CELEX: 62013CJ0042
Verejné zákazky
Zásady rovnosti zaobchádzania a transparentnosti
Smernica 2004/18/ES
Dôvody vylúčenia z účasti
Článok 45
Osobná spôsobilosť záujemcu alebo uchádzača
Povinné vyhlásenie týkajúce sa osoby označenej ako ,technický riaditeľ‘
Opomenutie vyhlásenia v ponuke
Vylúčenie zo súťaže v rámci verejného obstarávania bez možnosti nápravy tohto opomenutia

Návrh na začatie prejudiciálneho konania sa týka výkladu článku 45 smernice Európskeho parlamentu a Rady 2004/18/ES z 31. marca 2004 o koordinácii postupov zadávania verejných zákaziek na práce, verejných zákaziek na dodávku tovaru a verejných zákaziek na služby (
Ú. v. EÚ L 134, s. 114
; Mim. vyd. 06/007, s. 132), zmenenej a doplnenej nariadením Komisie (ES) č. 1177/2009 z 30. novembra 2009 (
Ú. v. EÚ L 314, s. 64
, ďalej len „smernica 2004/18“).
Tento návrh bol podaný v rámci sporu medzi spoločnosťou Cartiera dell’Adda SpA (ďalej len „Cartiera dell’Adda“) a spoločnosťou CEM Ambiente SpA (ďalej len „CEM Ambiente“), ktorý sa týkal rozhodnutia spoločnosti CEM Ambiente ako verejného obstarávateľa vylúčiť novovznikajúce dočasné združenie podnikov (ďalej len „DZP“) spoločností Cartiera dell’Adda a Cartiera di Cologno Monzese SpA (ďalej len „CCM“), pričom CCM je mandantom DZP, zo súťaže v rámci verejného obstarávania z dôvodu, že spolu s ponukou DZP nebolo predložené vyhlásenie týkajúce sa osoby, ktorá bola označená ako technický riaditeľ spoločnosti CCM.
Právny rámec
Právo Únie
Článok 1 ods. 2 písm. d) smernice 2004/18 definuje pojem „verejné zákazky na služby“ na účely tejto smernice ako iné verejné zákazky ako verejné zákazky na práce alebo na dodávku tovaru, ktorých predmetom je poskytnutie služieb uvedených v prílohe II tejto smernice. V bode 16 prílohy II A tejto smernice sú uvedené „Kanalizačné služby a zber a likvidácia odpadu sanitárne a podobné služby“.
Podľa článku 2 smernice 2004/18 s názvom „Zásady zadávania zákaziek“:
„Verejní obstarávatelia zaobchádzajú s hospodárskymi subjektmi rovnako a nediskriminačne a konajú transparentne.“
Článok 45 smernice 2004/18 s názvom „Osobná spôsobilosť záujemcu alebo uchádzača“ v odsekoch 1 a 3 stanovuje:
„1.   Z účasti v zadávacom konaní je vylúčený každý záujemca alebo uchádzač, o ktorom verejný obstarávateľ vie, že bol právoplatným rozsudkom odsúdený z jedného alebo viacerých z týchto dôvodov:
…
Členské štáty bližšie určia vykonávacie podmienky pre tento odsek v súlade so svojím vnútroštátnym právom a s ohľadom na právo Spoločenstva.
Môžu ustanoviť výnimku z požiadavky uvedenej v prvom pododseku z dôvodu nadradených požiadaviek vo všeobecnom záujme.
Na účely tohto odseku verejní obstarávatelia požiadajú záujemcov alebo uchádzačov, kde to prichádza do úvahy, aby predložili doklady uvedené v odseku 3, a ak majú pochybnosti o osobnej spôsobilosti záujemcov alebo uchádzačov, môžu tiež požiadať príslušné orgány o informácie o osobnej spôsobilosti záujemcov alebo uchádzačov, ktoré považujú za potrebné. Ak sa informácie týkajú záujemcu alebo uchádzača, ktorý má sídlo v inom štáte ako verejný obstarávateľ, tento verejný obstarávateľ môže požiadať o spoluprácu príslušné orgány. So zreteľom na vnútroštátne právne predpisy členského štátu, v ktorom sú záujemcovia alebo uchádzači usadení, takéto žiadosti sa týkajú právnických a/alebo fyzických osôb, vrátane, kde to prichádza do úvahy, riaditeľov podnikov a každej osoby, ktorá je oprávnená zastupovať záujemcu alebo uchádzača, prijímať v jeho mene rozhodnutia alebo ho kontrolovať.
…
3.   Za dostatočný dôkaz toho, že sa na hospodársky subjekt nevzťahuje žiadny z prípadov vymedzených v odsekoch 1 alebo 2 písm. a), b), c), e) alebo f), verejní obstarávatelia akceptujú:
a)
pokiaľ ide o odsek 1 a odsek 2 písm. a), b) a c), predloženie výpisu z registra trestov alebo, ak takýto neexistuje, rovnocenný dokument vydaný príslušným súdnym alebo správnym orgánom v krajine pôvodu alebo v krajine, z ktorej takáto osoba pochádza, preukazujúci, že tieto požiadavky boli splnené;
…
Ak príslušná krajina takéto doklady alebo potvrdenia nevydáva, alebo ak sa tieto doklady a potvrdenia nevzťahujú na všetky prípady vymedzené v odsekoch 1 a 2 písm. a), b) a c), môžu sa nahradiť prísažným vyhlásením príslušnej osoby, alebo v členských štátoch, kde neexistujú ustanovenia pre prísažné vyhlásenia, čestným vyhlásením urobeným pred príslušným súdnym alebo správnym orgánom, notárom alebo príslušnou odbornou alebo obchodnou inštitúciou v krajine pôvodu alebo v krajine, odkiaľ táto osoba pochádza.“
Článok 51 tejto smernice, s názvom „Doplňujúce podklady a informácie“, stanovuje:
„Verejný obstarávateľ môže hospodárske subjekty vyzvať, aby doplnili alebo objasnili certifikáty a dokumenty predložené podľa článkov 45 až 50.“
Talianske právo
Článok 38 ods. 1 a 2 legislatívneho dekrétu č. 163 z 12. apríla 2006, ktorým sa stanovuje zákonník verejného obstarávania prác, služieb a dodania tovaru, ktorým sa preberajú smernice 2004/17/ES a 2004/18/ES (decreto legislativo n. 163 – Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE) (riadna príloha GURI č. 100 z 2. mája 2006, ďalej len „legislatívny dekrét č. 163/2006“), stanovuje:
„1.   Z účasti na postupoch udeľovania koncesií a zadávania zákaziek na práce, na dodanie tovaru a na služby, a rovnako z možnosti stať sa subdodávateľom a uzatvárať príslušné zmluvy, sa vylučujú osoby,
…
b)
voči ktorým prebieha konanie v súvislosti s uplatňovaním jedného z preventívnych opatrení podľa článku 3 zákona č. 1423 z 27. decembra 1956 alebo jednej z prekážok podľa článku 10 zákona č. 575 z 31. mája 1965; vylúčenie a zákaz sa vzťahujú na prípady, v ktorých sa prebiehajúce konanie týka vlastníka alebo technického riaditeľa, pokiaľ ide o podnikateľa fyzickú osobu;…
c)
ktoré boli právoplatným rozsudkom, trestným rozkazom alebo trestným rozsudkom vydaným na základe návrhu strán v zmysle článku 444 trestného poriadku odsúdené za závažné trestné činy týkajúce sa profesijnej etiky, ktorými bol poškodený štát alebo Spoločenstvo; v každom prípade dôvod na vylúčenie predstavuje právoplatný odsudzujúci rozsudok za jeden alebo viac trestných činov účasti v zločineckej organizácii, korupcie, podvodu, prania špinavých peňazí, tak ako ich vymedzujú akty Spoločenstva uvedené v článku 45 ods. 1 smernice 2004/18/ES; vylúčenie a zákaz sa vzťahujú na rozsudky alebo trestné rozkazy v prípadoch, keď je odsúdeným: vlastník alebo technický riaditeľ, pokiaľ ide o podnikateľa fyzickú osobu;…
…
2.   Záujemca alebo uchádzač potvrdzuje, že v súlade s požiadavkami konsolidovaného znenia ustanovení zákonov a iných právnych predpisov, týkajúcich sa administratívnych dokumentov predloží náhradné vyhlásenie v zmysle dekrétu prezidenta Talianskej republiky č. 445 z 28. decembra 2000, ktoré bude obsahovať všetky prípady, keď došlo k jeho odsúdeniu v trestnom konaní vrátane tých, ktoré mu neboli zapísané do registra trestov. …“
Článok 46 ods. 1 legislatívneho dekrétu č. 163/2006 stanovuje:
„V rozsahu článkov 38 až 45 verejní obstarávatelia vyzvú v prípade potreby uchádzačov, aby doplnili alebo spresnili obsah predložených potvrdení, dokumentov alebo vyhlásení.“
Spor vo veci samej a prejudiciálne otázky
Z návrhu na začatie prejudiciálneho konania vyplýva, že CEM Ambiente vyhlásila prostredníctvom oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania zadávacie konanie na výber odberateľa papiera a kartónu pochádzajúceho zo separovaného zberu tuhého komunálneho odpadu na obdobie od 1. apríla 2011 až do 31. marca 2014. Víťazom súťaže mal byť uchádzač, ktorý ponúkne zaplatenie najvyššej ceny za odber stanoveného množstva týchto materiálov podľa podmienok spresnených v špecifikáciách k uvedenému konaniu.
Treba pripomenúť, že tieto špecifikácie, ktorých jedno vyhotovenie bolo priložené k dokumentom predloženým Súdnemu dvoru, obsahujú v článku 8 celý rad dôvodov na vylúčenie z účasti v zadávacom konaní. Medzi tieto dôvody patrí akýkoľvek neúplný alebo nepresný dokument a/alebo náhradné vyhlásenie, ktorým sa preukazuje splnenie všeobecných a osobitných požiadaviek, s výnimkou prípadov, kedy ide len o formálne nepresnosti, ktoré je možné opraviť a ktoré nemajú rozhodujúci vplyv na posudzovanie ponuky.
Rozhodnutím z 21. decembra 2010 vylúčila CEM Ambiente DZP z uvedeného zadávacieho konania z dôvodu, že ponuka tohto združenia neobsahovala vyhlásenie týkajúce sa pána Galbiatiho, označeného ako technický riaditeľ spoločnosti CCM, ktoré by preukazovalo, že sa voči nemu nevedie trestné stíhanie alebo že nebol právoplatne odsúdený v trestnom konaní, ako to stanovuje článok 38 legislatívneho dekrétu č. 163/2006. Jediný ďalší uchádzač bol taktiež z tohto verejného obstarávania vylúčený, keďže CEM Ambiente ho označila za neúspešného a vyhlásila nové zadávacie konanie.
Keď sa CCM dozvedela o rozhodnutí vylúčiť DZP z prvej súťaže v rámci verejného obstarávania, zaslala spoločnosti CEM Ambiente vyhlásenie, v ktorom spresnila, že vo vzťahu k pánovi Galbiatimu neexistuje žiadna prekážka v zmysle uvedeného článku. Následne tiež uviedla, že pán Galbiati bol uvedený ako technický riaditeľ omylom, pričom je len členom predstavenstva spoločnosti CCM bez plnej moci na zastupovanie. Preto sa vo vzťahu k jeho osobe nevyžaduje žiadne vyhlásenie v zmysle článku 38 legislatívneho dekrétu č. 163/2006.
Keďže CEM Ambiente na tieto listy nereagovala, Cartiera dell’Adda a CCM sa obrátili na vnútroštátny súd so žalobou o zrušenie rozhodnutia o vylúčení DZP z prvého zadávacieho konania a verejného oznámenia o vyhlásení nového konania. Rozsudkom z 25. mája 2011 vnútroštátny súd žalobe vyhovel, zamietol však nárok na zadanie zákazky.
Dňa 23. júna 2011 podala CEM Ambiente proti tomuto rozsudku odvolanie na Consiglio di Stato. Nasledujúci deň podala Cartiera dell’Adda na vnútroštátny súd návrh na vykonanie tohto rozsudku.
Rozsudkom z 31. marca 2012 Consiglio di Stato vyhovel odvolaniu spoločnosti CEM Ambiente s tým, že v dôsledku opomenutia predložiť predmetné vyhlásenie musí byť spoločnosť uchádzača vylúčená zo súťaže v rámci verejného obstarávania, keďže, ako v tomto prípade,
lex specialis
sankcionuje nepredloženie takéhoto vyhlásenia vylúčením z uvedeného konania. Domnieva sa, že v predmetnom konaní nešlo o povinnosť doplniť alebo opraviť dokument, ktorý je neúplný alebo určitým spôsobom chybný, ale o čisté a jednoduché opomenutie predložiť povinné vyhlásenie.
V rámci konania o návrhu na výkon rozhodnutia pred vnútroštátnym súdom predložila Cartiera dell’Adda 26. júna 2012 vyjadrenie, v ktorom jednak tvrdí, že rozsudok Consiglio di Stato nadobudol právoplatnosť v rozpore s článkom 45 smernice 2004/18, a zároveň požiadala o predloženie návrhu na začatie prejudiciálneho konania Súdnemu dvoru.
Uznesením z 28. júna 2012 vnútroštátny súd rozhodol s konštatovaním, že mu bol predložený aj nárok na náhradu škody z dôvodu omeškania s výkonom jeho rozsudku z 25. mája 2011, že bude postupovať podľa riadnych procesných pravidiel. Cartiera dell’Adda si uplatnila nárok na náhradu škody v sume prevyšujúcej deväť miliónov eur.
Vnútroštátny súd sa v zásade pýta, či právo Únie bráni výkladu vnútroštátneho ustanovenia, ktorým sa preberá článok 45 smernice 2004/18, podľa ktorého musí obstarávateľ nariadiť vylúčenie zo zadávacieho konania uchádzača, ktorý v žiadosti o účasť opomenul predložiť vyhlásenie, že jeho technický riaditeľ nie je trestne stíhaný a ani nebol v trestnom konaní odsúdený v zmysle predmetného ustanovenia vnútroštátneho právneho poriadku aj vtedy, keď tento uchádzač jednak náležitým spôsobom preukáže, že priradenie funkcie technický riaditeľ danej osobe bolo dôsledkom chyby a rovnako tak, že táto osoba v každom prípade spĺňa podmienky na predloženie požadovaného vyhlásenia.
V rámci návrhu na začatie prejudiciálneho konania vnútroštátny súd ďalej uvádza, že možnosť verejného obstarávateľa stanovená v článku 46 legislatívneho dekrétu č. 163/2006 požadovať v priebehu konania vysvetlenia alebo doplnenia, ktoré považuje za potrebné, sa vzťahuje len na prípady taxatívne uvedené v tomto ustanovení, v dôsledku čoho verejný obstarávateľ nemohol túto možnosť voľne využiť v prípade, že došlo k opomenutiu vyhlásenia predložiť.
Vnútroštátny súd sa okrem toho domnieva, že s poukazom najmä na rozsudky Kühne & Heitz (C‑453/00,
EU:C:2004:17
), Kapferer (C‑234/04,
EU:C:2006:178
), Kempter (C‑2/06,
EU:C:2008:78
), ako aj Fallimento Olimpiclub (C‑2/08,
EU:C:2009:506
) by sa právoplatné rozhodnutie vnútroštátneho súdu, akým je rozsudok Consiglio di Stato z 31. marca 2012, nemalo aplikovať, ak je v rozpore s právom Únie. Z judikatúry Súdneho dvora však vyplýva, že kontrola podmienok účasti vo verejnom obstarávaní sa musí týkať merita veci – to znamená, že je potrebné overiť, či sú splnené podmienky účasti v týchto konaniach – a nielen formálnej kompletnosti administratívnych dokumentov predkladaných s ponukou v stanovených lehotách. Vnútroštátny súd sa teda pýta, či je článok 38 ods. 1 písm. b) a c) legislatívneho dekrétu č. 163/2006 v súlade s článkom 45 smernice 2004/18.
Za týchto podmienok Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia rozhodol prerušiť konanie a položiť Súdnemu dvoru nasledujúce otázky:
„1.
Bráni právo [Únie] výkladu, podľa ktorého v prípade, že podnik, ktorý sa zúčastňuje na súťaži v rámci verejného obstarávania, nepredložil pri podaní prihlášky do súťaže vyhlásenie, že jeho technický riaditeľ nie je trestne stíhaný a ani nebol v trestnom konaní odsúdený, ako sa uvádza v článku 38 ods. 1 písm. b) a c) legislatívneho dekrétu č. 163/2006, obstarávateľ musí nariadiť vylúčenie tohto podniku zo súťaže aj vtedy, keď tento podnik náležitým spôsobom preukáže, že uvedenie funkcie technický riaditeľ je iba dôsledkom formálnej chyby?
2.
Bráni právo [Únie] výkladu, podľa ktorého v prípade, že podnik, ktorý sa zúčastňuje na súťaži v rámci verejného obstarávania, predložil platný a náležitý dôkaz, že osoby, na ktoré sa vzťahuje ohlasovacia povinnosť podľa článku 38 ods. 1 písm. b) a c) [legislatívneho dekrétu č. 163/2006] nie sú trestne stíhané a ani neboli v trestnom konaní odsúdené, ako sa uvádza v tomto ustanovení, obstarávateľ musí nariadiť vylúčenie tohto podniku zo súťaže v dôsledku nedodržania ustanovenia
lex specialis
, na základe ktorého sa verejná súťaž vyhlásila?“
Uznesením predsedu Súdneho dvora z 18. júla 2013 bola žiadosť vnútroštátneho súdu o prejednanie veci v skrátenom súdnom konaní podľa článku 105 ods. 1 Rokovacieho poriadku Súdneho dvora zamietnutá.
O prejudiciálnych otázkach
O prípustnosti
CEM Ambiente a talianska vláda tvrdia, že návrh na začatie prejudiciálneho konania bol predložený v rámci konania o návrhu na výkon rozsudku vnútroštátneho súdu – a žaloby o náhradu škody za omeškanie s týmto výkonom – ktorý bol zmenený rozsudkom Consiglio di Stato z 31. marca 2012 a nadobudol právoplatnosť, v dôsledku čoho vnútroštátny súd nemôže otázku platnosti rozhodnutia o vylúčení DZP zo súťaže v rámci verejného obstarávania, o ktoré ide v konaní vo veci samej, spochybňovať v rámci preskúmavania uvedených návrhov. Z toho vyvodzujú, že predložené otázky vnútroštátneho súdu majú hypotetickú povahu a že sú z tohto dôvodu neprípustné.
Dotknuté osoby zároveň tvrdia, že predložené otázky sú založené na odlišnom skutkovom rámci, než ako ho vymedzil Consiglio di Stato v rozsudku z 31. marca 2012. Navyše skutková okolnosť, na ktorej je založená prvá otázka, t. j. formálna chyba spočívajúca v označení pána Galbiatiho ako technického riaditeľa, nebola vnútroštátnym súdom zistená. Pokiaľ ide o druhú otázku, vnútroštátny súd opomenul uviesť, že spomínané dôkazy boli predložené po stanovenej lehote.
Navyše talianska vláda sa domnieva, že predloženými otázkami sa nesleduje výklad práva Únie, ale preskúmanie rámca skutkových okolností, o ktoré ide v konaní vo veci samej. Malo by ísť teda o posúdenie otázky, či boli dané podmienky na opravu neúplného dokumentu, čo Consiglio di Stato vylúčil.
Po prvé treba pripomenúť, že podľa ustálenej judikatúry článok 267 ZFEÚ poskytuje vnútroštátnym súdom veľkú diskrečnú právomoc obrátiť sa na Súdny dvor, ak sa domnievajú, že právne veci, o ktorých rozhodujú, nastoľujú otázky týkajúce sa výkladu alebo posúdenia platnosti ustanovení práva Únie potrebných pre rozhodnutie sporu, ktorý im bol predložený. Vnútroštátne súdy preto môžu využiť túto možnosť v priebehu konania, kedykoľvek to považujú za vhodné (rozsudok Bericap Záródástechnikai, C‑180/11,
EU:C:2012:717
, bod 53 a citovaná judikatúra).
Súdny dvor z toho vyvodil, že vnútroštátne pravidlo, na základe ktorého vnútroštátne súdy, ktoré nerozhodujú v poslednom stupni, sú viazané posúdením súdu vyššie stupňa, nemôže tieto súdy zbaviť možnosti obrátiť sa na Súdny dvor s otázkami výkladu práva Únie, ktorého sa také právne posúdenie týka. Súdny dvor sa totiž domnieva, že súd, ktorý nerozhoduje v poslednom stupni, musí mať možnosť podať na Súdny dvor na základe svojho voľného uváženia návrh, ktorý obsahuje prejudiciálne otázky, ktoré mu robia starosti, ak sa domnieva, že právne posúdenie súdom vyššieho stupňa by ho mohlo viesť k vyhláseniu rozsudku, ktorý je v rozpore s právom Únie (pozri rozsudky Elčinov, C‑173/09,
EU:C:2010:581
, body 25 a 27, ako aj Interedil, C‑396/09,
EU:C:2011:671
, bod 35).
Z toho vyplýva, že rozsudok Consiglio di Stato z 31. marca 2012, hoci je podľa vnútroštátneho práva právoplatný, nebráni tomu, aby sa vnútroštátny súd obrátil na Súdny dvor s prejudiciálnymi otázkami, ak sa domnieva, že tento rozsudok by mohol byť v rozpore s právom Únie.
Po druhé, pokiaľ ide o údajne hypotetickú povahu prejudiciálnych otázok, treba pripomenúť, že pri otázkach týkajúcich sa výkladu práva Únie položených vnútroštátnym súdom v rámci právnej úpravy a skutkových okolností, ktoré tento súd vymedzí na svoju vlastnú zodpovednosť a ktorých presnosť Súdnemu dvoru neprináleží preverovať, platí prezumpcia relevantnosti. Súdny dvor môže zamietnuť návrh na začatie prejudiciálneho konania vnútroštátneho súdu len vtedy, ak je zjavné, že požadovaný výklad práva Únie nemá žiadnu súvislosť s realitou alebo s predmetom sporu vo veci samej, ak ide o hypotetický problém alebo ak Súdny dvor nedisponuje skutkovými a právnymi podkladmi potrebnými na užitočnú odpoveď na otázky, ktoré sa mu položili (pozri najmä rozsudok Genil 48 a Comercial Hostelera de Grandes Vinos, C‑604/11,
EU:C:2013:344
, bod 26).
V tomto prípade nemožno konštatovať, že položené otázky sú hypotetické. Boli položené v rámci konania, v ktorom sa Cartiera dell’Adda domáha najmä odškodnenia za omeškanie s výkonom rozsudku vnútroštátneho súdu z 25. mája 2011, ktorým sa zrušilo rozhodnutie spoločnosti CEM Ambiente o vylúčení DZP zo súťaže v rámci verejného obstarávania, o ktorú ide v konaní vo veci samej. Za týchto okolností je zrejmé, že tieto otázky, týkajúce sa súladu rozhodnutia o uvedenom vylúčení s právom Únie, sú pre rozhodnutie v konaní vo veci samej relevantné. Navyše napriek existencii rozsudku Consiglio di Stato z 31. marca 2012 nemožno
a priori
konštatovať, že tento právny spor sa stal bezpredmetným.
Po tretie, pokiaľ ide o údajné nepresnosti a nedostatky v opise skutkového stavu vo veci samej, stačí konštatovať, ako už vyplýva z bodu 29 tohto rozsudku, že vymedzenie skutkového rámca sporu vo veci samej prislúcha výlučne vnútroštátnemu súdu a nie je úlohou Súdneho dvora vyjadrovať sa k posúdeniu, ktoré v tomto zmysle vykonal vnútroštátny súd (pozri v tomto zmysle rozsudok van Delft a i., C‑345/09,
EU:C:2010:610
, bod 114).
Nakoniec a po štvrté zo samotného znenia predložených otázok vyplýva, že vnútroštátny súd nežiada Súdny dvor o posúdenie uvedeného skutkového rámca, ale o výklad práva Únie, ktorý potrebuje na vyriešenie sporu, o ktorom sa pred ním vedie konanie.
Z uvedeného vyplýva, že prejudiciálne otázky sú prípustné.
O veci samej
V prvom rade je potrebné uviesť, že hoci na jednej strane vnútroštátny súd v texte svojich otázok neodkazuje na článok 45 smernice 2004/18, táto skutočnosť vyplýva zo samotného rozhodnutia vnútroštátneho súdu, najmä z úvodu časti, ktorá obsahuje predložené otázky, podľa ktorého sa vnútroštátny súd pýta na súlad článku 38 ods. 1 písm. b) a c) legislatívneho dekrétu č. 163/2006 s uvedeným článkom 45.
Na druhej strane len druhá otázka odkazuje na prípad nedodržania zo strany hospodárskeho subjektu zúčastňujúceho sa na súťaži v rámci verejného obstarávania, týkajúci sa ustanovenia uvedeného v zadávacích podkladoch, ktorými sú oznámenie o vyhlásení verejného obstarávania a špecifikácie súvisiace so zadávacím konaním, o ktoré ide v konaní vo veci samej. V každom prípade dôvod vylúčenia uvedený v týchto dvoch otázkach je rovnaký a je stanovený, ako vyplýva z bodu 10 tohto rozsudku, v článku 8 špecifikácií.
Za týchto okolností je správne usudzovať, že svojimi otázkami, ktoré treba preskúmať spoločne, sa vnútroštátny súd v zásade pýta, či sa má článok 45 smernice 2004/18 vykladať tak, že bráni vylúčeniu hospodárskeho subjektu zo zadávacieho konania z dôvodu, že tento subjekt si nesplnil povinnosť stanovenú v zadávacích podkladoch pripojiť k svojej ponuke, pod hrozbou vylúčenia, vyhlásenie, podľa ktorého osoba, ktorá je v ponuke označená ako technický riaditeľ tohto subjektu, nie je trestne stíhaná a ani nebola v trestnom konaní odsúdená, keď po uplynutí lehoty stanovenej na predkladanie ponúk bolo verejnému obstarávateľovi doručené takéto vyhlásenie, alebo sa preukáže, že funkcia technického riaditeľa bola tejto osobe pripísaná omylom.
Pokiaľ ide o otázku, či zákazka, o ktorú ide v konaní vo veci samej, spadá do pôsobnosti smernice 2004/18, Európska komisia na pojednávaní uviedla, že táto ponuka je verejnou ponukou na služby, ktorá je definovaná v článku 1 ods. 2 písm. d) tejto smernice a podrobnejšie upravená v bode 16 prílohy II A tejto smernice.
Naopak CEM Ambiente sa domnieva, že predmetom uvedenej zákazky je zmluva o nákupe a predaji hnuteľného majetku alebo že pri zohľadnení súvisiacej povinnosti spracovania odpadu ide nanajvýš o verejnú koncesiu na služby. V žiadnom prípade teda nespadá do pôsobnosti smernice 2004/18.
Po prvé v prípade, že zákazka v konaní vo veci samej spadá do pôsobnosti smernice 2004/18, posúdenie čoho prislúcha vnútroštátnemu súdu, je potrebné zdôrazniť, že jej článok 45 stanovuje v odsekoch 1 a 2 celý rad dôvodov na vylúčenie uchádzača vzhľadom na jeho osobnú spôsobilosť. Odsek 3 tohto článku stanovuje, ktoré dokumenty musia verejní obstarávatelia akceptovať ako dostatočný dôkaz toho, že sa na uchádzača nevzťahuje žiadny z prípadov vymedzených v odsekoch 1 a 2, s výnimkou situácií uvedených v odseku 2 písm. d) a g).
Z rozhodnutia vnútroštátneho súdu nevyplýva, že by predmetom konania vo veci samej bola aj otázka súladu dôvodov vylúčenia stanovených v článku 38 ods. 1 písm. b) a c) legislatívneho dekrétu č. 163/2006 a povinnosti predložiť „náhradné vyhlásenie“ uvedené v odseku 2 tohto článku s ustanoveniami smernice 2004/18. Nebolo ani uvedené, že vylúčenie jedného z uchádzačov o zákazku z dôvodu nedodržania tejto jeho povinnosti je samo osebe v rozpore s touto smernicou. Naopak vnútroštátny súd má pochybnosti o tom, či je s právom Únie zlučiteľná nemožnosť uvedeného uchádzača napraviť po podaní ponuky skutočnosť, že k nej nepriložil vyhlásenie, a to jeho zaslaním verejnému obstarávateľovi alebo preukázaním, že funkcia technického riaditeľa bola dotknutej osobe pripísaná omylom.
V tejto súvislosti je zrejmé, že zo zadávacích podkladov, o ktoré ide v konaní vo veci samej, na jednej strane vyplýva, že „náhradné vyhlásenie“ podľa článku 38 legislatívneho dekrétu č. 163/2006 týkajúce sa osoby označenej ako technický riaditeľ dotknutého hospodárskeho subjektu malo byť priložené k ponuke, ktorú predkladá hospodársky subjekt, a to pod hrozbou vylúčenia zo súťaže v rámci verejného obstarávania, a na strane druhej, že
a posteriori
je možné opraviť len formálne nepresnosti, ktoré nemajú rozhodujúci vplyv na posudzovanie ponuky.
Ako však už Súdny dvor rozhodol, verejnému obstarávateľovi prináleží prísne dodržiavať kritériá, ktoré on sám stanovil, a to tak, že je povinný vylúčiť zo súťaže v rámci verejného obstarávania hospodársky subjekt, ktorý nepredložil doklad alebo informáciu, ktorých predloženie sa vyžaduje podľa zadávacích podkladov pod hrozbou vylúčenia zo súťaže (pozri v tomto zmysle rozsudok Manova, C‑336/12,
EU:C:2013:647
, bod 40).
Táto prísna povinnosť, ktorej dodržanie prináleží verejným obstarávateľom, je súčasťou zásady rovnosti zaobchádzania a súvisiacej povinnosti transparentnosti, ktorým verejní obstarávatelia podliehajú podľa článku 2 smernice 2004/18.
Na jednej strane teda zásada rovnosti zaobchádzania s uchádzačmi prikazuje, aby všetci uchádzači mali rovnaké príležitosti pri formulovaní znenia svojich ponúk, a preto vyžaduje, aby tieto ponuky podliehali rovnakým podmienkam pre všetkých uchádzačov. Na strane druhej cieľom povinnosti transparentnosti je vylúčiť riziko uprednostňovania a svojvoľnosti zo strany verejného obstarávateľa. Vyžaduje, aby všetky podmienky a podrobnosti verejného obstarávania boli v oznámení alebo v zozname zadávacích podmienok jasne, presne a jednoznačne formulované, aby všetci priemerne informovaní uchádzači pri uplatnení primeranej obozretnosti chápali ich presný význam a mohli ich vykladať rovnako a aby bol verejný obstarávateľ schopný skutočne posúdiť, či ponuky uchádzačov spĺňajú kritériá, ktoré platia pre relevantnú zákazku (pozri v tomto zmysle rozsudok Komisia/CAS Succhi di Frutta, C‑496/99 P,
EU:C:2004:236
, body 108 až 111).
Z toho vyplýva, že za okolností, akými sú tie v spore vo veci samej, článok 45 v spojení s článkom 2 smernice 2004/18 nebráni vylúčeniu uchádzača z dôvodu, že k svojej ponuke nepriložil náhradné vyhlásenie týkajúce sa osoby, ktorá bola v tejto ponuke označená ako technický riaditeľ. Konkrétne, ak sa verejný obstarávateľ domnieva, že tento prípad nepredloženia nie je čisto formálnou nezrovnalosťou, nemôže tomuto uchádzačovi dovoliť, aby tento nedostatok po uplynutí lehoty stanovenej na predkladanie ponúk akýmkoľvek spôsobom neskôr napravil.
Navyše za týchto okolností článok 51 uvedenej smernice, podľa ktorého verejný obstarávateľ môže hospodárske subjekty vyzvať, aby doplnili alebo objasnili certifikáty a dokumenty predložené podľa článkov 45 až 50 tejto smernice, nemožno vykladať tak, že sa hospodárskemu subjektu umožní vykonať akékoľvek opravy prípadov opomenutia, ktoré podľa výslovných ustanovení zadávacích podkladov musia viesť k jeho vylúčeniu.
V druhom rade v prípade, že zákazka, o ktorú ide v konaní vo veci samej, je verejnou koncesiou na služby, je potrebné zdôrazniť, že keby v čase skutočností vo veci samej neboli koncesné zmluvy na služby upravené nijakou zo smerníc, ktorými zákonodarca Únie upravil oblasť verejného obstarávania, orgány verejnej moci, ktoré uzatvárajú tieto zmluvy, by boli povinné dodržiavať základné pravidlá Zmluvy o FEÚ, najmä zásadu rovnosti zaobchádzania a povinnosť transparentnosti (pozri v tomto zmysle rozsudky Parking Brixen, C‑458/03,
EU:C:2005:605
, body 46 až 49, a Wall, C‑91/08,
EU:C:2010:182
, bod 33), pokiaľ by predmetná verejná koncesia na služby predstavovala nepochybný cezhraničný záujem, najmä s ohľadom na jej dôležitosť a miesto jej výkonu (pozri v tomto zmysle rozsudok Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce a i., C‑159/11,
EU:C:2012:817
, bod 23, ako aj citovanú judikatúru).
V prípade, že zákazka, o ktorú ide v konaní vo veci samej, predstavuje takýto záujem, overenie čoho prislúcha vnútroštátnemu súdu, zásada rovnakého zaobchádzania a súvisiaca povinnosť transparentnosti ukladajú verejnému obstarávateľovi, čo vyplýva aj z bodov 42 a 44 tohto rozsudku, dodržiavať kritériá, ktoré on sám stanovil, a to tak, že je povinný vylúčiť zo súťaže v rámci verejného obstarávania hospodársky subjekt, ktorý nepredložil doklad alebo informáciu, ktorých predloženie sa vyžaduje podľa zadávacích podkladov pod hrozbou vylúčenia zo súťaže.
Za týchto okolností je potrebné vziať do úvahy, že vylúčenie uchádzača, akým je Cartiera dell’Adda zo súťaže v rámci verejného obstarávania, o ktoré ide v konaní vo veci samej, je v súlade so zásadou rovnosti zaobchádzania a povinnosťou transparentnosti, ktoré predstavujú základné zásady Zmluvy o FEÚ.
Na základe uvedeného treba na položené otázky odpovedať tak, že článok 45 v spojení s článkom 2 smernice 2004/18, ako aj so zásadou rovnosti zaobchádzania a s povinnosťou transparentnosti sa majú vykladať tak, že nebránia vylúčeniu hospodárskeho subjektu zo zadávacieho konania z dôvodu, že tento subjekt si nesplnil povinnosť stanovenú v zadávacích podkladoch pripojiť k svojej ponuke, pod hrozbou vylúčenia, vyhlásenie, podľa ktorého osoba, ktorá je v ponuke označená ako technický riaditeľ tohto subjektu, nie je trestne stíhaná ani nebola odsúdená v trestnom konaní, a to ani vtedy, keď po uplynutí lehoty stanovenej na predkladanie ponúk bolo verejnému obstarávateľovi doručené takéto vyhlásenie, alebo sa preukáže, že funkcia technického riaditeľa bola tejto osobe pripísaná omylom.
O trovách
Vzhľadom na to, že konanie pred Súdnym dvorom má vo vzťahu k účastníkom konania vo veci samej incidenčný charakter a bolo začaté v súvislosti s prekážkou postupu v konaní pred vnútroštátnym súdom, o trovách konania rozhodne tento vnútroštátny súd. Iné trovy konania, ktoré vznikli v súvislosti s predložením pripomienok Súdnemu dvoru a nie sú trovami uvedených účastníkov konania, nemôžu byť nahradené.

Z týchto dôvodov Súdny dvor (desiata komora) rozhodol takto:

Článok 45 smernice Európskeho parlamentu a Rady 2004/18/ES z 31. marca 2004 o koordinácii postupov zadávania verejných zákaziek na práce, verejných zákaziek na dodávku tovaru a verejných zákaziek na služby, zmenenej a doplnenej nariadením Komisie (ES) č. 1177/2009 z 30. novembra 2009, v spojení s článkom 2 tejto smernice, ako aj so zásadou rovnosti zaobchádzania a s povinnosťou transparentnosti sa majú vykladať tak, že nebránia vylúčeniu hospodárskeho subjektu zo zadávacieho konania z dôvodu, že tento subjekt si nesplnil povinnosť stanovenú v zadávacích podkladoch pripojiť k svojej ponuke, pod hrozbou vylúčenia, vyhlásenie, podľa ktorého osoba, ktorá je v ponuke označená ako technický riaditeľ tohto subjektu, nie je trestne stíhaná ani nebola odsúdená v trestnom konaní, a to ani vtedy, keď po uplynutí lehoty stanovenej na predkladanie ponúk bolo verejnému obstarávateľovi doručené takéto vyhlásenie, alebo sa preukáže, že funkcia technického riaditeľa bola tejto osobe pripísaná omylom.

Podpisy
(
*1
)	Jazyk konania: taliančina.