CELEX: 62010CJ0052
Richtlinie 89/552/EWG
Fernsehtätigkeit
Art. 1 Buchst. d
Begriff ‚Schleichwerbung‘- Absichtlichkeit
Darstellung einer kosmetischen Zahnbehandlung in einer Fernsehsendung

Das Vorabentscheidungsersuchen betrifft die Auslegung von Art. 1 Buchst. d der Richtlinie 89/552/EWG des Rates vom 3. Oktober
1989 zur Koordinierung bestimmter Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Ausübung der Fernsehtätigkeit
(ABl. L 298, S. 23) in der durch die Richtlinie 97/36/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30. Juni 1997 (ABl.
L 202, S. 60) geänderten Fassung (im Folgenden: Richtlinie 89/552).
Dieses Ersuchen ergeht im Rahmen eines Rechtsstreits zwischen der Eleftheri tileorasi AE „ALTER CHANNEL“ (im Folgenden: Eleftheri
tileorasi) und Herrn Giannikos einerseits und dem Ypourgos Typou kai Meson Mazikis Enimerosis (Minister für Presse und Medien)
und dem Ethniko Symvoulio Radiotileorasis (Nationaler Rundfunk- und Fernsehrat, im Folgenden: ESR) andererseits über eine
Entscheidung des ESR, mit der gegen Eleftheri tileorasi und Herrn Giannikos eine Geldbuße wegen Verstoßes gegen nationale
Vorschriften über Schleichwerbung verhängt wurde.

Rechtlicher Rahmen

Unionsrecht
Der 27. Erwägungsgrund der Richtlinie 89/552 lautet:
„Um sicherzustellen, dass die Interessen der Verbraucher als Zuschauer umfassend und angemessen geschützt werden, muss die
Fernsehwerbung einer Reihe von Mindestnormen und Kriterien unterworfen werden; die Mitgliedstaaten müssen das Recht behalten,
ausführlichere oder strengere Bestimmungen und in bestimmten Fällen unterschiedliche Bedingungen für die ihrer Rechtshoheit
unterworfenen Fernsehveranstalter einzuführen.“
Art. 1 Buchst. c und d dieser Richtlinie sieht vor:
„Für die Zwecke dieser Richtlinie bedeutet:
…
c)      ‚Fernsehwerbung‘ jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs, die im Fernsehen von
einem öffentlich-rechtlichen oder privaten Veranstalter entweder gegen Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung oder als Eigenwerbung
gesendet wird mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen, einschließlich unbeweglicher Sachen,
Rechte und Verpflichtungen, gegen Entgelt zu fördern.
d)      ‚Schleichwerbung‘ die Erwähnung oder Darstellung von Waren, Dienstleistungen, Namen, Marke oder Tätigkeiten eines Herstellers
von Waren oder eines Erbringers von Dienstleistungen in Programmen, wenn sie vom Fernsehveranstalter absichtlich zu Werbezwecken
vorgesehen ist und die Allgemeinheit hinsichtlich des eigentlichen Zwecks dieser Erwähnung oder Darstellung irreführen kann.
Eine Erwähnung oder Darstellung gilt insbesondere dann als beabsichtigt, wenn sie gegen Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung
erfolgt.“
Art. 10 Abs. 1 und 4 dieser Richtlinie bestimmt:
„(1)      Fernsehwerbung und Teleshopping müssen als solche klar erkennbar und durch optische und/oder akustische Mittel eindeutig von
anderen Programmteilen getrennt sein.
…
(4)      Schleichwerbung und entsprechende Praktiken im Teleshopping sind verboten.“

Nationales Recht
Art. 1 Buchst. d der Richtlinie 89/552 wurde mit Präsidialdekret 100/2000 über Schleichwerbung (FEK A’ 98) in die griechische
Rechtsordnung umgesetzt.

Ausgangsverfahren und Vorlagefrage
Eleftheri tileorasi ist eine Gesellschaft, die einen privaten unter dem Namen „ALTER CHANNEL“ bekannten Fernsehsender besitzt
und betreibt.
Herr Giannikos ist Präsident und Verwaltungsdirektor dieser Gesellschaft.
In einer am 12. November 2003 von diesem Sender ausgestrahlten Fernsehsendung betrafen drei Sequenzen die Darstellung einer
kosmetischen Zahnbehandlung.
In der ersten Sequenz, während deren am unteren Bildrand der Hinweis „Es verändert ihr Lächeln“ eingeblendet wurde, unterhielt
sich die Moderatorin dieser Sendung mit einer Zahnärztin, die in Anwesenheit einer ihrer Patientinnen ausführte, dass diese
Behandlung eine Weltneuheit sei, deren Ergebnisse sie am Gebiss dieser Patientin belegen werde, und dass diese Patientin binnen
zwei Stunden ein perfektes natürliches Lächeln haben werde. Dann gab die Zahnärztin einige Erläuterungen zur Wirksamkeit der
Methode und betonte, dass man dadurch ein perfektes natürliches Lächeln gewinne. Auf eine Frage der Fernsehmoderatorin machte
sie auch Angaben zu den Kosten dieser Behandlung.
Während der Sendung wurden vor der Behandlung aufgenommene Fotos der Patientin gezeigt, um den Fernsehzuschauern einen Vergleich
zu ermöglichen.
In einer zweiten Sequenz war die Patientin mit den beiden korrigierten Schneidezähnen des Oberkiefers zu sehen und in einer
dritten Sequenz wurde sie nach abgeschlossener Behandlung gezeigt.
Die Fernsehmoderatorin erklärte danach, dass die Behandlung für ein natürliches Lächeln tatsächlich zwei Stunden gedauert
habe.
Eine am Set der fraglichen Sendung anwesende Person erklärte, dass auch sie sich ein solches Lächeln wünsche. Die Zahnärztin
bat sie, über einen Fernsehbildschirm ihr Gebiss zu zeigen, und vereinbarte dann ein Telefongespräch mit ihr.
Mit der Entscheidung Nr. 63/10.3.2004 verhängte der ESR eine Geldbuße von 25 000 Euro gegen Eleftheri tileorasi und Herrn
Giannikos, weil die fragliche Fernsehsendung Schleichwerbung enthalten habe.
Eleftheri tileorasi und Herr Giannikos erhoben beim vorlegenden Gericht Klage gegen diese Entscheidung und beantragten deren
Nichtigerklärung.
Unter diesen Umständen hat der Symvoulio tis Epikrateias beschlossen, das Verfahren auszusetzen und dem Gerichtshof die folgende
Frage zur Vorabentscheidung vorzulegen:
Ist Art. 1 Buchst. d der Richtlinie 89/552 dahin auszulegen, dass die Entrichtung einer Gebühr oder einer anderen Art von
Entgelt oder Gegenleistung im Rahmen der Schleichwerbung einen unerlässlichen begrifflichen Bestandteil des Werbezwecks darstellt?

Zur Vorlagefrage
Mit seiner Vorlagefrage möchte das vorlegende Gericht im Wesentlichen wissen, ob Art. 1 Buchst. d der Richtlinie 89/552 dahin
auszulegen ist, dass das Vorliegen eines Entgelts oder einer ähnlichen Gegenleistung erforderlich ist, um feststellen zu können,
dass eine Schleichwerbung beabsichtigt ist.
Der Begriff „Schleichwerbung“ bedeutet nach dieser Bestimmung „die Erwähnung oder Darstellung von Waren, Dienstleistungen,
Namen, Marke oder Tätigkeiten eines Herstellers von Waren oder eines Erbringers von Dienstleistungen in Programmen, wenn sie
vom Fernsehveranstalter absichtlich zu Werbezwecken vorgesehen ist und die Allgemeinheit hinsichtlich des eigentlichen Zwecks
dieser Erwähnung oder Darstellung irreführen kann“.
In dieser Bestimmung heißt es weiter: „Eine Erwähnung oder Darstellung gilt insbesondere dann als beabsichtigt, wenn sie gegen
Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung erfolgt.“
Das Adverb „insbesondere“, das in der spanischen, der deutschen, der englischen und der französischen Fassung von Art. 1 Buchst. d
Satz 2 der Richtlinie 89/552 enthalten ist, findet sich jedoch nicht in der griechischen Fassung dieser Bestimmung.
In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass dieses Adverb in die griechische Fassung der Definition des Begriffs „Schleichwerbung
in der audiovisuellen kommerziellen Kommunikation“ in Art. 1 Buchst. j Satz 2 der Richtlinie 89/552 in ihrer durch die Richtlinie
2007/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Dezember 2007 (ABl. L 332, S. 27) geänderten Fassung eingefügt
und in die griechische Fassung dieser Definition in Art. 1 Buchst. j Satz 2 der Richtlinie 2010/13/EU des Europäischen Parlaments
und des Rates vom 10. März 2010 zur Koordinierung bestimmter Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über
die Bereitstellung audiovisueller Mediendienste (Richtlinie über audiovisuelle Mediendienste) (ABl. L 95, S. 1) übernommen
worden ist.
Nach ständiger Rechtsprechung verbietet es die Notwendigkeit einer einheitlichen Anwendung und damit Auslegung des Unionsrechts,
im Fall von Zweifeln eine Bestimmung in einer ihrer Fassungen isoliert zu betrachten, und gebietet vielmehr, sie unter Berücksichtigung
ihrer Fassungen in den anderen Amtssprachen auszulegen und anzuwenden (Urteil vom 19. April 2007, Profisa, C‑63/06, Slg. 2007,
I‑3239, Randnr. 13 und die dort angeführte Rechtsprechung).
Weichen die verschiedenen Sprachfassungen eines Unionstextes voneinander ab, muss die fragliche Vorschrift nach dem Zusammenhang
und dem Zweck der Regelung ausgelegt werden, zu der sie gehört (Urteil Profisa, Randnr. 14 und die dort angeführte Rechtsprechung).
Nach ihrem 27. Erwägungsgrund soll die Richtlinie 89/552 sicherstellen, dass die Interessen der Verbraucher als Zuschauer
umfassend und angemessen geschützt werden.
Hierzu erläutert dieser Erwägungsgrund, dass die Fernsehwerbung zur Erreichung dieses Ziels einer Reihe von Mindestnormen
und Kriterien unterworfen werden muss.
In diesem Zusammenhang verbietet Art. 10 Abs. 4 der Richtlinie 89/552 die Schleichwerbung.
Der in Art. 1 Buchst. d dieser Richtlinie definierte Begriff „Schleichwerbung“ stellt im Verhältnis zu dem in Art. 1 Buchst. c
definierten Begriff „Fernsehwerbung“ einen autonomen Begriff dar, der spezifische Kriterien erfüllt.
Insbesondere ergibt sich aus dieser Bestimmung, dass „Schleichwerbung von [einem] Fernsehveranstalter absichtlich zu Werbezwecken
vorgesehen“ sein muss.
Insoweit wird nach Art. 1 Buchst. d Satz 2 der Richtlinie 89/552 vermutet, dass Waren, Dienstleistungen, Namen, Marke oder
Tätigkeiten eines Herstellers von Waren oder eines Erbringers von Dienstleistungen in Programmen absichtlich erwähnt oder
dargestellt werden, wenn diese Erwähnung oder Darstellung gegen Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung erfolgt.
Diese Bestimmung darf jedoch nicht eng in dem Sinne ausgelegt werden, dass eine solche Erwähnung oder Darstellung nur dann
als beabsichtigt gelten kann, wenn sie gegen Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung erfolgt.
Diese Auslegung ergibt sich nämlich weder aus dem Wortlaut der in dieser Bestimmung aufgestellten Vermutung noch aus der Systematik
und dem Zweck der Richtlinie 89/552.
Eine solche Auslegung würde im Gegenteil den umfassenden und angemessenen Schutz der Fernsehzuschauer, den die Richtlinie
89/552 insbesondere durch das Verbot der Schleichwerbung in Art. 10 Abs. 4 der Richtlinie sicherstellen soll, in Frage stellen
und könnte darüber hinaus diesem Verbot seine praktische Wirksamkeit nehmen, da es in manchen Fällen schwierig oder gar unmöglich
sein dürfte, im Zusammenhang mit einer Werbung, die alle in Randnr. 19 des vorliegenden Urteils aufgeführten Merkmale einer
Schleichwerbung aufweist, die Existenz eines Entgelts oder einer ähnlichen Gegenleistung festzustellen.
Folglich stellt die Existenz eines Entgelts oder einer ähnlichen Gegenleistung zwar ein Kriterium dar, anhand dessen sich
die Werbeabsicht eines Fernsehveranstalters feststellen lässt, aus dem Wortlaut von Art. 1 Buchst. d der Richtlinie 89/552
sowie deren Systematik und Zweck ergibt sich jedoch, dass diese Absicht bei Fehlen eines solchen Entgelts oder einer solchen
ähnlichen Gegenleistung nicht ausgeschlossen werden kann.
Ferner ist darauf hinzuweisen, dass die Mitgliedstaaten nach dem 27. Erwägungsgrund der Richtlinie 89/552, um sicherzustellen,
dass die Interessen der Verbraucher als Zuschauer umfassend und angemessen geschützt werden, das Recht behalten müssen, ausführlichere
oder strengere Bestimmungen und in bestimmten Fällen unterschiedliche Bedingungen für die ihrer Rechtshoheit unterworfenen
Fernsehveranstalter einzuführen.
Daher kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats neben der Existenz eines Entgelts
oder einer ähnlichen Gegenleistung andere Kriterien vorsehen, anhand deren festgestellt werden kann, ob eine beabsichtigte
Schleichwerbung vorliegt.
Unter diesen Umständen ist auf die Vorlagefrage zu antworten, dass Art. 1 Buchst. d der Richtlinie 89/552 dahin auszulegen
ist, dass die Existenz eines Entgelts oder einer ähnlichen Gegenleistung keine notwendige Voraussetzung für die Feststellung
ist, dass eine beabsichtigte Schleichwerbung vorliegt.

Kosten
Für die Parteien des Ausgangsverfahrens ist das Verfahren ein Zwischenstreit in dem bei dem vorlegenden Gericht anhängigen
Rechtsstreit; die Kostenentscheidung ist daher Sache dieses Gerichts. Die Auslagen anderer Beteiligter für die Abgabe von
Erklärungen vor dem Gerichtshof sind nicht erstattungsfähig.
Aus diesen Gründen hat der Gerichtshof (Dritte Kammer) für Recht erkannt:
Art. 1 Buchst. d der Richtlinie 89/552/EWG des Rates vom 3. Oktober 1989 zur Koordinierung bestimmter Rechts- und Verwaltungsvorschriften
der Mitgliedstaaten über die Ausübung der Fernsehtätigkeit in der durch die Richtlinie 97/36/EG des Europäischen Parlaments
und des Rates vom 30. Juni 1997 geänderten Fassung ist dahin auszulegen, dass die Existenz eines Entgelts oder einer ähnlichen
Gegenleistung keine notwendige Voraussetzung für die Feststellung ist, dass eine beabsichtigte Schleichwerbung vorliegt.
Unterschriften
*
Verfahrenssprache: Griechisch.