CELEX: 62008CJ0050
Manquement d’État
Article 43 CE
Liberté d’établissement
Notaires
Condition de nationalité
Article 45 CE
Participation à l’exercice de l’autorité publique

Par sa requête, la Commission des Communautés européennes demande à la Cour de constater que, en imposant une condition de
nationalité pour l’accès à la profession de notaire, la République française a manqué aux obligations qui lui incombent en
vertu des articles 43 CE et 45 CE.

Le cadre juridique

L’organisation générale de la profession de notaire en France
Les notaires exercent leurs fonctions dans l’ordre juridique français dans le cadre d’une profession libérale. Le statut de
cette profession est régi par l’ordonnance n° 45-2590, du 2 novembre 1945, relative au statut du notariat (JORF du 3 novembre
1945, p. 7160), telle que modifiée par la loi n° 2004-130, du 11 février 2004 (JORF du 12 février 2004, p. 2847).
Aux termes de l’article 1
er
de cette ordonnance, les notaires sont des «officiers publics, établis pour recevoir tous les actes et contrats auxquels
les parties doivent ou veulent faire donner le caractère d’authenticité attaché aux actes de l’autorité publique, et pour
en assurer la date, en conserver le dépôt, en délivrer des grosses et expéditions».
En vertu de l’article 1
er
bis de ladite ordonnance, le notaire peut exercer sa profession soit à titre individuel, soit dans le cadre d’une société
civile professionnelle ou d’une société d’exercice libéral, soit en qualité de salarié d’une personne physique ou morale titulaire
d’un office notarial.
Selon l’article 6-1, premier alinéa, de la même ordonnance, la responsabilité civile professionnelle des notaires est garantie
par un contrat d’assurance souscrit par le Conseil supérieur du notariat.
La compétence territoriale des notaires, leur nombre et la localisation de leurs offices sont déterminés en conformité avec
les dispositions du décret n° 71-942, du 26 novembre 1971, relatif aux créations, transferts et suppressions d’office de notaire,
à la compétence d’instrumentation et à la résidence des notaires, à la garde et à la transmission des minutes et registres
professionnels des notaires (JORF du 3 décembre 1971, p. 11796), tel que modifié par le décret n° 2005-311, du 25 mars 2005
(JORF du 3 avril 2005, p. 6062).
En vertu de l’article 1
er
du décret n° 78-262, du 8 mars 1978, portant fixation du tarif des notaires (JORF du 10 mars 1978, p. 995), tel que modifié
par le décret n° 2006-558, du 16 mai 2006 (JORF du 18 mai 2006, p. 7327), les sommes dues à ces derniers en raison de leurs
prestations sont déterminées conformément aux dispositions de ce décret. L’article 4 dudit décret prévoit que les notaires
sont rémunérés, pour les services rendus dans l’exercice des activités non prévues au titre II du même décret et compatibles
avec la fonction notariale, par des honoraires fixés d’un commun accord avec les parties ou, à défaut, par le juge chargé
de la taxation.
L’article 4 du règlement national des notaires établi par le Conseil supérieur du notariat en application de l’article 26
du décret n° 71-942 et approuvé par arrêté du garde des Sceaux, ministre de la Justice, du 24 décembre 1979 (JORF du 3 janvier
1980, N.C., p. 45), prévoit que toute personne morale ou physique de droit privé ou de droit public a le libre choix de son
notaire. Cette même disposition précise que la clientèle d’un notaire est constituée par «les personnes qui, volontairement,
requièrent ses conseils, ses avis, ses services ou lui confient l’établissement de leurs conventions».
S’agissant des conditions d’accès aux fonctions de notaire, l’article 3 du décret n° 73-609, du 5 juillet 1973, relatif à
la formation professionnelle dans le notariat et aux conditions d’accès aux fonctions de notaire (JORF du 7 juillet 1973,
p. 7341), tel que modifié par le décret n° 2006-1299, du 24 octobre 2006, relatif aux notaires salariés (JORF du 25 octobre
2006, p. 15781), dispose que nul ne peut être notaire s’il n’est pas, notamment, français.

Les activités notariales en France
S’agissant des différentes activités du notaire dans l’ordre juridique français, il est constant que la principale mission
de celui-ci consiste à établir des actes authentiques. L’intervention du notaire peut ainsi être obligatoire ou facultative,
en fonction de l’acte qu’il est appelé à authentifier. Par cette intervention, le notaire constate la réunion de toutes les
conditions légalement requises pour la réalisation de l’acte, ainsi que la capacité juridique et la capacité d’agir des parties
concernées.
L’acte authentique est défini à l’article 1317 du code civil, figurant au chapitre VI, intitulé «De la preuve des obligations
et de celle du payement», du titre III du livre III de ce code. Un tel acte est, aux termes de cet article, «celui qui a été
reçu par officiers publics ayant le droit d’instrumenter dans le lieu où l’acte a été rédigé, et avec les solennités requises».
En vertu de l’article 19 de la loi du 25 ventôse an XI contenant organisation du notariat, les actes notariés «feront foi
en justice et seront exécutoires dans toute l’étendue de la République».
Il est précisé, à l’article 1319 du code civil, que «[l]’acte authentique fait pleine foi de la convention qu’il renferme
entre les parties contractantes et leurs héritiers ou ayants cause».
L’article 1322 du même code prévoit que «l’acte sous seing privé, reconnu par celui auquel on l’oppose, ou légalement tenu
pour reconnu, a, entre ceux qui l’ont souscrit et entre leurs héritiers et ayants cause, la même foi que l’acte authentique».
Conformément à l’article 1
er
de l’ordonnance n° 45-2592, du 2 novembre 1945, relative au statut des huissiers (JORF du 3 novembre 1945, p. 7163), telle
que modifiée par la loi n° 73-546, du 25 juin 1973, relative à la discipline et au statut des notaires et de certains officiers
ministériels (JORF du 26 juin 1973, p. 6731), les huissiers de justice ont seuls qualité, notamment, pour ramener à exécution
les décisions de justice, ainsi que les actes ou titres en forme exécutoire. L’article 18 de la loi n° 91-650, du 9 juillet
1991, portant réforme des procédures civiles d’exécution (JORF du 14 juillet 1991, p. 9228), dispose que seuls peuvent procéder
à l’exécution forcée et aux saisies conservatoires les huissiers de justice chargés de l’exécution.
En vertu de l’article L. 213-6 du code de l’organisation judiciaire, le juge de l’exécution connaît, de manière exclusive,
des difficultés relatives aux titres exécutoires et des contestations qui s’élèvent à l’occasion de l’exécution forcée, même
si elles portent sur le fond du droit, à moins qu’elles n’échappent à la compétence des juridictions de l’ordre judiciaire.
Dans les mêmes conditions, il autorise les mesures conservatoires et connaît des contestations relatives à leur mise en œuvre.

La procédure précontentieuse
La Commission a été saisie d’une plainte visant la condition de nationalité requise pour l’accès à la profession de notaire
en France. Après avoir procédé à l’examen de cette plainte, la Commission a, par une lettre du 8 novembre 2000, mis la République
française en demeure de lui présenter, dans un délai de deux mois, ses observations au sujet de la conformité à l’article
45, premier alinéa, CE de ladite condition de nationalité.
Par une lettre du 13 mars 2001, la République française a répondu à cette lettre de mise en demeure.
La Commission a adressé, le 12 juillet 2002, une lettre de mise en demeure complémentaire à cet État membre, lui reprochant
d’avoir manqué aux obligations qui lui incombent en vertu des articles 43 CE et 45, premier alinéa, CE.
Ledit État membre a répondu à cette lettre de mise en demeure complémentaire par une lettre du 11 octobre 2002.
N’ayant pas été convaincue par les arguments invoqués par la République française, la Commission a, le 18 octobre 2006, adressé
à cet État membre un avis motivé dans lequel elle a conclu que celui-ci avait manqué aux obligations qui lui incombaient en
vertu des articles 43 CE et 45, premier alinéa, CE. Cette institution a invité ledit État membre à prendre les mesures requises
pour se conformer à cet avis motivé dans un délai de deux mois à compter de sa réception.
Par une lettre du 12 décembre 2006, la République française a exposé les motifs pour lesquels elle estimait que la position
défendue par la Commission n’était pas fondée.
C’est dans ces conditions que la Commission a décidé d’introduire le présent recours.

Sur le recours

Sur la recevabilité de l’intervention du Royaume-Uni
La République française considère que le mémoire en intervention du Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d’Irlande du Nord est
irrecevable dès lors qu’il ne contient pas, en méconnaissance des dispositions de l’article 40, quatrième alinéa, du statut
de la Cour de justice de l’Union européenne et de l’article 93, paragraphe 5, second alinéa, du règlement de procédure de
cette dernière, de conclusions tendant au soutien des conclusions de la Commission. À titre subsidiaire, la République française
excipe de l’irrecevabilité partielle de ladite intervention au motif que les conclusions du Royaume-Uni iraient au-delà de
celles présentées par la Commission dès lors que cet État membre conclut, d’une part, à l’applicabilité de la directive 2005/36/CE
du Parlement européen et du Conseil, du 7 septembre 2005, relative à la reconnaissance des qualifications professionnelles
(JO L 255, p. 22), à la profession de notaire et, d’autre part, au caractère détachable de la profession de notaire des activités
notariales ne relevant pas de l’article 45, premier alinéa, CE.
À cet égard, il convient de rappeler que, selon l’article 40, quatrième alinéa, du statut de la Cour, les conclusions de la
requête en intervention ne peuvent avoir d’autre objet que le soutien des conclusions de l’une des parties.
De même, l’article 93, paragraphe 5, second alinéa, du règlement de procédure dispose, notamment, que le mémoire en intervention
contient les conclusions de l’intervenant tendant au soutien ou au rejet, total ou partiel, des conclusions d’une des parties,
ainsi que les moyens et les arguments invoqués par l’intervenant.
La conclusion à laquelle aboutit le Royaume-Uni dans son mémoire en intervention est formulée comme suit:
«[L]a profession de notaire relève du champ d’application de la directive [2005/36]. Certaines activités exercées par les
notaires ne peuvent être exclues du champ d’application de [cette] directive que si la Cour de justice conclut que ces activités
sont couvertes par l’exception mentionnée au quarante et unième considérant de [ladite] directive, en vertu des articles 39,
paragraphe 4, CE et/ou 45 CE.»
Il y a lieu de relever que, dans son recours, la Commission ne conclut pas à ce que la Cour constate que la République française
a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu de la directive 2005/36. Par conséquent, dans la mesure où le Royaume-Uni
conclut à l’applicabilité de cette directive à la profession de notaire, son intervention est irrecevable.
Pour le reste, même si, littéralement, l’objet de l’intervention dudit État membre ainsi décrit semble différent de celui
que peut valablement avoir un mémoire en intervention, il ressort d’une lecture globale du mémoire en intervention en cause
et du contexte dans lequel ce dernier s’inscrit que les arguments que le Royaume-Uni a présentés tendent à démontrer, à l’instar
des considérations développées par la Commission dans sa requête, que la profession de notaire ne comporte pas l’exercice
de l’autorité publique au sens de l’article 45, premier alinéa, CE.
En ce qui concerne, en particulier, l’objection émise par la République française à l’encontre de l’argument, présenté par
le Royaume-Uni, selon lequel l’application de l’article 45, premier alinéa, CE ne peut être étendue à l’ensemble des activités
des notaires, contrairement à ce qu’aurait considéré la Commission dans sa requête, il y a lieu de relever qu’il ne saurait
être reproché audit État membre d’avoir ajouté de nouvelles conclusions à celles présentées par la Commission. En effet, ledit
argument ne constitue qu’un renvoi au point 47 de l’arrêt du 21 juin 1974, Reyners (2/74, Rec. p. 631), le Royaume-Uni n’ayant
pas pris position sur l’applicabilité de cette jurisprudence aux activités concrètes exercées par les notaires en France.
Il y a donc lieu de considérer que le mémoire en intervention du Royaume-Uni n’est irrecevable qu’en tant qu’il conclut à
l’applicabilité de la directive 2005/36 à la profession de notaire.

Sur le fond
Argumentation des parties
À titre liminaire, la Commission souligne que l’accès à la profession de notaire n’est soumis à aucune condition de nationalité
dans certains États membres et que cette condition a été supprimée par d’autres États membres, tels que le Royaume d’Espagne,
la République italienne et la République portugaise.
Cette institution rappelle, en premier lieu, que l’article 43 CE constitue l’une des dispositions fondamentales du droit de
l’Union qui vise à assurer le bénéfice du traitement national à tout ressortissant d’un État membre qui s’établit, ne serait-ce
qu’à titre secondaire, dans un autre État membre pour y exercer une activité non salariée, et interdit toute discrimination
fondée sur la nationalité.
Ladite institution ainsi que le Royaume-Uni font valoir que l’article 45, premier alinéa, CE doit faire l’objet d’une interprétation
autonome et uniforme (arrêt du 15 mars 1988, Commission/Grèce, 147/86, Rec. p. 1637, point 8). En ce qu’il prévoit une exception
à la liberté d’établissement pour les activités participant à l’exercice de l’autorité publique, cet article devrait, en outre,
être interprété de manière stricte (arrêt Reyners, précité, point 43).
L’exception prévue à l’article 45, premier alinéa, CE devrait donc être restreinte aux activités qui, par elles-mêmes, comportent
une participation directe et spécifique à l’exercice de l’autorité publique (arrêt Reyners, précité, points 44 et 45). Selon
la Commission, la notion d’autorité publique implique l’exercice d’un pouvoir décisionnel exorbitant du droit commun se traduisant
par la capacité d’agir indépendamment de la volonté d’autres sujets ou même contre cette volonté. En particulier, l’autorité
publique se manifesterait, selon la jurisprudence de la Cour, par l’exercice de pouvoirs de contrainte (arrêt du 29 octobre
1998, Commission/Espagne, C‑114/97, Rec. p. I‑6717, point 37).
De l’avis de la Commission et du Royaume-Uni, les activités participant à l’exercice de l’autorité publique devraient être
distinguées de celles exercées dans l’intérêt général. En effet, diverses professions se verraient attribuer des compétences
particulières dans l’intérêt général, sans pour autant participer à l’exercice de l’autorité publique.
Seraient également exclues du champ d’application de l’article 45, premier alinéa, CE les activités constituant une assistance
ou une collaboration au fonctionnement de l’autorité publique (voir, en ce sens, arrêt du 13 juillet 1993, Thijssen, C‑42/92,
Rec. p. I-4047, point 22).
En outre, la Commission et le Royaume-Uni rappellent que l’article 45, premier alinéa, CE vise en principe des activités déterminées
et non une profession tout entière, à moins que les activités concernées ne soient pas détachables de l’ensemble de celles
exercées par ladite profession.
La Commission procède, en deuxième lieu, à l’examen des différentes activités exercées par le notaire dans l’ordre juridique
français.
S’agissant, premièrement, de l’authentification des actes et des conventions, la Commission fait valoir que le notaire se
borne à témoigner de la volonté des parties, après avoir conseillé celles-ci, et à donner à cette volonté des effets juridiques.
Dans l’exercice de cette activité, le notaire ne disposerait d’aucun pouvoir décisionnel à l’égard des parties. Ainsi, l’authentification
ne serait que la confirmation d’un accord préalable entre ces dernières. Le fait que certains actes doivent être obligatoirement
authentifiés serait dénué de pertinence, étant donné que de nombreuses procédures auraient un caractère obligatoire sans pour
autant être la manifestation de l’exercice de l’autorité publique.
Le fait que le notaire engage sa responsabilité lors de l’établissement des actes notariés le rapprocherait de la plupart
des professionnels indépendants, tels que les avocats, les architectes ou les médecins, dont la responsabilité serait également
engagée dans le cadre des activités qu’ils exercent.
Quant à la force exécutoire des actes authentiques, la Commission considère que l’apposition de la formule exécutoire précède
la mise à exécution proprement dite sans en faire partie. Ainsi, cette force exécutoire ne conférerait aucun pouvoir de contrainte
aux notaires. Par ailleurs, toute contestation éventuelle serait tranchée non pas par le notaire mais par le juge.
Deuxièmement, le rôle du notaire en matière de collecte d’impôts ne serait pas constitutif d’une participation à l’exercice
de l’autorité publique, dès lors que les personnes privées sont souvent conduites à exercer ce type de responsabilité dans
le domaine fiscal. Ainsi, les entreprises privées agiraient pour le compte de tiers lorsqu’elles retiennent le précompte professionnel
de leurs employés. Il en irait de même des établissements de crédit qui retiennent le précompte mobilier pour leurs clients
bénéficiaires de revenus mobiliers.
Troisièmement, le statut spécifique du notaire en droit français ne serait pas directement pertinent aux fins de l’appréciation
de la nature des activités en cause.
La Commission considère, en troisième lieu, à l’instar du Royaume-Uni, que les règles du droit de l’Union contenant des références
à l’activité notariale ne préjugent pas l’application à cette activité des articles 43 CE et 45, premier alinéa, CE.
En effet, tant l’article 1
er
, paragraphe 5, sous d), de la directive 2000/31/CE du Parlement européen et du Conseil, du 8 juin 2000, relative à certains
aspects juridiques des services de la société de l’information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur
(«directive sur le commerce électronique») (JO L 178, p. 1), que le quarante et unième considérant de la directive 2005/36
n’excluraient de leur champ d’application les activités notariales que dans la mesure où elles comportent une participation
directe et spécifique à l’exercice de l’autorité publique. Il s’agirait donc d’une simple réserve qui n’aurait aucune incidence
sur l’interprétation de l’article 45, premier alinéa, CE. Quant à l’article 2, paragraphe 2, sous l), de la directive 2006/123/CE
du Parlement européen et du Conseil, du 12 décembre 2006, relative aux services dans le marché intérieur (JO L 376, p. 36),
lequel exclut les activités notariales du champ d’application de cette directive, la Commission souligne que le fait que le
législateur ait choisi d’exclure une activité donnée du champ d’application de ladite directive ne signifie pas que l’article
45, premier alinéa, CE est applicable à cette activité.
S’agissant du règlement (CE) n° 44/2001 du Conseil, du 22 décembre 2000, concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance
et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale (JO 2001, L 12, p. 1), du règlement (CE) n° 2201/2003 du Conseil,
du 27 novembre 2003, relatif à la compétence, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière matrimoniale et en
matière de responsabilité parentale abrogeant le règlement (CE) n° 1347/2000 (JO L 338, p. 1), ainsi que du règlement (CE)
n° 805/2004 du Parlement européen et du Conseil, du 21 avril 2004, portant création d’un titre exécutoire européen pour les
créances incontestées (JO L 143, p. 15), la Commission estime que ces règlements se bornent à prévoir l’obligation des États
membres de reconnaître et de rendre exécutoires des actes reçus et exécutoires dans un autre État membre.
En outre, le règlement (CE) n° 2157/2001 du Conseil, du 8 octobre 2001, relatif au statut de la société européenne (SE) (JO
L 294, p. 1), ainsi que la directive 2005/56/CE du Parlement européen et du Conseil, du 26 octobre 2005, sur les fusions transfrontalières
des sociétés de capitaux (JO L 310, p. 1), ne seraient pas pertinents aux fins de la solution du présent litige, ceux-ci se
limitant à confier aux notaires, ainsi qu’à d’autres autorités compétentes désignées par l’État, la tâche de certifier l’accomplissement
de certains actes et formalités préalables au transfert du siège, à la constitution et à la fusion de sociétés.
Quant à la résolution du Parlement européen du 23 mars 2006 sur les professions juridiques et l’intérêt général relatif au
fonctionnement des systèmes juridiques (JO C 292E, p. 105, ci-après la «résolution de 2006»), celle-ci serait un acte purement
politique, dont le contenu serait ambigu, puisque, d’une part, au point 17 de cette résolution, le Parlement européen aurait
affirmé que l’article 45 CE doit s’appliquer à la profession de notaire, alors que, d’autre part, au point 2 de celle-ci,
il aurait confirmé la position formulée dans sa résolution du 18 janvier 1994 sur la situation et l’organisation du notariat
dans les douze États membres de la Communauté (JO C 44, p. 36, ci-après la «résolution de 1994»), dans laquelle il exprimait
son souhait que soit supprimée la condition de nationalité pour l’accès à la profession de notaire prévue dans la réglementation
de plusieurs États membres.
La Commission et le Royaume-Uni ajoutent que l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 30 septembre 2003, Colegio de Oficiales
de la Marina Mercante Española (C‑405/01, Rec. p. I‑10391), auquel font référence plusieurs États membres dans leurs observations
écrites, concernait l’exercice par les capitaines et seconds de navires marchands d’un vaste ensemble de fonctions de maintien
de la sécurité, de pouvoirs de police ainsi que de compétences en matière notariale et d’état civil. Dès lors, la Cour n’aurait
pas eu l’occasion d’examiner en détail les différentes activités exercées par les notaires, au regard de l’article 45, premier
alinéa, CE. Par conséquent, cet arrêt ne suffirait pas pour qu’il soit conclu à l’application de cette disposition aux notaires.
Par ailleurs, contrairement à ce que soutient la République française, la jurisprudence de la Cour distinguerait les notaires
des autorités publiques en reconnaissant qu’un acte authentique peut être établi par une autorité publique ou toute autre
autorité habilitée (arrêt du 17 juin 1999, Unibank, C-260/97, Rec. p. I-3715, points 15 et 21).
La République française, soutenue par la République de Bulgarie, la République tchèque, la République de Lettonie, la République
de Lituanie, la République de Hongrie, la Roumanie et la République slovaque, fait valoir, en premier lieu, que la Commission
méconnaît la jurisprudence de la Cour. En effet, cette jurisprudence ne limiterait pas l’application de l’article 45, premier
alinéa, CE aux seules activités impliquant un pouvoir de contrainte, un tel pouvoir ne constituant que l’une des composantes
de l’exercice de l’autorité publique.
À cet égard, la Cour aurait reconnu, dans son arrêt Colegio de Oficiales de la Marina Mercante Española, précité, que les
fonctions notariales constituent une participation à l’exercice de prérogatives de puissance publique.
La participation des notaires à l’exercice de l’autorité publique serait, en deuxième lieu, démontrée par les tâches qui leur
sont confiées en matière de collecte d’impôts. Ces tâches ne se limiteraient pas uniquement à la détention de deniers publics,
mais comprendraient également la fixation des bases de l’impôt sur le revenu en matière de plus-values immobilières ainsi
que la perception des droits d’enregistrement et de l’impôt sur le revenu en matière successorale, les notaires assumant la
responsabilité du paiement de ces droits d’enregistrement. En effectuant ces tâches, les notaires liquideraient l’impôt pour
le compte de tiers, à savoir leurs clients.
La République française souligne, en troisième lieu, à l’instar de la République de Lettonie, de la République de Lituanie,
de la République de Hongrie, de la Roumanie et de la République slovaque, que les activités exercées par les notaires comportent
l’établissement d’actes authentiques ayant force probante et force exécutoire, ce qui constituerait une manifestation concrète
de l’autorité publique. Pour certains actes, tels que les libéralités-partages, les contrats de mariage, les constitutions
d’hypothèques, les ventes en état futur d’achèvement et les baux ruraux cessibles, l’intervention du notaire serait une condition
de leur validité.
Dans l’exercice de son activité, le notaire serait chargé d’expliquer aux parties la portée de leur acte, de s’assurer de
leur libre consentement et de poser les questions utiles aux fins d’obtenir les éléments indispensables au respect des dispositions
légales. Le notaire serait également tenu de procéder, selon le cas, à toute vérification propre à garantir la validité juridique
de l’acte. Par ailleurs, le notaire devrait refuser de recevoir tout acte contraire à l’ordre public ou illégal.
En outre, l’acte notarié aurait la force probante la plus élevée dans la hiérarchie des modes de preuve en droit français.
Ladite force probante s’attacherait à la date de l’acte, aux signatures qui y sont apposées et aux faits qui sont affirmés
par le notaire comme ayant été accomplis par lui-même ou comme s’étant passés en sa présence. L’authenticité de ces éléments
ne pourrait être remise en cause que par la voie de l’inscription de faux, prévue aux articles 303 à 316 du code de procédure
civile.
Par ailleurs, il résulterait de l’arrêt Unibank, précité, que l’intervention d’une autorité publique ou de toute autre autorité
habilitée par l’État est nécessaire pour conférer à un acte donné la qualité d’acte authentique.
Les actes notariés seraient également dotés d’une force exécutoire sans qu’il soit nécessaire d’obtenir un jugement au préalable.
Ainsi, à supposer même que la jurisprudence de la Cour limite l’application de l’article 45, premier alinéa, CE aux seules
activités comportant un pouvoir de contrainte, la profession de notaire relèverait de cette disposition en raison du fait
que l’acte notarié a force exécutoire.
La République française fait valoir, en quatrième lieu, que le statut du notaire dans l’ordre juridique français atteste de
la participation directe du notaire à l’exercice de l’autorité publique. Ainsi, les notaires seraient nommés par le ministre
de la Justice et soumis au contrôle des procureurs. En outre, ils prêteraient serment et feraient l’objet d’un régime d’incompatibilités
strict.
Ledit État membre fait observer, en cinquième lieu, que le législateur de l’Union a confirmé que les notaires participent
à l’exercice de l’autorité publique. À cet égard, il se réfère aux actes de l’Union mentionnés au point 46 du présent arrêt,
lesquels soit excluraient les activités des notaires de leur champ d’application respectif en raison de la participation de
ces derniers à l’exercice de l’autorité publique, soit reconnaîtraient que les actes authentiques sont établis par une autorité
publique ou par toute autre autorité habilitée à ce faire par l’État. Il découlerait, par ailleurs, des actes mentionnés aux
points 47 et 48 du présent arrêt que les actes notariés sont assimilés aux décisions judiciaires.
En outre, le Parlement aurait affirmé, dans ses résolutions de 1994 et de 2006, que la profession de notaire participe à l’exercice
de l’autorité publique.
Appréciation de la Cour
–       Considérations liminaires
La Commission reproche à la République française de faire obstacle à l’établissement, en vue de l’exercice de la profession
de notaire, des ressortissants des autres États membres sur son territoire, en réservant l’accès à cette profession, en violation
de l’article 43 CE, à ses propres ressortissants.
Le présent recours concerne donc uniquement la condition de nationalité requise par la réglementation française en cause pour
l’accès à cette profession au regard de l’article 43 CE.
Il convient, par conséquent, de préciser que ledit recours ne porte ni sur le statut et l’organisation du notariat dans l’ordre
juridique français ni sur les conditions d’accès, autres que celle afférente à la nationalité, à la profession de notaire
dans cet État membre.
Au demeurant, il importe de souligner, ainsi que l’a indiqué la Commission lors de l’audience, que son recours ne concerne
pas non plus l’application des dispositions du traité CE relatives à la libre prestation des services. De même, ledit recours
ne concerne pas l’application des dispositions du traité concernant la libre circulation des travailleurs.
–       Sur le manquement allégué
Il convient de rappeler d’emblée que l’article 43 CE constitue une des dispositions fondamentales du droit de l’Union (voir
en ce sens, notamment, arrêt Reyners, précité, point 43).
La notion d’établissement au sens de cette disposition est une notion très large, impliquant la possibilité pour un ressortissant
de l’Union de participer, de façon stable et continue, à la vie économique d’un État membre autre que son État membre d’origine,
et d’en tirer profit, favorisant ainsi l’interpénétration économique et sociale à l’intérieur de l’Union européenne dans le
domaine des activités non salariées (voir, notamment, arrêt du 22 décembre 2008, Commission/Autriche, C‑161/07, Rec. p. I‑10671,
point 24).
La liberté d’établissement reconnue aux ressortissants d’un État membre sur le territoire d’un autre État membre comporte
notamment l’accès aux activités non salariées et leur exercice dans les conditions définies par la législation de l’État membre
d’établissement pour ses propres ressortissants (voir, notamment, arrêt du 28 janvier 1986, Commission/France, 270/83, Rec.
p. 273, point 13, et, en ce sens, arrêt Commission/Autriche, précité, point 27). En d’autres termes, l’article 43 CE interdit
à chaque État membre de prévoir dans sa législation, pour les personnes qui font usage de la liberté de s’y établir, des conditions
d’exercice de leurs activités différentes de celles définies pour ses propres ressortissants (arrêt Commission/Autriche, précité,
point 28).
L’article 43 CE vise ainsi à assurer le bénéfice du traitement national à tout ressortissant d’un État membre qui s’établit
dans un autre État membre pour y exercer une activité non salariée et interdit toute discrimination fondée sur la nationalité
résultant des législations nationales en tant que restriction à la liberté d’établissement (arrêt Commission/France, précité,
point 14).
Or, en l’espèce, la législation nationale litigieuse réserve l’accès à la profession de notaire aux ressortissants français,
consacrant ainsi une différence de traitement en raison de la nationalité prohibée, en principe, par l’article 43 CE.
La République française fait cependant valoir que les activités notariales sont soustraites du champ d’application de l’article
43 CE puisqu’elles participeraient à l’exercice de l’autorité publique au sens de l’article 45, premier alinéa, CE. Il convient
donc, dans un premier temps, d’examiner la portée de la notion d’exercice de l’autorité publique au sens de cette dernière
disposition et, dans un second temps, de vérifier si les activités confiées aux notaires dans l’ordre juridique français relèvent
de cette notion.
S’agissant de la notion d’«exercice de l’autorité publique» au sens de l’article 45, premier alinéa, CE, il convient de souligner
que l’appréciation de celle-ci doit tenir compte, selon une jurisprudence constante, du caractère propre au droit de l’Union
des limites posées par cette disposition aux exceptions permises au principe de la liberté d’établissement, afin d’éviter
que l’effet utile du traité en matière de liberté d’établissement ne soit déjoué par des dispositions unilatérales prises
par les États membres (voir, en ce sens, arrêts Reyners, précité, point 50; Commission/Grèce, précité, point 8, et du 22 octobre
2009, Commission/Portugal, C-438/08, Rec. p. I-10219, point 35).
Il est également de jurisprudence constante que l’article 45, premier alinéa, CE constitue une dérogation à la règle fondamentale
de la liberté d’établissement. Comme telle, cette dérogation doit recevoir une interprétation qui limite sa portée à ce qui
est strictement nécessaire pour sauvegarder les intérêts que cette disposition permet aux États membres de protéger (arrêts
Commission/Grèce, précité, point 7; Commission/Espagne, précité, point 34; du 30 mars 2006, Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti,
C‑451/03, Rec. p. I‑2941, point 45; du 29 novembre 2007, Commission/Autriche, C‑393/05, Rec. p. I‑10195, point 35, et Commission/Allemagne,
C‑404/05, Rec. p. I‑10239, points 37 et 46, ainsi que Commission/Portugal, précité, point 34).
En outre, la Cour a souligné itérativement que la dérogation prévue à l’article 45, premier alinéa, CE doit être restreinte
aux seules activités qui, prises en elles-mêmes, constituent une participation directe et spécifique à l’exercice de l’autorité
publique (arrêts précités Reyners, point 45; Thijssen, point 8; Commission/Espagne, point 35; Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti,
point 46; Commission/Allemagne, point 38, et Commission/Portugal, point 36).
À cet égard, la Cour a eu l’occasion de considérer que sont exclues de la dérogation prévue à l’article 45, premier alinéa,
CE certaines activités auxiliaires ou préparatoires par rapport à l’exercice de l’autorité publique (voir, en ce sens, arrêts
précités Thijssen, point 22; Commission/Espagne, point 38; Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, point 47; Commission/Allemagne,
point 38, et Commission/Portugal, point 36), ou certaines activités dont l’exercice, bien qu’il comporte des contacts, même
réguliers et organiques, avec des autorités administratives ou judiciaires, voire un concours, même obligatoire, à leur fonctionnement,
laisse intacts les pouvoirs d’appréciation et de décision desdites autorités (voir, en ce sens, arrêt Reyners, précité, points
51 et 53), ou encore certaines activités qui ne comportent pas d’exercice de pouvoirs décisionnels (voir, en ce sens, arrêts
précités Thijssen, points 21 et 22; du 29 novembre 2007, Commission/Autriche, points 36 et 42; Commission/Allemagne, points
38 et 44, ainsi que Commission/Portugal, points 36 et 41), de pouvoirs de contrainte (voir en ce sens, notamment, arrêt Commission/Espagne,
précité, point 37) ou de pouvoirs de coercition (voir, en ce sens, arrêts du 30 septembre 2003, Anker e.a., C‑47/02, Rec.
p. I‑10447, point 61, ainsi que Commission/Portugal, précité, point 44).
Il convient de vérifier, à la lumière des considérations qui précèdent, si les activités confiées aux notaires dans l’ordre
juridique français comportent une participation directe et spécifique à l’exercice de l’autorité publique.
À cette fin, il y a lieu de prendre en considération la nature des activités exercées par les membres de la profession en
cause (voir, en ce sens, arrêt Thijssen, précité, point 9).
La République française et la Commission s’accordent sur le fait que l’activité principale des notaires dans l’ordre juridique
français consiste en l’établissement, avec les solennités requises, d’actes authentiques. Pour ce faire, le notaire devrait
vérifier, notamment, que toutes les conditions légalement exigées pour la réalisation de l’acte sont réunies. L’acte authentique
jouirait, en outre, d’une force probante et d’une force exécutoire.
Il convient de souligner, à cet égard, en premier lieu, que font l’objet d’une authentification, en vertu de la législation
française, les actes ou les conventions auxquels les parties ont librement souscrit. En effet, celles-ci décident elles-mêmes,
dans les limites posées par la loi, de la portée de leurs droits et obligations et choisissent librement les stipulations
auxquelles elles veulent se soumettre lorsqu’elles présentent un acte ou une convention pour authentification au notaire.
L’intervention de ce dernier suppose, ainsi, l’existence préalable d’un consentement ou d’un accord de volonté des parties.
En outre, le notaire ne peut modifier de façon unilatérale la convention qu’il est appelé à authentifier sans avoir recueilli
au préalable le consentement des parties.
L’activité d’authentification confiée aux notaires ne comporte donc pas, en tant que telle, une participation directe et spécifique
à l’exercice de l’autorité publique au sens de l’article 45, premier alinéa, CE.
Le fait que certains actes ou certaines conventions doivent obligatoirement faire l’objet d’une authentification sous peine
de nullité n’est pas susceptible de remettre en cause cette conclusion. En effet, il est courant que la validité d’actes divers
soit soumise, dans les ordres juridiques nationaux et selon les modalités prévues, à des exigences de forme ou encore à des
procédures obligatoires de validation. Cette circonstance ne saurait, dès lors, suffire à étayer la thèse défendue par la
République française.
L’obligation des notaires de vérifier, avant de procéder à l’authentification d’un acte ou d’une convention, que toutes les
conditions légalement exigées pour la réalisation de cet acte ou de cette convention sont réunies et, si tel n’est pas le
cas, de refuser de procéder à cette authentification n’est pas non plus susceptible de remettre en cause la conclusion qui
précède.
Certes, ainsi que le souligne la République française, le notaire exerce cette vérification en poursuivant un objectif d’intérêt
général, à savoir garantir la légalité et la sécurité juridique des actes conclus entre particuliers. Toutefois, la seule
poursuite de cet objectif ne saurait justifier que les prérogatives nécessaires à cette fin soient réservées aux seuls notaires
ressortissants de l’État membre concerné.
Le fait d’agir en poursuivant un objectif d’intérêt général ne suffit pas, en soi, pour qu’une activité donnée soit considérée
comme participant directement et spécifiquement à l’exercice de l’autorité publique. En effet, il est constant que les activités
exercées dans le cadre de diverses professions réglementées impliquent fréquemment, dans les ordres juridiques nationaux,
l’obligation pour les personnes qui les exercent de poursuivre un tel objectif, sans que ces activités relèvent pour autant
de l’exercice de cette autorité.
Cependant, le fait que les activités notariales poursuivent des objectifs d’intérêt général, qui visent notamment à garantir
la légalité et la sécurité juridique des actes conclus entre particuliers, constitue une raison impérieuse d’intérêt général
qui permet de justifier d’éventuelles restrictions à l’article 43 CE découlant des spécificités propres à l’activité notariale,
telles que l’encadrement dont les notaires font l’objet au travers des procédures de recrutement qui leur sont appliquées,
la limitation de leur nombre et de leurs compétences territoriales ou encore leur régime de rémunération, d’indépendance,
d’incompatibilités et d’inamovibilité, pour autant que ces restrictions permettent d’atteindre lesdits objectifs et sont nécessaires
à cette fin.
Il est également vrai que le notaire doit refuser d’authentifier un acte ou une convention qui ne remplit pas les conditions
légalement requises, cela indépendamment de la volonté des parties. Cependant, à la suite d’un tel refus, ces dernières restent
libres soit de remédier à l’illégalité constatée, soit de modifier les stipulations de l’acte ou de la convention en cause,
soit encore de renoncer à cet acte ou à cette convention.
En outre, la consultation et l’assistance juridiques assurées par le notaire lors de l’authentification desdits acte ou convention
ne sauraient être considérées comme une participation à l’exercice de l’autorité publique, même lorsqu’il existe une obligation
légale pour le notaire d’assurer une telle consultation ou assistance (voir, en ce sens, arrêt Reyners, précité, point 52).
S’agissant de la force probante et de la force exécutoire dont bénéficie l’acte notarié, il ne saurait être contesté que celles-ci
confèrent auxdits actes d’importants effets juridiques. Cependant, le fait qu’une activité donnée comporte l’établissement
d’actes dotés de tels effets ne saurait suffire pour que cette activité soit considérée comme participant directement et spécifiquement
à l’exercice de l’autorité publique au sens de l’article 45, premier alinéa, CE.
En effet, en ce qui concerne, en particulier, la force probante dont jouit un acte notarié, il convient de préciser que celle-ci
relève du régime des preuves consacré par la loi dans l’ordre juridique en cause. Ainsi, l’article 1319 du code civil, lequel
détermine la force probante de l’acte authentique, fait partie du chapitre VI dudit code, intitulé «De la preuve des obligations
et de celle du payement». La force probante conférée par la loi à un acte donné n’a donc pas d’incidence directe sur la question
de savoir si l’activité comportant l’établissement de cet acte, prise en elle-même, constitue une participation directe et
spécifique à l’exercice de l’autorité publique, ainsi que l’exige la jurisprudence (voir, en ce sens, arrêts précités Thijssen,
point 8, et Commission/Espagne, point 35).
En outre, aux termes de l’article 1322 du code civil, «[l]’acte sous seing privé, reconnu par celui auquel on l’oppose, ou
légalement tenu pour reconnu, a, entre ceux qui l’ont souscrit et entre leurs héritiers et ayants cause, la même foi que l’acte
authentique».
S’agissant de la force exécutoire de l’acte authentique, il convient d’indiquer, ainsi que le fait valoir la République française,
que celle-ci permet la mise à exécution de l’obligation que cet acte renferme, sans l’intervention préalable du juge.
La force exécutoire de l’acte authentique ne traduit cependant pas, dans le chef du notaire, des pouvoirs comportant une participation
directe et spécifique à l’exercice de l’autorité publique. En effet, si l’apposition par le notaire de la formule exécutoire
sur l’acte authentique confère à ce dernier la force exécutoire, celle-ci repose sur la volonté des parties de passer un acte
ou une convention, après vérification de leur conformité avec la loi par le notaire, et de leur conférer ladite force exécutoire.
Par conséquent, l’établissement d’actes authentiques dotés d’effets juridiques, tels que ceux décrits aux points 90 à 94 du
présent arrêt, ne comporte pas une participation directe et spécifique à l’exercice de l’autorité publique au sens de l’article
45, premier alinéa, CE.
S’agissant, en deuxième lieu, des missions de collecte d’impôts, dont est chargé le notaire, celles-ci ne sauraient être considérées
en elles-mêmes comme constituant une participation directe et spécifique à l’exercice de l’autorité publique. Il convient
de préciser, à cet égard, que cette collecte est réalisée par le notaire pour le compte du débiteur, qu’elle est suivie d’une
remise des sommes correspondantes au service compétent de l’État et que, ainsi, elle n’est pas fondamentalement différente
de celle afférente à la taxe sur la valeur ajoutée.
S’agissant, en troisième lieu, des actes, tels que les libéralités-partages, les contrats de mariage, les constitutions d’hypothèques,
les ventes en état futur d’achèvement et les baux ruraux cessibles, qui doivent être conclus par acte notarié sous peine de
nullité, il est renvoyé aux considérations figurant aux points 80 à 95 du présent arrêt.
En ce qui concerne, en quatrième lieu, le statut spécifique des notaires dans l’ordre juridique français, il suffit de rappeler,
ainsi qu’il ressort des points 75 et 78 du présent arrêt, que c’est au regard de la nature des activités en cause, prises
en elles-mêmes, et non pas au regard de ce statut en tant que tel, qu’il convient de vérifier si ces activités relèvent de
la dérogation prévue à l’article 45, premier alinéa, CE.
Deux précisions s’imposent néanmoins à cet égard. Premièrement, il est constant que, en dehors des cas où la désignation d’un
notaire est prévue par voie de justice, chaque partie a le libre choix d’un notaire, conformément à l’article 4 du règlement
national des notaires mentionné au point 8 du présent arrêt. S’il est vrai qu’une partie des honoraires des notaires est fixée
par la loi, il n’en reste pas moins que la qualité des services fournis peut varier d’un notaire à l’autre en fonction, notamment,
des aptitudes professionnelles des personnes concernées. Il s’ensuit que, dans les limites de leurs compétences territoriales
respectives, les notaires exercent leur profession, ainsi que l’a relevé M. l’avocat général au point 18 de ses conclusions,
dans des conditions de concurrence, ce qui n’est pas caractéristique de l’exercice de l’autorité publique.
Il y a lieu de relever, deuxièmement, ainsi que le fait valoir la Commission sans être contredite sur ce point par la République
française, que les notaires sont directement et personnellement responsables, à l’égard de leurs clients, des dommages résultant
de toute faute commise dans l’exercice de leurs activités.
Au demeurant, l’argument que tire la République française de certains actes de l’Union n’emporte pas davantage la conviction.
S’agissant des actes mentionnés au point 46 du présent arrêt, il convient de préciser que le fait que le législateur ait choisi
d’exclure les activités notariales du champ d’application d’un acte donné ne signifie pas que ces dernières relèvent nécessairement
de la dérogation prévue à l’article 45, premier alinéa, CE. S’agissant, en particulier, de la directive 2005/36, il ressort
du libellé même du quarante et unième considérant de cette directive, selon lequel celle-ci «ne préjuge pas l’application
[...] de l’article 45 [CE], notamment en ce qui concerne les notaires», que le législateur de l’Union n’a précisément pas
pris position sur l’applicabilité de l’article 45, premier alinéa, CE à la profession de notaire.
L’argumentation fondée sur les actes de l’Union visés aux points 47 et 48 du présent arrêt n’est pas pertinente non plus.
S’agissant des règlements mentionnés au point 47 de cet arrêt, ceux-ci portent sur la reconnaissance et l’exécution d’actes
authentiques reçus et exécutoires dans un État membre et n’affectent pas, par conséquent, l’interprétation de l’article 45,
premier alinéa, CE. La même conclusion s’impose au regard des actes de l’Union mentionnés au point 48 dudit arrêt dans la
mesure où ils se limitent, ainsi que le fait valoir à juste titre la Commission, à confier aux notaires, ainsi qu’à d’autres
autorités compétentes désignées par l’État, la tâche de certifier l’accomplissement de certains actes et formalités préalables
au transfert du siège, à la constitution et à la fusion de sociétés.
S’agissant des résolutions de 1994 et de 2006, mentionnées au point 49 du présent arrêt, force est de souligner que celles-ci
sont dépourvues d’effets juridiques, étant donné que de telles résolutions ne constituent pas, par nature, des actes contraignants.
Au demeurant, bien qu’elles indiquent que la profession de notaire relève de l’article 45 CE, le Parlement a explicitement
exprimé son souhait, dans la première de ces résolutions, que des mesures soient prises pour que la condition de nationalité
pour l’accès à la profession de notaire soit supprimée, cette position étant de nouveau implicitement confirmée dans la résolution
de 2006.
En ce qui concerne l’argument que tire la République française de l’arrêt Colegio de Oficiales de la Marina Mercante Española,
précité, il convient de préciser que l’affaire à l’origine de cet arrêt portait sur l’interprétation de l’article 39, paragraphe
4, CE, et non pas sur celle de l’article 45, premier alinéa, CE. En outre, il ressort du point 42 dudit arrêt que, lorsqu’elle
a jugé que les fonctions confiées aux capitaines et aux seconds de navires constituent une participation à l’exercice de prérogatives
de puissance publique, la Cour visait l’ensemble des fonctions exercées par ceux-ci. La Cour n’a donc pas examiné l’unique
attribution en matière notariale confiée aux capitaines et aux seconds de navires, à savoir la réception, la garde et la remise
de testaments, séparément de leurs autres compétences, telles que, notamment, les pouvoirs de coercition ou de sanction dont
ils sont investis.
Quant à l’arrêt Unibank, précité, auquel se réfère également la République française, force est de constater que l’affaire
ayant donné lieu à cet arrêt ne portait aucunement sur l’interprétation de l’article 45, premier alinéa, CE. En outre, la
Cour a jugé, au point 15 dudit arrêt, que, pour qu’un acte soit qualifié d’acte authentique au sens de l’article 50 de la
convention du 27 septembre 1968 concernant la compétence judiciaire et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale
(JO 1972, L 299, p. 32), est nécessaire l’intervention soit d’une autorité publique, soit de toute autre autorité habilitée
par l’État d’origine.
Dans ces conditions, il y a lieu de conclure que les activités notariales, telles qu’elles sont définies en l’état actuel
de l’ordre juridique français, ne participent pas à l’exercice de l’autorité publique au sens de l’article 45, premier alinéa,
CE.
Il convient par conséquent de constater que la condition de nationalité requise par la réglementation française pour l’accès
à la profession de notaire constitue une discrimination fondée sur la nationalité interdite par l’article 43 CE.
Eu égard à l’ensemble des considérations qui précèdent, il y a lieu de considérer le recours de la Commission comme fondé.
Par conséquent, il convient de constater que, en imposant une condition de nationalité pour l’accès à la profession de notaire,
la République française a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu de l’article 43 CE.

Sur les dépens
En vertu de l’article 69, paragraphe 2, du règlement de procédure, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il
est conclu en ce sens. La Commission ayant conclu à la condamnation de la République française et celle-ci ayant succombé
en ses moyens, il y a lieu de la condamner aux dépens.
Aux termes de l’article 69, paragraphe 4, premier alinéa, de ce règlement, les États membres qui sont intervenus au litige
supportent leurs propres dépens. La République de Bulgarie, la République tchèque, la République de Lettonie, la République
de Lituanie, la République de Hongrie, la Roumanie, la République slovaque et le Royaume-Uni supporteront par conséquent leurs
propres dépens.
Par ces motifs, la Cour (grande chambre) déclare et arrête:
1)
En imposant une condition de nationalité pour l’accès à la profession de notaire, la République française a manqué aux obligations
qui lui incombent en vertu de l’article 43 CE.
2)
La République française est condamnée aux dépens.
3)
La République de Bulgarie, la République tchèque, la République de Lettonie, la République de Lituanie, la République de Hongrie,
la Roumanie, la République slovaque et le Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d’Irlande du Nord supportent leurs propres dépens.
Signatures
*
Langue de procédure: le français.