CELEX: 62011CJ0061
Område med frihet, säkerhet och rättvisa
Direktiv 2008/115/EG
Återvändande av tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i medlemsstaterna
Artiklarna 15 och 16
Nationell lagstiftning enligt vilken tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i en medlemsstat ska ådömas fängelsestraff om denne underlåter att följa en order om att lämna landet
Förenlighet

Begäran om förhandsavgörande avser tolkningen av artiklarna 15 och 16 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2008/115/EG
av den 16 december 2008 om gemensamma normer och förfaranden för återvändande av tredjelandsmedborgare som vistas olagligt
i medlemsstaterna (EUT L 348, s. 98).
Begäran har framställts i ett brottmål mot Hassen El Dridi, som dömts till ett års fängelse för att olagligen ha kvarstannat
i Italien utan berättigade skäl och i strid med en order om avlägsnande utfärdad av questore di Udine (polischefen i Udine).

Tillämpliga bestämmelser

Unionslagstiftningen
I skälen 2, 6, 13, 16 och 17 i direktiv 2008/115 anges följande:
”2)      Vid sitt möte den 4–5 november 2004 i Bryssel efterlyste Europeiska rådet upprättandet av en effektiv politik för avlägsnande
och återsändande som grundar sig på gemensamma standarder för personers återsändande på ett humant sätt och med fullständig
respekt för deras mänskliga rättigheter och värdighet.
…
6)      Medlemsstaterna bör se till att tredjelandsmedborgares olagliga vistelser bringas att upphöra genom ett rättvist och öppet
förfarande. …
…
13)      Användningen av tvångsåtgärder bör uttryckligen följa proportionalitetsprincipen och effektivitetsprincipen i fråga om använda
medel och eftersträvade mål. …
…
16)      Användning av förvar för avlägsnande bör begränsas och följa proportionalitetsprincipen i fråga om använda medel och eftersträvade
mål. Förvar är motiverat endast för att förbereda återvändandet eller för att genomföra avlägsnandeprocessen och om andra,
mindre ingripande, åtgärder är otillräckliga.
17)      Tredjelandsmedborgare i förvar bör behandlas humant och värdigt med respekt för deras grundläggande rättigheter och i överensstämmelse
med internationell och nationell rätt. Med undantag för det inledande gripande som de rättsvårdande myndigheterna genomför
av personen i fråga, vilket regleras av nationell lagstiftning, bör frihetsberövandet förläggas till särskilda förvarsanläggningar.”
Artikel 1 i direktiv 2008/115, med rubriken ”Syfte”, har följande lydelse:
”I detta direktiv föreskrivs gemensamma normer och förfaranden som ska tillämpas i medlemsstaterna för återvändande av tredjelandsmedborgare
vars vistelse är olaglig, i överensstämmelse med grundläggande rättigheter som allmänna principer för gemenskapsrätten och
internationell rätt, inklusive flyktingsskydd och förpliktelser i fråga om mänskliga rättigheter.”
I artikel 2.1 och 2.2 i direktivet föreskrivs följande:
”1.      Detta direktiv ska tillämpas på tredjelandsmedborgare som vistas olagligt på en medlemsstats territorium.
2.      Medlemsstaterna får besluta att inte tillämpa detta direktiv på tredjelandsmedborgare som
…
b)      har ådömts att återvända som en straffrättslig påföljd, eller som en följd av en straffrättslig påföljd, i enlighet med den
nationella lagstiftningen, eller som är föremål för utlämningsförfaranden.”
I artikel 3.4 i direktiv 2008/115 definieras begreppet ”beslut om återvändande” vid tillämpningen av detta direktiv som ”ett
administrativt eller rättsligt beslut enligt vilket en tredjelandsmedborgares vistelse är olaglig och som ålägger eller fastställer
en skyldighet att återvända”.
I artikel 4.3 i direktivet stadgas följande:
”Detta direktiv ska inte påverka medlemsstaternas rätt att anta eller behålla bestämmelser som är förmånligare för de personer
som det är tillämpligt på, förutsatt att dessa förmånligare bestämmelser är förenliga med detta direktiv.”
Enligt artikel 6.1 i samma direktiv ska medlemsstaterna ”[u]tan att det påverkar tillämpningen av de undantag som avses i
punkterna 2–5 … utfärda beslut om att tredjelandsmedborgare som vistas olagligt på deras territorium ska återvända”.
Artikel 7 i direktiv 2008/115, med rubriken ”Frivillig avresa”, har följande lydelse:
”1.      Utan att det påverkar tillämpningen av de undantag som avses i punkterna 2 och 4 ska det i återvändandebeslutet fastställas
en lämplig tidsfrist på mellan sju och trettio dagar för frivillig avresa. Medlemsstaterna får i sin nationella lagstiftning
föreskriva att en sådan tidsfrist får beviljas först efter ansökan från den berörda tredjelandsmedborgaren. Medlemsstaterna
ska i så fall informera de berörda tredjelandsmedborgarna om möjligheten att ge in en sådan ansökan.
…
3.      Vissa förpliktelser som syftar till att förhindra att den berörda personen avviker, till exempel att regelbundet anmäla sig
hos myndigheterna, deponering av tillräcklig garantisumma, inlämnande av handlingar eller skyldighet att stanna på en viss
plats, får åläggas under tidsfristen i fråga.
4.      Om det finns risk för avvikande eller om en ansökan om laglig vistelse avvisats såsom uppenbart ogrundad eller bedräglig eller
om den berörda personen utgör en risk för allmän ordning, allmän säkerhet eller nationell säkerhet, får medlemsstaterna avstå
från att bevilja någon tidsfrist för frivillig avresa eller bevilja en kortare tidsfrist än sju dagar.”
I artikel 8.1 och 8.4 i direktivet föreskrivs följande:
”1.      Medlemsstaterna ska vidta alla nödvändiga åtgärder för att verkställa beslutet om återvändande om inte någon tidsfrist för
frivillig avresa har beviljats i enlighet med artikel 7.4, eller om åläggandet att återvända inte har hörsammats inom den
tid för frivilligt återvändande som beviljats i enlighet med artikel 7.
…
4.      Om medlemsstaterna – som en sista utväg – använder tvångsmedel vid avlägsnandet av en tredjelandsmedborgare som motsätter
sig avlägsnande, ska dessa åtgärder vara proportionerliga och inte innebära mer tvång än skäligt. De ska genomföras enligt
nationell lagstiftning i överensstämmelse med grundläggande rättigheter och med vederbörlig respekt för den berörda tredjelandsmedborgarens
värdighet och fysiska integritet.”
Artikel 15 i samma direktiv, som ingår i kapitel IV, om förvar inför avlägsnande, har följande lydelse:
”1.      Om inte andra tillräckliga, men mindre ingripande, åtgärder kan tillämpas verkningsfullt i det konkreta fallet, får medlemsstaterna
endast hålla i förvar en tredjelandsmedborgare som är föremål för förfaranden för återvändande för att förbereda återvändandet
och/eller för att genomföra avlägsnandet, särskilt när
a)      det finns risk för avvikande, eller
b)      den berörda tredjelandsmedborgaren håller sig undan eller förhindrar förberedelserna inför återvändandet eller avlägsnandet.
Förvar ska vara under så kort tid som möjligt och får endast fortgå under den tid som förfarandena inför avlägsnandet pågår
och genomförs med rimliga ansträngningar.
…
3.      I varje enskilt fall ska beslutet om förvar omprövas med lämpliga mellanrum, antingen på begäran av den berörda tredjelandsmedborgaren
eller ex officio. För längre perioder av förvar ska prövningar övervakas av en rättslig myndighet.
4.      När det framkommer att rimliga utsikter till ett avlägsnande inte längre föreligger på grund av rättsliga eller andra överväganden,
eller de villkor som fastställs i punkt 1 inte längre föreligger, upphör hållandet i förvar att vara berättigat och den berörda
personen ska omedelbart friges.
5.      Tredjelandsmedborgaren ska hållas i förvar så länge som de villkor som fastställs i punkt 1 uppfylls och så länge som det
är nödvändigt för att försäkra sig om att avlägsnandet kan genomföras. Varje medlemsstat ska fastställa en begränsad förvarsperiod,
som inte får överskrida sex månader.
6.      Medlemsstaterna får inte förlänga den period som avses i punkt 5 annat än med en begränsad tid som inte överskrider ytterligare
tolv månader i enlighet med nationell rätt i sådana fall där avlägsnandet, trots alla rimliga ansträngningar, sannolikt kommer
att ta längre tid
a)      på grund av bristande samarbete från den berörda tredjelandsmedborgarens sida, eller
b)      beroende på att införskaffandet av nödvändiga handlingar från tredjeländer drar ut på tiden.”
Artikel 16 i direktiv 2008/115 har rubriken ”Förhållanden i samband med förvar”. I artikel 16.1 stadgas följande:
”Förvar ska i regel ske i särskilda förvarsanläggningar. Om en medlemsstat inte kan tillhandahålla sådana särskilda anläggningar,
utan måste använda fängelseanläggningar, ska tredjelandsmedborgare i förvar hållas avskilda från vanliga interner.”
I artikel 18 i direktiv 2008/115, med rubriken ”Nödsituationer”, föreskrivs följande:
”1.      I situationer där ett exceptionellt stort antal tredjelandsmedborgare som ska återvända utgör en oförutsett stor belastning
på förvarsanläggningarna i en medlemsstat eller dess administrativa personal, eller personal inom rättsväsendet, får medlemsstaten
i fråga så länge som den exceptionella situationen består besluta att … vidta nödåtgärder vad gäller förhållanden vid förvar
som avviker från vad som föreskrivs i [artikel] 16.1 …
2.      Medlemsstaten ska informera kommissionen när den tillgriper sådana exceptionella åtgärder. Den ska också informera kommissionen
så snart som de förhållanden som motiverar dessa åtgärder inte längre föreligger.
3.      Denna artikel får inte på något sätt tolkas som att den tillåter medlemsstaterna att åsidosätta sin allmänna skyldighet att
vidta alla lämpliga, både allmänna och särskilda, åtgärder för att säkerställa att deras skyldigheter enligt detta direktiv uppfylls.”
Enligt artikel 20.1 första stycket i direktiv 2008/115 skulle medlemsstaterna senast den 24 december 2010 sätta i kraft de
lagar och andra författningar som är nödvändiga för att följa detta direktiv, med undantag för artikel 13.4.
I enlighet med artikel 22 i direktivet trädde detta i kraft den 13 januari 2009.

Den nationella lagstiftningen
I artikel 13.2 och 13.4 i lagstiftningsdekret nr 286/1998 av den 25 juli 1998 med konsoliderade bestämmelser om regleringen
av invandring och normer för behandlingen av utlänningar (Decreto legislativo: Testo unico delle disposizioni concernenti
la disciplina dell’immigrazione e norme sulla condizione dello straniero, ordinarie supplement till GURI nr 191 av den 18 augusti 1998),
i dess lydelse enligt lag nr 94 av den 15 juli 2009 om allmän säkerhet (Legge: Disposizioni in materia di sicurezza pubblica,
ordinarie supplement till GURI nr 170 av den 24 juli 2009) (nedan kallat lagstiftningsdekret nr 286/1998), föreskrivs följande:
”2.      Utvisning beslutas av prefekten när utlänningen
a)      har inrest i landet genom att kringgå gränskontrollerna och inte har återsänts …
b)      har kvarstannat i landet utan att begära uppehållstillstånd inom föreskriven tid, utom om detta dröjsmål beror på force majeure,
eller trots att uppehållstillståndet har återkallats eller ogiltigförklarats, eller utan att ha ansökt om förnyelse av tillståndet
trots att detta löpt ut för mer än 60 dagar sedan …
…
4.      Questore ska verkställa utvisningen genom utvisning med bistånd av polis, utom i de fall som anges i punkt 5.”
Artikel 14 i lagstiftningsdekret nr 286/1998 har följande lydelse:
”1.      När det inte är möjligt att omedelbart utvisa utlänningen genom att denne förs till gränsen eller återsänds, eftersom det
är nödvändigt att bistå utlänningen med hjälp, göra kompletterande kontroller av dennes identitet eller nationalitet eller
skaffa resehandlingar eller för att transportören eller andra transportmedel inte är tillgängliga, kan questore besluta att
hålla utlänningen i förvar, under den tid detta är absolut nödvändigt, vid den närmaste förvarsanläggningen bland dem som
angetts eller upprättats genom dekret från inrikesministern i samråd med socialministern och finansministern.
…
5bis. När det inte är möjligt att placera utlänningen i en förvarsanläggning eller när vistelsen på en sådan anläggning inte gjort
det möjligt att verkställa en utvisning eller ett återsändande, ska questore beordra utlänningen att lämna landet inom fem
dagar. Ordern ska vara skriftlig och ange att olaglig vistelse i landet medför påföljder, även för upprepade överträdelser.
Questores order kan åtföljas av nödvändiga handlingar som överlämnas till den berörda personen, så att denne kan vända sig
till sitt lands diplomatiska representation i Italien, inbegripet eventuell honorär representation, eller återvända till det
land där denne är medborgare eller, om det inte är möjligt, till det land denne kom ifrån.
5ter. En utlänning som kvarstannar olagligt i landet utan berättigade skäl och i strid med en order som questore utfärdat med stöd
av punkt 5bis ska dömas till lägst ett och högst fyra års fängelse om utvisningen eller återsändandet beslutades efter att
utlänningen inrest olagligt i landet … eller om denne inte begärt uppehållstillstånd eller deklarerat sin närvaro i landet
inom föreskriven tid, såvida inte detta förhindrats av force majeure, eller om dennes uppehållstillstånd återkallats eller
ogiltigförklarats. Ett fängelsestraff på sex månader till ett år ska dömas ut om utvisningen beslutades av det skälet att
uppehållstillståndet löpt ut för mer än 60 dagar sedan utan att den berörda personen ansökt om förlängning eller om en begäran
om uppehållstillstånd avslagits … . I alla händelser, utom om utlänningen är placerad i förvar, ska en ny utvisningsåtgärd
med bistånd av polis genomföras när den order om avlägsnande som questore utfärdat med stöd av punkt 5bis inte har hörsammats.
Om det inte går att genomföra en utvisning, ska punkterna 1 och 5bis i denna artikel tillämpas …
5quater. En utlänning som är föremål för en utvisningsåtgärd i den mening som avses i punkt 5ter och en ny order om avlägsnande i den
mening som avses i punkt 5bis och som olovligen kvarstannar i landet ska dömas till lägst ett och högst fem års fängelse.
Under alla omständigheter är bestämmelserna i punkt 5ter tredje och sista meningarna tillämpliga.
5quinquies. Brott som avses i punkterna 5ter första meningen och 5quater ska behandlas enligt ett förenklat förfarande (
rito direttissimo
). Den misstänkte ska i dessa fall alltid anhållas.”

Målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågan
Hassen El Dridi är en tredjelandsmedborgare som olagligen inrest i Italien och saknar uppehållstillstånd. Han är föremål för
ett beslut om utvisning som fattades av prefekten i Turin den 8 maj 2004.
Han delgavs den 21 maj 2010 en order om avlägsnande från landet utfärdad av questore di Udine samma dag med tillämpning av
nämnda beslut om utvisning. Denna order motiverades med att det saknades fordon eller annat transportmedel, att Hassen El
Dridi saknade identitetshandlingar och att det var omöjligt att tillfälligt hålla denne i en förvarsanläggning på grund av
platsbrist på dessa anläggningar.
Vid en kontroll som utfördes den 29 september 2010 visade det sig att Hassen El Dridi inte hade följt ordern om avlägsnande.
Hassen El Dridi dömdes av Tribunale di Trento (ensamdomare) i ett förenklat förfarande till ett års fängelse för brott mot
artikel 14.5ter i lagstiftningsdekret nr 286/1998.
Han överklagade detta avgörande till Corte d’appello di Trento.
Corte d’appello har frågat sig huruvida det är möjligt att döma ut en straffrättslig påföljd medan förvaltningsförfarandet
för att återföra en utlänning till dennes ursprungsland pågår, på grund av att de olika stegen i det förfarandet inte iakttagits,
då en sådan påföljd förefaller strida mot principen om lojalt samarbete, mot behovet av att uppnå syftena med direktiv 2008/115
och att säkerställa direktivets ändamålsenliga verkan samt mot proportionalitetsprincipen och mot principen att straffet ska
vara lämpligt och rimligt.
Den nationella domstolen har därvid preciserat att den straffrättsliga påföljd som stadgas i artikel 14.5ter i lagstiftningsdekret
nr 286/1998 döms ut efter det att det konstaterats en överträdelse av ett mellanliggande steg i det gradvisa förfarande för
att verkställa beslut om återvändande som föreskrivs i direktiv 2008/115, nämligen underlåtenhet att följa den enda ordern
om avlägsnande. Straffet är också ytterst strängt – ett till fyra års fängelse.
Mot denna bakgrund beslutade Corte d’appello di Trento att vilandeförklara målet och ställa följande tolkningsfråga till domstolen:
”Utgör artiklarna 15 och 16 i direktiv 2008/115 – mot bakgrund av principen om lojalt samarbete som ska säkerställa direktivets
ändamålsenliga verkan och att direktivets syften uppnås samt principen om att det utdöms en lämplig och rimlig påföljd som
står i proportion till brottet – ett hinder för
–        möjligheten att tillämpa straffrättsliga påföljder vid överträdelse av ett mellanliggande steg i förvaltningsförfarandet för
återvändande, innan nämnda förfarande har avslutats, genom användning av det yttersta tvångsmedel som är tillåtet enligt förvaltningsrätten,
respektive
–        möjligheten att döma den person som berörs av utvisningsbeslutet till upp till fyra års fängelse enbart för att denne underlåtit
att samarbeta i utvisningsförfarandet, och i synnerhet om vederbörande redan har underlåtit att hörsamma förvaltningsmyndighetens
första beslut om avlägsnande?”

Förfarandet för brådskande mål
Corte d’appello di Trento har ansökt om att begäran om förhandsavgörande ska handläggas enligt förfarandet för brådskande
mål enligt artikel 104b i domstolens rättegångsregler.
Den hänskjutande domstolen har motiverat denna ansökan med att Hassen El Dridi är frihetsberövad i avvaktan på att avtjäna
det straff han ådömts av Tribunale di Trento.
Domstolen (första avdelningen) har, efter att generaladvokaten hörts, beslutat att bifalla den hänskjutande domstolens ansökan
om att begäran om förhandsavgörande ska handläggas enligt förfarandet för brådskande mål.

Prövning av tolkningsfrågan
Den hänskjutande domstolen har ställt sin tolkningsfråga för att få klarhet i huruvida direktiv 2008/115, särskilt artiklarna 15
och 16, ska tolkas så, att det utgör hinder för lagstiftning i en medlemsstat, såsom den lagstiftning som är i fråga i det
nationella målet, enligt vilken en tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i landet ska dömas till fängelse enbart på den
grunden att denne utan berättigade skäl har kvarstannat i landet i strid mot en order att lämna landet inom viss tid.
Den hänskjutande domstolen har därvid hänvisat till principen om lojalt samarbete, som stadgas i artikel 4.3 FEU, liksom till
målet att säkerställa unionsrättens ändamålsenliga verkan.
Domstolen erinrar om att direktiv 2008/115 enligt skäl 2 syftar till upprättandet av en effektiv politik för avlägsnande och
återsändande som grundar sig på gemensamma standarder för personers återsändande på ett humant sätt och med fullständig respekt
för deras mänskliga rättigheter och värdighet.
Såsom framgår såväl av direktivets namn som av artikel 1 däri innebär direktiv 2008/115 att ”gemensamma normer och förfaranden”
föreskrivs som ska tillämpas i medlemsstaterna för återvändande av tredjelandsmedborgare vars vistelse är olaglig. Det framgår
av ovannämnda uttryck, liksom av direktivets allmänna systematik, att medlemsstaterna endast får avvika från dessa normer
och förfaranden på de villkor som föreskrivs i direktivet, bland annat i artikel 4.
Av detta följer att artikel 4.3 i direktiv 2008/115 visserligen ger medlemsstaterna rätt att anta eller behålla bestämmelser
som är förmånligare för tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i landet än bestämmelserna i direktivet, förutsatt att dessa
förmånligare bestämmelser är förenliga med direktivet. Medlemstaterna ges däremot inte något utrymme att tillämpa striktare
normer inom det område som regleras i direktivet.
Det ska även påpekas att det genom direktiv 2008/115 har inrättats ett precist förfarande som varje medlemsstat ska tillämpa
för att återföra tredjelandsmedborgare som olagligt vistas i landet, med en bestämd ordningsföljd för de skilda stegen i detta
förfarande.
I artikel 6.1 i detta direktiv stadgas som huvudregel att medlemsstaterna ska utfärda beslut om att tredjelandsmedborgare
som vistas olagligt på deras territorium ska återvända.
Inom ramen för detta inledande steg i förfarandet för återvändande ska, utom i undantagsfall, berörda i första hand ges tillfälle
att frivilligt följa återvändandebeslutet. I artikel 7.1 i direktiv 2008/115 anges att det i detta beslut ska fastställas
en lämplig tidsfrist på mellan sju och trettio dagar för frivillig avresa.
Det följer av artikel 7.3 och 7.4 i direktivet att det endast är under särskilda omständigheter – såsom vid risk för avvikande
– som medlemsstaterna dels kan ålägga den som ett återvändandebeslut riktar sig till en skyldighet att regelbundet anmäla
sig hos myndigheterna, deponera en tillräcklig garantisumma, lämna in handlingar eller stanna på en viss plats, dels får bevilja
en kortare tidsfrist än sju dagar för frivillig avresa eller helt avstå från att bevilja någon sådan tidsfrist.
I sistnämnda fall, men även i en situation där åläggandet att återvända inte har hörsammats inom den tid för frivilligt återvändande
som beviljats, framgår det av artikel 8.1 och 8.4 i direktiv 2008/115 att, för att säkerställa återvändandeförfarandenas effektivitet,
en medlemsstat som fattat ett återvändandebeslut avseende en tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i landet är skyldig
att vidta alla nödvändiga åtgärder för att verkställa avlägsnandet, inklusive tvångsmedel, och att dessa åtgärder ska vara
proportionerliga och genomföras i överensstämmelse med bland annat grundläggande rättigheter.
Det följer av skäl 16 i direktivet liksom av ordalydelsen i artikel 15.1 att medlemsstaterna ska genomföra avlägsnanden med
medel som är så lite ingripande som möjligt. Det är bara i den situationen att verkställigheten av återlämnandebeslutet riskeras
på grund av den berörda personens uppträdande, vilket ska bedömas utifrån varje specifikt fall, som medlemsstaterna får frihetsberöva
denne genom förvar.
Detta frihetsberövande ska enligt artikel 15.1 andra stycket i direktiv 2008/115 vara under så kort tid som möjligt och får
endast fortgå under den tid som förfarandena inför avlägsnandet pågår och genomförs med rimliga ansträngningar. Enligt artikel 15.3
och 15.4 i direktivet ska ett sådant frihetsberövande omprövas med lämpliga mellanrum och upphöra när rimliga utsikter till
ett avlägsnande inte längre föreligger. I artikel 15.5 och 15.6 i direktivet fastställs den längsta tiden för frihetsberövandet
till 18 månader, en gräns som gäller för alla medlemsstater. Vidare fordras i artikel 16.1 i direktivet att berörda personer
ska hållas i särskilda förvarsanläggningar och under alla omständigheter avskilda från vanliga interner.
Av vad som anförts följer att turordningen för de olika stegen i det förfarande för återvändande som införts genom direktiv 2008/115
motsvarar en gradvis upptrappning av de åtgärder som ska vidtas för att verkställa återvändandebeslutet, från den åtgärd som
ger den berörda personen störst frihet, det vill säga att denne ges en tidsfrist för att frivilligt lämna landet, till de
tvångsåtgärder som är mest ingripande för denne, det vill säga förvar i en särskild förvarsanläggning. Under alla dessa steg
måste det säkerställas att proportionalitetsprincipen iakttas.
Det framgår att den sistnämnda åtgärden, som inskränker den personliga friheten mest av de åtgärder som tillåts i direktivet
inom ramen för ett påtvingat avlägsnande, omges av strikta begränsningar enligt artiklarna 15 och 16 i direktivet. Dessa begränsningar
har bland annat till syfte att säkerställa att de berörda tredjelandsmedborgarnas grundläggande rättigheter iakttas.
Den maximitid som föreskrivs i artikel 15.5 och 15.6 i direktiv 2008/115 syftar till att begränsa frihetsberövandet av tredjelandsmedborgare
som är föremål för påtvingat avlägsnande (dom av den 30 november 2009 i mål C‑357/09 PPU, Kadzoev, REG 2009, s. I‑11189, punkt 56).
Avsikten med direktiv 2008/115 är att ta hänsyn dels till praxis från Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna
– där det stadgats att en person som är föremål för ett pågående utvisnings- eller utlämningsförfarande enligt proportionalitetsprincipen
inte får hållas i förvar under orimligt lång tid, det vill säga inte längre tid än vad som är nödvändigt för att nå det eftersträvade
målet (se, bland annat, Europadomstolens dom av den 29 januari 2008 i målet Saadi mot Förenade kungariket, ännu ej publicerad
i
Recueil des arrêts et décisions
, §§ 72 och 74) – dels till den åttonde av de ”20 principer för påtvingat återvändande” som Europarådets ministerkommitté
antog den 4 maj 2005 och som nämns i skäl 3 i direktivet. Enligt denna princip ska förvar inför avlägsnande vara under så
kort tid som möjligt.
Det är mot bakgrund av dessa överväganden som domstolen ska pröva huruvida de gemensamma bestämmelser som införts genom direktiv 2008/115
utgör hinder för sådan nationell lagstiftning som den som är i fråga i det nationella målet.
Domstolen vill därvid påpeka för det första att direktiv 2008/115 inte har införlivats med den italienska rättsordningen,
såsom framgår av upplysningar som lämnats såväl av den hänskjutande domstolen som av den italienska regeringen i dess skriftliga
yttrande.
Det framgår av domstolens fasta praxis att då bestämmelser i ett direktiv med hänsyn till sitt innehåll är ovillkorliga och
tillräckligt precisa, har enskilda rätt att åberopa dessa gentemot en medlemsstat när medlemsstaten har underlåtit att inom
den föreskrivna fristen införliva direktivet med nationell rätt eller när staten har införlivat direktivet felaktigt (se,
för ett liknande resonemang, bland annat dom av den 26 februari 1986 i mål 152/84, Marshall, REG 1986, s. 723, punkt 46, svensk
specialutgåva, volym 8, s. 457, och av den 3 mars 2011 i mål C‑203/10, Auto Nikolovi, REU 2011, s. I‑0000, punkt 61).
Så är fallet beträffande artiklarna 15 och 16 i direktiv 2008/115, vilka såsom framgår av punkt 40 ovan är ovillkorliga och
tillräckligt precisa för att det inte ska krävas ytterligare konkretiseringar för att medlemsstaterna ska kunna genomföra
dem.
En person som befinner sig i Hassen El Dridis situation ingår också i den personkrets som omfattas av direktiv 2008/115, med
tanke på att detta direktiv enligt lydelsen av artikel 2.1 gäller tredjelandsmedborgare som vistas olagligt på en medlemsstats
territorium.
Såsom generaladvokaten har påpekat i punkterna 22–28 i sitt ställningstagande påverkas inte den slutsatsen av artikel 2.2 b
i direktivet, enligt vilken medlemsstaterna får besluta att inte tillämpa direktivet på tredjelandsmedborgare som har ådömts
att återvända som en straffrättslig påföljd, eller som en följd av en straffrättslig påföljd, i enlighet med den nationella
lagstiftningen, eller som är föremål för utlämningsförfaranden. Det framgår nämligen av begäran om förhandsavgörande att skyldigheten
att återvända i det nationella målet följer av ett dekret från prefekten i Turin av den 8 maj 2004. De straffrättsliga påföljder
som avses i artikel 2.2 b i direktivet rör heller inte underlåtenhet att iaktta tidsfristen för att frivilligt lämna landet.
Det ska för det andra konstateras att även om dekretet från prefekten i Turin av den 8 maj 2004 är att betrakta som ett ”återvändandebeslut”
såsom detta begrepp definieras i artikel 3.4 i direktiv 2008/115 och såsom det används bland annat i artiklarna 6.1 och 7.1
i detta – eftersom det medför en skyldighet för Hassen El Dridi att lämna landet – skiljer sig det förfarande för avlägsnande
som föreskrivs i den aktuella italienska lagstiftningen klart från förfarandet enligt direktivet.
Enligt direktivet ska det fastställas en tidsfrist på mellan sju och trettio dagar för frivillig avresa, medan någon motsvarande
åtgärd inte föreskrivs i lagstiftningsdekret nr 286/1998.
Vad vidare gäller de tvångsåtgärder som medlemsstaterna får vidta med stöd av artikel 8.4 i direktiv 2008/115 – såsom bland
annat tvångsvis utvisning enligt artikel 13.4 i lagstiftningsdekret nr 286/1998 – ska det konstateras att i en situation där
sådana åtgärder inte räckt för att nå det förväntade resultatet, det vill säga avlägsnande av den tredjelandsmedborgare som
var föremål för åtgärderna, står det medlemsstaterna fritt att vidta åtgärder, även av straffrättslig art, bland annat för
att avskräcka dessa personer från att kvarstanna olagligt i landet.
Även om strafflagstiftningen och bestämmelserna om brottmålsförfarandet i princip omfattas av medlemsstaternas behörighet,
kan detta rättsområde likväl påverkas av unionsrätten (se, för ett liknande resonemang, bland annat dom av den 11 november 1981
i mål 203/80, Casati, REG 1981, s. 2595, punkt 27, svensk specialutgåva, volym 6, s. 211, av den 2 februari 1989 i mål 186/87,
Cowan, REG 1989, s. 195, punkt 19, svensk specialutgåva, volym 10, s. 1, och av den 16 juni 1998 i mål C‑226/97, Lemmens,
REG 1998, s. I‑3711, punkt 19).
Av detta följer att oaktat den omständigheten att varken artikel 63 första stycket punkt 3 b EG, som återges i artikel 79.2 c
FEUF, eller direktiv 2008/115, som antogs bland annat med stöd av nämnda bestämmelse i EG‑fördraget, utesluter att medlemsstaterna
är behöriga på straffrättsområdet vad gäller olaglig invandring och olaglig vistelse i landet, så måste medlemsstaterna ändå
utforma sin lagstiftning på detta område på ett sådant sätt att respekten för unionsrätten säkerställs.
Dessa stater får i synnerhet inte tillämpa lagstiftning, inte ens straffrättslig sådan, som kan äventyra fullgörandet av målen
med ett direktiv och förta direktivet dess ändamålsenliga verkan.
Enligt artikel 4.3 andra respektive tredje stycket FEU ska medlemsstaterna bland annat ”vidta alla lämpliga åtgärder, både
allmänna och särskilda, för att säkerställa att de skyldigheter fullgörs som följer av fördragen eller av unionens institutioners
akter” och ”avstå från varje åtgärd som kan äventyra fullgörandet av unionens mål”, inbegripet målen med direktiven.
Vad mer specifikt gäller direktiv 2008/115 bör, enligt skäl 13, användningen av tvångsåtgärder uttryckligen följa proportionalitetsprincipen
och effektivitetsprincipen i fråga om använda medel och eftersträvade mål.
Medlemsstaterna kan följaktligen inte – i syfte att avhjälpa ett fruktlöst tillgripande av tvångsåtgärder för att avlägsna
en person i enlighet med artikel 8.4 i direktivet – föreskriva ett frihetsberövande straff såsom det i artikel 14.5ter i lagstiftningsdekret
nr 286/1998 enbart av den anledningen att en tredjelandsmedborgare olagligt stannar kvar i en medlemsstat efter att ha delgetts
en order om att lämna landet och fristen för att efterkomma denna order har löpt ut. De ska i stället fortsätta sina ansträngningar
att verkställa det fortsatt gällande återvändandebeslutet.
Ett sådant straff kan nämligen – bland annat på grund av rekvisiten och de närmare tillämpningsbestämmelserna – äventyra fullgörandet
av målet med direktiv 2008/115, det vill säga att upprätta en effektiv politik för avlägsnande och återsändande av tredjelandsmedborgare
som vistas olagligt i en medlemsstat. Såsom generaladvokaten har påpekat i punkt 42 i sitt ställningstagande, riskerar en
sådan nationell lagstiftning som den som är i fråga i det nationella målet att hindra tillämpningen av de åtgärder som avses
i artikel 8.1 i direktiv 2008/115 och att försena verkställigheten av återvändandebeslutet.
Detta utesluter inte att medlemsstaterna kan anta bestämmelser som reglerar det fallet att de trots tvångsåtgärder inte lyckats
avlägsna en tredjelandsmedborgare som visats olagligt i landet, med iakttagande av principerna i och syftet med direktiv 2008/115.
Av vad som anförts följer att den hänskjutande domstolen, som inom ramen för sin behörighet har att tillämpa de unionsrättsliga
bestämmelserna och säkerställa att dessa regler ges full verkan, ska avstå från att tillämpa varje bestämmelse i lagstiftningsdekret
nr 286/1998 som strider mot verkan av direktiv 2008/115, däribland artikel 14.5ter i nämnda dekret (se, för ett liknande resonemang,
dom av den 9 mars 1978 i mål 106/77, Simmenthal, REG 1978, s. 629, punkt 24, svensk specialutgåva, volym 4, s. 75, av den
22 maj 2003 i mål C‑462/99, Connect Austria, REG 2003, s. I‑5197, punkterna 38 och 40, och av den 22 juni 2010 i de förenade
målen C‑188/10 och C‑189/10, Melki och Abdeli, REU 2010, s. I‑0000, punkt 43). Den hänskjutande domstolen ska därvid ta vederbörlig
hänsyn till principen om retroaktiv tillämpning av lindrigare strafflagstiftning, som utgör en del av medlemsstaternas gemensamma
konstitutionella traditioner (dom av den 3 maj 2005 i de förenade målen C‑387/02, C‑391/02 och C‑403/02, Berlusconi m.fl.,
REG 2005, s. I‑3565, punkterna 67–69, och av den 11 mars 2008 i mål C‑420/06, Jager, REG 2008, s. I‑1315, punkt 59).
Den ställda tolkningsfrågan ska således besvaras på följande sätt. Direktiv 2008/115, särskilt artiklarna 15 och 16, ska tolkas
så, att det utgör hinder för lagstiftning i en medlemsstat, såsom den lagstiftning som är i fråga i det nationella målet,
enligt vilken en tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i landet ska dömas till fängelse enbart på den grunden att denne
utan berättigade skäl har kvarstannat i landet i strid med en order att lämna landet inom viss tid.

Rättegångskostnader
Eftersom förfarandet i förhållande till parterna i målet vid den nationella domstolen utgör ett led i beredningen av samma
mål, ankommer det på den nationella domstolen att besluta om rättegångskostnaderna. De kostnader för att avge yttrande till
domstolen som andra än nämnda parter har haft är inte ersättningsgilla.
Mot denna bakgrund beslutar domstolen (första avdelningen) följande:
Europaparlamentets och rådets direktiv 2008/115/EG av den 16 december 2008 om gemensamma normer och förfaranden för återvändande
av tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i medlemsstaterna, särskilt artiklarna 15 och 16, ska tolkas så, att det utgör
hinder för lagstiftning i en medlemsstat, såsom den lagstiftning som är i fråga i det nationella målet, enligt vilken en tredjelandsmedborgare
som vistas olagligt i landet ska dömas till fängelse enbart på den grunden att denne utan berättigade skäl har kvarstannat
i landet i strid med en order att lämna landet inom viss tid.
Underskrifter
*
Rättegångsspråk: italienska.