CELEX: 62011TJ0486
Concorrenza
Abuso di posizione dominante
Mercato polacco delle telecomunicazioni
Decisione di accertamento di un’infrazione all’articolo 102 TFUE
Condizioni imposte dall’operatore storico per autorizzare l’accesso retribuito dei nuovi operatori alla rete e ai servizi all’ingrosso di accesso a banda larga
Legittimo interesse all’accertamento dell’infrazione
Ammende
Obbligo di motivazione
Gravità dell’infrazione
Circostanze attenuanti
Proporzionalità
Competenza estesa al merito
Orientamenti per il calcolo delle ammende del 2006

Fatti
La ricorrente, Orange Polska S.A., è un’impresa di telecomunicazioni creata a seguito dell’acquisizione, da parte della Telekomunikacja Polska S.A. (in prosieguo: la «TP»), il 7 novembre 2013, di due società: la Orange Polska sp. z o.o. e la Polska Telefonia Komórkowa sp. z o.o. (in prosieguo: la «PTK»). La ricorrente è pertanto giuridicamente succeduta alla TP, un’impresa di telecomunicazioni costituita nel 1991 a seguito della privatizzazione dell’ex monopolio di Stato Poczta Polska, Telegraf i Telefon.
Il 22 giugno 2011, la Commissione europea adottava la decisione C (2011) 4378 definitivo, relativa a un procedimento ai sensi dell’articolo 102 TFUE (caso COMP/39.525 – Telekomunikacja Polska) (in prosieguo: la «decisione impugnata»), indirizzata alla TP.
1.
Contesto tecnologico, regolamentare e fattuale della decisione impugnata
La decisione impugnata ha ad oggetto la prestazione di servizi all’ingrosso di accesso ad internet a banda larga tramite l’accesso disaggregato alla rete locale in Polonia negli anni dal 2005 al 2009.
Per rete locale si intende il circuito fisico a coppia elicoidale metallica della rete telefonica pubblica fissa, che collega il punto terminale della rete presso i locali dell’abbonato al ripartitore principale, o ad altro dispositivo equivalente della rete telefonica pubblica fissa.
L’accesso disaggregato alla rete locale consente ai nuovi operatori – denominati solitamente «operatori alternativi» (in prosieguo: gli «OA»), per distinguerli dagli operatori storici delle reti di telecomunicazioni – di utilizzare l’infrastruttura di telecomunicazioni già esistente ed appartenente a tali operatori storici al fine di offrire diversi servizi agli utenti finali, in concorrenza con gli operatori storici. L’accesso disaggregato alla rete locale si è sviluppato ed è stato regolamentato nell’ambito della liberalizzazione del settore delle telecomunicazioni. La principale ragione di tale sviluppo è risieduta nel fatto che per gli OA non era economicamente redditizio riprodurre un’infrastruttura di telecomunicazioni equiparabile, in termine di prestazioni tecnologiche e di estensione geografica, a quella degli operatori storici.
L’accesso disaggregato alla rete locale nell’Unione europea è stato attuato conformemente al modello detto della «scala degli investimenti». Secondo tale modello, per accedere alla rete dell’operatore storico, gli OA scelgono in un primo momento le soluzioni tecnologiche meno onerose, come l’affitto all’ingrosso di linee appartenenti all’operatore storico. Quindi, una volta consolidata la propria clientela, gli OA passano a soluzioni che necessitano maggiori investimenti nella costruzione dei frammenti della propria rete connessa alla rete dell’operatore storico. Queste ultime soluzioni, benché più onerose, procurano agli OA maggiore autonomia nei confronti dell’operatore storico, e consentono di offrire agli abbonati servizi più complessi e diversificati.
Fra i vari servizi di telecomunicazioni che possono essere forniti agli utenti finali tramite la rete locale figura la trasmissione dei dati a banda larga per un accesso fisso ad internet e per le applicazioni multimediali a partire dalla tecnologia a linea digitale d’abbonato (Digital Subscriber Line o DSL).
L’accesso fisso ad internet a banda larga può parimenti essere fornito sulla base di altre tecnologie che utilizzano altre infrastrutture, ad esempio nuove reti in fibra ottica ad alta velocità, infrastrutture televisive via cavo (tecnologia modem cavo) oppure reti LAN Ethernet la cui portata territoriale può essere estesa tramite l’utilizzazione delle tecnologie WLAN che consentono il trasferimento dei dati attraverso le onde radio (Wireless-Fidelity o Wi-Fi). Le dimensioni di tali infrastrutture sono cionondimeno generalmente limitate e il loro sviluppo implica investimenti significativi.
L’utilizzazione dell’infrastruttura già esistente e che copre aree geografiche estremamente ampie spiega dunque la popolarità della tecnologia DSL rispetto alle tecnologie alternative. In Polonia, negli anni dal 2005 al 2010, nonostante essa sia scesa (dal 62% a più del 50%), la quota della tecnologia DSL sul mercato delle tecnologie che consentono l’accesso fisso ad internet a banda larga è sempre rimasta ad un livello superiore al 50%.
Gli OA che intendono offrire agli utenti finali servizi di accesso ad internet a banda larga sulla base della tecnologia DSL possono acquistare presso l’operatore storico della rete prodotti all’ingrosso di accesso a banda larga. Sul mercato polacco, durante il periodo oggetto della decisione impugnata, esistevano due prodotti all’ingrosso di accesso a banda larga, ossia, da un lato, l’accesso disaggregato alla rete locale in senso proprio (Local Loop Undbundling; in prosieguo: l’«accesso in modalità LLU») e, dall’altro, l’accesso detto «a banda larga» (Bitstream Access; in prosieguo: l’«accesso in modalità BSA»).
L’accesso in modalità LLU si distingue dall’accesso in modalità BSA, al di là delle modalità tecnologiche, per due elementi essenziali. In primo luogo, l’accesso in modalità LLU impone agli OA la costruzione dei frammenti della propria rete al fine di ottenere l’accesso fisico alle infrastrutture della rete dell’operatore storico. Di conseguenza, esso implica investimenti più elevati a carico degli OA. In secondo luogo, esso dà agli OA un controllo maggiore dei parametri dei servizi offerti ai clienti al dettaglio, nonché la possibilità di proporre loro sia i servizi di accesso ad internet sia i servizi di comunicazione vocale. L’accesso in modalità BSA, benché meno caro, implica maggiori vincoli tecnologici per gli OA.
L’accesso alla rete dell’operatore storico, attraverso le modalità BSA o LLU, è un processo che si svolge in più fasi. Si possono distinguere tre fasi principali di accesso alla rete. In un primo momento, gli OA negoziano con l’operatore storico gli accordi concernenti le condizioni di accesso alla sua rete. In un secondo momento, gli OA si connettono alla rete dell’operatore storico. In un terzo momento, gli OA chiedono l’attivazione delle linee degli abbonati. Ciascuna di tali fasi di accesso si articola su più sottofasi, le quali dipendono, segnatamente, dalle soluzioni tecnologiche applicate per l’accesso in modalità BSA e LLU. Nel corso di queste tre fasi, gli OA possono chiedere all’operatore storico la comunicazione di informazioni a carattere generale relative alla sua rete.
L’accesso disaggregato alla rete locale è disciplinato a livello dell’Unione, in particolare, dal regolamento (CE) n. 2887/2000 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 18 dicembre 2000, relativo all’accesso disaggregato alla rete locale (
GU L 336, pag. 4
), e dalla direttiva 2002/21/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 7 marzo 2002, che istituisce un quadro normativo comune per le reti ed i servizi di comunicazione elettronica (direttiva quadro) (
GU L 118, pag. 33
). Le disposizioni di tali atti sono state attuate in Polonia prima dell’adesione di quest’ultima all’Unione, tramite le modifiche successive dell’ustawa Prawo telekomunikacyjne (legge sulle telecomunicazioni).
In sostanza, tale quadro normativo obbliga l’operatore individuato dall’autorità di regolamentazione nazionale come l’operatore munito di un significativo potere di mercato, il quale è in genere l’operatore storico, ad accordare agli OA l’accesso disaggregato alla sua rete locale e ai servizi connessi a condizioni trasparenti, eque, non discriminatorie e perlomeno altrettanto favorevoli di quelle fissate in un’offerta di riferimento. L’offerta di riferimento viene adottata nell’ambito di un procedimento amministrativo che si svolge dinanzi all’autorità di regolamentazione nazionale. L’operatore munito di un significativo potere di mercato è tenuto a preparare un progetto di offerta di riferimento e a sottoporlo all’approvazione di detta autorità. Successivamente, il progetto di offerta di riferimento è oggetto di consultazioni con gli operatori del mercato. L’autorità di regolamentazione nazionale ha la facoltà di imporre modifiche al progetto di offerta di riferimento e, al termine della consultazione, adotta una decisione che attua l’offerta di riferimento definitiva.
Oltre al ruolo svolto nel procedimento di individuazione dell’operatore munito di un significativo potere di mercato e in quello di adozione dell’offerta di riferimento, l’autorità di regolamentazione nazionale ha altre competenze. Segnatamente, essa interviene, di propria iniziativa o su richiesta di un operatore interessato, per assicurare la non discriminazione, una concorrenza equa e l’efficienza economica sul mercato, e prende decisioni vincolanti al fine di risolvere le controversie fra l’operatore munito di un significativo potere di mercato e gli OA.
In Polonia, l’autorità di regolamentazione nazionale, ossia il presidente dell’Urząd Regulacji Telekomunikacji i Poczty (Ufficio di regolamentazione delle telecomunicazioni e della posta), sostituito a partire dal 16 gennaio 2006 dal presidente dell’Urząd Komunikacji Elektronicznej (Ufficio per le comunicazioni elettroniche; in prosieguo, laddove viene fatto riferimento all’autorità di regolamentazione nazionale: l’«UKE»), rilevava che la TP disponeva di un significativo potere sul mercato all’ingrosso dell’accesso a banda larga. La TP veniva pertanto obbligata a garantire agli OA un accesso trasparente e non discriminatorio alla propria rete a banda larga e a presentare le offerte di riferimento applicabili ai servizi di accesso in modalità BSA e ai servizi di accesso in modalità LLU. Tali offerte, dopo essere state oggetto di consultazioni con le parti interessate, venivano attuate dalle decisioni dell’autorità di regolamentazione nazionale. La prima offerta di riferimento relativa all’accesso in modalità LLU veniva adottata il 28 febbraio 2005 e la prima offerta di riferimento relativa ai servizi di accesso in modalità BSA (in prosieguo: l’«offerta di riferimento BSA») il 10 maggio 2006. Tali offerte venivano successivamente più volte modificate da successive decisioni dell’UKE.
A partire dal 2005, l’autorità di regolamentazione nazionale interveniva più volte per porre rimedio agli inadempimenti, da parte della TP, degli obblighi regolamentari ad essa incombenti, anche irrogando ammende nei suoi confronti. Nel 2009, l’UKE avviava un procedimento inteso a realizzare una separazione funzionale della TP. Al fine di evitare tale separazione funzionale, il 22 ottobre 2009, la TP sottoscriveva con l’UKE un protocollo di accordo (in prosieguo: l’«accordo con l’UKE»), in forza del quale essa si impegnava volontariamente, anzitutto, a rispettare i propri obblighi regolamentari, a concludere con gli OA accordi concernenti le condizioni di accesso in condizioni conformi alle offerte di riferimento rilevanti e a rispettare il principio di non discriminazione degli OA. Essa, inoltre, si impegnava a introdurre un sistema di previsione per gli ordini degli OA, ad aprire l’accesso alle sue applicazioni al fine di consentire agli OA l’ottenimento delle informazioni generali necessarie, e a porre fine ai procedimenti contenziosi da essa avviati avverso le decisioni dell’UKE di attuazione delle offerte di riferimento o recanti modifica degli accordi relativi alle condizioni di accesso conclusi fra la stessa e gli OA. Infine, la TP si impegnava ad investire nella modernizzazione della propria rete a banda larga al fine di consentire la creazione di almeno 1200000 nuove linee a banda larga.
2.
Procedimento amministrativo
Fra il 23 e il 26 settembre 2008, in cooperazione con l’autorità polacca competente in materia di concorrenza, la Commissione procedeva ad accertamenti nei locali della TP situati a Varsavia (Polonia), ai sensi dell’articolo 20, paragrafo 4, del regolamento (CE) n. 1/2003 del Consiglio, del 16 dicembre 2002, concernente l’applicazione delle regole di concorrenza di cui agli articoli [101 TFUE] e [102 TFUE] (
GU 2003, L 1, pag. 1
).
Il 17 aprile 2009, la Commissione decideva di avviare, nei confronti della TP, un procedimento ai sensi dell’articolo 2 del regolamento (CE) n. 773/2004 della Commissione, del 7 aprile 2004, relativo ai procedimenti svolti dalla Commissione a norma degli articoli [101 TFUE] e [102 TFUE] (
GU L 123, pag. 18
).
Il 26 febbraio 2010, la Commissione emanava una comunicazione degli addebiti, alla quale la TP rispondeva il 2 giugno 2010. Il 10 settembre 2010 veniva organizzata un’udienza su richiesta della TP.
Il 28 gennaio 2011, la Commissione inviava alla TP una lettera che richiamava la sua attenzione su un certo numero di elementi di prova concernenti gli addebiti da essa formulati, precisando che la stessa avrebbe potuto utilizzare detti addebiti in un’eventuale decisione finale (in prosieguo: la «lettera di esposizione dei fatti»). La TP rispondeva a tale lettera con comunicazione del 7 marzo 2011.
3.
Decisione impugnata
Il 22 giugno 2011, la Commissione adottava la decisione impugnata, che veniva notificata alla TP il 24 giugno 2011. Una sintesi di tale decisione è stata pubblicata nella
Gazzetta ufficiale dell’Unione europea
del 9 novembre 2011 (
GU C 324, pag. 7
).
Nella decisione impugnata, la Commissione ha individuato tre mercati dei prodotti interessati, ossia:
—
il mercato all’ingrosso dell’accesso a banda larga (il mercato all’ingrosso dell’accesso in modalità BSA);
—
il mercato all’ingrosso dell’accesso (fisico) alle infrastrutture di rete (ivi compreso l’accesso condiviso o pienamente disaggregato) in postazione fissa (il mercato all’ingrosso dell’accesso in modalità LLU);
—
il mercato di massa al dettaglio, che è il mercato a valle dei prodotti standard a banda larga in postazione fissa offerti dagli operatori del settore delle telecomunicazioni ai propri utenti finali mediante DSL, cavo modem, LAN/WLAN e altre tecnologie, ad esclusione dei servizi mobili a banda larga (punti da 581 a 625 della decisione impugnata).
Il mercato geografico rilevante copriva, secondo la decisione impugnata, l’intero territorio della Polonia (punto 626 della decisione impugnata).
La Commissione ha rilevato che la TP era l’unico fornitore all’ingrosso dell’accesso a banda larga in modalità BSA e LLU in Polonia. Quanto al mercato al dettaglio, la Commissione ha constatato che la TP vi occupava una posizione dominante, dal momento che, in termini di entrate, le sue quote di mercato si situavano in una forcella compresa tra il 46% e il 57% e, in termini di numero di linee, esse oscillavano fra il 40% e il 58% (punti 669, 672 e 904 della decisione impugnata).
La Commissione ha ritenuto che la TP, negando l’accesso alla propria rete e di fornire i prodotti all’ingrosso BSA e LLU, avesse abusato della propria posizione dominante sul mercato polacco all’ingrosso dell’accesso in modalità BSA e sul mercato polacco all’ingrosso dell’accesso in modalità LLU (punto 803 e articolo 1 della decisione impugnata). Tale abuso, commesso sul mercato all’ingrosso, mirava a proteggere la posizione della TP sul mercato al dettaglio (punti 710 e 865 della decisione impugnata).
La Commissione ha ritenuto che la TP avesse elaborato una strategia, la cui esistenza risultava confermata da diversi documenti interni della TP, per limitare la concorrenza in tutte le fasi del processo di accesso alla propria rete (punti da 707 a 711 della decisione impugnata).
La Commissione ha precisato che, al fine di realizzare tale strategia, la TP aveva posto in essere un comportamento complesso, composto dai cinque elementi seguenti:
—
proposta agli OA di condizioni irragionevoli negli accordi concernenti l’accesso ai prodotti BSA e LLU, ossia l’esclusione o la modifica di clausole contrattuali e l’estensione dei termini a scapito degli OA (punti da 165 a 295 e da 714 a 721 della decisione impugnata);
—
ritardo del processo di negoziazione degli accordi concernenti l’accesso ai prodotti BSA e LLU (punti da 296 a 374 e da 722 a 747 della decisione impugnata);
—
limitazione dell’accesso alla propria rete (punti da 375 a 443 e da 748 a 762 della decisione impugnata);
—
limitazione dell’accesso alle linee di abbonati (punti da 444 a 510 e da 763 a 782 della decisione impugnata);
—
diniego di fornire le informazioni generali precise e affidabili di cui gli OA necessitavano per prendere decisioni in materia di accesso (punti da 511 a 565 e da 783 a 792 della decisione impugnata).
La Commissione ha sottolineato che tali pratiche della TP hanno avuto un effetto cumulativo sugli OA, i quali si sono scontrati con ostacoli in ciascuna fase del processo di accesso ai prodotti all’ingrosso della TP. Essa ha affermato che, benché ciascuno degli ostacoli creati dalla TP, considerato singolarmente, possa non sembrare particolarmente pregiudizievole, gli stessi, considerati nel loro insieme, integravano un comportamento abusivo inteso a chiudere agli OA l’accesso al mercato all’ingrosso dell’accesso a banda larga (punto 713 della decisione impugnata).
La Commissione ha concluso che l’abuso posto in essere dalla TP ha costituito un’infrazione unica e continuata all’articolo 102 TFUE. Essa ha ritenuto che tale infrazione avesse avuto inizio il 3 agosto 2005, con l’avvio dei primi negoziati fra la TP e un OA per l’accesso alla rete della TP sulla base dell’offerta di riferimento relativa all’accesso in modalità LLU, e che fosse proseguita almeno fino al 22 ottobre 2009, data in cui, dopo l’avvio di un procedimento da parte della Commissione, era stato firmato l’accordo con la UKE (articolo 1 e punto 909 della decisione impugnata; in prosieguo, in relazione a tale periodo: il «periodo dell’infrazione»).
La Commissione ha sanzionato la TP per tale violazione dell’articolo 102 TFUE, irrogandole un’ammenda calcolata sulla scorta delle regole fissate negli orientamenti per il calcolo delle ammende inflitte in applicazione dell’articolo 23, paragrafo 2, lettera a), del regolamento (CE) n. 1/2003 (
GU 2006, C 210, pag. 2
; in prosieguo: gli «orientamenti del 2006»).
La Commissione ha anzitutto determinato l’importo di base dell’ammenda, applicando il 10% del valore medio delle vendite effettuate dalla TP sui mercati rilevanti e moltiplicando la cifra in tal modo ottenuta per un fattore pari a 4,2, corrispondente alla durata dell’infrazione, fissata a quattro anni e due mesi. L’importo di base ottenuto sulla base di tale calcolo era pari a EUR 136000000 (punti da 898 a 912 della decisione impugnata).
La Commissione ha poi deciso di non adeguare l’importo di base dell’ammenda in funzione di circostanze aggravanti o attenuanti. In particolare, essa ha escluso la rilevanza, a titolo di circostanze attenuanti, di taluni elementi fatti valere dalla TP nella propria lettera del 7 marzo 2011, con la quale essa ha risposto alla lettera di esposizione dei fatti (punti da 914 a 916 della decisione impugnata).
Infine, la Commissione ha riconosciuto che la condotta della TP presa in esame nella decisione impugnata, era stata parimenti oggetto delle decisioni dell’UKE con le quali quest’ultima ha imposto alla TP ammende per la violazione dei suoi obblighi regolamentari. Al fine di tenere conto di tali ammende, la Commissione ha dedotto il loro importo dall’importo di base dell’ammenda, e ha fissato l’importo finale di quest’ultima in EUR 127554194.
Procedimento e conclusioni delle parti
Con atto introduttivo depositato presso la cancelleria del Tribunale il 2 settembre 2011, la ricorrente ha proposto il presente ricorso.
Con atto depositato presso la cancelleria del Tribunale il 23 dicembre 2011, la Netia S.A. ha chiesto di intervenire a sostegno della Commissione.
Con atto depositato presso la cancelleria del Tribunale il 28 dicembre 2011, la Polska Izba Informatyki i Telekomunikacji (in prosieguo: la «PIIT») ha chiesto di intervenire a sostegno della ricorrente.
La Commissione ha depositato il proprio controricorso il 13 gennaio 2012.
Con lettera del 10 febbraio 2012, la ricorrente ha chiesto il trattamento riservato, nei confronti della Netia e della PIIT, di taluni elementi contenuti nell’atto introduttivo del ricorso e nei relativi allegati.
Con lettera del 9 marzo 2012, la ricorrente ha chiesto il trattamento riservato, nei confronti della Netia e della PIIT, di taluni elementi contenuti negli allegati al controricorso.
Con lettera del 4 aprile 2012, la ricorrente ha chiesto il trattamento riservato, nei confronti della Netia e della PIIT, di taluni elementi contenuti nella replica.
Con ordinanza del 29 giugno 2012, il presidente della Prima Sezione del Tribunale ha consentito l’intervento della Netia.
Il 21 settembre 2012, la Netia ha depositato la propria memoria di intervento.
Con ordinanza del 7 novembre 2012, il presidente della Prima Sezione del Tribunale ha consentito l’intervento della PIIT.
Con lettera del 17 dicembre 2012, la ricorrente ha chiesto il trattamento riservato, nei confronti della Netia e della PIIT, di taluni elementi contenuti negli allegati alla controreplica. Con un’altra lettera di pari data, la ricorrente ha chiesto il trattamento riservato, nei confronti della PIIT, di taluni elementi contenuti negli allegati alla memoria di intervento della Netia.
Con atto depositato presso la cancelleria in data 24 gennaio 2013, la European Competitive Telecommunications Association (in prosieguo: l’«ECTA») ha parimenti chiesto di intervenire a sostegno della Commissione.
Il 1
o
febbraio 2013, la PIIT ha depositato la propria memoria di intervento. La ricorrente non ha chiesto il trattamento riservato degli elementi contenuti in tale memoria.
Con lettera del 15 febbraio 2013, la ricorrente ha sollevato talune obiezioni nei confronti dell’intervento dell’ECTA.
Con lettera del 17 marzo 2013, la Commissione ha depositato le proprie osservazioni con riguardo alla memoria di intervento della PIIT.
Con lettera del 19 marzo 2013, la ricorrente ha presentato le proprie osservazioni con riguardo alla memoria di intervento della Netia. La Commissione non ha depositato osservazioni in merito a tale memoria d’intervento.
Con lettera del 14 aprile 2013, la ricorrente ha presentato le proprie osservazioni con riguardo alla memoria di intervento della PIIT.
Con lettera del 29 maggio 2013, la ricorrente ha chiesto il trattamento riservato, nei confronti della Netia e della PIIT, di taluni elementi contenuti negli allegati alle proprie osservazioni sulla memoria di intervento della Netia.
Nessuna delle domande di trattamento riservato depositate dalla ricorrente è stata contestata.
Con ordinanza del presidente della Prima Sezione del Tribunale del 3 settembre 2013, l’ECTA è stata ammessa ad intervenire nel presente procedimento a sostegno della Commissione; tale intervento è limitato alla presentazione di osservazioni durante la fase orale del procedimento, ai sensi dell’articolo 116, paragrafo 6, del regolamento di procedura del Tribunale del 2 maggio 1991.
A seguito della modifica delle sezioni del Tribunale, il giudice relatore è stato assegnato all’Ottava Sezione alla quale, di conseguenza, è stata attribuita la presente causa.
Con lettera del 5 novembre 2014, la Netia ha ritirato il proprio intervento.
Con lettera del 17 dicembre 2014, la Commissione ha presentato proprie osservazioni sul ritiro dell’intervento della Netia.
Con ordinanza del 26 febbraio 2015, il presidente dell’Ottava Sezione del Tribunale ha cancellato dal ruolo l’intervento della Netia condannando la medesima a sostenere le proprie spese.
Su relazione del giudice relatore, il Tribunale (Ottava Sezione) ha deciso di passare alla fase orale e, nell’ambito delle misure di organizzazione del procedimento, ha invitato le parti a rispondere ad alcuni quesiti scritti. Le parti hanno dato seguito a tale richiesta nel termine impartito.
Le difese orali delle parti e le loro risposte ai quesiti del Tribunale sono state sentite all’udienza del 26 giugno 2015.
La ricorrente, sostenuta dalla PIIT, chiede che il Tribunale voglia:
—
in via principale, annullare in toto la decisione impugnata;
—
in subordine, annullare in toto l’articolo 2 della decisione impugnata;
—
in ulteriore subordine, ridurre l’importo dell’ammenda fissata all’articolo 2 della decisione impugnata;
—
condannare la Commissione alle spese.
La Commissione, sostenuta dall’ECTA, chiede che il Tribunale voglia:
—
respingere il ricorso in quanto infondato;
—
condannare la ricorrente alle spese.
In diritto
1.
Sull
’ oggetto della controversia
Con il primo e il secondo capo della domanda, la ricorrente chiede, in via principale, l’annullamento in toto della decisione impugnata e, in subordine, l’annullamento dell’articolo 2 della medesima. Con il terzo capo della domanda, la ricorrente invita il Tribunale, in ulteriore subordine, a riformare l’importo dell’ammenda. Occorre pertanto esaminare in via successiva le domanda di annullamento e quelle intese alla riforma dell’importo dell’ammenda.
Occorre tuttavia sottolineare anzitutto che, a sostegno della propria domanda di riforma, la ricorrente deduce due motivi, il primo concernente un errore di diritto e di valutazione in relazione al calcolo dell’importo di base dell’ammenda, il secondo concernente errori di diritto e di valutazione, nonché la mancata considerazione di circostanze attenuanti. Orbene, è giocoforza rilevare che detti motivi mirano a sanzionare l’inosservanza di una norma di diritto e sono pertanto idonei, qualora ne venga accertata la fondatezza, a determinare l’annullamento parziale della decisione impugnata. Essi rientrano pertanto nell’ambito del controllo di legittimità del giudice dell’Unione e non, in quanto tali, nell’ambito delle competenze estese al merito di quest’ultimo.
Si deve infatti ricordare che la competenza giurisdizionale anche di merito conferita, ai sensi dell’articolo 261 TFUE, al Tribunale dall’articolo 31 del regolamento n. 1/2003, lo autorizza, al di là del semplice controllo della legittimità della sanzione, che consente solo di respingere il ricorso di annullamento o di annullare l’atto impugnato, a sostituire la propria valutazione a quella della Commissione e, pertanto, a riformare l’atto impugnato, anche in assenza di annullamento, tenendo conto di tutte le circostanze di fatto, modificando in particolare l’ammenda inflitta se la questione dell’importo di essa sia sottoposta alla sua valutazione (v., in tal senso, sentenze dell’8 febbraio 2007, Groupe Danone/Commissione,
C‑3/06 P
, Racc.,
EU:C:2007:88
, punti
e
; del 3 settembre 2009, Prym e Prym Consumer/Commissione,
C‑534/07 P
, Racc.,
EU:C:2009:505
, punto
, e del 5 ottobre 2011, Romana Tabacchi/Commissione,
T‑11/06
, Racc.,
EU:T:2011:560
, punto
).
Si evince parimenti dalla giurisprudenza che un ricorso con cui si chieda al giudice dell’Unione di esercitare la sua competenza giurisdizionale anche di merito con riferimento ad una decisione contenente una sanzione, competenza devoluta dall’articolo 261 TFUE, ma attuata nell’ambito dell’articolo 263 TFUE, comprende o implica necessariamente una domanda d’annullamento, totale o parziale, di tale decisione (v., in tal senso, ordinanza del 9 novembre 2004, FNICGV/Commissione,
T‑252/03
, Racc.,
EU:T:2004:326
, punto
).
Pertanto, è solo dopo che il giudice dell’Unione ha terminato di controllare la legittimità della decisione sottoposta al suo esame, alla luce dei motivi dinanzi ad esso dedotti nonché di quelli eventualmente sollevati d’ufficio, che spetta al medesimo, in assenza di annullamento totale di detta decisione, esercitare la sua competenza estesa al merito al fine, da un lato, di trarre le conseguenze dalla sua sentenza relativa alla legittimità di questa stessa decisione e, dall’altro, in funzione degli elementi che sono stati sottoposti al suo esame (v., in tal senso, sentenze dell’8 dicembre 2011, KME Germany e a./Commissione,
C‑389/10 P
, Racc.,
EU:C:2011:816
, punto
, e del 10 luglio 2014, Telefónica e Telefónica de España/Commissione,
C‑295/12 P
, Racc.,
EU:C:2014:2062
, punto
), di stabilire se occorra, alla data di adozione della sua decisione (sentenze dell’11 luglio 2014, Esso e a./Commissione,
T‑540/08
, Racc.,
EU:T:2014:630
, punto
; Sasol e a./Commissione,
T‑541/08
, Racc.,
EU:T:2014:628
, punto
, e RWE e RWE Dea/Commissione,
T‑543/08
, Racc.,
EU:T:2014:627
, punto
), sostituire la propria valutazione a quella della Commissione, affinché l’importo dell’ammenda sia adeguato.
Di conseguenza, i motivi dedotti dalla ricorrente a sostegno della propria domanda di riforma verranno esaminati nell’ambito dell’esame della domanda di annullamento, nella misura in cui essi sollevano, in realtà, questioni di mera legittimità. Qualora detti motivi risultino fondati, posto che essi non sono idonei a comportare l’annullamento totale della decisione impugnata (v. punto 64 supra), ne verrà tenuto conto nell’ambito della competenza estesa al merito del Tribunale. Analogamente, qualora, dall’esame di tali motivi, dovesse risultare che una determinata censura, attinente, ad esempio, a considerazioni di equità (v., in tal senso, sentenza del 17 dicembre 1959, Macchiorlatti Dalmas/Alta Autorità,
1/59
, Racc.,
EU:C:1959:29
, pag. 416), possa venire a sostegno della domanda di riforma stessa, quest’ultima verrà naturalmente esaminata a tale titolo.
2.
Sulla domanda di annullamento
Sulla domanda intesa all’annullamento in toto della decisione impugnata
A sostegno di tale capo della domanda, la ricorrente deduce un motivo unico, attinente ad errore di diritto ed a difetto di motivazione per quanto attiene l’esistenza di un legittimo interesse all’accertamento dell’infrazione già cessata.
A sostegno di tale motivo unico, che deve tuttavia essere scomposto in due censure distinte, dal momento che occorre distinguere la questione dell’obbligo di motivazione, che richiede la presenza, nella decisione impugnata, degli elementi di fatto e di diritto essenziali, idonei a fare apparire in forma chiara e non equivoca l’iter logico seguito dall’istituzione da cui esso promana, dalla questione della fondatezza dei motivi sollevati da detta istituzione (sentenze del 2 aprile 1998, Commissione/Sytraval e Brink’s France,
C‑367/95 P
, Racc.,
EU:C:1998:154
, punto
, e del 16 ottobre 2014, Eurallumina/Commissione,
T‑308/11
,
EU:T:2014:894
, punto
), la ricorrente fa valere che si evince dall’articolo 7 del regolamento n. 1/2003 che, qualora la Commissione adotti una decisione che constata l’esistenza di un’infrazione già cessata, essa deve dimostrare l’esistenza di un legittimo interesse a proseguire la sua indagine e illustrarlo in maniera adeguata nella sua decisione. L’obbligo di stabilire e motivare l’esistenza di un legittimo interesse sarebbe indipendente dalla questione se, con la sua decisione, la Commissione abbia imposto o meno un’ammenda.
Secondo la ricorrente, tale interpretazione dell’articolo 7 del regolamento n. 1/2003 è conforme alla giurisprudenza della Corte, segnatamente alle sentenze del 2 marzo 1983, GVL/Commissione (
7/82
, Racc.,
EU:C:1983:52
), e del 6 ottobre 2005, Sumitomo Chemical e Sumika Fine Chemicals/Commissione (
T‑22/02 e T‑23/02
, Racc.,
EU:T:2005:349
). Essa risulterebbe parimenti giustificata dalla necessità di assicurare il rispetto delle garanzie processuali previste all’articolo 6 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’Uomo e delle libertà fondamentali (in prosieguo: la «CEDU»), firmata a Roma il 4 novembre 1950, e all’articolo 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea.
La ricorrente ricorda che, secondo la decisione impugnata, l’infrazione addebitata alla TP è terminata il 22 ottobre 2009, quindi anteriormente all’adozione della decisione impugnata, il 22 giugno 2011. Dal momento che, nella decisione impugnata, la Commissione non ha affatto dimostrato il proprio legittimo interesse a proseguire l’indagine e ad accertare l’esistenza di tale infrazione, detta decisione sarebbe inficiata da un errore di diritto e da un difetto di motivazione e dovrebbe, di conseguenza, essere annullata in toto.
La Commissione contesta gli argomenti della ricorrente e conclude per il rigetto del presente motivo.
A tal riguardo, anzitutto, per quanto attiene alla censura relativa al difetto di motivazione concernente l’esistenza di un legittimo interesse all’accertamento dell’infrazione già cessata, occorre ricordare che, secondo l’articolo 7, paragrafo 1, del regolamento n. 1/2003:
«Se la Commissione constata, in seguito a denuncia o d’ufficio, un’infrazione all’articolo [101 TFUE] o all’articolo [102 TFUE], può obbligare, mediante decisione, le imprese e associazioni di imprese interessate a porre fine all’infrazione constatata. A tal fine può imporre loro l’adozione di tutti i rimedi comportamentali o strutturali, proporzionati all’infrazione. (...) Qualora la Commissione abbia un legittimo interesse in tal senso, essa può inoltre procedere alla constatazione di un’infrazione già cessata».
Tale disposizione deve essere letta alla luce della motivazione della proposta di regolamento del Consiglio concernente l’applicazione alle imprese delle regole di concorrenza di cui agli articoli [101 TFUE] e [102 TFUE] recante modifica dei regolamenti (CEE) n. 1017/68, (CEE) n. 2988/74, (CEE) n. 4056/86 e (CEE) n. 3975/87 («Regolamento d’applicazione degli articoli [101 TFUE] e [102 TFUE]») (
GU 2000, C 365 E, pag. 284
). L’esposizione dei motivi relativi all’articolo 7 indica che tale disposizione specifica che «la Commissione non soltanto può con decisione constatare un’infrazione, per ordinarne la cessazione o per comminare un’ammenda, ma può anche procedere alla constatazione di un’infrazione già cessata, senza infliggere sanzioni[; c]onformemente alla giurisprudenza della Corte di giustizia, il potere della Commissione di adottare una decisione di constatazione di infrazione in tali circostanze è tuttavia limitato ai casi in cui sussista un interesse a farlo[; c]iò può avvenire quando vi è il rischio di ripetizione dell’infrazione da parte del destinatario della decisione o quando il caso solleva nuove questioni il cui chiarimento è di pubblico interesse».
Risulta da quanto precede che spetta alla Commissione dimostrare l’esistenza di un legittimo interesse all’accertamento di un’infrazione allorché l’infrazione sia cessata e la Commissione non imponga al contempo un’ammenda.
Tale conclusione è conforme alla giurisprudenza del Tribunale fatta valere dalla ricorrente nelle proprie memorie ed alla giurisprudenza più recente che, in sostanza, riconosce l’esistenza di un nesso fra l’obbligo gravante sulla Commissione di dimostrare un legittimo interesse all’accertamento di un’infrazione, da un lato, e la prescrizione del suo potere di comminare ammende, dall’altro. Infatti, il Tribunale ha statuito che la prescrizione del potere della Commissione di comminare ammende non riguardava il suo potere implicito di constatare l’infrazione. Tuttavia, l’esercizio di tale potere implicito di adottare una decisione di accertamento di un’infrazione una volta decorso il termine di prescrizione è soggetto alla condizione che la Commissione dimostri un legittimo interesse a procedere a tale accertamento (sentenze del 16 novembre 2006, Peróxidos Orgánicos/Commissione,
T‑120/04
, Racc.,
EU:T:2006:350
, punto
, e del 6 febbraio 2014, Elf Aquitaine/Commissione,
T‑40/10
,
EU:T:2014:61
, punti
e da 284 a 287).
Ne consegue che l’interpretazione dell’articolo 7, paragrafo 1, del regolamento n. 1/2003, sostenuta dalla ricorrente, secondo la quale la Commissione deve dimostrare l’esistenza di un legittimo interesse all’accertamento di un’infrazione già cessata, nonostante il fatto che essa sanzioni tale infrazione con un’ammenda, è errata. Poiché l’Istituzione non è soggetta, a tal riguardo, all’obbligo di motivazione, la prima censura del motivo incorre nel rigetto.
Inoltre, poiché è pacifico, nella specie, che il potere della Commissione di imporre ammende non fosse prescritto, e che la Commissione abbia deciso di infliggere un’ammenda alla TP, la ricorrente contesta erroneamente alla Commissione un errore di diritto per non avere dimostrato, nella decisione impugnata, l’esistenza di un legittimo interesse ad accertare l’infrazione già cessata. Anche il secondo capo del primo motivo dev’essere pertanto parimenti respinto.
Di conseguenza, occorre rigettare, in quanto infondato, il primo motivo e, pertanto, il capo della domanda inteso all’annullamento integrale della decisione impugnata.
Sulle conclusioni intese all’annullamento parziale della decisione impugnata
Nell’atto introduttivo del ricorso, a sostegno di tale capo della domanda inteso all’annullamento parziale della decisione impugnata, la ricorrente deduce due motivi. Ad essi occorre aggiungere i due motivi erroneamente fatti valere nell’ambito della domanda di riforma, salvo che per quanto riguarda gli elementi di detti motivi specificamente relativi alla competenza estesa al merito.
Sul primo motivo
Il primo motivo attiene alla violazione dell’articolo 6 della CEDU e dell’articolo 47 della Carta dei diritti fondamentali. Secondo la ricorrente, si evince dal combinato disposto di questi due articoli che un’ammenda può essere inflitta soltanto da un «giudice indipendente e imparziale, precostituito per legge», il quale soddisfi tutte le garanzie formali previste dall’articolo 6 della CEDU. Orbene, non solo la Commissione non sarebbe un giudice, ma essa cumulerebbe le funzioni di perseguimento e di decisione. Le ammende da essa imposte, le quali, peraltro, rivestirebbero manifestamente natura «penale» ai sensi dell’articolo 6 della CEDU, non verrebbero pertanto inflitte da un’istanza realmente indipendente dell’amministrazione, violando in tal modo il principio di imparzialità sancito da dette disposizioni.
La ricorrente ha rinunciato a rispondere al quesito sottoposto dal Tribunale attraverso misure di organizzazione del procedimento e relativa alle conseguenze che occorreva trarre, in relazione a tale motivo, dalle sentenze dell’8 dicembre 2011, Chalkor/Commissione (
C‑386/10 P
, Racc.,
EU:C:2011:815
, punti
,
e
), e del 18 luglio 2013, Schindler Holding e a./Commissione (
C‑501/11 P
, Racc.,
EU:C:2013:522
, punti da
a
), circostanza della quale è stato preso atto all’udienza. La ricorrente ha cionondimeno chiesto al Tribunale di esercitare a tal titolo la sua competenza estesa al merito, in conformità ai principi sanciti nella summenzionata giurisprudenza e, pertanto, di tenere conto tanto dell’articolo 6 della CEDU quanto dell’articolo 47 della Carta dei diritti fondamentali nell’ambito dell’esame degli argomenti fatti valere a sostegno del capo della domanda inteso alla riforma dell’importo dell’ammenda.
Occorre pertanto rilevare, in relazione alla domanda di annullamento, che la ricorrente ha desistito dal primo motivo e che, di conseguenza, il Tribunale non è più tenuto a pronunciarsi sul medesimo.
Sul secondo motivo
Il secondo motivo verte sulla violazione del diritto di difesa della ricorrente. Con tale motivo, la ricorrente sostiene che l’articolo 2 della decisione impugnata viola il suo diritto di essere ascoltata nonché il proprio diritto di difesa, sanciti dagli articoli 41 e 48 della Carta dei diritti fondamentali e dall’articolo 27 del regolamento n. 1/2003, nonché dagli articoli 10 e 15 del regolamento n. 773/2004.
Secondo la ricorrente, la giurisprudenza della Corte e del Tribunale relativa al contenuto obbligatorio della comunicazione degli addebiti è superata dalle disposizioni della Carta dei diritti fondamentali elencate al punto precedente. Pertanto, a partire dall’entrata in vigore del Trattato di Lisbona, la Commissione sarebbe obbligata a fornire, nella comunicazione degli addebiti, sia gli elementi di fatto e di diritto necessari per dimostrare l’infrazione, sia gli elementi di fatto e di diritto rilevanti ai fini del calcolo dell’importo dell’ammenda. Per quanto attiene al calcolo dell’importo dell’ammenda, la Commissione avrebbe l’obbligo di presentare, nella comunicazione degli addebiti, non solo gli elementi chiave necessari per determinare l’importo di base dell’ammenda, bensì anche gli elementi di cui essa tiene conto nell’ambito degli adeguamenti dell’importo di base, ossia i fatti idonei a costituire circostanze aggravanti e attenuanti. Analogamente, l’importo finale dell’ammenda che può essere inflitta all’impresa di cui trattasi dovrebbe essere indicato, secondo la ricorrente, nella comunicazione degli addebiti. La possibilità, per la ricorrente, di contestare l’importo finale dell’ammenda dinanzi al Tribunale non sarebbe sufficiente a garantire il rispetto dei diritti risultanti dagli articoli 41 e 48 della Carta dei diritti fondamentali.
Nella specie, la Commissione, omettendo di indicare, nella comunicazione degli addebiti, nonché nella lettera di esposizione dei fatti indirizzata alla ricorrente, gli elementi che essa avrebbe preso in considerazione quali circostanze attenuanti, avrebbe violato le disposizioni indicate al punto 85 supra. In particolare, e nonostante gli argomenti invocati dalla ricorrente a tal riguardo nel procedimento amministrativo, la Commissione non avrebbe affatto analizzato, in tali documenti, le conseguenze dell’accordo concluso fra la ricorrente e l’UKE sulla gravità dell’infrazione o sul livello dell’ammenda.
La Commissione contesta gli argomenti della ricorrente e conclude per il rigetto del presente motivo.
In via preliminare, occorre rilevare che, nella decisione impugnata, la Commissione non ha proceduto ad adeguamenti dell’importo dell’ammenda. Ai punti da 913 a 916 della decisione impugnata, la Commissione ha respinto gli argomenti della ricorrente presentati nel corso del procedimento amministrativo relativi all’esistenza di circostanze attenuanti.
A tal riguardo, occorre rammentare che, secondo giurisprudenza costante, la Commissione, quando dichiara espressamente, nella comunicazione degli addebiti, che essa vigila se sia il caso di infliggere ammende alle imprese interessate e indica altresì le principali considerazioni di fatto e di diritto che possono implicare l’irrogazione di un’ammenda, quali la gravità e la durata della presunta infrazione, ed il fatto di averla commessa intenzionalmente o per negligenza, adempie l’obbligo di rispettare il diritto delle imprese di essere sentite. In tal modo, essa fornisce loro gli elementi necessari per difendersi non solo contro la constatazione dell’infrazione, ma anche contro l’inflizione delle ammende (v. sentenza del 25 ottobre 2005, Groupe Danone/Commissione,
T‑38/02
, Racc.,
EU:T:2005:367
, punto
e la giurisprudenza ivi citata).
Una costante giurisprudenza conferma parimenti che, per quanto riguarda la determinazione dell’ammontare delle ammende, i diritti della difesa delle imprese interessate vengono garantiti dinanzi alla Commissione attraverso la possibilità di presentare osservazioni in ordine alla durata, alla gravità e alla prevedibilità del carattere anticoncorrenziale dell’illecito. Inoltre, le imprese fruiscono di una garanzia supplementare per quanto concerne la determinazione dell’importo dell’ammenda, in quanto il Tribunale ha cognizione anche di merito e può in particolare annullare o ridurre l’ammenda in forza dell’articolo 31 del regolamento n. 1/2003. Il giudice dell’Unione ne ha concluso che la Commissione poteva limitarsi ad indicare nella comunicazione degli addebiti, senza ulteriori precisazioni, che avrebbe tenuto conto del ruolo svolto individualmente da ciascuna impresa negli accordi in questione e che sull’importo dell’ammenda avrebbero inciso le eventuali circostanze aggravanti o attenuanti, dato che gli orientamenti per il calcolo delle ammende specificano le circostanze che possono essere prese in considerazione come tali (v. sentenza del 27 settembre 2012, Koninklijke Wegenbouw Stevin/Commissione,
T‑357/06
, Racc.,
EU:T:2012:488
, punto
, e la giurisprudenza ivi citata).
È alla luce dei principi richiamati ai punti 90 e 91 che occorre esaminare gli argomenti dedotti dalla ricorrente nell’ambito del presente motivo.
Prima di procedere a tale esame, si deve inoltre precisare, in primo luogo, che le regole enunciate nella sentenza Koninklijke Wegenbouw Stevin/Commissione (punto 91 supra,
EU:T:2012:488
) si applicano sia alle circostanze aggravanti sia alle circostanze attenuanti. Infatti, la regola così sancita dal Tribunale obbliga la Commissione ad annunciare, nella comunicazione degli addebiti, che la stessa terrà conto dei fattori che possono incidere sull’importo definitivo dell’ammenda, il che include, al pari delle circostanze aggravanti, le circostanze attenuanti.
In secondo luogo, va precisato che, contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente, i principi enunciati ai punti 90 e 91 supra sono stati lasciati impregiudicati dall’entrata in vigore del Trattato di Lisbona e dalle dichiarazioni effettuate dalla Commissione nella propria comunicazione sulle migliori pratiche relative ai procedimenti previsti dagli articoli 101 [TFUE] e 102 (…) TFUE (
GU 2011, C 308, pag. 6
).
Infatti, da un lato, emerge dalla giurisprudenza della Corte elaborata nel contesto dell’applicazione dell’articolo 47 della Carta dei diritti fondamentali, che l’entrata in vigore del Trattato di Lisbona, il quale comporta l’inclusione della Carta dei diritti fondamentali nel diritto primario dell’Unione, non ha modificato in maniera sostanziale il contenuto del diritto ad un processo equo, come risulta, segnatamente, dall’articolo 6 della CEDU e come è stato riconosciuto a livello dell’Unione quale principio generale del diritto dell’Unione (v., in tal senso, sentenza del 3 maggio 2012, Legris Industries/Commissione,
C‑289/11 P
,
EU:C:2012:270
, punto
e la giurisprudenza ivi citata). Tali considerazioni possono essere estese al diritto di essere sentito e, in maniera più ampia, ai diritti della difesa nel loro insieme fatti valere dalla ricorrente, nella misura in cui detti diritti contribuiscono a garantire lo svolgimento di un processo equo.
Dall’altro, per quanto attiene alla comunicazione sulle migliori pratiche, richiamata al punto 94 supra, è giocoforza rilevare che questa, essendo stata pubblicata il 20 ottobre 2011, vale a dire diversi mesi dopo l’adozione della decisione impugnata, non è applicabile nella specie, conformemente a quanto dichiarato al suo punto 6 (v., per analogia, sentenza del 17 maggio 2011, Elf Aquitaine/Commissione,
T‑299/08
, Racc.,
EU:T:2011:217
, punto
).
Quanto all’applicazione delle regole che scaturiscono dalla giurisprudenza richiamata ai punti 90 e 91 supra, nella specie occorre rilevare, in primo luogo, che, al punto 522 della comunicazione degli addebiti, la Commissione ha annunciato il proprio intendimento di infliggere un’ammenda alla TP per un abuso definito come rifiuto di fornire taluni servizi. La Commissione, secondo quanto affermato ai punti successivi di tale documento, ha ritenuto che l’abuso addebitato alla TP fosse stato commesso deliberatamente o per negligenza, e che quest’ultima fosse consapevole del fatto che il suo comportamento potesse pregiudicare la concorrenza nel mercato interno. In secondo luogo, la Commissione ha affermato, al punto 524 della comunicazione degli addebiti, che essa, nel fissare l’importo dell’ammenda, avrebbe tenuto conto di tutte le circostanze rilevanti della specie, e, in particolare, della gravità e della durata dell’infrazione, e che la stessa avrebbe applicato le regole illustrate negli orientamenti del 2006. Quanto alla gravità dell’infrazione, la Commissione ha precisato, al punto 528 della comunicazione degli addebiti, che essa avrebbe tenuto conto della sua natura, della sua reale incidenza sul mercato, ove misurabile, e dell’estensione del mercato geografico interessato. Quanto alla durata dell’infrazione, la Commissione ha affermato, al punto 529 della comunicazione degli addebiti, che l’infrazione era iniziata al più tardi il 3 agosto 2005 e non era ancora terminata. In terzo luogo, la Commissione ha annunciato, al punto 525 della comunicazione degli addebiti, che sull’importo dell’ammenda avrebbe potuto incidere un’eventuale considerazione delle circostanze aggravanti o attenuanti elencate ai punti 28 e 29 di detti orientamenti.
Inoltre, dalla lettera di esposizione dei fatti, costituita da una serie di scambi di corrispondenza fra la Commissione e la TP e trasmessa a quest’ultima successivamente all’udienza, emerge che la Commissione ha fornito una serie di precisazioni in ordine al valore delle vendite, ai sensi del punto 13 degli orientamenti del 2006, di cui essa avrebbe tenuto conto ai fini del calcolo dell’importo di base dell’ammenda.
Gli elementi elencati ai punti 97 e 98 supra consentono di concludere che, nella specie, la Commissione ha rispettato i principi giurisprudenziali enunciati ai punti 90 e 91 supra. Gli argomenti dedotti dalla ricorrente non sono tali da rimettere in discussione tale conclusione.
Infatti, in primo luogo, risulta dalla giurisprudenza citata ai punti 90 e 91 supra che, contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente, la Commissione non era tenuta a precisare l’importo globale dell’ammenda nella comunicazione degli addebiti.
In secondo luogo, dev’essere respinto l’argomento della ricorrente secondo il quale la Commissione avrebbe dovuto analizzare, nella parte della comunicazione degli addebiti relativa alle sanzioni, l’impatto dell’accordo con l’UKE sulla gravità dell’infrazione o sul livello dell’ammenda.
Infatti, da un lato, dagli atti si evince che la discussione relativa alla considerazione dell’accordo con l’UKE nell’ambito del calcolo dell’ammenda è stata avviata dalla TP in una fase avanzata del procedimento amministrativo, successivamente all’invio della comunicazione degli addebiti. In tal senso, in un primo tempo, ai punti da 912 a 1009 della risposta alla comunicazione degli addebiti, la TP ha fatto valere che, alla luce degli impegni da essa presi in forza dell’accordo con l’UKE, la Commissione avrebbe dovuto ammettere che la firma di tale accordo aveva segnato la fine dell’infrazione. La Commissione ha condiviso tale punto di vista nella lettera di esposizione dei fatti (punto 27). In un secondo tempo, ai punti 483 e 484 della lettera del 7 marzo 2011, inviata in risposta alla lettera di esposizione dei fatti, la TP ha invocato un argomento secondo il quale l’accordo con l’UKE avrebbe potuto essere preso in considerazione come circostanza attenuante. La TP ha reiterato tale argomento in una lettera del 6 giugno 2011, che essa ha inviato motu proprio e nella quale essa si è pronunciata sull’opportunità di imporre un’ammenda nella specie.
Dall’altro, la Commissione ha risposto a tutti questi argomenti fatti valere successivamente all’invio della comunicazione degli addebiti ai punti da 913 a 916 della decisione impugnata. Fatta salva la fondatezza della risposta della Commissione, la quale è oggetto del motivo attinente alla mancata considerazione delle circostanze attenuanti, si deve ritenere che il fatto stesso che la Commissione abbia preso posizione su tali argomenti – presentati successivamente all’invio della comunicazione degli addebiti – nella decisione impugnata, non costituisce affatto una violazione del diritto di essere sentito o dei diritti della difesa della TP.
Sulla base delle suesposte considerazioni, il presente motivo dev’essere dichiarato infondato.
Sul terzo motivo
Il terzo motivo, relativo ad un errore di diritto e di valutazione concernente il calcolo dell’importo di base dell’ammenda, verte, segnatamente, sulla violazione dei punti da 20 a 22 degli orientamenti del 2006.
Sottolineando, al contempo, di non voler contestare l’esistenza dell’infrazione addebitata alla TP, la ricorrente chiede al Tribunale, in sostanza, di riconsiderare l’importo dell’ammenda fissata nella decisione impugnata alla luce del principio di proporzionalità e tenendo conto del fatto che la gravità di tale infrazione non giustificava l’applicazione da parte della Commissione, nel calcolo dell’importo di base dell’ammenda, del 10% del valore delle vendite, ai sensi del punto 13 degli orientamenti del 2006. Gli argomenti della ricorrente dedicati al carattere sproporzionato, e dunque inadeguato ed iniquo di detto importo, verranno esaminati nell’ambito delle conclusioni di riforma.
Il presente motivo si articola su due capi, con i quali la ricorrente contesta alla Commissione, da un lato, di non avere tenuto in debita considerazione il fatto che l’infrazione avesse implicato pratiche diverse per durata ed intensità e, dall’altro, di avere valutato in maniera erronea l’impatto del comportamento della TP sul mercato rilevante.
Prima di esaminare i due capi, occorre ricordare, anzitutto, che, ai sensi dell’articolo 49, paragrafo 3, della Carta dei diritti fondamentali, le pene inflitte non devono essere sproporzionate rispetto al reato.
Nell’ambito dei procedimenti intrapresi dalla Commissione per sanzionare le violazioni delle regole di concorrenza, il principio di proporzionalità comporta che la Commissione deve fissare l’ammenda in modo proporzionato rispetto agli elementi presi in considerazione ai fini della valutazione della gravità dell’infrazione e che essa deve applicare al riguardo tali elementi in maniera coerente e obiettivamente giustificata (sentenze Telefónica e Telefónica de España/Commissione, punto 67 supra,
EU:C:2014:2062
, punto
, e del 5 ottobre 2011, Transcatab/Commissione,
T‑39/06
, Racc.,
EU:T:2011:562
, punto
).
Inoltre, si deve ricordare che, conformemente all’articolo 23, paragrafo 3, del regolamento n. 1/2003, per determinare l’importo dell’ammenda occorre tener conto, oltre che della gravità dell’infrazione, anche della sua durata.
Per quanto attiene alla gravità di un’infrazione, non esiste un elenco vincolante o esaustivo di criteri che devono essere necessariamente presi in considerazione ai fini della sua valutazione. Risulta cionondimeno dalla giurisprudenza che, fra i fattori che possono rientrare nella valutazione della gravità figurano, oltre alle circostanze proprie del caso di specie, al contesto in cui questo si inserisce e all’efficacia dissuasiva delle ammende, il comportamento di ciascuna impresa, il ruolo svolto da ciascuna di esse nel porre in essere la pratica di cui trattasi, il vantaggio che essa ha potuto trarre da tale pratica, la sua dimensione e il valore delle merci in questione nonché la minaccia che infrazioni di questo tipo costituiscono per gli scopi dell’Unione (sentenza del 14 ottobre 2010, Deutsche Telekom/Commissione,
C‑280/08 P
, Racc.,
EU:C:2010:603
, punti
e
; v., parimenti, sentenza dell’8 dicembre 2011, KME Germany e a./Commissione,
C‑272/09 P
, Racc.,
EU:C:2011:810
, punto
e la giurisprudenza ivi citata).
L’importo dell’ammenda deve parimenti tenere conto di elementi obiettivi come il contenuto e la durata dei comportamenti anticoncorrenziali, il loro numero e la loro intensità, l’estensione del mercato interessato e il deterioramento subito dall’ordine pubblico economico, nonché la quota di mercato delle imprese responsabili e un’eventuale recidiva (v. sentenza KME Germany e a./Commissione, punto
supra,
EU:C:2011:810
, punto
e la giurisprudenza ivi citata).
Secondo gli orientamenti del 2006, sui quali la Commissione si è fondata ai fini della determinazione dell’ammenda nel caso di specie, la gravità dell’infrazione viene presa in considerazione dalla Commissione nella prima fase del calcolo, vale a dire in sede di determinazione dell’importo di base dell’ammenda. Infatti, a termini del punto 19 degli orientamenti del 2006, l’importo di base dell’ammenda è legato ad una proporzione del valore delle vendite, determinata in funzione del grado di gravità dell’infrazione, moltiplicata per il numero di anni dell’infrazione. Ai sensi del successivo punto 20, la Commissione è tenuta a valutare la gravità dell’infrazione caso per caso per ciascun tipo di infrazione, tenendo conto di tutte le circostanze rilevanti. Ai sensi dei successivi punti 21 e 22, la Commissione, in linea di massima, fissa la proporzione considerata del valore delle vendite a un livello che può raggiungere il 30% e, per decidere se la proporzione del valore delle vendite da prendere in considerazione debba situarsi sui valori minimi o massimi all’interno di tale intervallo, essa tiene conto di fattori quali la natura dell’infrazione, la quota di mercato aggregata delle imprese interessate, l’estensione geografica dell’infrazione e se sia stata data attuazione o meno alle pratiche illecite.
Infine, per quanto attiene al ruolo del giudice dell’Unione in sede di controllo dell’importo dell’ammenda, occorre rammentare che quest’ultimo ha il compito di effettuare il controllo di legittimità della decisione controversa sulla base degli elementi prodotti dal ricorrente a sostegno dei suoi motivi. In occasione di tale controllo, il giudice non può basarsi sul potere discrezionale di cui dispone la Commissione, né per quanto riguarda la scelta degli elementi presi in considerazione in sede di applicazione dei criteri indicati negli orientamenti né per quanto riguarda la valutazione di tali elementi, al fine di rinunciare a un controllo approfondito tanto in fatto quanto in diritto (sentenza KME Germany e a./Commissione, punto
supra,
EU:C:2011:810
, punto
).
Il controllo previsto dai trattati, i cui contorni sono definiti dalla giurisprudenza citata ai punti da 65 a 67 e 114 supra, che implica che il giudice dell’Unione eserciti un controllo tanto in diritto quanto in fatto e che disponga del potere di valutare le prove, di annullare la decisione impugnata e di modificare l’importo delle ammende, è, contrariamente a quanto fatto valere inizialmente dalla ricorrente, conforme ai dettami del principio della tutela giurisdizionale effettiva sancito dall’articolo 47 della Carta dei diritti fondamentali (v., in tal senso, sentenza Schindler Holding e a./Commissione, punto
supra,
EU:C:2013:522
, punto
e la giurisprudenza ivi citata).
È alla luce di questi principi che occorre esaminare gli argomenti svolti dalla ricorrente nell’ambito del presente motivo.
– Sul primo capo, concernente la mancata considerazione del fatto che la durata dei diversi elementi costitutivi dell’infrazione e l’intensità della medesima sono variate nel tempo
Secondo la ricorrente, la Commissione è incorsa in un errore di diritto rifiutandosi di prendere in considerazione il fatto che la durata dei diversi elementi costitutivi dell’infrazione commessa dalla TP e l’intensità della medesima erano variate nel tempo, sulla base del rilievo che il comportamento illegittimo era ravvisabile nel corso di tutta la durata dell’infrazione,. La Commissione avrebbe pertanto ignorato un parametro rilevante ai fini della determinazione di un’ammenda proporzionata alla gravità dell’infrazione, ossia il fatto che nessuno dei comportamenti considerati come elementi costitutivi dell’infrazione è durato quattro anni e due mesi.
A sostegno di tali affermazioni la ricorrente deduce una serie di argomenti intesi, in sostanza, a determinare la durata esatta di taluni comportamenti attuati dalla TP i quali, considerati nel loro insieme, costituiscono l’abuso di posizione dominante da quest’ultima commesso. Essa sostiene che, alla luce dell’effetto cumulativo degli errori commessi dalla Commissione nel calcolare la durata di tali comportamenti, detto abuso non appare talmente grave da giustificare la fissazione, da parte della Commissione, al livello del 10% la proporzione del valore delle vendite assunta a base di calcolo dell’importo di base dell’ammenda. La ricorrente chiede pertanto al Tribunale di ridurre l’importo dell’ammenda inflitta alla TP.
Gli argomenti della ricorrente vertono su quattro dei cinque elementi costitutivi dell’abuso di posizione dominante addebitato alla TP (v. punto 28 supra).
In primo luogo, per quanto riguarda la proposta agli OA di condizioni irragionevoli negli accordi concernenti l’accesso alla rete della TP in modalità BSA e LLU, la ricorrente fa valere che la Commissione, ritenendo, in conclusione, che tale elemento dell’abuso fosse perdurato dal 3 agosto 2005 al 22 ottobre 2009, è incorsa in un errore di diritto. Più in particolare, per quanto riguarda, da un lato, i contratti tipo in materia di accesso in modalità BSA, la ricorrente fa valere che la versione n. 1 del contratto tipo della TP, entrata in vigore il 22 dicembre 2008, rispettava l’offerta di riferimento rilevante in materia di accesso in modalità BSA. Dall’altro, per quanto riguarda l’accesso in modalità LLU, la versione n. 1 del contratto tipo della TP, entrata in vigore il 17 febbraio 2009, sarebbe conforme all’offerta di riferimento rilevante LLU. Pertanto, alla TP non potrebbe essere contestata l’imposizione agli OA di clausole svantaggiose in detti contratti successivamente, rispettivamente, al 22 dicembre 2008, nel caso dell’accesso in modalità BSA, e al 17 febbraio 2009, nel caso dell’accesso in modalità LLU. Inoltre, diverse clausole di contratti tipo della TP svantaggiose per gli OA sarebbero state applicate durante periodi ancora più brevi.
In secondo luogo, per quanto attiene alla limitazione dell’accesso fisico alla rete della TP, la ricorrente sostiene, anzitutto, che la prassi consistente nel respingere le richieste di accesso degli OA per motivi di ordine formale e tecnico è andata a diminuire nel periodo iniziato nel 2007 e terminato nel 2009. Inoltre, l’affermazione secondo la quale la TP avrebbe sovrastimato gli investimenti ai quali gli OA avrebbero avuto bisogno di procedere sarebbe esagerata e riguarderebbe un unico caso isolato. Quanto, poi, al comportamento consistente nel negare l’accesso ai locali della TP tramite condutture, si tratterebbe esclusivamente di eventi verificatisi nel 2007. Infine, per quanto riguarda la prassi consistente nel ritardare l’esecuzione degli ordini presentati dagli OA per la costruzione o la modifica dei nodi di accesso ai servizi (in prosieguo: i «NAS»), la ricorrente sostiene che gli esempi forniti dalla Commissione nella decisione impugnata sono poco convincenti, che tali ritardi erano causati da fattori indipendenti dalla TP, e che la Commissione non cita alcun esempio di un siffatto comportamento che avrebbe avuto luogo dopo il luglio del 2008.
In terzo luogo, quanto alla limitazione dell’accesso alle linee di abbonati, la ricorrente sostiene che tale prassi è durata meno dell’intero periodo dell’infrazione acclarata dalla Commissione. Il rifiuto di fornire servizi BSA sulle linee cedute in locazione all’ingrosso [nel contesto del servizio «Wholesale Line Rental» (WLR), nell’ambito del quale gli OA fornivano i servizi di telefonia fissa] sarebbe cessato nell’ottobre del 2007 e sarebbe pertanto durato circa un anno, i ritardi nella riparazione delle linee difettose sarebbero cessati all’inizio del 2008 e non avrebbero ecceduto un periodo di un anno, i ritardi nell’espletamento degli ordini di accesso in modalità BSA sarebbero perdurati solo fino al quarto trimestre del 2007 e i ritardi nell’espletamento degli ordini di accesso in modalità LLU sarebbero terminati nel primo trimestre del 2008.
In quarto luogo, quanto al rifiuto di fornire agli OA le informazioni generali affidabili ed esatte necessarie ai medesimi al fine di adottare decisioni adeguate per accedere ai prodotti a banda larga, la ricorrente sostiene che, già dal 2006, essa ha posto in essere un certo numero di iniziative volte a migliorare l’esattezza delle sue informazioni e ad accordare la priorità alle postazioni che gli OA avevano intenzione di utilizzare. Per quanto riguarda l’accesso in modalità BSA, essa avrebbe migliorato l’accesso al suo interfaccia IT, in particolare a partire dal marzo 2007, e avrebbe intrapreso altre iniziative, nel corso del 2007, per agevolare, sotto il profilo tecnologico, l’accesso alle informazioni generali. Per quanto riguarda l’accesso in modalità LLU, essa avrebbe assicurato l’accesso alle informazioni generali tramite l’invio, su richiesta degli OA, dei supporti DVD. Per quanto riguarda il problema della trasmissione dei dati in un formato informatico difficile da utilizzare (files «.pdf»), si tratterebbe di casi isolati.
A tal riguardo, alla luce della complessità dell’infrazione addebitata alla TP e del carattere estremamente dettagliato degli argomenti della ricorrente, prima di procedere al loro esame, occorre procedere ad una descrizione dell’infrazione, quale emerge dalla decisione impugnata.
Nella decisione impugnata, la Commissione ha rilevato che la TP aveva messo a punto una strategia intesa a limitare la concorrenza in tutte le fasi del processo di accesso degli OA alla propria rete, ossia durante i negoziati degli accordi sulle condizioni di accesso alla rete, nella fase della connessione degli OA a tale rete e, infine, nella fase dell’attivazione delle linee di abbonati. Tale strategia, che veniva attuata sul mercato all’ingrosso dell’accesso a banda larga in modalità BSA e LLU, mirava a proteggere le quote di mercato della TP sul mercato a valle, ossia il mercato al dettaglio sul quale gli operatori di telecomunicazione offrono servizi ai propri utenti finali (punti da 710 a 712 della decisione impugnata).
Al fine di dimostrare l’esistenza di tale strategia, la Commissione si è fondata, segnatamente, sui documenti sequestrati in occasione degli accertamenti presso la sede della TP e sulle osservazioni dell’UKE in riferimento alla risposta della TP alla comunicazione degli addebiti. Emerge da tali documenti, esaminati ai punti da 148 a 155 e da 554 a 556 della decisione impugnata, che i membri del consiglio di amministrazione della TP hanno messo a punto un progetto inteso ad impedire agli OA l’accesso alla rete della TP, a rendere loro il più difficile possibile l’acquisizione delle informazioni concernenti la struttura di tale rete e a conservare in tal modo, il più a lungo possibile, i clienti al dettaglio della TP. Emerge inoltre da detti documenti che la realizzazione di tale strategia veniva conseguita, da un lato, tramite comportamenti diretti contro gli OA e, dall’altro, tramite comportamenti diretti contro l’autorità di regolamentazione nazionale, come il rifiuto deliberato di collaborare con tale autorità, il considerevole ritardo nel deposito del progetto dell’offerta di riferimento BSA, nonostante l’obbligo di farlo previsto per legge (v. punto 14 supra), o l’introduzione di ricorsi dinanzi ai giudici amministrativi avverso tutte le decisioni di tale autorità che attuavano le offerte di riferimento.
La decisione impugnata fornisce una descrizione dettagliata dei comportamenti posti in essere dalla TP al fine di realizzare la propria strategia. Complessivamente, tali comportamenti sono stati classificati dalla Commissione in cinque gruppi, i quali costituiscono i cinque elementi costitutivi dell’abuso di posizione dominante, ossia: in primo luogo, la proposta agli OA di condizioni irragionevoli negli accordi concernenti l’accesso ai prodotti BSA e LLU; in secondo luogo, il ritardo del processo di negoziazione degli accordi concernenti l’accesso ai prodotti BSA e LLU; in terzo luogo, la limitazione dell’accesso fisico alla rete della TP; in quarto luogo, la limitazione dell’accesso alle linee di abbonati e, in quinto luogo, il rifiuto di fornire le informazioni generali esatte ed affidabili indispensabili agli OA per prendere decisioni in materia di accesso (v. punto 28 supra).
In primo luogo, per quanto attiene alla proposta agli OA di condizioni irragionevoli negli accordi concernenti l’accesso ai prodotti BSA e LLU, ai punti da 165 a 295 della decisione impugnata la Commissione ha affermato che, secondo la normativa applicabile, la TP era tenuta a concludere con gli OA che le avevano chiesto un accesso alla propria rete in modalità BSA o LLU contratti aventi ad oggetto un siffatto accesso a condizioni non meno favorevoli per gli OA rispetto alle condizioni minime fissate nelle offerte di riferimento BSA e LLU (v. punti 11 e 12 supra). Nonostante tale obbligo, la TP proponeva contratti tipo le cui condizioni non rispettavano i requisiti minimi delle offerte di riferimento rilevanti. A tal riguardo, per quanto attiene ai contratti concernenti l’accesso in modalità BSA, la Commissione ha individuato 18 tipi di clausole contrattuali interessate dalle pratiche della TP, da essa classificate in tre gruppi: anzitutto, le clausole favorevoli agli OA figuranti nell’offerta di riferimento e soppresse nei contratti proposti dalla TP; quindi, le clausole figuranti nell’offerta di riferimento e modificate a svantaggio degli OA nei contratti proposti dalla TP e, infine, le clausole dell’offerta di riferimento relative alla fissazione di taluni termini, modificate a svantaggio degli OA nei contratti proposti dalla TP. Per quanto attiene ai contratti concernenti l’accesso in modalità LLU, la Commissione ha individuato dieci tipi di clausole contrattuali interessate dalle pratiche della TP, suddivise poi in due categorie, ossia, da un lato, le clausole favorevoli agli OA figuranti nell’offerta di riferimento e soppresse nei contratti proposti dalla TP e, dall’altro, le clausole figuranti nell’offerta di riferimento e modificate a svantaggio degli OA nei contratti proposti dalla TP. Ai punti da 714 a 721 della decisione impugnata, la Commissione ha sottolineato che gli elementi di prova raccolti nel corso del procedimento amministrativo confermavano la ripetitività e la consequenzialità dell’inosservanza, da parte della TP, delle clausole previste nelle offerte di riferimento. L’Istituzione ha fatto presente che, benché le offerte di riferimento adottate dall’UKE nel 2006 per l’accesso in modalità LLU, e nel 2008 per l’accesso in modalità BSA, contenessero contratti tipo che potevano essere utilizzati dalla TP, quest’ultima aveva accettato di utilizzarli soltanto a seguito della firma dell’accordo con l’UKE, il 22 ottobre 2009.
In secondo luogo, per quanto attiene al ritardo del processo di negoziazione degli accordi concernenti l’accesso ai prodotti BSA e LLU, la Commissione, fondandosi sulle testimonianze degli OA operanti sul mercato polacco e sulle osservazioni dell’UKE raccolte nel corso del procedimento amministrativo, ha individuato una serie di tattiche dilatorie messe in atto dalla TP al fine di evitare la conclusione di contratti con gli OA entro termini ragionevoli. Anzitutto, la Commissione ha rilevato che, nel 70% dei casi, la TP non aveva rispettato il termine legale che l’obbligava a concludere il contratto concernente l’accesso alla propria rete con gli OA entro i 90 giorni civili e che, in numerosi casi, tali ritardi avevano raggiunto periodi che superavano un anno o persino due anni. La Commissione ha poi constatato che la TP non aveva rispettato ripetutamente il termine legale di tre giorni per l’invio del progetto di contratto, superando tale termine, in numerosi casi, di dieci o addirittura cento giorni (punti da 300 a 314 della decisione impugnata). Inoltre, la Commissione ha rilevato altre pratiche dilatorie, come il fatto che la TP si faceva regolarmente rappresentare, in occasione dei negoziati, da personale non abilitato ad impegnarla contrattualmente (punti da 315 a 322 della decisione impugnata) oppure il fatto che essa ritardava in maniera ingiustificata la firma dei contratti (punti da 323 a 329 della decisione impugnata). Infine, la Commissione ha constatato che tali tattiche dilatorie avevano indotto diversi OA a far partecipare l’autorità di regolamentazione al processo di negoziazione oppure, semplicemente, ad abbandonare i loro progetti di connessione alla rete della TP (punti 300 e 305 della decisione impugnata).
In terzo luogo, per quanto attiene alla limitazione dell’accesso fisico alla rete della TP, ai punti da 375 a 399 della decisione impugnata la Commissione ha affermato, segnatamente, che, una volta firmato il contratto concernente l’accesso, gli OA presentavano alla TP domande di accesso ai NAS, in relazione all’accesso in modalità BSA, e, in relazione all’accesso in modalità LLU, un ordine di co-ubicazione o un ordine per cavi di corrispondenza. La Commissione ha spiegato che gli ordini degli OA erano stati sottoposti ad una verifica di natura formale e tecnica, a seguito della quale la TP comunicava agli OA le condizioni tecniche e una stima dei costi legati alla connessione. Una volta accettate tali condizioni, l’OA poteva preparare, su tale base, un progetto tecnico sottoposto nuovamente all’approvazione della TP (punto 375 della decisione impugnata).
La Commissione ha descritto esempi di pratiche anticoncorrenziali della TP messe in atto in tale fase di connessione alla rete della TP, fondandosi in gran parte sulle testimonianze degli OA operanti sul mercato polacco, su verbali dei controlli effettuati dall’UKE e sulle decisioni di tale autorità. Al riguardo, la Commissione ha affermato, anzitutto, che la TP aveva respinto, per ragioni formali o tecniche, numerosi ordini di accesso. Tali dinieghi riguarderebbero il 31% delle domande in modalità BSA per gli anni dal 2006 al 2009 e il 44% delle domande di accesso in modalità LLU per il periodo dal 2006 al 2008; la situazione è migliorata nel 2009. Per quanto concerne l’accesso in modalità LLU, la Commissione ha parimenti segnalato i casi in cui, nonostante una verifica tecnica positiva, gli OA non si erano connessi alla rete della TP, segnatamente a causa della sovrastima, da parte della TP, dei costi legati alla connessione (punti da 378 a 392 e da 749 a 754 della decisione impugnata). La Commissione ha poi rilevato ritardi significativi nell’esecuzione delle richieste degli OA, sia in relazione alla costruzione o alla modifica dei NAS sia in relazione all’esecuzione degli ordini di accesso in modalità LLU. Stando alle testimonianze menzionate dalla Commissione, tali ritardi, che andavano dai tre ai tredici mesi anche nei casi di lavori estremamente semplici, rendevano impossibile agli OA una pianificazione normale degli investimenti (punti da 393 a 396 e da 755 a 758 della decisione impugnata). Infine, la Commissione ha rilevato che la PTK, società controllata della TP operante sui mercati rilevanti, non ha incontrato gli stessi problemi di accesso alla rete della sua società madre incontrati dagli altri OA. Ciò confermerebbe, secondo la Commissione, la possibilità di garantire un accesso più rapido a tale rete (punti da 397 a 399 e da 759 a 761 della decisione impugnata).
In quarto luogo, per quanto attiene alla limitazione dell’accesso alle linee di abbonati, ai punti da 444 a 510 della decisione impugnata la Commissione ha indicato che, una volta connessi ad un NAS (accesso in modalità BSA) o dopo aver ottenuto l’accesso ad uno spazio di co-ubicazione o dopo aver installato un cavo di corrispondenza (accesso in modalità LLU), gli OA potevano, in linea di principio, acquisire la loro propria clientela. Per farlo, essi dovevano indirizzare alla TP un ordine avente ad oggetto l’attivazione della linea dell’abbonato, domanda che veniva verificata sotto il profilo formale e tecnico dalla TP (punto 444 della decisione impugnata).
La Commissione, fondandosi sulle testimonianze degli OA, sui documenti sequestrati nel corso degli accertamenti e sui verbali dei controlli effettuati dall’UKE, ha individuato tre tipi di pratiche attuate dalla TP che hanno limitato l’accesso degli OA agli abbonati. Anzitutto, essa ha constatato che la TP aveva respinto un numero significativo di ordini aventi ad oggetto l’attivazione delle linee per motivi formali e tecnici. Benché, durante taluni periodi, la situazione sia migliorata, tali rigetti hanno interessato, complessivamente, fra il 30% e il 50% degli ordini di diversi OA, ad eccezione della PTK, la società controllata della TP (punti da 448 a 467 della decisione impugnata). Inoltre, la Commissione ha rilevato il problema di una bassa disponibilità delle linee di abbonati, dovuto, da un lato, al rifiuto della TP di fornire servizi di accesso in modalità BSA sulle linee WLR e, dall’altro, ai ritardi nella riparazione delle linee difettose. Infine, la Commissione ha rilevato taluni ritardi nell’esecuzione degli ordini degli OA (punti da 468 a 473 della decisione impugnata). La Commissione ha osservato che tali ostacoli erano stati particolarmente inopportuni per gli OA, in quanto essi pregiudicavano i rapporti diretti fra gli OA e gli utenti finali, segnatamente nel momento in cui gli OA avviavano tali rapporti, e avevano pertanto potuto avere come effetto di deteriorare l’immagine degli OA presso i loro clienti. Secondo la Commissione, il blocco dell’accesso in modalità BSA sulle linee WLR danneggiava ancor di più gli OA, in quanto esso impediva a questi ultimi di offrire, ai loro clienti già esistenti e che si avvalevano dei servizi di telefonia fissa, servizi supplementari di accesso ad Internet (punto 470 della decisione impugnata).
In quinto luogo, per quanto attiene al diniego di fornire le informazioni generali esatte ed affidabili indispensabili agli OA per prendere decisioni in materia di accesso, la Commissione ha fatto presente, anzitutto, che la TP era tenuta a fornire tali informazioni agli OA in forza della normativa applicabile. La Commissione ha precisato che tali informazioni generali vertevano su numerosi aspetti tecnici della rete della TP, e ha sottolineato parimenti che, secondo gli OA, il possesso di informazioni generali affidabili e complete costituiva un presupposto essenziale per avviare e proseguire la fornitura dei servizi BSA e LLU agli utenti finali. Inoltre, la Commissione ha ricordato che il diniego di fornire informazioni relative alla struttura della rete della TP costituiva uno degli elementi chiave della strategia della TP intesa a limitare la concorrenza in tutte le fasi del processo di accesso degli OA alla sua rete (v. punto 126 supra). Infine, la Commissione ha rilevato che i problemi di accesso ad informazioni generali affidabili ed esatte si erano manifestati in ciascuna fase del processo di accesso alla rete della TP. A tal riguardo, essa ha osservato, segnatamente, che, durante la prima fase del periodo dell’infrazione, la TP non inseriva la definizione delle informazioni generali nei contratti conclusi con gli OA e, in una fase successiva, essa utilizzava nei suoi contratti una definizione che non corrispondeva a quella dell’offerta di riferimento (punti da 511 a 516 e nota a piè di pagina n. 828 della decisione impugnata).
La Commissione ha descritto in termini dettagliati il modo in cui la TP aveva impedito agli OA l’accesso alle informazioni generali concernenti la propria rete. A tal riguardo, fondandosi su numerose testimonianze degli OA e su documenti sequestrati durante gli accertamenti, la Commissione ha affermato, anzitutto, che la qualità dei dati relativi alla sua rete, trasmessi dalla TP agli OA, non era buona. Tali dati erano spesso errati o incompleti, e non corrispondevano alle disposizioni delle offerte di riferimento e dei contratti conclusi fra la TP e gli OA (punti da 517 a 528 della decisione impugnata). La Commissione ha poi segnalato casi nei quali la TP aveva trasmesso agli OA informazioni generali in un formato che le rendeva inutilizzabili (punti 529 e 530 della decisione impugnata). La Commissione ha inoltre rilevato che la TP non aveva rispettato l’obbligo ad essa incombente, risultante dalle offerte di riferimento rilevanti, di mettere a disposizione degli OA un interfaccia IT che consentisse l’accesso alle banche dati contenenti informazioni generali e assicurasse altre funzionalità relative alla comunicazione fra gli OA e la TP. Tale interfaccia sarebbe divenuto operativo solo nell’aprile del 2010 (punti da 531 a 534 della decisione impugnata). Infine, la Commissione ha rilevato che esistevano soluzioni tecnologiche che consentivano di assicurare l’accesso ad informazioni generali più esatte ed affidabili, e che la PTK, controllata della TP, aveva potuto beneficiare di un siffatto accesso (punti da 535 a 541 della decisione impugnata).
Al punto 713 della decisione impugnata, la Commissione ha sottolineato che le pratiche della TP, descritte supra ai punti da 128 a 135, avevano avuto un effetto cumulativo sugli OA, i quali si sono scontrati con ostacoli in ciascuna fase del processo di accesso ai prodotti all’ingrosso della TP. Essa ha affermato che, benché ciascuno degli ostacoli creati dalla TP, considerato singolarmente, può non sembrare particolarmente pregiudizievole, essi, complessivamente considerati, formavano un comportamento abusivo inteso a chiudere agli OA l’accesso al mercato all’ingrosso dell’accesso a banda larga. In conclusione, la Commissione ha qualificato l’abuso di posizione dominante commesso dalla ricorrente come infrazione unica e continuata (articolo 1 della decisione impugnata).
Per quanto riguarda, in particolare, la questione della durata e dell’intensità variabili dei comportamenti della TP, essa viene esaminata ai punti 903 e 907, i quali figurano nella parte della decisione impugnata dedicata alla fissazione dell’importo dell’ammenda.
In tal senso, al punto 903 della decisione impugnata, la Commissione ha risposto all’argomento della TP fatto valere nel corso del procedimento amministrativo, secondo il quale sarebbe necessario, in sede di valutazione della natura dell’infrazione, tenere conto del fatto che talune pratiche addebitate a quest’ultima avevano avuto una durata inferiore alla durata totale dell’infrazione. Tale argomento era fondato su una comparazione dell’infrazione addebitata alla TP con l’infrazione che era stata oggetto della decisione C (2009) 3726 definitivo, della Commissione del 13 maggio 2009, relativa a un procedimento ai sensi dell’articolo 82 [CE] e dell’articolo 54 dell’accordo SEE (caso COMP/C‑3/37.990 – Intel), e, più specificamente, con le osservazioni della Commissione secondo le quali, in sede di determinazione della gravità dell’infrazione commessa dalla Intel, occorreva tenere conto del fatto che le pratiche abusive di tale impresa erano state concentrate nel periodo fra il 2002 e il 2005 e che, dopo il 2005 e fino alla fine dell’infrazione nel dicembre 2007, non avevano potuto essere constatati più di due abusi individuali (v. punto 1785 della decisione Intel). Rispondendo a tale argomento al punto 903 della decisione impugnata, la Commissione ha affermato che, «in tale contesto, occorre[va] osservare che, benché l’intensità del comportamento della TP [fosse] variata nel tempo, le pratiche abusive [era]no state osservate per tutto il periodo dell’infrazione».
Al punto 907 della decisione impugnata, la Commissione ha affermato che, nell’esaminare la gravità dell’infrazione, essa aveva tenuto conto del fatto che gli elementi del comportamento abusivo della TP non ricorrevano tutti nello stesso momento. La Commissione ha spiegato che tale circostanza era una logica conseguenza del fatto che il processo di ottenimento dell’accesso ai prodotti all’ingrosso dell’accesso ad internet a banda larga dell’operatore storico si protraeva nel tempo in più fasi distinte e successive. La Commissione ha riassunto tali fasi nella nota a piè di pagina n. 1258 della decisione impugnata: anzitutto, la fase della negoziazione dei contratti concernenti le condizioni dell’accesso alla rete; poi, la fase dell’ottenimento dell’accesso fisico alla rete e, infine, la fase dell’attivazione delle linee degli abbonati e dell’ottenimento di informazioni generali. La Commissione ha aggiunto che, pertanto, un OA non poteva, ad esempio, scontrarsi con i problemi relativi all’accesso fisico alla rete della TP prima della firma del contratto attinente alle condizioni di accesso a tale rete. Analogamente, i problemi incontrati dagli OA nella fase dell’ottenimento dell’accesso fisico alla rete della TP o nella fase dell’attivazione delle linee degli abbonati iniziavano soltanto dopo la fine di lunghi negoziati dei contratti concernenti le condizioni di accesso. Inoltre, sia prima sia dopo la firma di tali contratti, lo sviluppo delle strategie commerciali da parte degli OA è stato compromesso dalla cattiva qualità e dall’incompletezza delle informazioni generali relative alla rete della TP che quest’ultima era tenuta a trasmettere.
All’udienza, rispondendo ad un quesito del Tribunale, la ricorrente ha precisato la portata della propria argomentazione, facendo presente, per quanto concerne l’argomento dedotto al punto 117 supra, che il contenuto del punto 907 della decisione impugnata riflette unicamente il fatto che la Commissione ha tenuto conto del carattere successivo dell’infrazione. Tuttavia, tale punto non consentirebbe di concludere che la Commissione ha pienamente tenuto conto della variabilità dell’intensità e della durata dei comportamenti posti in essere dalla TP in ciascuna fase del processo di ottenimento dell’accesso alla rete della TP. Per questo motivo, con gli argomenti sintetizzati ai punti da 120 a 123 supra, la ricorrente denuncia errori che la Commissione avrebbe commesso nel calcolo della durata e dell’intensità di tali comportamenti. L’esame di tali argomenti dettagliati consentirebbe di valutare correttamente la gravità dell’infrazione commessa dalla TP.
A tal riguardo, si evince dal punto 907 della decisione impugnata, in combinato con la nota a piè di pagina n. 1258, che, nel valutare la gravità dell’abuso di posizione dominante addebitata alla TP, la Commissione ha certamente tenuto conto della durata e dell’intensità variabili dei diversi comportamenti posti in essere dalla TP i quali, considerati congiuntamente, formano gli elementi costitutivi di tale abuso. La Commissione ha infatti rilevato esplicitamente che gli elementi del comportamento abusivo della TP non ricorrevano tutti simultaneamente.
Tale conclusione è avvalorata dall’esame dell’intera decisione impugnata. Infatti, in tale decisione, la Commissione ha reiteratamente rilevato miglioramenti puntuali della condotta della TP, precisando i periodi, più brevi rispetto alla durata del periodo dell’infrazione, durante i quali erano stati posti in essere comportamenti specifici della TP (v., segnatamente, i punti 383, 409, 437, 450, 462, 508, 510 e 515 della decisione impugnata).
Inoltre, contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente nell’atto introduttivo del ricorso, il punto 903 della decisione impugnata non può essere interpretato nel senso che la Commissione si sarebbe rifiutata di prendere in considerazione il fatto che la durata dei diversi elementi costituitivi dell’infrazione commessa dalla TP e l’intensità della stessa erano variate nel tempo. In tale punto, la Commissione si è infatti limitata a dichiarare che esisteva una differenza significativa fra le circostanze dell’infrazione addebitata alla TP e le circostanze dell’infrazione addebitata alla Intel, ossia il fatto che, malgrado la sua variabilità, il comportamento illecito della TP aveva un carattere continuativo e si era protratto per tutto il periodo dell’infrazione, mentre l’infrazione addebitata alla Intel era fortemente concentrata in un determinato periodo, sostanzialmente più breve di tutto il periodo dell’infrazione.
Alla luce di tutti i suesposti rilievi, non si può sostenere che, nel valutare la gravità dell’infrazione commessa dalla TP, la Commissione si è rifiutata di tenere conto del fatto che la durata dei diversi elementi costituitivi dell’infrazione commessa dalla TP e l’intensità della medesima erano variate nel tempo.
Inoltre, l’esame del merito dei dettagliati argomenti della ricorrente, effettuato nel prosieguo, non consente di concludere che la Commissione, pronunciandosi sulla gravità dell’infrazione commessa dalla TP, è incorsa in un errore di diritto e di valutazione.
A tal riguardo, in limine, occorre rilevare, da un lato, che, con tali argomenti, la ricorrente non contesta né l’esistenza dell’infrazione di per sé, né la durata della medesima come acclarata nella decisione impugnata, ossia il periodo compreso fra il 3 agosto 2005 e il 22 ottobre 2009. Essa non rimette neanche in discussione la qualificazione dell’abuso di posizione dominante addebitato alla TP come infrazione unica e continuata, né l’esistenza della strategia intesa a limitare la concorrenza in tutte le fasi del processo di accesso alla propria rete.
Dall’altro lato, devono essere respinti, in quanto fondati su una lettura manifestamente erronea della decisione impugnata, gli argomenti con i quali la ricorrente sostiene che la Commissione, affermando che i diversi elementi costitutivi dell’infrazione addebitata alla TP hanno avuto una durata pari al periodo dell’infrazione, è incorsa in un errore di diritto. Tali argomenti vengono contraddetti dalle osservazioni della Commissione figuranti nei punti della decisione impugnata menzionati ai punti 138, 139 e 142 supra.
In primo luogo, per quanto riguarda la proposta di condizioni irragionevoli agli OA negli accordi concernenti l’accesso alla rete della TP in modalità BSA e LLU, occorre rilevare, anzitutto, che gli argomenti presentati nelle memorie della ricorrente vertono su più di una trentina di clausole contrattuali che sarebbero state modificate o soppresse dai contratti della TP concernenti gli accessi in modalità BSA e LLU. La ricorrente presenta così un calcolo preciso dei periodi durante i quali tali clausole sarebbero state interessate da modifiche o soppresse. Tuttavia, alla luce della complessità dei contratti concernenti l’accesso ai prodotti all’ingrosso dell’accesso a banda larga, la gravità e le ripercussioni negative della proposta, da parte della TP, delle clausole irragionevoli nei suoi contratti, devono essere valutate globalmente, e non a partire da ciascuna di tali clausole separatamente.
Inoltre, si deve necessariamente rilevare che, con i suoi argomenti, la ricorrente non fa che riconoscere che la TP aveva proposto agli OA contratti che non rispettavano numerose disposizioni delle offerte di riferimento BSA e LLU, nel periodo decorrente, rispettivamente, dal maggio 2006 e dal giugno 2006, fino, rispettivamente, alla fine del 2008 e al febbraio del 2009. Il fatto che tale pratica abbia avuto inizio successivamente all’inizio del periodo dell’infrazione e sia terminata prima della fine della medesima non può ridurre la gravità del comportamento illecito della TP. Infatti, anche se la ricorrente sostiene che l’inosservanza delle clausole dell’offerta di riferimento BSA è iniziata solo nel maggio 2006, essa non contesta il fatto che l’adozione di tale offerta di riferimento sia stata ritardata di diversi mesi a causa del suo rifiuto, costitutivo di una violazione dei suoi obblighi regolamentari, di presentare all’UKE un progetto di offerta di riferimento (v. punti 14 e 126 supra). In relazione alla cessazione di tale elemento dell’infrazione, la Commissione rileva in maniera pertinente che il fatto che la TP abbia cessato di proporre clausole irragionevoli nei suoi contratti non significa che essa abbia soppresso clausole del genere nei contratti in vigore. Le clausole irragionevoli potevano dunque continuare ad essere applicate a scapito degli OA.
Infine, tale elemento dell’infrazione non può essere esaminato prescindendo da circostanze non contestate dalla ricorrente, ossia il fatto che, durante la fase iniziale del periodo dell’infrazione, nella fase della negoziazione dei contratti con gli OA, la TP abbia attuato pratiche intese a scoraggiare i medesimi dall’ottenere l’accesso alla sua rete e, segnatamente, una serie di tattiche dilatorie intese a ritardare i negoziati dei contratti e una strategia volta a rendere il più difficile possibile per gli OA l’ottenimento di informazioni generali sulla sua rete. Orbene, tale constatazione avvalora la conclusione della Commissione secondo la quale il margine di negoziazione lasciato agli OA sarebbe stato estremamente ristretto, in quanto gli OA avrebbero dunque dovuto o accettare le condizioni proposte dalla TP, benché esse fossero contrarie alle disposizioni delle offerte di riferimento rilevanti, o avviare procedimenti dinanzi all’UKE per costringere la TP a rispettare i suoi obblighi regolamentari, o decidere di non entrare sul mercato (punti 305, 314 e 716 della decisione impugnata).
In secondo luogo, per quanto riguarda la limitazione dell’accesso fisico alla rete della TP, occorre rilevare, anzitutto, che una durata inferiore a quella dell’infrazione di talune pratiche attuate dalla TP oppure il fatto che tali pratiche divenivano meno intense nel corso di tale periodo, non dimostrano che l’infrazione era meno grave e che l’ammenda inflitta alla TP è sproporzionata. Infatti, come rilevato dalla Commissione, le diverse pratiche della TP adottate in fasi successive del processo di accesso alla sua rete erano complementari. Inoltre, per quanto riguarda il rigetto degli ordini degli OA per motivi tecnici o formali, la Commissione ha riconosciuto espressamente, segnatamente ai punti 383 e 409 della decisione impugnata, un miglioramento della situazione, e gli argomenti fatti valere dalla ricorrente non consentono di ritenere che la Commissione non abbia tenuto conto di tale miglioramento nel determinare l’importo dell’ammenda. Ancora, contrariamente a quanto sostiene la ricorrente, il problema della sovrastima dei costi degli investimenti relativi all’accesso in modalità LLU non ha interessato un solo caso isolato. Infatti, tale problema è stato segnalato da due OA ed è stato rilevato dall’UKE nel verbale di un controllo effettuato nel 2008. La Commissione osserva inoltre a tal riguardo che, dal momento che, all’epoca (nel 2008), pochi operatori erano ricorsi all’accesso in modalità LLU, i tre esempi citati rivestono un’importanza significativa e non possono essere considerati esagerati. Infine, contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente, gli elementi di prova raccolti dalla Commissione, segnatamente il verbale di un controllo eseguito dall’UKE nell’ottobre del 2007, nonché le dichiarazioni degli OA, confermano in maniera sufficiente che la TP ritardava l’esecuzione degli ordini per la costruzione o la modifica dei NAS.
In terzo luogo, per quanto attiene all’accesso limitato alle linee di abbonati, la ricorrente non contesta le osservazioni della Commissione relative ai rigetti degli ordini per motivi formali e tecnici. Essa si limita a rilevare che i problemi di disponibilità delle linee WLR per l’accesso in modalità BSA sono cessati nell’ottobre del 2007, e che i problemi legati ai ritardi nell’esecuzione degli ordini di accesso in modalità BSA e LLU sono sopravvenuti solo nel 2007 e all’inizio del 2008. Orbene, da un lato, ciò non incide sulla conclusione della Commissione secondo la quale la TP ha attuato pratiche intese a limitare l’accesso degli OA alle linee di abbonati, pratiche che sono state particolarmente pregiudizievoli per gli OA, in quanto esse incidevano sui loro rapporti diretti con gli utenti finali. Dall’altro, la Commissione ha espressamente riconosciuto, segnatamente ai punti 508 e 510 della decisione impugnata, il fatto che gli elementi dell’infrazione presi in considerazione dalla ricorrente erano limitati nel tempo, e nulla consente di ritenere che essa non ne abbia tenuto conto nel determinare l’importo dell’ammenda.
In quarto luogo, per quanto attiene agli argomenti della ricorrente relativi al diniego di fornire agli OA informazioni generali esatte ed affidabili, essi risultano parimenti inidonei a giustificare il convincimento che la Commissione abbia esagerato la gravità dell’infrazione nel determinare l’ammenda inflitta alla TP.
Anzitutto, la ricorrente non contesta le affermazioni formulate nella decisione impugnata secondo cui sarebbe stato tecnicamente possibile assicurare l’accesso ad informazioni generali più esatte ed affidabili, e la PTK, controllata della TP, avrebbe potuto beneficiare di detto accesso. La ricorrente non contesta neanche che la qualità delle informazioni generali fosse pessima durante la prima fase del periodo dell’infrazione, ossia nel 2005 e nel 2006. Orbene, è proprio in quel momento che, unitamente alle pratiche dilatorie applicate dalla TP durante i negoziati con gli OA, tale pratica è risultata maggiormente nociva per gli OA, impedendo loro di pianificare ed attuare le loro strategie commerciali. Inoltre, malgrado il miglioramento della qualità delle informazioni generali, peraltro riconosciuto dalla Commissione (punto 528 della decisione impugnata), la decisione impugnata menziona casi, documentati dalle dichiarazioni degli OA, di trasmissione di informazioni generali inesatte o contraddittorie, e ciò ancora nel 2008 e nel 2009. Analogamente, nonostante le iniziative attuate dalla TP, i problemi di messa a disposizione dell’interfaccia IT che consentiva l’accesso alle banche dati contenenti le informazioni generali sono perdurati fino al 2010. Infine, contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente, la Commissione non ha esagerato la dimensione dei problemi relativi al formato dei dati. Infatti, da un lato, essa ha indicato che tali problemi erano comparsi «talvolta» (punto 529 della decisione impugnata). Dall’altro, tali problemi, valutati nel contesto della cattiva qualità generale delle informazioni trasmesse dalla TP, illustrano l’atteggiamento generale della TP nei confronti degli OA.
Inoltre, la Commissione ha riconosciuto, nella decisione impugnata, che la TP aveva posto in essere iniziative che hanno consentito di migliorare la qualità di tali informazioni, in particolare nel corso del 2009. Orbene, nulla consente di ritenere che essa non abbia tenuto conto di tale miglioramento in sede di determinazione dell’importo dell’ammenda.
Alla luce di tutti i suesposti rilievi, secondo questo Tribunale la risposta data dalla Commissione, ai punti 903 e 907 della decisione impugnata, agli argomenti della TP relativi alla durata e all’intensità variabili di talune pratiche da essa attuate in violazione del contesto normativo e raggruppate dalla Commissione in cinque elementi costitutivi dell’abuso di posizione dominante – argomenti reiterati, in sostanza, dalla ricorrente, nell’ambito del presente capo del motivo – risulta scevra da qualsivoglia errore di diritto e di valutazione. Contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente, non si può ritenere che le modalità con cui la Commissione ha tenuto conto della durata e dell’intensità variabili dei comportamenti anticoncorrenziali contestatile contravvengano al principio di proporzionalità.
Ne consegue che il primo capo del presente motivo dev’essere respinto.
– Sul secondo capo, relativo all’esistenza di errori che inficiano le conclusioni della Commissione sull’incidenza dell’infrazione sui mercati rilevanti
Con il secondo capo, la ricorrente, sostenuta dalla PIIT, deduce, da un lato, che la valutazione della natura e della gravità dell’infrazione fatta dalla Commissione è fondata, in particolare, sulla conclusione secondo la quale il comportamento della TP ha esplicato effetti concreti sui mercati rilevanti. Secondo la giurisprudenza, segnatamente la sentenza dell’8 settembre 2010,Deltafina/Commissione (
T‑29/05
, Racc.,
EU:T:2010:355
, punto
), in un’ipotesi del genere, la Commissione sarebbe obbligata a fornire indizi concreti, credibili e sufficienti che consentano di valutare l’effettiva influenza che l’infrazione possa avere avuto sulla concorrenza sul mercato rilevante. Orbene, nella decisione impugnata, invece di esaminare gli effetti concreti del comportamento della TP sul mercato, la Commissione si sarebbe limitata ad esaminare i suoi effetti probabili.
Dall’altro, la ricorrente e la PIIT sostengono che la valutazione di tali effetti probabili del comportamento della TP sui mercati rilevanti è errata. Le conclusioni della Commissione sarebbero esagerate ed ignorerebbero fattori importanti per la valutazione dell’impatto del comportamento della ricorrente.
La Commissione, da un lato, nega di aver fondato la propria valutazione della gravità dell’infrazione sulla constatazione che le pratiche della TP avevano un impatto negativo concreto sui mercati rilevanti. Dall’altro, essa contesta gli argomenti della ricorrente e della PIIT secondo i quali essa sarebbe incorsa in errori nella valutazione degli effetti probabili dell’infrazione, concludendo, pertanto, per il rigetto del secondo capo del presente motivo.
A tal riguardo, in primo luogo, si deve rilevare che gli argomenti della ricorrente poggiano sulla premessa secondo la quale la regola sancita dalla sentenza Deltafina/Commissione, punto
supra (
EU:T:2010:355
, punto
), nel contesto dell’applicazione degli orientamenti per il calcolo delle ammende inflitte in applicazione dell’articolo 15, paragrafo 2, del regolamento n. 17 e dell’articolo 65, paragrafo 5, [CA] (
GU 1998, C 9, pag. 3
; in prosieguo: gli «orientamenti del 1998»), è trasponibile agli orientamenti del 2006.
Occorre rammentare che, secondo il punto 1.A degli orientamenti del 1998, la Commissione doveva prendere in considerazione, nel valutare la gravità dell’infrazione, in particolare il suo «impatto concreto sul mercato, quando sia misurabile». Nella sentenza Deltafina/Commissione, punto
supra (
EU:T:2010:355
, punto
), ma anche nella sentenza Prym e Prym Consumer/Commissione, punto
supra (
EU:C:2009:505
, punti
e
), il giudice dell’Unione ha statuito che l’impatto concreto dell’infrazione sul mercato costituisce, in linea di principio, unicamente un criterio facoltativo della valutazione della gravità dell’infrazione, idoneo a consentire alla Commissione, se presente, di aumentare l’importo di partenza dell’ammenda oltre l’importo minimo. Tuttavia, secondo la Corte, qualora la Commissione ritenga opportuno, ai fini del calcolo dell’ammenda, tenere conto di tale criterio facoltativo, essa non può limitarsi a presentare una mera presunzione, ma deve apportare indizi concreti, credibili e sufficienti che consentano di valutare quale effettiva influenza abbia potuto avere l’infrazione sul gioco della concorrenza nel detto mercato.
Gli orientamenti del 2006, applicati dalla Commissione per calcolare l’importo dell’ammenda imposta nella specie, non prevedono più la rilevanza dell’«impatto concreto sul mercato, quando sia misurabile» in sede di valutazione della gravità di una determinata infrazione. Infatti, ai sensi del punto 22 di tali orientamenti, per decidere se la proporzione del valore delle vendite determinata in funzione della gravità debba situarsi sui valori minimi o massimi dell’intervallo, il quale può andare fino al 30%, la Commissione terrà conto di una serie di fattori, quali la natura dell’infrazione, la quota di mercato aggregata di tutte le imprese interessate, l’estensione geografica dell’infrazione e se sia stata data attuazione o meno alle pratiche illecite. Ne risulta che, in linea di massima, la Commissione non è obbligata a tenere conto dell’impatto concreto dell’infrazione sul mercato allorché essa fissa la proporzione del valore delle vendite determinata in funzione della gravità. Tuttavia, poiché l’elenco dei fattori enumerati al punto 22 degli orientamenti non è esaustivo, la Commissione, qualora lo ritenga opportuno, può tenere conto dell’impatto concreto dell’infrazione sul mercato al fine di aumentare tale proporzione. In un caso del genere, si deve ritenere che la giurisprudenza menzionata al punto precedente si applichi parimenti nel caso degli orientamenti del 2006, cosicché la Commissione deve apportare indizi concreti, credibili e sufficienti che consentano di valutare quale effettiva influenza abbia potuto avere l’infrazione sul gioco della concorrenza nel detto mercato.
In secondo luogo, occorre rilevare che questo capo del primo motivo contiene due gruppi di argomenti, il primo dei quali attiene ad un difetto di motivazione. Infatti, con tali argomenti, la ricorrente e la PIIT sostengono che la Commissione ha fondato la propria valutazione della gravità dell’infrazione sugli effetti negativi concreti esplicati sulla concorrenza e sui consumatori dall’infrazione addebitata alla TP. Esse affermano che, nella decisione impugnata, la Commissione si è limitata ad esaminare gli effetti probabili di tale infrazione, e non ha pertanto fornito una motivazione sufficiente, alla luce della sentenza Deltafina/Commissione, punto
supra (
EU:T:2010:355
, punto
), in ordine all’esistenza di suoi effetti concreti. Con gli argomenti del secondo gruppo, la ricorrente e la PIIT mirano a dimostrare errori che la Commissione avrebbe commesso nella valutazione degli effetti probabili dell’infrazione.
In primo luogo, quanto agli argomenti facenti parte del primo gruppo, si deve rammentare che la motivazione degli atti delle istituzioni dell’Unione prescritta dall’articolo 296 TFUE dev’essere valutata in funzione delle circostanze del caso, in particolare del contenuto dell’atto, della natura dei motivi esposti e dell’interesse che i destinatari dell’atto o soggetti terzi, da questo colpiti direttamente e individualmente, possano avere a ricevere spiegazioni (sentenza del 25 giugno 2014, Nexans e Nexans France/Commissione,
C‑37/13 P
, Racc.,
EU:C:2014:2030
, punti
e
).
Nella specie, occorre rilevare che la valutazione della gravità dell’infrazione effettuata dalla Commissione ai punti da 899 a 908 della decisione impugnata si articola in quattro parti; le prime tre attengono alla natura dell’infrazione, alle quote di mercato e all’estensione geografica dell’infrazione, la quarta è un riassunto. Al punto 906 della decisione impugnata, facente parte di tale riassunto, la Commissione ha indicato che, nel determinare la proporzione del valore delle vendite che deve essere impiegata ai fini della fissazione dell’importo di base dell’ammenda, essa aveva tenuto conto, segnatamente, della natura dell’infrazione, della sua estensione geografica, delle quote di mercato, nonché del fatto che era stata data attuazione alle pratiche illecite.
Il passo contestato dalla ricorrente si trova al punto 902 della decisione impugnata, il quale figura nella parte dedicata alla valutazione della natura dell’infrazione. In tale parte, la Commissione ha affermato, anzitutto, che un abuso di posizione dominante sotto forma di un rifiuto di fornire una prestazione, addebitato alla TP, era stato condannato ripetutamente sia dalla medesima sia dai giudici dell’Unione (punto 899 della decisione impugnata). Essa ha indicato che i mercati dei prodotti rilevanti erano di notevole importanza economica e rivestivano un ruolo di primo piano nella costruzione della società dell’informazione, dal momento che le connessioni a banda larga sono un fattore che condiziona la fornitura di diversi servizi digitali agli utenti finali (punto 900). La Commissione ha parimenti tenuto conto del fatto che la TP era l’unico proprietario della rete nazionale di telecomunicazioni, e che, per questo motivo, gli OA che desideravano fornire servizi sulla base della tecnologia DSL erano totalmente dipendenti dalla medesima (punto 901).
Infine, al punto 902, la Commissione ha affermato quanto segue:
«Analogamente, come descritto al [punto] VIII.1, il comportamento della TP rientra fra i comportamenti abusivi intesi ad eliminare la concorrenza sul mercato al dettaglio o, perlomeno, a ritardare l’ingresso di nuovi operatori o lo sviluppo di tale mercato. Inoltre, come è stato indicato al punto 892, la TP era consapevole del fatto che il suo comportamento era illecito. Ciò ha un impatto negativo sulla concorrenza e sui consumatori, i quali subiscono un aumento dei prezzi, una riduzione della scelta e del numero dei prodotti innovativi».
La motivazione fornita dalla Commissione ai punti da 899 a 906 della decisione impugnata non lascia adito a nessun dubbio quanto agli elementi sui quali la Commissione ha fondato la propria valutazione della gravità dell’infrazione e che sono i seguenti: la natura dell’infrazione, la sua estensione geografica, le quote di mercato interessate detenute dalla TP e il fatto che quest’ultima avesse dato attuazione alla pratica illecita. Contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente e dalla PIIT, la Commissione non ha affermato, al punto 902 della decisione impugnata, né può essere desunto in alcun modo dal punto medesimo, in combinato con l’intera motivazione relativa alla gravità dell’infrazione, che essa aveva tenuto conto degli effetti concreti dell’infrazione sul mercato e sui consumatori, determinando, in funzione di tale gravità, la proporzione del valore delle vendite che doveva essere presa in considerazione ai fini della fissazione dell’importo di base dell’ammenda. Più in particolare, la frase richiamata dalla ricorrente può essere letta soltanto nel senso che essa si riferisce, in maniera generale ed astratta, alla natura dell’infrazione e al fatto che essa, nella misura in cui era deliberata e mirava ad eliminare la concorrenza sul mercato al dettaglio o a ritardare lo sviluppo di tale mercato, era in grado di incidere negativamente sulla concorrenza e sui consumatori.
A tal riguardo, occorre inoltre aggiungere che le constatazioni operate nella prima e nella seconda frase del punto in questione, concernenti l’eliminazione della concorrenza sul mercato al dettaglio e la natura intenzionale dell’infrazione, vengono illustrate tramite il rinvio, da un lato, al punto VIII.1 della decisione impugnata, nel quale la Commissione descrive la strategia della TP intesa a limitare la concorrenza in tutte le fasi del processo di accesso degli OA alla sua rete, e, dall’altro, al punto 892 della decisione impugnata, nel quale essa ha motivato la sua conclusione secondo la quale l’infrazione sarebbe stata commessa deliberatamente. Per contro, l’ultima frase del punto 902 non contiene alcun rinvio al punto X.4.4 della decisione impugnata, nel quale la Commissione ha esposto le proprie osservazioni relative ai probabili effetti dell’infrazione.
Ne consegue che la Commissione non ha tenuto conto, nel valutare la gravità dell’infrazione, degli effetti concreti dell’infrazione commessa dalla TP sui mercati rilevanti, e neppure degli effetti probabili di tale infrazione, da essa esaminati al punto X.4.4 della decisione impugnata. In conformità alla giurisprudenza menzionata al punto 162 supra, dal momento che la Commissione non ha tenuto conto degli effetti concreti dell’infrazione nella valutazione della sua gravità, essa non doveva dimostrarli.
L’argomento della ricorrente relativo ad un difetto di motivazione per quanto riguarda la dimostrazione degli effetti concreti dell’infrazione ai fini della valutazione della sua gravità, deve pertanto essere dichiarato infondato.
In secondo luogo, per quanto riguarda gli argomenti del secondo gruppo, con i quali la ricorrente e la PIIT mirano a dimostrare gli errori commessi dalla Commissione nella valutazione dei probabili effetti dell’infrazione, essi devono essere considerati inoperanti. Infatti, dal momento che la Corte non ha tenuto conto degli effetti probabili dell’infrazione nella valutazione della sua gravità, di cui essa si è servita per determinare la proporzione del valore delle vendite presa in considerazione ai fini della fissazione dell’importo di base dell’ammenda, eventuali errori nella valutazione degli effetti probabili dell’infrazione non possono aver inciso su tale importo di base.
Pertanto, devono essere respinti in quanto inoperanti gli argomenti con i quali la ricorrente e la PIIT mirano a dimostrare che la Commissione avrebbe commesso errori nella valutazione degli effetti probabili dell’infrazione.
Ne consegue che il secondo capo del presente motivo dev’essere respinto.
Inoltre, al fine di valutare l’importo di base dell’ammenda alla luce del principio di proporzionalità, occorre ricordare, in primo luogo, che dalla giurisprudenza della Corte risulta che l’importo dell’ammenda è in funzione non solo della durata dei comportamenti anticoncorrenziali, del loro numero e della loro intensità, ma anche della natura dell’infrazione, dell’estensione del mercato interessato e del deterioramento subito dall’ordine pubblico economico, nonché dell’importanza relativa e della quota di mercato delle imprese responsabili (v., in tal senso, sentenza KME Germany e a./Commissione, punto
supra,
EU:C:2011:810
, punti
e
e la giurisprudenza ivi citata). In secondo luogo, l’importo dell’ammenda deve parimenti tenere conto di elementi come l’efficacia dissuasiva dell’ammenda, il comportamento dell’impresa e il rischio che l’infrazione rappresenta per gli obiettivi dell’Unione. In terzo luogo, l’importo dell’ammenda inflitta a un’impresa a seguito di un’infrazione in materia di concorrenza deve essere proporzionato all’infrazione, valutata nel suo complesso (v., in tal senso, sentenza Transcatab/Commissione, punto
supra,
EU:T:2011:562
, punto
).
Inoltre, secondo una giurisprudenza costante, è all’impresa che detiene una posizione dominante che incombe la responsabilità particolare di non pregiudicare, con il suo comportamento, una concorrenza effettiva e leale all’interno del mercato interno. Ove l’esistenza di una posizione dominante tragga origine da un precedente monopolio legale, occorre tener conto di tale circostanza (sentenza del 27 marzo 2012, Post Danmark,
C‑209/10
, Racc.,
EU:C:2012:172
, punto
).
Alla luce della giurisprudenza richiamata, il Tribunale ritiene che, nella specie, nel valutare la proporzionalità dell’ammenda e, più precisamente, la proporzionalità dell’importo di base dell’ammenda, sia essenziale tenere conto, in primo luogo, del fatto che la ricorrente deteneva una posizione dominante che traeva origine dal precedente monopolio legale, tanto sul mercato all’ingrosso dell’accesso a banda larga in modalità LLU e BSA, nel quale essa era l’unica fornitrice, quanto sul mercato al dettaglio.
In secondo luogo, come si evince dai punti da 125 a 136 e da 146 a 157 supra, e benché taluni comportamenti anticoncorrenziali particolari addebitati alla TP siano stati più brevi del periodo dell’infrazione, l’infrazione commessa dalla TP, la cui esistenza non è di per sé contestata, è consistita in violazioni multiple, flagranti, persistenti e intenzionali del contesto normativo che l’obbligava, quale operatore munito di un significativo potere di mercato, ad accordare agli OA l’accesso disaggregato alla sua rete locale e ai servizi connessi a condizioni trasparenti, eque e non discriminatorie.
In terzo luogo, è pacifico che la TP fosse consapevole dell’illegittimità del proprio comportamento, sia sul piano regolamentare, in quanto essa è stata perseguita e condannata dalle decisioni dell’autorità di regolamentazione nazionale confermate dalle decisioni definitive dei giudici nazionali, sia sul piano del diritto della concorrenza, ove le sue pratiche miravano ad impedire o a ritardare l’ingresso di nuovi operatori sui mercati dei prodotti rilevanti.
In quarto luogo, è giocoforza constatare che i mercati dei prodotti interessati dalle pratiche abusive della TP, i quali hanno una dimensione considerevole, in quanto si estendono sull’intero territorio di uno dei più grandi Stati membri dell’Unione, sono mercati di grande importanza, sia sotto il profilo economico sia sotto il profilo sociale, dato che l’accesso ad internet a banda larga costituisce l’elemento chiave dello sviluppo della società dell’informazione.
Orbene, dai punti da 899 a 902, 904 e 905 della decisione impugnata si evince che la Commissione ha tenuto conto di tali elementi nel valutare la gravità dell’infrazione. Infatti, in tali punti, la Commissione ha affermato, anzitutto, che un abuso di posizione dominante sotto forma di un rifiuto di fornire una prestazione, addebitato alla TP, era stato condannato a più riprese sia dalla medesima sia dai giudici dell’Unione. Essa ha indicato che i mercati dei prodotti rilevanti erano di notevole importanza economica e rivestivano un ruolo di primo piano nella costruzione della società dell’informazione. La Commissione ha parimenti tenuto conto del fatto che la TP era l’unica proprietaria della rete nazionale di telecomunicazioni e che, per questo motivo, gli OA che desideravano fornire servizi sulla base della tecnologia DSL erano totalmente dipendenti dalla TP. È stato inoltre sottolineato che il comportamento della TP mirava ad eliminare la concorrenza sul mercato al dettaglio o, perlomeno, a ritardare l’ingresso di nuovi operatori o lo sviluppo di tale mercato, che tale comportamento era intenzionale e che aveva ripercussioni negative sulla concorrenza e sui consumatori (punti da 899 a 902 della decisione impugnata). Infine, la Commissione ha tenuto conto del fatto che, per tutto il periodo dell’infrazione, la TP aveva avuto una posizione dominante non solo sul mercato all’ingrosso, sul quale essa deteneva un monopolio, ma anche sui mercati al dettaglio, nel quale le sue quote di mercato oscillavano fra il 57% e il 46% in termini di entrate. La Commissione ha rilevato, a tal riguardo, che la differenza fra la quota di mercato della TP e quella dell’OA che deteneva la quota di mercato più elevata dopo quella della TP era considerevole. Quanto all’estensione geografica del mercato rilevante, la Commissione ha indicato che l’infrazione commessa dalla TP si estendeva su tutto il territorio della Polonia (punti 904 e 905 della decisione impugnata).
Tali elementi, che non vengono contestati dalla ricorrente, sono sufficienti per ritenere che l’abuso di posizione dominante addebitato alla TP costituisse un’infrazione grave.
Inoltre, occorre ricordare che, nel contesto dell’applicazione degli orientamenti del 1998, che distinguevano tra infrazioni molto gravi, gravi e poco gravi, il Tribunale ha confermato la valutazione della Commissione secondo la quale l’attuazione di una pratica di forbici tariffarie da parte di un operatore storico di telecomunicazioni nazionale doveva essere considerata un’infrazione molto grave e un abuso di posizione dominante qualificata (sentenza del 29 marzo 2012, Telefónica e Telefónica de España/Commissione,
T‑336/07
, Racc.,
EU:T:2012:172
, punti da
a
). Occorre aggiungere che il Tribunale ha confermato la qualificazione dell’infrazione in questione come «molto grave» per tutto il periodo dell’infrazione considerato, nonostante la Commissione avesse riconosciuto che l’infrazione stessa non avesse presentato una gravità uniforme durante tutto detto periodo (sentenza Telefónica e Telefónica de España/Commissione, cit. supra,
EU:T:2012:172
, punti da
a
).
Benché l’infrazione all’articolo 102 TFUE consistente in un’applicazione delle forbici tariffarie sia un’infrazione di natura diversa dall’infrazione commessa dalla TP, ossia il diniego di fornitura, quest’ultima infrazione può parimenti essere considerata un abuso qualificato e di particolare gravità. Infatti, nella causa sfociata nella sentenza Telefónica e Telefónica de España/Commissione, punto
supra (
EU:T:2012:172
), la qualificazione dell’infrazione come molto grave è stata fondata, in sostanza, su tre elementi, ossia il fatto che la ricorrente non poteva ignorare il carattere illecito del suo comportamento, il carattere intenzionale di tale comportamento, nonché il fatto che l’operatore storico deteneva una posizione virtualmente monopolistica sul mercato all’ingrosso dell’accesso a banda larga e una posizione dominante estremamente forte sui mercati al dettaglio. Orbene, tutti questi elementi ricorrono nella specie, non essendo contestati né il carattere intenzionale e illecito del comportamento della TP né la dimensione delle sue quote di mercato interessate.
Alla luce delle suesposte considerazioni, il Tribunale ritiene che, tenuto conto della gravità particolare dell’infrazione commessa dalla TP, la Commissione, fissando al 10% la proporzione del valore delle vendite presa in considerazione ai fini della determinazione dell’importo di base dell’ammenda inflitta alla medesima, in conformità ai punti da 19 a 22 degli orientamenti del 2006, non abbia violato il principio di proporzionalità.
Di conseguenza, il presente motivo del ricorso dev’essere dichiarato infondato.
Sul quarto motivo
Il quarto motivo attiene alla mancata considerazione delle circostanze attenuanti. La ricorrente, sostenuta dalla PIIT, deduce, a tal riguardo, che la Commissione è incorsa in errori di diritto e di valutazione rifiutandosi di tenere conto, a titolo di circostanze attenuanti, di tre elementi invocati dalla TP nel procedimento amministrativo, ossia: in primo luogo, investimenti «colossali» intrapresi dalla data dell’accordo con l’UKE al fine di modernizzare l’infrastruttura polacca delle linee fisse a vantaggio degli OA e degli utenti finali; in secondo luogo, la cessazione volontaria dell’infrazione da parte della TP e, in terzo luogo, gli impegni proposti da quest’ultima.
Inoltre, nel caso in cui il Tribunale non dovesse ritenere che le variazioni della durata e dell’intensità del suo comportamento, da essa fatte valere nell’ambito del primo capo del terzo motivo, giustifichino una riduzione dell’importo di base dell’ammenda, la ricorrente chiede al Tribunale di tenerne conto a titolo di circostanze attenuanti.
La Commissione contesta gli argomenti della ricorrente e conclude per il rigetto del presente motivo.
Occorre valutare gli argomenti invocati dalla ricorrente e dalla PIIT alla luce dei principi illustrati ai punti da 110 a 114 supra.
– Sugli investimenti intrapresi dalla TP dalla data dell’accordo con l’UKE
Per quanto riguarda gli investimenti nelle installazioni, la ricorrente fa valere che, in forza dell’accordo con l’UKE, essa si è impegnata a procedere a due tipi di investimenti, ossia, da un lato, agli investimenti destinati a migliorare l’accesso degli OA ai servizi di accesso in modalità BSA e ai servizi di accesso in modalità LLU e, dall’altro, ad investimenti intesi a modernizzare l’infrastruttura polacca di linee fisse.
Sono questi ultimi investimenti, stimati pari a EUR 761,4 milioni fra l’ottobre del 2009 e la fine del 2011, dei quali quasi EUR 168,3 milioni spesi alla fine del 2010, che, secondo la ricorrente, dovrebbero essere presi in considerazione come circostanza attenuante. La ricorrente sostiene, a tal riguardo, che tali investimenti rappresentano una misura volontaria eccedente le misure necessarie per far cessare l’infrazione constatata dalla Commissione, e che essi andavano a vantaggio sia dei consumatori polacchi sia degli OA. Pertanto, tali investimenti dovrebbero essere qualificati come misura riparatoria dell’infrazione commessa dalla TP, simile a quella riconosciuta dal Tribunale, a titolo di circostanza attenuante, nella sentenza del 30 aprile 2009, Nintendo e Nintendo of Europe/Commissione (
T‑13/03
, Racc.,
EU:T:2009:131
). Tali investimenti sarebbero parimenti comparabili ai pagamenti effettuati dalle scuole private del Regno Unito a favore di un fondo fiduciario educativo nella causa definita dalla decisione dell’autorità competente in materia di concorrenza del Regno Unito del 20 novembre 2006 (caso CA 98/05/2006 – Independent Schools).
All’udienza, sia la ricorrente sia la PIIT hanno sottolineato che più del 12% degli investimenti nella modernizzazione della rete della TP hanno interessato parti del territorio polacco nelle quali non vi era alcuna infrastruttura che consentisse l’accesso fisso ad internet. Gli investimenti in tali regioni, denominate anche «zone bianche» (white spots) o «zone di esclusione digitale» (digital exclusion zones), non sarebbero interessanti per gli OA, segnatamente a causa delle barriere economiche e giuridiche che li caratterizzano. A tal riguardo, la PIIT ha rinviato ai documenti che confermano gli effetti benefici degli investimenti della TP per gli OA e per gli utenti finali, uniti in allegato alle memorie della ricorrente e alla sua memoria di intervento.
Inoltre, la ricorrente sostiene che la Commissione, rifiutandosi di considerare tali investimenti quale circostanza attenuante, sulla base del rilievo che essi non modificherebbero la natura dell’infrazione, è incorsa in un errore di diritto. Un rifiuto di tal genere presupporrebbe, infatti, la possibilità di qualificare come circostanze attenuanti solo le circostanze che modificano la natura dell’infrazione. Orbene, gli orientamenti del 2006 riconoscono come possibili circostanze attenuanti elementi alieni alla natura dell’infrazione, come la cooperazione con la Commissione. La ricorrente sostiene che il rifiuto di tenere conto di tali investimenti viola parimenti il principio di proporzionalità.
A tal riguardo, occorre rilevare che gli investimenti fatti valere dalla ricorrente sono collegati ad un obbligo formulato al punto 2, paragrafo 1, lettera k), dell’accordo con l’UKE, firmato, da un lato, dal presidente dell’UKE e, dall’altro, dal presidente del consiglio di amministrazione della TP. In conformità a tale punto dell’accordo, la TP si è impegnata ad assicurare l’infrastruttura di accesso fisso a internet a banda larga che consentisse di creare perlomeno 1200000 nuove connessioni, secondo le modalità descritte negli allegati a tale accordo.
Orbene, da un lato, alla luce del tenore dei punti da 6 a 9 del preambolo di tale accordo:
«6.
Il presidente dell’UKE considera che la TP non rispetta gli obblighi regolamentari che le sono imposti in forza delle [sue] decisioni, e in particolare l’obbligo di non discriminazione per quanto attiene all’accesso all’infrastruttura della TP.
7.
La TP si è vista infliggere ammende in diverse decine di casi, segnatamente per non aver soddisfatto tempestivamente le condizioni che assicurano l’accesso in materia di telecomunicazioni; per non avere eseguito l’offerta che definiva le condizioni quadro degli accordi sull’accesso disaggregato alla rete locale e le installazioni collegate (offerta RUO [offerta di accesso disaggregato di riferimento]); per avere violato la decisione che introduceva l’offerta Bitstream Access [servizi di accesso a banda larga]; per non avere presentato istruzioni relative alla tenuta di una contabilità regolamentare e una descrizione del calcolo dei costi sul mercato delle chiamate provenienti dalla rete della TP; per non avere eseguito l’offerta quadro della TP sull’accesso in materia di telecomunicazioni concernente la connessione delle reti (offerta RIO [offerta di interconnessione di riferimento]) e per non avere divulgato il contenuto degli accordi di accesso in materia di telecomunicazioni.
8.
Secondo il parere del presidente dell’UKE, gli obblighi regolamentari relativi all’accesso alla rete di telecomunicazioni, imposti alla TP, non hanno consentito di assicurare una concorrenza effettiva sui mercati rilevanti, sui quali la TP è l’operatore munito di un significativo potere, e tale assenza di concorrenza effettiva ha, secondo il presidente dell’UKE, un carattere duraturo. Di conseguenza, il presidente dell’UKE ha avviato lavori intesi ad imporre alla TP, a titolo di misura regolamentare, un obbligo di separazione funzionale.
9.
Al fine di evitare l’imposizione dell’obbligo della separazione funzionale, la TP ha avviato negoziati con gli operatori del mercato delle telecomunicazioni, intesi a determinare le regole di cooperazione con gli [OA], le quali, secondo la TP, consentiranno di eliminare i comportamenti anticoncorrenziali e discriminatori della TP constatati sui mercati rilevanti sui quali [quest’ultima] è l’operatore munito di un significativo potere».
Dall’altro, ai sensi del punto 2, paragrafo 2, dell’accordo con l’UKE, secondo il presidente dell’UKE, l’attuazione, da parte della TP, di tutti gli impegni assunti in forza di detto accordo, e segnatamente l’impegno fissato al punto 2, paragrafo 1, lettera k), concernente la creazione di 1200000 nuove connessioni, poteva comportare l’eliminazione dei problemi più importanti che questi aveva rilevato sul mercato delle telecomunicazioni in relazione all’accesso alla rete di telecomunicazioni e che sono elencati al punto 8 del preambolo dell’accordo, riprodotto al punto 197 supra.
Alla luce di tali elementi, si deve rilevare, in primo luogo, che gli investimenti effettuati dalla TP non possono essere considerati quali misure riparatorie comparabili a quelle riconosciute dalla Commissione nella causa oggetto della sentenza Nintendo e Nintendo of Europe/Commissione, punto 193 supra (
EU:T:2009:131
).
Infatti, contrariamente agli indennizzi di cui alla causa sfociata nella sentenza Nintendo e Nintendo of Europe/Commissione, punto
supra (
EU:T:2009:131
), i quali erano intesi a risarcire i terzi indicati nella comunicazione degli addebiti come danneggiati finanziariamente dai comportamenti illeciti delle imprese incriminate, la creazione di linee nuove e gli investimenti che essa implicava non miravano ad indennizzare gli OA per gli eventuali danni subiti, bensì ad eliminare dai mercati rilevanti, sui quali la TP agiva quale operatore munito di un potere significativo, ciò che il presidente dell’UKE aveva definito come lo stato di «assenza di concorrenza effettiva [... di] carattere duraturo». Inoltre, giacché gli investimenti della TP miravano a creare connessioni nuove, gli utenti finali e gli OA che hanno subito gli effetti delle pratiche anticoncorrenziali della TP non hanno potuto beneficiare di tali investimenti.
Gli investimenti effettuati dalla TP non possono neanche essere considerati quali misure riparatorie equiparabili ai pagamenti effettuati dalle scuole private del Regno Unito nella causa CA 98/05/2006 – Independent Schools. Infatti, si evince dalla decisione dell’autorità competente in materia di concorrenza del Regno Unito che le scuole private, sanzionate per avere scambiato informazioni sui livelli delle tasse di iscrizione, hanno concluso una forma di transazione con l’autorità, in forza della quale l’ammenda loro inflitta era relativamente modesta. In cambio, le scuole autrici dell’infrazione si sono impegnate a contribuire ad un fondo fiduciario educativo creato appositamente a vantaggio degli allievi che hanno frequentato tali scuole durante gli anni universitari nei quali le informazioni relative alle tasse di iscrizione erano state scambiate. I contributi a detto fondo fiduciario delle scuole interessate possono essere paragonati ai pagamenti fatti nella causa sfociata nella sentenza Nintendo e Nintendo of Europe/Commissione, punto
supra (
EU:T:2009:131
). Per contro, la loro natura è diversa da quella degli investimenti effettuati dalla TP, i quali non erano intesi a risarcire gli OA e gli utenti finali che avevano subito gli effetti delle pratiche della TP.
In secondo luogo, pur se gli impegni definiti nell’accordo con l’UKE sono stati accettati dalla TP volontariamente, è giocoforza constatare che essi sono stati motivati dalla volontà della TP di evitare una misura regolamentare radicale, ossia la separazione funzionale prospettata dall’autorità di regolamentazione competente al fine di far cessare le violazioni continuate e ripetute del contesto normativo da parte della TP. A tal riguardo, occorre aggiungere che si evince tanto dalla decisione impugnata quanto dal testo dell’accordo con l’UKE, riprodotto al punto 197 supra, che la separazione funzionale è stata prospettata dall’UKE in quanto altre misure adottate al fine di costringere la TP a conformarsi al quadro normativo, e segnatamente diverse decisioni con le quali l’UKE le ha inflitto delle ammende, si sono rivelate inefficaci (v. punto 153 della decisione impugnata). La volontà di far fronte alla minaccia della separazione funzionale attenua pertanto la natura volontaria degli impegni assunti in forza dell’accordo fatto valere dalla ricorrente.
In terzo luogo, gli investimenti, anche elevati ed effettuati in zone poco attraenti sotto il profilo commerciale, costituiscono un elemento normale del commercio e sono effettuati nella prospettiva di un rendimento. In tal senso, la creazione di 1200000 nuove connessioni significava, per la TP, anzitutto, la possibilità di guadagnare 1200000 nuovi clienti nelle zone in cui gli OA, i quali non hanno le stesse dimensioni e non dispongono delle stesse risorse di un operatore storico, non potevano investire. Pertanto, se gli investimenti nella modernizzazione e nello sviluppo dell’infrastruttura polacca di linee fisse appartenenti alla TP procuravano un vantaggio, indirettamente, sia agli utenti finali sia agli OA, è giocoforza constatare che tali investimenti erano anzitutto vantaggiosi per la TP stessa.
In quarto luogo, infine, per quanto attiene agli argomenti della PIIT fondati sui documenti allegati alla propria memoria di intervento e alle memorie della ricorrente, occorre rilevare anzitutto la loro scarsa plausibilità. Infatti, le tesi sostenute dalla PIIT nella sua memoria di intervento ed elaborate in udienza sono contraddette dal contenuto dei documenti che essa unisce in allegato alla sua memoria di intervento. In particolare, la decisione dell’UKE del 28 aprile 2011, unita come allegato 1 alla memoria di intervento, la quale non è stata contestata dalla TP dinanzi ai giudici nazionali polacchi, riconosce anzitutto gli effetti negativi che il comportamento della TP ha avuto per lo sviluppo del mercato dell’accesso ad internet a banda larga in Polonia, in particolare durante il periodo dell’infrazione. L’UKE sottolinea che le misure regolamentari attuate non hanno dato i risultati desiderati quanto alla soppressione dei comportamenti discriminatori dell’operatore storico e al rispetto della parità di trattamento di tutti gli operatori.
È vero che alcuni documenti invocati dalla PIIT confermano che sia gli OA sia l’UKE hanno riconosciuto gli effetti benefici per gli OA e per gli utenti finali dell’accordo con l’UKE, inclusi gli investimenti da esso previsti. Tuttavia, tali effetti benefici non sono idonei a giustificare una riduzione dell’importo di base dell’ammenda a titolo di circostanze attenuanti.
Infatti, i summenzionati effetti benefici sono attribuiti all’accordo in quanto tale, e non agli investimenti in particolare. In tal senso, anzitutto, nel documento contenente la strategia di regolamentazione fino al 2015, datato novembre 2012 (allegato 18 alla memoria di intervento), l’UKE ha riconosciuto gli effetti benefici per il mercato dell’esecuzione dell’insieme degli impegni assunti dalla TP in forza dell’accordo. Analogamente, nella sua presentazione del 20 novembre 2011 sugli effetti dell’accordo concluso con la TP (allegato 23 alla memoria di intervento), l’UKE si è riferita agli effetti benefici, per gli OA e gli utenti finali, dell’accordo nel suo insieme. Inoltre, constatando che tale accordo è stato vantaggioso per gli OA e per gli utenti finali, in particolare grazie ad un’estensione dell’infrastruttura di telecomunicazione, ad un miglioramento dell’accesso a tale infrastruttura, ad una maggiore concorrenza sul mercato rilevante e ad una diminuzione dei prezzi, l’UKE ha rilevato che esso aveva parimenti apportato benefici alla TP stessa, segnatamente consentendo alla medesima di evitare la separazione funzionale e potenziali controversie relative alla violazione del principio di non discriminazione. Infine, nel suo rapporto generico del maggio 2010 (allegato 3 alla memoria di intervento), la Netia, che è la concorrente più importante della TP sul mercato al dettaglio, riconosce che le disposizioni dell’accordo concernenti il rispetto del principio di non discriminazione dovrebbero consentirle di accelerare l’attivazione di nuove linee di abbonati attraverso la rete della TP. Per quanto riguarda gli investimenti della TP nell’infrastruttura, la Netia si limita soltanto ad indicare che essi avrebbero aumentato le dimensioni del mercato sul quale essa opera.
Anche il miglioramento della situazione sul mercato rilevante risultante dal mutamento del comportamento della TP seguito alla firma dell’accordo con l’UKE è stato preso in considerazione dalla Commissione. Infatti, l’Istituzione ha deciso di individuare nella data della firma dell’accordo il momento della fine dell’infrazione.
Alla luce di tali considerazioni, non può essere addebitato alla Commissione di non aver riconosciuto alla TP il beneficio delle circostanze attenuanti in forza degli investimenti da essa effettuati al fine di modernizzare l’infrastruttura polacca di linee fisse. A tal riguardo, è irrilevante accertare se possano essere qualificati come circostanze attenuanti soltanto gli elementi che modifichino la natura dell’infrazione ovvero anche gli elementi che non possiedano tale qualità.
Ne consegue che il rifiuto di riconoscere alla ricorrente il beneficio della circostanza attenuante in forza degli investimenti intrapresi in virtù dell’accordo con l’UKE non può essere considerata quale violazione del punto 29 degli orientamenti del 2006 né quale violazione del principio di proporzionalità.
– Sulla cessazione volontaria dell’infrazione
La ricorrente, sostenuta dalla PIIT, sottolinea che, in forza dell’accordo con l’UKE, essa ha volontariamente posto fine all’infrazione, e sostiene che è contrario al principio di proporzionalità, nonché al punto 29 degli orientamenti del 2006, non attribuire a tale fatto alcuna rilevanza a titolo di circostanze attenuanti, sulla base del rilievo che non sarebbe stata posta fine all’infrazione immediatamente dopo l’intervento della Commissione. Essa rileva, a tal riguardo, che, a partire dal dicembre 2008, ossia già due mesi dopo gli accertamenti della Commissione nei suoi locali, organizzati dal 23 al 26 settembre 2008, e fino alla firma dell’accordo con l’UKE il 22 ottobre 2009, la TP si è adoperata attivamente per rimediare agli elementi dell’abuso constatato dalla Commissione.
In conformità al punto 29, primo trattino, degli orientamenti del 2006, l’importo di base può essere ridotto qualora la Commissione accerti l’esistenza di circostanze attenuanti, quali il fatto che l’impresa interessata fornisca la prova di aver posto fine alle attività illecite sin dai primi interventi della Commissione.
Tale disposizione ricalca, in sostanza, il punto 3 degli orientamenti del 1998. In relazione a detto punto, da un lato, il Tribunale ha ritenuto che esso fosse volto a indurre le imprese a cessare i loro comportamenti anticoncorrenziali immediatamente quando la Commissione avvia un’indagine in proposito (sentenza del 13 luglio 2011, Schindler Holding e a./Commissione,
T‑138/07
, Racc.,
EU:T:2011:362
, punto
).
Dall’altro, secondo la giurisprudenza, la cessazione dell’infrazione sin dai primi interventi della Commissione può logicamente costituire una circostanza attenuante solo se esistono motivi per supporre che le imprese in causa siano state spinte a porre fine ai loro comportamenti anticoncorrenziali dagli interventi in questione (sentenza del 26 settembre 2013, Alliance One International/Commissione,
C‑679/11 P
,
EU:C:2013:606
, punto
). In altre parole, affinché la cessazione dell’infrazione possa essere riconosciuta come circostanza attenuante, deve esistere un nesso di causalità fra gli interventi della Commissione e la cessazione dell’infrazione di cui trattasi.
Orbene, nella specie è giocoforza rilevare, anzitutto, che la TP non ha cessato il comportamento illecito immediatamente dopo il primo intervento della Commissione, ossia dopo gli accertamenti nei suoi locali a Varsavia, effettuati dalla Commissione con l’assistenza dell’autorità polacca competente in materia di concorrenza, dal 23 al 26 settembre 2008. Infatti, sebbene la TP abbia iniziato a rispettare, gradualmente, i propri obblighi regolamentari a partire dalla fine del 2008, si evince dai punti 574 e 577 della decisione impugnata, senza che ciò sia contestato dalla ricorrente, che gli OA hanno continuato ad incontrare difficoltà legate all’accesso ai prodotti all’ingrosso dell’accesso a banda larga in modalità BSA e LLU, dovute al comportamento censurato della TP, ben dopo la firma dell’accordo con l’UKE, sopravvenuta il 22 ottobre 2009.
Inoltre, come emerge dai punti 78 e da 567 a 571 della decisione impugnata, nonché dal punto 197 supra, e senza che tale fatto sia contestato dalla ricorrente, il principale motivo della firma dell’accordo con l’UKE risiedeva nell’evitare la separazione funzionale prospettata dall’UKE a causa della persistente violazione, da parte della TP, degli obblighi regolamentari relativi all’accesso alla sua rete. Alla luce di tale elemento, il nesso di causalità, richiesto dalla giurisprudenza, fra gli accertamenti della Commissione e la cessazione dell’infrazione da parte della TP non può ritenersi dimostrato.
Infine, benché, come già rilevato al punto 214 supra, successivamente alla firma dell’accordo con l’UKE, gli OA abbiano continuato ad incontrare difficoltà connesse all’accesso ai prodotti all’ingrosso dell’accesso a banda larga in modalità BSA e LLU, la Commissione ha riconosciuto l’importanza di tale accordo e il fatto che esso avesse segnato una svolta nel comportamento della TP, individuando nella data della sua firma il momento finale dell’infrazione. Pertanto, la conclusione di tale accordo ha avuto un impatto considerevole sul calcolo dell’ammenda, avendo bloccato la percentuale del moltiplicatore applicato in funzione della durata dell’infrazione.
Ciò premesso, il diniego di riconoscere alla TP il beneficio della circostanza attenuante prevista al punto 29, primo trattino, degli orientamenti del 2006 non può essere considerato né quale violazione di tale disposizione, né quale violazione del principio di proporzionalità.
– Sugli impegni proposti dalla TP
La ricorrente ricorda che la TP aveva fatto una proposta di impegni, e che tale proposta è stata respinta dalla Commissione. Essa fa valere che tale proposta, benché respinta, dovrebbe essere considerata espressione dell’efficace cooperazione ai sensi del punto 29 degli orientamenti del 2006. Il rifiuto della Commissione di tenere conto di tale proposta di impegni nel calcolo dell’ammenda sarebbe inoltre contrario al principio di proporzionalità.
Conformemente al punto 29, quarto trattino, degli orientamenti del 2006, l’importo di base dell’ammenda può essere ridotto qualora la Commissione constati l’esistenza di circostanze attenuanti, quali il fatto che l’impresa interessata collabora efficacemente con la Commissione al di fuori del campo di applicazione della comunicazione sul «trattamento favorevole» e oltre quanto richiesto dai suoi obblighi di collaborazione.
A tal riguardo, secondo costante giurisprudenza, una riduzione dell’importo dell’ammenda a titolo di cooperazione durante il procedimento amministrativo si fonda sulla considerazione che una siffatta cooperazione consente alla Commissione di accertare un’infrazione con minore difficoltà (v. sentenza del 19 maggio 2010, Boliden e a./Commissione,
T‑19/05
, Racc.,
EU:T:2010:203
, punto
e la giurisprudenza ivi citata).
Orbene, tenendo al contempo conto della giurisprudenza menzionata al punto 114 supra, occorre rammentare che la Commissione conserva un certo margine per valutare in modo globale l’entità di un’eventuale riduzione dell’importo delle ammende in ragione di circostanze attenuanti (sentenza del 16 giugno 2011, FMC Foret/Commissione,
T‑191/06
, Racc.,
EU:T:2011:277
, punto
). Tale margine deve esserle riconosciuto, in particolare, allorché si tratta di valutare l’utilità della collaborazione dell’impresa interessata nel procedimento, nonché il livello al quale tale collaborazione facilita il suo compito di constatare un’infrazione.
Nella specie, la ricorrente fa valere che, prima dell’adozione della comunicazione degli addebiti, la TP aveva invitato la Commissione a discutere di una proposta di impegni in forza della quale essa ha segnatamente proposto alla Commissione di rendere l’accordo con l’UKE giuridicamente vincolante, di fornire i propri servizi all’ingrosso dell’accesso a banda larga in modalità BSA e LLU nell’ambito di un’operazione commerciale distinta e specifica, di instaurare un codice di buone pratiche e di stabilire un sistema di vigilanza dei suoi obblighi affidato ad un mandatario indipendente.
Tuttavia, da un lato, il Tribunale ritiene che gli impegni proposti dalla TP non fossero idonei a consentire alla Commissione di accertare un’infrazione con minore difficoltà. Infatti, tali impegni consistevano in una promessa di miglioramento del comportamento della TP e si riferivano, pertanto, piuttosto alla cessazione di un’infrazione la cui esistenza era pacifica.
Dall’altro, il Tribunale ritiene che il punto 29, quarto trattino, degli orientamenti del 2006 non possa essere ragionevolmente interpretato nel senso che il mero fatto che un’impresa proponga degli impegni nel corso di un procedimento amministrativo è sufficiente a stabilire una cooperazione efficace con la Commissione, la quale eccede gli obblighi di cooperazione, e, pertanto, a garantire a tale impresa una riduzione dell’importo dell’ammenda. Se così fosse, a qualsiasi impresa che si trova nella situazione della ricorrente basterebbe, per ottenere una riduzione dell’importo dell’ammenda, presentare proposte di impegni, a prescindere dalla loro qualità e dalla loro idoneità a facilitare il compito della Commissione di constatare l’infrazione. Orbene, una siffatta interpretazione è contraria alla ratio legis del punto 29 degli orientamenti del 2006, consistente nell’incoraggiare le imprese ad avviare una cooperazione stretta e significativa con la Commissione.
Alla luce dei suesposti rilievi, il rifiuto di riconoscere alla TP il beneficio della circostanza attenuante prevista al punto 29, quarto trattino, degli orientamenti del 2006 non può essere considerato quale violazione né di tale disposizione né del principio di proporzionalità.
3.
Sulla domanda di riforma
Occorre anzitutto rilevare che, poiché la decisione impugnata non risulta viziata da alcuna illegittimità o irregolarità, la domanda di riforma non può trovare accoglimento nella parte in cui è volta a chiedere al Tribunale di trarre le conseguenze, in relazione all’importo dell’ammenda, da dette illegittimità o irregolarità.
Occorre poi esaminare, alla luce di tutti gli elementi degli atti e, in particolare, di quelli dedotti dalla ricorrente, se incomba al Tribunale, nell’ambito della sua competenza estesa al merito, sostituire l’importo dell’ammenda a quello fissato dalla Commissione, in considerazione della sua inadeguatezza.
Si evince da detto esame che, contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente, il modo in cui la Commissione ha tenuto conto, nella decisione impugnata, delle variazioni della durata e dell’intensità del suo comportamento, era adeguato alle circostanze del caso di specie, conforme ai requisiti di equità e scevro da qualsivoglia sproporzione o errore.
Inoltre, conformemente alla giurisprudenza richiamata al punto 67 supra, si deve rilevare l’assenza di elementi ignorati dalla Commissione alla data dell’adozione della decisione impugnata e portati successivamente a conoscenza del giudice dell’Unione, i quali sarebbero idonei a giustificare una riforma dell’importo dell’ammenda.
Ciò premesso, la domanda di riforma presentata dalla ricorrente dev’essere respinta con conseguente rigetto del ricorso in toto.
Sulle spese
Ai sensi dell’articolo 134, paragrafo 1, del regolamento di procedura del Tribunale, la parte soccombente è condannata alle spese se ne è stata fatta domanda. Poiché la Commissione ne ha fatto domanda, la ricorrente, rimasta soccombente, dev’essere condannata alle spese.
Poiché la Commissione non ha chiesto la condanna della PIIT alle spese connesse al suo intervento, la PIIT sosterrà unicamente le proprie spese.
L’ECTA sopporterà le proprie spese, ai sensi dell’articolo 138, paragrafo 3, del regolamento di procedura.
Per questi motivi,
IL TRIBUNALE (Ottava Sezione)

dichiara e statuisce:

1)
Il ricorso è respinto.

2)
La Orange Polska S.A. sopporterà le proprie spese, nonché le spese sostenute dalla Commissione europea.

3)
La Polska Izba Informatyki i Telekomunikacji e l’European Competitive Telecommunications Association sopporteranno ciascuna le proprie spese.

Gratsias
Kancheva
Wetter
Così deciso e pronunciato a Lussemburgo il 17 dicembre 2015.
Firme
Indice

Fatti

1. Contesto tecnologico, regolamentare e fattuale della decisione impugnata

2. Procedimento amministrativo

3. Decisione impugnata

Procedimento e conclusioni delle parti

In diritto

1. Sull’ oggetto della controversia

2. Sulla domanda di annullamento

Sulla domanda intesa all’annullamento in toto della decisione impugnata

Sulle conclusioni intese all’annullamento parziale della decisione impugnata

Sul primo motivo

Sul secondo motivo

Sul terzo motivo

– Sul primo capo, concernente la mancata considerazione del fatto che la durata dei diversi elementi costitutivi dell’infrazione e l’intensità della medesima sono variate nel tempo

– Sul secondo capo, relativo all’esistenza di errori che inficiano le conclusioni della Commissione sull’incidenza dell’infrazione sui mercati rilevanti

Sul quarto motivo

– Sugli investimenti intrapresi dalla TP dalla data dell’accordo con l’UKE

– Sulla cessazione volontaria dell’infrazione

– Sugli impegni proposti dalla TP

3. Sulla domanda di riforma

Sulle spese
(
*
)   Lingua processuale: l’inglese.