CELEX: 62013CJ0470
Преюдициално запитване
Обществени поръчки
Поръчки, недостигащи прага, предвиден в Директива 2004/18/ЕО
Членове 49 ДФЕС и 56 ДФЕС
Приложимост
Сигурен трансграничен интерес
Основания за изключване от участие в процедура за възлагане на обществена поръчка
Изключване на икономически оператор, допуснал нарушение на националните правила за конкуренция, установено със съдебно решение, прието не повече от пет години по-рано
Допустимост
Пропорционалност

Преюдициалното запитване се отнася до тълкуването на членове 18 ДФЕС, 34 ДФЕС, 49 ДФЕС и 56 ДФЕС, както и на член 45, параграф 2, първа алинея, букви в) и г) от Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, доставки и услуги (
ОВ L 134, стр. 114
; Специално издание на български език, 2009 г., глава 6, том 45, стр. 116 и поправка в
ОВ L 182, стр. 282
), изменена с Регламент (ЕО) № 1177/2009 на Комисията от 30 ноември 2009 година (
ОВ L 314, стр. 64
, наричана по-нататък „Директива 2004/18“).
Запитването е отправено в рамките на спор между Generali‑Providencia Biztosító Zrt (наричано по-нататък „Generali“) и Közbeszerzési Hatóság Közbeszerzési Döntőbizottság (състав по жалбите на Службата за обществени поръчки) относно отхвърлянето на жалбата на това дружество, подадена пред този състав срещу решението то да бъде изключено от участие в процедура за възлагане на обществена поръчка, поради това че в миналото е извършило нарушение на националните правила за конкуренция.
Правна уредба
Правото на Съюза
Съображение 2 от Директива 2004/18 гласи:
„Възлагането на обществени поръчки в държавите членки за сметка на държавата, регионалните или местни власти и други публичноправни субекти, се извършва при съблюдаване на принципите на Договора, и по-специално на принципите на свобода на движение на стоките, свобода на установяване и свободно предоставяне на услуги, както и на принципите, произтичащи от тях, като принципа за равнопоставеност, за недискриминация, принципа за взаимно признаване, принципа за пропорционалност и принципа за прозрачност. […]“.
Член 7, буква б) от тази директива предвижда по-конкретно за обществени поръчки за доставки и услуги, възлагани от възлагащи органи, различни от тези по приложение IV от посочената директива, праг за прилагане на същата, който се равнява на 193000 EUR.
Член 45, параграф 2 от същата директива, озаглавен „Лично състояние на кандидата или оферента“, предвижда:
„Всеки икономически оператор може да бъде отстранен от участие в процедура за възлагане на обществена поръчка, когато този икономически оператор:
[…]
в)
е осъден със съдебно решение, което има сила на пресъдено нещо съгласно правните норми на страната, в която е извършено правонарушение, свързано с професионалното му поведение;
г)
е виновен за тежки професионални нарушения, които могат да бъдат доказани от възлагащите органи;
[…]
Държавите членки определят, в съответствие с националното си законодателство и предвид законодателството на Общността, условията за прилагането на настоящия параграф“.
Съображение 101 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО (
OВ L 94, стр. 65
) има следния текст:
„Възлагащите органи следва също така да имат възможността да изключват икономически оператори, които са се оказали ненадеждни, например заради нарушения на екологични или социални задължения, включително правилата за достъпност за хора с увреждания, или други форми на тежки професионални нарушения — например нарушения на правилата за защита на конкуренцията или на правата върху интелектуална собственост. Следва да се поясни, че тежкото професионално нарушение може да постави под въпрос честността на икономическия оператор и по този начин да го направи неподходящ за възлагането на обществена поръчка, независимо от това дали икономическият оператор разполага с техническия и икономическия капацитет да изпълни поръчката.
[…]“.
Съгласно член 57, параграф 4 от Директива 2014/24:
Възлагащите органи, по собствена инициатива или по искане на държавите членки, могат да изключат от участие в процедура за възлагане на обществена поръчка всеки икономически оператор, който се намира в което и да е от следните положения:
[…]
г)
когато възлагащият орган разполага с достатъчно убедителни данни, че икономическият оператор е сключил споразумения с други икономически оператори, насочени към нарушаване на конкуренцията;
[…]“.
Унгарското право
Член 61, параграф 1 от Закон CXXIX от 2003 г. за обществените поръчки (közbeszerzésekről szóló 2003. évi CXXIX. törvény,
Magyar Közlöny
2003/157, наричан по-нататък „Kbt“) има следния текст:
„Възложителят може да посочи в обявлението за поръчката, че в процедурата не се разрешава участието на оферент, на подизпълнител или на спомагателно предприятие, които искат да поемат повече от 10 % от размера на обществената поръчка, както и на подизпълнител по смисъла на букви d) и e), който:
a)
е допуснал нарушение във връзка с икономическата или професионалната си дейност, установено с прието не повече от пет години по-рано съдебно решение, което има сила на пресъдено нещо.
[…]“.
Спорът по главното производство и преюдициалните въпроси
С решение от 21 декември 2006 г. Gazdasági Versenyhivatal (Комисия за защита на конкуренцията) установява, че някои вертикални споразумения, сключени между Generali и дистрибутори на превозни средства, противоречат на националните правила за конкуренция, и налага глоба на това дружество. Сезиран по жалба, Fővárosi ítelőtábla (Апелативен съд, Будапеща) потвърждава това решение със съдебно решение, квалифицирано като „jogerős“ („което има сила на пресъдено нещо“). Срещу това решение е подадена жалба пред Magyar Köztársaság Legfelsőbb Bírósága (Върховен съд), който отправя до Съда преюдициално запитване, по което е постановено решение Allianz Hungária Biztosító и др.(C‑32/11,
EU:C:2013:160
).
На 5 декември 2011 г. Nemzeti Adó- és Vámhivatal (Национална данъчна и митническа администрация) публикува обявление за възлагане на обществена поръчка за предоставяне на застрахователни услуги. В това обявление възлагащият орган споменава сред основанията за изключване от участие в процедурата за възлагане на обществена поръчка, свързани с личното положение на оферента, посочените в член 61, параграф 1, букви a)—c) и член 62, параграф 1 от Kbt.
В отговор на посоченото обявление Generali своевременно представя оферта.
Възлагащият орган съобщава на Generali решението си да го изключи от процедурата за възлагане на въпросната обществена поръчка, тъй като попада в обхвата на основанието за изключване, предвидено в член 61, параграф 1, буква a) от Kbt, поради извършеното от него нарушение на националните правила за конкуренция, потвърдено със съдебно решение, което има сила на пресъдено нещо.
След като административната му жалба срещу решението на възлагащия орган е отхвърлена, Generali сезира Fővárosi Törvényszék (Будапещенски съд), чието административно отделение впоследствие е прехвърлено към Fővárosi Közigazgatási és Munkaügyi Bíróság (Съд по административни и трудовоправни спорове, Будапеща).
Запитващата юрисдикция си поставя въпроса за съвместимостта с правото на Съюза на основанието за изключване на Generali от посочената процедурата за възлагане. Тя отбелязва, че член 45, параграф 2, първа алинея, букви в) и г) от Директива 2004/18 позволяват да се изключи икономически оператор от участие в обществена поръчка поради мотиви, основани на обективни обстоятелства, свързани с професионалната дейност на този оператор. Като приема, че член 45, параграф 2, първа алинея, буква в) от тази директива не е приложим в обстоятелствата на спора, с който е сезирана, тъй като извършеното от Generali нарушение не е квалифицирано като „деликт“ по националното право, запитващата юрисдикция иска да се установи дали член 45, параграф 2, първа алинея, буква г) от посочената директива би могъл да се приложи при същите обстоятелства.
Запитващата юрисдикция смята, че с оглед на тълкуването, което Съдът е дал на понятието „професионално нарушение“, съдържащо се в последната разпоредба, в решение Forposta и ABC Direct Contact (C‑465/11,
EU:C:2012:801
), практиките, които икономическият оператор трябва да съблюдава или от които да се въздържа, за да бъдат спазени изискванията за лоялна стопанска дейност, имат отражение върху неговата професионална благонадеждност. Следователно практика, която нарушава забраната на ограничаващите конкуренцията споразумения и във връзка с която е надлежно осъден със съдебно решение, което има сила на пресъдено нещо, попада в обхвата на това понятие. Тежестта на нарушението трябва да се преценява в зависимост от конкретното поведение на икономическия оператор.
Ако следва да се приеме, обратно, че такова нарушение не засяга професионалната благонадеждност на икономическия оператор или не съставлява нарушение на етичните норми, отнасящи се за неговата професия, запитващата юрисдикция е на мнение, че този оператор не може да се изключи от участие в обществената поръчка поради нарушение на националните правила за конкуренция, на основание член 45, параграф 2 от Директива 2004/18, който изброява изчерпателно основанията, годни да обосноват изключването на такъв оператор по причини, свързани с неговите професионални качества.
Запитващата юрисдикция намира, че такова тълкуване би я задължило да не приложи член 61, параграф 1, буква a) от Kbt, като се има предвид и фактът, че както е видно от съображение 2 от Директива 2004/18, националните правила в областта на възлагането на обществени поръчки трябва да съблюдават правилата и общите принципи на правото на Съюза. В това отношение тя отбелязва, че тълкуването на член 61, параграф 1, буква a) от Kbt, възприето от Közbeszerzési Hatóság Közbeszerzési Döntőbizottság, би могло да възпрепятства упражняването на основните свободи, гарантирани от правото на Съюза, доколкото тази разпоредба не уточнява нито особеностите, нито тежестта на нарушението, което икономическият оператор трябва да е извършил във връзка със своята търговска или професионална дейност, но предвижда, че изключването на същия от участие в поръчка е последица от самото провеждане на съдебно производство относно това нарушение.
При тези обстоятелства Fővárosi Közigazgatási és Munkaügyi Bíróság решава да спре производството и да постави на Съда следните преюдициални въпроси:
„1)
Могат ли държавите членки да предвидят изключването на икономически оператор от участие в процедура за възлагане на обществена поръчка поради основания, различни от посочените в член 45 от Директива [2004/18], по-специално поради основания, считани за обосновани с оглед на защитата на обществения интерес, на законните интереси на възложителя или на лоялната конкуренция, както и с оглед на спазване на правилата за конкуренция — и при утвърдителен отговор, съвместимо ли е със [съображение 2] от посочената директива и с членове 18 ДФЕС, 34 ДФЕС, 49 ДФЕС и 56 ДФЕС такова изключване на икономически оператор, допуснал нарушение във връзка с търговската или професионалната си дейност, установено с прието не повече от пет години по-рано съдебно решение, което има сила на пресъдено нещо?
2)
В случай че Съдът отговори отрицателно на първия въпрос, следва ли разпоредбите на член 45, параграф 2, първа алинея от Директива 2004/18, и по-специално букви в) и г), да се тълкуват в смисъл, че позволяват от процедурата за възлагане на обществена поръчка да се изключи всеки икономически оператор, допуснал нарушение, което е установено от административен или съдебен орган в производство в областта на конкуренцията, образувано с оглед на икономическата или професионалната му дейност, след като за въпросното нарушение на икономическия оператор са били наложени санкциите, предвидени в областта на конкуренцията?“.
По преюдициалните въпроси
В самото начало е важно да се констатира, както прави запитващата юрисдикция, че макар член 61, параграф 1, буква a) от Kbt да позволява да се изключи от процедура за възлагане на обществена поръчка икономически оператор за всяко нарушение, извършено във връзка с неговата търговска или професионална дейност, без уточнение относно особеностите или тежестта на нарушението, Generali е изключено от процедурата за възлагане на разглежданата по главното производство обществена поръчка, на основание на тази разпоредба, поради извършеното от него нарушение на националното конкурентно право, което е потвърдено със съдебно решение, придобило сила на пресъдено нещо и за което му е наложена глоба.
При това положение следва да се приеме, че с въпросите си, които следва да се разгледат заедно, запитващата юрисдикция по същество иска да се установи дали членове 18 ДФЕС, 34 ДФЕС, 49 ДФЕС и 56 ДФЕС, както и член 45, параграф 2, първа алинея, букви в) и г) от Директива 2004/18 допускат прилагането на национална правна уредба, която изключва от участие в процедура за възлагане на обществена поръчка икономически оператор, допуснал нарушение на конкурентното право, установено със съдебно решение, придобило сила на пресъдено нещо, за което му е наложена глоба.
Що се отнася, на първо място, до споменатите в преюдициалните въпроси разпоредби на Директива 2004/18, както Generali в отговор на поставен от Съда в хода на съдебното заседание въпрос, така и унгарското правителство в писменото си становище, отбелязват, че разглежданата по главното производство обществена поръчка е на стойност, по-малка от фигуриращия в член 7, буква б), първо тире от тази директива праг, който според това правителство е приложимият праг, доколкото националната данъчна и митническа администрация не е посочена в приложение IV към посочената директива. Следователно, под условие на проверка от запитващата юрисдикция, Директива 2004/18 не се прилага към тази поръчка.
Същевременно в хода на съдебното заседание Generali, както и Европейската комисия отбелязват, че унгарската правна уредба, с която се транспонира Директива 2004/18, се прилага както за поръчки, достигащи праговете, определени в член 7 от същата, така и за тези, които не ги достигат. В този контекст те припомнят, че Съдът е постановил, че е компетентен да се произнася по преюдициални запитвания относно разпоредби на акт на Европейския съюз в случаи, в които фактите по главното производство не попадат в приложното поле на този акт, но в които въпросните разпоредби са приложими по силата на препращане в националното право към тяхното съдържание (вж. в този смисъл решения Dzodzi, C‑297/88 и C‑197/89,
EU:C:1990:360
, т. 36 и Nolan, C‑583/10,
EU:C:2012:638
, т. 45).
Вярно е, че Съдът вече е постановил, че тълкуване на разпоредби на акт на Съюза при положения, които не попадат в приложното поле на същия, е обосновано в случаите, когато националното право е направило тези разпоредби пряко и безусловно приложими към такива положения, за да се осигури еднакво третиране на посочените положения и на положенията, попадащи в приложното поле на посочения акт (вж. в този смисъл решение Nolan,
EU:C:2012:638
, т. 47 и цитираната съдебна практика).
Случаят по главното производство обаче не е такъв.
Действително нито от акта за преюдициално запитване, нито от предоставената на Съда преписка по делото произтича, че съществува разпоредба на унгарското право, която да е направила Директива 2004/18 пряко и безусловно приложима за обществените поръчки, чиято стойност не достига приложимия праг, предвиден в член 7 от тази директива.
От гореизложеното следва, че Съдът не трябва да дава на запитващата юрисдикция, за да ѝ позволи да реши спора, с който е сезирана по главното производство, тълкуване на разпоредбите на Директива 2004/18, споменати в преюдициалните въпроси.
На второ място, що се отнася до разпоредбите на Договора за функционирането на ЕС, изтъкнати от запитващата юрисдикция, следва да се припомни, че когато обществена поръчка не попада в приложното поле на Директива 2004/18, поради факта че не достига приложимия праг, определен в член 7 от нея, за тази поръчка се прилагат основните правила и общите принципи на този договор, доколкото тя е свързана със сигурен трансграничен интерес, предвид по-специално значителния ѝ размер и мястото на изпълнението ѝ (вж. в този смисъл решения Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce и др., C‑159/11,
EU:C:2012:817
, т. 23 и Consorzio Stabile Libor Lavori Pubblici, C‑358/12,
EU:C:2014:2063
, т. 24).
Запитващата юрисдикция обаче не установява необходимите елементи, позволяващи на Съда да провери дали в делото по главното производство е налице сигурен трансграничен интерес. Освен това, както е видно от член 94 от Процедурния правилник на Съда в редакцията му, влязла в сила на 1 ноември 2012 г., в преюдициалното запитване той трябва да може да открие кратко изложение на фактите, на които се основават въпросите, както и връзката, съществуваща в частност между тези факти и въпросите. При това положение установяването на необходимите елементи, позволяващи да се провери наличието на сигурен трансграничен интерес, както и по-общо, съвкупността от констатации, които националните юрисдикции трябва да направят и от които зависи приложимостта на акт от вторичното право или от първичното право на Съюза, трябва да се осъществи преди сезирането на Съда (вж. решение Azienda sanitaria locale n. 5 „Spezzino“ и др., C‑113/13,
EU:C:2014:2440
, т. 47).
Поради духа на сътрудничество в отношенията между националните юрисдикции и Съда в рамките на производството по преюдициално запитване липсата на такива предварителни констатации на запитващата юрисдикция, свързани с евентуалното наличие на сигурен трансграничен интерес, не води до недопустимост на запитването, ако въпреки тези пропуски Съдът, с оглед на обстоятелствата, които са видни от преписката по делото, приеме, че е в състояние да даде полезен отговор на запитващата юрисдикция. Такъв е по-специално случаят, когато актът за преюдициално запитване съдържа достатъчно релевантни елементи за преценката на евентуалното съществуване на такъв интерес. Въпреки това Съдът дава отговора си, при условие че в делото по главното производство запитващата юрисдикция може да констатира сигурен трансграничен интерес, въз основа на подробна преценка на всички релевантни елементи в делото по главното производство (вж. решение Azienda sanitaria locale n. 5 „Spezzino“ и др.,
EU:C:2014:2440
, т. 48 и цитираната съдебна практика). Следващите съображения са изложени именно при това условие.
Що се отнася до споменатите във въпросите разпоредби на Договора за функционирането на ЕС, от акта за преюдициално запитване е видно, че посочената обществена поръчка е за предоставяне на застрахователни услуги. При това положение не е приложим член 34 ДФЕС, който се отнася до свободното движение на стоки. За сметка на това членове 49 ДФЕС и 56 ДФЕС, отнасящи се съответно до свободата на установяване и до свободното предоставяне на услуги, трябва да се считат за релевантни по делото в главното производство.
Доколкото последните разпоредби уреждат специфични хипотези на прилагане на прогласената в член 18 ДФЕС обща забрана за дискриминация на основание гражданство, с оглед на отговора на преюдициалните въпроси не е необходимо позоваване на тази разпоредба (вж. в този смисъл решение Wall, C‑91/08,
EU:C:2010:182
, т. 32 и цитираната съдебна практика).
Тъй като членове 49 ДФЕС и 56 ДФЕС се прилагат към пазар като разглеждания по главното производство, при условие че за този пазар е налице сигурен трансграничен интерес, възлагащите органи са длъжни да спазват забраната за дискриминация на основание гражданство, както и произтичащото от тези разпоредби задължение за прозрачност (вж. в този смисъл решение Wall,
EU:C:2010:182
, т. 33 и цитираната съдебна практика).
Нищо в предоставената на Съда преписка обаче или в становищата, представени от заинтересованите лица по член 23 от Статута на Съда на Европейския съюз, не позволява да се приеме, че прилагането на основанието за изключване, фигуриращо в член 61, параграф 1, буква a) от Kbt, в положение като разглежданото по главното производство би могло да съставлява дискриминация, дори косвена, на основание гражданство или да нарушава задължението за прозрачност. В това отношение трябва да се припомни, че възлагащият орган изрично споменава в обявлението за обществена поръчка, че основанието за изключване, предвидено в посочената разпоредба от Kbt, ще се прилага за тази поръчка.
По отношение на изключването на икономически оператори от обществена поръчка в контекста на свободата на установяване и на свободното предоставяне на услуги, предвидени в членове 49 ДФЕС и 56 ДФЕС, следва да се отбележи, че член 45, параграф 2, буква г) от Директива 2004/18 позволява да бъде отстранен всеки икономически оператор, който „е виновен за тежки професионални нарушения, които могат да бъдат доказани от възлагащите органи“.
В това отношение Съдът вече е постановил, че понятието „сериозно професионално нарушение“ по смисъла на последната разпоредба обхваща всяко виновно поведение, което оказва влияние върху професионалната благонадеждност на съответния оператор, а не само нарушенията на нормите за професионална етика, в строгия смисъл, на професията, към която принадлежи този оператор (вж. в този смисъл решение Forposta и ABC Direct Contact,
EU:C:2012:801
, т. 27). При тези условия следва да се приеме, че извършването на нарушение на правилата за конкуренция особено когато това нарушение е санкционирано с глоба, съставлява основание за изключване, попадащо в приложното поле на член 45, параграф 2, буква г) от Директива 2004/18.
Ако обаче такова основание за изключване е възможно съгласно Директива 2004/18, то трябва да се счита за обосновано на още по-силно основание в случаите на обществени поръчки, които не достигат приложимия праг, определен в член 7 от посочената директива, и следователно не са подчинени на предвидените в същата директива особени и стриктни процедури (вж. в този смисъл решение Consorzio Stabile Libor Lavori Pubblici,
EU:C:2014:2063
, т. 37).
Освен това съображение 101 от Директива 2004/18, приета след настъпването на фактите по главното производство, което гласи, че възлагащите органи следва да имат възможността да изключват икономически оператори, в частност поради тежки професионални нарушения, като например нарушения на правилата за защита на конкуренцията, които могат да поставят под въпрос честността на икономически оператор, показва, че основанието за изключване, споменато в точка 35 от настоящото решение, се счита за обосновано с оглед на правото на Съюза. Впрочем член 57, параграф 4, буква г) от тази директива предвижда ясно и точно това основание за изключване.
Следва да се добави, че както Generali уточнява в хода на съдебното заседание, то не оспорва възможността за държавите членки да предвиждат в националната си правна уредба основание за изключване от обществена поръчка, основано на извършването от съответния икономически оператор на нарушение на правилата за конкуренция. То оспорва обхвата на член 61, параграф 1, буква a) от Kbt, който според него съставлява общо основание за изключване, което значително надхвърля рамката на основанията за изключване по член 45 от Директива 2004/18. Както обаче бе припомнено в точка 19 от настоящото решение, делото по главното производство засяга изключването на Generali от участие в разглежданата обществена поръчка с мотива, че е извършило нарушение на правилата за конкуренция, за което му е била наложена глоба. При това положение разглеждане на съответствието с правото на Съюза на други основания за изключване, евентуално обхванати от посочената разпоредба на унгарското законодателство, е ирелевантно за целите на решаването на спора по главното производство.
С оглед на гореизложеното на преюдициалните въпроси трябва да се отговори, че членове 49 ДФЕС и 56 ДФЕС допускат прилагането на национална правна уредба, която изключва от участие в процедура за възлагане на обществена поръчка икономически оператор, допуснал нарушение на конкурентното право, установено със съдебно решение, придобило сила на пресъдено нещо, за което му е наложена глоба.
По съдебните разноски
С оглед на обстоятелството, че за страните по главното производство настоящото дело представлява отклонение от обичайния ход на производството пред запитващата юрисдикция, последната следва да се произнесе по съдебните разноски. Разходите, направени за представяне на становища пред Съда, различни от тези на посочените страни, не подлежат на възстановяване.

По изложените съображения Съдът (десети състав) реши:

Членове 49 ДФЕС и 56 ДФЕС допускат прилагането на национална правна уредба, която изключва от участие в процедура за възлагане на обществена поръчка икономически оператор, допуснал нарушение на конкурентното право, установено със съдебно решение, придобило сила на пресъдено нещо, за което му е наложена глоба.

Подписи
(
*1
)	Език на производството: унгарски.