CELEX: 62007TJ0461
Wettbewerb
Kartelle
Markt für die Erbringung von Acquiring-Dienstleistungen für Kredit- bzw. Chargekarten
Entscheidung, mit der ein Verstoß gegen Art. 81 EG festgestellt wird
Einschränkung des Wettbewerbs
Potenzieller Wettbewerber
Geldbußen
Mildernde Umstände
Angemessene Dauer
Rechtssicherheit
Verteidigungsrechte

Dem Rechtsstreit zugrunde liegender Sachverhalt
Visa International Service ist eine in den Vereinigten Staaten eingetragene juristische Person mit Gewinnerzielungsabsicht,
deren Anteile von den ihr angegliederten Finanzinstituten gehalten werden (im Folgenden: Visa International). Visa International
verwaltet und koordiniert das gleichnamige internationale Kartenzahlungsnetz (im Folgenden: Visa-System), wozu u. a. die Festlegung
der Netzregeln und die Erbringung von Autorisierungs‑ und Clearingdienstleistungen gegenüber den Mitgliedsinstituten gehören.
Die Ausgabe von Visa‑Karten und der Abschluss von Acquiring‑Verträgen mit Händlern über die Akzeptanz dieser Karten sind Sache
der angegliederten Finanzinstitute.
Morgan Stanley (ehemals Morgan Stanley Dean Witter & Co., im Folgenden: Morgan Stanley) ist ein in den Vereinigten Staaten
eingetragenes Finanzinstitut, dem dort während des gesamten Verwaltungsverfahrens das mit den Discover-Karten funktionierende
Netz Discover Card/Novus (im Folgenden: Discover-System) gehörte.
Am 23. Februar 1999 gründete Morgan Stanley eine Tochtergesellschaft namens Morgan Stanley Bank International Ltd im Vereinigten
Königreich.
Am 22. März 2000 wurde Morgan Stanley davon unterrichtet, dass sie nicht für eine Regionalmitgliedschaft „Europäische Union“
bei Visa International in Betracht komme.
Am 12. April 2000 reichte Morgan Stanley eine Beschwerde nach Art. 3 der Verordnung Nr. 17 des Rates vom 6. Februar 1962,
Erste Durchführungsverordnung zu den Artikeln [81 EG] und [82 EG] (ABl. 1962, Nr. 13, S. 204) ein und beanstandete einen Verstoß
gegen die Art. 81 EG und 82 EG, der darin liege, dass ihr die Regionalmitgliedschaft „Europäische Union“ bei Visa International
verwehrt werde. Gleichzeitig erhob sie wegen desselben Verhaltens Klage beim High Court of Justice (England & Wales). Das
Verfahren darüber wurde bis zum Abschluss des Verfahrens vor der Europäischen Kommission ausgesetzt.
Die Beschwerde von Morgan Stanley bezog sich auf die Anwendung der Regel 2.12 b der Satzung von Visa International (im Folgenden:
streitige Regel), deren verschiedene Fassungen der Kommission mitgeteilt wurden, ihr gegenüber. Seit dem 4. Dezember 1989
lautet die streitige Regel: „Sofern nach geltendem Recht zulässig, verweigert das Board (einschließlich der regionalen Boards
und der Gruppenmitglieder) jedem Antragsteller, der vom Board als Wettbewerber der Gesellschaft erachtet wird, die Mitgliedschaft.“
Bis zum 1. Juli 2004 war die Entscheidungsbefugnis für den Regionalbereich „Europäische Union“ von Visa International – der
außer den Mitgliedstaaten der Europäischen Union Island, Liechtenstein, Norwegen, die Schweiz, die Türkei und Israel umfasst
– dem regionalen Board von Visa International für die Europäische Union übertragen. Seit dem 1. Juli 2004 wird diese Befugnis
nunmehr von der Visa Europe Ltd (im Folgenden: Visa Europe) ausgeübt, deren regionales Board für die Regelung aller Angelegenheiten
innerhalb des Regionalbereichs „Europäische Union“ ausschließlich zuständig und insbesondere zur Entscheidung über die Bewilligung
oder Ablehnung eines Antrags auf Mitgliedschaft bei Visa Europe befugt ist. Seit Oktober 2004 findet sich die streitige Regel
in Klausel 5 Abs. 3 der Mitgliedschaftsregularien von Visa Europe.
Am 2. August 2004 richtete die Kommission wegen Verstoßes gegen Art. 81 EG eine Mitteilung der Beschwerdepunkte an Visa International
und an Visa Europe (im Folgenden: Klägerinnen). Am 3. Dezember 2004 übermittelten die Klägerinnen schriftliche Stellungnahmen
zu den von der Kommission aufgeworfenen Beschwerdepunkten. Bei dieser Gelegenheit ersuchten sie um eine Anhörung, verzichteten
darauf aber am 5. April 2005.
Am 1. und 2. September, 19. November und 17. Dezember 2004 sowie am 12. Januar 2007 hatten die Klägerinnen Zugang zu den Akten
der Kommission.
Am 15. Oktober 2004 übermittelte die Kommission Morgan Stanley eine nicht vertrauliche Fassung der Mitteilung der Beschwerdepunkte.
Am 22. Oktober 2004 reichte Morgan Stanley ihre schriftliche Stellungnahme dazu ein. Darauf erwiderten die Klägerinnen am
23. Februar 2005.
Am 23. Dezember 2004 richtete die Kommission ein erstes Schreiben mit einer Schilderung des in Rede stehenden Sachverhalts
an die Klägerinnen, das diese mit Schreiben vom 14. Januar und 23. Februar 2005 beantworteten.
Am 6. Juli 2006 richtete die Kommission ein zweites Schreiben mit einer Schilderung des in Rede stehenden Sachverhalts (im
Folgenden: zweites Sachverhaltsschreiben) an die Klägerinnen, das diese mit Schreiben vom 22. September 2006 beantworteten.
Am 21. September 2006 trafen die Klägerinnen eine Vereinbarung mit Morgan Stanley, mit der Letzterer die Mitgliedschaft bei
Visa Europe zuerkannt wurde und in der die Rücknahme sowohl der Beschwerde bei der Kommission als auch der Klage beim High
Court of Justice vorgesehen war.
Am 22. September 2006 wurde Morgan Stanley als Mitglied bei Visa Europe aufgenommen, und sie zog ihre Beschwerde bei der Kommission
zurück. Die Kommission war jedoch der Ansicht, sie habe weiterhin ein legitimes Interesse am Erlass einer Entscheidung zur
Ahndung des wettbewerbswidrigen Verhaltens der Klägerinnen.

Angefochtene Entscheidung
Am 3. Oktober 2007 erließ die Kommission die Entscheidung C (2007) 4471 final in einem Verfahren nach Art. 81 EG und Art. 53
EWR‑Abkommen (COMP/D1/37860 – Morgan Stanley/Visa International und Visa Europe) (im Folgenden: angefochtene Entscheidung),
deren wesentlicher Inhalt nachstehend wiedergegeben wird.
A –
Definition des relevanten Marktes
Nach Ansicht der Kommission lassen sich die im Rahmen eines Zahlungskartennetzes erbrachten Dienstleistungen in drei verschiedene
Gruppen aufteilen:
–        die von einem Zahlungskartennetz gegenüber Finanzinstituten erbrachten Dienstleistungen, bei denen die verschiedenen Zahlungskartennetze
miteinander in Wettbewerb stünden;
–        die Dienstleistungen, die von den Zahlungskarten ausgebenden Banken gegenüber den Inhabern dieser Karten erbracht würden;
–        die gegenüber den Händlern erbrachten Acquiring-Dienstleistungen.
Daraus leitete die Kommission drei getrennte Märkte ab: einen vorgelagerten Markt für Netzdienstleistungen, auf dem die Kartennetze
Dienstleistungen für verschiedene Finanzinstitute erbrächten; einen ersten nachgelagerten Markt, auf dem die Zahlungskartenausgeber
bei der Kartenausgabe und der Erbringung damit zusammenhängender Dienstleistungen an die Kunden miteinander in Wettbewerb
stünden (im Folgenden: Ausgabemarkt); einen zweiten nachgelagerten Markt, auf dem die Händlerbanken beim Abschluss von Verträgen
mit den Händlern über alle für die Akzeptanz der Karten erforderlichen Dienstleistungen miteinander in Wettbewerb stünden
(im Folgenden: Acquiring-Markt).
Trotz des Hinweises darauf, dass die streitige Regel wettbewerbsbeschränkende Wirkungen auf den beiden nachgelagerten Märkten
haben könne, stellte die Kommission ausdrücklich nur auf den Acquiring-Markt ab, auf dem diese Wirkungen der Regel am spürbarsten
gewesen seien.
Sie definierte den relevanten Markt daher als denjenigen für die Erbringung von Acquiring-Dienstleistungen für Kredit‑ bzw.
Chargekarten an Händler im Vereinigten Königreich (im Folgenden: relevanter Markt oder fraglicher Markt).
B –
Beanstandetes Verhalten
Im 25. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung betonte die Kommission, dass den Klägerinnen nicht die streitige Regel
an sich, sondern deren Anwendung auf Morgan Stanley zur Last gelegt werde (im Folgenden: streitiges Verhalten).
C –
Anwendung von Art. 81 EG
Ihre Schlussfolgerung, dass das streitige Verhalten in den Anwendungsbereich von Art. 81 Abs. 1 EG falle, stützte die Kommission
erstens darauf, dass die Regeln und Regularien, die den Funktionsrahmen des Visa-Systems festlegten (einschließlich der Satzung
von Visa International und der Mitgliedschaftsregularien von Visa Europe mit der streitigen Regel), sowie der Beschluss, sie
auf ein Unternehmen anzuwenden, entweder als Vereinbarungen zwischen Unternehmen oder als Beschlüsse einer Unternehmensvereinigung
betrachtet werden könnten. Sie legte zugrunde, dass zum einen die Klägerinnen und ihre jeweiligen Mitglieder wirtschaftliche
Tätigkeiten ausübten und somit Unternehmen im Sinne von Art. 81 Abs. 1 EG seien und dass zum anderen die Klägerinnen „Mitgliedsorganisationen“
(membership organisations) seien.
Zweitens war sie der Ansicht, das streitige Verhalten habe insoweit wettbewerbswidrige Wirkungen erzeugt, als die Verweigerung
der Mitgliedschaft im Regionalbereich „Europäische Union“ von Visa International und später bei Visa Europe (im Folgenden
zusammen: Visa) gegenüber Morgan Stanley zur Folge gehabt habe, dass ein potenzieller Wettbewerber daran gehindert worden
sei, sich einen Markt zu erschließen, der durch einen hohen Grad an Konzentration gekennzeichnet sei und auf dem es mehr Raum
für Wettbewerb – dessen Wirksamkeit nicht bestritten werde – gebe.
Die Kommission stellte dazu fest, dass die Verweigerung der Visa‑Mitgliedschaft gegenüber Morgan Stanley diese nicht nur am
Händlergeschäft mit Visa-Karten gehindert, sondern sie ganz allgemein aus dem gesamten Acquiring-Markt einschließlich des
Marktes für Geschäfte mit MasterCard-Karten ausgeschlossen habe. Sie berief sich darauf, dass die Händler Verträge über die
Akzeptanz der im Vereinigten Königreich am weitesten verbreiteten Karten, Visa und MasterCard, mit ein und derselben Händlerbank
schließen wollten.
In der angefochtenen Entscheidung prüfte die Kommission die von den Klägerinnen angesprochene Möglichkeit für Morgan Stanley,
in den Acquiring-Markt über den Abschluss einer „Fronting-Vereinbarung“ (Schnittstellen-Vereinbarung) mit einem Visa angegliederten
Finanzinstitut einzutreten. Unter Fronting-Vereinbarung verstand sie im Wesentlichen den Sachverhalt, dass das Visa-Mitglied,
der Fronting-Partner, sein Acquiring-Geschäft eingestellt habe und als bloße Schnittstelle zwischen Visa und einem externen
Acquiring-Dienstleister, auch als
De-facto
-Acquiring-Dienstleister bezeichnet, fungiere, der die Verantwortung für fast alle Bereiche der Acquiring-Dienstleistungen
übernehme und das Risiko in Bezug auf den Einkommensfluss des Händlers trage. Sie schloss daraus, dass der Abschluss einer
Fronting-Vereinbarung für eine internationale Bank wie Morgan Stanley kein wirksames Instrument zur Erschließung des relevanten
Marktes sei.
In Erwiderung auf die verschiedenen von den Klägerinnen im Verwaltungsverfahren zur Rechtfertigung des streitigen Verhaltens
vorgebrachten Argumente führte sie aus, es sei nicht realistisch, davon auszugehen, dass Morgan Stanley ihr Discover-System
auf die Union ausweiten und so mit Visa in Wettbewerb treten könne, wenn sie erst einmal auf diesem Markt tätig geworden sei.
Auch könne die Aufnahmeverweigerung gegenüber Morgan Stanley nicht mit dem Bemühen gerechtfertigt werden, ein etwaiges „Trittbrettfahren“
(free‑riding) eines unmittelbaren Wettbewerbers von Visa zu verhindern, der so an vertrauliche Informationen gelangen könne.
Die Kommission stellte in diesem Zusammenhang fest, dass manchen Visa-Mitgliedern ein Kredit- oder Chargekartensystem gehöre,
das in unmittelbarem Wettbewerb mit Visa stehe, und dass die streitige Regel auf sie nicht angewandt worden sei.
Die Anwendbarkeit von Art. 81 Abs. 3 EG auf den vorliegenden Fall wurde von der Kommission verneint.
Schließlich war die Kommission der Ansicht, dass sie trotz der Beendigung des wettbewerbswidrigen Verhaltens der Klägerinnen
durch die Aufnahme von Morgan Stanley bei Visa am 22. September 2006 weiterhin ein legitimes Interesse am Erlass einer Entscheidung
zur Ahndung dieser Zuwiderhandlung habe.
D –
Berechnung der Geldbuße
Obwohl die Kommission der Ansicht ist, dass die Zuwiderhandlung am 22. März 2000 begonnen und sechs Jahre und sechs Monate
gedauert habe, ging sie bei der Berechnung der Geldbuße von einem kürzeren Zeitraum aus, nämlich dem von der Mitteilung der
Beschwerdepunkte am 2. August 2004 bis zur Aufnahme von Morgan Stanley bei Visa am 22. September 2006. Sie hielt die Zuwiderhandlung
für schwer und sah weder erschwerende noch mildernde Umstände als gegeben an.
Die Art. 1 und 2 des verfügenden Teils der angefochtenen Entscheidung lauten:
„Artikel 1
[Visa International] und [Visa Europe] haben vom 22. März 2000 bis zum 22. September 2006 bzw. vom 1. Juli 2004 (Gründungsdatum)
bis zum 22. September 2006 gegen Artikel 81 EG und Artikel 53 EWR-Abkommen verstoßen, indem sie [Morgan Stanley] von der Mitgliedschaft
bei Visa Europe ausgeschlossen haben.
Artikel 2
Wegen des in Artikel 1 genannten Verstoßes wird gegen [Visa International] und [Visa Europe] eine Geldbuße in Höhe von 10 200 000
Euro verhängt, für die sie gesamtschuldnerisch haften.“

Verfahren
Mit am 19. Dezember 2007 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangener Klageschrift haben die Klägerinnen die vorliegende Klage
erhoben.
Mit am 24. Juli 2009 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenem besonderen Schriftsatz haben die Klägerinnen zum einen gemäß
Art. 114 § 1 der Verfahrensordnung des Gerichts beantragt, vorab über die Zulässigkeit bestimmter Argumente und Beweise zu
entscheiden, und zum anderen prozessleitende Maßnahmen nach Art. 64 § 4 der Verfahrensordnung vorgeschlagen.
Mit am 18. September 2009 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenem Schriftsatz hat die Kommission ihre Stellungnahme zu
den Anträgen der Klägerinnen eingereicht.
Mit Beschluss vom 14. Dezember 2009 hat das Gericht (Fünfte Kammer) die Entscheidung über den Antrag der Klägerinnen gemäß
Art. 114 § 1 der Verfahrensordnung dem Endurteil vorbehalten.
Mit Entscheidung des Präsidenten des Gerichts ist die Besetzung der Fünften Kammer des Gerichts für die Zwecke des vorliegenden
Verfahrens geändert worden.
Auf Bericht des Berichterstatters hat das Gericht (Fünfte Kammer) beschlossen, das mündliche Verfahren zu eröffnen, und im
Rahmen prozessleitender Maßnahmen nach Art. 64 der Verfahrensordnung schriftliche Fragen an die Kommission gerichtet. Diese
hat darauf innerhalb der gesetzten Frist geantwortet.
Die Parteien haben in der Sitzung vom 20. Mai 2010 mündlich verhandelt und mündliche Fragen des Gerichts beantwortet.

Anträge der Parteien
Die Klägerinnen beantragen,
–        die angefochtene Entscheidung für nichtig zu erklären;
–        hilfsweise, Art. 2 der angefochtenen Entscheidung für nichtig zu erklären;
–        wiederum hilfsweise, die verhängte Geldbuße in dem erforderlichen Maß herabzusetzen;
–        der Kommission die Kosten aufzuerlegen.
Die Kommission beantragt,
–        die Klage abzuweisen;
–        den Klägerinnen die Kosten aufzuerlegen.

Rechtliche Würdigung
A –
Zum Antrag auf Nichtigerklärung der angefochtenen Entscheidung
Die Klägerinnen stützen diesen Antrag auf drei Gründe.
Mit dem ersten und dem dritten Klagegrund wenden sie sich gegen die Analyse der Kommission, der zufolge das streitige Verhalten
wettbewerbsbeschränkende Wirkungen im Sinne von Art. 81 Abs. 1 EG erzeugt habe.
Mit dem zweiten Klagegrund wird eine Verletzung der Verteidigungsrechte der Klägerinnen gerügt, die darin bestehe, dass das
rechtliche Kriterium, das die Kommission in der angefochtenen Entscheidung zur Beurteilung der beschränkenden Wirkungen des
streitigen Verhaltens angewandt habe, ein anderes sei als das im Verwaltungsverfahren erörterte.
1.
Vorfragen
a)     Zur Zulässigkeit bestimmter Argumente und eines Dokuments
Die Klägerinnen tragen in ihren Schriftsätzen und in dem gemäß Art. 114 § 1 der Verfahrensordnung eingereichten besonderen
Schriftsatz vom 24. Juli 2009 vor, dass sich die Kommission sowohl in der angefochtenen Entscheidung als auch in ihren Schriftsätzen
auf Argumente und ein Dokument stütze, zu denen sie sich im Verwaltungsverfahren nicht hätten äußern können. Es handele sich
zum einen um Argumente zum Bestehen einer Strategie von Morgan Stanley, die auf dem Händlergeschäft mit den von ihr ausgegebenen
Karten gründe (im Folgenden: Händlergeschäftstrategie „on-us“), und zum anderen um Anhang 57 des zweiten Sachverhaltsschreibens,
der eine Darstellung von Morgan Stanley für die Anhörung enthalte.
Die Argumente im Zusammenhang mit dem Bestehen der Händlergeschäftstrategie „on-us“ seien von der Kommission im Verwaltungsverfahren
nicht vorgebracht worden.
Zu Anhang 57 des zweiten Sachverhaltsschreibens machen die Klägerinnen im Wesentlichen geltend, er sei ihnen nicht ausreichend
zur Kenntnis gebracht worden, da im Text des Schreibens selbst an keiner Stelle darauf verwiesen werde.
Die Kommission ist der Ansicht, sie habe sich sowohl in der angefochtenen Entscheidung als auch in ihren Schriftsätzen zulässigerweise
auf diese Argumente und dieses Dokument stützen können.
Das Gericht wird die Zulässigkeit dieser Argumente und dieses Dokuments bei der Prüfung der verschiedenen Klagegründe, auf
die sie sich beziehen, beurteilen.
b)     Zur Zulässigkeit einer Anlage zur Klageschrift
Die Kommission stellt die Zulässigkeit von Anlage A5 zur Klageschrift in Abrede, die ein gemeinsames Gutachten verschiedener
Sachverständiger (im Folgenden: Gemeinsames Sachverständigengutachten) enthält.
Nach Ansicht der Kommission machen die Klägerinnen mit dem Gemeinsamen Sachverständigengutachten in der Klageschrift nicht
enthaltene Argumente geltend, was der bloßen Beweis‑ und Hilfsfunktion der Anhänge zuwiderlaufe.
Die Klägerinnen halten die Gründe und Argumente, die mit dem Gemeinsamen Sachverständigengutachten unterstützt werden sollen,
für in der Klageschrift hinreichend ausgeführt, so dass Art. 44 § 1 Buchst. c der Verfahrensordnung Genüge getan sei.
Nach Art. 21 der Satzung des Gerichtshofs und Art. 44 § 1 Buchst. c der Verfahrensordnung muss die Klageschrift den Streitgegenstand
und eine kurze Darstellung der Klagegründe enthalten. Für die Zulässigkeit einer Klage ist es nach ständiger Rechtsprechung
erforderlich, dass sich die wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Umstände, auf denen sie beruht, zumindest in gedrängter
Form, aber zusammenhängend und verständlich aus dem Wortlaut der Klageschrift selbst ergeben. Zwar kann ihr Text zu speziellen
Punkten durch Bezugnahmen auf bestimmte Abschnitte beigefügter Schriftstücke untermauert und ergänzt werden, doch kann eine
pauschale Bezugnahme auf andere Schriftstücke, auch wenn sie der Klageschrift als Anlagen beigefügt sind, nicht das Fehlen
der wesentlichen Bestandteile der Rechtsausführungen ausgleichen, die nach den oben genannten Vorschriften in der Klageschrift
enthalten sein müssen. Außerdem ist es nicht Sache des Gerichts, die Klagegründe und Argumente, auf die sich die Klage möglicherweise
stützen lässt, in den Anlagen zu suchen und zu bestimmen, denn die Anlagen haben eine bloße Beweis‑ und Hilfsfunktion (vgl.
Urteil des Gerichts vom 17. September 2007, Microsoft/Kommission, T‑201/04, Slg. 2007, II‑3601, Randnr. 94 und die dort angeführte
Rechtsprechung).
Hier sind zwar die verschiedenen Klagegründe und Argumente, zu deren Untermauerung auf das Gemeinsame Sachverständigengutachten
verwiesen wird, im Text der Klageschrift selbst eindeutig identifizierbar. So beziehen sich die Klägerinnen auf dieses Dokument
im Rahmen ihrer Beanstandung der Analyse der Kommission, dass auf dem fraglichen Markt Raum für mehr Wettbewerb gewesen sei,
um zu bestreiten, dass in der Vergangenheit der Eintritt eines Finanzinstituts in den fraglichen Markt von relevanter Wirkung
für den Wettbewerb gewesen wäre, und um der Beschreibung der Kommission entgegenzutreten, nach der Morgan Stanley ein leistungsfähiger,
wichtiger und erfahrener Marktteilnehmer sei.
Es ist jedoch festzustellen, dass das Gemeinsame Sachverständigengutachten mehr als die bloße Beweis- und Hilfsfunktion hat,
die den Anhängen zukommt. Seine Lektüre zeigt, dass es nicht nur ausdrücklich im Text der Klageschrift angesprochene tatsächliche
oder rechtliche Gesichtspunkte untermauert oder ergänzt, sondern neue Argumente einführt.
Demzufolge wird das Gericht die Anlage A5 zur Klageschrift nur insoweit berücksichtigen, als sie die von den Klägerinnen in
ihren Schriftsätzen selbst ausdrücklich angeführten Klagegründe oder Argumente untermauert oder ergänzt und als genau bestimmt
werden kann, welches die darin enthaltenen Gesichtspunkte sind, die diese Klagegründe oder Argumente untermauern oder ergänzen
(vgl. in diesem Sinne entsprechend Urteil Microsoft/Kommission, oben in Randnr. 50 angeführt, Randnr. 99).
2.
Zum zweiten Klagegrund: Verletzung der Verteidigungsrechte der Klägerinnen
a)     Vorbringen der Parteien
Die Klägerinnen beanstanden, die Kommission habe ihre Analyse während des Verwaltungsverfahrens geändert, ohne dass sie Gelegenheit
zur Stellungnahme gehabt hätten, worin ein Verstoß gegen ihre Verteidigungsrechte liege, der zur Nichtigerklärung der angefochtenen
Entscheidung führen müsse. In den Randnrn. 198 bis 200 der Mitteilung der Beschwerdepunkte und in den Randnrn. 5 bis 9 des
zweiten Sachverhaltsschreibens habe die Kommission das Bestehen spürbarer Auswirkungen auf den Wettbewerb mit dem begrenzten
Ausmaß des Wettbewerbs auf dem Acquiring-Markt begründet. Im 200. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung habe sie jedoch
erstmals erklärt, dass sie den Wettbewerb auf diesem Markt nicht für unwirksam halte. Die Klägerinnen schließen daraus, dass
die Analyse der Kommission auf einem erstmals in der angefochtenen Entscheidung erwähnten Kriterium beruhe, nach dem, obwohl
es auf dem Acquiring-Markt im Vereinigten Königreich wirksamen Wettbewerb gebe, Raum für noch mehr Wettbewerb sei.
Die Kommission hält eine Verletzung des Rechts der Klägerinnen auf Gehör nicht für gegeben.
b)     Würdigung durch das Gericht
Nach der Rechtsprechung müssen die Beschwerdepunkte in der Mitteilung der Beschwerdepunkte, sei es auch nur in gedrängter
Form, so klar abgefasst sein, dass die Betroffenen tatsächlich erkennen können, welches Verhalten ihnen die Kommission zur
Last legt (Urteil des Gerichts vom 14. Mai 1998, Mo och Domsjö/Kommission, T‑352/94, Slg. 1998, II‑1989, Randnr. 63). In einem
Verfahren, das zu Sanktionen wie der hier in Rede stehenden führen kann, erfordert es die Wahrung der Verteidigungsrechte
nämlich, den betroffenen Unternehmen und Unternehmensvereinigungen bereits im Verwaltungsverfahren Gelegenheit zu geben, zum
Vorliegen und zur Erheblichkeit der von der Kommission angeführten Tatsachen, Rügen und Umstände in sachdienlicher Weise Stellung
zu nehmen (Urteil des Gerichts vom 15. März 2000, Cimenteries CBR u. a./Kommission, T‑25/95, T‑26/95, T‑30/95 bis T‑32/95,
T‑34/95 bis T‑39/95, T‑42/95 bis T‑46/95, T‑48/95, T‑50/95 bis T‑65/95, T‑68/95 bis T‑71/95, T‑87/95, T‑88/95, T‑103/95 und
T‑104/95, Slg. 2000, II‑491, Randnr. 553). Diesem Erfordernis ist Genüge getan, wenn die Entscheidung den Betroffenen keine
anderen Zuwiderhandlungen als die in der Mitteilung der Beschwerdepunkte genannten zur Last legt und nur Tatsachen berücksichtigt,
zu denen die Betroffenen Stellung nehmen konnten. Daher darf die Kommission nur Beschwerdepunkte berücksichtigen, zu denen
die Betroffenen Gelegenheit zur Äußerung hatten (Urteil des Gerichts vom 23. Februar 1994, CB und Europay/Kommission, T‑39/92
und T‑40/92, Slg. 1994, II‑49, Randnr. 47).
Nach ständiger Rechtsprechung braucht auch die Entscheidung nicht notwendig ein genaues Abbild der Mitteilung der Beschwerdepunkte
zu sein. Die Kommission muss nämlich in der Lage sein, in ihrer Entscheidung die Antworten der betroffenen Unternehmen auf
die Mitteilung der Beschwerdepunkte zu berücksichtigen. Sie muss insoweit nicht nur die Möglichkeit haben, das Vorbringen
der betroffenen Unternehmen zuzulassen oder zurückzuweisen, sondern auch, die von den Unternehmen vorgebrachten Tatsachen
eigenständig zu prüfen, sei es um bestimmte Beschwerdepunkte fallen zu lassen, die sich als nicht ausreichend begründet erwiesen
haben, sei es um ihre Argumente, auf die sie die aufrechterhaltenen Beschwerdepunkte stützt, in tatsächlicher oder rechtlicher
Hinsicht neu zu ordnen oder zu ergänzen. Nur wenn die endgültige Entscheidung den betroffenen Unternehmen andere Zuwiderhandlungen
als die in der Mitteilung der Beschwerdepunkte genannten zur Last legt oder andere Tatsachen berücksichtigt, ist daher eine
Verletzung der Verteidigungsrechte festzustellen. Dies ist nicht der Fall, wenn sich die angeblichen Unterschiede zwischen
der Mitteilung der Beschwerdepunkte und der endgültigen Entscheidung nicht auf andere Verhaltensweisen als die beziehen, zu
denen sich die betroffenen Unternehmen bereits geäußert hatten und bezüglich deren von einem neuen Beschwerdepunkt keine Rede
sein kann (vgl. Urteil des Gerichts vom 30. September 2003, Atlantic Container Line u. a./Kommission, T‑191/98, T‑212/98 bis
T‑214/98, Slg. 2003, II‑3275, Randnr. 191 und die dort angeführte Rechtsprechung).
Außerdem können sich die betreffenden Unternehmen, um eine Verletzung der Verteidigungsrechte bezüglich der in der angefochtenen
Entscheidung übernommenen Beschwerdepunkte geltend zu machen, nicht darauf beschränken, nur das Bestehen von Unterschieden
zwischen der Mitteilung der Beschwerdepunkte und der angefochtenen Entscheidung geltend zu machen, ohne deutlich und konkret
darzulegen, warum jeder einzelne dieser Unterschiede im jeweiligen Fall einen neuen Beschwerdepunkt darstellt, zu dem sie
nicht haben Stellung nehmen können. Nach ständiger Rechtsprechung ist nämlich anhand der besonderen Umstände jedes einzelnen
Falles zu prüfen, ob eine Verletzung der Verteidigungsrechte vorliegt, da dies im Wesentlichen von den Rügen abhängt, die
die Kommission bei der Feststellung der den betroffenen Unternehmen zur Last gelegten Zuwiderhandlung erhoben hat (vgl. Urteil
Atlantic Container Line u. a./Kommission, oben in Randnr. 57 angeführt, Randnr. 192 und die dort angeführte Rechtsprechung).
In den Randnrn. 198 bis 200 der Mitteilung der Beschwerdepunkte stützte sich die Kommission auf bestimmte Merkmale des Marktes,
insbesondere auf seine erhebliche Konzentration, um zu folgern, dass der Wettbewerb auf dem Markt beschränkt sei, vor allem
in Bezug auf das Geschäft mit kleinen und mittleren Händlern.
In ihrer Stellungnahme vom 3. Dezember 2004 traten die Klägerinnen dieser Analyse der Kommission entgegen und beriefen sich
insbesondere auf den Preisrückgang bei den Händlergebühren bzw. auf die Leichtigkeit für die Händler, den Acquiring-Dienstleister
zu wechseln. Die Aussage der Kommission im 200. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung, dass sie den Wettbewerb auf
dem Markt nicht für „nicht wirksam“ halte und dass es Raum für mehr Wettbewerb gebe, erfolgte in Erwiderung auf diese Stellungnahme.
Die Kommission wirft im 200. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung keinen neuen Beschwerdepunkt gegenüber den Klägerinnen
auf und stützt sich auch nicht auf einen neuen tatsächlichen Gesichtspunkt. Sie ergänzt nur ihre Analyse unter Berücksichtigung
der Stellungnahme der Klägerinnen, wie es ihr auch nach der oben in den Randnrn. 56 und 57 angeführten Rechtsprechung obliegt.
Diese Entwicklung in der Begründung der angefochtenen Entscheidung gegenüber der ursprünglich in der Mitteilung der Beschwerdepunkte
enthaltenen Begründung ist daher keineswegs eine Verletzung der Verteidigungsrechte der Klägerinnen, sondern zeigt im Gegenteil,
dass diese ihren Standpunkt zu dem von der Kommission zugrunde gelegten Beschwerdepunkt geltend machen konnten, der darauf
beruhte, dass das streitige Verhalten in Anbetracht des auf dem fraglichen Markt bestehenden Wettbewerbsniveaus wettbewerbsbeschränkende
Wirkungen gehabt habe.
Dass sich die Kommission in der angefochtenen Entscheidung auf die Möglichkeit einer Steigerung des Wettbewerbs auf dem relevanten
Markt gestützt hat, stellt daher keine Verletzung der Verteidigungsrechte der Klägerinnen dar.
Der zweite Klagegrund ist daher zurückzuweisen.
3.
Zum ersten und zum dritten Klagegrund: kein wettbewerbsbeschränkender Charakter des streitigen Verhaltens
Die Klägerinnen stellen die durch die Kommission vorgenommene Beurteilung der wettbewerbsbeschränkenden Wirkungen des streitigen
Verhaltens im Sinne des Art. 81 Abs. 1 EG in Abrede. Mit ihrem ersten Klagegrund bestreiten sie, dass das streitige Verhalten
zur Folge gehabt habe, dass der fragliche Markt für Morgan Stanley abgeschottet worden sei. Im Rahmen ihres dritten Klagegrundes
richten sie ihre Beanstandungen gegen die von der Kommission vorgenommene Beurteilung der Auswirkungen auf den Wettbewerb,
die eine Präsenz von Morgan Stanley auf diesem Markt hätte haben können.
Vor der Prüfung der Begründetheit dieser beiden Klagegründe ist darauf hinzuweisen, dass die Klägerinnen im Rahmen dieser
Klage nicht die im Verwaltungsverfahren vorgebrachten Argumente wiederholen, wonach sich die Anwendung der streitigen Regel
auf Morgan Stanley mit der Konkurrenz für Visa durch das Discover-System erkläre, und damit nicht die in der angefochtenen
Entscheidung enthaltenen Beurteilungen der Kommission in Frage stellen, mit denen eine objektive Rechtfertigung des streitigen
Verhaltens verneint wird.
Nach ständiger Rechtsprechung hat die Beurteilung einer Vereinbarung, eines Beschlusses einer Unternehmensvereinigung oder
einer abgestimmten Verhaltensweise gemäß Art. 81 Abs. 1 EG den konkreten Rahmen zu berücksichtigen, in dem diese ihre Wirkungen
entfalten, insbesondere den wirtschaftlichen und rechtlichen Kontext, in dem die betroffenen Unternehmen tätig sind, die Art
der betroffenen Erzeugnisse oder Dienstleistungen und die tatsächlichen Bedingungen der Funktion und der Struktur des relevanten
Marktes, sofern es sich nicht um eine Vereinbarung handelt, die offenkundige Beschränkungen des Wettbewerbs umfasst, wie die
Festsetzung von Preisen, die Aufteilung des Marktes oder die Kontrolle des Absatzes. In letzterem Fall nämlich können solche
Beschränkungen nur im Rahmen von Art. 81 Abs. 3 EG gegen ihre angeblich wettbewerbsfördernden Wirkungen zum Zweck der Gewährung
einer Freistellung von dem Verbot in Art. 81 Abs. 1 abgewogen werden (vgl. Urteil des Gerichts vom 15. September 1998, European
Night Services u. a./Kommission, T‑374/94, T‑375/94, T‑384/94 und T‑388/94, Slg. 1998, II‑3141, Randnr. 136 und die dort angeführte
Rechtsprechung).
Die Untersuchung der Wettbewerbsbedingungen auf einem bestimmten Markt stützt sich nicht nur auf den gegenwärtigen Wettbewerb,
den sich die bereits auf dem betreffenden Markt tätigen Unternehmen liefern, sondern auch auf den potenziellen Wettbewerb,
damit ermittelt werden kann, ob unter Berücksichtigung der Struktur des Marktes sowie des wirtschaftlichen und rechtlichen
Kontextes seiner Funktionsweise tatsächliche und konkrete Möglichkeiten bestehen, dass die betroffenen Unternehmen untereinander
in Wettbewerb stehen oder dass ein neuer Wettbewerber auf dem relevanten Markt auftreten und den eingesessenen Unternehmen
Konkurrenz machen kann (Urteil European Night Services u. a./Kommission, oben in Randnr. 67 angeführt, Randnr. 137).
Außerdem ist für die Beurteilung der Frage, ob eine Vereinbarung, ein Beschluss einer Unternehmensvereinigung oder eine abgestimmte
Verhaltensweise wegen der dadurch bewirkten Wettbewerbsstörungen als verboten anzusehen ist, der Wettbewerb zu betrachten,
wie er ohne die Vereinbarung, den Beschluss oder die Verhaltensweise bestehen würde (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichtshofs
vom 28. Mai 1998, Deere/Kommission, C‑7/95 P, Slg. 1998, I‑3111, Randnr. 76 und die dort angeführte Rechtsprechung).
Zum Umfang der richterlichen Kontrolle der Beurteilung durch die Kommission ist daran zu erinnern, dass nach ständiger Rechtsprechung
der Unionsrichter zwar grundsätzlich eine umfassende Prüfung der Frage vornimmt, ob die Tatbestandsmerkmale des Art. 81 Abs. 1
EG erfüllt sind, sich aber seine Überprüfung der Beurteilung komplexer wirtschaftlicher Gegebenheiten durch die Kommission
darauf beschränken muss, ob die Verfahrensregeln und die Vorschriften über die Begründung eingehalten wurden, ob der Sachverhalt
zutreffend festgestellt wurde und ob kein offensichtlicher Beurteilungsfehler und kein Ermessensmissbrauch vorliegen (vgl.
Urteil Deere/Kommission, oben in Randnr. 69 angeführt, Randnr. 34 und die dort angeführte Rechtsprechung). Die Anerkennung
eines Beurteilungsspielraums der Kommission bedeutet jedoch nicht, dass der Unionsrichter eine Kontrolle der Auslegung von
Wirtschaftsdaten durch die Kommission unterlassen muss. Er muss nämlich nicht nur die sachliche Richtigkeit der angeführten
Beweise, ihre Zuverlässigkeit und ihre Kohärenz prüfen, sondern auch kontrollieren, ob diese Beweise alle relevanten Daten
darstellen, die bei der Beurteilung einer komplexen Situation heranzuziehen waren, und ob sie die aus ihnen gezogenen Schlüsse
zu stützen vermögen (vgl. Urteil Microsoft/Kommission, oben in Randnr. 50 angeführt, Randnr. 89 und die dort angeführte Rechtsprechung).
Die Begründetheit der zwei von den Klägerinnen geltend gemachten Klagegründe ist im Licht dieser Erwägungen zu prüfen.
a)     Zum ersten Klagegrund: keine Berücksichtigung der Möglichkeit für Morgan Stanley, sich den fraglichen Markt über eine Fronting-Vereinbarung
zu erschließen, durch die Kommission
Vorbringen der Parteien
Der vorliegende Klagegrund wird von den Klägerinnen in zwei Teilen vorgebracht.
Im Rahmen eines ersten Teils machen die Klägerinnen geltend, der Argumentation der Kommission hafte ein Rechtsfehler an, weil
sie ein falsches rechtliches Kriterium angewandt habe, indem sie die Möglichkeit eines Markteintritts von Morgan Stanley über
eine Fronting-Vereinbarung mit der Begründung verworfen habe, dass eine solche Vereinbarung zum einen einer Bank wie Morgan
Stanley in der Praxis keinen effizienten Markteintritt gewährleiste und zum anderen für Morgan Stanley kein Ersatz für das
Acquiring-Geschäft im eigenen Namen sei.
Mit dem zweiten Teil machen die Klägerinnen geltend, die verschiedenen von der Kommission vorgebrachten Begründungen wiesen
tatsächliche Fehler und Beurteilungsfehler auf. So sei die Kommission als Erstes zu Unrecht der Ansicht gewesen, dass Fronting‑Vereinbarungen
von internationalen Großbanken nicht genutzt würden.
Als Zweites sei das Vorbringen falsch, dass eine Fronting-Vereinbarung Morgan Stanley nicht erlaubt hätte, eine auf der Zusammenführung
des Acquiring‑ und des Ausgabegeschäfts beruhende Strategie zu verfolgen. Außerdem sei dieses Vorbringen, soweit es sich auf
eine Händlergeschäftstrategie „on-us“ beziehe, für unzulässig zu erklären, da es erstmals in der angefochtenen Entscheidung
erwähnt und den Klägerinnen im Verwaltungsverfahren nicht zur Kenntnis gebracht worden sei.
Als Drittes sei die Kommission zu Unrecht zu dem Ergebnis gelangt, dass Morgan Stanley einen Fronting-Partner schwer hätte
finden können. Die Kommission habe erstens ohne Grund die auf dem Acquiring-Markt tätigen Großbanken ausgeschlossen, zweitens
die Möglichkeiten unterschätzt, einen Fronting-Partner unter den nicht auf diesem Markt tätigen Visa-Mitgliedern zu finden,
und drittens die Möglichkeit für Morgan Stanley außer Acht gelassen, eine Fronting-Vereinbarung mit einer ausländischen Bank
zu schließen.
Als Viertes sei die Behauptung falsch, dass Fronting-Vereinbarungen zu zusätzlichen Kosten und Komplikationen führten. Insbesondere
sei Kapitel 2.10 der regionalen Geschäftsbestimmungen von Visa Europe, auf das die Kommission in der angefochtenen Entscheidung
Bezug nehme, nicht auf Fronting-Vereinbarungen anwendbar. Außerdem sei zu berücksichtigen, dass die Visa-Mitglieder auch Kundenwerbungskosten
hätten. Nach der Zeugenaussage eines der Geschäftsführer eines Datenverarbeitungsunternehmens seien Fronting‑Vereinbarungen
nicht weniger effizient als das unmittelbare Händlergeschäft als Visa-Mitglied, sondern wiesen im Gegenteil Vorteile für den
De-facto
-Acquiring-Dienstleister auf. Schließlich habe die Kommission zu Unrecht mit der Begründung, dass Morgan Stanley auch Mitglied
des MasterCard-Kartenzahlungsnetzes (im Folgenden: MasterCard-System) sei, das Bestehen „weiterer Ineffizienzen“ beim Abschluss
einer Fronting-Vereinbarung hervorgehoben.
Die Kommission hält diesen Klagegrund für unbegründet.
Würdigung durch das Gericht
Der vorliegende Klagegrund impliziert die Prüfung, ob und unter welchen Umständen die Kommission aus der Möglichkeit für Morgan
Stanley, eine Fronting-Vereinbarung mit einem Visa-Mitglied zu schließen, hätte ableiten müssen, dass das streitige Verhalten
keine Abschottung des fraglichen Marktes gegenüber Morgan Stanley bewirkte.
Vorab ist festzustellen, dass zwischen den Parteien Einvernehmen über die im 110. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung
vorgenommene und nachstehend wiedergegebene Beschreibung von Fronting‑Vereinbarungen herrscht:
„… Fälle, in denen sich Banken praktisch aus dem Acquiring-Geschäft zurückgezogen haben und … nur als Schnittstelle (im Englischen
auch als ‚front‘ bezeichnet) zwischen Visa und MasterCard auf der einen und einem externen Dienstleister auf der anderen Seite
[fungieren]. In diesen Fällen übernimmt der externe Dienstleister die Verantwortung für praktisch alle Bereiche der Acquiring-Dienstleistungen
und trägt das Risiko in Bezug auf den Einkommensfluss des Händlers. Im Hinblick auf die Einhaltung der systemeigenen Regeln
werden die Händlerverträge im Allgemeinen zwischen drei Parteien abgeschlossen: dem Händler, dem externen Dienstleister und
der Mitgliedsbank. Derartige Vereinbarungen zwischen einer Visa- bzw. MasterCard-Mitgliedsbank und einem bankfremden externen
Dienstleister werden bisweilen als ‚Fronting-Vereinbarungen‘ bezeichnet.“
Wie oben in Randnr. 67 ausgeführt, hat die Beurteilung einer Vereinbarung, eines Beschlusses einer Unternehmensvereinigung
oder einer abgestimmten Verhaltensweise gemäß Art. 81 Abs. 1 EG den konkreten Rahmen zu berücksichtigen, in dem diese ihre
Wirkungen entfalten, insbesondere den wirtschaftlichen und rechtlichen Kontext, in dem die betroffenen Unternehmen tätig sind,
die Art der betroffenen Erzeugnisse oder Dienstleistungen und die tatsächlichen Bedingungen der Funktion und der Struktur
des relevanten Marktes.
Der Umstand, dass nach den Visa-System-Regeln das Händlergeschäft den Mitgliedern vorbehalten ist, stellt zwar einen Teil
des wirtschaftlichen und rechtlichen Zusammenhangs dar, in dem das streitige Verhalten zu beurteilen ist. Es sind jedoch auch
die übrigen Gegebenheiten zu berücksichtigen, nach denen sich die Möglichkeiten des Zugangs zu dem fraglichen Markt richten
(vgl. in diesem Sinne entsprechend Urteil des Gerichtshofs vom 28. Februar 1991, Delimitis, C‑234/89, Slg. 1991, I‑935, Randnr.
20).
Insoweit ist das Bestehen einer Möglichkeit für Visa nicht angegliederte Wirtschaftsteilnehmer, sich den fraglichen Markt
dank des Abschlusses einer Fronting-Vereinbarung mit einem Visa-Mitglied zu erschließen, ein Bestandteil des wirtschaftlichen
und rechtlichen Zusammenhangs, der gegebenenfalls hätte berücksichtigt werden müssen, falls dieser Gesichtspunkt für Morgan
Stanley eine tatsächliche und konkrete Möglichkeit dargestellt hätte, in den fraglichen Markt einzutreten und den eingesessenen
Unternehmen Konkurrenz zu machen (vgl. in diesem Sinne entsprechend Urteil Delimitis, oben in Randnr. 82 angeführt, Randnr.
21).
Für die Prüfung, ob der Abschluss einer Fronting-Vereinbarung mit einem Visa-Mitglied für Morgan Stanley eine tatsächliche
und konkrete Möglichkeit war, in den fraglichen Markt einzutreten und den eingesessenen Unternehmen Konkurrenz zu machen,
sind die Wettbewerbsbedingungen auf dem fraglichen Markt zu berücksichtigen.
Daraus folgt zwangsläufig, dass eine in Anbetracht dieser Bedingungen unrealistische oder rein theoretische Möglichkeit, sich
den fraglichen Markt zu erschließen, keine Berücksichtigung finden kann.
Im Rahmen des ersten, auf einen Rechtsfehler der Kommission gestützten Teils des Klagegrundes richten die Klägerinnen ihre
Beanstandungen gegen folgende Formulierung der Kommission im 121. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung:
„… Unternehmen, die erwägen, in den Acquiring-Markt für Kredit- und Charge-Karten einzutreten, [können] eine solche Acquiring-Tätigkeit
zwar theoretisch über Fronting-Vereinbarungen ausüben …, eine solche Vereinbarung [gewährleistet] aber in der Praxis einer
Bank wie Morgan Stanley keinen effizienten Markteintritt … und [stellt] keinen Ersatz für das Acquiring-Geschäft im eigenen
Namen dar …“
Aus diesem Erwägungsgrund allein kann kein Rechtsfehler der Kommission wegen der Anwendung eines falschen rechtlichen Kriteriums
abgeleitet werden, denn ein solcher Fehler kann sich nur bei einer Prüfung der Begründung des Ergebnisses der Kommission erweisen,
deren Stichhaltigkeit im Rahmen des zweiten Teils des Klagegrundes in Abrede gestellt wird.
Die beiden Teile des vorliegenden Klagegrundes werden daher gemeinsam geprüft.
In der angefochtenen Entscheidung stützte sich die Kommission auf vier Begründungen, und zwar erstens darauf, dass die internationalen
Großbanken keinen Gebrauch von Fronting-Vereinbarungen machten, zweitens auf die Unmöglichkeit für Morgan Stanley, eine auf
der Zusammenführung des Acquiring‑ und des Ausgabegeschäfts beruhende Strategie über eine Fronting-Vereinbarung zu verfolgen,
drittens auf die Schwierigkeit für Morgan Stanley, einen Fronting-Partner zu finden, und viertens auf die zusätzlichen Komplikationen
und Kosten dieses Geschäftsmodells.
Hier genügt es, die Begründetheit der Ausführungen zu prüfen, mit denen die Kommission die Schwierigkeit für Morgan Stanley,
einen Fronting-Partner zu finden, begründete.
Aus den in der angefochtenen Entscheidung enthaltenen Beispielen für Fronting-Vereinbarungen, aber auch aus denen, die von
den Klägerinnen vorgelegt worden sind, ergibt sich, dass solche Vereinbarungen im Wesentlichen mit bereits auf dem Acquiring-Markt
tätigen
De-facto
-Acquiring-Dienstleistern – Finanzinstituten oder Datenverarbeitungsunternehmen – geschlossen wurden und deshalb nicht den
Eintritt eines neuen Wettbewerbers in den fraglichen Markt ermöglichten, sondern eher die Wettbewerbsstellung der bereits
vorhandenen Marktteilnehmer stärkten.
Die einzigen Beispiele für einen Eintritt eines neuen Wettbewerbers in den fraglichen Markt über den Abschluss einer Fronting-Vereinbarung
betreffen Datenverarbeitungsunternehmen mit engen Geschäftsbeziehungen zu dem als Fronting-Partner auftretenden Visa-Mitglied.
Die Lage von Morgan Stanley ist aber aufgrund ihrer Eigenschaft als Finanzinstitut und damit Wettbewerber der Visa-Mitglieder
auf anderen Märkten als dem Acquiring-Markt nicht mit der Lage von nicht im Bankgeschäft tätigen Datenverarbeitungsunternehmen
vergleichbar.
Unter diesen Umständen ist es im Wesentlichen theoretisch und spekulativ, wenn die Klägerinnen behaupten, dass Morgan Stanley
als nicht auf dem fraglichen Markt tätiges Finanzinstitut einen Fronting-Partner unter den Großbanken finden könne, die sich
gegebenenfalls aus dem fraglichen Markt zurückziehen könnten, unter den nicht auf diesem Markt tätigen Visa-Mitgliedern oder
unter den Visa angegliederten ausländischen Banken, die das Bankgeschäft im Vereinigten Königreich aufnehmen wollten.
Die Kommission ging damit zu Recht davon aus, dass es für Morgan Stanley schwierig gewesen wäre, einen Fronting-Partner zu
finden. Diese Feststellung allein rechtfertigte es, dass die Kommission einen Eintritt von Morgan Stanley in den fraglichen
Markt über eine Fronting-Vereinbarung verwarf.
Nur ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass die Stichhaltigkeit des Ergebnisses der Kommission durch die darauf gestützte Begründung
bestärkt wird, dass das Acquiring-Geschäft im Rahmen einer Fronting-Vereinbarung komplizierter und kostspieliger sei als für
ein Visa-Mitglied.
Was an erster Stelle die größere Kompliziertheit des Acquiring-Geschäfts im Rahmen einer Fronting-Vereinbarung betrifft, ist
die im 117. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung getroffene Feststellung zu berücksichtigen, dass die Händlerverträge
bei einer Fronting-Vereinbarung im Allgemeinen zwischen drei Parteien, nämlich unter Einbeziehung des Fronting-Partners, abgeschlossen
werden. Die Klägerinnen stellen zwar den genauen Inhalt der Pflichten des
De-facto
-Acquiring-Dienstleisters bei diesem Vertragstyp in Abrede, bestreiten aber nicht die Dreiecksnatur dieser Verträge.
Die Kommission war auch im 118. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung im Wesentlichen der Ansicht, dass den Fronting-Partner
Pflichten gegenüber Visa träfen, die ebenfalls Zwänge für den
De-facto
-Acquiring-Dienstleister mit sich brächten.
Die Klägerinnen stellen den Umfang dieser Pflichten unter Hinweis darauf in Abrede, dass das Kapitel der Geschäftsbestimmungen
von Visa Europe, auf das sich die Kommission stütze, auf die
De-facto
-Acquiring-Dienstleister nicht anwendbar sei.
Festzustellen ist, dass die Klägerinnen zum einen nicht die genauen Regeln dargelegt haben, nach denen sich die jeweiligen
Pflichten des Fronting-Partners und des
De-facto
-Acquiring-Dienstleisters richten; das ihrer Erwiderung beigefügte Formular ist insoweit unzureichend.
Zum anderen bestreiten die Klägerinnen nicht, dass der Fronting-Partner als Schnittstelle zwischen Visa und dem
De-facto
-Acquiring-Dienstleister fungiert. Aus dieser Schnittstellenfunktion kann aber vernünftigerweise auf das Bestehen von Pflichten
sowohl für den Fronting-Partner als auch für den
De-facto
-Acquiring-Dienstleister geschlossen werden, die es nicht gibt, wenn ein Visa-Mitglied auf dem Acquiring-Markt unmittelbar
tätig wird.
Die Kommission konnte folglich zu Recht zu dem Ergebnis gelangen, dass das Acquiring-Geschäft im Rahmen einer Fronting-Vereinbarung
komplizierter sei als das Händlergeschäft für ein Visa-Mitglied, wobei die Erheblichkeit und Stichhaltigkeit ihrer Einschätzung,
dass der Abschluss einer Fronting-Vereinbarung wegen der Mitgliedschaft von Morgan Stanley im MasterCard-System zu „weiteren
Ineffizienzen“ führe, dahingestellt bleiben kann.
An zweiter Stelle bezog sich die Kommission hinsichtlich der Zusatzkosten des über eine Fronting-Vereinbarung betriebenen
Acquiring-Geschäfts darauf, dass der
De-facto
-Acquiring-Dienstleister nicht nur seinen Fronting-Partner für den Ankauf des Acquiring-Portfolios bezahlen müsse, sondern
auch Gebühren zu entrichten habe.
Die Klägerinnen bestreiten dies mit der Begründung, dass ein unmittelbar auf dem Acquiring-Markt tätiges Visa-Mitglied ebenfalls
Ausgaben habe, namentlich für die Kundenwerbung. Die Gebühren, die der
De-facto
-Acquiring-Dienstleister seinem Fronting-Partner zahle, seien somit die Gegenleistung insbesondere für dessen Kundenvermittlung.
Diese Argumentation kann die Stichhaltigkeit der Analyse der Kommission nicht in Frage stellen. Auch wenn nämlich ein Teil
der gezahlten Gebühren tatsächlich Kosten entsprechen kann, die ein unmittelbar auf dem Acquiring-Markt tätiges Visa-Mitglied
in jedem Fall gehabt hätte, konnte die Kommission doch vernünftigerweise davon ausgehen, dass die Zahlungen an den Fronting-Partner
auch ein Entgelt für die erbrachten Schnittstellendienstleistungen sind und zumindest teilweise Kosten ausmachen, die für
ein unmittelbar auf dem Acquiring-Markt tätiges Visa-Mitglied nicht anfallen.
Somit hat die Kommission das Acquiring-Geschäft über eine Fronting-Vereinbarung ohne offensichtlichen Beurteilungsfehler für
komplizierter und kostspieliger gehalten als das Händlergeschäft für ein Visa-Mitglied.
Wie oben in Randnr. 84 ausgeführt, sind die Folgen solcher Erwägungen für die Behauptung der Klägerinnen, dass Morgan Stanley
in den fraglichen Markt über eine Fronting-Vereinbarung hätte eintreten können, in Ansehung der Wettbewerbsbedingungen auf
dem genannten Markt zu prüfen.
Die Kommission sah zwei für den Marktzugang eines neuen Beteiligten günstige Faktoren gegeben, nämlich die Möglichkeit, Wettbewerb
über andere Variable als den Preis, insbesondere die Dienstleistungsqualität, auszuüben, und das Bestehen einfacher und kostengünstiger
Verfahren zum Wechsel des Acquiring-Dienstleisters für die Händler.
Die Kommission stellte jedoch in der angefochtenen Entscheidung auch fest, dass die Struktur des fraglichen Marktes durch
einen hohen Konzentrationsgrad gekennzeichnet sei, ohne dass die Klägerinnen dem widersprochen hätten. So ergibt sich aus
den Erwägungsgründen 166 bis 168 der angefochtenen Entscheidung, dass nach den der Kommission vorliegenden Informationen im
Jahr 2003 die beiden wichtigsten Acquiring-Dienstleister 61 % und die vier größten Acquiring-Dienstleister 90 % des Acquiring-Marktes
ausmachten und dass sich vier Acquiring-Dienstleister den Rest des Marktes teilten. Die Kommission hob im 169. Erwägungsgrund
der angefochtenen Entscheidung auch eine Konsolidierungstendenz auf diesem Markt hervor und verwies dafür darauf, dass mehrere
mittelgroße Acquiring-Dienstleister ihr Acquiring-Geschäft an einige wenige Finanzinstitute und Datenverarbeitungsunternehmen
abgegeben oder diese damit beauftragt hätten.
Auch wurde in der angefochtenen Entscheidung darauf hingewiesen, dass der letzte Eintritt in den fraglichen Markt auf das
Jahr 1996 zurückgehe und dass keines der von der Kommission befragten Finanzinstitute eine Markterschließung beabsichtige.
Somit ist festzustellen, dass die Struktur des Acquiring-Marktes trotz der von der Kommission für den Zugang eines neuen Marktbeteiligten
als günstig erachteten Faktoren den Eintritt von Morgan Stanley in den fraglichen Markt über eine Fronting-Vereinbarung, die
sie von vornherein gegenüber ihren auf diesem Markt eingesessenen Hauptwettbewerbern benachteiligen würde, wenig plausibel
macht.
Nach alledem ist das Ergebnis der Kommission, mit dem die Annahme eines Markteintritts von Morgan Stanley über eine Fronting-Vereinbarung
verworfen wird, mit den Überlegungen im Zusammenhang mit der Schwierigkeit, einen Fronting-Partner zu finden, und darüber
hinaus noch mit den Erwägungen betreffend die durch Fronting-Vereinbarungen verursachten zusätzlichen Komplikationen und Kosten
hinreichend begründet. Die Kommission hat somit entgegen dem Vorbringen der Klägerinnen kein falsches rechtliches Kriterium
angewandt.
Daher sind die weiteren Beanstandungen nicht zu prüfen, die sich gegen die von der Kommission gegebene Begründung richten,
dass die internationalen Großbanken keinen Gebrauch von Fronting-Vereinbarungen machten und es unmöglich sei, eine auf der
Zusammenführung des Acquiring- und des Ausgabegeschäfts beruhende Strategie zu verfolgen. Die Behauptung der Klägerinnen,
dass das Vorbringen der Kommission im Zusammenhang mit der angeblichen Absicht von Morgan Stanley, eine Händlergeschäftstrategie
„on-us“ zu verfolgen, unzulässig sei, kann somit dahingestellt bleiben.
Der erste Klagegrund ist mithin zurückzuweisen.
b)     Zum dritten Klagegrund: Auswirkungen einer Präsenz von Morgan Stanley auf dem fraglichen Markt auf den Wettbewerb
Im Rahmen dieses Klagegrundes rügen die Klägerinnen, die Kommission habe erstens bei der Bewertung der Auswirkungen des streitigen
Verhaltens auf den Wettbewerb ein wirtschaftlich und rechtlich falsches Kriterium angewandt, und sie habe zweitens den auf
dem fraglichen Markt herrschenden Grad an Wettbewerb unterschätzt. Sie beanstanden auch die Analyse der Kommission hinsichtlich
der Auswirkungen, die ein Eintritt von Morgan Stanley in den fraglichen Markt hätte haben können.
Zum ersten Teil des Klagegrundes: Anwendung eines wirtschaftlich und rechtlich falschen Kriteriums
–       Vorbringen der Parteien
Die Klägerinnen sind der Ansicht, die Kommission habe einen Rechtsfehler begangen, indem sie ein wirtschaftlich und rechtlich
falsches Kriterium, nämlich das des „Raums für mehr Wettbewerb“ auf dem fraglichen Markt, angewandt, gleichzeitig aber die
Wirksamkeit dieses Wettbewerbs eingeräumt habe.
Unter Wettbewerb im Sinne der Art. 3 Abs. 1 Buchst. g EG und 81 EG sei ein wirksamer Wettbewerb zu verstehen. Somit sei es
kein Ziel des Vertrags, einen Wettbewerb auf einem höheren Niveau als dem der Wirksamkeit sicherzustellen, und die Kommission
habe, indem sie die Verweigerung der Mitgliedschaft gegenüber Morgan Stanley aus diesem Grund geahndet habe, ein falsches
Kriterium angewandt.
Unter Bezugnahme auf das Gemeinsame Sachverständigengutachten machen die Klägerinnen geltend, der Wettbewerb sei schon seiner
Natur nach ein dynamischer Prozess, der unabhängig von seinem Wirksamkeitsgrad stets eine Steigerung erfahren könne. Die Ansicht
der Kommission laufe somit darauf hinaus, dass es niemals wirksamen Wettbewerb auf einem Markt geben könne.
Die Behauptung der Kommission in ihrer Klagebeantwortung, dass die Verhinderung eines Markteintritts immer als wettbewerbswidrig
angesehen worden sei, werde mit keiner Fundstelle in der Rechtsprechung belegt. Sie sei auch gleichbedeutend damit, den Klägerinnen
vorzuwerfen, dass das streitige Verhalten eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt habe, während die angefochtene Entscheidung
auf die Wirkungen der Verweigerung der Mitgliedschaft gegenüber Morgan Stanley gestützt sei. Schließlich stehe diese Sichtweise
in völligem Widerspruch zu der Rechtsprechung, indem sie impliziere, dass es eine Beschränkung unabhängig von dem Grad an
Wettbewerb auf dem fraglichen Markt geben könne. Sie stehe auch in Widerspruch zu bestimmten von der Kommission veröffentlichten
Dokumenten, insbesondere ihren Leitlinien zur Anwendung von Artikel 81 Absatz 3 [EG] (ABl. 2004, C 101, S. 97). So ergebe
sich aus deren Fn. 31, dass es der Standpunkt der Kommission selbst sei, dass Art. 81 EG den Wettbewerb auf dem Markt zum
Vorteil der Verbraucher schützen solle.
Die Klägerinnen wenden sich gegen das Vorbringen in der Klagebeantwortung, nach dem sich der Markteintritt eines neuen Konkurrenten
auf den Wettbewerb in manchen Untersektoren des fraglichen Marktes in größerem Umfang auswirken könne, als das Gesamtbild
des Acquiring-Marktes erahnen lasse. Dieses Vorbringen finde sich zwar in der Mitteilung der Beschwerdepunkte, sei aber von
der Kommission, nachdem es von den Klägerinnen zurückgewiesen worden sei, in der angefochtenen Entscheidung nicht wieder aufgegriffen
worden.
Die Kommission weist das Vorbringen der Klägerinnen zurück.
–       Würdigung durch das Gericht
Die Klägerinnen stützen sich für ihr Vorbringen, dass ein Rechtsfehler vorliege, im Wesentlichen darauf, dass die Kommission
einerseits im 200. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung ausdrücklich nicht behaupte, dass der Wettbewerb auf dem
fraglichen Markt „nicht wirksam“ sei, andererseits aber in den Erwägungsgründen 187 und 200 der angefochtenen Entscheidung
davon spreche, dass es „Raum für mehr Wettbewerb“ auf dem fraglichen Markt gebe. Die Bezugnahme der Klägerinnen auf das Gemeinsame
Sachverständigengutachten wird dabei nur in den oben in Randnr. 53 genannten Grenzen zu berücksichtigen sein.
Bei der Prüfung der Begründetheit dieses Vorbringens sind sämtliche Ausführungen in der angefochtenen Entscheidung zu berücksichtigen,
die der Untersuchung der wettbewerbsbeschränkenden Wirkungen des streitigen Verhaltens im Sinne des Art. 81 Abs. 1 EG gewidmet
sind.
Dabei ergibt sich, dass sich die Kommission auf mehrere Gesichtspunkte stützte, die zum einen den auf dem fraglichen Markt
herrschenden Grad an aktuellem Wettbewerb und zum anderen den potenziellen Wettbewerb betreffen. Zum ersten Aspekt vertrat
sie, wie bereits oben in den Randnrn. 108 und 109 ausgeführt, die Ansicht, dass die Struktur des fraglichen Marktes durch
einen hohen Konzentrationsgrad gekennzeichnet sei und Konsolidierungstendenzen aufweise. Zum potenziellen Wettbewerb war sie
in den Erwägungsgründen 169 bis 174 der angefochtenen Entscheidung im Wesentlichen der Auffassung, dass sich dieser auf große
internationale Banken oder Datenverarbeitungsunternehmen beschränke, die die erforderliche Größenordnung erreichen könnten,
um mit den aktuellen Acquiring-Dienstleistern in Wettbewerb treten zu können. Sie stellte fest, dass Morgan Stanley der einzige
potenzielle Marktneuling sei, der seine Absicht zum Ausdruck gebracht habe, in diesen Markt einzutreten.
Diese Analyse weist nicht den von den Klägerinnen behaupteten Rechtsfehler auf.
Zum einen nämlich stützt sich nach der oben in Randnr. 68 angeführten Rechtsprechung die Untersuchung der Wettbewerbsbedingungen
auf einem bestimmten Markt nicht nur auf den gegenwärtigen Wettbewerb, den sich die bereits auf dem fraglichen Markt tätigen
Unternehmen liefern, sondern auch auf den potenziellen Wettbewerb.
Zum anderen folgt aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs auch, dass Art. 81 EG wie die übrigen Wettbewerbsregeln des Vertrags
nicht nur dazu bestimmt ist, die Interessen der Wettbewerber oder Verbraucher zu schützen, sondern auch die Struktur des Marktes
und damit den Wettbewerb als solchen (Urteile des Gerichtshofs vom 4. Juni 2009, T‑Mobile Netherlands u. a., C‑8/08, Slg.
2009, I‑4529, Randnr. 38, und vom 6. Oktober 2009, GlaxoSmithKline Services u. a./Kommission, C‑501/06 P, C‑513/06 P, C‑515/06 P
und C‑519/06 P, Slg. 2009, I‑9291, Randnr. 63).
Demzufolge richtete sich die Kommission, als sie ihre Beurteilung der wettbewerbsbeschränkenden Wirkungen des streitigen Verhaltens
auf den von Morgan Stanley ausgehenden potenziellen Wettbewerb und auf die Struktur des fraglichen Marktes stützte, an einer
zutreffenden Auslegung von Art. 81 Abs. 1 EG aus und beging somit nicht den von den Klägerinnen behaupteten Rechtsfehler.
Was außerdem konkret den 200. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung betrifft, wird darin, wie bereits oben in den
Randnrn. 60 bis 62 ausgeführt, von der Kommission nur in Erwiderung auf das Vorbringen der Klägerinnen im Verwaltungsverfahren
zugestanden, dass auf dem fraglichen Markt ein gewisser Grad an Wettbewerb zwischen den Beteiligten herrscht.
Dieses Zugeständnis steht jedoch der Annahme nicht entgegen, dass das streitige Verhalten die von der Kommission erkannten
wettbewerbsbeschränkenden Wirkungen hervorrufen konnte.
Erstens liefe, folgte man dem Vorbringen der Klägerinnen, dies darauf hinaus, die Untersuchung der Auswirkungen des streitigen
Verhaltens auf den potenziellen Wettbewerb von der Prüfung des auf dem fraglichen Markt aktuell herrschenden Grads an Wettbewerb
abhängig zu machen. Dies stünde in Widerspruch zu der oben in Randnr. 68 angeführten Rechtsprechung, nach der sich die Untersuchung
der Wettbewerbsbedingungen auf einem bestimmten Markt nicht nur auf den gegenwärtigen Wettbewerb, den sich die bereits auf
dem fraglichen Markt tätigen Unternehmen liefern, sondern auch auf den potenziellen Wettbewerb stützen muss.
Zweitens konnte die Kommission in Anbetracht der Merkmale des fraglichen Marktes zu Recht die Auffassung vertreten, dass der
Eintritt eines Marktneulings den Wettbewerb auf einem durch einen hohen Konzentrationsgrad gekennzeichneten Markt hätte erhöhen
können. Folglich haftet der Formulierung „Raum für mehr Wettbewerb“ in den Erwägungsgründen 187 und 200 der angefochtenen
Entscheidung nicht der von den Klägerinnen behauptete Fehler an.
Der erste Teil des Klagegrundes ist daher zurückzuweisen.
Zum zweiten Teil des Klagegrundes: falsche Analyse des auf dem fraglichen Markt herrschenden Grads an Wettbewerb
–       Vorbringen der Parteien
Die Klägerinnen sind der Ansicht, die Kommission habe offenkundig die Intensität des tatsächlich auf dem Acquiring-Markt herrschenden
Wettbewerbs unterschätzt. Sie werfen ihr im Wesentlichen vor, dass sie die von ihr berücksichtigten Anhaltspunkte, mit denen
sie überwiegend einverstanden seien, falsch gewürdigt und inkohärente Schlussfolgerungen daraus gezogen habe. Eine zutreffende
Analyse dieser Anhaltspunkte hätte die Kommission zu dem Ergebnis führen müssen, dass auf dem Acquiring-Markt intensiver Wettbewerb
geherrscht habe.
Als Erstes habe sich die Kommission zu Unrecht auf die Zahl der Akteure auf dem fraglichen Markt und auf dessen Konsolidierungstendenz
gestützt, da solche Indikatoren für sich allein genommen für die Beurteilung des Wettbewerbsniveaus auf dem Markt nicht ausschlaggebend
seien. Die Kommission hätte ihre Analyse nach Ansicht der Klägerinnen vielmehr auf die Wettbewerbsindikatoren der Markteintrittsmöglichkeit,
der Entwicklung der Marktanteile, der Entwicklung der von den Händlern an die Händlerbanken gezahlten Gebühren, des nichttariflichen
Wettbewerbs und der Wechsel der Händler von einem Acquiring-Dienstleister zu einem anderen stützen müssen.
An zweiter Stelle werfen die Klägerinnen der Kommission vor, sie habe nicht alle Schlussfolgerungen aus den ihr vorgelegten
Beweisen gezogen.
Erstens habe die Kommission beispielsweise den Markteintritt von
De-facto
-Acquiring-Dienstleistern – weil sie schlicht ihren Fronting-Partner auf dem Markt ersetzt hätten – als Beitrag zu einer stärkeren
Marktkonsolidierung angesehen, gleichzeitig aber eingeräumt, dass diese neuen Marktbeteiligten zur Verbesserung der Acquiring‑Dienstleistungen
und zur Verringerung von deren Kosten beitragen könnten. Aus der angefochtenen Entscheidung selbst ergebe sich insoweit, dass
manche
De-facto
-Acquiring-Dienstleister Allianzen mit Banken ohne Ausgabegeschäft oder mit ausländischen Banken eingegangen seien.
Zweitens habe die Kommission, obwohl sie eingeräumt habe, dass manche ausländischen Banken in den Acquiring-Markt im Vereinigten
Königreich eingetreten seien, dieses Phänomen zu Unrecht unter Verweis darauf außer Acht gelassen, dass es sich um eine „Nischenerscheinung“
handele, während sich aus den ihr vorliegenden Beweisen ergebe, dass der Anteil der grenzüberschreitenden Acquiring-Dienstleister
am Gesamtumsatz zwischen 2002 und 2004 um die Hälfte gestiegen sei. Außerdem habe sich die Kommission im Wesentlichen auf
die Analyse des von den grenzüberschreitenden Acquiring-Dienstleistern ausgehenden aktuellen Wettbewerbs beschränkt und damit
die durch diese verkörperte potenzielle Konkurrenz unberücksichtigt gelassen.
Drittens habe die Kommission anerkannt, dass der fragliche Markt durch einfache und kostengünstige Verfahren für einen Wechsel
des Acquiring-Dienstleisters gekennzeichnet sei, woraus sie die Schlussfolgerung hätte ziehen müssen, dass diese leichte Wechselmöglichkeit
zu einem intensiven Wettbewerb zwischen den bereits auf diesem Markt tätigen Unternehmen führe.
An dritter Stelle beanstanden die Klägerinnen, die Kommission habe sich auf die Erfahrung gestützt, die bei dem letzten Eintritt
einer Bank in den fraglichen Markt im Jahr 1996 gemacht worden sei, ohne sich über das damals herrschende Wettbewerbsniveau
kundig zu machen. Aus dem Gemeinsamen Sachverständigengutachten ergebe sich aber, dass der Wettbewerb auf dem damaligen Markt
nicht so wirksam gewesen sei, was dieser Erfahrung jegliche Relevanz nehme.
Die Kommission hält das Vorbringen der Klägerinnen für unbegründet, weshalb es zurückzuweisen sei.
–       Würdigung durch das Gericht
Die Klägerinnen sind im Wesentlichen der Ansicht, die Kommission habe sowohl den auf dem fraglichen Markt herrschenden Grad
an aktuellem Wettbewerb als auch den potenziellen Wettbewerb unterschätzt. Sie halten es auch nicht für gerechtfertigt, dass
die Kommission die Auswirkungen des letzten Eintritts in den fraglichen Markt im Jahr 1996 auf den Wettbewerb berücksichtigte.
An erster Stelle ist zu dem aktuellen Wettbewerb auf dem fraglichen Markt festzustellen, dass es gerechtfertigt war, dass
die Kommission ihre Analyse auf die Zahl der auf diesem Markt tätigen Beteiligten und auf dessen Konsolidierungstendenz stützte,
denn solche mit der Struktur des fraglichen Marktes zusammenhängenden Gesichtspunkte sind in Anbetracht der oben in Randnr.
126 angeführten Rechtsprechung besonders relevant.
Was genauer die Auswirkungen auf den Wettbewerb betrifft, die die Präsenz mehrerer
De-facto
-Acquiring-Dienstleister auf dem fraglichen Markt haben konnte, war die Kommission im 115. Erwägungsgrund der angefochtenen
Entscheidung der Ansicht, dass ein
De-facto
-Acquiring-Dienstleister in der ganz überwiegenden Zahl der Fälle eine auf dem Acquiring-Markt tätige Bank ersetzt habe. Sie
betonte im 169. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung im Wesentlichen auch, dass die Präsenz der als
De-facto
-Acquiring-Dienstleister handelnden Großbanken und Datenverarbeitungsunternehmen insoweit zu einer Marktkonsolidierung beitrage,
als sie dazu tendierten, die Tätigkeit von kleineren Acquiring-Dienstleistern zu übernehmen, die sich aus dem Markt zurückziehen
wollten.
Diese Analyse erscheint nicht offenkundig falsch, und die Beanstandungen, die die Klägerinnen dagegen erheben, überzeugen
nicht. So steht der Umstand, dass die fraglichen
De-facto
-Acquiring-Dienstleister zur Verbesserung der Acquiring‑Dienstleistungen und zur Verringerung von deren Kosten beitragen können
mögen, nicht in Widerspruch zu dem auf die Struktur des fraglichen Marktes gestützten Ansatz der Kommission.
Zu den von den Klägerinnen angeführten Beispielen von
De-facto
-Acquiring-Dienstleistern, die Allianzen mit Banken ohne Ausgabegeschäft oder mit ausländischen Banken eingegangen seien,
ist festzustellen, dass diese Vereinbarungen im Allgemeinen nicht zum Eintritt eines Neulings in den fraglichen Markt führten,
sondern die Stellung der darauf bereits tätigen Acquiring-Dienstleister stärkten.
Dazu, dass die Kommission das Bestehen einfacher und kostengünstiger Verfahren für einen Wechsel des Acquiring-Dienstleisters
einräumte, genügt der Hinweis, dass sie, wie oben in den Randnrn. 129 bis 131 ausgeführt, durchaus das Bestehen von Wettbewerb
zwischen den Beteiligten auf dem fraglichen Markt anerkennen und gleichzeitig zu dem Ergebnis gelangen konnte, dass der Ausschluss
eines potenziellen Wettbewerbers wettbewerbsbeschränkende Wirkungen im Sinne des Art. 81 Abs. 1 EG gehabt habe.
An zweiter Stelle ist zu dem potenziellen Wettbewerb auf dem fraglichen Markt darauf hinzuweisen, dass die Kommission in den
Erwägungsgründen 169 bis 174 der angefochtenen Entscheidung aus dem hohen Konzentrationsgrad und der auf dem fraglichen Markt
beobachteten Konsolidierung die Schlussfolgerung zog, dass potenzieller Wettbewerb nur von großen internationalen Banken oder
Datenverarbeitungsunternehmen herrühren könne, die die erforderliche Größenordnung erreichen könnten, um mit den aktuellen
Acquiring-Dienstleistern in Wettbewerb treten zu können. Sie berücksichtigte insbesondere, dass ein rentables Acquiring-Geschäft
für die Unternehmen ein großes Geschäftsvolumen und Größenvorteile voraussetze. In diesem Zusammenhang betonte sie, dass im
Acquiring-Geschäft ein hoher Transaktionsumsatz wichtig sei, da die Haupteinkünfte der Acquiring-Dienstleister, nämlich die
den Händlern in Rechnung gestellten Gebühren, in Form eines Prozentsatzes des Wertes der getätigten Transaktionen berechnet
würden.
Gestützt auf eine von den Klägerinnen im Verwaltungsverfahren vorgelegte Liste hielt sie außer Morgan Stanley neun im Vereinigten
Königreich ansässige Finanzinstitute für potenzielle Wettbewerber. Dieser Ansicht der Kommission treten die Klägerinnen nicht
ausdrücklich entgegen.
Die Beanstandungen der Klägerinnen beziehen sich nämlich auf die Nichtberücksichtigung des potenziellen Wettbewerbs durch
die grenzüberschreitenden Acquiring-Dienstleister. Dazu ist darauf hinzuweisen, dass trotz des von den Klägerinnen in Bezug
genommenen Zuwachses seitens der grenzüberschreitenden Acquiring-Dienstleister zwischen 2002 und 2004 den Erwägungsgründen
65 bis 68 der angefochtenen Entscheidung, deren Inhalt nicht bestritten wird, zu entnehmen ist, dass die Händleranbindung
durch die wichtigsten grenzüberschreitenden Acquiring-Dienstleister im Jahr 2004 nur 0,3 % aller Mitgliedshändler ausmachte.
In Anbetracht dieser Zahl war die Kommission zu Recht der Ansicht, dass die Wettbewerbsbedingungen im Verhältnis der verschiedenen
nationalen Acquiring-Märkte in Europa zueinander nicht so homogen seien, dass das grenzüberschreitende Acquiring-Geschäft
Wettbewerbsdruck auf die Beteiligten des fraglichen Marktes ausüben könne, und dass die Bewertung des potenziellen Wettbewerbs
deshalb innerhalb des Kreises der Marktbeteiligten im Vereinigten Königreich zu geschehen habe.
An dritter Stelle genügt zu der Beanstandung, dass die Kommission den letzten Eintritt einer Bank in den relevanten Markt
im Jahr 1996 berücksichtigt habe, der Hinweis, dass der Ansatz der Kommission, die Wettbewerbswirkungen des zuletzt erfolgten
Eintritts in den fraglichen Markt zum Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Entscheidung zu untersuchen, nicht auf fehlerhafte
Erwägungen zurückgeht.
Außerdem ergibt sich aus dem 181. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung, dass dieser Markteintritt im Kontext eines
Preisrückgangs stattfand, der durch den Eintritt der betreffenden Bank beschleunigt wurde. Es besteht also eine nicht zu leugnende
Ähnlichkeit mit der Marktlage während des relevanten Zeitraums, die ebenfalls durch einen Rückgang der den Händlern in Rechnung
gestellten Preise gekennzeichnet war. Ein solches Beispiel dient daher dem Nachweis, dass ein Preisrückgang auf dem Bezugsmarkt,
der durch den Wettbewerb zwischen den dort aktuell tätigen Unternehmen bedingt ist, nicht die Auswirkungen mindert, die der
Eintritt eines Marktneulings auf den Wettbewerb haben könnte. In Anbetracht der Fallumstände war dieses Beispiel somit von
besonderer Relevanz.
Der zweite Teil des Klagegrundes ist somit zurückzuweisen.
Zum dritten Teil des Klagegrundes: unzureichende und fehlerhafte Analyse der Auswirkungen der Verweigerung der Mitgliedschaft
gegenüber Morgan Stanley auf den Wettbewerb
–       Vorbringen der Parteien
Nach Ansicht der Klägerinnen hat die Kommission gegen ihre Verpflichtung zu einer vergleichenden Prüfung der Wettbewerbslage
auf dem fraglichen Markt ohne Beteiligung von Morgan Stanley und der Lage, wie sie sich bei einer Aufnahme von Morgan Stanley
bei Visa vor September 2006 dargestellt hätte, verstoßen.
Im Rahmen einer ersten Rüge werfen die Klägerinnen der Kommission einen Rechtsfehler vor, der darin liege, dass sie nicht
die Kriterien aus dem Urteil European Night Services u. a./Kommission (oben in Randnr. 67 angeführt) auf die Markteintrittsmöglichkeiten
von Morgan Stanley angewandt habe, weil sie sich mit deren erklärter Absicht, sich den Acquiring-Markt im Vereinigten Königreich
zu erschließen, begnügt habe.
Die Klägerinnen stellen die von der Kommission vorgenommene Analyse der Eintrittsmöglichkeiten von Morgan Stanley in den Acquiring-Markt
im Vereinigten Königreich der in der angefochtenen Entscheidung enthaltenen Analyse in Bezug auf den potenziellen Eintritt
des Discover-Systems in den europäischen Markt für Zahlungskartensysteme gegenüber, für die sich die Kommission auf das Fehlen
von Anhaltspunkten wie der Ankündigung einer offiziellen Einführung bezogen habe, die die Umsetzung einer Markteintrittsstrategie
belegen könnten. Darin sehen sie eine konsequente Anwendung der Kriterien aus dem in der angefochtenen Entscheidung erwähnten
Urteil des Gerichts vom 3. April 2003, BaByliss/Kommission (T‑114/02, Slg. 2003, II‑1279). Sie werfen der Kommission vor,
dieselben Kriterien bei der Feststellung, ob Morgan Stanley ein potenzieller Neuling auf dem Acquiring-Markt im Vereinigten
Königreich gewesen sei, außer Acht gelassen zu haben.
Der theoretische Charakter der Analyse der Kommission sei auch nicht mit ihren Leitlinien für vertikale Beschränkungen (ABl.
2000, C 291, S. 1) vereinbar.
Im Rahmen einer zweiten Rüge beanstanden die Klägerinnen, die Kommission habe allein auf der Grundlage einer angeblich „feststehenden
Absicht“ von Morgan Stanley, die mit keinem unabhängigen Beweis belegt worden sei, als Postulat zugrunde gelegt, dass sich
Morgan Stanley, wenn sie erst einmal Visa-Mitglied geworden wäre, den Acquiring-Markt erschlossen hätte. Ihrer Ansicht nach
wollte Morgan Stanley Visa nicht beitreten, um, wie von der Kommission behauptet, eine besondere, das Acquiring-Geschäft einbeziehende
Strategie umzusetzen, sondern sei allein an der Möglichkeit interessiert gewesen, Visa-Karten auszugeben. Sie wenden sich
insoweit gegen die Auslegung der Beschwerde von Morgan Stanley durch die Kommission.
Die erklärte Absicht von Morgan Stanley, sich den Acquiring-Markt zu erschließen, sei nach Einreichung der Beschwerde in einem
internen Dokument ohne Beweiskraft, dem Händlergeschäftstrategieplan Europa aus dem Juni 2002, zu Tage getreten. Auch sei
das zweite Dokument, auf das sich die Kommission stütze, der Umsetzungsplan von Morgan Stanley, Bestandteil von Anhang 57
des zweiten Sachverhaltsschreibens und müsse aus den oben in den Randnrn. 42 und 44 wiedergegebenen Gründen für unzulässig
erklärt werden. Jedenfalls habe es keine Beweiskraft. Ferner habe die Kommission zu Unrecht außer Acht gelassen, dass Morgan
Stanley nach ihrem Visa-Beitritt keine Anstrengungen zur Erschließung des Acquiring-Marktes unternommen, sondern sich allein
auf die Ausgabe von Visa-Karten konzentriert habe, die ihr eigentliches Ziel gewesen sei.
Im Rahmen ihrer dritten Rüge werfen die Klägerinnen der Kommission vor, die möglichen Auswirkungen eines Markteintritts von
Morgan Stanley auf den auf dem fraglichen Markt herrschenden Wettbewerb nicht selbst eingehend geprüft zu haben. Die Schlussfolgerungen
der Kommission zu den positiven Folgen, die der Markteintritt von Morgan Stanley angeblich für den Wettbewerb gehabt hätte,
seien nur nicht belegte Behauptungen.
Insbesondere wäre Morgan Stanley nach Ansicht der Klägerinnen in Anbetracht der Marktmerkmale nicht in der Lage gewesen, der
Qualität und dem Preis der bereits auf dem fraglichen Markt angebotenen Dienstleistungen einen Mehrwert hinzuzufügen. Die
Klägerinnen wenden sich auch gegen die verschiedenen Gesichtspunkte, anhand deren die Kommission Morgan Stanley als „effizienten,
großen und erfahrenen Acquiring-Dienstleister“ eingestuft habe. Selbst wenn dies der Fall sein sollte, unterschiede sie das
jedenfalls nicht im Geringsten von den bereits auf dem fraglichen Markt tätigen Acquiring-Dienstleistern. Keiner der von der
Kommission vorgebrachten Gesichtspunkte zeige irgendeine Überlegenheit von Morgan Stanley im Vergleich zu den bereits vorhandenen
Acquiring-Dienstleistern.
Nach Auffassung der Kommission sind diese Rügen zurückzuweisen.
–       Würdigung durch das Gericht
Die erste Rüge der Klägerinnen, wonach die Kommission bei der Beurteilung der Möglichkeit eines Eintritts von Morgan Stanley
in den fraglichen Markt ein rechtlich falsches Kriterium angewandt habe, richtet sich im Kern gegen den Nachweis der Eigenschaft
von Morgan Stanley als potenzieller Wettbewerber durch die Kommission.
Die Beanstandungen der Klägerinnen gründen im Wesentlichen darauf, dass sich die Kommission mit der erklärten Absicht von
Morgan Stanley, sich den fraglichen Markt zu erschließen, begnügt habe.
Die Klägerinnen beziehen sich auch auf die von der Kommission in ihren Leitlinien für vertikale Beschränkungen gegebene Definition
eines „potenziellen Lieferanten“. Daraus ergebe sich, dass die rein theoretische Möglichkeit eines Marktzutritts nicht ausreiche
und dass der Markteintritt innerhalb eines Jahres möglich sein müsse.
An erster Stelle ist darauf hinzuweisen, dass die Markterschließungsabsicht von Morgan Stanley nicht der einzige Gesichtspunkt
ist, auf den sich die Kommission stützte, als sie auf die Eigenschaft von Morgan Stanley als potenzieller Wettbewerber schloss.
Der angefochtenen Entscheidung und insbesondere ihren Erwägungsgründen 190 bis 198 ist nämlich zu entnehmen, dass die Kommission
zu dieser Schlussfolgerung im Wesentlichen gestützt auf zwei Begründungen gelangte, die sich zwar auf die Markterschließungsabsicht
von Morgan Stanley beziehen, aber auch ihre Markterschließungsfähigkeit. Zu diesem zweiten Gesichtspunkt stellte sie fest,
dass Morgan Stanley über eine langjährige Erfahrung im Händlergeschäft verfüge. Sie verwies auch über die von Morgan Stanley
in ihrer Eigenschaft als Mitglied des MasterCard-Systems erworbene Erfahrung mit den für ein Vierparteiengeflecht typischen
Regeln und Verfahren. Auf dieser Grundlage gelangte sie im 198. Erwägungsgrund zu folgender Schlussfolgerung:
„… Morgan Stanley [zählt] angesichts des … Konsolidierungsprozesses auf den Acquiring-Märkten zu den wenigen großen internationalen
Banken, die als potenzielle effiziente Acquiring-Banken im gesamteuropäischen Rahmen eingestuft werden können. Sie ist daran
interessiert, im Vereinigten Königreich und in anderen EWR-Staaten in das inländische Acquiring-Geschäft ebenso einzutreten
wie in das grenzüberschreitende Acquiring-Geschäft, von dem sie ohne Visa-Mitgliedschaft ebenfalls ausgeschlossen war.“
An zweiter Stelle ergibt sich in Bezug auf die rechtlichen Kriterien für die Prüfung, ob Morgan Stanley ein potenzieller Wettbewerber
auf dem fraglichen Markt war, aus der oben in den Randnrn. 68 und 69 angeführten Rechtsprechung, dass die Kommission zu prüfen
hatte, ob ohne die Anwendung der streitigen Regel gegenüber Morgan Stanley tatsächliche und konkrete Möglichkeiten bestanden
hätten, dass diese in den Acquiring-Markt im Vereinigten Königreich eintreten und den dort eingesessenen Unternehmen Konkurrenz
machen konnte.
Ferner folgt aus der Rechtsprechung, dass ein solcher Nachweis nicht auf einer bloßen Annahme beruhen darf, sondern durch
tatsächliche Gegebenheiten oder eine Untersuchung der Strukturen des relevanten Marktes gestützt werden muss (vgl. in diesem
Sinne Urteil European Night Services u. a./Kommission, oben in Randnr. 67 angeführt, Randnrn. 142 bis 145). So kann ein Unternehmen
nicht als potenzieller Wettbewerber eingestuft werden, wenn sein Markteintritt nicht mit einer lebensfähigen wirtschaftlichen
Strategie einhergeht (vgl. in diesem Sinne entsprechend Urteil des Gerichts vom 4. Juli 2006, easyJet/Kommission, T‑177/04,
Slg. 2006, II‑1931, Randnrn. 123 bis 125).
Daraus ergibt sich zwangsläufig, dass zwar die Markterschließungsabsicht eines Unternehmens für die Prüfung, ob es als potenzieller
Wettbewerber auf dem betreffenden Markt angesehen werden kann, gegebenenfalls von Bedeutung ist, dass aber der wesentliche
Gesichtspunkt, auf dem eine solche Einstufung beruhen muss, in der Markterschließungsfähigkeit des Unternehmens besteht.
Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass eine Beschränkung des potenziellen Wettbewerbs, den das bloße Vorhandensein eines marktfremden
Unternehmens darstellen kann, nicht von dem Nachweis abhängen kann, dass dieses Unternehmen eine kurzfristige Markterschließung
beabsichtigt. Das Unternehmen kann nämlich allein durch sein Vorhandensein einen Wettbewerbsdruck auf die aktuell auf dem
betreffenden Markt tätigen Unternehmen auslösen, der in der Gefahr des Markteintritts eines neuen Wettbewerbers im Fall einer
Steigerung der Marktanziehungskraft besteht.
Zu der Frage, ob auch die von der Kommission in ihren Leitlinien für vertikale Beschränkungen entwickelten Kriterien zu berücksichtigen
sind, ist festzustellen, dass der Verweis der Klägerinnen auf die Definition des „potenziellen Lieferanten“ in diesen Leitlinien
in Anbetracht der Fallumstände nicht einschlägig erscheint. Vielmehr ist eine Bezugnahme auf die in den Leitlinien zur Anwendbarkeit
von Artikel 81 [EG] auf Vereinbarungen über horizontale Zusammenarbeit (ABl. 2001, C 3, S. 2, im Folgenden: Leitlinien zu
Vereinbarungen über Zusammenarbeit) enthaltene und übrigens im Wesentlichen entsprechende Definition des „potenziellen Wettbewerbers“
geboten.
In Fn. 9 der Leitlinien zu Vereinbarungen über Zusammenarbeit heißt es nämlich: „Ein Unternehmen wird als potenzieller Wettbewerber
angesehen, wenn es Anhaltspunkte dafür gibt, dass es ohne die Vereinbarung die notwendigen zusätzlichen Investitionen und
andere erforderliche Umstellungskosten auf sich nehmen könnte und wahrscheinlich auch würde, um als Reaktion auf eine geringfügige,
aber dauerhafte Heraufsetzung der relativen Preise gegebenenfalls in den Markt einzutreten. Dieser Einschätzung müssen realistische
Erwägungen zugrunde liegen; die rein theoretische Möglichkeit eines Marktzutritts reicht hierzu nicht aus … Ein Marktzutritt
muss so schnell erfolgen, dass diese Drohung das Verhalten der Marktteilnehmer diszipliniert. Dies bedeutet in der Regel,
dass der Eintritt innerhalb einer kurzen Frist erfolgen muss“. Die Kommission nennt insoweit eine Frist von einem Jahr, führt
dazu aber aus: „In Einzelfällen können jedoch auch längere Zeiträume berücksichtigt werden. Zur Ermittlung des jeweiligen
Zeitraums können die Fristen herangezogen werden, die von den in dem betreffenden Markt tätigen Unternehmen benötigt werden,
um ihre Kapazitäten entsprechend anzupassen.“
Mit dieser Definition werden die Kriterien aufgegriffen und ausgeführt, die aus der oben in den Randnrn. 166 und 167 angeführten
Rechtsprechung hervorgegangen sind. Daher kann sie, weil kein Widerspruch zu der einschlägigen Rechtsprechung ersichtlich
ist, für die Überprüfung herangezogen werden, ob die Kommission Morgan Stanley zu Recht als potenziellen Wettbewerber ansah.
An dritter Stelle ist hinsichtlich der Anwendung dieser Kriterien auf den vorliegenden Fall darauf hinzuweisen, dass die Klägerinnen,
wie sie in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich eingeräumt haben, nicht die Würdigung der Kommission in Bezug auf die Markterschließungsfähigkeit
von Morgan Stanley in Abrede stellen.
So richten sich ihre Beanstandungen, indem sie im Wesentlichen auf die angeblich fehlende Markterschließungsabsicht von Morgan
Stanley gestützt sind, hauptsächlich gegen Würdigungen, die aus den oben in den Randnrn. 166 bis 169 angeführten Gründen nicht
der wesentliche Gesichtspunkt sein können, anhand dessen die Begründetheit der Einstufung von Morgan Stanley als potenzieller
Wettbewerber beurteilt werden kann.
Jedenfalls kann der Kommission nicht vorgeworfen werden, dass sie die Möglichkeit eines Eintritts von Morgan Stanley in den
fraglichen Markt ohne das streitige Verhalten berücksichtigte.
So erscheint erstens die Beanstandung, die von den Klägerinnen darauf gestützt wird, dass Morgan Stanley keine konkrete Maßnahme
ergriffen habe, um in den Markt einzutreten, in Anbetracht der Fallumstände nicht begründet.
Zum einen können, da die Visa-Mitgliedschaft eine notwendige Voraussetzung für den Eintritt in den Acquiring-Markt war, aus
dem Unterbleiben einer Maßnahme wie der Umsetzung einer Markteintrittsstrategie durch Morgan Stanley vor ihrem Visa-Beitritt
am 22. September 2006 keine Schlüsse gezogen werden. Dazu genügt, ohne dass geprüft zu werden braucht, ob die Kriterien des
von den Klägerinnen in Bezug genommenen Urteils BaByliss/Kommission (oben in Randnr. 155 angeführt) von der Kommission missachtet
wurden, die Feststellung, dass die Umstände des vorliegenden Falles anders geartet sind als die jenem Urteil zugrunde liegenden.
Zum anderen ist zu dem Umstand, dass Morgan Stanley nichts unternahm, um sich nach ihrem Visa-Beitritt den Acquiring-Markt
zu erschließen, darauf hinzuweisen, dass ihr die Visa-Mitgliedschaft später als sechs Jahre nach ihrem Beitrittsantrag gewährt
wurde. Dieser Umstand gibt daher keinerlei Aufschluss über die mögliche Absicht oder Verhaltensweise von Morgan Stanley im
Fall einer früheren Gewährung der Visa-Mitgliedschaft.
Zweitens bezog sich zwar Morgan Stanley in der Beschwerde an die Kommission am 12. April 2000 nicht ausdrücklich auf den Acquiring-Markt,
doch verweisen mindestens zwei von Morgan Stanley stammende Dokumente auf den fraglichen Markt.
Zum einen betonte Morgan Stanley in ihrer Klage beim High Court of Justice am 27. September 2000, dass die Anwendung der streitigen
Regel sie an der Erschließung des Acquiring-Marktes im Vereinigten Königreich gehindert habe.
Zum anderen stellte Morgan Stanley im Juni 2002 einen Händlergeschäftstrategieplan auf. Dieser wurde zwar den Klägerinnen
nur in einer nicht vertraulichen Fassung mit zahlreichen unkenntlich gemachten Stellen übermittelt. Dennoch gehen aus diesem
den Klägerinnen übermittelten Dokument verschiedene Gesichtspunkte betreffend die Analyse des Acquiring-Marktes im Vereinigten
Königreich und in den anderen EWR-Vertragsstaaten hervor. Es lässt auch erkennen, was die Markteintrittsstrategie von Morgan
Stanley hätte sein können.
Zur Beweiskraft dieser beiden Dokumente ist darauf hinzuweisen, dass im Unionsrecht der Grundsatz der freien Beweiswürdigung
gilt und dass das alleinige Kriterium für die Beurteilung von Beweismitteln ihre Glaubhaftigkeit ist (Urteil des Gerichts
vom 8. Juli 2004, Mannesmannröhren-Werke/Kommission, T‑44/00, Slg. 2004, II‑2223, Randnr. 84). Zur Beurteilung der Beweiskraft
eines Beweises ist daher an erster Stelle die Wahrscheinlichkeit der damit vermittelten Information zu prüfen. Dabei ist namentlich
zu berücksichtigen, woher das Dokument stammt, unter welchen Umständen es erstellt worden ist, an wen es gerichtet ist und
ob es seinem Inhalt nach vernünftig und glaubwürdig erscheint (Urteile des Gerichts Cimenteries CBR u. a./Kommission, oben
in Randnr. 56 angeführt, Randnr. 1838, und vom 27. September 2006, Dresdner Bank u. a./Kommission, T‑44/02 OP, T‑54/02 OP
und T‑56/02 OP, T‑60/02 OP und T‑61/02 OP, Slg. 2006, II‑3567, Randnr. 121).
Die beiden in Rede stehenden Dokumente stammen zwar von Morgan Stanley und entstanden während des Verwaltungsverfahrens, was
sich auf ihre Beweiskraft auswirkt.
In Anbetracht der Fallumstände und da, wie oben in Randnr. 177 ausgeführt, die Visa-Mitgliedschaft eine notwendige Voraussetzung
für den Eintritt in den Acquiring-Markt war, konnte sich die Kommission jedoch nicht auf beweiskräftigere Anhaltspunkte wie
die Umsetzung einer Markteintrittsstrategie stützen.
Außerdem wird die Glaubhaftigkeit dieser Beweise durch den von der Kommission hervorgehobenen Umstand verstärkt, dass Morgan
Stanley Erfahrung im Händlergeschäft auf anderen Märkten besaß.
Daher war ein etwaiger Eintritt von Morgan Stanley in den fraglichen Markt nicht rein theoretisch, sondern vielmehr wahrscheinlich.
Die Kommission konnte somit den Aussagen von Morgan Stanley zu Recht die Absicht entnehmen, sich den fraglichen Markt zu erschließen.
Da nach alledem zum einen die Würdigung der Kommission in Bezug auf die Markterschließungsfähigkeit von Morgan Stanley nicht
in Abrede gestellt wird und zum anderen das Szenario eines Eintritts von Morgan Stanley in den fraglichen Markt nicht rein
theoretisch war, beging die Kommission mit ihrer Einstufung von Morgan Stanley als potenziellen Wettbewerber keinen Rechtsfehler.
Die erste Rüge ist deshalb zurückzuweisen.
Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die Kommission in offenem Widerspruch zu der Definition in den Leitlinien zu Vereinbarungen
über Zusammenarbeit, in denen von einer Jahresfrist die Rede ist, keine Einschätzung zu der Frist gab, innerhalb deren sich
Morgan Stanley den fraglichen Markt hätte erschließen können.
Diese oben in Randnr. 171 wiedergegebene Definition zeigt nämlich, dass der wesentliche Gesichtspunkt darin besteht, dass
der potenzielle Markteintritt so schnell erfolgen können muss, dass er die Marktbeteiligten diszipliniert, wobei die Jahresfrist
nur als Richtwert genannt wird.
Die Kommission sah im 186. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung aber günstige Faktoren für den Marktzugang eines
neuen Beteiligten gegeben, zu denen das Bestehen einfacher und kostengünstiger Verfahren zum Wechsel des Acquiring-Dienstleisters
für die Händler zähle. Dieser Gesichtspunkt, der im Übrigen von den Klägerinnen, die sich für ihr Vorbringen darauf berufen,
nicht bestritten wird, zeigt zusammen mit den Gesichtspunkten, an denen die Kommission die in den Erwägungsgründen 193 bis
198 der angefochtenen Entscheidung bejahte Markterschließungsfähigkeit von Morgan Stanley festmacht und zu denen deren langjährige
Erfahrung im Händlergeschäft gehört, dass der fragliche Markteintritt rasch genug im Sinne der Definition eines potenziellen
Wettbewerbers hätte erfolgen können, die von der Kommission in den Leitlinien zu Vereinbarungen über Zusammenarbeit gegeben
wird. Die Analyse der Kommission steht daher nicht nur mit der oben in den Randnrn. 166 und 167 angeführten Rechtsprechung
in Einklang, sondern auch mit ihren eigenen Kriterien, wie sie in den Leitlinien zu Vereinbarungen über Zusammenarbeit ausgeführt
sind.
Die zweite Rüge der Klägerinnen, wonach die Kommission zu Unrecht davon ausgegangen sei, dass Morgan Stanley in den fraglichen
Markt eingetreten wäre, ist aus den oben in den Randnrn. 175 bis 186 dargestellten Gründen zurückzuweisen, ohne dass die Frage
geklärt zu werden braucht, ob der in Anhang 57 des zweiten Sachverhaltsschreibens enthaltene Umsetzungsplan von Morgan Stanley
ein zulässiger Beweis war.
Auch die dritte Rüge der Klägerinnen, mit der beanstandet wird, dass die Kommission die möglichen Auswirkungen eines Eintritts
von Morgan Stanley in den fraglichen Markt nicht eingehend geprüft habe, kann keinen Erfolg haben.
Erstens ist in diesem Zusammenhang darauf hinzuweisen, dass die Klägerinnen ihre Sichtweise wiederholen, nach der die Untersuchung
der Auswirkungen des streitigen Verhaltens auf den potenziellen Wettbewerb von der Prüfung des auf dem Markt aktuell herrschenden
Grads an Wettbewerb abhängig sein soll. Wie aber oben in Randnr. 130 bereits ausgeführt worden ist, kann dem nicht gefolgt
werden.
Zweitens beruht jedenfalls das Vorbringen der Klägerinnen im Rahmen dieser Rüge auf einem sachlich falschen Postulat, nämlich
dem Bestehen eines hohen Grads an Wettbewerb auf dem fraglichen Markt. Wie bei der Befassung mit dem ersten Teil des vorliegenden
Klagegrundes ausgeführt, steht der Umstand, dass zwischen den aktuellen Marktbeteiligten ein gewisser Grad an Wettbewerb herrscht,
nicht den Feststellungen der Kommission zu dem hohen Konzentrationsniveau auf dem fraglichen Markt entgegen.
Da es sich aber um einen Markt mit sehr wenigen Wettbewerbern handelte, konnte die Kommission zu Recht die Schlussfolgerung
ziehen, dass sich der Eintritt eines Marktneulings allein aufgrund dieses Umstands günstig auf die Wettbewerbslage ausgewirkt
hätte, ohne dass ihr der Nachweis irgendeiner Überlegenheit des Marktneulings im Vergleich zu den bereits vorhandenen Marktbeteiligten
oblag.
Die Erörterung im Zusammenhang mit den relativen Fähigkeiten von Morgan Stanley im Vergleich zu den auf dem fraglichen Markt
vorhandenen Beteiligten geht deshalb ins Leere, weil die Klägerinnen nicht die Markterschließungsfähigkeit von Morgan Stanley
bestreiten. Das Vorbringen der Klägerinnen, mit dem sie die Erfahrung und die Befähigungen von Morgan Stanley in Abrede stellen,
braucht daher nicht geprüft zu werden.
Daher sind die dritte Rüge und somit der Klagegrund insgesamt zurückzuweisen.
Nach alledem ist der Antrag auf Nichtigerklärung zurückzuweisen.
B –
Zum Antrag auf Aufhebung oder Herabsetzung der Geldbuße
Nach Ansicht der Klägerinnen haften der Verhängung einer Geldbuße im vorliegenden Fall Rechts‑ und Beurteilungsfehler an,
und sie begehren die Aufhebung der ihnen auferlegten Geldbuße. Hilfsweise beantragen sie eine Herabsetzung der ausgesprochenen
Geldbuße der Höhe nach.
1.
Zum vierten Klagegrund: Rechts- und Beurteilungsfehler in Bezug auf die Verhängung einer Geldbuße
Dieser Klagegrund besteht aus drei Teilen, mit denen erstens ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz und gegen das
Gebot der Rechtssicherheit sowie ein Begründungsfehler gerügt werden, zweitens ein Verstoß gegen die Obliegenheit, die angefochtene
Entscheidung innerhalb einer angemessenen Frist zu erlassen, und drittens die Nichtberücksichtigung der in Bezug auf die Rechtswidrigkeit
des streitigen Verhaltens bestehenden Ungewissheit.
a)     Zum ersten Teil des Klagegrundes: Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz und das Gebot der Rechtssicherheit sowie Begründungsfehler
Vorbringen der Parteien
Die Klägerinnen werfen der Kommission vor, ihnen eine Geldbuße auferlegt zu haben, obwohl ihr die streitige Regel nach der
Verordnung Nr. 17 bekannt gegeben worden sei. Sie heben zunächst hervor, das von der Kommission als Ausgangspunkt für die
Berechnung der Geldbuße gewählte Datum sei nicht dasjenige, an dem die Verordnung (EG) Nr. 1/2003 des Rates vom 16. Dezember
2002 zur Durchführung der in den Artikeln 81 [EG] und 82 [EG] niedergelegten Wettbewerbsregeln (ABl. 2003, L 1, S. 1) in Kraft
getreten sei, sondern das Datum des Eingangs der Mitteilung der Beschwerdepunkte. Die Kommission selbst erkenne so das Bestehen
einer berechtigten Erwartung an, dass sie bis zu diesem Datum von einer Geldbuße verschont bleiben würden. Ferner handele
es sich um die einzige Sache, in der die Kommission eine Geldbuße nach der Verordnung Nr. 1/2003 in Bezug auf eine angemeldete
Vereinbarung verhängt habe.
Außerdem hätten die mit der Sache betrauten Beamten mehrfach zu verstehen gegeben, dass dies kein Fall sei, in dem eine Geldbuße
verhängt werde.
Die Klägerinnen vergleichen die Verhängung einer Geldbuße gegen sie mit dem Standpunkt der Kommission in den beiden ihrer
Ansicht nach vergleichbaren Sachen MasterCard (Sache COMP/34.579, im Folgenden: Sache MasterCard) und Groupement des cartes
bancaires (Sache COMP/38.606, im Folgenden: Sache GCB). Sie machen geltend, die Kommission habe dort keine Geldbuße verhängt,
weil die fraglichen Maßnahmen nach der Verordnung Nr. 17 angemeldet gewesen seien. Zur Sache GCB weisen die Klägerinnen im
Wesentlichen darauf hin, dass sie schwerwiegender gewesen sei als die vorliegende Sache, da es zum einen nicht nur um die
Bewirkung, sondern auch um die Bezweckung einer Wettbewerbsbeschränkung gegangen sei und zum anderen die fragliche Maßnahme
ihre Wirkungen noch bis zum Erlass der Entscheidung der Kommission entfaltet habe.
Die von der Kommission in ihrer Klagebeantwortung hervorgehobenen Unterschiede werden von den Klägerinnen in Abrede gestellt.
An erster Stelle halten die Klägerinnen den Unterschied, dass in der Sache MasterCard die Möglichkeit einer Geldbuße in der
Mitteilung der Beschwerdepunkte nicht erwähnt worden sei, für unmaßgeblich. Worauf es ankomme, sei der Grund, aus dem die
Kommission in der Sache MasterCard von der Mitteilung der Beschwerdepunkte an einen anderen Standpunkt eingenommen habe, nach
dem sie eine Geldbuße allein deshalb nicht habe verhängen müssen, weil eine Anmeldung vorgelegen habe.
An zweiter Stelle bestreiten die Klägerinnen, dass das streitige Verhalten nicht angemeldet worden sei. Zunächst ergebe sich
aus der angefochtenen Entscheidung selbst und insbesondere aus ihrer Fn. 312, dass die Anwendung der streitigen Regel auf
Morgan Stanley angemeldet worden sei und dass es dieser Umstand sei, der einen Erlass der Geldbuße bis zur Mitteilung der
Beschwerdepunkte gerechtfertigt habe. Auch hätten sie dies während des gesamten Verwaltungsverfahrens vertreten, ohne dass
die Kommission dem je widersprochen hätte. Schließlich hätten sie jedenfalls im Jahr 1990 nicht nur die streitige Regel selbst
angemeldet, sondern auch mitgeteilt, dass sie Morgan Stanley als Wettbewerber eingestuft hätten. Seitdem hätten die bei der
Kommission angemeldeten verschiedenen Fassungen der Geschäftsbestimmungen von Visa sämtlich darauf hingewiesen, dass Morgan
Stanley als Visa-Konkurrent angesehen werde. Im Übrigen sei die Kommission schon im Juli oder August 2000 in Beantwortung
eines Auskunftsersuchens über die Gründe unterrichtet worden, aus denen Morgan Stanley die Voraussetzungen für eine Mitgliedschaft
nicht erfüllt habe.
An dritter Stelle bringen die Klägerinnen in Bezug auf den Vergleich mit der Sache GCB vor, da die Wirkungen der fraglichen
Maßnahme trotz deren Einstellung fortgedauert hätten, könne die Einstellung nicht die unterschiedliche Behandlung zu ihren
Lasten rechtfertigen. Außerdem sei in der Sache MasterCard die streitige Maßnahme nicht eingestellt worden, und doch sei keine
Geldbuße verhängt worden.
Nach alledem liege ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz und gegen das Gebot der Rechtssicherheit vor. Da die Kommission
in der angefochtenen Entscheidung keinerlei Erklärung zu diesem Punkt gegeben habe, sei auch die Begründungspflicht verletzt.
Die Kommission weist das Vorbringen der Klägerinnen zurück.
Würdigung durch das Gericht
Als Erstes ist zur Rüge eines Verstoßes gegen das Gebot der Rechtssicherheit darauf hinzuweisen, dass das Vorbringen der Klägerinnen
selbst dann keinen Erfolg haben kann, wenn man zugesteht, dass das streitige Verhalten und nicht nur die streitige Regel als
Gegenstand einer Anmeldung angesehen werden könnte.
Erstens ergibt sich die Möglichkeit für die Kommission, eine Geldbuße wegen einer im Rahmen der Verordnung Nr. 17 angemeldeten
Vereinbarung zu verhängen, aus Art. 34 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1/2003, der klarstellt, dass die Anmeldungen mit Anwendbarkeit
dieser Verordnung unwirksam werden. Daraus folgt zwangsläufig, dass der Erlass der Geldbuße für die nach Art. 15 Abs. 5 der
Verordnung Nr. 17 angemeldeten Vereinbarungen mit dem Inkrafttreten der Verordnung Nr. 1/2003 endet. Die Kommission ist daher
jedenfalls berechtigt, gegen die Klägerinnen eine Geldbuße wegen der Fortsetzung des streitigen Verhaltens nach dem Inkrafttreten
der Verordnung Nr. 1/2003 zu verhängen. Sie ist dem aber nachgekommen, indem sie als Ausgangspunkt für die Festsetzung der
Geldbuße das nach dem Inkrafttreten der Verordnung Nr. 1/2003 am 1. Mai 2004 liegende Datum der Mitteilung der Beschwerdepunkte,
den 2. August 2004, heranzog.
Zweitens verfügt die Kommission über einen Ermessensspielraum bei der Festsetzung der Höhe der Geldbußen, da diese ein Instrument
der Wettbewerbspolitik darstellen (Urteil des Gerichts vom 6. April 1995, Martinelli/Kommission, T‑150/89, Slg. 1995, II‑1165,
Randnr. 59). Dieser Ermessensspielraum erstreckt sich zwangsläufig auf die Frage, ob es angebracht ist, eine Geldbuße zu verhängen
oder nicht (Urteil des Gerichts vom 22. Oktober 1997, SCK und FNK/Kommission, T‑213/95 und T‑18/96, Slg. 1997, II‑1739, Randnr.
239).
Drittens kann die Kommission konkret durch den Umstand, dass sie in der Vergangenheit bei Bewirkungen einer Wettbewerbsbeschränkung
keine Geldbußen verhängt haben mag, nicht an der Verhängung einer Geldbuße gehindert sein, wenn diese erforderlich ist, um
die Durchführung der Wettbewerbspolitik sicherzustellen. Die wirksame Anwendung der Wettbewerbsregeln verlangt im Gegenteil,
dass die Kommission das Niveau der Geldbußen jederzeit den Erfordernissen dieser Politik anpassen kann (vgl. in diesem Sinne
entsprechend Urteil des Gerichtshofs vom 28. Juni 2005, Dansk Rørindustri u. a./Kommission, C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P
bis C‑208/02 P und C‑213/02 P, Slg. 2005, I‑5425, Randnr. 169 und die dort angeführte Rechtsprechung).
Viertens waren die Klägerinnen schließlich seit der Mitteilung der Beschwerdepunkte davon informiert, dass die Kommission
die Verhängung einer Geldbuße beabsichtigte.
Die Kommission hat deshalb mit der Verhängung einer Geldbuße gegen die Klägerinnen in dieser Sache nicht gegen das Gebot der
Rechtssicherheit verstoßen.
Was als Zweites die Rüge eines angeblichen Verstoßes gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz betrifft, machen die Klägerinnen
im Wesentlichen geltend, die Kommission hätte ihnen gegenüber den gleichen Ansatz verfolgen müssen, der in den Sachen MasterCard
und GCB gewählt worden sei.
Nach ständiger Rechtsprechung verbietet zwar der allgemeine Grundsatz der Gleichbehandlung und der Nichtdiskriminierung, dass
vergleichbare Sachverhalte unterschiedlich und unterschiedliche Sachverhalte gleichbehandelt werden, sofern eine solche Behandlung
nicht objektiv gerechtfertigt ist (vgl. Urteil des Gerichtshofs vom 15. April 2005, Belgien/Kommission, C‑110/03, Slg. 2005,
I‑2801, Randnr. 71 und die dort angeführte Rechtsprechung).
Die Kommission entscheidet jedoch im besonderen Rahmen jeder einzelnen Sache in Ausübung ihres Ermessens darüber, ob es angebracht
ist, eine Geldbuße zu verhängen, um die festgestellte Zuwiderhandlung zu ahnden und die Wirksamkeit des Wettbewerbsrechts
zu wahren (Urteil SCK und FNK/Kommission, oben in Randnr. 212 angeführt, Randnr. 239).
Selbst wenn jedenfalls die Kommission in den Sachen MasterCard und GCB zu Unrecht keine Geldbußen verhängt hätte, würden sich
die Klägerinnen mit ihrem Vorbringen letztlich auf einen zugunsten eines anderen begangenen Rechtsverstoß berufen, was dem
Grundsatz der Gesetzmäßigkeit zuwiderliefe (vgl. Urteil des Gerichts vom 16. November 2006, Peróxidos Orgánicos/Kommission,
T‑120/04, Slg. 2006, II‑4441, Randnr. 77 und die dort angeführte Rechtsprechung).
Die Rüge eines Verstoßes gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz ist daher zurückzuweisen.
Was als Drittes die Rüge einer Verletzung der Begründungspflicht anbelangt, kommt die Kommission nach ständiger Rechtsprechung
bei der Festsetzung von Geldbußen im Rahmen des Wettbewerbsrechts ihrer Begründungspflicht nach, wenn sie in ihrer Entscheidung
die Beurteilungskriterien angibt, anhand deren sie die Schwere und die Dauer der begangenen Zuwiderhandlung ermessen konnte;
sie ist nicht verpflichtet, darin eingehendere Ausführungen oder Zahlenangaben zur Berechnungsweise der Geldbuße zu machen
(vgl. Urteil des Gerichts vom 8. Oktober 2008, SGL Carbon/Kommission, T‑68/04, Slg. 2008, II‑2511, Randnr. 31 und die dort
angeführte Rechtsprechung). Solche Kriterien betreffend die Schwere und die Dauer des den Klägerinnen zur Last gelegten Verhaltens
lassen, wenngleich sie in erster Linie die Festsetzung der Höhe der Geldbuße betreffen, auch nachvollziehen, weshalb die Kommission
die Verhängung einer Geldbuße für angebracht hielt. Da die angefochtene Entscheidung in ihren Erwägungsgründen 350 bis 370
die erforderlichen Beurteilungskriterien enthält, ist diese Rüge mithin zurückzuweisen.
Als Viertes ist schließlich, was die Bezugnahmen der Klägerinnen auf die angeblichen Aussagen der Kommissionsbeamten betrifft,
den Schriftsätzen der Klägerinnen nicht zu entnehmen, dass ihrer Ansicht nach solche Aussagen irgendein berechtigtes Vertrauen
in das Absehen von einer Geldbuße hätten entstehen lassen. Selbst wenn man ihr Vorbringen so verstehen wollte, sind jedenfalls
die Voraussetzungen dafür, dass sie sich auf den Grundsatz des Vertrauensschutzes berufen könnten, nicht erfüllt.
Nach ständiger Rechtsprechung kann sich auf diesen Grundsatz jeder berufen, bei dem die Verwaltung begründete Erwartungen
geweckt hat, wobei eine Verletzung des Grundsatzes nur dann geltend gemacht werden kann, wenn die Verwaltung präzise, nicht
an Bedingungen geknüpfte und übereinstimmende Zusicherungen von zuständiger und zuverlässiger Seite gegeben hat (vgl. Urteil
des Gerichts vom 29. April 2004, Tokai Carbon u. a./Kommission, T‑236/01, T‑239/01, T‑244/01 bis T‑246/01, T‑251/01 und T‑252/01,
Slg. 2004, II‑1181, Randnr. 152 und die dort angeführte Rechtsprechung).
Die von den Klägerinnen in Bezug genommenen Aussagen können aber nicht als präzise, nicht an Bedingungen geknüpfte und übereinstimmende
Zusicherungen eingestuft werden, was die Klägerinnen selbst einzuräumen scheinen, wenn sie sich in ihren Schriftsätzen auf
Aussagen beziehen, „die so zu verstehen waren“, dass die Kommission diesen Fall nicht als Sache ansehe, in der sie eine Geldbuße
verhängen werde.
Nach alledem ist der erste Teil dieses Klagegrundes zurückzuweisen.
b)     Zum zweiten Teil des Klagegrundes: Verstoß gegen die Obliegenheit, die angefochtene Entscheidung innerhalb einer angemessenen
Frist zu erlassen
Vorbringen der Parteien
Nach Ansicht der Klägerinnen ist die Dauer des Verwaltungsverfahrens von mehr als sieben Jahren unentschuldbar und hat ihnen
erheblichen Schaden zugefügt, was die Aufhebung der Geldbuße rechtfertige. Ohne eine solche Verspätung hätte die Kommission
die Entscheidung nach der Verordnung Nr. 17 erlassen, so dass keine Geldbuße verhängt worden wäre. Nach Art. 15 Abs. 6 der
Verordnung Nr. 17 könne eine Geldbuße wegen einer angemeldeten Vereinbarung nur dann verhängt werden, wenn eine förmliche
Entscheidung über die Aufhebung der Ahndungsverschonung ergangen sei. Die Kommission habe aber trotz des ausdrücklichen Ersuchens
von Morgan Stanley in diesem Sinne keine solche Entscheidung erlassen.
Außerdem sei die Beachtung einer angemessenen Frist bei der Abwicklung der Verwaltungsverfahren auf dem Gebiet der Wettbewerbspolitik
ein allgemeiner Rechtsgrundsatz, dessen Missachtung einen Aufhebungsgrund darstellen könne, wenn die Fähigkeit des betroffenen
Unternehmens, sich zu verteidigen, berührt worden sei.
Bei der Prüfung, ob das Verfahren anomal lang gewesen sei, müsse seine Gesamtdauer betrachtet werden. Die Klägerinnen verweisen
insofern auf den zeitlichen Ablauf der Sache und machen geltend, dieser lasse Verzögerungen durch die Kommission erkennen.
Insbesondere habe die Kommission in den ersten drei Jahren nach Einreichung der Beschwerde nur zwei Auskunftsersuchen an sie
gerichtet, und an die Händler sei gar kein Auskunftsersuchen ergangen.
Die Dauer des Verwaltungsverfahrens in dieser Sache sei umso mehr zu beanstanden, als Morgan Stanley selbst ein rasches Handeln
der Kommission begehrt habe und ein Parallelverfahren vor Gericht im Vereinigten Königreich ausgesetzt worden sei, weshalb
eine vorrangige Behandlung der Sache geboten gewesen sei.
Die Kommission bestreitet eine übermäßige und ungerechtfertigte Verzögerung ihrerseits in Anbetracht der Kompliziertheit der
Sache. Jedenfalls komme es allein darauf an, dass sie die Verjährungsfrist des Art. 25 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1/2003 beachtet
habe.
Würdigung durch das Gericht
Die Einhaltung einer angemessenen Frist bei der Abwicklung der Verwaltungsverfahren auf dem Gebiet der Wettbewerbspolitik
stellt einen allgemeinen Grundsatz des Unionsrechts dar, dessen Wahrung gerichtlich zu sichern ist (Urteil des Gerichtshofs
vom 21. September 2006, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied/Kommission, C‑105/04 P,
Slg. 2006, I‑8725, Randnr. 35). Dieser Grundsatz hat in Art. 41 Abs. 1 der am 7. Dezember 2000 in Nizza proklamierten Charta
der Grundrechte der Europäischen Union (ABl. C 364, S. 1) Eingang gefunden.
Ein Verstoß gegen diesen Grundsatz kann zur Nichtigerklärung der Entscheidung führen, wenn er die Fähigkeit der betroffenen
Unternehmen, ihren Standpunkt zu verteidigen, berührt und damit ihre Verteidigungsrechte beeinträchtigt hat (vgl. in diesem
Sinne Urteil Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied/Kommission, oben in Randnr.
231 angeführt, Randnrn. 42 und 43).
Die Klägerinnen machen hier jedoch nicht geltend, dass die Dauer des Verwaltungsverfahrens ihre Verteidigungsrechte beeinträchtigt
habe.
Unter diesen Umständen ist auf die ständige Rechtsprechung zur Verordnung (EWG) Nr. 2988/74 des Rates vom 26. November 1974
über die Verfolgungs‑ und Vollstreckungsverjährung im Verkehrs‑ und Wettbewerbsrecht der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft
(ABl. L 319, S. 1) hinzuweisen, die für die gemäß der Verordnung Nr. 17 verhängten Geldbußen galt. Nach dieser Rechtsprechung
war angesichts einer vollständigen Regelung, die im Einzelnen die Fristen festlegte, innerhalb deren die Kommission ohne Verstoß
gegen das grundlegende Gebot der Rechtssicherheit Geldbußen gegen Unternehmen festsetzen konnte, gegen die Verfahren nach
den Wettbewerbsvorschriften anhängig waren, für Überlegungen im Zusammenhang mit der Verpflichtung der Kommission, ihre Befugnis
zur Verhängung von Geldbußen innerhalb eines angemessenen Zeitraums auszuüben, kein Raum (vgl. Urteil des Gerichts vom 1.
Juli 2008, Compagnie maritime belge/Kommission, T‑276/04, Slg. 2008, II‑1277, Randnr. 41 und die dort angeführte Rechtsprechung).
Die Verjährungsvorschriften der Verordnung Nr. 1/2003 finden sich in ihrem Art. 25, der die einschlägigen Bestimmungen der
Verordnung Nr. 2988/74 aufgreift, auf deren Grundlage die in der vorstehenden Randnr. 234 angeführte Rechtsprechung erging.
So sieht Art. 25 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 1/2003 vor, dass die Befugnis der Kommission, Geldbußen auszusprechen,
einer Verjährungsfrist von fünf Jahren unterliegt. Nach Art. 25 Abs. 2 dieser Verordnung beginnt die Verjährung mit dem Tag,
an dem die Zuwiderhandlung begangen worden ist, oder bei dauernden oder fortgesetzten Zuwiderhandlungen mit dem Tag, an dem
die Zuwiderhandlung beendet ist. Die Verjährung kann jedoch gemäß Art. 25 Abs. 3, 4 und 6 unterbrochen werden oder ruhen.
Nach Art. 25 Abs. 5 der Verordnung Nr. 1/2003 beginnt nach jeder Unterbrechung die Verjährung von neuem; sie tritt jedoch
spätestens mit dem Tag ein, an dem die doppelte Verjährungsfrist verstrichen ist, ohne dass die Kommission eine Geldbuße oder
ein Zwangsgeld festgesetzt hat.
Die Rechtsprechung zur Verordnung Nr. 2988/74 findet daher auch auf die gemäß der Verordnung Nr. 1/2003 verhängten Geldbußen
Anwendung.
Im vorliegenden Fall ist die in Rede stehende Zuwiderhandlung eine dauernde und endete mit der Aufnahme von Morgan Stanley
bei Visa am 22. September 2006. Der Zeitraum zwischen der Beendigung der Zuwiderhandlung und der angefochtenen Entscheidung,
mit der die Geldbuße verhängt wurde, ist somit erheblich kürzer als die Verjährungsfristen des Art. 25 der Verordnung Nr. 1/2003.
Der zweite Teil dieses Klagegrundes ist daher zurückzuweisen.
c)     Zum dritten Teil des Klagegrundes: Nichtberücksichtigung der in Bezug auf die Rechtswidrigkeit des streitigen Verhaltens bestehenden
Ungewissheit
Vorbringen der Parteien
Die Klägerinnen beanstanden, die Kommission habe die hier anwendbaren Leitlinien für das Verfahren zur Festsetzung von Geldbußen,
die gemäß Artikel 15 Absatz 2 der Verordnung Nr. 17 und gemäß Artikel 65 Absatz 5 [KS] festgesetzt werden (ABl. 1998, C 9,
S. 3, im Folgenden: Leitlinien von 1998), nicht beachtet. Danach sei das Bestehen „berechtigter Zweifel des Unternehmens an
der Rechtswidrigkeit seines wettbewerbswidrigen Verhaltens“ ein mildernder Umstand, der eine Herabsetzung des Grundbetrags
der Geldbuße rechtfertige. Der in der Sache COMP/38.096 (im Folgenden: Sache Clearstream) verfolgte Ansatz zeige im Wesentlichen,
dass die Kommission unter Umständen, in denen eine wirkliche Rechtsunsicherheit herrsche, ob das streitige Verhalten eine
Zuwiderhandlung sei, keine Geldbuße verhängen müsse. Die von der Kommission selbst eingeräumte Komplexität der vorliegenden
Sache hätte sie hier zu einer identischen Vorgehensweise veranlassen müssen.
Erstens gebe es nämlich weder eine Entscheidungspraxis der Kommission noch Gemeinschaftsrechtsprechung zu der hier in Rede
stehenden Frage, und der einzige Präzedenzfall sei ein Urteil eines Gerichts der Vereinigten Staaten. Nach Ansicht der Klägerinnen
mussten sie folglich für die Prüfung, ob und gegebenenfalls unter welchen Bedingungen sie berechtigt gewesen seien, den Mitgliedschaftsantrag
von Morgan Stanley abzulehnen, die bestehende Gemeinschaftsrechtsprechung entsprechend auslegen. Ihre intensive Auseinandersetzung
mit der Kommission über die Anwendbarkeit von Art. 81 Abs. 1 und 3 EG zeuge von dieser Schwierigkeit.
Zweitens machen die Klägerinnen im Wesentlichen geltend, der Umstand, dass es hier um die Bewirkung einer Wettbewerbsbeschränkung
gehe, kompliziere die Sache noch und führe damit zu zusätzlicher Rechtsunsicherheit. Die Kommission selbst habe sich angesichts
der Neuheit und Komplexität der Sache Schwierigkeiten gegenübergesehen. Die Klägerinnen verweisen insoweit auf ihr Vorbringen
im Rahmen ihres Antrags auf Nichtigerklärung, nach dem die Kommission ihre Beurteilung des auf dem fraglichen Markt herrschenden
Wettbewerbs geändert habe. Auch habe die Kommission erst auf der Stufe des zweiten Sachverhaltsschreibens die Frage angesprochen,
ob Morgan Stanley über eine Fronting-Vereinbarung in den fraglichen Markt hätte eintreten können.
Ohne die grundsätzliche Befugnis zur Verhängung einer Geldbuße wegen eines Verhaltens, das die Bewirkung einer Wettbewerbsbeschränkung
darstelle, abzustreiten, weisen die Klägerinnen darauf hin, dass die Kommission doch nie eine Geldbuße in einer Sache verhängt
habe, in der kein wettbewerbswidriger Zweck festgestellt worden sei.
Drittens hätten die Kommissionsbeamten gegenüber den Klägerinnen geäußert, dass es nicht so sehr auf die Anwendung der streitigen
Regel gegenüber Morgan Stanley, sondern auf diese Regel selbst ankomme, in dem Sinne, dass sie nicht transparent oder objektiv
genug sei. Deshalb habe eine tatsächliche Ungewissheit hinsichtlich der Natur des betreffenden Beschwerdepunkts bestanden.
Die Kommission erkennt keine wirklichen und stichhaltigen Gründe, aus denen die Klägerinnen hätten glauben können, dass ihre
Verweigerung der Mitgliedschaft gegenüber Morgan Stanley kein Gemeinschaftsrechtsverstoß gewesen sei.
Würdigung durch das Gericht
Nach ständiger Rechtsprechung kann die Kommission von Regeln, die sie sich gegeben hat, nicht abweichen (vgl. Urteil des Gerichts
vom 17. Dezember 1991, Hercules Chemicals/Kommission, T‑7/89, Slg. 1991, II‑1711, Randnr. 53 und die dort angeführte Rechtsprechung).
Insbesondere kommt es, wenn die Kommission Leitlinien erlässt, die unter Beachtung des Vertrags die Kriterien präzisieren
sollen, die sie bei der Ausübung ihres Ermessens heranzuziehen beabsichtigt, zu einer Selbstbeschränkung dieses Ermessens,
da sie sich an die Regelhinweise, die sie für sich selbst festgelegt hat, halten muss (Urteile des Gerichts vom 12. Dezember
1996, AIUFFASS und AKT/Kommission, T‑380/94, Slg. 1996, II‑2169, Randnr. 57, vom 30. April 1998, Vlaams Gewest/Kommission,
T‑214/95, Slg. 1998, II‑717, Randnr. 89, und vom 9. Juli 2003, Archer Daniels Midland und Archer Daniels Midland Ingredients/Kommission,
T‑224/00, Slg. 2003, II‑2597, Randnr. 267).
Aus den Erwägungsgründen 350 bis 370 der angefochtenen Entscheidung geht hervor, dass die Kommission darin die in den Leitlinien
von 1998 dargelegte Methode anwandte, um den Betrag der der den Klägerinnen auferlegten Geldbuße zu berechnen.
Abschnitt 3 der Leitlinien von 1998 sieht eine Anpassung des Grundbetrags der Geldbuße nach Maßgabe bestimmter mildernder
Umstände vor, zu denen das Bestehen berechtigter Zweifel des Unternehmens an der Rechtswidrigkeit des fraglichen Verhaltens
gehört.
Die Klägerinnen sind hier der Auffassung, dass in Bezug auf die Rechtswidrigkeit des streitigen Verhaltens solche Ungewissheit
geherrscht habe, dass die Anwendung der Leitlinien von 1998 die Kommission zum Absehen von einer Geldbuße hätte veranlassen
müssen.
Um festzustellen, ob die Kommission den Klägerinnen den mildernden Umstand des Bestehens berechtigter Zweifel zubilligen und
gegebenenfalls gar, wie sie im Rahmen dieses Klagegrundes begehren, von einer Geldbuße hätte absehen müssen, ist zu prüfen,
ob den Klägerinnen vernünftigerweise hätte bewusst sein müssen, dass sie gegen Art. 81 EG verstießen (vgl. in diesem Sinne
Urteil des Gerichts vom 14. Dezember 2006, Raiffeisen Zentralbank Österreich u. a./Kommission, T‑259/02 bis T‑264/02 und T‑271/02,
Slg. 2006, II‑5169, Randnr. 503).
Die Geldbuße wurde nicht auf den gesamten Zuwiderhandlungszeitraum bezogen, sondern erst auf die Zeit ab der Mitteilung der
Beschwerdepunkte.
Darin äußerte die Kommission aber Einwände gegen das streitige Verhalten und legte die Gründe dar, weshalb sie darin einen
Verstoß gegen Art. 81 EG sah. Ab diesem Datum können die Klägerinnen daher nicht mehr behaupten, ihnen sei ein Verstoß gegen
Art. 81 EG nicht bewusst gewesen (vgl. in diesem Sinne entsprechend Urteil des Gerichts vom 17. Dezember 2003, British Airways/Kommission,
T‑219/99, Slg. 2003, II‑5917, Randnr. 314).
Insoweit besteht ein erheblicher Unterschied zu der von den Klägerinnen angeführten Sache Clearstream, in der die streitigen
Verhaltensweisen schon vor dem Ergehen der Mitteilung der Beschwerdepunkte eingestellt worden waren.
Das Vorbringen der Klägerinnen im Zusammenhang mit dem angeblichen Fehlen einer Entscheidungspraxis oder der Komplexität der
Sache geht deshalb insoweit ins Leere, als es jedenfalls nur das Bestehen berechtigter Zweifel vor der Mitteilung der Beschwerdepunkte,
also für einen bei der Berechnung der Höhe der Geldbuße nicht berücksichtigten Zeitraum, dartun könnte.
Schließlich ist nicht von Bedeutung, dass bestimmte Argumente, die von der Kommission in der angefochtenen Entscheidung vorgebracht
werden, wie die Ineffizienz eines Zugangs zu dem fraglichen Markt über eine Fronting-Vereinbarung nicht in der Mitteilung
der Beschwerdepunkte enthalten waren. Die in der Mitteilung der Beschwerdepunkte enthaltenen Informationen reichten nämlich
an sich dafür aus, dass die Klägerinnen keine berechtigten Zweifel an der Rechtswidrigkeit des streitigen Verhaltens hegen
konnten.
Daher sind der dritte Teil und somit der Klagegrund insgesamt zurückzuweisen.
2.
Zum fünften Klagegrund: Rechts- und Beurteilungsfehler in Bezug auf die Berechnung der Höhe der verhängten Geldbuße
Im Rahmen dieses Klagegrundes wenden sich die Klägerinnen gegen die Beurteilungen der Kommission betreffend erstens die Ermittlung
des Ausgangsbetrags der Geldbuße, zweitens die Nichtberücksichtigung mildernder Umstände und drittens die Dauer der Zuwiderhandlung.
a)     Zum ersten Teil des Klagegrundes: Ermittlung des Ausgangsbetrags der Geldbuße
Die Klägerinnen beanstanden die Einstufung der Zuwiderhandlung als „schwer“ und, hilfsweise, die Wahl eines Ausgangsbetrags
von 8,5 Millionen Euro.
Zur Art der Zuwiderhandlung
–       Vorbringen der Parteien
Nach Ansicht der Klägerinnen hätte die ihnen zur Last gelegte Zuwiderhandlung in Ansehung der Leitlinien von 1998 als „minder
schwer“ eingestuft werden müssen. Selbst wenn man unterstelle, dass sie für den Markt Folgen gehabt habe, hätten diese nicht
die ihnen von der Kommission beigemessene wirtschaftliche Auswirkung gehabt, da sie nur einen Wirtschaftsteilnehmer auf einem
sehr spezifischen Markt und in nur einem Mitgliedstaat betroffen habe.
Auch wenn für die Feststellung eines Verstoßes gegen Art. 81 EG eine potenzielle Auswirkung reiche, müsse die Kommission,
was die Berechnung der Höhe der Geldbuße angehe, eine tatsächliche Auswirkung auf den Markt beweisen. Die Kommission gebe
hier zu, dass sie die tatsächliche Auswirkung nicht quantifiziert, sondern nur aus den Feststellungen zu der Zuwiderhandlung
hergeleitet habe.
Die Kommission ist der Ansicht, sie habe bei der Einstufung der Zuwiderhandlung keinen Fehler begangen.
–       Würdigung durch das Gericht
Die Kommission stützte sich in der angefochtenen Entscheidung bei der Einstufung der fraglichen Zuwiderhandlung als „schwer“
auf mehrere Gesichtspunkte.
Zunächst führte sie in den Erwägungsgründen 358 und 359 der angefochtenen Entscheidung aus, dass Morgan Stanley daran gehindert
worden sei, Acquiring-Dienstleistungen für Kredit- und Chargekarten im Allgemeinen und nicht nur für die Visa-Karten anzubieten.
Sodann war sie der Ansicht, dass sich die Zuwiderhandlung tatsächlich auf den Wettbewerb ausgewirkt habe. Im 357. Erwägungsgrund
der angefochtenen Entscheidung räumte sie ein, dass sich die tatsächlichen Auswirkungen nicht genau bewerten ließen, leitete
aber aus der Umsetzung des streitigen Verhaltens her, dass „mit hinreichender Wahrscheinlichkeit angenommen werden kann, dass
es zu umfassenden Auswirkungen auf dem Markt kam“. Im 360. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung verwies sie auch
auf die verschiedenen Gesichtspunkte, die ihrer Feststellung der Zuwiderhandlung zugrunde lagen.
Schließlich bezog sie sich im 362. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung auf den Umstand, dass die Zuwiderhandlung
das Vereinigte Königreich betroffen habe, bei dem es sich um einen wichtigen Zahlungskartenmarkt handele.
Nach ständiger Rechtsprechung ist die Schwere einer Zuwiderhandlung unter Berücksichtigung einer Vielzahl von Faktoren zu
ermitteln, zu denen die besonderen Umstände der Sache, ihr Kontext und die Abschreckungswirkung der Geldbußen gehören und
hinsichtlich deren die Kommission über ein Ermessen verfügt (Urteil des Gerichts vom 8. Oktober 2008, Schunk und Schunk Kohlenstoff-Technik/Kommission,
T‑69/04, Slg. 2008, II‑2567, Randnr. 153 und die dort angeführte Rechtsprechung).
Wie bereits oben in Randnr. 247 ausgeführt, wandte die Kommission die in den Leitlinien von 1998 dargelegte Methode an, um
den Betrag der den Klägerinnen auferlegten Geldbuße zu berechnen.
Nach Abschnitt 1 A Abs. 1 der Leitlinien von 1998 sind bei der Ermittlung der Schwere eines Verstoßes seine Art und die konkreten
Auswirkungen auf den Markt, sofern diese messbar sind, sowie der Umfang des betreffenden räumlichen Marktes zu berücksichtigen.
Der in den Leitlinien von 1998 enthaltenen Beschreibung der minder schweren und der schweren Verstöße ist zu entnehmen, dass
sie sich im Wesentlichen durch ihre Auswirkungen auf den Wettbewerb und die räumliche Erstreckung ihrer Folgen unterscheiden.
Schwere Verstöße werden nämlich beschrieben als „in den meisten Fällen … horizontale oder vertikale Beschränkungen der gleichen
Art wie in dem … Fall [der minder schweren Verstöße], die jedoch entschlossener angewandt werden, deren Auswirkungen auf den
Markt umfassender sind und die in einem größeren Teil des Gemeinsamen Marktes zum Tragen kommen können“. Die Beschreibung
der „minder schweren“ Verstöße stellt auf die „begrenzten Auswirkungen auf den Markt [ab], die zwar einen wesentlichen, jedoch
relativ engen Teil des Gemeinschaftsmarkts betreffen“.
An erster Stelle beanstanden die Klägerinnen in Bezug auf die Auswirkungen der Zuwiderhandlung auf den Markt, die Kommission
habe das Vorliegen von Auswirkungen nicht nachgewiesen. Sie könnten auch allenfalls nur begrenzt sein.
Nach ständiger Rechtsprechung muss sich die Kommission bei der Beurteilung der konkreten Auswirkungen einer Zuwiderhandlung
auf den Markt auf den Wettbewerb beziehen, der normalerweise ohne eine Zuwiderhandlung geherrscht hätte (vgl. Urteil des Gerichts
vom 8. Oktober 2008, Carbone‑Lorraine/Kommission, T‑73/04, Slg. 2008, II‑2661, Randnr. 83 und die dort angeführte Rechtsprechung).
Im 357. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung betonte die Kommission:
„Auch wenn sich die tatsächlichen Auswirkungen auf den Markt nicht genau bewerten lassen, ist festzustellen, dass die Ausschlussentscheidung
umgesetzt wurde, so dass mit hinreichender Wahrscheinlichkeit angenommen werden kann, dass es zu umfassenden Auswirkungen
auf den Markt kam.“
Es trifft zu, dass die automatische Herstellung eines Kausalzusammenhangs zwischen der Umsetzung eines wettbewerbswidrigen
Verhaltens und dem Vorliegen von Auswirkungen irrig ist (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichts vom 12. September 2007,
Prym und Prym Consumer/Kommission, T‑30/05, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnrn. 109 und 110).
Aus den Erwägungsgründen 358 bis 360 der angefochtenen Entscheidung ergibt sich jedoch, dass sich die Kommission insoweit
auch auf zwei weitere Erwägungen stützte, die sich zum einen darauf beziehen, dass das streitige Verhalten Morgan Stanley
daran gehindert habe, Acquiring-Dienstleistungen für alle Karten und nicht nur für die Visa-Karten anzubieten, und zum anderen
auf die positiven Wirkungen, die die Präsenz von Morgan Stanley auf dem fraglichen Markt hätte haben können.
Die Klägerinnen bestreiten aber erstens nicht, dass das streitige Verhalten durchaus bewirkte, dass Morgan Stanley daran gehindert
war, Acquiring-Dienstleistungen für alle Karten und nicht nur für die Visa-Karten anzubieten.
Zweitens ist im Rahmen der Prüfung der Anträge auf Nichtigerklärung befunden worden, dass die von der Kommission in Bezug
auf die wettbewerbsbeschränkenden Wirkungen des streitigen Verhaltens vorgenommenen Beurteilungen des Grades an aktuellem
Wettbewerb und des potenziellen Wettbewerbs, der Eigenschaft von Morgan Stanley als potenzieller Wettbewerber und der Absicht
Letzterer, sich den fraglichen Markt zu erschließen, keine Rechtsfehler aufweisen.
Dazu ist darauf hinzuweisen, dass die Kommission im 174. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung hervorhob, dass sie
alle als potenzielle Wettbewerber ausgemachten Finanzinstitute dazu befragt habe, ob sie einen Eintritt in den fraglichen
Markt in Betracht zögen, und dass sie zu dem Ergebnis gelangte, dass Morgan Stanley der einzige potenzielle Wettbewerber gewesen
sei, der seine Markterschließungsabsicht zum Ausdruck gebracht habe.
In der Schlussfolgerung auf der Grundlage dieser Gesichtspunkte, dass das streitige Verhalten erhebliche Auswirkungen auf
den Markt gehabt habe, liegt daher kein offensichtlicher Beurteilungsfehler der Kommission.
An zweiter Stelle sind die Klägerinnen, was die Prüfung der räumlichen Erstreckung der Wirkungen des streitigen Verhaltens
durch die Kommission betrifft, der Ansicht, dass diese die Zuwiderhandlung als „minder schwer“ hätte einstufen müssen, weil
das Verhalten nur den Markt des Vereinigten Königreichs betroffen habe.
Nach ständiger Rechtsprechung bildet ein geografischer Markt von nationalem Ausmaß einen wesentlichen Teil des Gemeinsamen
Marktes (vgl. Urteil des Gerichts vom 27. Juli 2005, Brasserie nationale u. a./Kommission, T‑49/02 bis T‑51/02, Slg. 2005,
II‑3033, Randnr. 176 und die dort angeführte Rechtsprechung).
Im 362. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung bezog sich die Kommission darauf, dass „es sich beim Vereinigten Königreich
um einen wichtigen Zahlungskartenmarkt handelt“. In Anbetracht der im Übrigen von den Klägerinnen nicht bestrittenen wirtschaftlichen
Bedeutung dieses Marktes konnte die Kommission aber zu Recht die Ansicht vertreten, dass der fragliche Markt einem „größeren
Teil des Gemeinsamen Marktes“ im Sinne der Leitlinien von 1998 gleichkomme.
Nach alledem sind die Rügen der Klägerinnen betreffend die Art der Zuwiderhandlung zurückzuweisen.
Zum Ausgangsbetrag der Geldbuße
–       Vorbringen der Parteien
Die Klägerinnen halten den von der Kommission zugrunde gelegten Ausgangsbetrag von 8,5 Millionen Euro für unverhältnismäßig
und nicht hinreichend begründet. So hätte die Kommission einen Ausgangsbetrag festsetzen müssen, der im unteren Teil der in
den Leitlinien von 1998 für schwere Verstöße vorgesehenen Skala angesiedelt sei, wenn man die Auswirkungen der Zuwiderhandlung,
den Umstand, dass es sich um eine Bewirkung einer Wettbewerbsbeschränkung handele, und die Kommissionspraxis auf dem Gebiet
der Festsetzung von Geldbußen berücksichtige. Die Kommission dürfe zwar von ihrer früheren Praxis auf dem Gebiet der Festsetzung
von Geldbußen abweichen, müsse aber die Leitlinien von 1998 anwenden und objektiv berechtigte Gründe für die Bezifferung des
Betrags nennen.
In ihrer Erwiderung bringen die Klägerinnen vor, die Tatsache, dass die Kommission in mehreren älteren Entscheidungen ähnliche
Ausgangsbeträge angewandt habe, zeige die Unverhältnismäßigkeit des hier in Rede stehenden Betrags, da die Verhaltensweisen,
um die es in jenen Entscheidungen gegangen sei, sehr viel schwerere Verstöße gegen das Wettbewerbsrecht dargestellt hätten.
Die Kommission hält den Ausgangsbetrag nicht für unverhältnismäßig und die angefochtene Entscheidung für rechtlich hinreichend
begründet.
–       Würdigung durch das Gericht
Als Erstes ist die Rüge eines Begründungsfehlers zurückzuweisen, der darin zu sehen sei, dass die Kommission nicht die Gründe
angegeben habe, weshalb sie den Ausgangsbetrag der den Klägerinnen auferlegten Geldbuße auf 8,5 Millionen Euro festgesetzt
habe.
Die angefochtene Entscheidung enthält zwar keine ausdrückliche Begründung zur Festsetzung des Ausgangsbetrags, da sich die
Kommission im 353. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung mit einem Verweis auf die Gründe begnügt, aus denen sie die
Zuwiderhandlung als schwer einstufte.
Die Kommission musste jedoch keine Erklärung zu diesem Punkt geben. Wie nämlich bereits oben in Randnr. 221 ausgeführt, kommt
sie nach ständiger Rechtsprechung bei der Festsetzung von Geldbußen wegen Verletzung des Wettbewerbsrechts ihrer Begründungspflicht
nach, wenn sie in ihrer Entscheidung – ohne verpflichtet zu sein, darin eingehendere Ausführungen zu machen – die Beurteilungskriterien
angibt, anhand deren sie die Schwere und die Dauer der begangenen Zuwiderhandlung bemessen konnte.
Die Kommission musste deshalb nicht die Gründe erläutern, weshalb sie den Ausgangsbetrag der Geldbuße gerade auf 8,5 Millionen
Euro festsetzte. Die angefochtene Entscheidung weist daher insoweit keinen Begründungsmangel auf.
An zweiter Stelle ist zur angeblichen Unverhältnismäßigkeit des Ausgangsbetrags daran zu erinnern, dass die Leitlinien von
1998 für als „schwer“ eingestufte Verstöße einen Ausgangsbetrag von zwischen 1 und 20 Millionen Euro vorsehen.
Abschnitt 1 A Abs. 3, 4 und 5 der Leitlinien von 1998 stellt dazu klar:
„Innerhalb dieser einzelnen Kategorien und insbesondere bei den als schwer und besonders schwer eingestuften ermöglicht die
Skala der festzusetzenden Geldbußen eine differenzierte Behandlung der Unternehmen gemäß der Art des begangenen Verstoßes.
Es wird auch nötig sein, die tatsächliche wirtschaftliche Fähigkeit der Urheber der Verstöße, Wettbewerber und den Verbraucher
wirtschaftlich in erheblichem Umfang zu schädigen, zu berücksichtigen und die Geldbuße auf einen Betrag festzusetzen, der
eine hinreichend abschreckende Wirkung entfaltet.
Darüber hinaus könnte auch der Tatsache Rechnung getragen werden, dass Großunternehmen in den meisten Fällen über juristischen
und wirtschaftlichen Sachverstand und Ressourcen verfügen, anhand deren sie besser erkennen können, in welchem Maß ihre Vorgehensweise
einen Verstoß darstellt und welche Folgen aus wettbewerbsrechtlicher Sicht zu gewärtigen sind.“
Da die Klägerinnen die Rechtmäßigkeit der Leitlinien von 1998 nicht in Abrede stellen, ist die Verhältnismäßigkeit des von
der Kommission festgesetzten Ausgangsbetrags somit im Licht der in der vorstehenden Randnr. 291 genannten Kriterien zu prüfen.
Angesichts zum einen der wirtschaftlichen Bedeutung der Klägerinnen und zum anderen der Notwendigkeit, eine abschreckende
Wirkung der Geldbuße zu wahren, erscheint aber ein Betrag von 8,5 Millionen Euro, der in der unteren Hälfte der von den Leitlinien
von 1998 für die schweren Zuwiderhandlungen ins Auge gefassten Spanne angesiedelt ist, nicht offenkundig unverhältnismäßig.
Der erste Teil des Klagegrundes ist daher zurückzuweisen.
b)     Zum zweiten Teil des Klagegrundes: mildernde Umstände
Vorbringen der Parteien
Die Klägerinnen machen geltend, die Ungewissheit in Bezug auf die Rechtswidrigkeit des streitigen Verhaltens hätte zumindest
als mildernder Umstand eingestuft werden müssen. Aus diesem Grund hätte die Kommission auch keine Erhöhung wegen der Dauer
der Zuwiderhandlung anwenden dürfen. Außerdem sei von ihr nicht berücksichtigt worden, dass sie zum einen eine Änderung der
streitigen Regel vorgeschlagen und auch vorgenommen und zum anderen während des Verwaltungsverfahrens eine Vereinbarung mit
Morgan Stanley geschlossen hätten. Schließlich hätte zumindest die schleppende Behandlung der Sache durch die Kommission eine
Herabsetzung der Geldbuße gerechtfertigt.
Die Kommission ist der Ansicht, sie habe zu Recht keinen mildernden Umstand angenommen. Insbesondere weist sie den Vorwurf
zurück, dass es zu einer Änderung der streitigen Regel gekommen sei, denn es handele sich nur um eine Hinzufügung von Bewertungskriterien,
die jedenfalls auf Morgan Stanley nicht angewandt worden seien.
Würdigung durch das Gericht
Als Erstes ist aus den oben in den Randnrn. 250 bis 255 dargestellten Gründen die Rüge zurückzuweisen, dass die Ungewissheit
in Bezug auf die Rechtswidrigkeit des streitigen Verhaltens als mildernder Umstand hätte berücksichtigt werden müssen. Es
ist nämlich zu beachten, dass die Kommission die Geldbuße auf der Grundlage eines Zeitraums berechnete, der mit der Mitteilung
der Beschwerdepunkte begann. Zu diesem Zeitpunkt konnten die Klägerinnen aber keine berechtigten Zweifel mehr an der Rechtswidrigkeit
des streitigen Verhaltens hegen.
Als Zweites kann die Rüge, dass die schleppende Behandlung der Sache durch die Kommission ebenfalls eine Herabsetzung der
Geldbuße gerechtfertigt hätte, aus den oben in den Randnrn. 231 bis 238 erläuterten Gründen keinen Erfolg haben, denn der
Zeitraum zwischen der Beendigung der Zuwiderhandlung und der angefochtenen Entscheidung ist kürzer als die Verjährungsfrist
des Art. 25 der Verordnung Nr. 1/2003.
Als Drittes ist zu dem Verweis auf die mit Morgan Stanley geschlossene Vereinbarung und auf die Aufnahme von Morgan Stanley
bei Visa festzustellen, dass die Klägerinnen damit die ihnen vorgeworfene Zuwiderhandlung mehrere Jahre nach dem Hinweis auf
die Rechtswidrigkeit ihres Verhaltens durch die Kommission beendeten. Die Kommission gestand ihnen deshalb zu Recht keine
Herabsetzung der Geldbuße aus diesem Grund zu.
Als Viertes machen die Klägerinnen auch zu Unrecht geltend, die Kommission hätte berücksichtigen müssen, dass sie die streitige
Regel während des Verwaltungsverfahrens geändert hätten.
Zwar änderten sie die streitige Regel am 24. Mai 2006. Diese Änderung könnte als Reaktion auf eine der Beanstandungen angesehen
werden, die die Kommission in ihrer Mitteilung der Beschwerdepunkte an sie gerichtet hatte, in deren Randnrn. 247 und 248
darauf hingewiesen wurde, dass die Formulierung der streitigen Regel in Anbetracht insbesondere der mangelnden Objektivität
und Genauigkeit des darin enthaltenen „Wettbewerber“-Begriffs die Gefahr einer diskriminierenden Anwendung berge. Zudem ist
festzustellen, dass die nach dieser Änderung der streitigen Regel erlassene angefochtene Entscheidung diese Beanstandung nicht
aufgreift.
Die Kommission musste jedoch keineswegs diese Änderung der streitigen Regel als mildernden Umstand werten und den Klägerinnen
eine Herabsetzung der Geldbuße zugestehen.
Die Angemessenheit einer etwaigen Herabsetzung der Geldbuße wegen mildernder Umstände im Sinne von Abschnitt 3 der Leitlinien
von 1998 ist nämlich unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Umstände im Wege einer Gesamtwürdigung zu beurteilen. Da sich
aus den Leitlinien nichts dafür ergibt, dass die in Betracht kommenden mildernden Umstände zwingend berücksichtigt werden
müssten, ist festzustellen, dass der Kommission ein gewisses Ermessen verbleibt, um über den Umfang einer etwaigen Herabsetzung
der Geldbußen wegen mildernder Umstände im Wege einer Gesamtwürdigung zu entscheiden (Urteil Mannesmannröhren-Werke/Kommission,
oben in Randnr. 182 angeführt, Randnr. 275).
Da aber das streitige Verhalten, wie von den Klägerinnen selbst eingeräumt, nicht so sehr die streitige Regel selbst, sondern
ihre Anwendung auf Morgan Stanley betraf und die Aufnahmeverweigerung noch mehr als zwei Jahre nach der Mitteilung der Beschwerdepunkte
fortdauerte, war die Kommission berechtigt, die Änderung der streitigen Regel durch die Klägerinnen nicht zu berücksichtigen,
zumal diese erst in einem sehr fortgeschrittenen Stadium des Verwaltungsverfahrens erfolgte.
Der zweite Teil des Klagegrundes ist somit zurückzuweisen.
c)     Zum dritten Teil des Klagegrundes: Dauer der Zuwiderhandlung
Vorbringen der Parteien
Die Klägerinnen wenden sich gegen die Bestimmung des Anfangs‑ und des Endzeitpunkts der Zuwiderhandlung durch die Kommission.
Ihrer Ansicht nach dauerte die Zuwiderhandlung höchstens sieben Monate zwischen August 2005 und Februar 2006. Die Kommission
hätte deshalb keine Erhöhung wegen der Dauer vornehmen dürfen.
Als Erstes habe die Zuwiderhandlung nicht vor August 2005 begonnen. Ein Eintritt in den fraglichen Markt setze die Annahme
einer konkreten Umsetzungsstrategie voraus. Da zum einen der erste Beweis für eine Umsetzungsstrategie vom 20. Mai 2005 datiere
und zum anderen die tatsächliche Verwirklichung einer solchen Strategie in der Regel mindestens drei Monate in Anspruch nehme,
hätte sich Morgan Stanley den fraglichen Markt nicht vor August 2005 erschließen können.
Die Kommission sei somit zu Unrecht der Ansicht gewesen, dass der Beginn der Zuwiderhandlung auf die am 22. März 2000 geschehene
Marktabschottung zurückgehe. Auch habe Morgan Stanley nicht seit 1998 beabsichtigt, in den Acquiring-Markt einzutreten. Die
angeblichen Beweise für eine solche Absicht beträfen in Wirklichkeit nur den Kartenausgabemarkt. Außerdem bemängeln die Klägerinnen,
dass die Kommission nicht die von ihnen vorgelegten Beweise geprüft habe, obwohl diese das Fehlen einer Absicht von Morgan
Stanley, sich den fraglichen Markt zu erschließen, belegten.
Als Zweites müsse die Kommission, da sie sich bei der Bestimmung der Dauer der Zuwiderhandlung auf die angeblich feststehende
Absicht von Morgan Stanley, in das Acquiring-Geschäft einzusteigen, stütze, das Bestehen einer solchen Absicht für die gesamte
Zuwiderhandlungsdauer beweisen. In der angefochtenen Entscheidung werde aber nicht der geringste Beweis für diese Absicht
für den Zeitraum von Mai 2005 bis einschließlich 22. September 2006 genannt. Die Kommission habe deshalb gegen ihre Verpflichtungen,
wie sie im Urteil des Gerichts vom 7. Juli 1994, Dunlop Slazenger/Kommission (T‑43/92, Slg. 1994, II‑441, Randnrn. 79 und
80), ausgeführt worden seien, verstoßen. Jedenfalls hätte sie davon ausgehen müssen, dass die Zuwiderhandlung im Februar 2006
mit dem Beginn der Verhandlungen zur Aufnahme von Morgan Stanley geendet habe, da Letztere bei dieser Gelegenheit keinerlei
Absicht zur Erschließung des Acquiring-Marktes gezeigt habe.
Die Erwiderung der Kommission, dass schon die bloße Visa-Mitgliedschaft zum Händlergeschäft berechtige, beruhe auf falschen
Erwägungen. Die wesentliche Frage sei die, ob Morgan Stanley beabsichtigt habe, sich den fraglichen Markt zu erschließen,
oder nicht. Dass Morgan Stanley bei den Aufnahmeverhandlungen nicht auf die entsprechenden Fragen der Klägerinnen habe eingehen
wollen, sei daher ein durchaus maßgeblicher Gesichtspunkt. Außerdem sei Morgan Stanley nach ihrer Aufnahme nicht in den fraglichen
Markt eingetreten.
Die Kommission sieht keinen Fehler ihrerseits bei der Bestimmung des Anfangs‑ und des Endzeitpunkts der Zuwiderhandlung.
Würdigung durch das Gericht
Die Klägerinnen machen im Wesentlichen geltend, die Dauer der Zuwiderhandlung sei falsch bestimmt worden, da Morgan Stanley
nicht während des gesamten von der Kommission zugrunde gelegten Zeitraums die Absicht gehabt habe, sich den fraglichen Markt
zu erschließen. Außerdem habe die Kommission nicht die dem Markteintritt innewohnenden Vorlaufzeiten abgezogen.
Wie jedoch im Rahmen der Prüfung der Anträge auf Nichtigerklärung befunden worden ist, hielt die Kommission Morgan Stanley
zu Recht für einen potenziellen Wettbewerber auf dem fraglichen Markt. Das streitige Verhalten erzeugte daher gegenüber Letzterer
wettbewerbsbeschränkende Wirkungen, solange der Marktausschluss andauerte. Die Kommission sah somit zu Recht eine Zuwiderhandlung
gleicher Dauer wie die Verweigerung der Visa-Mitgliedschaft gegenüber Morgan Stanley gegeben. Da diese Verweigerung vom 22.
März 2000 bis zur Aufnahme von Morgan Stanley am 22. September 2006 anhielt, gab es mithin sehr wohl einen dauernden Verstoß
gegen das Wettbewerbsrecht zwischen diesen beiden Daten. Die Kommission beging deshalb keinen Fehler bei der Bestimmung des
Anfangs- und des Endzeitpunkts der Zuwiderhandlung.
Demnach besteht kein Zweifel an der genauen Dauer der Zuwiderhandlung. Insofern unterscheidet sich die vorliegende Sache von
der, die dem Urteil Dunlop Slazenger/Kommission (oben in Randnr. 309 angeführt, Randnrn. 79 und 80), auf das sich die Klägerinnen
berufen, zugrunde lag.
Demgemäß sind der dritte Teil und somit der Klagegrund insgesamt zurückzuweisen.
Nach alledem sind sämtliche Klageanträge zurückzuweisen.

Kosten
Nach Art. 87 § 2 der Verfahrensordnung ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen. Da die
Klägerinnen unterlegen sind, sind ihnen gemäß dem Antrag der Kommission die Kosten aufzuerlegen.
Aus diesen Gründen hat
DAS GERICHT (Fünfte Kammer)
für Recht erkannt und entschieden:
1.
Die Klage wird abgewiesen.
2.
Visa Europe Ltd und Visa International Service tragen die Kosten.
Jaeger
Vadapalas
Prek
Verkündet in öffentlicher Sitzung in Luxemburg am 14. April 2011.
Unterschriften
Inhaltsverzeichnis
Dem Rechtsstreit zugrunde liegender Sachverhalt
Angefochtene Entscheidung
A –  Definition des relevanten Marktes
B –  Beanstandetes Verhalten
C –  Anwendung von Art. 81 EG
D –  Berechnung der Geldbuße
Verfahren
Anträge der Parteien
Rechtliche Würdigung
A –  Zum Antrag auf Nichtigerklärung der angefochtenen Entscheidung
1.  Vorfragen
a)  Zur Zulässigkeit bestimmter Argumente und eines Dokuments
b)  Zur Zulässigkeit einer Anlage zur Klageschrift
2.  Zum zweiten Klagegrund: Verletzung der Verteidigungsrechte der Klägerinnen
a)  Vorbringen der Parteien
b)  Würdigung durch das Gericht
3.  Zum ersten und zum dritten Klagegrund: kein wettbewerbsbeschränkender Charakter des streitigen Verhaltens
a)  Zum ersten Klagegrund: keine Berücksichtigung der Möglichkeit für Morgan Stanley, sich den fraglichen Markt über eine
Fronting-Vereinbarung zu erschließen, durch die Kommission
Vorbringen der Parteien
Würdigung durch das Gericht
b)  Zum dritten Klagegrund: Auswirkungen einer Präsenz von Morgan Stanley auf dem fraglichen Markt auf den Wettbewerb
Zum ersten Teil des Klagegrundes: Anwendung eines wirtschaftlich und rechtlich falschen Kriteriums
–  Vorbringen der Parteien
–  Würdigung durch das Gericht
Zum zweiten Teil des Klagegrundes: falsche Analyse des auf dem fraglichen Markt herrschenden Grads an Wettbewerb
–  Vorbringen der Parteien
–  Würdigung durch das Gericht
Zum dritten Teil des Klagegrundes: unzureichende und fehlerhafte Analyse der Auswirkungen der Verweigerung der Mitgliedschaft
gegenüber Morgan Stanley auf den Wettbewerb
–  Vorbringen der Parteien
–  Würdigung durch das Gericht
B –  Zum Antrag auf Aufhebung oder Herabsetzung der Geldbuße
1.  Zum vierten Klagegrund: Rechts- und Beurteilungsfehler in Bezug auf die Verhängung einer Geldbuße
a)  Zum ersten Teil des Klagegrundes: Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz und das Gebot der Rechtssicherheit sowie
Begründungsfehler
Vorbringen der Parteien
Würdigung durch das Gericht
b)  Zum zweiten Teil des Klagegrundes: Verstoß gegen die Obliegenheit, die angefochtene Entscheidung innerhalb einer angemessenen
Frist zu erlassen
Vorbringen der Parteien
Würdigung durch das Gericht
c)  Zum dritten Teil des Klagegrundes: Nichtberücksichtigung der in Bezug auf die Rechtswidrigkeit des streitigen Verhaltens
bestehenden Ungewissheit
Vorbringen der Parteien
Würdigung durch das Gericht
2.  Zum fünften Klagegrund: Rechts- und Beurteilungsfehler in Bezug auf die Berechnung der Höhe der verhängten Geldbuße
a)  Zum ersten Teil des Klagegrundes: Ermittlung des Ausgangsbetrags der Geldbuße
Zur Art der Zuwiderhandlung
–  Vorbringen der Parteien
–  Würdigung durch das Gericht
Zum Ausgangsbetrag der Geldbuße
–  Vorbringen der Parteien
–  Würdigung durch das Gericht
b)  Zum zweiten Teil des Klagegrundes: mildernde Umstände
Vorbringen der Parteien
Würdigung durch das Gericht
c)  Zum dritten Teil des Klagegrundes: Dauer der Zuwiderhandlung
Vorbringen der Parteien
Würdigung durch das Gericht
Kosten
*
Verfahrenssprache: Englisch.