CELEX: 62011CJ0256
Ciudadanía de la Unión
Derecho de residencia de los nacionales de terceros Estados que son miembros de la familia de ciudadanos de la Unión
Denegación fundada en la falta de ejercicio del derecho de libre circulación del ciudadano
Posible diferencia de trato respecto a los ciudadanos de la Unión que han ejercido el derecho de libre circulación
Acuerdo de Asociación CEE-Turquía
Artículo 13 de la Decisión nº 1/80 del Consejo de Asociación
Artículo 41 del Protocolo Adicional
Cláusulas de “standstill

La petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación de las disposiciones del Derecho de la Unión relativas
a la ciudadanía de la Unión, y de la Decisión nº 1/80 del Consejo de Asociación, de 19 de septiembre de 1980, relativa al
desarrollo de la Asociación nacida del Acuerdo por el que se crea una Asociación entre la Comunidad Económica Europea y Turquía,
firmado en Ankara, el 12 de septiembre de 1963, por la República de Turquía, por una parte, y los Estados miembros de la CEE
y la Comunidad, por otra, y concluido, aprobado y confirmado en nombre de ésta mediante la Decisión 64/732/CEE del Consejo,
de 23 de diciembre de 1963 (DO 1964, 217, p. 3685; EE 11/01, p. 18; en lo sucesivo, respectivamente, «Decisión nº 1/80» y
«Acuerdo de Asociación»), y del Protocolo Adicional, firmado el 23 de noviembre de 1970 en Bruselas, y concluido, aprobado
y confirmado en nombre de la Comunidad mediante el Reglamento (CEE) nº 2760/72 del Consejo, de 19 de diciembre de 1972 (DO
L 293, p. 1; EE 11/01, p. 213, en lo sucesivo, «Protocolo Adicional»).
Dicha petición se presentó en el marco de los litigios entre el Sr. Dereci, la Sra. Heiml, los Sres. Kokollari y Maduike y
la Sra. Stevic, por una parte, y el Bundesministerium für Inneres (Ministerio del Interior), por otra, acerca de la denegación
por éste de las solicitudes de autorización de residencia presentadas por los mencionados demandantes en los litigios principales,
unida, en el caso de cuatro de ellos, a una orden de expulsión y medidas para el abandono del territorio austriaco.

Marco jurídico

Derecho internacional
Bajo el título «Derecho al respeto a la vida privada y familiar», el artículo 8 del Convenio Europeo para la Protección de
los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950 (en lo sucesivo, «CEDH»),
establece lo siguiente:
«1.      Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia.
2.      No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia
esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional,
la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la
salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás.»

Derecho de la Unión
Acuerdo de Asociación
De conformidad con el artículo 2, apartado 1, del Acuerdo de Asociación, éste tiene por objeto promover el fortalecimiento
continuo y equilibrado de las relaciones comerciales y económicas entre las Partes, teniendo plenamente en cuenta la necesidad
de garantizar el desarrollo acelerado de la economía de Turquía y la elevación del nivel de empleo y de las condiciones de
vida del pueblo turco. A tenor del artículo 12 del Acuerdo de Asociación, «las Partes Contratantes acuerdan basarse en los
artículos [39 CE], [40 CE] y [41 CE] para llevar a cabo gradualmente, entre ellas, la libre circulación de trabajadores» y,
conforme al artículo 13 de dicho Acuerdo, las Partes «acuerdan basarse en los artículos [43 CE] al [46 CE] inclusive y en
el [artículo 48 CE] para suprimir entre ellas las restricciones a la libertad de establecimiento».
Decisión nº 1/80
El artículo 13 de la Decisión nº 1/80 dispone:
«Los Estados miembros de la Comunidad y Turquía no podrán introducir nuevas restricciones relativas a las condiciones de acceso
al empleo de los trabajadores y de los miembros de su familia que se encuentren en su territorio respectivo en situación legal
por lo que respecta a la residencia y al empleo.»
Protocolo Adicional
De conformidad con su artículo 62, el Protocolo Adicional y sus anexos forman parte integrante del Acuerdo de Asociación.
El artículo 41, apartado 1, del Protocolo Adicional establece:
«Las Partes Contratantes se abstendrán de introducir entre sí nuevas restricciones a la libertad de establecimiento y a la
libre prestación de servicios.»
Directiva 2003/86/CE
El artículo 1 de la Directiva 2003/86/CE del Consejo, de 22 de septiembre de 2003, sobre el derecho a la reagrupación familiar
(DO L 251 p. 12), enuncia:
«El objetivo de la presente Directiva es fijar las condiciones en las cuales se ejerce el derecho a la reagrupación familiar
de que disponen los nacionales de terceros países que residen legalmente en el territorio de los Estados miembros.»
Según el artículo 3, apartado 3, de esa Directiva:
«La presente Directiva no se aplicará a los miembros de la familia de ciudadanos de la Unión.»
Directiva 2004/38/CE
Con el título «Disposiciones generales», el capítulo I de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de
29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir
libremente en el territorio de los Estados miembros, por la que se modifica el Reglamento (CEE) nº 1612/68 y se derogan las
Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96/CEE (DO L 158,
p. 77; corrección de errores en DO 2004, L 229, p. 35, y en DO 2007, L 204, p. 28), comprende los artículos 1 a 3.
El artículo 1, titulado «Objeto», dispone lo siguiente:
«La presente Directiva establece:
a)      las condiciones de ejercicio del derecho de libre circulación y residencia en el territorio de los Estados miembros de los
ciudadanos de la Unión y los miembros de su familia;
b)      el derecho de residencia permanente en el territorio de los Estados miembros de los ciudadanos de la Unión y los miembros
de su familia;
c)      las limitaciones a los derechos establecidos en las letras a) y b) por razones de orden público, seguridad pública o salud
pública.»
Con la rúbrica «Definiciones», el artículo 2 de dicha Directiva enuncia:
«A efectos de la presente Directiva, se entenderá por:
1)      “Ciudadano de la Unión”: toda persona que tenga la nacionalidad de un Estado miembro;
2)      “Miembro de la familia”:
a)      el cónyuge;
b)      la pareja con la que el ciudadano de la Unión ha celebrado una unión registrada, con arreglo a la legislación de un Estado
miembro, si la legislación del Estado miembro de acogida otorga a las uniones registradas un trato equivalente a los matrimonios
y de conformidad con las condiciones establecidas en la legislación aplicable del Estado miembro de acogida;
c)      los descendientes directos menores de 21 años o a cargo y los del cónyuge o de la pareja definida en la letra b);
d)      los ascendientes directos a cargo y los del cónyuge o de la pareja definida en la letra b);
3)      “Estado miembro de acogida”: el Estado miembro al que se traslada el ciudadano de la Unión para ejercer su derecho de libre
circulación y residencia.»
El artículo 3 de la Directiva 2004/38, titulado «Beneficiarios», dispone en su apartado 1:
«La presente Directiva se aplicará a cualquier ciudadano de la Unión que se traslade a, o resida en, un Estado miembro distinto
del Estado del que tenga la nacionalidad, así como a los miembros de su familia, tal como se definen en el punto 2 del artículo
2, que le acompañen o se reúnan con él.»

Derecho nacional
La Ley federal sobre el establecimiento y la residencia en Austria (Bundesgesetz über die Niederlassung und den Aufenthalt
in Österreich, BGBl. I, 100/2005; en lo sucesivo, «NAG»), regula el establecimiento y la residencia en Austria, diferenciando
los derechos derivados del ordenamiento jurídico de la Unión, por un lado, y los derivados del Derecho austriaco, por otro.
Con el título «Requisitos generales para la obtención de un permiso de residencia», el artículo 11 de la NAG dispone:
«[...]
(2)      El permiso de residencia sólo podrá concederse a un extranjero si
1.      la residencia del interesado no es contraria al interés público;
2.      el interesado demuestra disponer de una vivienda que se considere normal para una familia de tamaño comparable;
3.      el interesado está protegido por un seguro de enfermedad frente a todas las contingencias, eficaz también en Austria;
4.      la residencia del interesado no supone una carga económica para los poderes públicos austriacos;
[...]
(3)      No obstante, podrá concederse el permiso de residencia aunque concurra un motivo de denegación basado en el apartado 1, puntos
3, 5 o 6, o no se cumpla un requisito previsto en el apartado 2, puntos 1 a 6, si así lo exige el respeto de la vida privada
y familiar en el sentido del artículo 8 del [CEDH]. El respeto de la vida privada y familiar en el sentido del artículo 8
del [CEDH] se apreciará en particular considerando:
1.      la naturaleza y la duración, así como en su caso la irregularidad, de una residencia anterior del nacional del tercer país;
2.      la existencia efectiva de una vida familiar;
3.      si la vida privada merece la protección;
4.      el grado de integración;
5.      los vínculos del nacional del tercer país con su propio país;
6.      la inexistencia de condenas penales;
7.      las infracciones contra el orden público, en particular en materia de derecho de asilo, de policía de extranjeros y de inmigración;
8.      la cuestión de si la vida privada y familiar del nacional del tercer país ha comenzado cuando los interesados eran conocedores
de la incertidumbre sobre la calificación de su residencia.
(4)      La residencia de un extranjero se considerará contraria al orden público (apartado 2, punto 1), cuando
1.      su residencia perjudicaría el orden público o la seguridad pública;
[...]
(5)      La residencia de un extranjero no supone una carga económica para los poderes públicos austriacos (apartado 2, punto 4) cuando
la persona disponga de ingresos propios fijos y regulares que le permitan mantenerse sin solicitar prestaciones de asistencia
social a los poderes públicos cuyo importe corresponda a los baremos fijados en el artículo 293 de la Ley general de seguridad
social [Allgemeines Sozialversicherungsgesetz] [...]»
El artículo 21 de la NAG, titulado «Procedimiento aplicable a las primeras solicitudes», dispone lo siguiente:
«(1)      La primera solicitud deberá presentarse en el extranjero, ante los servicios diplomáticos locales competentes, con carácter
previo a la entrada en el territorio federal. El solicitante deberá permanecer en el extranjero hasta que se resuelva sobre
su solicitud.
(2)      Como excepción a lo dispuesto en el apartado 1, podrán presentar su solicitud en Austria:
1.      Los miembros de la familia de nacionales austriacos, de ciudadanos del EEE y de ciudadanos suizos, que residan de forma duradera
en Austria y no hayan ejercido el derecho de residencia por más de tres meses conferido por el Derecho comunitario o el Acuerdo
[sobre la libre circulación de personas entre la Comunidad Europea y sus Estados miembros, por una parte, y la Confederación
Suiza, por otra, firmado en Luxemburgo el 21 de junio de 1999 (DO 2002, L 114, p. 6)], tras una entrada legal y durante su
residencia legal;
[...]
(3)      Como excepción a lo dispuesto en el apartado 1, las autoridades podrán permitir, previa instancia motivada, que la solicitud
se presente en Austria, si no concurren los motivos de denegación previstos en el artículo 11, apartado 1, puntos 1, 2 o 4,
y si se acredita que a la persona extranjera le es imposible salir del territorio federal para presentar su solicitud o si
ello no se le puede exigir razonablemente:
[...]
2.      para respetar la vida privada y familiar, en el sentido del artículo 8 del CEDH (artículo 11, apartado 3).
[...]
(6)      La solicitud presentada en Austria conforme al apartado 2, puntos 1 y 4 a 6, al apartado 3 y al apartado 5, no confiere ningún
derecho a permanecer en Austria por tiempo superior al de la residencia autorizada, con visado o sin él. Tampoco impide la
adopción y la ejecución de medidas de policía de extranjeros, ni puede tener, por tanto, ningún efecto suspensivo en los procedimientos
en materia de policía de extranjeros.»
El artículo 47 de la NAG establece:
«(1)      Las personas que pretenden la reagrupación familiar a efectos de los apartados 2 a 4 son los nacionales austriacos o los ciudadanos
EEE o suizos que residan de forma duradera en Austria y no hayan ejercido el derecho de residencia por más de tres meses conferido
por el Derecho comunitario o el Acuerdo [mencionado en el artículo 21, apartado 2].
(2)      A los nacionales de terceros países que sean miembros de la familia de una persona que pretende la reagrupación familiar en
el sentido del apartado 1 les será expedido un permiso de residencia en calidad de «miembros de la familia en sentido estricto»
si reúnen los requisitos de la parte 1. Si éstos concurren, ese permiso de residencia será renovado por primera vez pasados
doce meses, y después cada 24 meses.
(3)      A los demás miembros de la familia de una persona que pretende la reagrupación familiar en el sentido del apartado 1 les podrá
ser expedida a su instancia una «autorización de establecimiento – otros miembros de la familia», sin limitación por su número,
si concurren los requisitos de la parte 1, y siempre que sean
1.      familiares de la persona que pretende la reagrupación familiar, de su cónyuge o de su pareja en una unión registrada, en línea
ascendente directa, siempre que éstos les proporcionen alimentos;
2.      miembros de una pareja en una unión registrada, que acrediten la existencia de una relación duradera en el país de origen
y a quienes se proporcionen efectivamente alimentos, u
3.      otros miembros de la familia,
a)      que ya hayan recibido en el país de origen alimentos de la persona que pretende la reagrupación familiar;
b)      que ya hayan vivido en el país de origen bajo el mismo techo que la persona que pretende la reagrupación familiar o
c)      que padezcan graves problemas de salud que exigen ineludiblemente que la persona que pretende la reagrupación familiar cuide
personalmente de ellos.
[...]»
La NAG únicamente considera «miembros de la familia en sentido estricto» al cónyuge, a la pareja en una unión registrada y
a los hijos menores de edad solteros, y además el cónyuge y la pareja en una unión registrada deben tener ambos 21 años cumplidos
en la fecha de la presentación de la solicitud. Los demás miembros de la familia, en particular los padres y los hijos mayores
de edad, son considerados como «otros miembros de la familia».
Según el artículo 57 de la NAG, a los nacionales de terceros países, miembros de la familia de un ciudadano austriaco, se
les reconoce la condición atribuida a los miembros de la familia de un ciudadano de un Estado miembro distinto de la República
de Austria, cuando ese ciudadano austriaco haya ejercido en un distinto Estado miembro o en Suiza un derecho de residencia
por más de tres meses y haya regresado a Austria al término de dicha residencia. Al margen de ese supuesto, dichos nacionales
deben reunir los mismos requisitos que se exigen a los demás nacionales de terceros Estados inmigrantes en Austria, a saber,
los requisitos previstos en el artículo 47 de la NAG.
La NAG derogó, con efectos de 1 de enero de 2006, la Ley federal sobre entrada, residencia y establecimiento de extranjeros
(Bundesgesetz über die Einreise, den Aufenthalt und die Niederlassung von Fremden, BGBl. I, 75/1997; en lo sucesivo, «Ley
de 1997»). Según el artículo 49 de la Ley de 1997:
«(1)      Los miembros de la familia de nacionales austriacos conforme al artículo 47, apartado 3, que sean nacionales de un tercer
país, disfrutarán de la libertad de establecimiento; salvo que más adelante se indique lo contrario, estarán sujetos a las
disposiciones aplicables a los nacionales de terceros países que disfruten de un régimen más favorable conforme a la sección
1. Tales extranjeros podrán presentar en Austria una solicitud de autorización de primer establecimiento. El plazo de validez
de las dos primeras autorizaciones de establecimiento que se expidan será de un año cada una de ellas.
(2)      Se expedirá a esos nacionales de terceros países, a su instancia, una autorización de establecimiento de duración indefinida,
si concurren los requisitos para la concesión de un permiso de residencia (artículo 8, apartado 1) y si los interesados
1.      están casados desde dos años antes por lo menos con un ciudadano austriaco y comparten con éste el mismo techo en el territorio
federal;
[...]»
La Ley de 1997 también había derogado la Ley sobre residencia (Aufenthaltsgesetz, BGBl. 466/1992) y la Ley de extranjería
(Fremdengesetz, BGBl. 838/1992), que estaban en vigor en el momento de la adhesión de la República de Austria a la Unión Europea,
el 1 de enero de 1995.

Litigios principales y cuestiones prejudiciales
De la resolución de remisión resulta que los demandantes en los litigios principales son todos ellos nacionales de terceros
Estados que desean vivir con miembros de su familia, que son ciudadanos de la Unión residentes en Austria, Estado miembro
del que los últimos tienen la nacionalidad. También se ha de precisar que los ciudadanos de la Unión interesados nunca han
ejercido su derecho de libre circulación y que no dependen de los demandantes en los litigios principales para su subsistencia.
En cambio, es preciso señalar que los hechos en los litigios principales presentan diferencias, en especial en lo que atañe
al carácter legal o ilegal de la entrada en el territorio austriaco de los demandantes en los citados litigios, al lugar de
residencia actual de estos últimos y a la naturaleza del vínculo familiar existente con el ciudadano de la Unión interesado
y la existencia de una dependencia económica respecto a éste.
De este modo, el Sr. Dereci, nacional turco, entró ilegalmente en Austria y se casó con una nacional austriaca con la que
tuvo tres hijos que poseen la nacionalidad austriaca y que actualmente son menores de edad. El Sr. Dereci reside en la actualidad
con su familia en Austria. El Sr. Maduike, nacional nigeriano, también entró ilegalmente en Austria y se casó con una nacional
austriaca con la que reside actualmente en ese Estado miembro.
La Sra. Heiml, nacional ceilandesa, se casó a su vez con un nacional austriaco antes de entrar legalmente en Austria, donde
reside actualmente con su esposo, si bien su autorización de residencia ha expirado.
Por su parte, el Sr. Kokollari, que entró legalmente en Austria a la edad de dos años con sus padres, que eran de nacionalidad
yugoslava, tiene 29 años y afirma que está a cargo de su madre, que ha adquirido la nacionalidad austriaca. Reside actualmente
en Austria. La Sra. Stevic, nacional serbia, tiene 52 años y solicita la reagrupación familiar con su padre, que reside en
Austria desde hace muchos años y obtuvo la nacionalidad austriaca en el año 2007. La citada señora ha recibido con regularidad
una ayuda mensual de su padre y afirma que éste atenderá a su subsistencia cuando ella resida en Austria. La Sra. Stevic reside
actualmente en Serbia, al igual que su esposo y sus tres hijos mayores de edad.
La solicitud de permiso de residencia en Austria de los cinco demandantes en los litigios principales fue denegada. Además,
la Sra. Heiml y los Sres. Dereci, Kokollari y Maduike han sido objeto de órdenes de expulsión y de medidas para el abandono
del territorio austriaco.
Las resoluciones denegatorias del Bundesministerium für Inneres se fundamentan en especial en uno o varios de los siguientes
motivos, a saber, la existencia de vicios de forma que afectan a la solicitud, el incumplimiento de la obligación de permanecer
fuera del territorio austriaco hasta que se resuelva sobre la solicitud, a causa de la entrada ilegal en el territorio austriaco
o bien de la entrada legal seguida de una permanencia prolongada más allá de la residencia inicial autorizada, la falta de
recursos suficientes o, por último, el perjuicio para el orden público.
En todos los litigios principales el Bundesministerium für Inneres rehusó aplicar a los demandantes un régimen análogo al
previsto por la Directiva 2004/38 para los miembros de la familia de un ciudadano de la Unión, debido a que el ciudadano interesado
no había hecho uso de su derecho a la libre circulación. Esa autoridad también denegó a dichos demandantes la concesión de
un derecho de residencia en virtud del artículo 8 del CEDH, en especial porque existía incertidumbre sobre la calificación
de la residencia de éstos en Austria desde el inicio de su vida privada y familiar.
El tribunal remitente conoce de los recursos interpuestos por los demandantes en los litigios principales contra las resoluciones
del Bundesministerium für Inneres. Según dicho tribunal, cabe preguntarse si las indicaciones expuestas por el Tribunal de
Justicia en la sentencia de 8 de marzo de 2011, Ruiz Zambrano (C‑34/09, Rec. p. I‑0000), son aplicables a uno o a varios de
los litigios principales.
El tribunal remitente señala al respecto que, al igual que en el asunto que dio lugar a la sentencia Ruiz Zambrano, antes
citada, los nacionales de terceros Estados y los miembros de su familia, que son nacionales de la Unión que poseen la nacionalidad
austriaca y que no han ejercido su derecho de libre circulación, quieren ante todo vivir juntos.
Sin embargo, a diferencia del asunto que dio lugar a aquella sentencia, los ciudadanos de la Unión interesados no corren el
riesgo de quedar privados de medios de subsistencia.
El tribunal remitente se pregunta en consecuencia si debe considerarse que la negativa del Bundesministerium für Inneres a
conceder un derecho de residencia a los demandantes en los litigios principales supone privar a los miembros de sus familias,
que son ciudadanos de la Unión, del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos conferidos por el estatuto de
ciudadano de la Unión.
En caso de respuesta negativa a dicha cuestión, el tribunal remitente señala que el Sr. Dereci pretende residir en Austria
no sólo para vivir con los miembros de su familia, sino también con ánimo de ejercer una actividad por cuenta ajena o por
cuenta propia. Dado que las disposiciones de la Ley de 1997 eran más favorables que las de la NAG, el tribunal remitente se
pregunta si el artículo 13 de la Decisión nº 1/80 y el artículo 41 del Protocolo Adicional deben interpretarse en el sentido
de que, en una situación como la del Sr. Dereci, le resultan aplicables las disposiciones más favorables de la referida Ley.
En esas circunstancias, el Verwaltungsgerichtshof decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las
siguientes cuestiones prejudiciales:
«1)      a)      ¿Debe interpretarse el artículo 20 TFUE en el sentido de que se opone a que un Estado miembro deniegue al nacional de un tercer
país cuyo cónyuge y cuyos hijos menores son ciudadanos de la Unión la residencia en el Estado miembro de residencia del cónyuge
y de los hijos, cuya nacionalidad poseen éstos, aun cuando dichos ciudadanos de la Unión no dependen para su sustento del
nacional del tercer país? (asunto Dereci)
b)      ¿Debe interpretarse el artículo 20 TFUE en el sentido de que se opone a que un Estado miembro deniegue al nacional de un tercer
país cuyo cónyuge es ciudadano de la Unión la residencia en el Estado miembro de residencia del cónyuge, cuya nacionalidad
posee éste, aun cuando dicho ciudadano de la Unión no depende para su sustento del nacional del tercer país? (asuntos Heiml
y Maduike)
c)      ¿Debe interpretarse el artículo 20 TFUE en el sentido de que se opone a que un Estado miembro deniegue al nacional mayor de
edad de un tercer país cuya madre es ciudadana de la Unión la residencia en el Estado miembro de residencia de la madre, cuya
nacionalidad posee ésta, aun cuando la ciudadana de la Unión no depende para su sustento del nacional del tercer país, sino
que éste depende para su sustento de esa ciudadana de la Unión? (asunto Kokollari)
d)      ¿Debe interpretarse el artículo 20 TFUE en el sentido de que se opone a que un Estado miembro deniegue a la nacional mayor
de edad de un tercer país cuyo padre es ciudadano de la Unión la residencia en el Estado miembro de residencia del padre,
cuya nacionalidad éste posee, aun cuando el ciudadano de la Unión no depende para su sustento de la nacional del tercer país
sino que ésta recibe alimentos de ese ciudadano de la Unión? (asunto Stevic)
2)      En caso de respuesta afirmativa a alguna de las partes de la primera cuestión:
¿La obligación de los Estados miembros de permitir la residencia a los nacionales de un tercer país con arreglo al artículo
20 TFUE da lugar a un derecho de residencia derivado directamente del Derecho de la Unión, o basta que el Estado miembro reconozca
al nacional del tercer país el derecho de residencia con carácter constitutivo?
3)      a)      En caso de que, conforme a la respuesta a la segunda cuestión, exista un derecho de residencia en virtud del Derecho de la
Unión:
¿En qué condiciones no existe, de forma excepcional, el derecho de residencia derivado del Derecho de la Unión, o con qué
condiciones puede privarse al nacional de un tercer país del derecho de residencia?
b)      En caso de que, conforme a la respuesta a la segunda cuestión, sea suficiente que se reconozca al nacional del tercer país
el derecho de residencia con carácter constitutivo:
¿Con sujeción a qué condiciones puede denegarse al nacional del tercer país el derecho de residencia, pese a la obligación
que en principio incumbe al Estado miembro de permitir la residencia?
4)      En caso de que el artículo 20 TFUE no se oponga a que se deniegue la residencia en el Estado miembro al nacional de un tercer
país en una situación como la del Sr. Dereci:
¿Se opone el artículo 13 de la Decisión nº 1/80 […], o el artículo 41 del Protocolo Adicional […], en un caso como el del
Sr. Dereci, a que se someta la primera entrada en el país de un nacional turco a una normativa nacional más estricta que la
que se aplicaba anteriormente a la primera entrada de los nacionales turcos, aunque esta última, que había hecho más fácil
la primera entrada, entró en vigor después de que las disposiciones [antes citadas] relativas a la Asociación con Turquía
adquiriesen eficacia en el Estado miembro?»
Mediante auto del Presidente del Tribunal de Justicia de 9 de septiembre de 2011 se acordó tramitar la presente petición de
decisión prejudicial por el procedimiento acelerado previsto en los artículos 23
bis
del Estatuto del Tribunal de Justicia y 104
bis,
párrafo primero, del Reglamento de Procedimiento de éste.

Sobre las cuestiones prejudiciales

Primera cuestión
Se ha de entender que mediante la primera cuestión se pide en sustancia que se dilucide si el Derecho de la Unión –y en particular
sus disposiciones sobre la ciudadanía de la Unión– debe interpretarse en el sentido de que se opone a que un Estado miembro
deniegue a un nacional de un tercer Estado la residencia en su territorio, cuando ese nacional pretende residir con un miembro
de su familia, el cual es ciudadano de la Unión, reside en el referido Estado miembro –cuya nacionalidad posee–, no ha ejercido
nunca su derecho de libre circulación y no depende del nacional del tercer Estado para su subsistencia.
Observaciones presentadas al Tribunal de Justicia
Los Gobiernos austriaco, danés, alemán, irlandés, neerlandés, polaco y del Reino Unido y la Comisión Europea consideran que
las disposiciones del Derecho de la Unión sobre la ciudadanía de la Unión no se oponen a que un Estado miembro deniegue un
derecho de residencia a un nacional de un tercer Estado en situaciones como las de los litigios principales.
Según esos Gobiernos y la citada institución, por un lado, la Directiva 2004/38 no se aplica a los litigios principales, dado
que los ciudadanos de la Unión interesados no han hecho uso de su derecho de libre circulación, y, por otro lado, tampoco
se aplican las disposiciones del tratado FUE relativas a la ciudadanía de la Unión, ya que se trata de situaciones puramente
internas sin puntos de conexión con el Derecho de la Unión.
En sustancia, esos Gobiernos y la Comisión estiman que los principios enunciados en la sentencia Ruiz Zambrano, antes citada,
guardan relación con situaciones totalmente excepcionales en las que la aplicación de una medida nacional llevaría a la privación
del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos conferidos por el estatuto de ciudadano de la Unión. En el presente
caso, los hechos que dan origen a los litigios principales difieren sustancialmente de los que dieron lugar a dicha sentencia,
ya que los ciudadanos de la Unión interesados no corren el riesgo de tener que abandonar el territorio de la Unión y, por
tanto, de quedar privados del disfrute efectivo de los derechos conferidos por su estatuto de ciudadanos de la Unión. Según
la Comisión, tampoco existe un obstáculo para el ejercicio del derecho a circular y residir libremente en el territorio de
los Estados miembros atribuido a los ciudadanos de la Unión.
En cambio, el Sr. Dereci mantiene que el Derecho de la Unión debe ser interpretado en el sentido de que se opone a que un
Estado miembro deniegue a un nacional de un tercer Estado la residencia en su territorio, siendo así que ese nacional pretende
residir con su esposa y sus tres hijos, que son ciudadanos de la Unión residentes en ese Estado miembro, cuya nacionalidad
poseen.
Según el Sr. Dereci, carece de pertinencia la cuestión de si existe o no una situación transfronteriza. Acerca de ello, el
artículo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que el aspecto que ha de considerarse es si se deniega al ciudadano de
la Unión el disfrute del contenido esencial de los derechos derivados de su estatuto. El Sr. Dereci afirma que en ese caso
se encuentran sus hijos, dado que dependen de él para su sustento, cuya efectividad podría verse afectada si llegara a ser
expulsado del territorio austriaco.
Por último, el Gobierno griego estima que la evolución de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia obliga a inspirarse por
analogía en las disposiciones del Derecho de la Unión, especialmente en las de la Directiva 2004/38, y a permitir por consiguiente
la residencia de los demandantes en los litigios principales, si concurren las siguientes condiciones, a saber: en primer
lugar, que la situación de los ciudadanos de la Unión que no han ejercido su derecho de libre circulación sea análoga a la
de quienes han hecho uso de ese derecho, lo que significa en el presente caso que el nacional del Estado miembro y los miembros
de su familia deben reunir los requisitos previstos por esa Directiva; en segundo lugar, que las medidas nacionales impliquen
una vulneración sustancial del derecho a circular y residir libremente, y, en tercer lugar, que el Derecho nacional no proporcione
al interesado una protección por lo menos equivalente.
Respuesta del Tribunal de Justicia
–       Sobre la aplicabilidad de las Directivas 2003/86 y 2004/38
Con carácter preliminar, procede constatar que los demandantes en los litigios principales son nacionales de terceros Estados
que solicitan un derecho de residencia en un Estado miembro con objeto de residir con miembros de su familia, que son ciudadanos
de la Unión que no han ejercido su derecho de libre circulación en el territorio de los Estados miembros.
Para responder a la primera cuestión prejudicial, según la ha reformulado el Tribunal de Justicia, es preciso determinar previamente
si las Directivas 2003/86 y 2004/38 son aplicables a los demandantes en los litigios principales.
En primer lugar, en lo que atañe a la Directiva 2003/86, procede constatar que, a tenor de su artículo 1, su objetivo es fijar
las condiciones en las cuales se ejerce el derecho a la reagrupación familiar de que disponen los nacionales de terceros países
que residen legalmente en el territorio de los Estados miembros.
Sin embargo, según el artículo 3, apartado 3, de la Directiva 2003/86, ésta no se aplica a los miembros de la familia de ciudadanos
de la Unión.
Dado que en los litigios principales son ciudadanos de la Unión quienes residen en un Estado miembro y miembros de sus familias
nacionales de terceros Estados quienes pretenden la entrada y la residencia en ese Estado miembro, a fin de mantener la unidad
familiar con dichos ciudadanos, debe apreciarse que la Directiva 2003/86 no es aplicable a los demandantes en los litigios
principales.
Por otro lado, como la Comisión ha observado fundadamente, aunque la Propuesta de Directiva del Consejo sobre el derecho a
la reagrupación familiar [(2000/C 116 E/15), COM(1999) 638 final – 1999/0258(CNS)], presentada por la Comisión el 11 de enero
de 2000 (DO C 116 E, p. 66), incluía en su ámbito de aplicación a los ciudadanos de la Unión que no han ejercido su derecho
de libre circulación, tal inclusión fue suprimida, sin embargo, en el proceso legislativo que concluyó en la Directiva 2003/86.
En segundo lugar, por lo que se refiere a la Directiva 2004/38, el Tribunal de Justicia ya ha tenido ocasión de afirmar que
esta Directiva pretende facilitar el ejercicio del derecho fundamental e individual de circular y residir libremente en el
territorio de los Estados miembros, que el Tratado confiere directamente a los ciudadanos de la Unión, y que tiene por objeto,
en particular, reforzar ese derecho (véanse las sentencias de 25 de julio de 2008, Metock y otros, C‑127/08, Rec. p. I‑6241,
apartados 82 y 59, y de 5 de mayo de 2011, McCarthy, C‑434/09, Rec. p. I‑0000, apartado 28).
Según resulta de los apartados 24 a 26 de la presente sentencia, tanto la Sra. Heiml como los Sres. Dereci y Maduike, en cuanto
cónyuges de ciudadanos de la Unión, están comprendidos en el concepto de «miembro de la familia» enunciado en el artículo
2, punto 2, de la Directiva 2004/38. De igual modo, el Sr. Kokollari y la Sra. Stevic, en cuanto descendientes directos mayores
de veintiún años de ciudadanos de la Unión, pueden estar incluidos en ese concepto, siempre que se cumpla la condición de
estar a cargo de dichos ciudadanos, conforme al artículo 2, punto 2, letra c), de esa Directiva.
No obstante, tal como ha señalado el tribunal remitente, la Directiva 2004/38 no resulta aplicable en situaciones como las
de los litigios principales.
En efecto, con arreglo al apartado 1 del artículo 3 de la Directiva 2004/38 ésta se aplica a cualquier ciudadano de la Unión
que se traslade a, o resida en, un Estado miembro distinto del Estado del que tenga la nacionalidad, así como a los miembros
de su familia, según los define el artículo 2, punto 2, de esa Directiva, que le acompañen o se reúnan con él (véase la sentencia
Ruiz Zambrano, antes citada, apartado 39).
El Tribunal de Justicia ya ha tenido ocasión de observar que, conforme a una interpretación literal, teleológica y sistemática
de esa disposición, un ciudadano de la Unión que nunca ha hecho uso de su derecho de libre circulación y siempre ha residido
en un Estado miembro cuya nacionalidad posee no está incluido en el concepto de «beneficiario» en el sentido del artículo
3, apartado 1, de la Directiva 2004/38, por lo que ésta no le es aplicable (sentencia McCarthy, antes citada, apartados 31
y 39).
También ha declarado que, si un ciudadano de la Unión no está incluido en el concepto de «beneficiario» en el sentido del
artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2004/38, un miembro de su familia tampoco está incluido en ese concepto, puesto que
los derechos conferidos por esa Directiva a los miembros de la familia de un beneficiario de ésta no son derechos propios
de esos miembros sino derechos derivados, adquiridos en su condición de miembros de la familia del beneficiario (véase, en
relación con el cónyuge, la sentencia McCarthy, antes citada, apartado 42 y jurisprudencia citada).
En efecto, la Directiva 2004/38 no reconoce derechos de entrada y de residencia en un Estado miembro a todos los nacionales
de terceros países, sino únicamente a aquellos que son miembros de la familia, en el sentido del artículo 2, punto 2, de esta
Directiva, de un ciudadano de la Unión que haya ejercido su derecho de libre circulación estableciéndose en un Estado miembro
distinto del de su nacionalidad (sentencia Metock y otros, antes citada, apartado 73).
En el presente caso, dado que los ciudadanos de la Unión interesados nunca han ejercido su derecho de libre circulación y
siempre han residido en el Estado miembro cuya nacionalidad poseen, se ha de constatar que no están comprendidos en el concepto
de «beneficiario» en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2004/38, por lo que ésta no es aplicable a dichos
ciudadanos de la Unión ni a los miembros de su familia.
De ello se deduce que las Directivas 2003/86 y 2004/38 no son aplicables a los nacionales de terceros Estados que solicitan
un derecho de residencia para reunirse con ciudadanos de la Unión miembros de su familia que nunca han ejercido su derecho
de libre circulación y siempre han residido en el Estado miembro cuya nacionalidad poseen.
–       Sobre la aplicabilidad de las disposiciones del Tratado relativas a la ciudadanía de la Unión
A pesar de la inaplicabilidad de las Directivas 2003/86 y 2004/38 a los litigios principales, es preciso examinar si los ciudadanos
de la Unión a quienes afectan dichos litigios pueden invocar no obstante las disposiciones del Tratado relativas a la ciudadanía
de la Unión.
A este respecto, se ha de recordar que las normas del Tratado en materia de libre circulación de personas y los actos adoptados
para la ejecución de éstas no pueden aplicarse a situaciones que no presenten ningún punto de conexión con alguna de las situaciones
contempladas por el Derecho de la Unión y cuyos elementos pertinentes estén todos situados en el interior de un solo Estado
miembro (véanse, en ese sentido, las sentencias de 1 de abril de 2008, Gouvernement de la Communauté française y Gouvernement
wallon, C‑212/06, Rec. p. I‑1683, apartado 33; Metock y otros, antes citada, apartado 77, y McCarthy, antes citada, apartado 45).
Sin embargo, la situación de un ciudadano de la Unión que, como cada uno de los ciudadanos miembros de la familia de los demandantes
en los litigios principales, no ha ejercitado su derecho a la libre circulación no puede equipararse, sólo por esta razón,
a una situación puramente interna (véanse las sentencias de 12 de julio de 2005, Schempp, C‑403/03, Rec. p. I‑6421, apartado 22,
y McCarthy, antes citada, apartado 46).
En efecto, el Tribunal de Justicia ha señalado en diversas ocasiones que la vocación del estatuto de ciudadano de la Unión
es convertirse en el estatuto fundamental de los nacionales de los Estados miembros (véase la sentencia Ruiz Zambrano, antes
citada, apartado 41 y jurisprudencia citada).
En su calidad de nacionales de un Estado miembro, los miembros de las familias de los demandantes en los litigios principales
gozan del estatuto de ciudadano de la Unión en virtud del artículo 20 TFUE, apartado 1, y, por lo tanto, pueden invocar, también
frente al Estado miembro cuya nacionalidad poseen, los derechos correspondientes a tal estatuto (véase la sentencia McCarthy,
antes citada, apartado 48).
Con ese fundamento, el Tribunal de Justicia declaró que el artículo 20 TFUE se opone a medidas nacionales que tengan por efecto
privar a los ciudadanos de la Unión del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos conferidos por ese estatuto
(véase la sentencia Ruiz Zambrano, antes citada, apartado 42).
En efecto, en el asunto que dio lugar a dicha sentencia se planteaba la cuestión de si la negativa a conceder un permiso de
residencia a una persona, nacional de un tercer Estado, en el Estado miembro en el que residían sus hijos de corta edad, nacionales
de dicho Estado miembro, cuya manutención asumía, y la negativa a concederle un permiso de trabajo, tendrían tal efecto. El
Tribunal de Justicia consideró en particular que tal denegación del permiso de residencia tendría como consecuencia que los
mencionados menores, ciudadanos de la Unión, se verían obligados a abandonar el territorio de la Unión para acompañar a sus
progenitores. En tales circunstancias, estos ciudadanos de la Unión se verían, de hecho, en la imposibilidad de ejercer el
contenido esencial de los derechos que les confería su estatuto de ciudadanos de la Unión (véase la sentencia Ruiz Zambrano,
antes citada, apartados 43 y 44).
De ello se deduce que el criterio relativo a la privación del contenido esencial de los derechos conferidos por el estatuto
de ciudadano de la Unión guarda relación con situaciones caracterizadas por la circunstancia de que el ciudadano de la Unión
se vea obligado de hecho a abandonar no sólo el territorio del Estado miembro del que es nacional, sino también la Unión en
su conjunto.
Ese criterio tiene, por tanto, un carácter muy específico, en el sentido de que se refiere a situaciones en las que, pese
a no ser aplicable el Derecho secundario de la Unión en materia de derecho de residencia de los nacionales de terceros Estados,
excepcionalmente no cabe denegar un derecho de residencia a un nacional de un tercer Estado, miembro de la familia de un nacional
de un Estado miembro, pues de hacerlo se vulneraría el efecto útil de la ciudadanía de la Unión de la que disfruta ese último
nacional.
En consecuencia, el solo hecho de que a un nacional de un Estado miembro le pueda parecer deseable, por razones de orden económico
o para mantener la unidad familiar en el territorio de la Unión, que miembros de su familia, que no tienen la nacionalidad
de un Estado miembro, puedan residir con él en el territorio de la Unión no basta por sí mismo para considerar que el ciudadano
de la Unión se vería obligado a abandonar el territorio de la Unión si ese derecho no fuera concedido.
Ello no prejuzga ciertamente la cuestión de si existen otros fundamentos, en especial relacionados con el derecho a la protección
de la vida familiar, que se oponen a que se deniegue al derecho de residencia. Esa cuestión, sin embargo, debe tratarse en
el marco de las disposiciones referidas a la protección de los derechos fundamentales y en función de su aplicabilidad respectiva.
–       Sobre el derecho al respeto de la vida privada y familiar
Conviene recordar con carácter previo que el artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (en
lo sucesivo, «Carta»), referido al derecho al respeto de la vida privada y familiar, contiene derechos equivalentes a los
garantizados por el artículo 8, apartado 1, del CEDH, y que, por consiguiente, debe darse al artículo 7 de la Carta el mismo
sentido y el mismo alcance que los conferidos al artículo 8, apartado 1, del CEDH, tal como lo interpreta la jurisprudencia
del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (sentencia de 5 de octubre de 2010, McB., C‑400/10 PPU, Rec. p. I‑0000, apartado 53).
No obstante, se ha de recordar que las disposiciones de la Carta, en virtud de su artículo 51, apartado 1, se dirigen a los
Estados miembros únicamente cuando apliquen el Derecho de la Unión. En virtud del apartado 2 de ese mismo artículo, la Carta
no amplía el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión más allá de las competencias de la Unión, ni crea ninguna competencia
o misión nuevas para la Unión, ni modifica las competencias y misiones definidas en los Tratados. Por tanto, el Tribunal de
Justicia debe interpretar, a la luz de la Carta, el Derecho de la Unión dentro de los límites de las competencias atribuidas
a ésta (véanse las sentencias McB., antes citada, apartado 51, y de 15 de septiembre de 2011, Gueye y Salmerón Sánchez, C‑483/09
y C‑1/10, Rec. p. I‑0000, apartado 69).
Así pues, en el presente caso, si el tribunal remitente considerase, atendiendo a las circunstancias de los litigios principales,
que la situación de los demandantes en éstos está regida por el Derecho de la Unión, deberá examinar si la denegación del
derecho de residencia de éstos vulnera el derecho al respeto de la vida privada y familiar previsto en el artículo 7 de la
Carta. Si considerase, en cambio, que esa situación no está comprendida en el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión,
deberá realizar ese examen a la luz del artículo 8, apartado 1, del CEDH.
En efecto, es preciso recordar que todos los Estados miembros son partes en el CEDH, que reconoce en su artículo 8 el derecho
al respeto de la vida privada y familiar.
Habida cuenta de lo que antecede, procede responder a la primera cuestión prejudicial que el Derecho de la Unión, –y en particular
sus disposiciones sobre la ciudadanía de la Unión– debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que un Estado miembro
deniegue a un nacional de un tercer Estado la residencia en su territorio, cuando ese nacional pretende residir con un miembro
de su familia, el cual es ciudadano de la Unión, reside en el referido Estado miembro –cuya nacionalidad posee– y no ha ejercido
nunca su derecho de libre circulación, siempre que tal denegación no implique privar al mencionado ciudadano de la Unión del
disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos conferidos por el estatuto de ciudadano de la Unión, extremo éste
que corresponde comprobar al tribunal remitente.

Sobre las cuestiones prejudiciales segunda y tercera
Dado que las cuestiones segunda y tercera se han planteado sólo en caso de respuesta afirmativa a la primera cuestión, no
ha lugar a responder a las mismas.

Sobre la cuarta cuestión prejudicial
Mediante su cuarta cuestión, el tribunal remitente pregunta en sustancia si el artículo 13 de la Decisión nº 1/80 o el artículo
41, apartado 1, del Protocolo Adicional deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que un Estado miembro someta
la primera entrada de nacionales turcos a normas internas más rigurosas que las anteriormente aplicables a dicha entrada,
aun si estas últimas, que habían atenuado el rigor del régimen de la primera entrada, entraron en vigor después de que las
referidas disposiciones adquirieran eficacia en ese Estado miembro, a raíz de su adhesión a la Unión.
Observaciones presentadas al Tribunal de Justicia
Los Gobiernos austriaco, alemán y del Reino Unido estiman que ni el artículo 13 de la Decisión nº 1/80 ni el artículo 41,
apartado 1, del Protocolo Adicional se oponen a que se apliquen normas internas más rigurosas que las existentes cuando entraron
en vigor aquéllas disposiciones a nacionales turcos que desean ejercer una actividad por cuenta ajena o por cuenta propia
en un Estado miembro, dado que las citadas disposiciones sólo se aplican a nacionales turcos en situación legal en el Estado
miembro de acogida y no abarcan situaciones como la del Sr. Dereci, que entró y ha permanecido siempre de forma ilegal en
Austria.
En cambio, el Gobierno neerlandés y la Comisión estiman que las citadas disposiciones se oponen a la introducción en la normativa
nacional de los Estados miembros de cualquier nueva restricción al ejercicio de la libre circulación de los trabajadores y
de la libertad de establecimiento, incluidas las restricciones relacionadas con las condiciones de fondo y/o de procedimiento
en materia de primera admisión en el territorio de los Estados miembros.
El Sr. Dereci manifiesta que entró en Austria al amparo de su solicitud de asilo, y que retiró ésta a causa de su matrimonio
con una nacional austriaca. Pues bien, conforme al Derecho vigente en aquel tiempo ese matrimonio permite disfrutar del derecho
de establecimiento. El Sr. Dereci añade que, desde el 1 de julio de 2002 hasta el 30 de junio de 2003, trabajó por cuenta
ajena, y posteriormente, del 1 de octubre de 2003 al 31 de agosto de 2008, trabajó por cuenta propia tras adquirir la peluquería
de su hermano.
Respuesta del Tribunal de Justicia
Se ha de observar con carácter previo que la cuarta cuestión prejudicial se refiere indistintamente al artículo 13 de la Decisión
nº 1/80 y al artículo 41, apartado 1, del Protocolo Adicional.
Ahora bien, aunque esas dos disposiciones revisten la misma importancia, no obstante se les ha asignado un ámbito bien determinado
a cada una de ellas, de forma que no pueden aplicarse conjuntamente (sentencia de 21 de octubre de 2003, Abatay y otros, C‑317/01
y C‑369/01, Rec. p. I‑12301, apartado 86).
Procede señalar al respecto que, según el tribunal remitente, el Sr. Dereci se casó el 24 de julio de 2003 con una nacional
austriaca y presentó más tarde, el 24 de junio de 2004, una primera solicitud de autorización de establecimiento en virtud
de la Ley de 1997. Por otra parte, el Sr. Dereci afirma que adquirió en esa época la peluquería de su hermano.
De ello resulta que la situación del Sr. Dereci guarda relación con la libertad de establecimiento y se rige por tanto por
el artículo 41, apartado 1, del Protocolo Adicional.
Además, debe recordarse que la Ley sobre residencia y la Ley de extranjería, mencionadas en el apartado 21 de la presente
sentencia, constituían las disposiciones aplicables a las condiciones de ejercicio de la libertad de establecimiento de los
nacionales turcos en Austria en el momento de la adhesión de ese Estado miembro a la Unión Europea, el 1 de enero de 1995,
y, por tanto, de la entrada en vigor del Protocolo Adicional en el territorio de dicho Estado.
Si bien la Ley de 1997 derogó las referidas Leyes, no obstante fue a su vez derogada a partir del 1 de enero de 2006 por la
NAG, la cual constituye, según el tribunal remitente, un endurecimiento en relación con la Ley de 1997 en lo que atañe a las
condiciones de ejercicio de la libertad de establecimiento de los nacionales turcos.
Por consiguiente, ha de entenderse que la cuarta cuestión tiene por objeto que se determine si el artículo 41, apartado 1,
del Protocolo Adicional debe interpretarse en el sentido de que procede considerar como una «nueva restricción», a los efectos
de dicha disposición, la adopción de una nueva normativa más restrictiva que la precedente, la cual atenuaba el rigor de una
normativa anterior reguladora de las condiciones de ejercicio de la libertad de establecimiento de los nacionales turcos en
el momento de la entrada en vigor de ese Protocolo en el territorio del Estado miembro interesado.
Es preciso recordar al respecto que el artículo 41, apartado 1, del Protocolo Adicional tiene efecto directo en los Estados
miembros, de manera que los derechos que confiere a los nacionales turcos a los que resulta aplicable pueden ser invocados
ante los tribunales nacionales para que no se apliquen las normas de Derecho interno que sean contrarias a dicho artículo.
En efecto, esta disposición establece, en términos claros, precisos e incondicionales, una cláusula inequívoca de «standstill»,
que conlleva una obligación contraída por las partes contratantes que se traduce jurídicamente en una simple abstención (véase
la sentencia de 20 de septiembre de 2007, Tum y Dari, C‑16/05, Rec. p. I‑7415, apartado 46 y jurisprudencia citada).
Es jurisprudencia constante que, si bien la cláusula de «standstill» del artículo 41, apartado 1, del Protocolo Adicional
no confiere, por sí misma, a los nacionales turcos, sobre la mera base de la normativa de la Unión, un derecho de establecimiento
y un derecho correlativo de residencia, ni un derecho de libre prestación de servicios, ni tampoco un derecho de entrada en
el territorio de un Estado miembro, no es menos cierto que dicha cláusula prohíbe con carácter general la introducción de
cualquier medida nueva que tenga por objeto o como efecto someter el ejercicio por un nacional turco de las referidas libertades
económicas en el territorio nacional a condiciones más restrictivas que las que le eran aplicables en la fecha de entrada
en vigor del Protocolo Adicional en el Estado miembro de que se trata (véase la sentencia de 19 de febrero de 2009, Soysal
y Savatli, C‑228/06, Rec. p. I‑1031, apartado 47 y jurisprudencia citada).
En efecto, una cláusula de «standstill», como la contenida en el artículo 41, apartado 1, del Protocolo Adicional, no opera
como norma de fondo, que haga inaplicable el Derecho material pertinente al que sustituya, sino como norma de naturaleza cuasi
procedimental, que prescribe
ratione temporis
cuáles son las disposiciones de la normativa de un Estado miembro que deben regir la apreciación de la situación de un nacional
turco que desee ejercitar la libertad de establecimiento en un Estado miembro (véanse las sentencias Tum y Dari, antes citada,
apartado 55, y de 21 de julio de 2011, Oguz, C‑186/10, Rec. p. I‑0000, apartado 28).
En relación con ello, el artículo 41, apartado 1, del Protocolo Adicional tiene por objeto crear condiciones favorables para
la aplicación progresiva de la libertad de establecimiento mediante la prohibición absoluta a las autoridades nacionales de
introducir cualquier nuevo obstáculo al ejercicio de dicha libertad que suponga endurecer los requisitos existentes en una
fecha determinada, con el fin de no dificultar más las condiciones para la realización gradual de dicha libertad entre los
Estados miembros y la República de Turquía. Esta disposición se presenta, pues, como el corolario necesario del artículo 13
del Acuerdo de Asociación, del que constituye la premisa indispensable para eliminar progresivamente las restricciones nacionales
a la libertad de establecimiento (véase la sentencia Tum y Dari, antes citada, apartado 61 y jurisprudencia citada).
Por consiguiente, aun cuando durante una primera etapa de la aplicación progresiva de dicha libertad puedan mantenerse las
restricciones nacionales preexistentes en materia de establecimiento, es preciso velar por que no se introduzca ningún nuevo
obstáculo, para no dificultar aún más la aplicación gradual de tal libertad (véase la sentencia Tum y Dari, antes citada,
apartado 61 y jurisprudencia citada).
El Tribunal de Justicia ya ha tenido ocasión de declarar, en relación con una disposición nacional referida a la obtención
de un permiso de residencia por trabajadores turcos, que resulta necesario asegurarse de que los Estados miembros no se alejan
del objetivo perseguido modificando normas que han adoptado en favor de la libre circulación de trabajadores turcos con posterioridad
a la entrada en vigor de la Decisión nº 1/80 en su territorio (sentencia de 9 de diciembre de 2010, Toprak y Oguz, C‑300/09
y C‑301/09, Rec. p. I‑0000, apartado 55).
Por otra parte, el Tribunal de Justicia ha estimado que el artículo 13 de la Decisión nº 1/80 debe interpretarse en el sentido
de que constituye una «nueva restricción», en el sentido de dicho artículo, el endurecimiento de una disposición que preveía
una atenuación del rigor de la norma aplicable a las condiciones de ejercicio de la libre circulación de los trabajadores
turcos en el momento de la entrada en vigor de la Decisión nº 1/80 en el territorio del Estado miembro interesado, aunque
este endurecimiento no hiciera más rigurosas esas condiciones en relación con las resultantes de la norma aplicable en el
momento de la entrada en vigor de la Decisión nº 1/80 en el territorio de dicho Estado miembro (véase en ese sentido la sentencia
Toprak y Oguz, antes citada, apartado 62).
Habida cuenta de la convergencia de la interpretación del artículo 41, apartado 1, del Protocolo Adicional y del artículo
13 de la Decisión nº 1/80 en lo que se refiere al objetivo perseguido, debe considerarse que el alcance de la obligación de
«standstill» contenida en dichas disposiciones se extiende de manera análoga a cualquier nuevo obstáculo al ejercicio de la
libertad de establecimiento, de la libre prestación de servicios o de la libre circulación de los trabajadores, consistente
en un endurecimiento de los requisitos existentes en una fecha determinada (véase, en ese sentido, la sentencia Toprak y Oguz,
antes citada, apartado 54), por lo que es necesario asegurarse de que los Estados miembros no se alejan del objetivo perseguido
por las cláusulas de «standstill», modificando normas que han adoptado en favor de las mencionadas libertades de los nacionales
turcos con posterioridad a la entrada en vigor de la Decisión nº 1/80 o del Protocolo Adicional en su territorio.
En el presente caso, consta que la entrada en vigor de la NAG, el 1 de de enero de 2006, hizo más rigurosas las condiciones
de ejercicio de la libertad de establecimiento de los nacionales turcos en situaciones como la del Sr. Dereci.
En efecto, según el artículo 21 de la NAG los nacionales de terceros Estados, incluidos los nacionales turcos en una situación
como la del Sr. Dereci, como regla general, deben presentar fuera del territorio austriaco su solicitud de residencia, y están
obligados a permanecer fuera de él hasta que se resuelva sobre dicha solicitud.
En cambio, en virtud del artículo 49 de la Ley de 1997 los nacionales turcos en una situación como la del Sr. Dereci disfrutaban,
en cuanto miembros de la familia de nacionales austriacos, de la libertad de establecimiento y podían presentar en Austria
una solicitud de autorización de primer establecimiento.
En tales circunstancias, es necesario constatar que la NAG, al hacer más rigurosas las condiciones de ejercicio de la libertad
de establecimiento de los nacionales turcos, en relación con las condiciones que les resultaban aplicables con anterioridad
conforme a disposiciones adoptadas después de la entrada en vigor del Protocolo Adicional en Austria, constituye una «nueva
restricción», en el sentido del artículo 41, apartado 1, de dicho Protocolo.
Por último, en lo que se refiere al argumento invocado por los Gobiernos austriaco, alemán y del Reino Unido según el cual
el Sr. Dereci estaba en «situación ilegal», no pudiendo por tanto beneficiarse de la aplicación del artículo 41, apartado
1, del Protocolo Adicional, basta con hacer constar que de la resolución de remisión se deduce que, si bien es verdad que
el Sr. Dereci entró ilegalmente en el territorio austriaco en noviembre de 2001, no es menos cierto que en el momento de presentar
su solicitud de establecimiento disfrutaba, con arreglo a la legislación nacional entonces vigente, de un derecho de establecimiento
en virtud de su matrimonio con una nacional austriaca, y que podía presentar en Austria una solicitud en ese sentido, como
así hizo. Según el tribunal remitente, fue precisamente la entrada en vigor de la NAG la causa de que su residencia inicialmente
legal pasara a ser en lo sucesivo ilegal, lo que dio lugar a la denegación de su solicitud de autorización de residencia.
De ello se deduce que la situación del Sr. Dereci no puede calificarse de ilegal, puesto que tal ilegalidad se produjo a raíz
de la aplicación de la referida disposición, que constituye una nueva restricción.
Habida cuenta de lo que antecede, es preciso responder a la cuarta cuestión prejudicial que el artículo 41, apartado 1, del
Protocolo Adicional debe interpretarse en el sentido de que procede considerar como una «nueva restricción», a los efectos
de dicha disposición, la adopción de una nueva normativa más restrictiva que la precedente, la cual atenuaba el rigor de una
normativa anterior reguladora de las condiciones de ejercicio de la libertad de establecimiento de los nacionales turcos en
el momento de la entrada en vigor de dicho Protocolo en el territorio del Estado miembro interesado.

Costas
Dado que el procedimiento tiene, para las partes del litigio principal, el carácter de un incidente promovido ante el órgano
jurisdiccional nacional, corresponde a éste resolver sobre las costas. Los gastos efectuados por quienes, no siendo partes
del litigio principal, han presentado observaciones ante el Tribunal de Justicia no pueden ser objeto de reembolso.
En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Gran Sala) declara:
1)
El Derecho de la Unión, y en particular sus disposiciones sobre la ciudadanía de la Unión, debe interpretarse en el sentido
de que no se opone a que un Estado miembro deniegue a un nacional de un tercer Estado la residencia en su territorio, cuando
ese nacional pretende residir con un miembro de su familia, el cual es ciudadano de la Unión, reside en el referido Estado
miembro –cuya nacionalidad posee– y no ha ejercido nunca su derecho de libre circulación, siempre que tal denegación no implique
privar al mencionado ciudadano de la Unión del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos conferidos por el
estatuto de ciudadano de la Unión, extremo éste que corresponde comprobar al tribunal remitente.
2)
El artículo 41, apartado 1, del Protocolo Adicional, firmado el 23 de noviembre de 1970 en Bruselas, y concluido, aprobado
y confirmado en nombre de la Comunidad mediante el Reglamento (CEE) nº 2760/72 del Consejo, de 19 de diciembre de 1972, debe
interpretarse en el sentido de que procede considerar como una «nueva restricción», a los efectos de dicha disposición, la
adopción de una nueva normativa más restrictiva que la precedente, la cual atenuaba el rigor de una normativa anterior reguladora
de las condiciones de ejercicio de la libertad de establecimiento de los nacionales turcos en el momento de la entrada en
vigor de dicho Protocolo en el territorio del Estado miembro interesado.
Firmas
? Lengua de procedimiento: alemán