertrouwen kon hebben in het optreden en de beslissingen van de CMT. Zij stellen tevens dat de door de Commissie in de punten 728 en 729 van de bestreden beschikking genoemde verschillen tussen de reële kosten ex post en de ramingen die de CMT in haar onderzoek ex ante naar het bestaan van een prijssqueeze heeft gebruikt (zie eveneens tabel 59 van de bestreden beschikking), niet zodanig in het oog sprongen dat Telefónica vraagtekens kon plaatsen bij het optreden van de CMT.
Het argument van verzoeksters dat Telefónica de juistheid van de methode op grond waarvan de CMT bepaalde of sprake was van een prijssqueeze en de relevantie van de verzoeken om inlichtingen van de CMT niet in twijfel kon trekken, aangezien de Commissie niet is opgekomen tegen het optreden van de Spaanse regelgevende instantie, dient te worden verworpen.
Dit argument is immers gebaseerd op de onjuiste premisse dat de Commissie ervan is uitgegaan dat de methode die de CMT gebruikt om het bestaan van een prijssqueeze vast te stellen, niet geschikt is, terwijl het regelgevende optreden van de CMT in de bestreden beschikking niet aan de orde is. Integendeel, de methode die de Commissie in de bestreden beschikking heeft gebruikt om het bestaan van een prijssqueeze vast te stellen, is, zoals zij zelf in punt 733 van de bestreden beschikking heeft opgemerkt, niet in tegenspraak met de door de CMT gehanteerde „retail minus”-methode.
De omstandigheid dat de Commissie niet tegen de Spaanse regelgevende instantie is opgetreden kon bij Telefónica dus geen gewettigd vertrouwen doen ontstaan dat zij geen inbreuk op artikel 82 EG maakte.
Wat het argument betreft dat Telefónica, gelet op het optreden van de CMT, erop kon vertrouwen dat de verhouding tussen haar groothandelsprijzen en haar eindgebruikersprijzen geen prijssqueeze met zich bracht, dient om te beginnen te worden opgemerkt dat verzoeksters niet de vaststellingen in punt 726 van de bestreden beschikking betwisten dat de CMT nooit heeft onderzocht of de marges tussen het nationale groothandelsproduct en het eindgebruikersproduct van Telefónica in de betrokken periode werden uitgehold, en dat het nationale groothandelsproduct in die periode belangrijker was dan het regionale groothandelsproduct.
Wat voorts het regionale groothandelsproduct betreft, heeft de CMT weliswaar in verschillende beschikkingen die in de periode van de inbreuk zijn vastgesteld, onderzocht of de tarieven van Telefónica voor het regionale groothandelsproduct tot een prijssqueeze hebben geleid, maar zij is bij dit onderzoek nooit uitgegaan van de reële historische kosten van Telefónica.
Het argument van verzoeksters dat de reële kosten ex post en de ramingen ex ante van de CMT niet zodanig uiteenliepen dat Telefónica twijfels moest koesteren over het optreden van de CMT, moet worden verworpen. Ter ondersteuning hiervan stellen verzoeksters in hun verzoekschrift namelijk dat de vermeende incoherenties tussen de door Telefónica aan de CMT verstrekte informatie en de in haar businessplannen of scorecards vervatte informatie voortvloeien uit het feit dat de Commissie de informatie die haar is verstrekt met betrekking tot de verwachte vraag en die verband houdt met de kosten van een netwerk van [
vertrouwelijk
] ADSL-lijnen, verkeerd heeft geïnterpreteerd. Zelfs indien dit argument gegrond zou zijn, kan het op zich niet alle, met name in tabel 59 van de bestreden beschikking vervatte bewijzen ontkrachten waaruit blijkt dat Telefónica niet onkundig kon zijn van het feit dat de in het „retail minus” -model van de CMT gehanteerde kosten niet aan de realiteit beantwoordden. Integendeel, de andere argumenten van verzoeksters, namelijk dat consultant ARCOME niet de door Telefónica verstrekte informatie heeft gebruikt, maar een netwerk van meer dan [
vertrouwelijk
] ADSL-lijnen heeft gebruikt als vergelijkingsbasis om het „retail minus”-model uit te werken, en dat de CMT zich niet op de kostenboekhouding van Telefónica heeft gebaseerd omdat zij van mening was dat deze niet voldoende gedetailleerd was, lijken te bevestigen dat Telefónica wist of had moeten weten dat de in het „retail minus”-model van de CMT gehanteerde kosten niet met de reële kosten overeenstemden.
Bovendien moet het argument van verzoeksters worden verworpen dat noch uit de businessplannen noch uit de scorecards blijkt dat Telefónica verliezen leed op de eindgebruikersmarkt. Ten eerste stellen verzoeksters dat [
vertrouwelijk
]. Dit argument is evenwel niet onderbouwd. Ten tweede stellen verzoeksters dat uit het businessplan van 18 april 2002 geen dergelijke conclusie kon worden getrokken, aangezien [
vertrouwelijk
]. Uit de prognoses in dit document blijkt evenwel dat [
vertrouwelijk
]. Dit argument kan dus niet worden aanvaard. Ten derde hebben verzoeksters zelf met betrekking tot de scorecards van Telefónica verklaard dat aan de hand van deze documenten, die maandelijkse informatie over inkomsten en uitgaven bevatten, kan worden verzekerd dat het businessplan correct wordt uitgevoerd en dat zakelijke vooruitgang wordt geboekt. Aangezien in het businessplan was bepaald dat [
vertrouwelijk
], dienden verzoeksters zich ervan te vergewissen dat [
vertrouwelijk
].
Ten slotte betwist Telefónica, zoals de Commissie opmerkt, niet dat de reële incrementele infrastructuur-, netwerk- en toegangskosten veel hoger waren dan die van het „retail minus”-model van de CMT. Aangezien deze reële kosten in verschillende interne documenten van Telefónica werden vermeld, kon zij niet onkundig zijn van het feit dat haar reële kosten in het model van de CMT werden onderschat.
Gelet op bovenstaande overwegingen dient de conclusie te luiden dat de maatregelen en de beschikkingen van de CMT bij verzoeksters geen gewettigd vertrouwen konden doen ontstaan dat haar tariefpraktijken in overeenstemming waren met artikel 82 EG. Bijgevolg moet de eerste grief, dat niet opzettelijk of uit onachtzaamheid een inbreuk is gepleegd, worden afgewezen.
In de tweede plaats verwijten verzoeksters de Commissie dat zij in de bestreden beschikking geen materiële gronden of rechtsgronden heeft aangevoerd die de conclusie wettigen dat de inbreuk „regelrecht misbruik” vormt waarvoor er precedenten bestaan (punten 731-736 van de bestreden beschikking).
Vooraf zij opgemerkt dat de Commissie, zoals blijkt uit de punten 319 tot en met 352 hierboven, zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de in de bestreden beschikking vastgestelde inbreuk opzettelijk of uit onachtzaamheid is gepleegd. Zoals hierboven in punt 319 in herinnering is gebracht, kan een dergelijke inbreuk krachtens artikel 15, lid 2, eerste alinea, van verordening nr. 17 en, sinds 1 mei 2004, krachtens artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003 met een geldboete worden bestraft.
In het kader van de onderhavige grief stellen verzoeksters evenwel dat het rechtszekerheidsbeginsel zich ertegen verzet dat de Commissie een geldboete oplegt voor mededingingsverstorende gedragingen wanneer de onrechtmatigheid van deze gedragingen niet blijkt uit duidelijke en voorzienbare precedenten. Volgens hen berust de redenering van de Commissie in de punten 731 tot en met 736 van de bestreden beschikking op feitelijke vergissingen en een onjuiste beoordeling van de feiten.
Ten eerste betogen verzoeksters dat het in casu aan Telefónica gerichte verwijt dat zij de prijzen heeft uitgehold niet op duidelijke precedenten is gebaseerd.
Om te beginnen dient het argument van verzoeksters te worden verworpen dat het volgens de beschikkingspraktijk van de Commissie bij ontbreken van duidelijke precedenten waarbij is vastgesteld dat een bepaald gedrag onrechtmatig is, gerechtvaardigd kan zijn om geen geldboete op te leggen. Dienaangaande zij eraan herinnerd dat de beslissing van de Commissie om in bepaalde beschikkingen geen geldboete op te leggen omdat de vastgestelde inbreuken betrekkelijk nieuw zijn, geen „immuniteit” verleent aan ondernemingen die later dezelfde soort inbreuk plegen. De Commissie beslist namelijk in het kader van de uitoefening van haar beoordelingsbevoegdheid met inachtneming van de bijzondere omstandigheden van elke zaak of het opportuun is om een geldboete op te leggen teneinde de vastgestelde inbreuk te bestraffen en de doeltreffendheid van het mededingingsrecht te handhaven (arrest Gerecht van 22 oktober 1997, SCK en FNK/Commissie,
T-213/95 en T-18/96, Jurispr. blz. II-1739
, punt 239).
Voorts moet het argument worden verworpen dat de redenering van de Commissie tegenstrijdig is in die zin dat zij enerzijds in punt 733 van de bestreden beschikking heeft verklaard dat de berekening van de prijssqueeze in casu duidelijk berust op beschikkingen en rechtspraak van vóór de vaststelling van de beschikking Deutsche Telekom, en anderzijds in punt 744 van de bestreden beschikking heeft verklaard dat de in de beschikking Deutsche Telekom toegepaste berekeningsmethode voordien in geen enkele formele beschikking van de Commissie is gebruikt.
De Commissie stelt immers terecht, in wezen, dat uit punt 206 van de beschikking Deutsche Telekom blijkt dat de daarin toegepaste berekeningsmethode, waarnaar in punt 744 van de bestreden beschikking wordt verwezen, voortvloeit uit haar vroegere beschikkingspraktijk, ook al bevat het inderdaad een nieuw element, namelijk de toepassing van een wegingscoëfficiënt. Zo wordt in dat punt verklaard dat „de prijssqueezetoets onderdeel uitmaakt van de vaste beschikkingspraktijk van de Commissie en [dat] het nieuwe aspect [is dat een weging wordt toegepast]. In het onderhavige geval is dit gebeurd om rekening te houden met het feit dat in Duitsland één enkel voor intermediair verbruik bestemd bedrag voor de ontbundelde toegang tot het aansluitnet is vastgesteld, terwijl de bedragen voor de desbetreffende eindgebruikersdiensten voor een analoge aansluiting, voor ISDN en voor ADSL variëren.”
Wat voorts de verklaring van verzoeksters betreft dat de precedenten die de Commissie in punt 733 van de beschikking heeft aangehaald, te algemeen en te onnauwkeurig zijn voor Telefónica om te kunnen voorzien dat haar gedrag onrechtmatig kon zijn, dient — ongeacht de relevantie van het hierboven in punt 186 aangehaalde arrest Industrie des poudres sphériques/Commissie voor de onderhavige zaak — te worden opgemerkt dat de Commissie zich reeds in haar beschikking 88/518/EEG van 18 juli 1988 inzake een procedure op grond van artikel [82 EG] (zaak nr. IV/30.178, Napier Brown — British Sugar) (
PB L 284, blz. 41
), meer bepaald in punt 66 ervan, op het standpunt heeft gesteld dat „[w]anneer een onderneming met een machtspositie, die zowel op de markt voor grondstof als op die voor een derivaat domineert, een marge handhaaft tussen de prijs welke zij ondernemingen berekent die met de dominerende onderneming bij de productie van het derivaat concurreren en de prijs welke zij voor het derivaat berekent, en die te laag is om de eigen kosten van de dominerende onderneming voor de verwerking tot uitdrukking te brengen [...], met het gevolg dat de mededinging bij het derivaat beperkt wordt, [...] er sprake [is] van [...] misbruik van een machtspositie”.
Ten slotte vormt de beschikking Deutsche Telekom, zoals de Commissie in punt 735 van de bestreden beschikking heeft opgemerkt, eveneens een precedent dat duidelijk maakt onder welke voorwaarden artikel 82 EG kan worden toegepast op een economische activiteit die aan een specifieke voorafgaande sectorale regeling onderworpen is. De argumenten waarmee verzoeksters trachten aan te tonen dat Telefónica op basis van deze beschikking niet nauwkeurig kon bepalen onder welke voorwaarden een uitholling van de marges volgens de Commissie en de Unierechter een inbreuk op artikel 82 EG kan vormen, kunnen niet worden aanvaard. Ten eerste moet het argument worden verworpen dat tegen de beschikking Deutsche Telekom een bij de Unierechter aanhangig beroep is ingesteld, aangezien het vermoeden dat handelingen van de instellingen van de Unie rechtsgeldig zijn impliceert dat zij rechtsgevolgen in het leven roepen zolang zij niet zijn ingetrokken, in het kader van een beroep tot nietigverklaring nietig zijn verklaard of ten gevolge van een prejudiciële verwijzing of een exceptie van onwettigheid ongeldig zijn verklaard (zie arrest Hof van 5 oktober 2004, Commissie/Griekenland,
C-475/01, Jurispr. blz. I-8923
, punt 18 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Ten tweede moet om de hierboven in punt 323 uiteengezette redenen het argument worden verworpen dat niet kon worden voorzien hoe de productmarkten zouden worden afgebakend. Wat ten derde het argument betreft dat sprake was van een snel groeiende markt, kan worden volstaan met de opmerking dat een dergelijke omstandigheid de toepassing van de mededingingsregels, met name van artikel 82 EG, niet kan uitsluiten (arrest van 30 januari 2007, France Télécom/Commissie, aangehaald in punt 60, punt 107). Wat ten vierde de omstandigheid betreft dat de onderhavige zaak betrekking heeft op niet-essentiële input, kan worden volstaan met de vaststelling dat voor het bestaan van een prijssqueeze niet vereist is dat het betrokken groothandelsproduct onmisbaar is (zie punten 180-182 hierboven). Ten vijfde kan het argument inzake de strikte sectorale controle in Spanje om de hierboven in de punten 339 tot en met 342 uiteengezette redenen evenmin worden aanvaard.
Hieruit volgt dat Telefónica niet onkundig kon zijn van het feit dat haar gedrag de mededinging kon beperken. Bovendien kunnen verzoeksters niet stellen dat zij zelfs na de toezending van de mededeling van punten van bezwaar niet konden voorspellen welk kosten- en inkomstenmodel de Commissie in de bestreden beschikking zou hanteren omdat dit zou zijn gebaseerd op aanvullende bewijzen die noch in deze mededeling noch in de letter of facts zijn vermeld. Zoals reeds in het kader van het onderzoek van het eerste middel ter ondersteuning van de primaire vordering van verzoeksters is opgemerkt, is immers in dit verband geen schending van hun rechten van verdediging vastgesteld.
Ten tweede voeren verzoeksters aan dat Telefónica noch vóór noch na oktober 2003, de maand waarin de beschikking Deutsche Telekom is gepubliceerd, de nieuwe methode kon voorzien die de Commissie in haar beschikking gebruikt om het bestaan van een prijssqueeze vast te stellen.
Ten eerste moet het argument van verzoeksters worden verworpen dat Telefónica niet kon voorzien welke bronnen, methode en berekeningen de Commissie in de bestreden beschikking zou gebruiken of toepassen. De voor de berekening van de prijssqueeze gebruikte bronnen zijn immers de historische inkomsten en kosten van Telefónica, die door verzoeksters zelf zijn meegedeeld. Bovendien kon Telefónica, gelet op de hierboven in de punten 360 en 361 genoemde precedenten uit de beschikkingspraktijk, redelijkerwijs voorzien dat haar gedrag op de markt de mededinging kon beperken.
Ten tweede is het argument dat Telefónica niet kon voorzien hoe de Commissie de betrokken markten in de bestreden beschikking zou afbakenen, reeds verworpen in de punten 323 tot en met 326 hierboven.
Wat ten derde het argument betreft dat de criteria om vast te stellen of sprake is van een prijssqueeze voor het eerst in de bestreden beschikking op een sterk groeiende markt zijn toegepast, is hierboven in punt 361 eraan herinnerd dat de omstandigheid dat een markt sterk groeit de toepassing van de mededingingsregels niet kan uitsluiten.
Ten vierde is het argument dat in het kader van het onderzoek naar het bestaan van een prijssqueeze moet worden aangetoond dat het stroomopwaartse product onmisbaar is, hierboven in punt 182 verworpen.
Ten vijfde is de stelling van verzoeksters dat de Spaanse regelgeving tijdens de periode van de inbreuk strenger was dan de in de beschikking Deutsche Telekom onderzochte regelgeving niet ter zake dienend en hoe dan ook ongegrond, zoals blijkt uit punt 748 van de bestreden beschikking.
De tweede grief van het eerste middel moet dus worden afgewezen en dit middel moet in zijn geheel worden verworpen.
b) Tweede middel: feitelijke vergissingen en onjuiste rechtsopvattingen, schending van het evenredigheids- en het gelijkheidsbeginsel en het beginsel van het persoonlijke karakter van straffen en niet-nakoming van de motiveringsplicht bij de vaststelling van het bedrag van de geldboete
Het tweede middel omvat vijf onderdelen. Volgens het eerste onderdeel heeft de Commissie bij de kwalificatie van de inbreuk als „zeer zwaar” en bij de vaststelling van het uitgangsbedrag van de geldboete op 90 miljoen EUR feitelijke vergissingen begaan en blijk gegeven van onjuiste rechtsopvattingen en haar motiveringsplicht geschonden. Volgens het tweede onderdeel heeft zij bij de vaststelling van het uitgangsbedrag van de geldboete op 90 miljoen EUR het evenredigheids- en het gelijkheidsbeginsel, het beginsel van het persoonlijke karakter van straffen en haar motiveringsplicht geschonden. Volgens het derde onderdeel heeft zij bij de verhoging van het uitgangsbedrag van de geldboete, die ertoe strekte de afschrikkende werking ervan te verzekeren, feitelijke vergissingen begaan en blijk gegeven van onjuiste rechtsopvattingen en heeft zij deze verhoging ontoereikend gemotiveerd. Volgens het vierde onderdeel heeft zij bij de kwalificatie van de inbreuk als een inbreuk van „lange duur” feitelijke vergissingen begaan en blijk gegeven van onjuiste rechtsopvattingen. Volgens het vijfde onderdeel heeft zij bij de toepassing van verzachtende omstandigheden feitelijke vergissingen begaan en blijk gegeven van onjuiste rechtsopvattingen.
Eerste onderdeel van het tweede middel: feitelijke vergissingen en onjuiste rechtsopvattingen en niet-nakoming van de motiveringsplicht bij de kwalificatie van de inbreuk als „zeer zwaar” en bij de vaststelling van het uitgangsbedrag van de geldboete op 90 miljoen EUR
Met het eerste onderdeel van het tweede middel dat zij in het kader van hun subsidiaire vordering hebben aangevoerd, betwisten verzoeksters de zwaarte van de in de bestreden beschikking vastgestelde inbreuk en dus de hoogte van het uitgangsbedrag van de aan Telefónica opgelegde geldboete (zie punten 25-29 hierboven).
Vooraf zij eraan herinnerd dat de Commissie volgens vaste rechtspraak ter zake van de berekeningsmethode voor geldboeten over een ruime beoordelingsbevoegdheid beschikt. Deze methode, die is beschreven in de richtsnoeren van 1998, laat de Commissie enige speelruimte om haar beoordelingsvrijheid uit te oefenen overeenkomstig artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003 (zie in die zin arrest Papierfabrik August Koehler/Commissie, aangehaald in punt 76, punt 112 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
De zwaarte van inbreuken op het mededingingsrecht van de Unie moet worden bepaald op basis van een groot aantal factoren, zoals met name de bijzondere omstandigheden van de zaak, de context ervan en de afschrikkende werking van de geldboeten, zonder dat een dwingende of uitputtende lijst van verplicht in aanmerking te nemen criteria is opgesteld (arrest Hof van 19 maart 2009, Archer Daniels Midland/Commissie,
C-510/06 P, Jurispr. blz. I-1843
, punt 72, en arrest Prym en Prym Consumer/Commissie, aangehaald in punt 83, punt 54).
Zoals hierboven in punt 25 is uiteengezet, heeft de Commissie in casu het bedrag van de geldboeten vastgesteld volgens de methode die is omschreven in de richtsnoeren van 1998.
Volgens de rechtspraak kunnen de richtsnoeren van 1998 weliswaar niet worden aangemerkt als een rechtsregel die de administratie hoe dan ook dient na te leven, maar vormen zij wel een gedragsregel voor de te volgen praktijk, waarvan de administratie in een concreet geval niet mag afwijken zonder redenen op te geven die verenigbaar zijn met het beginsel van gelijke behandeling (zie arrest Dansk Rørindustri e.a./Commissie, aangehaald in punt 59, punt 209 en aldaar aangehaalde rechtspraak; arrest Gerecht van 8 oktober 2008, Carbone-Lorraine/Commissie,
T-73/04, Jurispr. blz. II-2661
, punt 70).
Door dergelijke gedragsregels vast te stellen en via de publicatie ervan te doen weten dat zij ze voortaan zal toepassen op de desbetreffende gevallen, stelt de Commissie grenzen aan de uitoefening van haar beoordelingsbevoegdheid. Zij kan niet van deze regels afwijken zonder dat hieraan in voorkomend geval een sanctie wordt verbonden wegens schending van algemene rechtsbeginselen, zoals het gelijkheids- of het vertrouwensbeginsel (zie arrest Dansk Rørindustri e.a./Commissie, aangehaald in punt 59, punt 211 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en arrest Carbone-Lorraine/Commissie, aangehaald in punt 375, punt 71).
Bovendien bepalen de richtsnoeren van 1998 op algemene en abstracte wijze de methode die de Commissie bij de vaststelling van het bedrag van geldboeten dient te volgen, en verschaffen zij de ondernemingen dus rechtszekerheid (arrest Dansk Rørindustri e.a./Commissie, aangehaald in punt 59, punten 211 en 213).
Met betrekking tot de beoordeling van de zwaarte van de inbreuk wordt in punt 1 A, eerste en tweede alinea, van de richtsnoeren van 1998 het volgende opgemerkt:
„Bij de beoordeling van de zwaarte van een inbreuk dient rekening te worden gehouden met de eigen aard van de inbreuk, met de concrete weerslag ervan op de markt wanneer die meetbaar is, en met de omvang van de betrokken geografische markt. Aldus worden de inbreuken in drie grote categorieën ingedeeld: niet te ernstige, zware en zeer zware inbreuken.”
Volgens de richtsnoeren van 1998 kunnen niet zo ernstige inbreuken bijvoorbeeld „— meestal verticale — beperkingen van het handelsverkeer [...] zijn, waarvan de weerslag op de markt echter beperkt blijft en die overigens betrekking hebben op een weliswaar wezenlijk, maar betrekkelijk smal segment van de communautaire markt” (punt 1 A, tweede alinea, eerste streepje). Wat de zware inbreuken betreft, preciseert de Commissie dat „het meestal [zal] gaan om horizontale of verticale beperkingen van dezelfde aard als in het geval van minder ernstige inbreuken, maar die strikter worden toegepast, waarvan de weerslag op de markt ruimer is en waarvan de gevolgen zich over uitgestrekte gebieden van de gemeenschappelijke markt kunnen doen gevoelen”. Zij merkt op dat het kan „gaan om misbruik van een machtspositie” (punt 1 A, tweede alinea, tweede streepje). Wat de zeer zware inbreuken betreft, merkt de Commissie op dat „het in hoofdzaak [gaat] om horizontale beperkingen van het type prijskartel en marktverdelingsregeling, of andere gedragingen die de goede werking van de interne markt in het gedrang brengen, zoals maatregelen tot afscherming van nationale markten of regelrecht misbruik van een machtspositie door ondernemingen die vrijwel een monopoliepositie innemen” (punt 1 A, tweede alinea, derde streepje).
De Commissie preciseert tevens dat binnen elk van deze categorieën, en in het bijzonder in die van de zware en zeer zware inbreuken, het scala aan sancties die aan de ondernemingen kunnen worden opgelegd, het mogelijk maakt naargelang van de aard van de gepleegde inbreuken te differentiëren, dat rekening moet worden gehouden met de daadwerkelijke economische macht van de inbreukmakers om andere marktdeelnemers, met name de consumenten, aanzienlijke schade te berokkenen, en dat het bedrag van de geldboete op een zodanig niveau moet worden gesteld dat daarvan een voldoende afschrikkende werking uitgaat (punt 1 A, derde en vierde alinea).
Volgens de richtsnoeren van 1998 kan het uitgangsbedrag van de geldboete voor „zeer zware” inbreuken meer dan 20 miljoen EUR bedragen; voor „zware” inbreuken kan dit bedrag variëren van 1 miljoen tot 20 miljoen EUR; voor „niet te ernstige” inbreuken, ten slotte, kan het uitgangsbedrag van de geldboete 1 000 tot 1 miljoen EUR bedragen (punt 1 A, tweede alinea, eerste tot en met derde streepje).
In de eerste plaats moet het argument van verzoeksters worden onderzocht dat de Commissie de inbreuk niet als „zeer zwaar” had mogen kwalificeren en dat het uitgangsbedrag van de geldboete dus op een veel lager niveau dan 90 miljoen EUR had moeten worden vastgesteld.
Dienaangaande moet ten eerste om de hierboven in de punten 353 tot en met 368 genoemde redenen het argument worden verworpen dat de vastgestelde inbreuk geen regelrecht misbruik vormt.
Wat ten tweede de argumenten van verzoeksters betreft waarmee zij betwisten dat Telefónica vrijwel een monopoliepositie inneemt op de groothandelsmarkten, is reeds hierboven in punt 155 opgemerkt dat Telefónica niet ontkent dat zij sinds 1999 de enige exploitant was die het regionale groothandelsproduct in Spanje aanbood en dus op die markt over een feitelijk monopolie beschikte. Bovendien was het marktaandeel van Telefónica voor het nationale groothandelsproduct, zoals hierboven in punt 163 is opgemerkt, gedurende de gehele duur van de inbreuk groter dan 84 %. Het argument van verzoeksters dat een onderneming niet vrijwel een monopoliepositie kan innemen wanneer de producten waarop de inbreuk betrekking heeft geen „essentiële infrastructuur” vormen of aan een sectorale regeling onderworpen zijn, vindt geen steun in de richtsnoeren van 1998 of in de rechtspraak en kan niet worden aanvaard.
Ten derde moet het argument dat punt 744 van de bestreden beschikking en punt 746 van deze beschikking (waarin naar punt 733 wordt verwezen) tegenstrijdig zijn, om de hierboven in de punten 358 en 359 reeds uiteengezette redenen worden verworpen. De in de beschikking Deutsche Telekom toegepaste berekeningsmethode, waarnaar in punt 744 van de bestreden beschikking wordt verwezen, vloeit dus voort uit de vroegere beschikkingspraktijk van de Commissie, ook al bevat het daadwerkelijk een nieuw element, namelijk de toepassing van een wegingscoëfficiënt.
Ten vierde stellen verzoeksters weliswaar dat Telefónica zelfs na de publicatie van de beschikking Deutsche Telekom in het
Publicatieblad van de Europese Unie
van 14 oktober 2003 geen reden had om aan te nemen dat haar gedrag een inbreuk op artikel 82 EG kon opleveren, aangezien haar situatie totaal anders was dan de in die zaak onderzochte situatie, maar dat argument kan om de hierboven in punt 361 uiteengezette redenen niet worden aanvaard. Het op de beschikkingspraktijk van de Commissie gebaseerde argument van verzoeksters dat de inbreuk als „zwaar” had moeten worden gekwalificeerd, althans vóór 2003, moet worden verworpen, aangezien de beschikkingspraktijk van de Commissie volgens vaste rechtspraak niet kan dienen als rechtskader voor geldboeten in mededingingszaken, dat uitsluitend wordt gevormd door verordening nr. 17 en, sinds 1 mei 2004, door verordening nr. 1/2003. Beschikkingen in andere zaken hebben slechts een indicatieve waarde wat het eventuele bestaan van discriminatie betreft, omdat het niet erg waarschijnlijk is dat de specifieke omstandigheden van die zaken, zoals de markten, de producten, de landen, de ondernemingen en de betrokken tijdvakken, identiek zullen zijn (zie arrest Hof van 7 juni 2007, Britannia Alloys & Chemicals/Commissie,
C-76/06 P, Jurispr. blz. I-4405
, punt 60 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Ten slotte zijn de overige argumenten die verzoeksters hebben aangevoerd om aan te tonen dat Telefónica niet kon voorzien dat haar gedrag een inbreuk op artikel 82 EG kon opleveren, hierboven in de punten 322 tot en met 352 verworpen.
Gelet op hetgeen hierboven is uiteengezet, kan de eerste grief van verzoeksters, zoals die hierboven in punt 382 is uiteengezet, niet worden aanvaard.
In de tweede plaats stellen verzoeksters dat het uitgangsbedrag van de geldboete buitensporig is, aangezien de litigieuze praktijken geen concrete weerslag of een beperkte weerslag hebben gehad.
Er zij aan herinnerd dat de Commissie volgens punt 1 A, eerste alinea, van de richtsnoeren van 1998 bij de beoordeling van de zwaarte van een inbreuk de concrete weerslag van de inbreuk op de markt slechts hoeft te onderzoeken wanneer blijkt dat deze meetbaar is (zie in die zin arrest Prym en Prym Consumer/Commissie, aangehaald in punt 83, punt 74 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Voorts kan de Commissie, wanneer zij het voor de berekening van de geldboete opportuun acht om de concrete weerslag van de inbreuk op de markt als facultatieve factor in aanmerking te nemen, zich er niet toe beperken een eenvoudig vermoeden naar voren brengen, maar moet zij concrete, geloofwaardige en toereikende aanwijzingen aandragen op grond waarvan kan worden beoordeeld welke daadwerkelijke invloed de inbreuk op de mededinging op de betrokken markt heeft kunnen hebben (arrest Prym en Prym Consumer/Commissie, aangehaald in punt 83, punt 82).
In casu blijkt uit de bestreden beschikking dat de Commissie de concrete weerslag van de inbreuk als facultatieve factor in aanmerking heeft willen nemen, wat zij uitdrukkelijk heeft bevestigd toen zij hierover ter terechtzitting werd ondervraagd. De Commissie heeft zich namelijk, zoals blijkt uit de punten 751 en 752 van de bestreden beschikking, op het standpunt gesteld dat „het misbruik van Telefónica een aanzienlijke weerslag op de markt heeft gehad”. Zo heeft zij opgemerkt dat zij bij de evaluatie van de zwaarte van de inbreuk rekening heeft gehouden met het feit dat de betrokken markten een grote economische waarde hebben en een cruciale rol spelen bij de invoering van de informatiemaatschappij en, onder verwijzing naar het deel van de bestreden beschikking dat betrekking had op de gevolgen van het misbruik, dat de door Telefónica veroorzaakte prijssqueeze volgens haar rechtstreeks heeft geleid tot de uitsluiting van de concurrenten op de eindgebruikersmarkt en dat de omstandigheid dat het gedrag van Telefónica het vermogen van de ADSL-operatoren om op de eindgebruikersmarkt duurzaam te groeien heeft beperkt, er in belangrijke mate toe lijkt te hebben bijgedragen dat de eindgebruikersprijzen in Spanje tot de hoogste in Europa behoren.
Aangezien de Commissie zich in de bestreden beschikking ter bepaling van de concrete weerslag van de inbreuk op de markt niet alleen baseert op de aanzienlijke economische waarde en de cruciale rol van de betrokken markten bij de invoering van de informatiemaatschappij, maar ook op de gevolgen van het misbruik, dienen in het kader van het onderhavige middel de argumenten te worden onderzocht die verzoeksters in het tweede onderdeel van het vijfde middel ter ondersteuning van hun primaire vordering hebben aangevoerd om aan te tonen dat de Commissie de concrete gevolgen van het misbruik van Telefónica niet rechtens genoegzaam heeft bewezen.
Wat de vermeende concrete uitsluitingseffecten op de eindgebruikersmarkt betreft, heeft de Commissie in de bestreden beschikking verklaard dat er empirische bewijzen zijn dat, ten eerste, Telefónica veel sterker is gegroeid dan haar concurrenten (punten 567-570 van de bestreden beschikking), ten tweede, dat Telefónica tijdens het gehele onderzoektijdvak veruit de grootste leverancier van ADSL-diensten op de massamarkt voor eindgebruikers is gebleven (punten 571-573 van de bestreden beschikking), ten derde, dat Telefónica, anders dan haar ADSL-concurrenten, een groter aandeel van de eindgebruikersmarkt voor breedbandtoegang heeft verworven dan van die voor smalbandtoegang (punten 574-578 van de bestreden beschikking) en, ten vierde, dat het gedrag van Telefónica de mededinging op de nationale groothandelsmarkt heeft beperkt (punten 579-584 van de bestreden beschikking). De Commissie heeft eveneens verklaard dat de beperkte mededinging die op de eindgebruikersmarkt overblijft, op zich niet kan ontkrachten dat de prijssqueeze concrete uitsluitingseffecten heeft gehad (punten 585-591 van de bestreden beschikking).
Verzoeksters betogen ten eerste dat het marktaandeel van Telefónica op de eindgebruikersmarkt tijdens de onderzochte periode aanzienlijk is geslonken, wat niet te rijmen valt met de stelling dat zij een strategie heeft ontwikkeld die erop gericht was de concurrenten uit te sluiten. Het klantenwervingspercentage voor de eindgebruikersdiensten van Telefónica (punten 568-570 van de bestreden beschikking) is volgens hen steeds lager geweest dan het aandeel van Telefónica op deze markt. Bovendien hebben de gegevens waarop de Commissie zich baseert, volgens hen slechts betrekking op het eindgebruikerssegment voor ADSL-toegang en niet op producten die zijn gebaseerd op andere breedbandproducten, die deel uitmaken van de eindgebruikersmarkt zoals die in de bestreden beschikking is omschreven.
Dienaangaande moet om te beginnen worden opgemerkt dat verzoeksters de door de Commissie in de punten 568 tot en met 570 van de bestreden beschikking uiteengezette gegevens niet betwisten. Volgens deze gegevens is Telefónica op de eindgebruikersmarkt viermaal sneller gegroeid dan al haar ADSL-concurrenten samen en is zij tussen januari 2002 en oktober 2004 respectievelijk zes- en veertienmaal sneller gegroeid dan haar twee voornaamste concurrenten. Voorts nam Telefónica tijdens het laatste kwartaal van 2004 en de eerste jaarhelft van 2005 bijna 70 % van de groei van de ADSL-markt voor haar rekening. Ten slotte heeft de geleidelijke groei van het aanbod van de concurrenten aan de eindgebruikers op basis van de ontbundelde toegang tot het aansluitnet Telefónica niet belet om tussen april 2005 en juli 2006 meer dan 70 % van de nieuwe abonnees in het ADSL-segment binnen te halen.
Anders dan verzoeksters stellen, is het marktaandeel van Telefónica in het ADSL-segment van de eindgebruikersmarkt voorts tijdens de periode van de inbreuk vrij stabiel gebleven (figuur 13 van de bestreden beschikking). Nadat dit aandeel tussen december 2001 en juli 2002 was gedaald met [
vertrouwelijk
], is het gedaald van 58 % in juli 2002 (dat wil zeggen slechts zes maanden na het begin van de inbreukperiode) naar 56 % aan het einde van deze periode in december 2006. Verzoeksters kunnen dus niet stellen dat hun marktaandeel in het ADSL-segment voor eindgebruikers aanzienlijk is geslonken.
Anders dan verzoeksters stellen, kan de Commissie niet worden verweten dat zij meer in het bijzonder de gevolgen van de prijssqueeze in het ADSL-segment van de eindgebruikersmarkt heeft geanalyseerd. Dit segment maakte immers tussen 2002 en 2006 tussen 72 en 78,7 % van de breedbandlijnen in Spanje uit (punten 39 en 555 en tabel 1 van de bestreden beschikking). Voorts is het rechtstreeks getroffen door de prijssqueeze, die werd toegepast op het nationale en het regionale groothandelsproduct, die de alternatieve ADSL-operatoren de mogelijkheid boden hun producten op de eindgebruikersmarkt aan te bieden.
Ten slotte heeft de Commissie, zoals hierboven in punt 281 reeds is opgemerkt, de aanwezigheid van de kabelexploitanten in aanmerking genomen. Zij heeft zich op het standpunt gesteld dat dezen niet rechtstreeks door de prijssqueeze zijn getroffen en dat zij ook geen voldoende concurrentiedruk op Telefónica hebben uitgeoefend op de eindgebruikersmarkt (punten 559 en 560 van de bestreden beschikking).
Ten tweede betogen verzoeksters dat de Commissie haar stelling dat de prijssqueeze de concurrenten van Telefónica financieel heeft uitgeput, niet heeft onderbouwd (punten 587-591 van de bestreden beschikking). Deze stelling diende evenwel slechts ter weerlegging van het door Telefónica in haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar geformuleerde argument dat zij het hoofd had moeten bieden aan hevige concurrentie van een groot aantal efficiënte concurrenten (punt 585 van de bestreden beschikking), wat volgens haar de stelling ondermijnde dat de prijssqueeze concreet tot uitsluiting van de concurrenten had geleid. Dit argument van verzoeksters kan evenwel niet worden aanvaard, aangezien zij niet de vaststelling in punt 588 van de bestreden beschikking betwisten dat geen enkele ADSL-exploitant vóór 2005 een marktaandeel van meer dan 1 % heeft opgebouwd. Bovendien is Jazztel, anders dan verzoeksters stellen en zoals de Commissie in punt 590 van de bestreden beschikking heeft opgemerkt, er niet in geslaagd een marktaandeel van meer dan 1 % te verwerven door gebruik te maken van het nationale en het regionale groothandelsproduct van Telefónica. Ten slotte toont het argument van verzoeksters dat het grote aantal dure overnames van alternatieve operatoren door andere operatoren de gunstige groeivooruitzichten van de alternatieve operatoren weerspiegelt, niet aan dat het gedrag van Telefónica gedurende de periode van de inbreuk geen uitsluitingseffecten heeft gehad. Bovendien heeft de overname van Ya.com door France Telecom, waarnaar verzoeksters specifiek verwijzen, plaatsgevonden in juni 2007. Zij dateert dus van na deze periode.
Ten derde stellen verzoeksters dat de Commissie de gegevens alsook de groeipercentages op de eindgebruikersmarkt heeft vervalst om aan te tonen dat het gedrag van Telefónica tot een beperking van de mededinging op de groothandelsmarkt heeft geleid (punten 579-584 van de bestreden beschikking). Op het ter terechtzitting geformuleerde verzoek om de strekking en de draagwijdte van hun betoog toe te lichten, hebben verzoeksters verklaard dat dit geen betrekking heeft op de groeipercentages op de eindgebruikersmarkt, maar dat de Commissie veeleer heeft verwezen naar groeipercentages voor de internetverbindingen op groothandelsniveau, zonder rekening te houden met het eigen verbruik van een groot aantal verticaal geïntegreerde operatoren. Dit argument, dat niet gestaafd is, kan evenwel niet worden aanvaard, aangezien uit voetnoot 654 van de bestreden beschikking, die betrekking heeft op figuur 18 in punt 579 van de bestreden beschikking, blijkt dat „[d]e nettowinsten worden berekend op basis van de ontwikkeling van de lijnen (daaronder begrepen het eigen verbruik) op de nationale groothandelsmarkt”. De Commissie heeft dus wel degelijk rekening gehouden met dit eigen verbruik.
Hoe dan ook moet worden opgemerkt dat verzoeksters, ondanks het feit dat het marktaandeel van Telefónica voor het nationale groothandelsproduct enigszins is gedaald (figuur 18 van de bestreden beschikking), niet de vaststelling van de Commissie betwisten dat Telefónica, wat het nationale groothandelsproduct betreft, tussen januari 2002 en oktober 2004 zesmaal sneller is gegroeid dan al haar ADSL-concurrenten samen, tienmaal sneller dan haar voornaamste ADSL-concurrent ONO en dertigmaal sneller dan haar tweede grootste ADSL-concurrent, France Telecom (punt 580 van de bestreden beschikking). Bovendien blijkt uit de bestreden beschikking dat Telefónica, wat het nationale groothandelsproduct betreft, vanaf oktober 2004 verder driemaal sneller dan al haar ADSL-concurrenten samen is gegroeid, zevenmaal sneller dan haar voornaamste ADSL-concurrent, France Telecom, en tienmaal sneller dan haar tweede grootste ADSL-concurrent, Jazztel. Voorts heeft Auna, de voornaamste concurrent van Telefónica op de nationale groothandelsmarkt, haar omzet in deze laatste periode zien dalen (punt 581 van de bestreden beschikking). Telefónica’s groei op de markt voor ADSL-lijnen op het niveau van het nationale groothandelsproduct en de daling van de omzet van Auna op de nationale groothandelsmarkt vormen aanwijzingen dat de concurrenten van Telefónica in concreto zijn uitgesloten.
Gelet op het voorgaande moet worden vastgesteld dat de Commissie voldoende concrete, geloofwaardige en toereikende aanwijzingen heeft verstrekt dat het gedrag van Telefónica in concreto heeft geleid tot de uitsluiting van haar concurrenten op de markt, zonder dat uitspraak hoeft te worden gedaan over de kritiek die verzoeksters hebben geleverd op de vergelijking tussen smalband- en breedbandtoegangsdiensten die de Commissie in de punten 574 tot en met 578 van de bestreden beschikking heeft gemaakt.
Ten vierde betwisten verzoeksters dat de consument schade heeft geleden. Zij zijn het niet eens met de vaststelling van de Commissie dat het gedrag van Telefónica de eindgebruikersprijzen heeft doen stijgen tot een van de hoogste niveaus of zelfs tot het hoogste niveau van de Unie, in de periode dat deze uit vijftien lidstaten bestond, of deze zelfs heeft doen uitstijgen boven de hoogste eindgebruikersprijzen in deze lidstaten.
Dienaangaande moet worden opgemerkt dat de Commissie in de punten 592 tot en met 602 van de bestreden beschikking het volgende heeft vastgesteld:
—
volgens een studie van de Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (OESO) van 18 juni 2004 was het gemiddelde maandelijkse abonnementsgeld voor een breedbandinternetverbinding in Spanje in termen van prijs-kwaliteit een van de hoogste van Europa, wat is bevestigd door een studie van een Spaanse consumentenvereniging, de Organización de Consumidores y Usuarios (OCU) (punt 594 van de bestreden beschikking);
—
uit de analyses die de CMT tussen 2004 en 2006 heeft verricht, blijkt dat de eindgebruikersprijzen voor breedbandinternettoegang in Spanje hoog waren en duidelijk hoger waren dan het Europese gemiddelde (punt 595 van de bestreden beschikking);
—
in een studie van december 2006 (hierna: „studie van 2006”), die was besteld door de Ierse NRI, de Commission for Communications Regulation (ComReg), en was uitgevoerd door het consultancybureau Telingen, is vastgesteld dat de eindgebruikersprijzen van Telefónica 85 % hoger waren dan het Europese gemiddelde (punten 596-601 van de bestreden beschikking);
—
Telefónica heeft op basis van haar eigen gegevens berekend dat de gemiddelde eindgebruikersprijs in Spanje 20 % hoger was dan de gemiddelde prijs in de Unie, toen deze uit vijftien lidstaten bestond (punt 602 van de bestreden beschikking).
Verzoeksters hebben in hun verzoekschrift betoogd dat de Commissie in de bestreden beschikking niet heeft aangetoond dat de eindgebruikersprijzen in Spanje tot de hoogste in Europa behoren. Zij hebben in dit verband evenwel enkel de resultaten van de studie van 2006 betwist met het argument dat de aangeboden producten die werden vergeleken heterogeen waren, dat in deze studie geen rekening werd gehouden met reclameacties en evenmin met de prijs van de populairste producten, en dat de steekproef slechts betrekking had op de situatie in vijftien landen op een bepaald tijdstip. Zij hebben evenwel niet de andere door de Commissie aangehaalde studies betwist waaruit blijkt dat de prijzen van het eindgebruikersproduct in Spanje hoog waren, zodat hun argument niet kan worden aanvaard. Hoe dan ook heeft Telefónica zelf, zoals de Commissie in punt 602 van de bestreden beschikking heeft opgemerkt, in haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar erkend dat uit een eenvoudige vergelijking van de eindgebruikersprijzen in de lidstaten bleek dat de eindgebruikersprijzen in Spanje „in de periode 1999-2005” de hoogste van de — uit vijftien lidstaten bestaande — Unie waren.
Voorts hebben verzoeksters in repliek en ter terechtzitting betoogd dat geen van de door de Commissie aangehaalde studies een antwoord geeft op de vraag of de hogere eindgebruikersprijzen voor breedbandinternettoegang die de Spaanse consument heeft moeten dragen, te wijten waren aan een mededingingsverstorende prijssqueeze.
Hierboven in punt 390 is evenwel in herinnering gebracht dat de Commissie concrete, geloofwaardige en toereikende aanwijzingen dient te verstrekken op grond waarvan kan worden beoordeeld welke concrete invloed de inbreuk kon hebben op de mededinging op de betrokken markt. De Commissie kon op goede gronden vaststellen dat het hoge niveau van de eindgebruikersprijzen in Spanje een dergelijke aanwijzing van de concrete weerslag van het gedrag van Telefónica op de Spaanse markt vormde.
Ten vijfde betogen verzoeksters dat de stelling van de Commissie in punt 603 van de bestreden beschikking dat de penetratiegraad van breedband in Spanje beneden het Europese gemiddelde ligt, onjuist is. Dienaangaande stellen zij dat Spanje slechts „lichtjes” beneden het Europese gemiddelde ligt, dat deze evolutie reeds in 2001 was voorspeld op grond van de late ontwikkeling van breedbandinternettoegang in Spanje en dat deze vaststelling te verklaren valt door sociodemografische factoren.
Verzoeksters voeren dus weliswaar bepaalde argumenten aan die kunnen verklaren waarom de penetratiegraad beneden het Europese gemiddelde ligt, maar zij betwisten niet dat hij wel degelijk beneden dit gemiddelde ligt. Vastgesteld moet worden dat de Commissie geen kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt voor zover zij zich op het standpunt heeft gesteld dat het feit dat de penetratiegraad voor breedband minder hoog is in Spanje dan in de andere lidstaten eveneens een aanwijzing vormt dat het gedrag van Telefónica een concrete weerslag heeft gehad op de Spaanse markt.
Gelet op bovenstaande overwegingen kan de tweede grief van verzoeksters, zoals deze hierboven in punt 388 is uiteengezet, evenmin worden aanvaard.
In de derde plaats betogen verzoeksters dat het uitgangsbedrag van de geldboete buitensporig is, gelet op de geografische omvang van de volgens de Commissie relevante markten.
Ten eerste moet het op de beschikkingspraktijk van de Commissie gebaseerde argument worden verworpen dat de Commissie in haar beschikkingen inzake misbruik van machtspositie in de telecommunicatiesector de inbreuken telkens als „zwaar” heeft gekwalificeerd in die gevallen waarin de betrokken markten kenmerken vertoonden die vergelijkbaar waren met die van de Spaanse markt voor breedbandinternettoegang. Zoals hierboven in punt 386 is opgemerkt, kan de beschikkingspraktijk van de Commissie immers niet dienen als rechtskader voor geldboeten in mededingingszaken.
Ten tweede moet het argument van verzoeksters worden verworpen dat de inbreuk als „zwaar” moet worden gekwalificeerd wanneer „de betrokken markt (hooguit) het grondgebied van één lidstaat bestrijkt”. Zoals de Commissie terecht heeft opgemerkt in punt 755 van de bestreden beschikking, zijn de gevallen waarin zich een prijssqueeze voordoet weliswaar noodzakelijkerwijs beperkt tot één enkele lidstaat, maar verhinderen zij de operatoren uit andere lidstaten om een sterk groeiende markt te betreden, en is de Spaanse breedbandmarkt bovendien de vijfde grootste nationale breedbandmarkt in de Unie. Daarenboven vormt het misbruik van Telefónica, zoals de Commissie in punt 742 van de bestreden beschikking heeft opgemerkt, regelrecht misbruik door een onderneming die vrijwel een monopoliepositie inneemt. Zoals voorts blijkt uit de punten 388 tot en met 410 hierboven, heeft de Commissie zich terecht op het standpunt gesteld dat het gedrag van Telefónica een aanzienlijke weerslag op de eindgebruikersmarkt heeft gehad. Ten slotte is de omvang van de geografische markt volgens de rechtspraak slechts één van de drie criteria die volgens de richtsnoeren van 1998 relevant zijn voor de algehele beoordeling van de zwaarte van de inbreuk. Binnen deze groep van onderling verweven criteria speelt de aard van de inbreuk de belangrijkste rol. Daarentegen is de omvang van de geografische markt geen zelfstandig criterium in die zin dat enkel inbreuken die meerdere lidstaten treffen, als „zeer zwaar” zouden kunnen worden gekwalificeerd. De conclusie dat uitsluitend territoriaal zeer omvangrijke beperkingen aldus kunnen worden aangemerkt, wordt niet gesteund door het EG-Verdrag, en evenmin door verordening nr. 17, verordening nr. 1/2003, de richtsnoeren van 1998 of de rechtspraak (zie in die zin arrest Raiffeisen Zentralbank Österreich e.a./Commissie, aangehaald in punt 319, punt 311 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Gelet op deze factoren heeft de Commissie de inbreuk in casu terecht als „zeer zwaar” gekwalificeerd, ook al bestreek de betrokken geografische markt slechts het Spaanse grondgebied.
De derde grief van verzoeksters, zoals hierboven uiteengezet in punt 411, moet dus worden afgewezen.
In de vierde plaats betogen verzoeksters dat de Commissie haar motiveringsplicht niet is nagekomen en blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, door geen rekening te houden met het feit dat de zwaarte van de inbreuk tijdens de periode van de inbreuk varieerde.
Wat ten eerste de niet-nakoming van de motiveringsplicht betreft, is het vaste rechtspraak dat bij de vaststelling van het bedrag van een wegens een inbreuk op de mededingingsregels opgelegde geldboete voldaan is aan het wezenlijke vormvereiste dat de beschikking met redenen wordt omkleed, wanneer de Commissie daarin de beoordelingelementen vermeldt op basis waarvan zij de zwaarte en de duur van de inbreuk heeft kunnen vaststellen (arrest Hof van 16 november 2000, Sarrió/Commissie,
C-291/98 P, Jurispr. blz. I-9991
, punt 73, en arrest Atlantic Container Line e.a./Commissie, aangehaald in punt 150, punt 1521). Van de Commissie wordt niet verlangd dat zij in haar beschikking de methode voor de berekening van de geldboeten met cijfers toelicht (zie arrest Microsoft/Commissie, aangehaald in punt 58, punt 1361 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
In casu heeft de Commissie zich in punt 750 van de bestreden beschikking op het standpunt gesteld dat „de inbreuk als zeer zwaar moet worden beschouwd”. Bovendien heeft de Commissie in punt 756 van de bestreden beschikking opgemerkt dat „de inbreuk in haar geheel beschouwd als zeer zwaar moet worden beschouwd, ook al is zij niet gedurende de gehele betrokken periode even zwaar geweest” en dat „het initiële bedrag van de geldboete rekening [hield] met het feit dat het met name na de beschikking Deutsche Telekom hoe dan ook duidelijker [was] geworden hoe zwaar het door Telefónica misbruik was”.
In dit verband moet het argument van verzoeksters worden verworpen dat de motivering tegenstrijdig is doordat de Commissie zich op het standpunt heeft gesteld dat de inbreuk „zeer zwaar” was, maar vóór oktober 2003, de maand waarin de beschikking Deutsche Telekom is gepubliceerd, minder zwaar kan zijn geweest. Zoals blijkt uit de punten 738 tot en met 758 van de bestreden beschikking, was de Commissie immers van mening dat de inbreuk gedurende de gehele betrokken periode „zeer zwaar” was geweest, ook al was zij niet gedurende de gehele periode even zwaar geweest. Voorts moet het argument dat de „specifieke methode voor de berekening van het ‚basisbedrag’” totaal niet is gemotiveerd, gelet op de hierboven in punt 416 aangehaalde rechtspraak eveneens worden verworpen.
Ten tweede moet het argument van verzoeksters worden verworpen dat de Commissie aan de hierboven in punt 417 genoemde vaststellingen niet de nodige gevolgen heeft verbonden bij de kwalificatie van de inbreuk of de vaststelling van het uitgangsbedrag van de geldboete, in die zin dat zij de inbreuk hooguit als „zwaar” had mogen kwalificeren en het uitgangsbedrag van de geldboete op een veel lager niveau had moeten vaststellen. Dit argument is immers op een onjuiste premisse gebaseerd, aangezien uit bovenstaande uiteenzetting (zie punten 371-414 hierboven) volgt dat de Commissie zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de inbreuk voor de gehele betrokken periode als „zeer zwaar” moest worden gekwalificeerd, en uit de punten 750 en 760 van de bestreden beschikking uitdrukkelijk blijkt dat de Commissie bij de vaststelling van het uitgangsbedrag van de geldboete daadwerkelijk rekening heeft gehouden met het feit dat de intensiteit van de inbreuk varieerde, ook al heeft zij deze voor de gehele betrokken periode als „zeer zwaar” gekwalificeerd (zie punten 27 en 417 hierboven).
De vierde grief van verzoeksters, zoals hierboven in punt 388 uiteengezet, kan dus niet worden aanvaard.
Uit bovenstaande overwegingen volgt dat het eerste onderdeel van het tweede middel in zijn geheel moet worden verworpen.
Tweede onderdeel van het tweede middel: schending van het evenredigheids- en het gelijkheidsbeginsel, het beginsel van het persoonlijke karakter van straffen en de motiveringsplicht bij de vaststelling van het uitgangsbedrag van de geldboete
In het kader van het onderhavige middel voeren verzoeksters aan dat de Commissie bij de vaststelling van het uitgangsbedrag van de geldboete het evenredigheids- en het gelijkheidsbeginsel, het beginsel van het persoonlijke karakter van straffen en haar motiveringsplicht heeft geschonden.
In de eerste plaats moet de grief van verzoeksters worden onderzocht dat het evenredigheids- en het gelijkheidsbeginsel en het beginsel van het persoonlijke karakter van straffen zijn geschonden.
Ten eerste zij eraan herinnerd dat het gelijkheidsbeginsel zich met name, behoudens objectieve rechtvaardiging, ertegen verzet dat vergelijkbare situaties verschillend worden behandeld (zie arresten Hof van 10 januari 2006, IATA en ELFAA,
C-344/04, Jurispr. blz. I-403
, punt 95, en 17 juni 2010, Lafarge/Commissie,
C-413/08 P, Jurispr. blz. I-5361
, punt 40; arrest Gerecht van 1 juli 2008, Compagnie maritime belge/Commissie,
T-276/04, Jurispr. blz. II-1277
, punt 92 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Om aan te tonen dat het gelijkheidsbeginsel is geschonden, voeren verzoeksters aan dat het uitgangsbedrag van de geldboete in de bestreden beschikking anders is vastgesteld dan in een reeks vroegere beschikkingen van de Commissie. Zoals hierboven in punt 386 in herinnering is gebracht, kan de beschikkingspraktijk van de Commissie evenwel niet dienen als rechtskader voor geldboeten in mededingingszaken.
Bovendien kan het feit dat de Commissie in het verleden voor sommige soorten inbreuken geldboeten van een bepaald niveau heeft opgelegd, haar volgens vaste rechtspraak niet verhinderen dit niveau binnen de in verordening nr. 17 en verordening nr. 1/2003 gestelde grenzen te verhogen, indien dat noodzakelijk is ter uitvoering van het mededingingsbeleid van de Unie (zie arrest Dansk Rørindustri e.a./Commissie, aangehaald in punt 59, punt 169 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Voor een doeltreffende toepassing van de mededingingsregels van de Unie moet de Commissie het niveau van de geldboeten juist op elk moment aan de eisen van dit beleid kunnen aanpassen. Een dergelijke handelwijze kan niet worden bestempeld als een schending door de Commissie van het beginsel van gelijke behandeling ten opzichte van haar eerdere praktijk (zie arrest Groupe Danone/Commissie, aangehaald in punt 67, punt 154 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Bijgevolg kan in casu geen schending van het gelijkheidsbeginsel worden vastgesteld.
Ten tweede zij herinnerd aan de vaste rechtspraak dat de handelingen van instellingen van de Unie volgens het evenredigheidsbeginsel, dat deel uitmaakt van de algemene Unierechtelijke beginselen, niet verder mogen gaan dan wat geschikt en noodzakelijk is voor de verwezenlijking van de rechtmatige doelstellingen die met de betrokken regeling worden nagestreefd, met dien verstande dat, wanneer een keuze mogelijk is tussen meerdere geschikte maatregelen, die maatregel moet worden gekozen die de minste belasting met zich brengt, en dat de veroorzaakte nadelen niet onevenredig mogen zijn aan het nagestreefde doel (zie arrest Hof van 12 juli 2001, Jippes e.a.,
C-189/01, Jurispr. blz. I-5689
, punt 81 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
In het kader van de berekening van de geldboeten impliceert het evenredigheidsbeginsel dat de Commissie de geldboete moet vaststellen in verhouding tot de factoren die zij in aanmerking heeft genomen om de zwaarte van de inbreuk te beoordelen en dat zij die factoren daarbij op samenhangende en objectief gerechtvaardigde wijze moet toepassen (zie arrest Gerecht van 27 september 2006, Jungbunzlauer/Commissie,
T-43/02, Jurispr. blz. II-3435
, punt 228 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Dienaangaande zij om te beginnen opgemerkt dat de Commissie in het kader van de toepassing van verordening nr. 1/2003 bij de vaststelling van het bedrag van de geldboeten over een beoordelingsmarge beschikt om het gedrag van de ondernemingen zodanig te sturen dat zij de mededingingsregels naleven (zie arrest Groupe Danone/Commissie, aangehaald in punt 67, punt 134 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Voorts zij eraan herinnerd dat de methode die is uiteengezet in punt 1 A van de richtsnoeren van 1998, beantwoordt aan een vaste logica volgens welke het uitgangsbedrag van de geldboete, dat wordt bepaald op basis van de zwaarte van de inbreuk, wordt berekend volgens de aard van de inbreuk, de concrete weerslag ervan op de markt wanneer die meetbaar is, en de omvang van de betrokken geografische markt (arrest Gerecht van 6 mei 2009, Wieland-Werke/Commissie,
T-116/04, Jurispr. blz. II-1087
, punt 62).
In casu heeft de Commissie, zoals blijkt uit de punten 371 tot en met 421 hierboven, de inbreuk terecht als „zeer zwaar” gekwalificeerd. Gelet op het feit dat in het geval van Telefónica sprake is van regelrecht misbruik waarvoor er precedenten bestaan en waardoor het doel om een interne markt voor telecommunicatienetwerken en -diensten te verwezenlijken, in gevaar wordt gebracht, en dat dit misbruik een aanzienlijke weerslag heeft gehad op de Spaanse eindgebruikersmarkt (punten 738-757 van de bestreden beschikking), is een uitgangsbedrag van 90 miljoen EUR niet buitensporig.
Ten derde kunnen verzoeksters niet stellen dat het beginsel van het persoonlijke karakter van straffen is geschonden. Bij de beoordeling van de zwaarte van een inbreuk ter bepaling van het bedrag van de geldboete moet de Commissie namelijk ervoor zorgen dat haar optreden een afschrikkende werking heeft, inzonderheid met betrekking tot die inbreuken die bijzonder schadelijk zijn voor de verwezenlijking van de doelstellingen van de Unie (zie arrest Groupe Danone/Commissie, aangehaald in punt 67, punt 169 en aldaar aangehaalde rechtspraak). De afschrikkende werking moet zowel specifiek als algemeen zijn. De geldboete bestraft weliswaar een individuele inbreuk, maar maakt ook deel uit van een algemeen beleid dat gericht is op de eerbiediging van de mededingingsregels door de ondernemingen (zie in die zin arrest Musique Diffusion française e.a./Commissie, aangehaald in punt 313, punt 106). Hoewel de geldboete ook een algemene afschrikkende werking kan hebben ten aanzien van de andere ondernemingen die in de verleiding zouden komen om de mededingingsregels te schenden, blijkt uit de bestreden beschikking dat in casu bij de berekening ervan rekening is gehouden met de specifieke situatie van Telefónica, namelijk met de zwaarte van de ten laste gelegde inbreuk, gelet op de aard ervan, de gevolgen ervan op de markt en de omvang van de betrokken geografische markt, alsook met de duur van de inbreuk en het bestaan van een verzachtende omstandigheid. Verzoeksters kunnen dus niet stellen dat de algemene afschrikkende werking van de geldboete het „eerste en ultieme doel van de geldboete” was.
Wat in de tweede plaats de grief inzake niet-nakoming van de motiveringsplicht betreft, is, zoals hierboven in punt 416 is opgemerkt, voldaan aan het wezenlijke vormvereiste dat de beschikking met redenen wordt omkleed, wanneer de Commissie daarin de beoordelingselementen vermeldt op basis waarvan zij de zwaarte en de duur van de inbreuk heeft kunnen vaststellen, zonder dat zij nadere details hoeft te verstrekken of de methode voor de berekening van de geldboete met cijfers hoeft toe te lichten. Dergelijke cijfers zijn niettemin opgenomen in de punten 713 tot en met 767 van de bestreden beschikking. Bovendien is de vaste logica waaraan de berekening van het uitgangsbedrag van de geldboete beantwoordt, hierboven in punt 431 in herinnering gebracht. Het argument van verzoeksters dat de Commissie in de bestreden beschikking uitvoeriger had moeten uitleggen hoe zij het uitgangsbedrag van de geldboete van 90 miljoen EUR heeft vastgesteld, moet dus worden verworpen.
Aangezien bovendien de beschikkingspraktijk van de Commissie, zoals hierboven in punt 386 in herinnering is gebracht, niet kan dienen als rechtskader in mededingingszaken, kunnen verzoeksters de Commissie niet verwijten dat zij in de bestreden beschikking niet de redenen heeft vermeld waarom het uitgangsbedrag van de aan Telefónica opgelegde geldboete aanzienlijk hoger is dan het uitgangsbedrag van de geldboete die in de beschikking Wanadoo Interactive is opgelegd, of zelfs maar dat zij niet dieper is ingegaan op de redenen waarom het in casu gerechtvaardigd was om Telefónica een geldboete op te leggen die hoger was dan die welke in de beschikking Deutsche Telekom was vastgesteld (zie in die zin arrest Michelin/Commissie, aangehaald in punt 268, punt 255).
Gelet op het bovenstaande moet de grief inzake niet-nakoming van de motiveringsplicht worden afgewezen en moet het tweede onderdeel van het tweede middel in zijn geheel worden verworpen.
Derde onderdeel van het tweede middel: feitelijke vergissingen en onjuiste rechtsopvattingen bij de verhoging van het uitgangsbedrag van de geldboete die ertoe strekt een afschrikkend effect te creëren, en ontoereikende motivering hiervan
Verzoeksters betogen in het kader van dit onderdeel dat de Commissie bij de verhoging van het uitgangsbedrag van de geldboete die ertoe strekt een afschrikkend effect te creëren, feitelijke vergissingen heeft begaan en blijk heeft gegeven van onjuiste rechtsopvattingen.
Vooraf zij eraan herinnerd dat volgens punt 1 A, vierde alinea, van de richtsnoeren van 1998 bij de vaststelling van het uitgangsbedrag van de geldboete „rekening [moet] worden gehouden met de daadwerkelijke economische macht van de inbreukmakers om andere marktdeelnemers, met name de consumenten, aanzienlijke schade te berokkenen, en [...] het bedrag van de geldboete op een zodanig niveau [moet] worden gesteld dat daarvan een voldoende afschrikkende werking uitgaat”. Voorts kan de Commissie volgens punt 1 A, vijfde alinea, ermee rekening houden dat „grootschalige ondernemingen meestal over de juridisch-economische kennis en middelen beschikken, waarmee het voor deze mogelijk is zich beter van het inbreukmakende karakter van hun gedragingen en van de gevolgen ervan uit het oogpunt van het mededingingsrecht rekenschap te geven”.
Wat ten eerste het argument van verzoeksters betreft dat de verhoging die is opgelegd om een afschrikkend effect te creëren ontoereikend is gemotiveerd, zij opgemerkt dat de Commissie in punt 758 van de bestreden beschikking heeft uiteengezet dat „[h]et initiële bedrag [...], gelet op de aanzienlijke economische macht van Telefónica, met een factor 1,25 [dient] te worden verhoogd om ervoor te zorgen dat voldoende afschrikkende werking van de geldboete uitgaat”. In voetnoot 791 van de bestreden beschikking heeft de Commissie gepreciseerd dat Telefónica in termen van beurskapitaal de grootste traditionele telecomoperator van Europa was en dat zij over aanzienlijke middelen beschikte en grote winsten maakte. Zij heeft eveneens opgemerkt dat volgens de verklaring die Telefónica ten aanzien van de United States Securities and Exchange Commission (effecten- en beurscommissie van de Verenigde Staten) heeft afgelegd met betrekking tot het aanslagjaar 2006, haar kasreserve en haar reserve voor financiële kortetermijninvesteringen op 31 december 2006 5 472 miljoen EUR bedroeg, en dat haar winst voor het aanslagjaar 2006 6 579 miljoen EUR bedroeg, tegenover een omzet van 52 901 miljoen EUR. Hieruit volgt dat de verhoging van het boetebedrag die ertoe strekt een afschrikkend effect te creëren, rechtens genoegzaam is gemotiveerd.
Ten tweede moet het argument worden verworpen dat de Commissie had moeten nagaan of het uitgangsbedrag van de geldboete van 90 miljoen EUR reeds op zich voldoende afschrikkend was, zelfs zonder verhoging, en dat pas na de berekening van het eindbedrag van de geldboete moet worden bepaald of het nodig is haar te verhogen om een afschrikkend effect te creëren. Dienaangaande moet worden opgemerkt dat verzoeksters niet de rechtmatigheid van de richtsnoeren van 1998 betwisten, volgens welke de afschrikkende werking van een geldboete één van de factoren is waarmee bij de bepaling van het uitgangsbedrag van de geldboete rekening kan worden gehouden. Vastgesteld moet worden dat de Commissie zich op goede gronden op het standpunt kon stellen dat de aanzienlijke economische macht van Telefónica, die ten tijde van de vaststelling van de bestreden beschikking de grootste traditionele telecomoperator was in termen van beurskapitaal (punt 758 en voetnoot 791 van de bestreden beschikking), de toepassing van een afschrikkingsfactor rechtvaardigde, temeer daar verzoeksters niet betwisten dat het uitgangsbedrag van de geldboete in casu slechts 0,17 % van de omzet van Telefónica uitmaakt.
Ten derde baseren verzoeksters zich op de beschikkingspraktijk van de Commissie om aan te tonen dat deze het evenredigheids- en het gelijkheidsbeginsel heeft geschonden door het uitgangsbedrag van de geldboete te verhogen om een afschrikkend effect te creëren. Zo rechtvaardigt het financiële vermogen van Telefónica volgens hen niet dat zij anders wordt behandeld dan Wanadoo Interactive en Deutsche Telekom, waaraan de Commissie niet ter afschrikking een verhoging heeft opgelegd. Dit argument moet evenwel worden verworpen, aangezien de beschikkingspraktijk van de Commissie, zoals hierboven in punt 386 is opgemerkt, niet kan dienen als rechtskader voor geldboeten in mededingingszaken. De loutere vaststelling dat de Commissie in de onderhavige zaak de aan Telefónica opgelegde geldboete heeft verhoogd om een afschrikkend effect te creëren, terwijl in de beschikkingen Wanadoo Interactive en Deutsche Telekom geen verhoging in die zin is toegepast, levert dus geen grond op om te kunnen spreken van een schending van het gelijkheids- en het evenredigheidsbeginsel. De grief van verzoeksters moet dus worden afgewezen.
Wat ten vierde het argument inzake schending van het beginsel van het persoonlijke karakter van straffen betreft, kan worden volstaan met een verwijzing naar de uiteenzetting in punt 433 hierboven.
Gelet op al het bovenstaande is het argument van verzoeksters dat de Commissie verschillende vergissingen heeft begaan voor zover zij het uitgangsbedrag van de aan Telefónica opgelegde geldboete heeft verhoogd om een afschrikkend effect te creëren, ongegrond, zodat het derde onderdeel van het tweede middel moet worden verworpen.
Vierde onderdeel van het tweede middel: onjuiste rechtsopvattingen en kennelijke beoordelingsfouten bij de kwalificatie van de inbreuk als een inbreuk van „lange duur”
In het kader van dit onderdeel betogen verzoeksters dat de Commissie bij de vaststelling van de datum waarop de inbreuk is begonnen en die waarop zij is beëindigd, blijk heeft gegeven van onjuiste rechtsopvattingen en de feiten kennelijk onjuist heeft beoordeeld.
Er zij aan herinnerd dat de duur van de inbreuk volgens artikel 23, lid 3, van verordening nr. 1/2003 een van de factoren is waarmee rekening moet worden gehouden bij de vaststelling van het bedrag van de geldboete die moet worden opgelegd aan ondernemingen die inbreuk hebben gemaakt op de mededingingsregels.
Wat de factor „duur van de inbreuk” betreft, wordt in de richtsnoeren onderscheid gemaakt tussen inbreuken van korte duur (in het algemeen korter dan één jaar), waarvoor het op basis van de zwaarte vastgestelde basisbedrag niet mag worden verhoogd, inbreuken van middellange duur (in het algemeen één tot vijf jaar), waarvoor dit bedrag kan worden verhoogd met 50 %, en inbreuken van lange duur (in het algemeen meer dan vijf jaar), waarvoor dit bedrag voor elk jaar met 10 % kan worden verhoogd (punt 1 B, eerste alinea, eerste tot en met derde streepje, van de richtsnoeren van 1998).
In de eerste plaats betwisten verzoeksters de in punt 759 van de bestreden beschikking vastgestelde begindatum van de inbreuk.
Ten eerste moet om de hierboven in de punten 356 tot en met 369 uiteengezette redenen het argument van verzoeksters worden verworpen dat Telefónica vóór oktober 2003 niet kon weten dat haar gedrag een inbreuk op artikel 82 EG kon vormen.
Ten tweede zij eraan herinnerd dat het argument van verzoeksters dat bij de vaststelling van het uitgangsbedrag van de geldboete geen rekening is gehouden met het feit dat de intensiteit van de inbreuk varieerde, hierboven in punt 419 is verworpen.
Ten derde komt het argument van verzoeksters dat de variërende zwaarte van de inbreuk een aanvullende verlaging rechtvaardigt op grond van de duur van deze inbreuk, erop neer dat de in artikel 23, lid 3, van verordening nr. 1/2003 en de richtsnoeren van 1998 vastgestelde criteria betreffende de zwaarte en de duur van de inbreuk door elkaar worden gehaald. Met dit betoog komen zij immers op tegen de verhoging van het uitgangsbedrag van de geldboete met 10 % per jaar op basis van factoren die verband houden met de beoordeling van de zwaarte van de inbreuk, die zij overigens niet hebben aangetoond (zie punt 419 hierboven). Aangezien voor de verhoging op basis van de duur een bepaald percentage wordt genomen van het uitgangsbedrag dat op basis van de zwaarte van de inbreuk in haar geheel wordt bepaald en dus reeds de uiteenlopende intensiteit ervan weerspiegelt, hoeft bij de verhoging van dit bedrag wegens de duur van de inbreuk een variatie in de intensiteit van de inbreuk in de betrokken periode niet in aanmerking te worden genomen (arrest Gerecht van 28 april 2010, Gütermann en Zwicky/Commissie,
T-456/05 en T-457/05, Jurispr. blz. II-1443
, punt 159). Om dezelfde redenen moet ook het argument worden verworpen dat de CMT tussen 26 juli 2001 en 21 december 2006 toezicht op de marges van Telefónica heeft uitgeoefend, alsook het argument dat de Spaanse markt een groeimarkt is en dat Telefónica aanzienlijke investeringen op deze markt heeft verricht.
Wat in de tweede plaats de vaststelling betreft van de datum waarop de inbreuk is beëindigd, dient te worden opgemerkt dat het enige argument van verzoeksters is dat de Commissie zich voor de vaststelling van de prijssqueeze slechts baseert op gegevens met betrekking tot de periode van 2001 tot en met juni 2006. Verzoeksters betwisten evenwel niet de vaststelling van de Commissie in punt 124 van de bestreden beschikking dat het prijsniveau van de nationale en regionale groothandelsproducten niet is gedaald tussen de vaststelling van de beschikking van de CMT van 1 juni 2006, waarbij de CMT de prijsregeling voor het regionale en het nationale groothandelsproduct heeft gewijzigd en Telefónica heeft voorgeschreven deze prijzen op de kosten af te stemmen (punt 123 van de bestreden beschikking), en 21 december 2006, de datum waarop de CMT voorlopige maatregelen heeft genomen die voorzagen in aanzienlijke prijsverminderingen voor deze producten, waarbij de prijzen van het regionale groothandelsproduct met 22 tot 54 %, en de prijzen van het nationale groothandelsproduct (ADSL-IP) met 24 tot 61 % werden verlaagd. Bovendien komen zij niet op tegen de vaststelling in punt 62 van de bestreden beschikking dat de eindgebruikersprijzen die TESAU ten tijde van de vaststelling van de bestreden beschikking hanteerde, ongewijzigd waren gebleven sinds september 2001. Zij stellen evenmin dat de kosten, die de Commissie in de onderhavige zaak in aanmerking heeft genomen, enigerlei wijziging hebben ondergaan. Bijgevolg kan de inbreuk worden geacht op 21 december 2006 te zijn beëindigd (zie eveneens punt 747 van de bestreden beschikking).
Aangezien verzoeksters dus niet op basis van de duur van de litigieuze inbreuk een verlaging van ten minste 20 % van de aan Telefónica opgelegde geldboete kunnen vorderen, moet het vierde onderdeel van het tweede middel worden verworpen.
Vijfde onderdeel van het tweede middel: onjuiste rechtsopvattingen en feitelijke vergissingen bij de toepassing van verzachtende omstandigheden
Vooraf zij eraan herinnerd dat het basisbedrag van de geldboete blijkens de richtsnoeren van 1998 kan worden verlaagd wanneer de inbreuk uit onachtzaamheid en niet met opzet is gepleegd (punt 3, eerste alinea, vijfde streepje).
Voorts dient de vraag of een eventuele verlaging van de geldboete wegens verzachtende omstandigheden hoog genoeg is, volgens de rechtspraak algemeen te worden beoordeeld, rekening houdend met alle relevante omstandigheden (arrest Gerecht van 8 juli 2004, Mannesmannröhren-Werke/Commissie,
T-44/00, Jurispr. blz. II-2223
, punt 274).
Het is niet omdat de richtsnoeren van 1998 zijn vastgesteld, dat de rechtspraak volgens welke de Commissie over een beoordelingsbevoegdheid beschikt op basis waarvan zij, met name naargelang van de omstandigheden van de zaak, bepaalde factoren al dan niet in aanmerking kan nemen bij de vaststelling van de geldboeten die zij wil opleggen, irrelevant is geworden. Aangezien deze richtsnoeren geen dwingende bepaling bevatten over de verzachtende omstandigheden die in aanmerking kunnen worden genomen, heeft de Commissie een zekere marge behouden om algemeen te beoordelen hoe hoog een eventuele verlaging van het boetebedrag wegens verzachtende omstandigheden dient te zijn (arrest Raiffeisen Zentralbank Österreich e.a./Commissie, aangehaald in punt 319, punt 473).
In casu heeft de Commissie in punt 765 van de bestreden beschikking met betrekking tot het regelgevende optreden van de CMT ten aanzien van de prijzen van het regionale groothandelsproduct vastgesteld dat Telefónica onachtzaam is geweest, aangezien zij zich — zelfs in het gunstigste geval dat zij aanvankelijk kon aannemen dat het model van de CMT op realistische ramingen berustte — snel heeft of had moeten realiseren dat de daadwerkelijke kosten niet overeenstemden met de ramingen waarvan de CMT in haar analyse ex ante was uitgegaan (zie eveneens punten 727-730 van de bestreden beschikking). Om deze reden heeft de Commissie Telefónica een verlaging van 10 % verleend wegens verzachtende omstandigheden (punt 766 van de bestreden beschikking).
Verzoeksters stellen in de eerste plaats dat de Commissie onvoldoende rekening heeft gehouden met het feit dat de inbreuk gedeeltelijk uit onachtzaamheid kan zijn gepleegd.
Dienaangaande moet ten eerste het argument van verzoeksters worden verworpen dat de Commissie een beoordelingsfout heeft gemaakt door zich op het standpunt te stellen dat de onachtzaamheid van Telefónica slechts betrekking had op het regionale groothandelsproduct. Zoals blijkt uit de punten 110 tot en met 143 hierboven, is de Commissie immers terecht tot de conclusie gekomen dat het nationale en het regionale groothandelsproduct niet tot dezelfde markt behoorden. Aangezien de prijzen van het nationale groothandelsproduct tijdens de periode van de inbreuk nooit zijn gereguleerd, heeft de Commissie bovendien terecht vastgesteld dat de verzachtende omstandigheid die verband hield met de onachtzaamheid van Telefónica, slechts betrekking had op het regionale groothandelsproduct. Het feit dat er een sectorale regeling bestond op grond waarvan de CMT kon optreden ten aanzien van het nationale groothandelsproduct van Telefónica is niet relevant, aangezien volgens de rechtspraak weliswaar niet is uitgesloten dat een nationaal rechtskader of het gedrag van de nationale autoriteiten in bepaalde omstandigheden een verzachtende omstandigheid kan vormen, maar de goedkeuring of het gedogen van de inbreuk door de nationale autoriteiten niet als zodanig in aanmerking kan worden genomen wanneer de betrokken ondernemingen over de nodige middelen beschikken om nauwkeurige en correcte juridische adviezen in te winnen (arrest Hof van 24 september 2009, Erste Group Bank e.a./Commissie,
C-125/07 P, C-133/07 P, C-135/07 P en C-137/07 P, Jurispr. blz. I-8681
, punten 228 en 230).
Ten tweede moet om de hierboven in de punten 343 tot en met 352 uiteengezette redenen het argument van verzoeksters worden verworpen dat de Commissie, gelet op het gewettigd vertrouwen dat het optreden van de CMT bij Telefónica deed ontstaan, alsook op de complexiteit van de zaak, een vergissing heeft begaan door zich op het standpunt te stellen dat Telefónica zich uiterst onachtzaam heeft gedragen.
Ten derde kan het betoog van verzoeksters dat de verlaging van 10 % die op grond van verzachtende omstandigheden is verleend aan de onderneming waarop de beschikking Deutsche Telekom betrekking had, in casu niet kan volstaan omdat het basisbedrag dat voor Telefónica is vastgesteld, hoger is en omdat in Spanje een andere sectorale regeling geldt, niet worden aanvaard. Om te beginnen kan de beschikkingspraktijk van de Commissie, zoals hierboven in punt 386 is opgemerkt, niet dienen als rechtskader voor geldboeten in mededingingszaken. Voorts heeft de Unierechter reeds geoordeeld dat het feit dat de Commissie in haar vroegere beschikkingspraktijk voor een bepaald gedrag een bepaalde verlaging heeft toegekend, op zich niet betekent dat zij verplicht is de geldboete met eenzelfde percentage te verlagen bij de beoordeling van soortgelijk gedrag in het kader van een latere administratieve procedure (arrest Dansk Rørindustri e.a./Commissie, aangehaald in punt 59, punt 192). Bijgevolg moet in casu worden vastgesteld dat het feit dat de Commissie in haar beschikking Deutsche Telekom voor een bepaalde omstandigheid een bepaalde verlaging heeft verleend, op zich niet betekent dat zij bij de beoordeling van de verzachtende omstandigheden in de onderhavige zaak dezelfde of zelfs een verhoudingsgewijs grotere verlaging moet verlenen. De argumenten die verzoeksters baseren op de in de beschikking Deutsche Telekom verleende verlaging en waarmee zij beogen aan te tonen dat aan Telefónica een hogere verlaging wegens verzachtende omstandigheden had moeten worden verleend, zijn dus niet ter zake dienend. Ten slotte wordt het basisbedrag van de geldboete volgens de richtsnoeren van 1998 hoe dan ook vastgesteld op basis van de zwaarte en de duur van de inbreuk. De Commissie kan dus niet verplicht zijn dit bedrag in aanmerking te nemen bij de vaststelling van de omvang van de verlaging van het boetebedrag die wegens een verzachtende omstandigheid aan een onderneming wordt verleend.
Wat in de tweede plaats de stelling betreft dat het in casu gaat om een nieuw soort zaak, kan worden volstaan met een verwijzing naar de punten 356 tot en met 368 hierboven.
Uit het voorgaande volgt dat het vijfde onderdeel van het tweede middel moet worden afgewezen en dat dit middel in zijn geheel moet worden verworpen.
Bijgevolg moet de subsidiaire vordering worden afgewezen en moet het beroep in zijn geheel worden verworpen.
Kosten
Volgens artikel 87, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voor zover dit is gevorderd.
Aangezien verzoeksters in het ongelijk zijn gesteld, moeten zij overeenkomstig de vordering van de Commissie, France Telecom, Ausbanc en ECTA worden verwezen in hun eigen kosten alsook in die van laatstgenoemden.

HET GERECHT (Achtste kamer),
rechtdoende, verklaart:

1)
Het beroep wordt verworpen.

2)
Telefónica, SA en Telefónica de España, SA worden overeenkomstig de vordering van de Europese Commissie, France Telecom España, SA, de Asociación de Usuarios de Servicios Bancarios (Ausbanc Consumo) en de European Competitive Telecommunications Association verwezen in hun eigen kosten en in de kosten van laatstgenoemden.

Truchot
Martins Ribeiro
Kanninen
Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 29 maart 2012.
ondertekeningen
Inhoud

Voorstelling van verzoeksters

Administratieve procedure

Bestreden beschikking

Procesverloop en conclusies van partijen

In rechte

A — Ontvankelijkheid van de argumenten van verzoeksters die in de bijlagen zouden zijn vervat

B — Ten gronde

1. Primaire vordering tot nietigverklaring van de bestreden beschikking

a) Omvang van de door de rechter van de Unie verrichte toetsing en de bewijslast

b) Eerste middel: schending van de rechten van de verdediging

c) Tweede middel: feitelijke vergissingen en onjuiste rechtsopvattingen bij de afbakening van de betrokken groothandelsmarkten

d) Derde middel: feitelijke vergissingen en onjuiste rechtsopvattingen bij de vaststelling dat Telefónica een machtspositie op de relevante markten innam

e) Vierde middel: onjuiste rechtsopvattingen bij de toepassing van artikel 82 EG op het vermeende misbruik van Telefónica

f) Vijfde middel: feitelijke vergissingen en/of onjuiste beoordeling van de feiten en onjuiste rechtsopvattingen met betrekking tot de vraag of Telefónica misbruik heeft gepleegd en hierdoor de mededinging heeft verstoord

Eerste onderdeel van het vijfde middel: feitelijke vergissingen en/of onjuiste beoordeling van de feiten bij het onderzoek naar het bestaan van een prijssqueeze

— Eerste grief van het eerste onderdeel van het vijfde middel: de Commissie heeft zich vergist bij de keuze van de input op groothandelsniveau

— Tweede grief van het eerste onderdeel van het vijfde middel: de Commissie heeft bij de analyse van de GKS vergissingen begaan en een aantal factoren buiten beschouwing gelaten

— Derde grief van het eerste onderdeel van het vijfde middel: vergissingen in het kader van de analyse die voor elke periode afzonderlijk is verricht

Tweede onderdeel van het vijfde middel: de Commissie heeft de waarschijnlijke of concrete gevolgen van het onderzochte gedrag niet rechtens genoegzaam vastgesteld

g) Zesde middel: toepassing ultra vires van artikel 82 EG en schending van het subsidiariteits-, het evenredigheids- en het rechtszekerheidsbeginsel en van de beginselen van loyale samenwerking en goed bestuur

Eerste onderdeel van het zesde middel: toepassing ultra vires van artikel 82 EG

Tweede onderdeel van het zesde middel: schending van het subsidiariteits-, het evenredigheids- en het rechtszekerheidsbeginsel

Derde onderdeel van het zesde middel: schending van de beginselen van loyale samenwerking en goed bestuur

2. Subsidiaire vordering tot intrekking of verlaging van de geldboete

a) Eerste middel: feitelijke vergissingen, onjuiste beoordeling van de feiten, onjuiste rechtsopvattingen en schending van artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17, artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003 en het rechtzekerheids- en het vertrouwensbeginsel

b) Tweede middel: feitelijke vergissingen en onjuiste rechtsopvattingen, schending van het evenredigheids- en het gelijkheidsbeginsel en het beginsel van het persoonlijke karakter van straffen en niet-nakoming van de motiveringsplicht bij de vaststelling van het bedrag van de geldboete

Eerste onderdeel van het tweede middel: feitelijke vergissingen en onjuiste rechtsopvattingen en niet-nakoming van de motiveringsplicht bij de kwalificatie van de inbreuk als „zeer zwaar” en bij de vaststelling van het uitgangsbedrag van de geldboete op 90 miljoen EUR

Tweede onderdeel van het tweede middel: schending van het evenredigheids- en het gelijkheidsbeginsel, het beginsel van het persoonlijke karakter van straffen en de motiveringsplicht bij de vaststelling van het uitgangsbedrag van de geldboete

Derde onderdeel van het tweede middel: feitelijke vergissingen en onjuiste rechtsopvattingen bij de verhoging van het uitgangsbedrag van de geldboete die ertoe strekt een afschrikkend effect te creëren, en ontoereikende motivering hiervan

Vierde onderdeel van het tweede middel: onjuiste rechtsopvattingen en kennelijke beoordelingsfouten bij de kwalificatie van de inbreuk als een inbreuk van „lange duur”

Vijfde onderdeel van het tweede middel: onjuiste rechtsopvattingen en feitelijke vergissingen bij de toepassing van verzachtende omstandigheden

Kosten
(
*1
)	Procestaal: Spaans.
(
)	Onzichtbaar gemaakte vertrouwelijke gegevens.