CELEX: 62009CJ0157
Manquement d’État
Article 43 CE
Liberté d’établissement
Notaires
Condition de nationalité
Article 45 CE
Participation à l’exercice de l’autorité publique

Par sa requête, la Commission des Communautés européennes demande à la Cour de constater que, en imposant une condition de
nationalité pour l’accès à la profession de notaire, le Royaume des Pays-Bas a manqué aux obligations qui lui incombent en
vertu des articles 43 CE et 45 CE.

Le cadre juridique

L’organisation générale de la profession de notaire aux Pays-Bas
Les notaires exercent leurs activités, dans l’ordre juridique néerlandais, dans le cadre d’une profession libérale. L’organisation
du notariat est régie par la loi sur la profession de notaire (Wet op het notarisambt), du 3 avril 1999 (Stb. 1999, n° 190,
ci-après la «loi sur le notariat»).
Aux termes de l’article 1
er
, premier alinéa, de cette loi, les notaires sont des officiers publics. Conformément à l’article 2, paragraphe 1, de ladite
loi, «l’office de notaire l’habilite à passer des actes authentiques dans les cas prévus par la loi ou à la demande d’une
partie et à exercer d’autres fonctions qui lui sont attribuées par la loi».
En vertu de l’article 3, paragraphe 1, de ladite loi, le notaire est nommé par arrêté royal, lequel définit son lieu d’établissement.
Conformément à l’article 13 de cette loi, le notaire peut, en principe et dans les conditions prévues à cet article, exercer
ses fonctions en dehors de son lieu d’établissement, pour autant qu’il les exerce sur le territoire du Royaume des Pays-Bas.
L’article 17, paragraphe 1, de la loi sur le notariat prévoit que le notaire exerce ses fonctions en toute indépendance et
agit dans l’intérêt de toutes les parties à l’acte, avec impartialité et diligence.
En vertu de l’article 21, paragraphe 1, de cette loi, le notaire est obligé de prêter son ministère en effectuant toutes les
tâches qui lui sont attribuées par la loi ou qui lui sont demandées par une partie. Néanmoins, il est également obligé, conformément
au paragraphe 2 de cette même disposition, de refuser ses services lorsqu’il est raisonnablement convaincu que la mission
qui lui est confiée est contraire à la loi ou à l’ordre public, lorsque sa collaboration est requise pour des actes qui ont
manifestement un objectif ou un effet illicite ou lorsqu’il existe d’autres motifs valables pour refuser la prestation des
services en cause.
Le nombre total des notaires ainsi que leurs honoraires ne sont plus définis par la loi sur le notariat.
S’agissant des conditions d’accès aux fonctions de notaire, l’article 6, paragraphe 1, de cette loi dispose que «ne peut être
nommé notaire que celui qui a la nationalité néerlandaise».

Les activités notariales aux Pays-Bas
S’agissant des différentes activités du notaire dans l’ordre juridique néerlandais, il est constant que la principale mission
du notaire consiste à établir des actes authentiques. Son intervention peut ainsi être obligatoire ou facultative, en fonction
de l’acte qu’il est appelé à authentifier. Par cette intervention, le notaire constate la réunion de toutes les conditions
légalement requises pour la réalisation de l’acte ainsi que la capacité juridique et la capacité d’agir des parties concernées.
L’acte authentique est défini à l’article 156, paragraphe 2, figurant au chapitre IX, intitulé «De la preuve», du titre II
du livre I du code de procédure civile (Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering). Un tel acte est, aux termes de cet article,
«celui qui a été établi dans les formes requises par les officiers publics compétents chargés par ou en vertu de la loi d’attester
sous cette forme les formalités et vérifications qu’ils ont accomplies».
L’article 157 de ce code dispose:
«1.      Les actes authentiques apportent la preuve concluante [«dwingend bewijs»] à l’égard de tous de ce que l’officier public a
déclaré sur les formalités et les vérifications accomplies dans le cadre de ses compétences.
2.      L’acte authentique ou sous seing privé apporte la preuve concluante entre parties de la véracité de la déclaration d’une partie
sur ce que l’acte est destiné à prouver à l’égard de la partie adverse, à moins que cela ne puisse engendrer un effet juridique
qui n’est pas à la libre disposition des parties […]»
Conformément à l’article 151, paragraphe 1, dudit code, le juge est tenu d’accepter la véracité du contenu des preuves concluantes
ou de leur reconnaître la force probante telle qu’elle est déterminée par la loi. Il reste toutefois possible d’apporter la
preuve contraire, ainsi qu’il découle du paragraphe 2 du même article. L’article 152 du même code consacre le principe de
la libre appréciation des preuves par le juge.
L’article 49 de la loi sur le notariat prévoit que ce dernier est habilité à délivrer des grosses des actes authentiques.
La grosse d’un acte authentique constitue un titre exécutoire en application de l’article 430 du code de procédure civile.
Conformément à l’article 2 de la loi sur la fonction d’huissier de justice (Wet tot vaststelling van de Gerechtsdeurwaarderswet),
du 26 janvier 2001 (Stb. 2001, n° 70), l’huissier de justice est un officier public habilité notamment à procéder à l’exécution
forcée des décisions de justice ainsi que des actes ou des titres en forme exécutoire.
Aux termes de l’article 438, paragraphe 1, du code de procédure civile, les différends survenus dans le cadre de l’exécution
d’une décision, d’un acte ou d’un titre exécutoire sont portés devant le juge.
Conformément aux articles 658 à 670 de ce code, le notaire exerce certaines activités en matière d’apposition et de levée
des scellés sur des biens dépendant d’une succession ou d’une communauté. L’apposition et la levée des scellés sont autorisées
par le juge qui désigne, par ailleurs, le notaire.
En vertu des articles 671 à 675 dudit code, à la demande de l’une des parties, le juge peut ordonner à un notaire d’établir
un inventaire. L’inventaire est dressé par acte notarié, sauf si les parties ont la libre possession de leurs biens et si
elles optent pour l’établissement de l’inventaire par acte privé. Les litiges portant sur ces questions sont déférés au juge.
Conformément aux articles 659 et 673 du code de procédure civile, les articles 444, 444a et 444b de ce même code s’appliquent
mutatis mutandis aux fins de l’apposition et de l’établissement d’un inventaire. Ces dernières dispositions autorisent l’huissier
de justice à pénétrer dans tout lieu lorsque cela s’avère nécessaire pour l’exercice de ses fonctions et régissent la procédure
ainsi que les conditions applicables à cette fin.

La procédure précontentieuse
La Commission a été saisie d’une plainte visant la condition de nationalité requise pour l’accès et l’exercice de la profession
de notaire aux Pays-Bas. Après avoir procédé à l’examen de cette plainte, la Commission a, par une lettre du 8 novembre 2000,
mis le Royaume des Pays-Bas en demeure de lui présenter, dans un délai de deux mois, ses observations au sujet de la conformité
de ladite condition de nationalité à l’article 45, premier alinéa, CE.
Le Royaume des Pays-Bas a répondu à cette lettre de mise en demeure par une lettre du 11 janvier 2001.
La Commission a adressé, le 15 juillet 2002, une lettre de mise en demeure complémentaire à cet État membre, lui reprochant
d’avoir manqué aux obligations lui incombant en vertu des articles 43 CE et 45, premier alinéa, CE.
Ledit État membre a répondu à cette mise en demeure complémentaire par une lettre du 25 septembre 2002.
N’ayant pas été convaincue par les arguments invoqués par le Royaume des Pays-Bas, la Commission a, par lettre du 18 octobre
2006, adressé à cet État membre un avis motivé dans lequel elle a conclu que celui-ci avait manqué aux obligations qui lui
incombaient en vertu des articles 43 CE et 45, premier alinéa, CE. Cette institution a invité ledit État membre à prendre
les mesures requises pour se conformer à cet avis dans un délai de deux mois à compter de sa réception.
Le Royaume des Pays-Bas a répondu par une lettre du 18 décembre 2006 dans laquelle il indiquait son intention de supprimer
la condition de nationalité. Il ressort du dossier soumis à la Cour que cet État membre a cependant décidé, avant d’entreprendre
les modifications législatives nécessaires à cette fin, d’attendre le prononcé des arrêts de la Cour dans les affaires similaires
opposant la Commission, respectivement, au Royaume de Belgique, à la République française, au Grand-Duché de Luxembourg, à
la République d’Autriche, à la République fédérale d’Allemagne et à la République hellénique (arrêts du 24 mai 2011, Commission/Belgique,
C‑47/08; Commission/France, C‑50/08; Commission/Luxembourg, C‑51/08; Commission/Autriche, C‑53/08; Commission/Allemagne, C‑54/08,
et Commission/Grèce, C‑61/08, non encore publiés au Recueil).

Sur le recours
Argumentation des parties
La Commission rappelle, en premier lieu, que l’article 43 CE constitue l’une des dispositions fondamentales du droit de l’Union
qui vise à assurer le bénéfice du traitement national à tout ressortissant d’un État membre lorsqu’il s’établit, ne serait-ce
qu’à titre secondaire, dans un autre État membre pour y exercer une activité non salariée, et qui interdit toute discrimination
fondée sur la nationalité.
Ladite institution fait valoir que l’article 45, premier alinéa, CE doit faire l’objet d’une interprétation autonome et uniforme.
En ce qu’il prévoit une exception à la liberté d’établissement pour les activités participant à l’exercice de l’autorité publique,
cet article devrait, en outre, être interprété de manière stricte (arrêt du 21 juin 1974, Reyners, 2/74, Rec. p. 631, point
43).
L’exception prévue à l’article 45, premier alinéa, CE devrait donc être restreinte aux activités qui, par elles-mêmes, comportent
une participation directe et spécifique à l’exercice de l’autorité publique (arrêt Reyners, précité, points 44 et 45). Selon
la Commission, la notion d’autorité publique implique l’exercice d’un pouvoir décisionnel exorbitant du droit commun se traduisant
par la capacité d’agir indépendamment de la volonté d’autres sujets ou même contre cette volonté. En particulier, l’autorité
publique se manifesterait, selon la jurisprudence de la Cour, par l’exercice de pouvoirs de contrainte (arrêt du 29 octobre
1998, Commission/Espagne, C‑114/97, Rec. p. I‑6717, point 37).
De l’avis de la Commission, les activités participant à l’exercice de l’autorité publique doivent être distinguées de celles
exercées dans l’intérêt général. En effet, diverses professions se verraient attribuer des compétences particulières dans
l’intérêt général, sans pour autant participer à l’exercice de l’autorité publique.
Seraient également exclues du champ d’application de l’article 45, premier alinéa, CE, les activités constituant une assistance
ou une collaboration au fonctionnement de l’autorité publique (voir, en ce sens, arrêt du 13 juillet 1993, Thijssen, C‑42/92,
Rec. p. I-4047, point 22).
En outre, la Commission rappelle que l’article 45, premier alinéa, CE vise en principe des activités déterminées et non une
profession tout entière, à moins que les activités concernées ne soient pas détachables de l’ensemble de celles exercées par
ladite profession.
La Commission procède, en second lieu, à l’examen des différentes activités exercées par le notaire dans l’ordre juridique
néerlandais.
S’agissant, premièrement, de l’authentification des actes et des conventions, la Commission fait valoir que le notaire instrumentant
se borne à témoigner de la volonté des parties, après avoir conseillé celles-ci, et à donner à cette volonté des effets juridiques.
Dans le cadre de cette activité, le notaire ne disposerait d’aucun pouvoir décisionnel à l’égard des parties. Ainsi, l’authentification
ne serait que la confirmation d’un accord préalable entre ces dernières. Le fait que certains actes doivent être obligatoirement
authentifiés serait dénué de pertinence, étant donné que de nombreuses procédures revêtent un caractère obligatoire sans pour
autant être la manifestation de l’exercice de l’autorité publique.
Le fait que le notaire engage sa responsabilité lors de l’établissement des actes notariés le rapprocherait de la plupart
des professionnels indépendants, tels que les avocats, les architectes ou les médecins, dont la responsabilité est également
engagée dans le cadre des activités qu’ils exercent.
Quant à la force exécutoire des actes authentiques, la Commission considère que l’apposition de la formule exécutoire précède
l’exécution proprement dite, sans en faire partie. Ainsi, le fait que la loi les autorise à délivrer des actes directement
exécutoires ne conférerait aucun pouvoir de contrainte aux notaires. Par ailleurs, toute contestation éventuelle serait tranchée
non pas par le notaire mais par le juge.
Par ailleurs, selon la Commission, la consultation et l’assistance juridiques assurées par le notaire lors de l’établissement
d’actes authentiques ne sauraient être considérées comme une participation à l’exercice de l’autorité publique (voir, en ce
sens, arrêt Reyners, précité, point 52).
Le Royaume des Pays-Bas, soutenu par la République de Slovénie
,
fait valoir qu’il n’est pas nécessaire d’examiner si les notaires disposent d’un pouvoir de contrainte afin de déterminer
si leurs activités relèvent de l’article 45, premier alinéa, CE. De l’avis de cet État Membre, le critère pertinent pour déterminer
si une activité relève de l’exercice de l’autorité publique au sens dudit article consiste à examiner si le notaire instrumentant
intervient à titre de représentant de l’autorité publique et si ses activités peuvent être considérées comme relevant de l’exercice
de l’autorité publique. Le recours obligatoire à l’office d’un notaire pour certains actes serait une indication suffisante
à cet égard.
En outre, la Cour aurait reconnu, dans son arrêt du 30 septembre 2003, Colegio de Oficiales de la Marina Mercante Española
(C‑405/01, Rec. p. I‑10391), que les fonctions notariales constituent une participation à l’exercice de prérogatives de puissance
publique.
Selon la République de Slovénie, la jurisprudence de la Cour révélerait que cette dernière examine au cas par cas si une activité
donnée relève ou non de l’exception prévue à l’article 45, premier alinéa, CE, sans pour autant donner de définition de la
notion d’«exercice de l’autorité publique» au sens de cette disposition.
Le Royaume des Pays-Bas estime que les activités confiées au notaire dans l’ordre juridique néerlandais ne sauraient être
considérées comme préparatoires ou auxiliaires par rapport à celles réservées à l’autorité publique.
Lors de la passation d’actes authentiques dont est chargé le notaire, ce dernier ne se contenterait pas, contrairement à ce
que soutient la Commission, de prendre acte de la volonté des parties et de lui donner une valeur légale. En raison de la
stricte indépendance et de l’impartialité qui caractérisent la fonction du notaire, ce dernier est obligé d’adapter ou de
refuser de passer un acte authentique dans certaines circonstances. Par ailleurs, si le notaire ne respecte pas les obligations
légales liées à sa fonction, il engagerait tant sa responsabilité disciplinaire que sa responsabilité civile.
En outre, l’acte authentique possède une force probante absolue, ce qui démontrerait que la passation d’actes authentiques
s’inscrit dans l’exercice de l’autorité publique. Selon la République de Slovénie, la force probante de l’acte notarié a pour
conséquence de restreindre la libre appréciation du pouvoir judiciaire et témoigne, pour cette raison, de l’exercice, par
le notaire, de droits spéciaux et de privilèges de la puissance publique.
Le Royaume des Pays-Bas considère que l’apposition de la formule exécutoire n’est pas une tâche de préparation et de soutien
à laquelle l’article 45, premier alinéa, CE ne s’applique pas. La délivrance, par le notaire, de la grosse d’un acte authentique
permet au créancier de poursuivre l’exécution de sa créance sans l’intervention du juge. Les décisions judiciaires et les
grosses d’actes notariés auraient une force exécutoire équivalente, ainsi qu’en attesteraient tant la jurisprudence de la
Cour (arrêt du 17 juin 1999, Unibank, C‑260/97, Rec. p. I‑3715, points 14 et 15) que le droit dérivé [article 3 du règlement
(CE) n° 805/2004 du Parlement européen et du Conseil, du 21 avril 2004, portant création d’un titre exécutoire européen pour
les créances incontestées (JO L 143, p. 15)].
La République de Slovénie rappelle que l’intervention du notaire est obligatoire pour la passation de certains actes ou pour
la conclusion de certaines conventions, à peine de nullité. L’intervention obligatoire du notaire dans ces cas démontrerait
que le notaire participe directement et spécifiquement à l’exercice de l’autorité publique.
En outre, conformément aux articles 659 et 673 du code de procédure civile, le notaire, par ministère d’huissier, disposerait,
dans l’exercice de ses prérogatives tant en matière d’apposition et de levée des scellés qu’en matière d’établissement d’inventaire,
de moyens de contrainte tels que le pouvoir particulier d’accès au domicile et le recours à la police.
Enfin, le notaire dispenserait des conseils juridiques dans le cadre de ses activités.
Appréciation de la Cour
–       Considérations liminaires
La Commission reproche au Royaume des Pays-Bas de faire obstacle à l’établissement, en vue de l’exercice de la profession
de notaire, des ressortissants des autres États membres sur son territoire, en réservant l’accès à cette profession, en violation
de l’article 43 CE, à ses propres ressortissants.
Le présent recours concerne donc uniquement la condition de nationalité requise par la réglementation néerlandaise en cause
pour l’accès à cette profession au regard de l’article 43 CE.
Il convient, par conséquent, de préciser que ledit recours ne porte ni sur le statut et l’organisation du notariat dans l’ordre
juridique néerlandais ni sur les conditions d’accès, autres que celle afférente à la nationalité, à la profession de notaire
dans cet État membre.
Au demeurant, il importe de souligner que le présent recours ne concerne pas non plus l’application des dispositions du traité
CE relatives à la libre prestation des services. De même, ledit recours ne concerne pas l’application des dispositions du
traité concernant la libre circulation des travailleurs.
–       Sur le manquement allégué
Il convient de rappeler d’emblée que l’article 43 CE constitue l’une des dispositions fondamentales du droit de l’Union (voir
en ce sens, notamment, arrêts précités Reyners, point 43, et Commission/Belgique, point 77).
La notion d’«établissement», au sens de cette disposition, est une notion très large, impliquant la possibilité pour un ressortissant
de l’Union européenne de participer, de façon stable et continue, à la vie économique d’un État membre autre que son État
membre d’origine, et d’en tirer profit, favorisant ainsi l’interpénétration économique et sociale à l’intérieur de l’Union
dans le domaine des activités non salariées (voir, notamment, arrêts du 22 décembre 2008, Commission/Autriche, C‑161/07, Rec.
p. I‑10671, point 24, et Commission/Belgique, précité, point 78).
La liberté d’établissement reconnue aux ressortissants d’un État membre sur le territoire d’un autre État membre comporte
notamment l’accès aux activités non salariées et leur exercice dans les conditions définies par la législation de l’État membre
d’établissement pour ses propres ressortissants (voir, notamment, arrêt du 28 janvier 1986, Commission/France, 270/83, Rec.
p. 273, point 13, et, en ce sens, arrêt du 22 décembre 2008, Commission/Autriche, précité, point 27). En d’autres termes,
l’article 43 CE interdit à chaque État membre de prévoir dans sa législation, pour les personnes qui font usage de la liberté
de s’y établir, des conditions d’exercice de leurs activités différentes de celles définies pour ses propres ressortissants
(arrêt du 22 décembre 2008, Commission/Autriche, précité, point 28).
L’article 43 CE vise ainsi à assurer le bénéfice du traitement national à tout ressortissant d’un État membre qui s’établit
dans un autre État membre pour y exercer une activité non salariée et interdit toute discrimination fondée sur la nationalité
résultant des législations nationales en tant que restriction à la liberté d’établissement (arrêts précités du 28 janvier
1986, Commission/France, point 14, et Commission/Belgique, point 80).
Or, en l’espèce, la législation nationale litigieuse réserve l’accès à la profession de notaire aux ressortissants des Pays-Bas,
consacrant ainsi une différence de traitement en raison de la nationalité, prohibée, en principe, par l’article 43 CE.
Le Royaume des Pays-Bas fait cependant valoir que les activités notariales sont soustraites du champ d’application de l’article
43 CE puisqu’elles participeraient à l’exercice de l’autorité publique, au sens de l’article 45, premier alinéa, CE. Il convient
donc, dans un premier temps, d’examiner la portée de la notion d’«exercice de l’autorité publique», au sens de cette dernière
disposition, et, dans un second temps, de vérifier si les activités confiées aux notaires dans l’ordre juridique néerlandais
relèvent de cette notion.
S’agissant de la notion d’«exercice de l’autorité publique», au sens de l’article 45, premier alinéa, CE, il convient de souligner
que l’appréciation de celle-ci doit tenir compte, selon une jurisprudence constante, du caractère propre au droit de l’Union
des limites posées par cette disposition aux exceptions permises au principe de la liberté d’établissement, afin d’éviter
que l’effet utile du traité en matière de liberté d’établissement ne soit déjoué par des dispositions unilatérales prises
par les États membres (voir, en ce sens, arrêts Reyners, précité, point 50; du 15 mars 1988, Commission/Grèce, 147/86, Rec.
p. 1637, point 8, et du 22 octobre 2009, Commission/Portugal, C-438/08, Rec. p. I-10219, point 35).
Il est également de jurisprudence constante que l’article 45, premier alinéa, CE constitue une dérogation à la règle fondamentale
de la liberté d’établissement. Comme telle, cette dérogation doit recevoir une interprétation qui limite sa portée à ce qui
est strictement nécessaire pour sauvegarder les intérêts que cette disposition permet aux États membres de protéger (arrêts
du 15 mars 1988, Commission/Grèce, précité, point 7; Commission/Espagne, précité, point 34; du 30 mars 2006, Servizi Ausiliari
Dottori Commercialisti, C‑451/03, Rec. p. I‑2941, point 45; du 29 novembre 2007, Commission/Autriche, C‑393/05, Rec. p. I‑10195,
point 35, et Commission/Allemagne, C‑404/05, Rec. p. I‑10239, points 37 et 46, ainsi que Commission/Portugal, précité, point
34).
En outre, la Cour a souligné itérativement que la dérogation prévue à l’article 45, premier alinéa, CE doit être restreinte
aux seules activités qui, prises en elles-mêmes, constituent une participation directe et spécifique à l’exercice de l’autorité
publique (arrêts précités Reyners, point 45; Thijssen, point 8; Commission/Espagne, point 35, et Servizi Ausiliari Dottori
Commercialisti, point 46, ainsi que arrêts du 29 novembre 2007, Commission/Allemagne, C-404/05, point 38, et Commission/Portugal,
précité, point 36).
À cet égard, la Cour a eu l’occasion de considérer que sont exclues de la dérogation prévue à l’article 45, premier alinéa,
CE certaines activités auxiliaires ou préparatoires par rapport à l’exercice de l’autorité publique (voir, en ce sens, arrêts
précités Thijssen, point 22; Commission/Espagne, point 38; Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, point 47; du 29 novembre
2007, Commission/Allemagne, point 38, et Commission/Portugal, point 36), ou certaines activités dont l’exercice, bien qu’il
comporte des contacts, même réguliers et organiques, avec des autorités administratives ou judiciaires, voire un concours,
même obligatoire, à leur fonctionnement, laisse intacts les pouvoirs d’appréciation et de décision desdites autorités (voir,
en ce sens, arrêt Reyners, précité, points 51 et 53), ou encore certaines activités qui ne comportent pas d’exercice de pouvoirs
décisionnels (voir, en ce sens, arrêts précités Thijssen, points 21 et 22; du 29 novembre 2007, Commission/Autriche, points
36 et 42, et Commission/Allemagne, points 38 et 44, ainsi que Commission/Portugal, points 36 et 41), de pouvoirs de contrainte
(voir en ce sens, notamment, arrêt Commission/Espagne, précité, point 37) ou de pouvoirs de coercition (voir, en ce sens,
arrêts du 30 septembre 2003, Anker e.a., C‑47/02, Rec. p. I‑10447, point 61, et Commission/Portugal, précité, point 44).
Il convient de vérifier, à la lumière des considérations qui précèdent, si les activités confiées aux notaires dans l’ordre
juridique néerlandais comportent une participation directe et spécifique à l’exercice de l’autorité publique.
À cette fin, il y a lieu de prendre en considération la nature des activités exercées par les membres de la profession en
cause (voir, en ce sens, arrêts précités Thijssen, point 9, et Commission/Belgique, point 88).
Le Royaume des Pays-Bas et la Commission s’accordent sur le fait que l’activité principale des notaires dans l’ordre juridique
néerlandais consiste en l’établissement, avec les solennités requises, d’actes authentiques. Pour ce faire, le notaire devrait
vérifier, notamment, que toutes les conditions légalement exigées pour la réalisation de l’acte sont réunies. L’acte authentique
jouirait, en outre, d’une force probante et d’une force exécutoire.
Il convient de souligner, à cet égard, en premier lieu, que font l’objet d’une authentification, en vertu de la législation
néerlandaise, les actes ou les conventions auxquels les parties ont librement souscrit. En effet, celles-ci décident elles-mêmes,
dans les limites posées par la loi, de la portée de leurs droits et obligations et choisissent librement les stipulations
auxquelles elles veulent se soumettre lorsqu’elles présentent un acte ou une convention pour authentification au notaire.
L’intervention de ce dernier suppose, ainsi, l’existence préalable d’un consentement ou d’un accord de volonté des parties.
En outre, le notaire ne peut modifier de façon unilatérale la convention qu’il est appelé à authentifier sans avoir recueilli
au préalable le consentement des parties.
L’activité d’authentification confiée aux notaires ne comporte donc pas, en tant que telle, une participation directe et spécifique
à l’exercice de l’autorité publique au sens de l’article 45, premier alinéa, CE (voir, par analogie, arrêts précités du 24
mai 2011, Commission/Belgique, point 92; Commission/France, point 82; Commission/Luxembourg, point 92; Commission/Autriche,
point 91; Commission/Allemagne, point 93, et Commission/Grèce, point 84).
Le fait que certains actes ou certaines conventions doivent obligatoirement faire l’objet d’une authentification sous peine
de nullité n’est pas susceptible de remettre en cause cette conclusion. En effet, il est courant que la validité d’actes divers
soit soumise, dans les ordres juridiques nationaux et selon les modalités prévues, à des exigences de forme ou encore à des
procédures obligatoires de validation (arrêts précités du 24 mai 2011, Commission/Belgique, point 93; Commission/France, point
83; Commission/Luxembourg, point 93; Commission/Autriche, point 92; Commission/Allemagne, point 94, et Commission/Grèce, point
85). Cette circonstance ne saurait, dès lors, suffire à étayer la thèse défendue par le Royaume des Pays-Bas.
L’obligation des notaires de vérifier, avant de procéder à l’authentification d’un acte ou d’une convention, que toutes les
conditions légalement exigées pour la réalisation de cet acte ou de cette convention sont réunies et, si tel n’est pas le
cas, de refuser de procéder à cette authentification n’est pas non plus susceptible de remettre en cause la conclusion qui
précède.
Certes, ainsi que le souligne le Royaume des Pays-Bas, le notaire exerce cette vérification en poursuivant un objectif d’intérêt
général, à savoir garantir la légalité et la sécurité juridique des actes conclus entre particuliers. Toutefois, la seule
poursuite de cet objectif ne saurait justifier que les prérogatives nécessaires à cette fin soient réservées aux seuls notaires
ressortissants de l’État membre concerné.
Le fait d’agir en poursuivant un objectif d’intérêt général ne suffit pas, en soi, pour qu’une activité donnée soit considérée
comme participant directement et spécifiquement à l’exercice de l’autorité publique. En effet, il est constant que les activités
exercées dans le cadre de diverses professions réglementées impliquent fréquemment, dans les ordres juridiques nationaux,
l’obligation pour les personnes qui les exercent de poursuivre un tel objectif, sans que ces activités relèvent pour autant
de l’exercice de cette autorité (arrêts précités du 24 mai 2011, Commission/Belgique, point 96; Commission/France, point 86;
Commission/Luxembourg, point 96; Commission/Autriche, point 95; Commission/Allemagne, point 97, et Commission/Grèce, point
88).
Cependant, le fait que les activités notariales poursuivent des objectifs d’intérêt général, qui visent notamment à garantir
la légalité et la sécurité juridique des actes conclus entre particuliers, constitue une raison impérieuse d’intérêt général
qui permet de justifier d’éventuelles restrictions à l’article 43 CE découlant des spécificités propres à l’activité notariale,
telles que l’encadrement dont les notaires font l’objet au travers des procédures de recrutement qui leur sont appliquées,
la limitation de leur nombre et de leurs compétences territoriales ou encore leur régime de rémunération, d’indépendance,
d’incompatibilités et d’inamovibilité, pour autant que ces restrictions permettent d’atteindre lesdits objectifs et sont nécessaires
à cette fin (arrêts précités du 24 mai 2011, Commission/Belgique, point 97; Commission/France, point 87; Commission/Luxembourg,
point 97; Commission/Autriche, point 96; Commission/Allemagne, point 98, et Commission/Grèce, point 89).
Il est également vrai que le notaire doit refuser d’authentifier un acte ou une convention qui ne remplit pas les conditions
légalement requises, cela indépendamment de la volonté des parties. Cependant, à la suite d’un tel refus, ces dernières restent
libres soit de remédier à l’illégalité constatée, soit de modifier les stipulations de l’acte ou de la convention en cause,
soit encore de renoncer à cet acte ou à cette convention (arrêts précités du 24 mai 2011, Commission/Belgique, point 98; Commission/France,
point 88; Commission/Luxembourg, point 98; Commission/Autriche, point 97; Commission/Allemagne, point 99, et Commission/Grèce,
point 90).
En outre, la consultation et l’assistance juridiques assurées par le notaire lors de l’authentification desdits actes ou conventions
ne sauraient être considérées comme une participation à l’exercice de l’autorité publique, même lorsqu’il existe une obligation
légale pour le notaire d’assurer une telle consultation ou assistance (voir, en ce sens, arrêt Reyners, précité, point 53).
S’agissant de la force probante et de la force exécutoire dont bénéficie l’acte notarié, il ne saurait être contesté que celles-ci
confèrent auxdits actes d’importants effets juridiques. Cependant, le fait qu’une activité donnée comporte l’établissement
d’actes dotés de tels effets ne saurait suffire pour que cette activité soit considérée comme participant directement et spécifiquement
à l’exercice de l’autorité publique au sens de l’article 45, premier alinéa, CE (arrêts précités du 24 mai 2011, Commission/Belgique,
point 99; Commission/France, point 90; Commission/Luxembourg, point 100; Commission/Autriche, point 99; Commission/Allemagne,
point 101, et Commission/Grèce, point 92).
En effet, en ce qui concerne, en particulier, la force probante dont jouit un acte notarié, il convient de préciser que celle-ci
relève du régime des preuves consacré par la loi dans l’ordre juridique en cause. Ainsi, l’article 157 du code de procédure
civile, lequel détermine la force probante de l’acte authentique, fait partie du chapitre IX, intitulé «De la preuve», du
titre II du livre I dudit code. La force probante conférée par la loi à un acte donné n’a donc pas d’incidence directe sur
la question de savoir si l’activité comportant l’établissement de cet acte, prise en elle-même, constitue une participation
directe et spécifique à l’exercice de l’autorité publique, ainsi que l’exige la jurisprudence (arrêts précités Thijssen, point
8, et du 24 mai 2011, Commission/Belgique, point 100; Commission/France, point 91; Commission/Luxembourg, point 101; Commission/Autriche,
point 100; Commission/Allemagne, point 102, ainsi que Commission/Grèce, point 93).
En outre, ainsi qu’il découle en particulier de l’article 151, paragraphes 1 et 2, du code de procédure civile, si le juge
est tenu d’accepter la force probante de l’acte authentique, il reste toujours possible d’apporter la preuve contraire.
Il ne saurait donc être soutenu que l’acte notarié, en raison de sa force probante, lie inconditionnellement le juge dans
l’exercice de son pouvoir d’appréciation dès lors qu’il est constant que celui-ci prend sa décision d’après son intime conviction,
en tenant compte de l’ensemble des faits et des preuves recueillis au cours de la procédure judiciaire. Le principe de la
libre appréciation des preuves par le juge est, par ailleurs, consacré à l’article 152 du code de procédure civile (voir,
par analogie, arrêts précités du 24 mai 2011, Commission/Autriche, point 101, et Commission/Allemagne, point 103).
S’agissant de la force exécutoire de l’acte authentique, il convient d’indiquer, ainsi que le fait valoir le Royaume des Pays-Bas,
que celle-ci permet la mise à exécution de l’obligation que cet acte renferme, sans l’intervention préalable du juge.
La force exécutoire de l’acte authentique ne traduit cependant pas, dans le chef du notaire, des pouvoirs comportant une participation
directe et spécifique à l’exercice de l’autorité publique. En effet, si l’apposition par le notaire de la formule exécutoire
sur l’acte authentique confère à ce dernier la force exécutoire, celle-ci repose sur la volonté des parties de passer un acte
ou une convention, après vérification de leur conformité avec la loi par le notaire, et de leur conférer ladite force exécutoire
(arrêts précités du 24 mai 2011, Commission/Belgique, point 103; Commission/France, point 94; Commission/Luxembourg, point
104; Commission/Autriche, point 103; Commission/Allemagne, point 105, et Commission/Grèce, point 95).
Il convient également de vérifier si les autres activités confiées au notaire dans l’ordre juridique néerlandais et auxquelles
le Royaume des Pays-Bas fait référence comportent une participation directe et spécifique à l’exercice de l’autorité publique.
S’agissant, en premier lieu, des activités des notaires en matière d’apposition et de levée de scellés, il convient de souligner
que celles-ci sont soumises à l’autorisation du juge, lequel désigne par ailleurs le notaire, comme cela ressort de l’article
658 du code de procédure civile.
Tel est également le cas, en deuxième lieu, de l’établissement d’inventaires dont est chargé le notaire, dès lors que ledit
établissement est soumis à l’autorisation du juge à qui il appartient, de surcroît, de trancher les différends qui surgiraient
à cette occasion.
Les tâches confiées aux notaires en matière d’apposition et de levée de scellés ainsi que d’établissement d’inventaire apparaissent
ainsi être exercées sous la surveillance du juge, auquel le notaire doit renvoyer les contestations éventuelles et qui, par
ailleurs, décide en dernier lieu. Ces missions ne sauraient, par conséquent, être considérées comme participant, en tant que
telles, directement et spécifiquement à l’exercice de l’autorité publique (voir, par analogie, arrêts précités du 24 mai 2011,
Commission/Belgique, point 107; Commission/Luxembourg, point 108; Commission/Autriche, point 108; Commission/Allemagne, point
108, et Commission/Grèce, point 99).
Cette conclusion n’est pas infirmée par le fait que le notaire disposerait, selon les propos du Royaume des Pays-Bas, de certaines
mesures de contrainte telles que le pouvoir d’accès à tout lieu dans l’exercice de ses fonctions en matière d’apposition de
scellés et d’établissement d’inventaire. Il convient de préciser, à cet égard, que ces mesures revêtent un caractère accessoire
par rapport à la tâche principale du notaire, à savoir l’apposition ou la levée de scellés ou encore l’établissement d’un
inventaire, à la réalisation de laquelle ces mesures sont appelées à contribuer (voir, par analogie, arrêt du 24 mai 2011,
Commission/Autriche, précité, point 109). Or, ainsi qu’il ressort des points précédents du présent arrêt, ces tâches ne sauraient
être considérées comme participant directement et spécifiquement à l’exercice de l’autorité publique.
En ce qui concerne, en troisième lieu, le statut spécifique des notaires dans l’ordre juridique néerlandais, il suffit de
rappeler, ainsi qu’il ressort des points 58 et 61 du présent arrêt, que c’est au regard de la nature des activités en cause,
prises en elles-mêmes, et non pas au regard de ce statut en tant que tel, qu’il convient de vérifier si ces activités relèvent
de la dérogation prévue à l’article 45, premier alinéa, CE.
Deux précisions s’imposent néanmoins à cet égard. Premièrement, il est constant que, en dehors des cas où le notaire est désigné
par la loi, chaque partie a le libre choix du notaire. Il s’ensuit que, dans les limites de leurs compétences territoriales
respectives, les notaires exercent leur profession dans des conditions de concurrence, ce qui n’est pas caractéristique de
l’exercice de l’autorité publique.
Il y a lieu de relever, deuxièmement, ainsi que le fait valoir la Commission sans être contredite sur ce point par le Royaume
des Pays-Bas, que les notaires sont directement et personnellement responsables, à l’égard de leurs clients, des dommages
résultant de toute faute commise dans l’exercice de leurs activités.
Au demeurant, l’argument que tire cet État membre du règlement n° 805/2004 n’emporte pas davantage la conviction. Il convient
de préciser que celui-ci porte sur la reconnaissance et l’exécution d’actes authentiques reçus et exécutoires dans un État
membre, et n’affectent pas, par conséquent, l’interprétation de l’article 45, premier alinéa, CE.
Quant à l’arrêt Colegio de Oficiales de la Marina Mercante Española, précité, auquel fait référence le Royaume des Pays-Bas,
il convient de préciser que l’affaire à l’origine de cet arrêt portait sur l’interprétation de l’article 39, paragraphe 4,
CE, et non pas sur celle de l’article 45, premier alinéa, CE. En outre, il ressort du point 42 dudit arrêt que, lorsqu’elle
a jugé que les fonctions confiées aux capitaines et aux seconds de navires constituaient une participation à l’exercice de
prérogatives de puissance publique, la Cour visait l’ensemble des fonctions exercées par ceux-ci. La Cour n’a donc pas examiné
l’unique attribution en matière notariale confiée aux capitaines et aux seconds de navires, à savoir la réception, la garde
et la remise de testaments, séparément de leurs autres compétences, telles que, notamment, les pouvoirs de coercition ou de
sanction dont ils sont investis (arrêts précités du 24 mai 2011, Commission/Belgique, point 122; Commission/France, point
104; Commission/Luxembourg, point 122; Commission/Autriche, point 117; Commission/Allemagne, point 114, et Commission/Grèce,
point 108).
S’agissant de l’arrêt Unibank, précité, auquel se réfère également le Royaume des Pays-Bas, force est de constater que l’affaire
ayant donné lieu à cet arrêt ne portait aucunement sur l’interprétation de l’article 45, premier alinéa, CE. En outre, la
Cour a jugé, au point 15 dudit arrêt, que, pour qu’un acte soit qualifié d’«authentique», au sens de l’article 50 de la convention
du 27 septembre 1968 concernant la compétence judiciaire et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale (JO
1972, L 299, p. 32), est nécessaire l’intervention soit d’une autorité publique, soit de toute autre autorité habilitée par
l’État d’origine.
Dans ces conditions, il y a lieu de conclure que les activités notariales, telles qu’elles sont définies en l’état actuel
de l’ordre juridique néerlandais, ne participent pas à l’exercice de l’autorité publique au sens de l’article 45, premier
alinéa, CE.
Il convient par conséquent de constater que la condition de nationalité requise par la réglementation néerlandaise pour l’accès
à la profession de notaire constitue une discrimination fondée sur la nationalité interdite par l’article 43 CE.
Eu égard à l’ensemble des considérations qui précèdent, il y a lieu de constater que le recours de la Commission est fondé.

Sur les dépens
En vertu de l’article 69, paragraphe 2, du règlement de procédure de la Cour, toute partie qui succombe est condamnée aux
dépens, s’il est conclu en ce sens. La Commission ayant conclu à la condamnation du Royaume des Pays-Bas et celui-ci ayant
succombé en ses moyens, il y a lieu de le condamner aux dépens.
Aux termes de l’article 69, paragraphe 4, premier alinéa, de ce règlement, les États membres qui sont intervenus au litige
supportent leurs propres dépens. La République de Slovénie supportera par conséquent ses propres dépens.
Par ces motifs, la Cour (sixième chambre) déclare et arrête:
1)
En imposant une condition de nationalité pour l’accès à la profession de notaire, le Royaume des Pays-Bas a manqué aux obligations
qui lui incombent en vertu de l’article 43 CE.
2)
Le Royaume des Pays-Bas est condamné aux dépens.
3)
La République de Slovénie supporte ses propres dépens.
Signatures
*
Langue de procédure: le néerlandais.