CELEX: 62010CJ0052
Dyrektywa 89/552/EWG
Telewizyjna działalność nadawcza
Artykuł 1 lit. d)
Pojęcie kryptoreklamy
Charakter zamierzony
Przedstawienie zabiegu dentystycznego o charakterze estetycznym w czasie programu telewizyjnego

Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym dotyczy wykładni art. 1 lit. d) dyrektywy Rady 89/552/EWG z dnia 3 października
1989 r. w sprawie koordynacji niektórych przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych państw członkowskich, dotyczących
wykonywania telewizyjnej działalności transmisyjnej (Dz.U. L 298, s. 23), zmienionej dyrektywą 97/36/WE Parlamentu Europejskiego
i Rady z dnia 30 czerwca 1997 r. (Dz.U. L 202, s. 60) (zwanej dalej „dyrektywą 89/552”).
Wniosek ten został przedstawiony w ramach sporu pomiędzy Eleftheri tileorasi AE „ALTER CHANNEL” (zwanej dalej „Eleftheri tileorasi”)
i K. Giannikosem a Ypourgos Typou kai Meson Mazikis Enimerosis (ministrem do spraw prasy i środków przekazu) i Ethniko Symvoulio
Radiotileorasis (krajową radą radiofonii i telewizji, zwaną dalej „ESR”) w przedmiocie decyzji ESR nakładającej na Eleftheri
tileorasi i K. Giannikosa karę za naruszenie przepisów krajowych dotyczących kryptoreklamy.

Ramy prawne

Uregulowania Unii
Motyw dwudziesty siódmy dyrektywy 89/552 brzmi następująco:
„w celu zabezpieczenia pełnej i właściwej ochrony interesów konsumentów jako widzów programów należy określić pewne minimalne
zasady i standardy w odniesieniu do reklamy telewizyjnej, a państwa członkowskie muszą zachować prawo określania bardziej
szczegółowych bądź bardziej restrykcyjnych przepisów lub w pewnych okolicznościach do nakładania odrębnych warunków na nadawców
telewizyjnych znajdujących się pod ich jurysdykcją”.
Artykuł 1 lit. c) i d) tej dyrektywy przewiduje:
„Do celów niniejszej dyrektywy:
[…]
c)      »reklama telewizyjna«: każda forma obwieszczenia transmitowanego [wszelkiego rodzaju przekaz emitowany], odpłatnie lub za
inne podobne świadczenie, lub transmisja do celów autopromocyjnych [lub w celach autopromocyjnych], przez przedsiębiorstwo
prywatne lub publiczne, w powiązaniu z działalnością handlową, produkcyjną, rzemieślniczą lub zawodową w celu zwiększenia
sprzedaży towarów lub świadczonych usług [w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnego
zawodu, mający na celu promocję odpłatnego zbywania towarów lub świadczenia usług], włączając nieruchomości, prawa i zobowiązania;
d)      »kryptoreklama« oznacza przedstawianie za pomocą słów lub obrazów towarów, usług, nazwy, marki [znaku towarowego] lub działalności
producenta towarów bądź osoby świadczącej usługi w programach, gdzie przedstawianie takie jest zamierzoną czynnością nadawcy,
mającą pełnić funkcję reklamy oraz [mogącą] wprowadzać odbiorców w błąd co do charakteru tej prezentacji [tego przedstawienia].
Takie przedstawianie jest uznane za zamierzone w szczególności wówczas, gdy jest wykonywane za zapłatą lub [podobnym] wynagrodzeniem”.
Artykuł 10 ust. 1 i 4 wspomnianej dyrektywy stanowi:
„1.      Reklama telewizyjna i telezakupy muszą być łatwo rozpoznawalne i jednoznacznie oddzielone od innych części programu środkami
optycznymi [wizualnymi] i/lub akustycznymi.
[…]
4.      Zakazana jest kryptoreklama [i] ukryte telezakupy”.

Uregulowania krajowe
Artykuł 1 lit. d) dyrektywy 89/552 został transponowany do greckiego porządku prawnego dekretem prezydenckim 100/2000 dotyczącym
kryptoreklamy (FEK A’ 98).

Postępowanie przed sądem krajowym i pytanie prejudycjalne
Eleftheri tileorasi jest spółką posiadającą i użytkującą prywatny kanał telewizyjny pod nazwą „ALTER CHANNEL”.
K. Giannikos jest prezesem i dyrektorem wykonawczym tej spółki.
Podczas programu nadanego w dniu 12 listopada 2003 r. we wspomnianym kanale telewizyjnym poświęcono trzy odsłony przedstawieniu
zabiegu dentystycznego o charakterze estetycznym.
W ramach pierwszej odsłony, podczas której na dole ekranu pojawił się napis „zmienia jej uśmiech”, prezenterka tego programu
przeprowadziła rozmowę z dentystką, która w obecności jednej ze swoich pacjentek wskazała, że zabieg ten stanowi nowość w skali
światowej, której efekty przedstawi na przykładzie uzębienia tej pacjentki, i że po upływie dwóch godzin pacjentka ta będzie
cieszyć się idealnym uśmiechem. Następnie dentystka przedstawiła kilka wyjaśnień na temat skuteczności zastosowanej metody
i podkreśliła, że jej efektem jest uzyskanie idealnego uśmiechu. W odpowiedzi na pytanie prezenterki programu przestawiła
także informacje dotyczące kosztów omawianego zabiegu.
W trakcie programu zaprezentowane zostały zdjęcia pacjentki zrobione przed zabiegiem, tak aby widzowie mogli dokonać porównania.
Podczas drugiej odsłony zaprezentowano pacjentkę ze skorygowanymi siekaczami w górnej szczęce, a podczas trzeciej została
ona ukazana po zakończeniu zabiegu.
Prezenterka programu stwierdziła następnie, że zabieg mający na celu uzyskanie idealnego uśmiechu rzeczywiście trwał dwie
godziny.
Jedna z osób obecnych w studiu podczas omawianego programu oświadczyła, że również pragnie mieć taki uśmiech. Dentystka poprosiła
ją zatem o pokazanie swojego uzębienia drogą telewizyjną i następnie umówiła się z nią na rozmowę telefoniczną.
Decyzją nr 63/10.3.2004 ESR nałożyła na Eleftheri tileorasi i K. Giannikosa karę w wysokości 25 000 EUR, uzasadniając to tym,
że omawiany program telewizyjny zawierał kryptoreklamę.
Eleftheri tileorasi i K. Giannikos wnieśli skargę o stwierdzenie nieważności wspomnianej decyzji do sądu krajowego.
W tej sytuacji Symvoulio tis Epikrateias postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującym pytaniem
prejudycjalnym:
„Czy art. 1 lit. d) dyrektywy [89/552] należy interpretować w ten sposób, że w ramach »kryptoreklamy« zapłata lub wynagrodzenie
innego rodzaju stanowią jeden z niezbędnych elementów pojęciowych funkcji reklamy?”.

W przedmiocie pytania prejudycjalnego
Poprzez swoje pytanie sąd krajowy w istocie zmierza do ustalenia, czy art. 1 lit. d) dyrektywy 89/552 należy interpretować
w ten sposób, że istnienie zapłaty lub podobnego wynagrodzenia stanowi niezbędny element dla stwierdzenia, że kryptoreklama
ma charakter zamierzony.
Należy przypomnieć, że na mocy tego przepisu pojęcie kryptoreklamy oznacza „przedstawianie za pomocą słów lub obrazów towarów,
usług, nazwy, marki [znaku towarowego] lub działalności producenta towarów bądź osoby świadczącej usługi w programach, gdzie
przedstawianie takie jest zamierzoną czynnością nadawcy, mającą pełnić funkcję reklamy oraz [mogącą] wprowadzać odbiorców
w błąd co do charakteru tej prezentacji [tego przedstawienia]”.
W tym względzie wspomniany przepis również wskazuje, że „przedstawianie jest uznane za zamierzone w szczególności wówczas,
gdy jest wykonywane za zapłatą lub [podobnym] wynagrodzeniem”.
Jednakże wyrażenie „w szczególności”, które widnieje w wersjach hiszpańskiej niemieckiej, angielskiej i francuskiej art. 1
lit. d) zdanie drugie dyrektywy 89/552, nie znajduje się w wersji greckiej tego przepisu.
W tym kontekście należy zauważyć, że wyrażenie to zostało wprowadzone do wersji greckiej definicji pojęcia ukrytego handlowego
przekazu audiowizualnego, widniejącego w art. 1 lit. j) zdanie drugie dyrektywy 89/552, zmienionej dyrektywą 2007/65/WE Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r. (Dz.U. L 332, s. 27), i zachowane w wersji greckiej tej definicji widniejącej
w art. 1 lit. j) zdanie drugie dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2010/13/UE z dnia 10 marca 2010 r. w sprawie koordynacji
niektórych przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych państw członkowskich dotyczących świadczenia audiowizualnych
usług medialnych (dyrektywy o audiowizualnych usługach medialnych) (Dz.U. L 95, s. 1).
Z utrwalonego orzecznictwa wynika, że konieczność stosowania, a zatem i jednolitej wykładni przepisów prawa Unii, wyklucza,
by w razie wątpliwości treść danego przepisu była rozpatrywana w sposób oderwany w jednej z jego wersji, lecz przeciwnie,
wymaga ona, by był on interpretowany i stosowany w świetle jego wersji istniejących w innych językach urzędowych (wyrok z dnia
19 kwietnia 2007 r. w sprawie C‑63/06 Profisa, Zb.Orz. s. I‑3239, pkt 13 i przytoczone tam orzecznictwo).
W przypadku różnicy między różnymi wersjami językowymi tekstu Unii dany przepis należy interpretować z uwzględnieniem ogólnej
systematyki i celu uregulowania, którego stanowi część (zob. ww. wyrok w sprawie Profisa, pkt 14 i przytoczone tam orzecznictwo).
Z motywu dwudziestego siódmego dyrektywy 89/552 wynika, że ma ona na celu zapewnienie pełnej i właściwej ochrony interesów
konsumentów jako widzów.
W tym względzie wspomniany motyw uściśla, że aby osiągnąć ten cel należy określić pewne minimalne zasady i standardy w odniesieniu
do reklamy telewizyjnej.
To w tym kontekście art. 10 pkt 4 dyrektywy 89/552 zakazuje kryptoreklamy.
Pojęcie kryptoreklamy, zdefiniowane w art. 1 lit. d) tej dyrektywy, stanowi w stosunku do pojęcia reklamy telewizyjnej, zdefiniowanego
w art. 1 lit. c), pojęcie autonomiczne spełniające szczególne kryteria.
W szczególności z przepisu tego wynika, że kryptoreklama musi być „zamierzoną czynnością nadawcy, mającą pełnić funkcję reklamy”.
W tym względzie art. 1 lit. d) zdanie drugie dyrektywy 89/552 ustanawia domniemanie, zgodnie z którym charakter zamierzony
przedstawiania towarów, usług, nazwy, znaku towarowego lub działalności producenta towarów bądź osoby świadczącej usługi w programach
jest wykazany, gdy przedstawienie to jest dokonywane za zapłatą lub podobnym wynagrodzeniem.
Jednakże przepis ten nie może podlegać ścisłej wykładni, zgodnie z którą przedstawienie takie może być uznane za zamierzone
tylko wtedy, gdy dokonywane jest za zapłatą lub podobnym wynagrodzeniem.
Wykładnia taka nie wynika bowiem ani z domniemania w brzmieniu ujętym we wspomnianym przepisie, ani z ogólnej systematyki
i celu dyrektywy 89/552.
Przeciwnie, wykładnia taka zagrażałaby osiągnięciu pełnej i właściwej ochrony interesów widzów, której zapewnienie ma na celu
dyrektywa 89/552, w szczególności poprzez zakaz kryptoreklamy ujęty w art. 10 ust. 4 tej dyrektywy, i mogłaby ponadto pozbawić
ten zakaz skuteczności przy uwzględnieniu trudności, a nawet niemożliwości w pewnych wypadkach stwierdzenia istnienia zapłaty
lub podobnego wynagrodzenia w odniesieniu do reklamy przejawiającej poza tym wszystkie cechy charakterystyczne kryptoreklamy,
wymienione w pkt 19 niniejszego wyroku.
W rezultacie, o ile prawdą jest, że istnienie zapłaty lub podobnego wynagrodzenia stanowi przesłankę umożliwiającą stwierdzenie,
że nadawca telewizyjny działa w zamiarze reklamowym, z brzmienia art. 1 lit. d) dyrektywy 89/552 oraz z ogólnej systematyki
i celu tej dyrektywy wynika, że zamiaru takiego nie można wykluczyć w razie braku takiej zapłaty lub podobnego wynagrodzenia.
Ponadto należy przypomnieć, że zgodnie z motywem dwudziestym siódmym dyrektywy 89/552 w celu zapewnienia pełnej i właściwej
ochrony interesów konsumentów jako widzów programów państwa członkowskie muszą zachować prawo do określania bardziej szczegółowych
bądź bardziej restrykcyjnych przepisów lub w pewnych okolicznościach do nakładania odrębnych warunków na nadawców telewizyjnych
znajdujących się pod ich jurysdykcją.
Nie można zatem wykluczyć, że uregulowania państwa członkowskiego oprócz istnienia zapłaty lub podobnego wynagrodzenia przewidują
inne kryteria pozwalające na stwierdzenie, że kryptoreklama ma charakter zamierzony.
W tych okolicznościach na zadane pytanie należy odpowiedzieć, że art. 1 lit. d) dyrektywy nr 89/552 należy interpretować w ten
sposób, iż istnienie zapłaty lub podobnego wynagrodzenia nie stanowi niezbędnego elementu dla stwierdzenia, że kryptoreklama
ma charakter zamierzony.

W przedmiocie kosztów
Dla stron postępowania przed sądem krajowym niniejsze postępowanie ma charakter incydentalny, dotyczy bowiem kwestii podniesionej
przed tym sądem, do niego zatem należy rozstrzygnięcie o kosztach. Koszty poniesione w związku z przedstawieniem uwag Trybunałowi,
inne niż poniesione przez strony postępowania przed sądem krajowym, nie podlegają zwrotowi.
Z powyższych względów Trybunał (trzecia izba) orzeka, co następuje:
Artykuł 1 lit. d) dyrektywy Rady 89/552/EWG z dnia 3 października 1989 r. w sprawie koordynacji niektórych przepisów ustawowych,
wykonawczych i administracyjnych państw członkowskich, dotyczących wykonywania telewizyjnej działalności transmisyjnej, zmienionej
dyrektywą 97/36/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 30 czerwca 1997 r., należy interpretować w ten sposób, iż istnienie
zapłaty lub podobnego wynagrodzenia nie stanowi niezbędnego elementu dla stwierdzenia, że kryptoreklama ma charakter zamierzony.
Podpisy
*
Język postępowania: grecki.