CELEX: 62010TJ0584
Gemeinschaftsmarke
Widerspruchsverfahren
Anmeldung der Gemeinschaftsbildmarke TEQUILA MATADOR HECHO EN MEXICO
Ältere nationale und internationale Wortmarke MATADOR
Relatives Eintragungshindernis
Keine Verwechslungsgefahr
Keine Ähnlichkeit der Waren
Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung (EG) Nr. 207/2009

Entscheidungsgründe
Vorgeschichte des Rechtsstreits
1. Am 5. August 2004 meldete die Streithelferin, die Tequila Cuervo, SA de CV, nach der Verordnung (EG) Nr. 40/94 des Rates vom 20. Dezember 1993 über die Gemeinschaftsmarke (ABl. 1994, L 11, S. 1) in geänderter Fassung (ersetzt durch die Verordnung [EG] Nr. 207/2009 des Rates vom 26. Februar 2009 über die Gemeinschaftsmarke [ABl. L 78, S. 1]) beim Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM) eine Gemeinschaftsmarke an.
2. Bei der angemeldeten Marke handelt es sich um folgendes Bildzeichen:
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3. Mit der Anmeldung wurden nach einer ersten, am 24. April 2008 beantragten Einschränkung folgende Waren der Klasse 33 des Abkommens von Nizza über die internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken vom 15. Juni 1957 in revidierter und geänderter Fassung beansprucht: „Alkoholhaltige Getränke, vorgemischte alkoholhaltige Cocktails, Tequila aus Mexiko und Tequilalikör aus Mexiko“.
4. Die Anmeldung wurde im Blatt für Gemeinschaftsmarken Nr. 32/2005 vom 8. August 2005 veröffentlicht.
5. Am 8. November 2005 erhob der Kläger, Herr Mustafa Yilmaz, Widerspruch gegen die Eintragung der angemeldeten Marke gemäß Art. 42 der Verordnung Nr. 40/94 (jetzt Art. 41 der Verordnung Nr. 207/2009).
6. Der Widerspruch war zum einen auf die ältere internationale Wortmarke MATADOR, die mit Schutzwirkung für die Benelux-Länder, die Tschechische Republik, Dänemark, Estland, Griechenland, Spanien, Frankreich, Italien, Lettland, Litauen, Ungarn, Österreich, Polen, Portugal, Slowenien, Slowakei, Finnland, Schweden und das Vereinigte Königreich am 31. Oktober 2002 unter der Nr. 792051 eingetragen worden war, und zum anderen auf die ältere deutsche Wortmarke MATADOR, die am 21. August 2002 unter der Nr. 302050531 eingetragen worden war, gestützt; mit diesen beiden Marken werden Waren der Klasse 32 gekennzeichnet, die folgender Beschreibung entsprechen: „Biere; Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wasser und andere alkoholfreie Getränke; Fruchtgetränke und Fruchtsäfte; Sirupe und andere Präparate für die Zubereitung von Getränken“.
7. Als Widerspruchsgrund wurde das Eintragungshindernis des Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 (jetzt Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009) geltend gemacht.
8. Mit Entscheidung vom 3. September 2009 gab die Widerspruchsabteilung dem Widerspruch statt, wobei sie sich aus verfahrensökonomischen Gründen nur auf die deutsche Marke stützte. Zum einen konkurrierten die von den einander gegenüberstehenden Zeichen erfassten Waren miteinander und seien sich somit ähnlich, und zum anderen seien sich die Zeichen insgesamt ähnlich.
9. Am 1. Oktober 2009 legte die Streithelferin gemäß den Art. 58 bis 64 der Verordnung Nr. 207/2009 beim HABM Beschwerde gegen die Entscheidung der Widerspruchsabteilung ein.
10. Aus dem Schreiben des HABM an das Gericht vom 14. Februar 2012 geht hervor, dass die Streithelferin in einem Widerspruchsverfahren, das zu dem vorliegend in Rede stehenden parallel ist, mit am 2. Dezember 2009 beim HABM eingereichten Antrag eine zusätzliche Einschränkung des Verzeichnisses der von der vorliegenden Anmeldung erfassten Waren vorgelegt hat, so dass folgende Waren beansprucht werden: „Tequila aus Mexiko, alkoholische Cocktails mit Tequila aus Mexiko, Tequilaliköre aus Mexiko“ in Klasse 33.
11. Mit Entscheidung vom 13. Oktober 2010 (im Folgenden: angefochtene Entscheidung) gab die zweite Beschwerdekammer des HABM der Beschwerde statt, hob die Entscheidung der Widerspruchsabteilung auf, wies den Widerspruch zurück und ließ die angemeldete Marke „für alle in der Anmeldung beanspruchten Waren und Dienstleistungen“ zur Eintragung zu. Bei dieser Entscheidung übersah die Beschwerdekammer jedoch die von der Streithelferin am 2. Dezember 2009 beantragte Einschränkung des Warenverzeichnisses; für diesen Fehler übernimmt das HABM die Verantwortung. Die Beschwerdekammer begründete ihre Entscheidung im Wesentlichen wie folgt:
– Aus verfahrensökonomischen Gründen sei die Prüfung der Verwechslungsgefahr mit dem Vergleich zwischen der Anmeldemarke und der älteren deutschen Marke zu beginnen (Randnr. 17);
– die maßgeblichen Verkehrskreise bestünden aus den Durchschnittsverbrauchern in Deutschland (Randnr. 18);
– nach der Rechtsprechung des Gerichts (Urteile vom 18. Juni 2008, Coca-Cola/HABM – San Polo [MEZZOPANE], T-175/06, Slg. 2008, II-1055, und vom 29. April 2009, Bodegas Montebello/HABM – Montebello [MONTEBELLO RHUM AGRICOLE], T-430/07, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht) unterschieden sich die mit der Anmeldemarke beanspruchten alkoholhaltigen Getränke sowohl von den Waren „Biere“ (Randnrn. 21 bis 30) als auch von den Waren „Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wasser und andere alkoholfreie Getränke; Fruchtgetränke und Fruchtsäfte; Sirupe und andere Präparate für die Zubereitung von Getränken“ (Randnrn. 32 bis 40), wie sie von der älteren deutschen Marke erfasst seien, und zwar im Hinblick auf ihre Art, ihre Herkunft, ihre Zutaten, ihre Herstellungsweise, ihre Bestimmung, ihre Verwendung, ihre fehlende Substituierbarkeit und ihre fehlende Komplementarität, auch wenn einige dieser Waren in gewissem Umfang in einem Wettbewerbsverhältnis zueinander stünden;
– das Ergebnis der fehlenden Ähnlichkeit der in Rede stehenden Waren gelte auch in allen anderen Mitgliedstaaten als Deutschland, in denen die ältere internationale Marke geschützt sei (Randnr. 41);
– somit fehle es im vorliegenden Fall an einer der kumulativen Voraussetzungen für die Anwendung von Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009, nämlich der Identität oder Ähnlichkeit der von den einander gegenüberstehenden Zeichen erfassten Waren, so dass selbst im Fall der Identität dieser Zeichen keine Verwechslungsgefahr bestehe (Randnrn. 42 bis 44).
Anträge der Verfahrensbeteiligten
12. Der Kläger beantragt,
– die angefochtene Entscheidung aufzuheben;
– dem HABM die Kosten aufzuerlegen.
13. Das HABM beantragt,
– die Klage abzuweisen;
– dem Kläger die Kosten aufzuerlegen.
14. Das HABM beantragt in seinem Schreiben vom 14. Februar 2012, festzustellen, dass die Klage in Bezug auf die Waren „alkoholhaltige Getränke“ gegenstandslos geworden sei.
15. Die Streithelferin beantragt,
– die angefochtene Entscheidung zu bestätigen;
– dem Kläger die Kosten aufzuerlegen.
Entscheidungsgründe
Zum Antrag, die Hauptsache teilweise für erledigt zu erklären
16. In seinem Schreiben vom 14. Februar 2012 hat das HABM geltend gemacht, dass die vorliegende Klage, da die Streithelferin ihre Anmeldung für die Waren „alkoholhaltige Getränke“ zurückgenommen habe, für diese Waren gegenstandslos geworden sei.
17. In ihren schriftlichen Einlassungen zu diesem Schreiben hat die Streithelferin diese Zurücknahme bestätigt, jedoch nicht zu den verfahrensrechtlichen Folgen Stellung genommen.
18. Der Kläger ist der Aufforderung des Gerichts, zu diesem Schreiben Stellung zu nehmen, nicht nachgekommen.
19. Hierzu ist festzustellen, dass der Anmelder gemäß Art. 43 Abs. 1 der Verordnung Nr. 207/2009 seine Anmeldung jederzeit zurücknehmen oder das in der Anmeldung enthaltene Verzeichnis der Waren und Dienstleistungen einschränken kann. Eine Einschränkung des in der Anmeldung enthaltenen Verzeichnisses der Waren und Dienstleistungen muss nach besonderen Modalitäten vorgenommen werden; dazu bedarf es eines Antrags auf Änderung der Anmeldung nach Art. 43 der Verordnung Nr. 207/2009 und Regel 13 der Verordnung (EG) Nr. 2868/95 der Kommission vom 13. Dezember 1995 zur Durchführung der Verordnung Nr. 40/94 (ABl. L 303, S. 1) (vgl. Urteil des Gerichts vom 17. Juni 2009, Korsch/HABM [PharmaResearch], T-464/07, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 10 und die dort angeführte Rechtsprechung).
20. Im vorliegenden Fall hat das HABM mit seinem Schreiben vom 14. Februar 2012 die Ordnungsmäßigkeit und die Wirksamkeit der Einschränkung des Warenverzeichnisses bestätigt, und der Kläger hat dagegen keine Einwände erhoben. Im Übrigen wird diese Einschränkung durch die Online-Datenbank des HABM ausgewiesen.
21. Diese Einschränkung ist somit als erwiesen anzusehen, so dass festzustellen ist, dass die Beschwerdekammer einen Fehler begangen hat, indem sie die Anmeldemarke „für alle in der Anmeldung beanspruchten Waren und Dienstleistungen“ einschließlich der von der Einschränkung erfassten Waren „alkoholhaltige Getränke“ zur Eintragung zuließ.
22. Es ist jedoch auch festzustellen, dass dieser Fehler für den Kläger keinerlei nachteilige Folgen hat, da die Anmeldemarke unabhängig vom Ausgang des vorliegenden Verfahrens wegen der Einschränkung des Verzeichnisses der in der Anmeldung beanspruchten Waren nicht als Gemeinschaftsmarke für die genannten Waren „alkoholhaltige Getränke“ eingetragen werden kann.
23. Unter diesen Umständen kann die vorliegende Klage tatsächlich als gegenstandslos angesehen werden, soweit sie auf die Aufhebung der angefochtenen Entscheidung in Bezug auf die mit ihr zur Eintragung zugelassene Anmeldemarke für die Waren „alkoholhaltige Getränke“ gerichtet ist. Über diesen Punkt ist daher nicht zu entscheiden.
Zur Begründetheit
24. Der Kläger macht als einzigen Klagegrund einen Verstoß gegen Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 geltend.
25. Er trägt vor, zwischen den einander gegenüberstehenden Marken bestehe Verwechslungsgefahr zum einen wegen der hochgradigen Ähnlichkeit, wenn nicht gar Identität zwischen den Zeichen und zum anderen wegen der Ähnlichkeit der betroffenen Waren, die die Beschwerdekammer fehlerhaft beurteilt habe. Er macht insoweit unter Hinweis auf bestimmte in der Anlage der Klageschrift beigebrachte neue Beweise Folgendes geltend:
– Die maßgeblichen Verkehrskreise bestünden aus den Durchschnittsverbrauchern in Europa und nicht nur in Deutschland;
– die mit der Anmeldemarke beanspruchten alkoholhaltigen Getränke und die von den älteren Marken erfassten Waren „Biere“ wiesen eine mittlere Ähnlichkeit auf; diese Waren gehörten zu derselben Kategorie der alkoholhaltigen Getränke, sie richteten sich an dasselbe Publikum, sie würden unter ähnlichen Umständen, gegebenenfalls zusammen oder gemischt, insbesondere in Restaurants oder Bars getrunken, sie könnten dasselbe Bedürfnis, den Durst zu löschen, befriedigen, sie würden in Supermärkten an denselben Stellen verkauft, und sie könnten aus denselben Unternehmen stammen;
– die mit der Anmeldemarke beanspruchten alkoholhaltigen Getränke und die von den älteren Marken erfassten Waren „Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wasser und andere alkoholfreie Getränke; Fruchtgetränke und Fruchtsäfte; Sirupe und andere Präparate für die Zubereitung von Getränken“ wiesen zumindest eine mittlere Ähnlichkeit auf; diese Waren gehörten zu derselben allgemeinen Kategorie der Getränke, sie könnten zum Durstlöschen, als Aperitif oder zu Mahlzeiten getrunken werden, sie ergänzten einander, da sie häufig zusammen oder gemischt, insbesondere in Cocktails, gegebenenfalls in Energy Drinks wie etwa den „Premixes“, getrunken würden, und sie würden von denselben Unternehmen hergestellt und vertrieben; die fraglichen Waren träfen daher auf dem Markt mit Sicherheit aufeinander.
26. Das HABM trägt zunächst vor, die Vorlage einer Reihe von Schriftstücken in den Anlagen A.1 bis A.9 der Klageschrift als Beweismittel sei ein Verstoß gegen Art. 135 Abs. 4 der Verfahrensordnung des Gerichts, da sie erstmals vor dem Gericht erfolge. Diese Anlagen der Klageschrift seien folglich für unzulässig zu erklären.
27. In der Sache widersprechen das HABM und die Streithelferin dem Vorbringen des Klägers. Sie tragen im Wesentlichen vor, dass die Beschwerdekammer die Verwechslungsgefahr zwischen den fraglichen Waren zutreffend beurteilt habe, und machen insbesondere Folgendes geltend:
– Es komme nicht darauf an, ob zur Bestimmung der maßgeblichen Verkehrskreise auf den deutschen oder den europäischen Durchschnittsverbraucher abgestellt werde;
– hinsichtlich des Vergleichs zwischen den mit der Anmeldemarke beanspruchten alkoholhaltigen Getränken und den von den älteren Marken erfassten Waren „Biere“ könnten die Feststellungen, zu denen das Gericht im Urteil Mezzopane gelangt sei, auf die Umstände des vorliegenden Falles übertragen werden;
– hinsichtlich des Vergleichs zwischen den mit der Anmeldemarke beanspruchten alkoholhaltigen Getränken und den von den älteren Marken erfassten Waren „Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wasser und andere alkoholfreie Getränke; Fruchtgetränke und Fruchtsäfte; Sirupe und andere Präparate für die Zubereitung von Getränken“ sei der Unterschied in der Art ausschlaggebend, der darin liege, ob Alkohol vorhanden sei oder nicht; diese Waren konkurrierten weder miteinander, noch könnten sie einander ersetzen oder ergänzen; dass sie miteinander gemischt werden könnten, ändere an dieser Beurteilung nichts;
– der Vergleich der einander gegenüberstehenden Zeichen ergibt nach Ansicht der Streithelferin, dass ihre Ähnlichkeit insgesamt eher schwach sei;
– nach Ansicht der Streithelferin schließen die fehlende Ähnlichkeit der betreffenden Waren und der eher geringe Grad an Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Zeichen eine Verwechslungsgefahr aus;
– nach Ansicht der Streithelferin steht die angefochtene Entscheidung auch mit der Entscheidung der Widerspruchsabteilung vom 16. Januar 2008 in der Sache B 767741 in Einklang.
28. Zu den Rechtsfolgen der Änderung der Beschreibung der mit der Anmeldung beanspruchten Waren macht das HABM in seinem Schreiben vom 14. Februar 2012 geltend, ihre Nichtberücksichtigung durch die Beschwerdekammer sei für das vorliegende Verfahren unerheblich, weil dadurch die von der Beschwerdekammer in den Randnrn. 21 bis 31 der angefochtenen Entscheidung angeführten Gründe nicht in Frage gestellt würden. Diese Änderung könne nämlich nicht die Prüfung der Waren, wie sie die Beschwerdekammer durchgeführt habe, beeinflussen, und sie lasse den tatsächlichen Rahmen des Rechtsstreits völlig unverändert. Folglich habe diese Änderung auf die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Entscheidung sowie auf den Umfang der dem Gericht obliegenden Rechtmäßigkeitskontrolle keinerlei Auswirkung.
29. Die Streithelferin schließt sich in ihrer Stellungnahme zu diesem Schreiben im Wesentlichen dem Standpunkt des HABM an und macht geltend, durch die Änderung der Beschreibung der mit der Anmeldung beanspruchten Waren werde die Begründetheit der angefochtenen Entscheidung gestützt.
30. Der Kläger beantragt in seiner Erwiderung für den Fall, dass dem oben in Randnr. 26 angeführten Antrag des HABM stattgegeben werde, die neuen Beweis e, die die Streithelferin in den Anlagen 4 bis 16 ihrer Klagebeantwortung zur Stützung ihres Vorbringens beibringe, ebenfalls als unzulässig zurückzuweisen.
31. Ferner beruft sich der Kläger in der Erwiderung zum einen auf die Entscheidung der Widerspruchsabteilung des HABM vom 26. Juli 2011 in der Sache B 1752545 – Don Angel –, in der festgestellt worden sei, dass die Biere der Klasse 32 und die alkoholischen Getränke (ausgenommen Biere) der Klasse 33 u. a. deswegen ähnlich seien, weil diese Waren gemischt und zusammen getrunken werden könnten, z. B. in Cocktails, und zum anderen auf die Entscheidung der ersten Beschwerdekammer des HABM vom 4. Mai 2011 in der Sache R 1632/2010-1, in der festgestellt worden sei, dass alkoholische Getränke (ausgenommen Biere) und Biere gewöhnlich Gegenstand des allgemeinen Vertriebs seien, dass sie als einander ergänzend angesehen werden könnten, da sie gelegentlich gemischt würden, und dass nicht ausgeschlossen werden könne, dass Biere und bestimmte alkoholische Getränke aus denselben Unternehmen stammten, insbesondere in bestimmten Phasen der Vermarktung.
32. Zu den Rechtsfolgen der Änderung der Beschreibung der mit der Anmeldung beanspruchten Waren hat der Kläger nicht Stellung genommen.
33. Das Gericht weist zunächst darauf hin, dass nach ständiger Rechtsprechung von den Beteiligten vor den Instanzen des HABM nicht geltend gemachte Tatsachen im Stadium der Klage vor dem Gericht nicht mehr angeführt werden können. Dem Gericht obliegt es nämlich, die Rechtmäßigkeit der von der Beschwerdekammer erlassenen Entscheidung dadurch zu überprüfen, dass es die von der Beschwerdekammer vorgenommene Anwendung des Gemeinschaftsrechts insbesondere auf den ihr vorliegenden Sachverhalt einer Kontrolle unterzieht (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichtshofs vom 18. Juli 2006, Rossi/HABM, C-214/05 P, Slg. 2006, I-7057, Randnr. 50); jedoch kann das Gericht für die Ausübung dieser Kontrolle nicht Tatsachen berücksichtigen, die vor ihm neu vorgetragen worden sind (vgl. Urteil des Gerichtshofs vom 13. März 2007, HABM/Kaul, C-29/05 P, Slg. 2007, I-2213, Randnr. 54 und die dort angeführte Rechtsprechung).
34. Folglich ist den Anträgen des HABM und des Klägers, die in der Anlage des Antrags und der Klagebeantwortung der Streithelferin beigebrachten neuen Beweise nicht zu berücksichtigen, stattzugeben.
35. Zu den Rechtsfolgen der Änderung des Verzeichnisses der mit der Anmeldung beanspruchten Waren ist festzustellen, dass der nunmehrige Standpunkt des HABM im Wesentlichen einem Ersuchen an das Gericht gleichkommt, eine Rechtmäßigkeitskontrolle vorzunehmen, deren Umfang geringer ist als der Umfang der in der Klage begehrten Kontrolle.
36. Das Gericht ist jedoch der Auffassung, dass der Antrag des HABM durch das teilweise Fehlen des Streitgegenstands gerechtfertigt ist, der tatsächlich nur die Waren „Tequila aus Mexiko, alkoholische Cocktails mit Tequila aus Mexiko, Tequilaliköre aus Mexiko“ erfasst, wie sie nach der Einschränkung in der Anmeldung beansprucht werden. Für den Kläger ergibt sich daraus keine Beeinträchtigung, da das Verzeichnis dieser Waren gegenüber dem Verzeichnis der ursprünglich beanspruchten Waren, wie sie von der Beschwerdekammer in der angefochtenen Entscheidung geprüft wurden, eingeschränkt ist. Der Kläger hat im Übrigen gegen den Antrag des HABM keine Einwände erhoben, obwohl er vom Gericht aufgefordert worden ist, zu dem Schreiben des HABM vom 14. Februar 2012 Stellung zu nehmen.
37. Im Folgenden sind daher unter der Formulierung „mit der Anmeldemarke beanspruchte alkoholhaltige Getränke“ nur die Waren „Tequila aus Mexiko, alkoholische Cocktails mit Tequila aus Mexiko, Tequilaliköre aus Mexiko“ zu verstehen.
38. Sodann ist daran zu erinnern, dass nach Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 die angemeldete Marke auf Widerspruch des Inhabers einer älteren Marke von der Eintragung ausgeschlossen ist, wenn wegen ihrer Identität oder Ähnlichkeit mit der älteren Marke und der Identität oder Ähnlichkeit der durch die beiden Marken erfassten Waren oder Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen in dem Gebiet besteht, in dem die ältere Marke Schutz genießt. Dabei schließt die Gefahr von Verwechslungen die Gefahr ein, dass die Marke mit der älteren Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird.
39. Nach ständiger Rechtsprechung liegt eine Verwechslungsgefahr dann vor, wenn das Publikum glauben könnte, dass die betreffenden Waren oder Dienstleistungen aus demselben Unternehmen oder gegebenenfalls aus wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen stammen. Das Vorliegen von Verwechslungsgefahr ist nach der Rechtsprechung umfassend, gemäß der Wahrnehmung der Zeichen und der betroffenen Waren oder Dienstleistungen durch die maßgeblichen Verkehrskreise und unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände des Einzelfalls, insbesondere der Wechselbeziehung zwischen der Ähnlichkeit der Zeichen und der der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen, zu beurteilen (vgl. Urteil des Gerichts vom 9. Juli 2003, Laboratorios RTB/HABM – Giorgio Beverly Hills [GIORGIO BEVERLY HILLS], T-162/01, Slg. 2003, II-2821, Randnrn. 30 bis 33 und die dort angeführte Rechtsprechung).
40. Für die Anwendung von Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 setzt eine Verwechslungsgefahr sowohl eine Identität oder Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Marken als auch eine Identität oder Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen voraus. Es handelt sich hierbei um kumulative Voraussetzungen (vgl. Urteil des Gerichts vom 22. Januar 2009, Commercy/HABM – easyGroup IP Licensing [easyHotel], T-316/07, Slg. 2009, II-43, Randnr. 42 und die dort angeführte Rechtsprechung). Somit ist, selbst wenn Identität mit einem Zeichen besteht, dessen Kennzeichnungskraft besonders ausgeprägt ist, weiterhin der Beweis zu erbringen, dass eine Ähnlichkeit zwischen den gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen besteht (vgl. Urteil MEZZOPANE, Randnr. 19 und die dort angeführte Rechtsprechung).
41. Im Hinblick auf diese Grundsätze ist im vorliegenden Fall der einzige Aufhebungsgrund zu prüfen.
42. Was als Erstes die Bestimmung der maßgeblichen Verkehrskreise angeht, ist die Beurteilung der Beschwerdekammer in den Randnrn. 18 und 41 der angefochtenen Entscheidung (siehe oben, Randnr. 11) nicht zu beanstanden. Wie das HABM und die Streithelferin zu Recht hervorheben, kommt es nämlich nicht darauf an, ob zur Bestimmung der maßgeblichen Verkehrskreise auf den deutschen oder den europäischen Durchschnittsverbraucher abgestellt wird. Da der Kläger im Übrigen keine Umstände geltend macht, wie etwa spezifische Verbrauchergewohnheiten in anderen Mitgliedstaaten als Deutschland, die sich auf die Wahrnehmung hinsichtlich der Ähnlichkeit der Produkte auswirken könnten, greift seine Rüge, die Beschwerdekammer habe die maßgeblichen Verkehrskreise fehlerhaft bestimmt, nicht durch.
43. Als Zweites ist in Bezug auf die Beurteilung der Ähnlichkeit der betroffenen Waren vorab darauf hinzuweisen, dass nach ständiger Rechtsprechung hierfür alle relevanten Faktoren zu berücksichtigen sind, die das Verhältnis zwischen diesen Waren kennzeichnen. Zu diesen Faktoren gehören insbesondere deren Art, Bestimmung und Nutzung sowie ihre Eigenart als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Waren (vgl. entsprechend Urteil des Gerichtshofs vom 29. September 1998, Canon, C-39/97, Slg. 1998, I-5507, Randnr. 23). Es können auch andere Faktoren wie die Vertriebswege der betreffenden Waren berücksichtigt werden (vgl. Urteil des Gerichts vom 11. Juli 2007, El Corte Inglés/HABM – Bolaños Sabri [PiraÑAM diseño original Juan Bolaños], T-443/05, Slg. 2007, II-2579, Randnr. 37 und die dort angeführte Rechtsprechung).
44. Insoweit ist erstens zu der Rüge des Klägers, die Beschwerdekammer habe in den Randnrn. 21 bis 30 der angefochtenen Entscheidung die Ähnlichkeit zwischen den mit der Anmeldemarke beanspruchten alkoholhaltigen Getränken und den von den älteren Marken erfassten Waren „Biere“ falsch beurteilt, vorab festzustellen, dass diese Beurteilung der Sache nach ohne Abweichung der Beurteilung der Ähnlichkeit von Wein und Bier folgt, die das Gericht in den Randnrn. 63 bis 68 des Urteils MEZZOPANE vorgenommen hat.
45. So hat das Gericht zum Konkurrenzverhältnis von Wein und Bier in Randnr. 68 des Urteils MEZZOPANE unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Gerichtshofs festgestellt, dass zwischen bestimmten Weintypen und Bier ein „gewisser Grad der Substitution“ besteht, so dass davon auszugehen ist, dass Wein und Bier in gewissem Umfang miteinander konkurrieren.
46. Die Beschwerdekammer hat unter ausdrücklicher Bezugnahme auf Randnr. 68 des Urteils MEZZOPANE und die dort angeführte Rechtsprechung des Gerichtshofs in Randnr. 28 der angefochtenen Entscheidung sogar ausgeführt, dass Wein und Bier „in gewissem Umfang miteinander konkurrieren“, und hinzugefügt, dass „das Gleiche von bestimmten anderen ‚alkoholischen Getränken‘ und ‚vorgemischten alkoholhaltigen Cocktails‘ gesagt werden kann“.
47. Im Übrigen hat die Beschwerdekammer keinen relevanten Faktor ermittelt, der dafür sprechen könnte, dass es sich bei dem Vergleich der hier in Rede stehenden Waren anders verhält als bei dem vom Gericht im Urteil MEZZOPANE vorgenommenen Vergleich von Bier und Wein.
48. Die Beschwerdekammer hat somit in Randnr. 30 der angefochtenen Entscheidung festgestellt, dass die vorliegend verglichenen Waren „nicht konkurrieren und weder austauschbar noch substituierbar sind, noch einander ergänzen“, und dass sie „einander nicht ähnlich sind“.
49. In diesem Kontext ist festzustellen, dass das Gericht zwar in Randnr. 70 des Urteils MEZZOPANE offenbar davon ausgegangen ist, dass zwischen Wein und Bier eine „geringe Ähnlichkeit“ besteht, doch hat das Gericht in seiner umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr in den Randnrn. 102 bis 109 des genannten Urteils die Beurteilung der Beschwerdekammer bestätigt und auf die „fehlende Ähnlichkeit“ zwischen den fraglichen Waren in ihrer Gesamtheit hingewiesen. Jedenfalls bestätigt das Gericht mit dem vorliegenden Urteil, dass im Hinblick auf sämtliche relevanten Faktoren, die für das Verhältnis zwischen den Waren untereinander maßgeblich sind – wie sie in den Randnrn. 63 bis 69 des Urteils MEZZOPANE geprüft wurden –, Bier und Wein nicht als ähnlich im Sinne von Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 anzusehen sind.
50. In Anbetracht dieser Klarstellung ist der Umstand, dass als maßgeblichen Durchschnittsverbraucher in der Rechtssache, in der das Urteil MEZZOPANE erging, auf den österreichischen Durchschnittsverbraucher abgestellt wurde, in der vorliegenden Rechtssache dagegen auf den Durchschnittsverbraucher in allen Ländern, in denen die älteren Marken geschützt sind, im vorliegenden Fall aus den bereits oben in Randnr. 42 dargelegten Gründen irrelevant.
51. Gleiches gilt für den Umstand, dass der Vergleich in der Rechtssache, in der das Urteil MEZZOPANE erging, Wein und Bier betraf, während es sich bei den in der vorliegenden Rechtssache zu vergleichenden Waren zum einen um Bier und zum anderen um „Tequila aus Mexiko, alkoholische Cocktails mit Tequila aus Mexiko, Tequilaliköre aus Mexiko“ handelt. Im Gegenteil sind die Unterschiede zwischen diesen Waren hinsichtlich aller für ihr Verhältnis maßgeblichen Faktoren erheblicher und größer als die vom Gericht in der genannten Rechtssache hervorgehobenen Unterschiede zwischen Bier und Wein, so dass sie es noch unwahrscheinlicher erscheinen lassen, dass das maßgebliche Publikum glauben könnte, dass ein und dasselbe Unternehmen gleichzeitig beide Arten von Getränken herstellt.
52. Die Darlegungen des Klägers können die Richtigkeit dieser Beurteilung nicht in Frage stellen.
53. Soweit seine Argumente auf die neuen Beweismittel im Anhang der Klageschrift gestützt sind, kann das Gericht sie nicht berücksichtigen, da sie der Beschwerdekammer nicht vorgelegt wurden und es sich nicht um offenkundige Tatsachen handelt, die die Beschwerdekammer von Amts wegen hätte berücksichtigen müssen (siehe oben, Randnr. 33).
54. Im Übrigen hat der Kläger außer einer Reihe nicht weiter belegter Behauptungen vor dem Gericht nichts dafür vorgetragen, dass die Beurteilung der Beschwerdekammer fehlerhaft wäre. Insoweit ist insbesondere darauf hinzuweisen, dass die im vorliegenden Fall zu vergleichenden Waren zwar zu derselben allgemeinen Gruppe von Getränken, nämlich der der alkoholischen Getränke, gehören, doch unterscheiden sie sich u. a. durch ihre Basiszutaten, die Art und Weise ihrer Herstellung sowie nach Farbe, Bouquet und Geschmack, so dass sie vom maßgeblichen Verbraucher als verschiedenartig wahrgenommen werden. Diese Waren liegen in den Getränkeabteilungen von Supermärkten oder anderen Verkaufsstellen gewöhnlich nicht in denselben Regalen aus. Hinsichtlich ihrer Verwendung besteht ein erheblicher Unterschied darin, dass Bier durststillend wirkt, was bei den mit der Anmeldemarke beanspruchten alkoholischen Getränken gewöhnlich nicht der Fall ist. Diese Erzeugnisse können zwar an denselben Orten und unter denselben Umständen getrunken werden und zur Befriedigung desselben Bedürfnisses dienen, z. B. dem Genuss eines Getränks zu einer Mahlzeit oder als Aperitif, doch gehören sie nicht zur selben Familie alkoholischer Getränke und werden vom maßgeblichen Verbraucher als verschiedene Produkte wahrgenommen, wie das Gericht in Bezug auf Bier und Wein in Randnr. 66 des Urteils MEZZOPANE hervorgehoben hat.
55. Dass es alkoholische Cocktails gibt, in denen Bier mit anderen Alkoholsorten, insbesondere Tequila, gemischt wird, räumt die Unterschiede zwischen den genannten Waren nicht aus, da dieser Umstand für viele Getränke zutrifft, die einander gleichwohl nicht ähnlich sind (vgl. in diesem Sinne in Bezug auf Rum und Cola Urteil des Gerichts vom 15. Februar 2005, Lidl Stiftung/HABM – REWE-Zentral [LINDENHOF], T-296/02, Slg. 2005, II-563, Randnr. 57).
56. Dieser Umstand führt aus den in Randnr. 67 des Urteils MEZZOPANE dargelegten Gründen, auf die in Randnr. 27 der angefochtenen Entscheidung verwiesen wird, auch nicht dazu, dass die fraglichen Waren als einander ergänzend anzusehen wären. Einander ergänzende Waren sind nämlich solche, zwischen denen ein enger Zusammenhang in dem Sinne besteht, dass die eine Ware für die Verwendung der anderen unentbehrlich oder wichtig ist (Urteil des Gerichts vom 1. März 2005, Sergio Rossi/HABM – Sissi Rossi [SISSI ROSSI], T-169/03, Slg. 2005, II-685, Randnr. 60). Im vorliegenden Fall sind die mit der Anmeldemarke beanspruchten alkoholhaltigen Getränke weder unentbehrlich noch wichtig für die Verwendung von Bier und umgekehrt. Im Übrigen findet sich in den Akten nichts, was darauf schließen lassen könnte, dass der Käufer eines dieser Produkte besonders dazu Anlass haben könnte, auch das andere zu kaufen.
57. Bei den hier in Rede stehenden Waren ist das Konkurrenzverhältnis nach Auffassung des Gerichts deutlich weniger ausgeprägt als das in Randnr. 68 des Urteils MEZZOPANE für Bier und Wein festgestellte; es ist daher in Randnr. 28 der angefochtenen Entscheidung von der Beschwerdekammer angemessen berücksichtigt worden. Die Feststellung des Gerichts in Randnr. 68 des Urteils MEZZOPANE, dass zwischen Wein und Bier ein gewisses Konkurrenzverhältnis besteht, ist nämlich darauf gestützt, dass nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs in anderen Bereichen als dem der Gemeinschaftsmarke Wein und Bier in gewisser Weise gleichen Bedürfnissen dienen können, so dass man von einem gewissen Grad der Substitution ausgehen muss. Der Gerichtshof hat jedoch, wie vom Gericht ebenfalls hervorgehoben, ausgeführt, dass in Anbetracht der großen Qualitäts- und dementsprechend Preisunterschiede zwischen Weinen zur Ermittlung des Wettbewerbsverhältnisses zwischen Bier, einem volkstümlichen und in großem Umfang konsumierten Getränk, und Wein entscheidend auf die dem allgemeinen Publikum am ehesten zugänglichen Weine abzustellen ist, bei denen es sich im Regelfall um die leichtesten und billigsten Weine handelt (Urteil des Gerichtshofs vom 9. Juli 1987, Kommission/Belgien, 356/85, Slg. 1987, 3299, Randnr. 10; vgl. auch Urteile des Gerichtshofs vom 12. Juli 1983, Kommission/Vereinigtes Königreich, 170/78, Slg. 1983, 2265, Randnr. 8, und vom 17. Juni 1999, Socridis, C-166/98, Slg. 1999, I-3791, Randnr. 18). Die mit der Anmeldemarke beanspruchten alkoholhaltigen Getränke sind jedoch im Allgemeinen deutlich weniger leicht und spürbar teurer als „die dem allgemeinen Publikum am ehesten zugänglichen Weine“, so dass sich die Beurteilung des Gerichtshofs nicht auf den vorliegenden Fall übertragen lässt.
58. Aus der vom Kläger angeführten Entscheidung der Widerspruchsabteilung des HABM vom 26. Juli 2011 in der Sache B 1752545 – Don Angel –, und der Entscheidung der Ersten Beschwerdekammer des HABM vom 4. Mai 2011 in der Sache R 1632/2010-1 lässt sich zunächst nur erkennen, dass innerhalb des HABM eine nicht völlig kohärente Entscheidungspraxis besteht. Wie die Streithelferin vorträgt, stehen diese Entscheidungen nämlich in Widerspruch zu der Entscheidung der Widerspruchsabteilung vom 16. Januar 2008 in der Sache B 767 741, die in einem Widerspruchsverfahren zwischen denselben Beteiligten betreffend die Anmeldung der Wortmarke MATADOR ergangen ist und gegen die der Kläger keine Beschwerde erhoben hat.
59. Unabhängig davon ist darauf hinzuweisen, dass das HABM verpflichtet ist, seine Befugnisse im Einklang mit den allgemeinen Grundsätzen des Unionsrechts, wie dem Grundsatz der Gleichbehandlung und dem Grundsatz der ordnungsgemäßen Verwaltung, auszuüben.
60. Nach diesen beiden letztgenannten Grundsätzen muss das HABM im Rahmen der Prüfung der Anmeldung einer Gemeinschaftsmarke die zu ähnlichen Anmeldungen ergangenen Entscheidungen berücksichtigen und besonderes Augenmerk auf die Frage richten, ob im gleichen Sinne zu entscheiden ist oder nicht (vgl. Urteil des Gerichtshofs vom 10. März 2011, Agencja Wydawnicza Technopol/HABM, C-51/10 P, Slg. 2011, I-1541, Randnr. 74 und die dort angeführte Rechtsprechung).
61. Der Grundsatz der Gleichbehandlung und der Grundsatz der ordnungsgemäßen Verwaltung müssen jedoch mit dem Gebot rechtmäßigen Handelns in Einklang gebracht werden.
62. Folglich kann sich kein an einem Verfahren vor dem HABM Beteiligter auf eine fehlerhafte Rechtsanwendung zugunsten eines anderen berufen, um eine identische Entscheidung zu erlangen (vgl. in diesem Sinne Urteil Agencja Wydawnicza Technopol/HABM, Randnr. 76 und die dort angeführte Rechtsprechung).
63. Jedenfalls ist das Gericht anders als die Widerspruchsabteilung und die Beschwerdekammer des HABM in den vom Kläger angeführten Entscheidungen (betreffend Biere und verschiedene andere alkoholische Getränke), aber im Einklang mit dem Urteil MEZZOPANE (betreffend Wein und Bier) zu dem Ergebnis gelangt, dass die im vorliegenden Fall in Rede stehenden Waren einander nicht im Sinne der Rechtsprechung ergänzen (siehe oben, Randnr. 56). Wie in diesem Zusammenhang bereits ausgeführt, wird dieses Ergebnis nicht durch den Umstand in Frage gestellt, dass diese Produkte gelegentlich gemischt und zusammen getrunken werden, was für die Widerspruchsabteilung und die Beschwerdekammer in den vom Kläger angeführten Entscheidungen der Grund für die Annahme eines Ergänzungsverhältnisses war.
64. Zweitens ist auch zu der Rüge des Klägers, die Beschwerdekammer habe in den Randnrn. 32 bis 40 der angefochtenen Entscheidung die Ähnlichkeit zwischen den mit der Anmeldemarke beanspruchten alkoholhaltigen Getränken und den von den älteren Marken erfassten Waren „Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wasser und andere alkoholfreie Getränke; Fruchtgetränke und Fruchtsäfte; Sirupe und andere Präparate für die Zubereitung von Getränken“ falsch beurteilt, vorab festzustellen, dass diese Beurteilung in der Sache mit der Beurteilung der Ähnlichkeit von Wein einerseits und Mineralwässern und kohlensäurehaltigen Wässern und anderen alkoholfreien Getränken, Sirupen und anderen Präparaten für die Zubereitung von Getränken sowie Limonaden-Mischgetränken andererseits völlig übereinstimmt, die das Gericht in den Randnrn. 79 bis 91 des Urteils MEZZOPANE vorgenommen hat, so dass sich die vom Gericht in dem genannten Urteil aus dem Vergleich zwischen diesen Produkten gezogenen Ergebnisse auf die Umstände des vorliegenden Falles übertragen lassen.
65. Der Umstand, dass in der Rechtssache, in der das Urteil MEZZOPANE erging, als maßgeblichen Durchschnittsverbraucher auf den deutschen Durchschnittsverbraucher abgestellt wurde, in der vorliegenden Rechtssache dagegen auf den Durchschnittsverbraucher in allen Ländern, in denen die älteren Marken geschützt sind, ist im vorliegenden Fall irrelevant, da die Erwägungen in den Randnrn. 80 und 81 des Urteils MEZZOPANE auch auf die Durchschnittsverbraucher in allen anderen betroffenen Ländern zutreffen.
66. Gleiches gilt für den vom Kläger behaupteten Umstand, dass die im vorliegenden Fall fraglichen alkoholhaltigen Getränke nicht wie in der Rechtssache, in der das Urteil MEZZOPANE erging, Wein einschließen, sondern Getränke auf Basis von Tequila. Dieser Umstand nimmt dem Urteil MEZZOPANE keineswegs seine Relevanz für den vorliegenden Fall, sondern verstärkt diese vielmehr. Wie oben in Randnr. 51 in Bezug auf Bier und Wein bereits festgestellt, sind nämlich im Gegenteil die Unterschiede zwischen den im vorliegenden Fall fraglichen Waren hinsichtlich aller für ihr Verhältnis maßgeblichen Faktoren wesentlich größer als die vom Gericht in der genannten Rechtssache hervorgehobenen Unterschiede zwischen Bier und Wein, so dass sie es noch unwahrscheinlicher erscheinen lassen, dass das maßgebliche Publikum glauben könnte, dass ein und dasselbe Unternehmen gleichzeitig beide Arten von Getränken herstellt.
67. Die Darlegungen des Klägers können die Richtigkeit dieser Beurteilung nicht in Frage stellen.
68. Soweit diese Argumente auf die neuen Beweismittel im Anhang der Klag eschrift gestützt sind, kann das Gericht sie nicht berücksichtigen, da sie der Beschwerdekammer nicht vorgelegt wurden und es sich nicht um offenkundige Tatsachen handelt, die die Beschwerdekammer von Amts wegen hätte berücksichtigen müssen (siehe oben, Randnr. 33).
69. Im Übrigen hat der Kläger außer einer Reihe nicht weiter belegter Behauptungen vor dem Gericht nichts dafür vorgetragen, dass die Beurteilung der Beschwerdekammer fehlerhaft wäre, insbesondere was die ausschlaggebende Bedeutung des Unterschieds in der Art zwischen diesen Waren, der in dem vorhandenen oder fehlenden Alkoholgehalt liegt, und ihre Eigenart als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Waren angeht.
70. Dass es alkoholische Cocktails und „Premixes“ gibt, in denen alkoholische Getränke mit nichtalkoholischen Zutaten gemischt werden, räumt die wesentlichen Unterschiede zwischen den genannten Waren aus den oben in Randnr. 55 bereits dargelegten Gründen nicht aus. Im Übrigen weist die Streithelferin darauf hin, dass Unternehmen, die ihre alkoholischen Getränke mit einer nichtalkoholischen Zutat als „Premix“ verkaufen, diese Zutat nicht getrennt und unter derselben oder einer ähnlichen Marke wie das fragliche alkoholische Getränk anbieten.
71. Nach alledem ist festzustellen, dass bei den einander gegenüberstehenden Waren die unterschiedlichen gegenüber den ähnlichen Merkmalen weit überwiegen, und die Beurteilung, zu der die Beschwerdekammer in den Randnrn. 29, 30, 39 und 40 der angefochtenen Entscheidung gelangt ist, ist folglich zu bestätigen.
72. Im Hinblick auf die Anwendung von Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 ist außerdem festzustellen, dass die Unterschiede zwischen den einander gegenüberstehenden Waren von vornherein eine Verwechslungsgefahr ausschließen, und die Beurteilung, zu der die Beschwerdekammer in den Randnrn. 42 bis 44 der angefochtenen Entscheidung gelangt ist, ist folglich zu bestätigen.
73. Da festgestellt worden ist, dass zwischen den im vorliegenden Fall einander gegenüberstehenden Waren keine Ähnlichkeit besteht, ist der Klagegrund eines Verstoßes gegen den genannten Artikel als unbegründet zurückzuweisen und damit die Klage insgesamt abzuweisen, ohne dass darüber entschieden zu werden braucht, ob die einander gegenüberstehenden Zeichen identisch oder ähnlich sind.
Kosten
74. Nach Art. 87 § 2 der Verfahrensordnung ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen. Nach Art. 87 § 6 der Verfahrensordnung entscheidet das Gericht im Fall der Erledigung der Hauptsache nach freiem Ermessen über die Kosten.
75. Da der Kläger unterlegen ist, sind ihm, wie vom HABM und der Streithelferin beantragt, außer seinen eigenen Kosten deren Kosten aufzuerlegen.
Tenor
Aus diesen Gründen hat
DAS GERICHT (Zweite Kammer)
für Recht erkannt und entschieden:
1. Der Rechtsstreit ist in der Hauptsache erledigt, soweit die Klage auf Aufhebung der Entscheidung der Zweiten Beschwerdekammer des Harmonisierungsamts für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM) vom 13. Oktober 2010 (Sache R 1162/2009-2) im Hinblick auf die Zulassung der Anmeldemarke zur Eintragung für die Waren „alkoholhaltige Getränke“ gerichtet ist.
2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
3. Herr Mustafa Yilmaz trägt außer seinen eigenen Kosten die Kosten des HABM und der Tequila Cuervo, SA de CV.