CELEX: 62012TJ0165
Appalto pubblico di servizi
Gara d’appalto
Prestazione di servizi di sostegno finalizzati allo sviluppo di un’infrastruttura informatica e di servizi di e‑government in Albania
Rigetto dell’offerta di un offerente
Trasparenza
Obbligo di motivazione

Motivazione della sentenza
Fatti
1. La European Dynamics Luxembourg SA e la Evropaïki Dynamiki – Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE, ricorrenti, sono, rispettivamente, una società di diritto lussemburghese stabilita a Ettelbrück (Lussemburgo) ed una società di diritto greco stabilita a Atene (Grecia).
2. L’11 maggio 2011, nella versione elettronica della Gazzetta ufficiale dell’Unione europea (GU/S 90) è stato pubblicato un avviso di preinformazione relativo alla gara d’appalto con il riferimento EuropeAid/131431/C/SER/AL (in prosieguo: la «gara d’appalto»). Il 19 luglio 2011, nella versione elettronica della Gazzetta ufficiale dell’Unione europea (GU/S 136) è stato pubblicato un bando di gara relativo alla gara d’appalto (in prosieguo: il «bando di gara»).
3. La gara d’appalto aveva ad oggetto servizi di sostegno al Ministero dell’innovazione e delle tecnologie dell’informazione e della comunicazione albanese ed all’Agenzia nazionale della società dell’informazione albanese, finalizzati allo sviluppo di infrastrutture informatiche e servizi di e-government in Albania. Il periodo inizialmente previsto per l’esecuzione del contratto era di 18 mesi e l’importo massimo ammontava a EUR 2 400 000.
4. La gara d’appalto si inserisce nell’ambito dello strumento di assistenza preadesione, istituito e disciplinato dal regolamento (CE) n. 1085/2006 del Consiglio, del 17 luglio 2006, che istituisce uno strumento di assistenza preadesione (IPA) (GU L 210, pag. 82).
5. L’IPA mira a fornire un’assistenza a vari paesi, fra cui l’Albania, affinché si allineino progressivamente con gli standard e le politiche dell’Unione europea, compreso l’acquis dell’Unione, in prospettiva della loro adesione futura. Tale assistenza viene fornita, tra l’altro, mediante il lancio e l’assegnazione da parte della Commissione europea di appalti pubblici di prestazioni di servizi, i cui aggiudicatari forniscano detti servizi al paese beneficiario, nel caso di specie l’Albania.
6. L’autorità aggiudicatrice era l’Unione rappresentata dalla Commissione europea, che agiva in nome e per conto del paese beneficiario, l’Albania.
7. L’appalto doveva essere aggiudicato all’offerta economicamente più vantaggiosa nell’ambito di una procedura ristretta articolata in due fasi, vale a dire la preselezione e l’assegnazione.
8. Ai fini della preselezione, le persone interessate dovevano presentare entro il termine del 2 settembre 2011 le proprie candidature, corredate da taluni dati a riprova delle loro capacità finanziarie, tecniche e professionali per realizzare l’oggetto dell’appalto. Al termine della valutazione delle candidature, il comitato di valutazione doveva redigere un elenco dei candidati ammissibili, costituito da quattro a otto candidati, gli unici che sarebbero stati invitati dalla Commissione a partecipare alla seconda fase della procedura, ossia l’aggiudicazione dell’appalto.
9. Il 30 agosto 2011 le ricorrenti hanno depositato un fascicolo di candidatura allo scopo di partecipare alla gara d’appalto, sotto forma di un consorzio con la Performance SA.
10. Con lettera del 12 ottobre 2011, la Commissione ha informato la European Dynamics Luxembourg, nella sua qualità di capofila del consorzio, che l’offerta di quest’ultimo aveva superato la fase della preselezione. I documenti contrattuali che precisavano lo svolgimento della fase di assegnazione erano allegati a tale lettera.
11. Tali documenti comprendevano le «Istruzioni per gli offerenti», il «Progetto di accordo contrattuale e condizioni particolari» e i suoi sei allegati, intitolati rispettivamente «Condizioni generali per contratti di servizio», «Capitolato d’oneri tecnico», «Organizzazione e metodologia», «Esperti chiave», «Budget» e «Moduli ed altri documenti rilevanti». Tali documenti comprendevano altresì altre informazioni come la «griglia di valutazione» contenente i criteri di valutazione e il modulo per presentare l’offerta.
12. Conformemente al punto 12 delle istruzioni per gli offerenti, la valutazione delle offerte si sarebbe svolta in due fasi successive, vale a dire la valutazione dell’offerta tecnica e, successivamente, la valutazione dell’offerta finanziaria.
13. La valutazione dell’offerta tecnica si fondava sulla griglia di valutazione che riprendeva i criteri di assegnazione e la loro ponderazione. Il primo criterio, dal titolo «organizzazione e metodologia», consentiva di ottenere fino a 70 punti. Esso era suddiviso in tre sottocriteri, intitolati rispettivamente «analisi ragionata dell’esecuzione del contratto», «strategia» e «calendario delle attività». Il secondo criterio, intitolato «esperti chiave», riguardava le capacità di tre esperti con diverse specializzazioni. Il primo esperto era il «caposquadra», il secondo esperto era l’«esperto documenti elettronici e archivio elettronico» e il terzo esperto era l’«esperto portale». Il numero massimo di punti che poteva essere assegnato a ciascun esperto era pari a 14 per il caposquadra, 8 per l’esperto documenti elettronici e archivio elettronico e 8 per l’esperto portale, per un totale di 30 punti. Ciascuno dei suddetti esperti doveva essere valutato sulla base di tre sottocriteri, intitolati rispettivamente «qualifiche e competenze», «esperienza professionale generale» ed «esperienza professionale specifica».
14. La valutazione dell’offerta finanziaria, subordinata al conseguimento di una media di almeno 80 punti nella valutazione dell’offerta tecnica, poteva far conseguire 20 punti supplementari.
15. Dal punto 12, paragrafo 4, delle istruzioni per gli offerenti risulta che la procedura di valutazione aveva carattere interamente confidenziale, fatta salva la normativa dell’autorità contraente relativa all’accesso ai documenti. Le decisioni del comitato di valutazione erano collettive e le sue delibere avevano luogo nell’ambito di sessioni chiuse e i membri del comitato di valutazione erano tenuti alla riservatezza. Nel suddetto punto viene altresì precisato che i rapporti di valutazione e i rendiconto scritti, in particolare, erano riservati ad un uso esclusivamente ufficiale e non potevano essere comunicati né agli offerenti né ad alcun soggetto diverso dall’autorità contraente, dalla Commissione, dall’Ufficio europeo per la lotta antifrode (OLAF) e dalla Corte dei conti dell’Unione europea.
16. Il punto 8 delle istruzioni per gli offerenti precisava che le offerte dovevano essere depositate entro il 30 novembre 2011.
17. Le ricorrenti hanno depositato la loro offerta tecnica e la loro offerta finanziaria entro il termine prescritto.
18. Con lettera dell’8 febbraio 2012, la Commissione ha informato l’European Dynamics Luxembourg, in qualità di capofila del consorzio, di quanto segue:
– l’offerta del consorzio non era stata accettata in quanto non era l’offerta economicamente più vantaggiosa tra le offerte tecnicamente ricevibili;
– il comitato di valutazione aveva raccomandato che l’appalto fosse aggiudicato al consorzio formato dalla CSI‑Piemonte e dalla Infosoft Systems Sha;
– il consorzio aveva la possibilità di impugnare tale decisione conformemente al punto 2.4.15 della guida pratica delle procedure contrattuali nell’ambito delle azioni esterne della Commissione (in prosieguo: la «guida pratica»).
19. Tale lettera conteneva anche una tabella con il punteggio complessivo ottenuto rispettivamente dalle rappresentanti e dall’aggiudicatario dell’appalto, nonché i loro punteggi per l’offerta finanziaria e per l’offerta tecnica. Quanto a quest’ultima, la tabella conteneva le valutazioni conseguite dalle ricorrenti e dall’aggiudicatario dell’appalto per i criteri intitolati «organizzazione e metodologia», «esperto chiave n. 1», «esperto chiave n. 2» ed «esperto chiave n. 3».
20. Con lettera datata 10 febbraio 2012, le ricorrenti hanno chiesto alla Commissione di comunicare loro, segnatamente, le seguenti informazioni:
– una copia del verbale dettagliato del comitato di valutazione e la composizione di tale comitato;
– i punti forti e i punti deboli della loro offerta per quanto riguarda l’organizzazione e la metodologia rispetto a quella dell’aggiudicatario dell’appalto;
– le valutazioni esatte ottenute dalla loro offerta e quella dell’aggiudicatario dell’appalto per ciascuno dei sottocriteri di valutazione relativamente al criterio intitolato «organizzazione e metodologia» ed al criterio intitolato «esperti chiave», nonché la motivazione di tali valutazioni.
21. Con lettera del 21 febbraio 2012 la Commissione ha comunicato di non essere in grado di fornire ulteriori informazioni relative all’aggiudicatario dell’appalto, dal momento che tali informazioni erano confidenziali e riservate ad un uso professionale. In tale lettera la Commissione ha altresì affermato che il verbale del comitato di valutazione (in prosieguo: il «verbale di valutazione») non poteva essere divulgato né agli offerenti né ad alcun soggetto esterno ai servizi autorizzati dell’autorità aggiudicatrice, della Commissione e delle autorità di sorveglianza. A tale riguardo, essa ha rinviato le ricorrenti all’articolo 3.3.10.5 della guida pratica. La Commissione inoltre, riferendosi al regolamento (CE) n. 1049/2001 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 30 maggio 2001, relativo all’accesso del pubblico ai documenti del Parlamento europeo, del Consiglio e della Commissione (GU L 145, pag. 43), ha precisato che i nomi dei membri del comitato di valutazione non potevano essere divulgati per motivi di tutela della vita privata e di preservazione dell’integrità degli individui.
22. La lettera della Commissione del 21 febbraio 2012 conteneva anche una tabella in cui erano specificati i punteggi medi ottenuti dall’offerta tecnica delle ricorrenti per i sottocriteri intitolati rispettivamente «analisi ragionata dell’esecuzione del contratto», «strategia» e «calendario delle attività», che componevano il criterio intitolato «organizzazione e metodologia», nonché per i sottocriteri intitolati rispettivamente «qualifiche e competenze», «esperienza professionale generale» ed «esperienza professionale specifica», che componevano il criterio intitolato «esperti chiave».
23. Per quanto riguarda la motivazione dei punteggi contenuti in tale tabella, la Commissione ha precisato nella medesima lettera che la valutazione dei tre sottocriteri componenti il criterio intitolato «organizzazione e metodologia» era la seguente:
– analisi ragionata dell’esecuzione del contratto: «valutazione generale debole su problemi chiave, analisi del rischio e attenuazione non ben definite»;
– strategia: «elenco delle attività ben dettagliato ed elenco di esperti di sostegno molto forte. Accordo del livello di servizio molto competitivo»;
– calendario delle attività: «buon calendario generale delle attività».
24. Per quanto concerne la motivazione dei punteggi attribuiti per gli esperti, la Commissione ha specificato: «l’esperienza, il livello di studi e le competenze linguistiche del vostro capo squadra, dell’esperto documenti elettronici e archivio elettronico e dell’esperto portale sono stati valutati nel modo seguente: “buon profilo generale”».
25. Il 21 marzo 2012 le ricorrenti hanno trasmesso alla Commissione una domanda di conferma ai sensi dell’articolo 7, paragrafo 2, del regolamento n. 1049/2001, con cui chiedevano che la Commissione comunicasse loro la composizione del comitato di valutazione e una copia del verbale dettagliato di valutazione contenente la valutazione comparativa delle ricorrenti e dell’aggiudicatario dell’appalto per ciascun criterio di valutazione.
Procedimento e conclusioni delle parti
26. Con atto introduttivo depositato nella cancelleria del Tribunale l’11 aprile 2012, le ricorrenti hanno proposto il presente ricorso.
27. Con memoria depositata presso la cancelleria del Tribunale il 19 giugno 2012, la Commissione ha depositato il controricorso.
28. Nel corso del procedimento, con lettera del 25 luglio 2011, la Commissione ha risposto parzialmente alla domanda di conferma di accesso ai documenti presentata dalle ricorrenti. La Commissione ha infatti trasmesso alle ricorrenti il verbale di valutazione ed altri sette documenti allegati a tale verbale, vale a dire i registri di presenza, i minuti della riunione preparatoria del comitato di valutazione, il verbale di apertura delle offerte, la griglia di valutazione, i commenti relativi a ciascuna offerta, la corrispondenza con gli offerenti e la griglia di conformità amministrativa. La Commissione, tuttavia, ha comunicato di aver espunto talune formazioni dall’insieme dei documenti in questione per ragioni di tutela della vita privata e dell’integrità dell’individuo, sul fondamento dell’articolo 4, paragrafo 1, lettera b), del regolamento n. 1049/2001. La Commissione ha anche comunicato di aver espunto altre informazioni dal verbale di valutazione, dal verbale di apertura delle offerte, nella griglia di valutazione, nei commenti relativi a ciascun offerta nonché nella corrispondenza con gli offerenti, per motivi di tutela degli interessi commerciali, conformemente all’articolo 4, paragrafo 2, del regolamento n. 1049/2001.
29. Le ricorrenti e la Commissione hanno depositato, rispettivamente il 20 agosto e il 12 ottobre 2012, la replica e la controreplica.
30. Le ricorrenti chiedono che il Tribunale voglia:
– annullare la decisione della Commissione con cui quest’ultima ha respinto la loro offerta nell’ambito della gara d’appalto controversa;
– condannare la Commissione alle spese.
31. La Commissione chiede che il Tribunale voglia:
– respingere il ricorso;
– condannare le ricorrenti alle spese.
In diritto
32. A sostegno del loro ricorso, le ricorrenti sollevano tre motivi. Il primo motivo verte su una violazione del principio di trasparenza e del principio di proporzionalità, in quanto la Commissione non avrebbe fornito alle ricorrenti l’accesso al verbale di valutazione sul quale si fonda la decisione impugnata. Il secondo motivo è relativo ad una violazione dell’obbligo di motivazione per quanto riguarda, da un lato, i punteggi ottenuti rispettivamente dall’offerta delle ricorrenti e da quella dell’aggiudicatario dell’appalto e, dall’altro, le caratteristiche e vantaggi dell’offerta di quest’ultimo. Il terzo motivo è relativo, in sostanza, ad una violazione del principio generale che vieta la modifica dei documenti contrattuali nel corso della procedura di gara d’appalto, in quanto dal verbale di valutazione fornito dalla Commissione il 25 luglio 2012 si evince che questa ha valutato l’offerta delle ricorrenti sulla base di sottocriteri non previsti dai documenti contrattuali.
Sul primo motivo, vertente sulla violazione del principio di trasparenza e del principio di proporzionalità
33. Il primo motivo è suddiviso in due parti, la prima riguarda la violazione del principio di trasparenza e la seconda riguarda il principio di proporzionalità.
Sulla violazione del principio di trasparenza
34. Le ricorrenti sostengono, in sostanza, che la Commissione abbia violato il principio di trasparenza, contemplato dall’articolo 15 TFUE e dall’articolo 298 TFUE nonché dall’articolo 89, paragrafo 1, del regolamento (CE, Euratom) n. 1605/2002 del Consiglio, del 25 giugno 2002, che stabilisce il regolamento finanziario applicabile al bilancio generale delle Comunità europee (GU L 248, pag. 1) (in prosieguo: il «regolamento finanziario»), rifiutando di fornire loro nella sua lettera del 21 febbraio 2012 una copia del verbale di valutazione. Tale rifiuto non sarebbe giustificato né in virtù delle disposizioni della guida pratica, né in virtù di quelle del regolamento finanziario e del regolamento (CE, Euratom) n. 2342/2002 della Commissione, del 23 dicembre 2002, recante modalità d’esecuzione del regolamento finanziario applicabile al bilancio generale delle Comunità europee (GU L 357, pag. 1) (in prosieguo: il «regolamento di esecuzione»), e neanche in virtù delle istruzioni per gli offerenti.
35. A questo proposito, anzitutto, le ricorrenti sostengono che l’articolo 3.3.10.5 della guida pratica, secondo cui il verbale di valutazione non può essere comunicato né agli offerenti né ad alcun soggetto diverso dai servizi autorizzati dell’autorità aggiudicatrice, della Commissione e delle autorità di sorveglianza, ha esclusivamente carattere indicativo.
36. Le ricorrenti fanno valere poi che l’articolo 100, paragrafo 2, del regolamento finanziario e l’articolo 149, paragrafo 3, del regolamento di esecuzione non fissano in modo esaustivo gli elementi che devono essere comunicati agli offerenti. Tali disposizioni, pertanto, non sarebbero atte a giustificare il diniego della Commissione di comunicare alle ricorrenti il verbale di valutazione. In ogni caso, le disposizioni citate non possono consentire alla Commissione di derogare ad un principio, quale il principio di trasparenza, avente forza di diritto primario.
37. Da ultimo, le ricorrenti asseriscono che il rifiuto della Commissione di comunicare loro il verbale di valutazione non potrebbe fondarsi sul punto 12.4 delle istruzioni per gli offerenti. Tale disposizione sarebbe infatti contraddittoria, in quanto essa si oppone alla comunicazione del verbale di valutazione agli offerenti, prevedendo al contempo che la procedura di valutazione sia soggetta alla normativa relativa all’accesso ai documenti, che è una concretizzazione del principio di trasparenza.
38. La Commissione si oppone a questi argomenti.
39. In via preliminare si deve rilevare che il primo motivo non verte su una eventuale violazione del regolamento n. 1049/2001, il cui articolo 8 indica in quali circostanze una persona giuridica che abbia la propria sede in uno Stato membro possa presentare un ricorso giurisdizionale contro l’istituzione che gli nega l’accesso ad un documento richiesto in base allo stesso regolamento, ma riguarda unicamente la questione se, nell’ambito della procedura di aggiudicazione dell’appalto pubblico di cui trattasi, l’omessa comunicazione di una copia del verbale di valutazione alle ricorrenti configuri una violazione delle diverse disposizioni fatte valere da queste ultime, vale a dire l’articolo 15 TFUE e l’articolo 298 TFUE, nonché l’articolo 89, paragrafo 1, del regolamento finanziario. Tuttavia, dal momento che le censure sollevate dalle ricorrenti relativamente all’omessa comunicazione del verbale di valutazione possono essere anche interpretate nel senso che, in realtà, riguardano un difetto di motivazione, esse saranno esaminate nell’ambito del secondo motivo.
40. In ogni caso, il Tribunale ritiene che vada anzitutto respinto l’argomento della Commissione, relativo al fatto che una copia del verbale di valutazione è stato comunicato alle ricorrenti il 27 luglio 2012 a seguito della domanda di conferma presentata da queste ultime in base alla regolamento n. 1049/2001.
41. In proposito va rilevato che, come risulta dalla lettera delle ricorrenti datata 10 febbraio 2012, a seguito della notifica della decisione impugnata, le ricorrenti hanno chiesto alla Commissione di comunicare loro, sul fondamento delle disposizioni che disciplinano i pubblici appalti dell’Unione, il verbale di valutazione, cosa che la Commissione ha rifiutato di fare, come risulta dalla lettera di quest’ultima del 21 febbraio 2012.
42. Occorre altresì rilevare che, come emerge dalla lettera della Commissione del 25 luglio 2012, questa ha comunicato alle ricorrenti una versione del verbale di valutazione da cui erano state eliminate talune informazioni asseritamente confidenziali, in risposta alle domande di conferma di accesso ai documenti presentate in tal senso da queste ultime il 21 marzo e il 25 aprile 2012 sul fondamento del regolamento n. 1049/2001.
43. Orbene, alla luce del carattere autonomo delle procedure definite dal regolamento n. 1049/2001 in materia di accesso del pubblico ai documenti ed al regolamento finanziario in materia di appalti pubblici, la circostanza che, nel caso di specie, la Commissione abbia risposto favorevolmente alla richiesta di accesso delle ricorrenti per quanto riguarda il verbale di valutazione è priva di conseguenze sull’eventuale constatazione di una violazione del principio di trasparenza in ordine all’omessa comunicazione di detto verbale nell’ambito della procedura di gara di appalto di cui trattasi.
44. Per quanto riguarda una simile violazione, si deve ricordare che, a termini dell’articolo 89, paragrafo 1, del regolamento finanziario, «[g]li appalti pubblici finanziati interamente o parzialmente dal bilancio [dell’Unione] rispettano i principi di trasparenza, proporzionalità, parità di trattamento e non discriminazione».
45. Pertanto, secondo costante giurisprudenza, l’autorità aggiudicatrice è tenuta a vigilare, in ogni fase di un procedimento di gara, sul rispetto del principio di parità di trattamento e, conseguentemente, sulle pari opportunità di tutti gli offerenti (sentenza della Corte del 29 aprile 2004, Commissione/CAS Succhi di Frutta, C‑496/99 P, Racc. pag. I‑3801, punto 108; sentenze del Tribunale del 17 dicembre 1998, Embassy Limousines & Services/Parlamento, T‑203/96, Racc. pag. II‑4239, punto 85, e del 17 marzo 2005, AFCon Management Consultants e a./Commissione, T‑160/03, Racc. pag. II‑981, punto 75).
46. Il principio di parità di trattamento tra gli offerenti, che ha l’obiettivo di favorire lo sviluppo di una concorrenza sana ed efficace tra le imprese che partecipano ad un appalto pubblico, impone che tutti gli offerenti dispongano delle stesse opportunità nella formulazione dei termini delle loro offerte e implica dunque che queste siano soggette alle medesime condizioni per tutti gli offerenti (v., in tal senso, sentenze della Corte del 18 ottobre 2001, SIAC Construction, C‑19/00, Racc. pag. I‑7725, punto 34, e del 12 dicembre 2002, Universale‑Bau e a., C‑470/99, Racc. pag. I‑11617, punto 93).
47. Dalla giurisprudenza risulta altresì che il principio di parità di trattamento implica un obbligo di trasparenza che consenta di accertarne il rispetto (sentenze della Corte del 18 giugno 2002, HI, C‑92/00, Racc. pag. I‑5553, punto 45, e Universale‑Bau e a., punto 46 supra, punto 91).
48. Tale principio di trasparenza ha fondamentalmente lo scopo di eliminare i rischi di favoritismo e di comportamento arbitrario da parte dell’autorità aggiudicatrice. Esso implica che tutte le condizioni e modalità della procedura di aggiudicazione siano formulate in maniera chiara, precisa e univoca nel bando di gara o nel capitolato d’oneri (sentenza Commissione/CAS Succhi di Frutta, punto 45 supra, punto 111).
49. Il principio di trasparenza implica pertanto che tutte le informazioni tecniche pertinenti per la buona comprensione del bando di gara o del capitolato d’oneri siano messe, appena possibile, a disposizione di tutte le imprese che partecipano ad una gara d’appalto pubblico in modo da consentire, da un lato, a tutti gli offerenti ragionevolmente informati e normalmente diligenti di comprenderne l’esatta portata e di interpretarle allo stesso modo e, dall’altro lato, all’amministrazione aggiudicatrice di verificare se effettivamente le offerte presentate dagli offerenti rispondano ai criteri che disciplinano l’appalto di cui trattasi (sentenza del Tribunale del 19 marzo 2010, Evropaïki Dynamiki/Commissione, T‑50/05, Racc. pag. II‑1071, punto 59).
50. Orbene, si deve rilevare che, come risulta dall’articolo 147 del regolamento di esecuzione, il verbale di valutazione non è inteso ad esporre tutte le condizioni e le modalità della procedura di aggiudicazione, ma a presentare il risultato della valutazione effettuata dal comitato di valutazione, a tal fine indicando, tra l’altro, il nome degli offerenti esclusi e i motivi della loro esclusione, nonché il nome del contraente proposto e la motivazione di tale scelta. La decisione definitiva relativa all’aggiudicazione dell’appalto è quindi adottata dall’autorità aggiudicatrice, conformemente all’articolo 147, paragrafo 3, del regolamento di esecuzione, e deve soddisfare i requisiti di motivazione posti dall’ordinamento giuridico dell’Unione.
51. Ne consegue che, nel caso di specie, il rifiuto della Commissione di comunicare il verbale di valutazione nel corso della procedura precontenziosa non ha avuto l’effetto di rendere impari le possibilità delle ricorrenti rispetto a quelle degli altri offerenti nella formulazione dei termini delle loro offerte, circostanza che, alla luce della giurisprudenza richiamata ai precedenti punti da 45 a 49, configurerebbe una violazione del principio di trasparenza.
52. Dalle suesposte considerazioni emerge che la prima parte del primo motivo dev’essere respinta in quanto infondata.
Sulla violazione del principio di proporzionalità
53. Le ricorrenti sostengono, in sostanza, che il diniego totale ed assoluto della Commissione di comunicare un qualunque elemento del verbale di valutazione è altresì contrario al principio di proporzionalità.
54. La Commissione si oppone a questi argomenti.
55. A questo riguardo si deve anzitutto rilevare che la parte in esame del primo motivo è stata dedotta dalle ricorrenti per la prima volta nella loro replica e deve, pertanto, essere considerata nuova e, quindi, irricevibile conformemente all’articolo 48, paragrafo 2, del regolamento di procedura del Tribunale, dal momento che le ricorrenti non hanno giustificato tale tardività sulla base di elementi di diritto e di fatto emersi durante il procedimento.
56. Ne consegue che il primo motivo dev’essere respinto perché in parte irricevibile e in parte infondato.
Sul secondo motivo, relativo alla violazione dell’obbligo di motivazione
57. Le ricorrenti addebitano alla Commissione, in sostanza, di non aver loro comunicato, da una parte, i punteggi ottenuti dall’offerta tecnica dell’aggiudicatario dell’appalto per ciascun sottocriterio figurante nella griglia di valutazione (v. precedente punto 13) nonché i relativi motivi, dall’altra, la motivazione dei punteggi attribuiti alla loro offerta tecnica per i nove sottocriteri dipendenti dal secondo criterio di valutazione intitolato «esperti chiave». Ad avviso delle ricorrenti, la Commissione avrebbe in tal modo violato il proprio obbligo di comunicare ad un offerente escluso che ne abbia fatto domanda per iscritto le caratteristiche e i vantaggi dell’offerta prescelta e, pertanto, l’obbligo di motivazione della decisione impugnata.
58. La Commissione sostiene che la decisione impugnata era motivata in modo giuridicamente valido alla luce dei requisiti stabiliti dall’articolo 100, paragrafo 2, del regolamento finanziario e dall’articolo 149, paragrafo 3, del regolamento di esecuzione.
59. Nella misura in cui le censure sollevate dalle ricorrenti nell’ambito del primo motivo siano dirette a far valere che la Commissione aveva l’obbligo di comunicare loro il verbale di valutazione, in via preliminare deve rilevarsi che, nell’ambito delle procedure di aggiudicazione di appalti pubblici, l’unico obbligo che a questo titolo sussiste a carico della Commissione è quello di presentare agli offerenti che ne facciano domanda, mediante tale documento o un altro, le caratteristiche e i vantaggi dell’offerta prescelta e il nome dell’aggiudicatario.
60. Infatti, si deve ricordare che la Commissione, al pari delle altre istituzioni, dispone di un ampio potere discrezionale in merito agli elementi da prendere in considerazione per adottare una decisione di aggiudicazione di un appalto a seguito di una gara. Il controllo giurisdizionale applicato all’esercizio di tale potere discrezionale si limita, pertanto, alla verifica del rispetto delle regole di procedura e di motivazione, nonché al controllo dell’esattezza materiale dei fatti e dell’assenza di errori manifesti di valutazione o di sviamento di potere (sentenza del Tribunale del 6 luglio 2005, TQ3 Travel Solutions Belgium/Commissione, T‑148/04, Racc. pag. II‑2627, punto 47; v. in tale senso, sentenza della Corte del 23 novembre 1978, Agence européenne d’intérims/Commissione, 56/77, Racc. pag. 2215, punto 20).
61. Si deve altresì ricordare che, nei casi in cui la Commissione dispone di un ampio potere discrezionale, è di tanto più fondamentale importanza il rispetto, nei procedimenti amministrativi, delle garanzie offerte dall’ordinamento giuridico dell’Unione. Nel novero di tali garanzie rientra segnatamente l’obbligo dell’istituzione competente di motivare sufficientemente le proprie decisioni. Solamente in tal modo il giudice dell’Unione sarà in grado di verificare la sussistenza degli elementi di fatto e di diritto cui è subordinato l’esercizio del potere discrezionale (sentenza della Corte del 21 novembre 1991, Technische Universität München, C‑269/90, Racc. pag. I‑5469, punto 14, e sentenza del Tribunale del 9 settembre 2010, Evropaïki Dynamiki/Commissione, T‑387/08, non pubblicata nella Raccolta, punto 31).
62. Per l’aggiudicazione di appalti pubblici di servizi, l’obbligo di motivazione è concretizzato nell’articolo 100, paragrafo 2, del regolamento finanziario e nell’articolo 149 del regolamento di esecuzione, da cui risulta che l’amministrazione aggiudicatrice assolve il suo obbligo di motivazione se si limita, innanzitutto, a informare immediatamente gli offerenti esclusi del rigetto della loro offerta e se comunica poi agli offerenti che ne fanno espressa domanda, le caratteristiche e i vantaggi dell’offerta prescelta nonché il nome dell’aggiudicatario entro quindici giorni a partire dal ricevimento di una domanda scritta (sentenza del Tribunale del 17 ottobre 2012, Evropaïki Dynamiki/Corte di giustizia, T‑447/10, punto 71).
63. Questo modus procedendi è conforme alla finalità dell’obbligo di motivazione sancito dall’articolo 296 TFUE, secondo cui la motivazione deve indicare, in modo chiaro e inequivoco, l’iter logico seguito dall’autore dell’atto, in modo da consentire, da una parte, agli interessati di conoscere le ragioni del provvedimento adottato ai fini della tutela dei loro diritti e, dall’altra, al giudice di esercitare il suo controllo (sentenze del Tribunale del 14 luglio 1995, Koyo Seiko/Consiglio, T‑166/94, Racc. pag. II‑2129, punto 103, e del 19 marzo 2010, Evropaïki Dynamiki/Commissione, punto 49 supra, punto 134).
64. È opportuno rilevare inoltre che la necessità della motivazione dev’essere valutata in funzione delle circostanze del caso, in particolare del contenuto dell’atto, della natura dei motivi esposti e dell’interesse che i destinatari dell’atto o altre persone da questo riguardate direttamente e individualmente possano avere a ricevere spiegazioni (v. sentenza della Corte del 2 aprile 1998, Commissione/Sytraval e Brink’s France, C‑367/95 P, Racc. pag. I‑1719, punto 63 e giurisprudenza ivi citata).
65. Va infine sottolineato che il rispetto dell’obbligo di motivazione deve valutarsi in funzione degli elementi di informazione di cui la ricorrente dispone al momento della proposizione del ricorso (v., in tal senso, sentenza del Tribunale del 25 febbraio 2003, Strabag Benelux/Consiglio, T‑183/00, Racc. pag. II‑135, punto 58).
66. Alla luce dei principi summenzionati occorre verificare se la Commissione abbia violato il proprio obbligo di motivazione. Per stabilire se, nel caso di specie, siano soddisfatti i requisiti dell’obbligo di motivazione previsto dal regolamento finanziario e dal regolamento di esecuzione, occorre esaminare la lettera della Commissione dell’8 febbraio 2012, nonché quella del 21 febbraio 2012, inviata alle ricorrenti a seguito della richiesta di informazioni supplementari relativamente all’esclusione della loro offerta. A questo riguardo va osservato che la Commissione ha indicato chiaramente in udienza che, da un lato, la lettera del 21 febbraio 2012 conteneva una motivazione sufficiente rispetto agli obblighi posti dal regolamento finanziario e dal regolamento di esecuzione e, dall’altro, il verbale di valutazione da essa fornito alle ricorrenti non costituiva un elemento della motivazione della decisione impugnata. Occorre altresì osservare che il verbale di valutazione è stato trasmesso per la prima volta alle ricorrenti dalla Commissione il 25 luglio 2012. Pertanto, alla luce del principio menzionato al precedente pun to 65, tale documento fornito per la prima volta nel corso del procedimento giurisdizionale non può essere preso in considerazione ai fini della valutazione del carattere giuridicamente valido della motivazione.
Sulla lettera dell’8 febbraio 2012
67. Nel caso di specie, la Commissione ha informato le ricorrenti, con la sua lettera dell’8 febbraio 2012, in primo luogo, che la loro offerta non era stata accettata in quanto non era l’offerta economicamente più vantaggiosa tra le offerte tecnicamente ammissibili, in secondo luogo, che il comitato di valutazione aveva raccomandato l’assegnazione dell’appalto al consorzio costituito da altri due offerenti di cui essa ha fornito i nomi e, in terzo luogo, che le ricorrenti avevano la possibilità di impugnare tale decisione conformemente al punto 2.4.15 della guida pratica.
68. La citata lettera conteneva inoltre la seguente tabella:
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69. Si deve rilevare che tale lettera è stata redatta conformemente alle disposizioni dell’articolo 100, paragrafo 2, del regolamento finanziario. Tuttavia, va ricordato che detta disposizione impone all’amministrazione aggiudicatrice anche l’obbligo di comunicare ad ogni offerente che abbia presentato un’offerta ammissibile e che ne faccia domanda per iscritto le caratteristiche e i vantaggi dell’offerta prescelta.
Sulla lettera del 21 febbraio 2012
70. A seguito della domanda delle ricorrenti del 10 febbraio 2012 diretta ad ottenere, in particolare, l’indicazione dei punti forti e dei punti deboli della loro offerta per quanto riguarda l’organizzazione e la metodologia rispetto a quella dell’aggiudicatario dell’appalto, nonché i punteggi esatti conseguiti dalla loro offerta e da quella dell’aggiudicatario dell’appalto per ciascuno dei sottocriteri di valutazione relativamente al criterio intitolato «organizzazione e metodologia» ed al criterio intitolato «esperti chiave» nonché la motivazione di tali punteggi, la Commissione ha loro inviato una seconda lettera il 21 febbraio 2012.
71. Per quanto riguarda detta lettera, si deve in primo luogo rilevare che la Commissione ha risposto alla domanda scritta delle ricorrenti del 10 febbraio 2012 nel rispetto del termine massimo di 15 giorni di calendario dalla ricezione di detta domanda, come previsto dall’articolo 149, paragrafo 2, del regolamento di esecuzione.
72. Occorre quindi esaminare, in secondo luogo, se la lettera del 21 febbraio 2012 contenesse una descrizione delle caratteristiche e dei vantaggi delle offerte prescelte che risponda ai requisiti posti dall’articolo 100, paragrafo 2, del regolamento finanziario.
73. Tale lettera conteneva la seguente tabella:
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74. Nella suddetta lettera la Commissione ha attirato l’attenzione delle ricorrenti sul fatto che i contratti di servizio erano concessi nell’ambito di una procedura ristretta in base a criteri fondati sul principio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e che tali criteri vertevano sia sulla qualità tecnica dell’offerta che sul suo aspetto finanziario. La Commissione ha altresì precisato che la valutazione globale attribuita all’offerta delle ricorrenti era molto elevata, ma che essa non era l’offerta economicamente più vantaggiosa tra le offerte tecnicamente ammissibili. Inoltre, la Commissione ha comunicato alle ricorrenti di non essere in grado di fornir loro le informazioni che avevano chiesto nella loro lettera del 10 febbraio 2012 relativamente all’offerta dell’aggiudicatario dell’appalto, dal momento che dette informazioni erano confidenziali e riservate ad un uso ufficiale.
75. Inoltre, la Commissione ha trasmesso i commenti corrispondenti alla valutazione effettuata dal comitato di valutazione dell’offerta tecnica delle ricorrenti.
76. Per quanto riguarda, in primo luogo, il criterio intitolato «organizzazione e metodologia», il Tribunale rileva che la Commissione ha fornito la valutazione dell’offerta delle ricorrenti per ciascuno dei sottocriteri. Infatti, anzitutto, per il sottocriterio intitolato «analisi ragionata dell’esecuzione del contratto», la Commissione ha comunicato che l’apprezzamento era: «valutazione generale debole su problemi chiave, analisi del rischio e attenuazione non ben definite». Poi, la Commissione ha precisato che la valutazione del sottocriterio intitolato «strategia» era: «elenco delle attività ben dettagliato ed elenco di esperti di sostegno molto forte. Accordo del livello di servizio molto competitivo». Infine, secondo la Commissione, la valutazione per il sottocriterio intitolato «calendario delle attività» era semplicemente: «buon calendario generale delle attività».
77. In secondo luogo, quanto al criterio intitolato «esperti chiave», la Commissione ha precisato che la valutazione dell’offerta delle ricorrenti era: «l’esperienza, il livello di studi e le competenze linguistiche del vostro capo squadra, dell’esperto documenti elettronici e archivio elettronico e dell’esperto portale sono stati valutati nel modo seguente: “buon profilo generale”».
78. Si deve necessariamente rilevare che la motivazione contenuta nella lettera del 21 febbraio 2012 non soddisfa i requisiti di cui all’articolo 100, paragrafo 2, del regolamento finanziario.
79. Innanzitutto, va rilevato che i punteggi contenuti nella tabella menzionata al precedente punto 73 non configurano, di per sé, una motivazione sufficiente, contrariamente a quanto sostenuto dalla Commissione in udienza.
80. È vero che tale tabella indicava i punteggi assegnati per i criteri e i sottocriteri relativi all’offerta tecnica delle ricorrenti. Tuttavia, dal momento che non conteneva i punteggi ottenuti dall’offerta dell’aggiudicatario dell’appalto per gli stessi criteri e sottocriteri, non consentiva alle ricorrenti di confrontare direttamente i punteggi assegnati dalla Commissione alla loro offerta e quelli attribuiti all’offerta dell’aggiudicatario dell’appalto.
81. Oltretutto, di per sé tali punteggi non consentivano alle ricorrenti di conoscere i motivi per cui erano stati attribuiti alla loro offerta.
82. I criteri di assegnazione previsti nella griglia di valutazione non consentivano alle ricorrenti neppure di comprendere le ragioni dei punteggi assegnati, contrariamente a quanto la Commissione ha sostenuto in udienza. È vero che l’obbligo di motivazione deve essere valutato in funzione delle circostanze del caso concreto e che occorre pertanto verificare se le ricorrenti potessero comprendere i motivi di tali punteggi, tenendo conto delle indicazioni contenute nei documenti contrattuali, quali la griglia di valutazione. Tuttavia, tali criteri lasciavano alla Commissione un margine di discrezionalità non trascurabile.
83. Orbene, come si è illustrato sopra, il corollario del margine di discrezionalità di cui gode la Commissione in materia di appalti pubblici è una motivazione che indichi gli elementi di fatto e di diritto su cui la Commissione ha fondato la propria valutazione. È solo alla luce di tali elementi che le parti ricorrenti sono realmente in grado di comprendere i motivi per cui detti punteggi sono stati assegnati. Soltanto una simile motivazione consente loro, quindi, di far valere i propri diritti e al Tribunale di esercitare il proprio controllo (v., in tal senso, sentenza Evropaïki Dynamiki/Corte di giustizia, punto 62 supra, punto 92).
84. Alla luce del margine di discrezionalità non trascurabile che i criteri di assegnazione previsti dalla griglia di valutazione riservavano alla Commissione, i punteggi indicati nella tabella non potevano, di per sé, configurare una motivazione sufficiente.
85. Si deve poi rilevare che i commenti della Commissione sull’offerta delle ricorrenti non fanno emergere in modo chiaro e inequivoco l’iter logico da essa seguito, così da consentire alle ricorrenti di conoscere le ragioni del rigetto della loro offerta.
86. È vero che l’articolo 100, paragrafo 2, del regolamento finanziario non pone necessariamente a carico dell’autorità aggiudicatrice l’obbligo di mettere a disposizione dell’offerente escluso il verbale di valutazione o di procedere ad un’analisi comparativa minuziosa dell’offerta selezionata e di quella dell’offerente escluso. Infatti, l’articolo 100, paragrafo 2, del regolamento finanziario non osta, in linea di principio, a che un’autorità aggiudicatrice assolva il proprio obbligo di motivazione con brevi commenti sull’offerta selezionata e sull’offerta esclusa (sentenza Evropaïki Dynamiki/Corte di giustizia, punto 62 supra, punto 95). Questa è la ragione per cui le ricorrenti non possono rimproverare alla Commissione di non aver comunicato loro il verbale di valutazione nella sua interezza in risposta alla loro richiesta presentata in base al regolamento finanziario (v., per quanto riguarda la valutazione effettuata in relazione al primo motivo, precedenti punti da 39 a 52).
87. Tuttavia, perché siano conformi ai requisiti posti dall’articolo 100, paragrafo 2, del regolamento finanziario, i commenti dell’autorità aggiudicatrice devono essere sufficientemente precisi così da consentire alle parti ricorrenti di conoscere gli elementi di fatto e di diritto in base ai quali l’autorità aggiudicatrice ha respinto la loro offerta ed ha accettato l’offerta di un altro candidato (sentenza Evropaïki Dynamiki/Corte di giustizia, punto 62 supra, punto 96).
88. Orbene, nel caso di specie, i commenti della Commissione non consentivano alle ricorrenti di conoscere i suddetti elementi.
89. Infatti, da un lato, tali commenti riguardavano unicamente l’offerta delle ricorrenti e non l’offerta dell’aggiudicatario dell’appalto. Dall’altro, detti commenti non erano neanche atti a consentire alle ricorrenti di comprendere i punteggi assegnati alla loro offerta.
90. Infatti, quanto al criterio intitolato «esperti chiave», l’unico commento fornito dalla Commissione per la valutazione dell’offerta delle ricorrenti concernente i tre esperti chiave, vale a dire «buon profilo generale», è vago e non riflette la disparità dei punteggi assegnati per ciascuno degli esperti delle ricorrenti. A questo riguardo occorre rilevare che, sebbene l’offerta delle ricorrenti abbia ottenuto un punteggio di 10,50 su 14 punti possibili per il «caposquadra», essa ha ottenuto un punteggio di 7,58 su 8 punti possibili per l’«esperto documenti elettronici e archivio elettronico» e di 6,92 su 8 punti possibili per l’«esperto portale». Siffatto commento non consentiva quindi alle ricorrenti di comprendere i punteggi assegnati alla loro offerta per il criterio intitolato «esperti chiave».
91. Allo stesso modo, per quanto riguarda il criterio intitolato «organizzazione e metodologia», il commento «elenco delle attività ben dettagliato ed elenco di esperti di sostegno molto forte. Accordo del livello di servizio molto competitivo» attinente al sottocriterio intitolato «strategia» risulta molto positivo. Invece, il commento «buon calendario generale delle attività», relativamente al sottocriterio intitolato «calendario delle attività», esprime semplicemente una vaga valutazione positiva. Orbene, simili commenti non consentono alle ricorrenti di comprendere la ragione per cui la loro offerta ha ottenuto solo 32,33 su 40 punti possibili per il sottocriterio intitolato «strategia», mentre ha ottenuto 19,33 su 20 punti possibili per il sottocriterio intitolato «calendario delle attività».
92. Inoltre, il commento «valutazione generale debole su problemi chiave, analisi del rischio e attenuazione non ben definite», concernente il sottocriterio intitolato «analisi ragionata dell’esecuzione del contratto», è vago. In particolare, esso non consente alle ricorrenti di comprendere il motivo per cui la descrizione dei «problemi chiave» nella loro offerta sia stata giudicata debole dalla Commissione. Inoltre, tale commento non consente alle ricorrenti neppure di comprendere in che modo l’«analisi del rischio» e l’«attenuazione» non siano ben definite nella loro offerta.
93. Conseguentemente, deve concludersi che i commenti della Commissione non integravano una motivazione sufficiente, anche ove letti in combinazione con i punteggi figuranti nella tabella.
94. La lettera del 21 febbraio 2012, pertanto, non conteneva gli elementi in virtù dei quali essa avrebbe costituito una motivazione sufficiente della decisione di rigetto dell’offerta delle ricorrenti.
95. Da quanto precede discende che la Commissione non ha motivato in modo giuridicamente valido la decisione impugnata.
96. Si deve pertanto constatare che la Commissione ha violato il proprio obbligo di motivazione ai sensi dell’articolo 100, paragrafo 2, del regolamento finanziario e, pertanto, la decisione impugnata deve essere annullata.
Sul terzo motivo, vertente, in sostanza, su una violazione del principio generale che vieta la modifica dei documenti contrattuali nel corso della procedura di gara di appalto
97. Nell’ambito del loro terzo motivo, sollevato per la prima volta nella replica, le ricorrenti addebitano alla Commissione di aver violato, in sostanza, il principio generale che vieta la modifica dei documenti contrattuali nel corso della procedura di gara d’appalto introducendo, dopo la presentazione delle offerte, una ponderazione tra i sottocriteri di attribuzione e valutando la loro offerta in base a tale ponderazione. Senza pregiudizio quanto alla ricevibilità di tale nuovo motivo, il Tribunale ritiene che il suo esame sia prematuro. Infatti, a causa del difetto di motivazione della decisione impugnata, le ricorrenti non hanno potuto far valere i loro diritti in maniera efficace e il Tribunale non è in grado di statuire in via definitiva sulla questione se il fatto che il comitato di valutazione abbia proceduto alla ponderazione in parola abbia potuto incidere sull’aggiudicazione dell’appalto di cui trattasi. Un’eventuale domanda di annullamento fondata sulla violazione del principio generale che vieta la modifica dei documenti contrattuali nel corso della procedura di gara d’appalto, pertanto, nel caso di specie può essere esaminata esclusivamente alla luce dei motivi della decisione che si sostituirà alla decisione impugnata (v., in tal senso, sentenze del Tribunale del 20 ottobre 2011, Alfastar Benelux/Consiglio, T‑57/09, non pubblicata nella Raccolta, punti da 38 a 41 e 51, e Evropaïki Dynamiki/Corte di giustizia, punto 62 supra, punto 116).
Sulle spese
98. Ai sensi dell’articolo 87, paragrafo 2, del regolamento di procedura, la parte soccombente è condannata alle spese se ne è stata fatta domanda.
99. Poiché è rimasta soccombente e le ricorrenti ne hanno fatto domanda, la Commissione deve essere condannata, oltre che alle proprie spese, alla rifusione delle spese sostenute dalle ricorrenti.
Dispositivo
Per questi motivi,
IL TRIBUNALE (Prima Sezione)
dichiara e statuisce:
1) La decisione CMS/cms D(2012)/00008 della Commissione, dell’8 febbraio 2012, che rigetta l’offerta presentata dalla European Dynamics Luxembourg SA e dalla Evropaïki Dynamiki – Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE nell’ambito della gara d’appalto ristretta EuropAid/131431/C/SER/AL è annullata.
2) La Commissione europea è condannata alle spese.