CELEX: 62013TJ0462
Staatssteun
Digitale televisie
Steun voor de ontwikkeling van digitale terrestrische televisie in afgelegen en minder verstedelijkte gebieden in Spanje
Besluit waarbij de steunmaatregelen gedeeltelijk verenigbaar en gedeeltelijk onverenigbaar met de interne markt worden verklaard
Voordeel
Dienst van algemeen economisch belang
Artikel 107, lid 3, onder c), VWEU
Nieuwe steun

Voorgeschiedenis van het geding
De onderhavige zaak heeft betrekking op de maatregelen die de Spaanse autoriteiten ten uitvoer hebben gelegd in het kader van de overschakeling in Spanje van analoge op digitale omroepuitzendingen voor het gehele Spaanse grondgebied, met uitzondering van de autonome regio Castilië-La Mancha (Spanje). Door deze digitalisering, die technisch uitgevoerd kan worden met behulp van het terrestrische platform, de satelliet, de kabel of via toegang tot breedbandnetten, kan doeltreffender gebruik worden gemaakt van het spectrum van radiofrequenties. Bij digitale omroepuitzendingen wordt het televisiesignaal minder snel gestoord door interferenties en kan ook een reeks bijkomende diensten worden geleverd die het programma-aanbod toegevoegde waarde geven. Daarnaast kan met het digitaliseringsproces het zogenoemde „digitale dividend” worden verkregen, dat wil zeggen frequenties die vrijkomen, aangezien de technologieën achter de digitale televisie een minder breed spectrum innemen dan analoge technologieën. Wegens die voordelen heeft de Europese Commissie de digitalisering binnen de Unie vanaf 2002 aangemoedigd.
Het Koninkrijk Spanje heeft de voor de bevordering van de overschakeling van analoge op digitale omroepuitzendingen noodzakelijke regelgeving ingevoerd door uitvaardiging van onder meer Ley 10/2005 de Medidas Urgentes para el Impulso de la Televisión Digital Terrestre, de Liberalización de la Televisión por Cable y de Fomento del Pluralismo (wet 10/2005 houdende spoedmaatregelen met het oog op de ontwikkeling van de digitale terrestrische televisie, de liberalisering van kabeltelevisie en de bevordering van het pluralisme) van 14 juni 2005 (BOE nr. 142 van 15 juni 2005, blz. 20562; hierna: „wet 10/2005”) en Real Decreto 944/2005 por el que se aprueba el Plan técnico nacional de la televisión digital terrestre (koninklijk besluit 944/2005 houdende goedkeuring van het nationale technische plan voor de digitale terrestrische televisie) van 29 juli 2005 (BOE nr. 181 van 30 juli 2005, blz. 27006; hierna: „koninklijk besluit 944/2005”). Bij dit koninklijk besluit is de nationale omroeporganisaties de plicht opgelegd om in hun respectieve gebieden 96 % van de bevolking te dekken voor de particuliere sector en 98 % van de bevolking voor de publieke sector.
Om de overschakeling van analoge op digitale televisie aan te sturen, hebben de Spaanse autoriteiten het Spaanse grondgebied in drie afzonderlijke zones ingedeeld:
—
in zone I, die 96 % van de Spaanse bevolking omvat en die als commercieel rendabel geldt, worden de kosten van de overschakeling op digitaal gedragen door de publieke en particuliere omroepen;
—
in zone II, die de minder verstedelijkte en de afgelegen regio’s omvat en 2,5 % van de Spaanse bevolking vertegenwoordigt, hebben de omroepen wegens gebrek aan commercieel belang niet in digitalisering geïnvesteerd, reden waarom de Spaanse autoriteiten voor overheidsfinanciering hebben gezorgd;
—
in zone III, die 1,5 % van de Spaanse bevolking omvat, is digitale terrestrische uitzending op grond van de topografie niet mogelijk, zodat voor het satellietplatform is gekozen.
Bij besluit van 7 september 2007 heeft de Spaanse ministerraad het nationale plan voor de overschakeling op digitale terrestrische televisie (hierna: „DTT”) vastgesteld, waarbij uitvoering is gegeven aan het nationale technische plan waarin koninklijk besluit 944/2005 voorziet. In genoemd plan is het Spaanse grondgebied opgedeeld in 90 technische omschakelingsprojecten en is een datum bepaald waarop voor elk van de projecten de analoge uitzendingen zouden ophouden. Dit plan had tot doel om een even hoge dekking van de Spaanse bevolking met de DTT-dienst te bereiken als met de analogie televisie in 2007, namelijk 98 % van die bevolking en 100 % van de bevolking van Baskenland (Spanje).
Aangezien met de verplichtingen ten aanzien van de dekking voor DTT (zie punt 2 hierboven) het gevaar bestond dat een minder hoge dekking van de Spaanse bevolking zou worden behaald dan met de reeds bestaande analoge uitzendingen, moesten ten behoeve van de dekking in zone II voor waarborgen worden gezorgd. De onderhavige zaak heeft alleen betrekking op de door de Spaanse autoriteiten toegekende overheidsfinanciering ter ondersteuning van de terrestrische digitalisering in die zone, en meer bepaald de financiering van dat proces binnen de regio’s van Baskenland die zich in die zone bevinden. In Baskenland is het deel van de bevolking dat zich daarbinnen bevindt 9,5 %.
Op 29 februari 2008 heeft het Spaanse ministerie van Industrie, Toerisme en Handel (hierna: „MITH”) een besluit vastgesteld met het oog op de verbetering van de telecommunicatie-infrastructuur en tot vaststelling en verdeling van de financiering voor de initiatieven ten behoeve van de ontwikkeling van de informatiemaatschappij in het kader van het plan met de naam „Plan Avanza”. Het budget dat op grond van dit besluit is goedgekeurd, was voor een deel bestemd voor de digitalisering van de televisie in zone II.
Tussen juli en november 2008 is de digitalisering in zone II tot stand gebracht door middel van verschillende addenda bij de reeds geldende kaderovereenkomsten van 2006 die door het MITH en de autonome regio’s van het Koninkrijk Spanje waren ondertekend in het kader van het Plan Avanza. Volgend op deze addenda heeft het MITH bedragen overgemaakt naar de autonome regio’s, die de verbintenis op zich hebben genomen om de overige kosten in verband met de operatie met hun eigen begrotingsmiddelen te dekken.
Op 17 oktober 2008 heeft de Spaanse ministerraad besloten om aanvullende middelen ter beschikking te stellen om het bereik van DTT groter te maken en te vervolledigen in het kader van de overschakelingsprojecten die in de eerste helft van 2009 moesten worden uitgevoerd. Deze middelen zijn toegekend na ondertekening van nieuwe kaderovereenkomsten tussen het MITH en de autonome regio’s in december 2008 over de uitvoering van het nationale plan voor de overschakeling op DTT. Op 29 mei 2009 heeft de ministerraad zijn goedkeuring gehecht aan de criteria voor de verdeling van de ter beschikking gestelde middelen voor de financiering van de initiatieven voor de overschakeling op DTT.
Na ondertekening van de addenda bij de kaderovereenkomsten van 2008 over de uitbreiding van het DTT-bereik en de bekendmaking van die kaderovereenkomsten en addenda in de
Boletín oficial del Estado
, zijn de autonome regio’s met de uitbreiding begonnen. Daartoe hebben zij aanbestedingen georganiseerd of de organisatie daarvan aan particuliere ondernemingen toevertrouwd. In sommige gevallen hebben de autonome regio’s de gemeenten gevraagd om voor de uitbreiding te zorgen.
In het algemeen zijn twee soorten aanbestedingen gehouden in Spanje. In de eerste plaats zijn er aanbestedingen voor de uitbreiding van het bereik geweest, wat inhield dat de onderneming waaraan de opdracht werd gegund, werd belast met de taak om een operationeel DTT-netwerk op te leveren. Met het oog daarop omvatten de uit te voeren taken het ontwerp en de aanleg van het netwerk, het overbrengen van het signaal, het implementeren van het netwerk en de levering van de nodige apparatuur. Bij de andere aanbestedingen betrof het de levering van telecommunicatieapparatuur.
In totaal werd in de jaren 2008‑2009 bijna 163 miljoen EUR afkomstig uit de begroting van de centrale overheid (deels in de vorm van zachte leningen van het MITH aan de autonome regio’s) en 60 miljoen EUR afkomstig uit de begrotingen van de 16 betrokken autonome regio’s geïnvesteerd in de uitbreiding van het bereik in zone II. Daarnaast werd de uitbreiding door de gemeenten met 3,5 miljoen EUR gesteund.
Vanaf 2009 hield de tweede stap na de uitbreiding van DTT in zone II voor sommige autonome regio’s in dat zij aanvullende aanbestedingen moesten houden of zonder aanbesteding contracten moesten sluiten voor de exploitatie en het onderhoud van de in het kader van de uitbreiding op digitale technologie omgeschakelde en geïnstalleerde apparatuur. Het totale bedrag dat in de jaren 2009‑2011 via aanbestedingen aan exploitatie en onderhoud werd besteed, beliep ten minste 32,7 miljoen EUR.
Binnen Baskenland oefent de eerste verzoekster, de autonome regio Baskenland (Spanje), haar bevoegdheden uit vanuit een positie die uit wetgevend en financieel oogpunt autonoom is ten opzichte van de Spaanse staat, overeenkomstig de bepalingen van de Spaanse grondwet en haar autonomiestatuut. Deze bevoegdheden hebben onder meer betrekking op de gebieden omroep en openbare diensten en infrastructuur, onder de voorwaarden bepaald in genoemde grondwet en het autonomiestatuut in kwestie. De ontwikkeling, het onderhoud en de exploitatie van het televisienet zijn toevertrouwd aan de tweede verzoekster, Itelazpi, SA, een openbaar bedrijf dat volledig in handen is van de Baskische regering. Deze laatste heeft aan Itelazpi, SA middelen ter beschikking heeft gesteld ter ondersteuning van de terrestrische digitalisering.
Op 18 mei 2009 heeft de Commissie een klacht ontvangen van een Europese satellietexploitant, namelijk SES Astra, die betrekking had op een vermeende steunregeling die de Spaanse autoriteiten zouden hebben vastgesteld met betrekking tot de overschakeling van analoge op digitale televisie in zone II. Volgens deze exploitant behelsde deze maatregel niet-aangemelde steun die tot een verstoring van de mededinging tussen de platforms voor satelliet- en terrestrische transmissie leidde.
Bij brief van 29 september 2010 heeft de Commissie het Koninkrijk Spanje in kennis gesteld van haar besluit om ten aanzien van de steun in kwestie de procedure van artikel 108, lid 2, VWEU in te leiden voor het gehele Spaanse grondgebied, met uitzondering van de autonome regio Castilië-La Mancha, voor welke regio een aparte procedure werd ingeleid (hierna: „besluit tot inleiding van de procedure”). Met de bekendmaking van het besluit tot inleiding van de procedure op 14 december 2010 in het
Publicatieblad van de Europese Unie
(
PB C 337, blz. 17
), heeft de Commissie belanghebbenden opgeroepen om hun opmerkingen in te dienen.
Na opmerkingen te hebben ontvangen van de Spaanse autoriteiten en andere belanghebbenden, heeft de Commissie op 19 juni 2013 besluit 2014/489/EU vastgesteld, betreffende de door het Koninkrijk Spanje ten uitvoer gelegde steunmaatregel SA.28599 [C 23/10 (ex NN 36/10, ex CP 163/09)] voor de ontwikkeling van digitale terrestrische televisie in afgelegen en minder verstedelijkte gebieden (met uitzondering van Castilië-La Mancha) (
PB L 217, blz. 52
; hierna: „bestreden besluit”), waarvan het dispositief als volgt luidt:
„
Artikel 1
De steun die door [het Koninkrijk] Spanje op onrechtmatige wijze en in strijd met artikel 108, lid 3, VWEU aan de exploitanten van het terrestrische televisieplatform is verleend ten behoeve van de invoering, het onderhoud en de exploitatie van het digitale terrestrische televisienetwerk in zone II, is met uitzondering van de steun die in overeenstemming met het criterium van technologische neutraliteit is toegekend, niet verenigbaar met de interne markt.
Artikel 2
Afzonderlijke steun die in het kader van de in artikel 1 bedoelde maatregel is toegekend, vormt geen steun als op het ogenblik van de toekenning ervan werd voldaan aan de voorwaarden van een op grond van artikel 2 van verordening (EG) nr. 994/98 van de Raad vastgestelde verordening die op het ogenblik van de toekenning van de steun van toepassing was.
Artikel 3
1.   [Het Koninkrijk] Spanje vordert de steun die in het kader van de in artikel 1 bedoelde regeling is toegekend, terug van de exploitanten van digitale terrestrische televisie, ongeacht of zij die steun direct of indirect hebben ontvangen.
2.   Over de terug te vorderen bedragen is rente verschuldigd van de datum waarop zij aan de begunstigden werden verstrekt tot aan de datum van voldoening.
3.   De rente wordt op samengestelde grondslag berekend overeenkomstig hoofdstuk V van verordening (EG) nr. 794/2004 van de Commissie.
4.   [Het Koninkrijk] Spanje annuleert alle uitstaande betalingen van de in artikel 1 bedoelde steunregeling met ingang van de datum van kennisgeving van dit besluit.
Artikel 4
1.   De terugvordering van de steun die in het kader van de in artikel 1 bedoelde regeling is verleend, geschiedt onverwijld en daadwerkelijk.
2.   [Het Koninkrijk] Spanje zorgt ervoor dat onderhavig besluit binnen vier maanden na de datum van kennisgeving ervan ten uitvoer wordt gelegd.
3.   Binnen twee maanden vanaf de kennisgeving van dit besluit verstrekt [het Koninkrijk] Spanje de volgende informatie aan de Commissie:
a)
een lijst van de begunstigden die op grond van de in artikel 1 genoemde regeling steun hebben ontvangen, en het totale bedrag aan steun dat iedere begunstigde in het kader van die regeling heeft ontvangen, uitgesplitst naar de in deel 6.2 omschreven categorieën;
b)
het totale bedrag (hoofdsom en rente) dat van elk van de begunstigden moet worden teruggevorderd;
[...]
Artikel 5
Dit besluit is gericht tot het Koninkrijk Spanje.”
Ter motivering van het bestreden besluit heeft de Commissie in de eerste plaats geoordeeld dat de verschillende op centraal niveau vastgestelde instrumenten en de tussen het MITH en de autonome regio’s gesloten en gewijzigde overeenkomsten de basis vormden van de steunregeling voor de DTT-uitbreiding in zone II. In de praktijk hadden de autonome regio’s de richtlijnen van de Spaanse regering ten aanzien van de DTT-uitbreiding gevolgd (overweging 91 van genoemd besluit).
In de tweede plaats heeft de Commissie vastgesteld dat de betrokken maatregel moest worden aangemerkt als staatssteun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU. Aangezien deze maatregel uit de staatsbegroting en de begroting van sommige autonome regio’s en gemeenten werd gefinancierd, betreft het een interventie die met staatsmiddelen is bekostigd. Volgens de Commissie was de uitbreiding van de netwerken voor de transmissie van televisiesignalen een economische activiteit en behelsde zij geen uitoefening van bevoegdheden van openbaar gezag. De DTT-exploitanten zijn de directe begunstigden van de steun, terwijl de netwerkexploitanten die aan de aanbestedingen voor de uitbreiding van het bereik hadden deelgenomen de indirecte begunstigden van de steun waren. Het voordeel van deze maatregel was voor laatstgenoemde exploitanten selectief, aangezien een dergelijke maatregel alleen de omroepsector ten goede kwam en deze maatregel binnen die sector slechts betrekking had op de ondernemingen die op de markt van terrestrische platforms actief waren. Volgens het bestreden besluit hebben de Spaanse autoriteiten als beste en enige voorbeeld dat van de autonome regio Baskenland (Spanje) gegeven om aan te voeren dat volgens de criteria die het Hof heeft geformuleerd in het arrest van 24 juli 2003, Altmark Trans en Regierungspräsidium Magdeburg (C‑280/00, Jurispr.,
EU:C:2003:415
), geen sprake was van steun. Volgens de Commissie was echter niet voldaan aan het eerste criterium in dat arrest, dat de begunstigde onderneming daadwerkelijk moet zijn belast met de uitvoering van openbaredienstverplichtingen en dat die verplichtingen duidelijk moeten zijn omschreven. Voorts was, bij gebreke van waarborgen dat de kosten voor die regio tot een minimum werden beperkt, niet aan het vierde criterium in dat arrest voldaan. De Commissie was van mening dat de maatregel ten behoeve van de ontwikkeling, de exploitatie en het onderhoud van DTT in zone II de concurrentie tussen het satellietplatform en het terrestrische platform vervalste, aangezien het daarbij om concurrerende platforms ging. Ook heeft de betrokken maatregel het handelsverkeer binnen de Unie beïnvloed (overwegingen 94‑141 van genoemd besluit).
In de derde plaats heeft de Commissie vastgesteld dat de betrokken maatregel niet kon worden beschouwd als met de interne markt verenigbare steun krachtens artikel 107, lid 3, onder c), VWEU, ondanks dat de maatregel bedoeld was om een duidelijk omschreven doelstelling van algemeen belang te bereiken en dat zij had erkend dat sprake was van marktfalen. Volgens haar was deze maatregel, omdat hij niet in overeenstemming was met het beginsel van technologische neutraliteit, onevenredig en was hij geen geschikt instrument om de ontvangst van vrij te ontvangen zenders door de bewoners van zone II te waarborgen (overwegingen 148‑171 van het bestreden besluit).
In de vierde plaats heeft de Commissie geoordeeld dat de betrokken maatregel niet op grond van artikel 106, lid 2, VWEU kon worden gerechtvaardigd omdat de exploitatie van een terrestrisch platform niet duidelijk als een openbare dienst was aangemerkt (overweging 172 van het bestreden besluit).
In de vijfde plaats heeft de Commissie erop gewezen dat de betrokken maatregel geen bestaande steun was omdat hij moest worden aangemerkt als een wijziging die de oorspronkelijke steunregeling in de kern raakte. De Spaanse autoriteiten hadden deze maatregel dus moeten aanmelden (overwegingen 173‑175 van het bestreden besluit).
In de zesde plaats heeft de Commissie nader aangegeven in welke gevallen de Spaanse autoriteiten de betrokken steun van de directe en indirecte begunstigden moesten terugvorderen (overwegingen 179‑197 van het bestreden besluit).
Procedure en conclusies van partijen
Bij een op 30 augustus 2013 ter griffie van het Gerecht neergelegd verzoekschrift hebben verzoeksters het onderhavige beroep ingesteld.
Bij afzonderlijke akte, neergelegd ter griffie van het Gerecht op diezelfde dag, hebben verzoeksters een verzoek in kort geding ingediend, waarin zij in wezen de president van het Gerecht verzochten om de tenuitvoerlegging van het bestreden besluit op te schorten. Bij beschikking van 16 oktober 2013, Comunidad Autónoma del País Vasco en Itelazpi/Commissie (T‑462/13 R,
EU:T:2013:546
), is dit verzoek afgewezen en is de beslissing over de kosten aangehouden.
Bij akte, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 20 september 2013, heeft interveniënte verzocht om toelating tot interventie aan de zijde van de Commissie. Dit verzoek is ingewilligd bij beschikking van 10 februari 2014, Comunidad Autónoma del País Vasco en Itelazpi/Commissie (T‑462/13,
EU:T:2014:81
).
Op 24 maart 2014 heeft interveniënte haar memorie in interventie neergelegd. Verzoeksters hebben bij op 24 april 2014 ter griffie van het Gerecht neergelegde akte opmerkingen over deze memorie ingediend. De Commissie heeft geen opmerkingen over de memorie van interveniënte ingediend.
Op rapport van de rechter-rapporteur heeft het Gerecht (Vijfde kamer) besloten tot de mondelinge behandeling over te gaan.
In het kader van de maatregelen tot organisatie van de procesgang als bedoeld in artikel 64 van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht van 2 mei 1991, heeft het Gerecht de Commissie verzocht documenten over te leggen. De Commissie heeft binnen de gestelde termijn aan dit verzoek voldaan.
Bij akte, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 25 februari 2015 hebben verzoeksters opmerkingen over het rapport ter terechtzitting ingediend.
Partijen hebben ter terechtzitting van 12 maart 2015 pleidooi gehouden en geantwoord op de vragen van het Gerecht.
Verzoeksters concluderen tot:
—
vaststelling dat de aangevoerde middelen ontvankelijk en gegrond zijn;
—
nietigverklaring van het bestreden besluit;
—
verwijzing van de Commissie in de kosten.
De Commissie concludeert tot:
—
verwerping van het beroep;
—
verwijzing van verzoeksters in de kosten.
Interveniënte concludeert tot:
—
toewijzing van de vorderingen van de Commissie;
—
verwijzing van verzoeksters in de kosten van haar interventie.
In rechte
Vooraf moet erop worden gewezen dat het beroep, ondanks dat verzoeksters geen adressaten van het bestreden besluit zijn, ontvankelijk is, hetgeen door de Commissie ook niet wordt betwist. Wat de eerste verzoekster aangaat, staat namelijk vast dat zij heeft beslist een deel van de litigieuze steun aan Baskenland toe te kennen. Het bestreden besluit, dat de eerste verzoekster belet om naar eigen goeddunken haar direct aan het Spaanse recht ontleende bevoegdheden uit te oefenen, beïnvloedt haar rechtspositie dus rechtstreeks en individueel (arresten van 8 maart 1988, Exécutif régional wallon en Glaverbel/Commissie, 62/87 en 72/87, Jurispr.,
EU:C:1988:132
, punten 6 en 8; 30 april 1998, Vlaamse Gewest/Commissie, T‑214/95, Jurispr.,
EU:T:1998:77
, punt 29, en 9 september 2009, Diputación Foral de Álava e.a./Commissie, T‑227/01–T‑229/01, T‑265/01, T‑266/01 en T‑270/01, Jurispr.,
EU:T:2009:315
, punt 76). Wat de tweede verzoekster betreft hoeft, aangezien het een en hetzelfde beroep betreft en de procesbevoegdheid van de autonome regio Baskenland vaststaat, niet meer te worden onderzocht of zij procesbevoegd is (zie in die zin arrest van 24 maart 1993, CIRFS e.a./Commissie, C‑313/90, Jurispr.,
EU:C:1993:111
, punt 31).
Ter ondersteuning van hun beroep voeren verzoeksters drie middelen aan. Het eerste middel is ontleend aan schending van artikel 107, lid 1, VWEU omdat de Commissie ten onrechte tot de vaststelling is gekomen dat sprake was van staatssteun. Met het tweede middel wordt gesteld dat bij de analyse van de verenigbaarheid van de steun met de interne markt blijk is gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Met het derde middel voeren verzoeksters aan dat de Commissie met haar vaststelling dat sprake was van nieuwe steun blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.
Eerste middel: schending van artikel 107, lid 1, VWEU
Dit middel bestaat uit twee onderdelen. Verzoeksters verwijten de Commissie dat zij artikel 107, lid 1, VWEU heeft geschonden omdat zij ten onrechte tot de vaststelling is gekomen dat sprake was van staatssteun. Met het eerste onderdeel wordt gesteld dat er geen economisch voordeel is. In het kader van het tweede onderdeel voeren verzoeksters aan dat de tweede verzoekster geen selectief voordeel heeft genoten.
Eerste onderdeel: geen economisch voordeel
Verzoeksters geven te kennen dat de Commissie artikel 107, lid 1, VWEU heeft geschonden met haar vaststelling dat sprake was van een economisch voordeel voor de tweede verzoekster. Volgens hen is geen sprake van een dergelijk voordeel omdat is voldaan aan de criteria die het Hof heeft ontwikkeld in het arrest Altmark Trans en Regierungspräsidium Magdeburg (punt 18 supra,
EU:C:2003:415
).
Om te beginnen moet eraan worden herinnerd dat de kwalificatie van een maatregel als steun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU vereist dat aan alle in deze bepaling bedoelde voorwaarden is voldaan. Ten eerste moet het gaan om een maatregel van de staat of een maatregel die met staatsmiddelen is bekostigd. Ten tweede moet deze maatregel het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden. Ten derde moet hij een voordeel verstrekken door bepaalde ondernemingen of producties te begunstigen. Ten vierde moet hij de mededinging vervalsen of dreigen te vervalsen (zie arrest van 17 december 2008, Ryanair/Commissie, T‑196/04, Jurispr.,
EU:T:2008:585
, punt 36 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Het onderhavige onderdeel heeft meer in het bijzonder betrekking op de derde voorwaarde, volgens welke als staatssteun worden beschouwd de maatregelen die, in welke vorm ook, ondernemingen rechtstreeks of indirect kunnen bevoordelen, of die moeten worden beschouwd als een economisch voordeel dat de begunstigde onderneming onder normale marktvoorwaarden niet zou hebben verkregen (zie arrest van 2 september 2010, Commissie/Deutsche Post, C‑399/08 P, Jurispr.,
EU:C:2010:481
, punt 40 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Er dient aan te worden herinnerd dat het Hof er in het arrest Altmark Trans en Regierungspräsidium Magdeburg, punt 18 supra (
EU:C:2003:415
), op heeft gewezen dat, wanneer een overheidsmaatregel te beschouwen is als een compensatie die de tegenprestatie vormt voor de prestaties die de begunstigde ondernemingen hebben verricht om openbaredienstverplichtingen uit te voeren, zodat deze ondernemingen in werkelijkheid geen financieel voordeel ontvangen en voormelde maatregel dus niet tot gevolg heeft dat deze ondernemingen vergeleken met ondernemingen die met hen concurreren in een gunstiger mededingingspositie worden geplaatst, een dergelijke maatregel niet binnen de werkingssfeer van artikel 107, lid 1, VWEU valt. Opdat een dergelijke compensatie in een concreet geval niet als staatssteun kan worden aangemerkt, moet evenwel aan vier cumulatieve voorwaarden zijn voldaan (arrest Altmark Trans en Regierungspräsidium Magdeburg, punt 18 supra,
EU:C:2003:415
, punten 87 en 88).
Uit de overwegingen 114 tot en met 128 van het bestreden besluit volgt dat de Commissie meende dat in casu niet was voldaan aan de eerste en de vierde voorwaarde in het arrest Altmark Trans en Regierungspräsidium Magdeburg, punt 18 supra (
EU:C:2003:415
).
– Eerste criterium in het arrest Altmark Trans en Regierungspräsidium Magdeburg, punt 18 supra (
EU:C:2003:415
), inzake de uitvoering van openbaredienstverplichtingen
Volgens dit criterium moet de begunstigde onderneming daadwerkelijk zijn belast met de uitvoering van openbaredienstverplichtingen en deze verplichtingen moeten duidelijk zijn omschreven (arrest Altmark Trans en Regierungspräsidium Magdeburg, punt 18 supra,
EU:C:2003:415
, punt 89).
Er dient op te worden gewezen dat de Commissie in de overwegingen 119 tot en met 126 van het bestreden besluit tot het oordeel is gekomen dat niet was voldaan aan het eerste criterium in arrest Altmark Trans en Regierungspräsidium Magdeburg, punt 18 supra (
EU:C:2003:415
).
Volgens overweging 119 van het bestreden besluit was in de Spaanse wet niet aangegeven dat de exploitatie van een terrestrisch netwerk een openbare dienst was. Ley 11/1998, General de Telecomunicaciones (algemene wet 11/1998 inzake telecommunicatie) van 24 april 1998 (BOE nr. 99 van 25 april 1998, blz. 13909; hierna: „wet 11/1998”) bepaalt dat de telecommunicatiediensten, daaronder begrepen de exploitatie van netwerken voor de transmissie van radio- en televisiesignalen, diensten van algemeen economische belang (hierna: „DAEB”) zijn, hoewel zij niet tot de rang van openbare diensten behoren, een rang die is voorbehouden voor enkele weinig voorkomende communicatiediensten, met name die in verband met defensie en de civiele bescherming en de exploitatie van het telefoonnet. In Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones (algemene wet 32/2003 inzake telecommunicatie) van 3 november 2003 (BOE nr. 264 van 4 november 2003, blz. 38890; hierna: „wet 32/2003”) is dezelfde definitie aangehouden. De transmissiediensten voor televisie-uitzendingen, dat wil zeggen het via het telecommunicatienetwerk overbrengen van signalen, worden als telecommunicatiediensten beschouwd en zijn als zodanig DAEB’s, maar geen openbare diensten.
Volgens overweging 120 van het bestreden besluit worden de Spaanse wettelijke bepalingen in elk geval gekenmerkt door technologische neutraliteit. Genoemde wet definieert telecommunicatie als de exploitatie van netwerken en het verlenen van elektronische-communicatiediensten en het beschikbaar stellen van bijbehorende faciliteiten. Onder telecommunicatie wordt verstaan de transmissie van signalen via een willekeurig telecommunicatienetwerk, en niet per se via het terrestrische netwerk. Bovendien is in deze wet gepreciseerd dat een van de doelstellingen ervan is om zoveel mogelijk de technologische neutraliteit van de regelgeving te bevorderen.
In overweging 121 van het bestreden besluit is vermeld dat, hoewel de publieke omroep ten tijde van de overdracht van de middelen was gedefinieerd als openbare dienst, deze definitie niet kan worden uitgebreid tot de exploitatie van een bepaald platform dat deze dienst ondersteunt. Wanneer voorts verschillende transmissieplatforms beschikbaar zijn, kan één bepaald platform niet als „essentieel” worden beschouwd voor de transmissie van omroepsignalen. Daarom meende de Commissie dat indien in de Spaanse wetgeving het gebruik van een specifiek platform voor de transmissie van omroepsignalen als een openbare dienst was aangemerkt, dit op een kennelijke beoordelingsfout zou hebben berust.
Daarnaast heeft de Commissie in de overwegingen 123 en 124 van het bestreden besluit het betoog verworpen dat de exploitatie van terrestrische netwerken in de interinstitutionele overeenkomsten tussen de Baskische regering, de vereniging van Baskische gemeenten en de Baskische regioraden als openbare dienst was gedefinieerd.
In overweging 172 van het bestreden besluit heeft de Commissie onder verwijzing naar de overwegingen 119 tot en met 122 van dit besluit vastgesteld dat noch het Koninkrijk Spanje noch de Baskische autoriteiten de exploitatie van een terrestrisch platform duidelijk als een openbare dienst hadden omschreven.
Aangaande het begrip openbare dienst in de zin van het arrest Altmark Trans en Regierungspräsidium Magdeburg, punt 18 supra (
EU:C:2003:415
), moet erop worden gewezen dat partijen niet bestrijden dat dit overeenstemt met het begrip DAEB in de zin van artikel 106, lid 2, VWEU (zie in die zin arresten van 12 februari 2008, BUPA e.a./Commissie, T‑289/03, Jurispr.,
EU:T:2008:29
, punt 162, en 16 juli 2014, Zweckverband Tierkörperbeseitigung/Commissie, T‑309/12,
EU:T:2014:676
, punt 132).
Het is vaste rechtspraak dat de lidstaten een ruime beoordelingsbevoegdheid hebben met betrekking tot de omschrijving van wat zij als DAEB’s beschouwen, zodat de Commissie de omschrijving van die diensten door een lidstaat enkel in geval van een kennelijke fout ter discussie kan stellen (zie arresten van 15 juni 2005, Olsen/Commissie, T‑17/02, Jurispr.,
EU:T:2005:218
, punt 216; 22 oktober 2008, TV2/Danmark e.a./Commissie, T‑309/04, T‑317/04, T‑329/04 en T‑336/04, Jurispr.,
EU:T:2008:457
, punt 101, en 6 oktober 2009, FAB/Commissie, T‑8/06,
EU:T:2009:386
, punt 63). Bij ontbreken van een geharmoniseerde regeling van de Unie ter zake, is de Commissie immers niet bevoegd zich uit te spreken over de omvang van de aan de openbare exploitant opgedragen openbare opdracht en de daarmee gepaard gaande kosten, noch over de desbetreffende politieke keuzes van de nationale autoriteiten, noch over de economische efficiëntie van de openbare exploitant (zie in die zin arresten van 27 februari 1997, FFSA e.a./Commissie, T‑106/95, Jurispr.,
EU:T:1997:23
, punt 108, en 1 juli 2010, M6/Commissie, T‑568/08 en T‑573/08, Jurispr.,
EU:T:2010:272
, punt 139 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Uit artikel 1, eerste streepje, van Protocol nr. 26 betreffende de diensten van algemeen belang, ter aanvulling van het VEU en het VWEU, blijkt dat de gedeelde waarden van de Unie met betrekking tot diensten van algemeen belang in de zin van artikel 14 VWEU met name de essentiële rol en de ruime discretionaire bevoegdheid van de nationale, regionale en lokale autoriteiten omvatten om DAEB’s te verrichten, te doen verrichten en te organiseren op een manier die zoveel mogelijk in overeenstemming is met de behoeften van de gebruikers.
De bevoegdheid van de lidstaat om de DAEB’s te definiëren is daarom nog niet onbeperkt en zij mag niet willekeurig worden uitgeoefend enkel om een bepaalde sector aan de toepassing van de mededingingsregels te onttrekken (arrest BUPA e.a./Commissie, punt 60 supra,
EU:T:2008:29
, punt 168). Om als DAEB te kunnen worden gekwalificeerd, moet de betrokken dienst een algemeen economisch belang dienen dat deze werkzaamheden van andere economische activiteiten onderscheidt (arresten van 10 december 1991, Merci convenzionali porto di Genova, C‑179/90, Jurispr.,
EU:C:1991:464
, punt 27, en 17 juli 1997, GT-Link, C‑242/95, Jurispr.,
EU:C:1997:376
, punt 53).
Bij de omvang van de toetsing door het Gerecht van overwegingen van de Commissie moet noodzakelijkerwijs rekening worden gehouden met het feit dat de Commissie de omschrijving van een dienst als DAEB door een lidstaat alleen in geval van een kennelijke fout ter discussie mag stellen. Bij deze toetsing moet niettemin worden nagegaan of is voldaan aan een aantal minimumcriteria, met name dat er sprake is van een overheidshandeling waarbij de betrokken marktdeelnemers met een DAEB worden belast en dat die opdracht universeel en verplicht van aard is (zie arrest van 7 november 2012, CBI/Commissie, T‑137/10, Jurispr.,
EU:T:2012:584
, punten 100 en 101 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Bovendien moet de verantwoordelijkheid voor het beheer van de DAEB volgens artikel 4 van besluit 2005/842/EG van 28 november 2005 betreffende de toepassing van artikel [106, lid 2, VWEU] op staatssteun in de vorm van compensatie voor de openbare dienst die aan bepaalde met het beheer van diensten van algemeen economisch belang belaste ondernemingen wordt toegekend (
PB L 312, blz. 67
), door middel van een of meer officiële besluiten aan de betrokken onderneming worden toegekend, waarvan de vorm door elke lidstaat kan worden bepaald en waarin met name de aard en de duur van de openbaredienstverplichtingen en de betrokken ondernemingen en het betrokken grondgebied moeten zijn bepaald. Punt 12 van de communautaire kaderregeling inzake staatssteun in de vorm van compensatie voor de openbare dienst (
PB 2005, C 297, blz. 4
), bevat dezelfde vereisten.
Verzoeksters geven in de eerste plaats te kennen dat voldaan is aan het eerste criterium in het arrest Altmark Trans en Regierungspräsidium Magdeburg, punt 18 supra (
EU:C:2003:415
), omdat de exploitatie van het radio- en televisienetwerk volgens hen op nationaal niveau in de Spaanse wet en op regionaal niveau in interinstitutionele overeenkomsten die binnen Baskenland zijn gesloten, als een DAEB is omschreven, zoals volgt uit met name overweging 119 van het bestreden besluit. Ter terechtzitting hebben zij nader aangegeven dat wet 32/2003 het kader is waarbinnen de Spaanse autoriteiten konden worden gemachtigd om een DAEB te omschrijven. Het staat vast dat de typische kenmerken die voor de omschrijving van een DAEB zijn vereist, en met name het feit dat sprake is van marktfalen, in casu voorhanden waren. Volgens verzoeksters heeft de Commissie op basis van een onjuiste uitlegging van de begrippen openbare dienst en DAEB naar Spaans en Unierecht de conclusie getrokken dat niet was voldaan aan het eerste criterium in het arrest Altmark Trans en Regierungspräsidium Magdeburg, punt 18 supra (
EU:C:2003:415
).
Dit betoog toont niet aan dat de Commissie ten onrechte heeft geoordeeld dat bij het ontbreken van een duidelijke omschrijving van de dienst bestaande in de exploitatie van een terrestrische netwerk als openbare dienst, niet was voldaan aan het eerste criterium in het arrest Altmark Trans en Regierungspräsidium Magdeburg, punt 18 supra (
EU:C:2003:415
).
In de eerste plaats heeft de Spaanse staat de exploitatie van een DTT-netwerk in zone II immers niet op nationaal niveau omschreven als een DAEB in de zin van het Unierecht.
Zoals blijkt uit overweging 119 van het bestreden besluit, is het juist dat de dienst bestaande in de exploitatie van de netwerken voor de transmissie van radio- en televisiesignalen door de Spaanse staat als dienst van algemeen belang is aangemerkt bij artikel 2 van zowel wet 11/1998 als wet 32/2003, die door de Commissie zijn overgelegd na door het Gerecht gelaste maatregelen tot organisatie van de procesgang (zie punt 26 hierboven), gelezen in samenhang met artikel 1 daarvan.
Niettemin volgt uit artikel 2 van wet 11/1998 en artikel 2 van wet 32/2003 dat deze kwalificatie geldt voor alle telecommunicatiediensten, daaronder begrepen de netwerken voor de transmissie van radio- en televisiesignalen. Het enkele feit dat een dienst naar nationaal recht wordt aangewezen als dienst van algemeen belang, betekent echter niet dat elke marktdeelnemer die deze verricht, belast is met de uitvoering van duidelijk omschreven openbaredienstverplichtingen in de zin van het arrest Altmark Trans en Regierungspräsidium Magdeburg, punt 18 supra (
EU:C:2003:415
). Indien dat het geval zou zijn, zouden alle telecommunicatiediensten in Spanje een DAEB in de zin van dat arrest zijn, hetgeen geenszins uit die wetten blijkt. In dit verband moet tevens worden geconstateerd dat artikel 2, lid 1, van wet 32/2003 uitdrukkelijk bepaalt dat de diensten van algemeen belang in die zin van die wet moeten worden verleend in het kader van een stelsel van vrije marktwerking. Voor de kwalificatie van een dienst als DAEB in de zin van het arrest Altmark Trans en Regierungspräsidium Magdeburg, punt 18 supra (
EU:C:2003:415
), is echter vereist dat de verantwoordelijkheid voor het beheer daarvan aan bepaalde ondernemingen wordt toegekend.
Daarnaast moet worden opgemerkt dat de Commissie geen fout heeft begaan door in de overwegingen 119 tot en met 125 van het bestreden besluit te onderzoeken of aan het eerste criterium in het arrest Altmark Trans en Regierungspräsidium Magdeburg, punt 18 supra (
EU:C:2003:415
), was voldaan voor zover het de dienst van de exploitatie van terrestrische netwerken betrof, en niet de dienst van de exploitatie van netwerken voor de uitzending van radio- en televisiesignalen, zoals verzoeksters betogen. In dat verband volgt uit overweging 120 van genoemd besluit dat de bepalingen van wet 32/2003 door hun technologische neutraliteit worden gekenmerkt en dat de telecommunicatie bestond in de transmissie van signalen via willekeurig welk zendnetwerk en niet per se het terrestrische netwerk, hetgeen verzoeksters ook niet hebben betwist. In het licht van die preciseringen ten aanzien van de Spaanse wetgeving, kan de conclusie niet luiden dat de Commissie in de overwegingen 119 en 122 van dat besluit ten onrechte tot het oordeel is gekomen dat de exploitatie van een terrestrisch netwerk in die wet niet was omschreven als een openbare dienst in de zin van het arrest Altmark Trans en Regierungspräsidium Magdeburg, punt 18 supra (
EU:C:2003:415
).
Anders dan verzoeksters stellen, is de beperking van de dienst van de exploitatie van het radio- en televisienetwerk tot een welbepaald platform niet slechts een concrete wijze waarop die dienst wordt geleverd. Gelet op het beginsel van de technologische neutraliteit, was een dergelijke beperking volgens wet 32/2003 immers niet nodig, of zelfs direct in strijd met haar bepalingen.
Voor zover verzoeksters te kennen geven dat voor hun stelling dat de Spaanse autoriteiten een beoordelingsbevoegdheid hebben bij de bepaling van het middel waarmee een DAEB moet worden geleverd, bevestiging kan worden gevonden in de artikelen 2 en 3 van richtlijn 2014/23/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van concessieovereenkomsten (
PB L 94, blz.1
), volstaat het erop te wijzen dat bedoelde richtlijn krachtens artikel 1, lid 2, van toepassing is op de gunning van concessies voor werken of diensten aan ondernemers, waaraan niet wordt afgedaan door het feit dat de artikelen 2 en 3 van die richtlijn het belang van de beginselen van bestuurlijke vrijheid van de overheid, gelijke behandeling, non-discriminatie en transparantie benadrukken.
Wat de toepassing van de mededingingsregels betreft, dient onderscheid te worden gemaakt tussen het geval waarin de staat handelt in de uitoefening van overheidsgezag, en dat waarin hij economische activiteiten van industriële of commerciële aard verricht, bestaande in het aanbieden van goederen en diensten op de markt. Daarbij is het niet van belang, of de staat rechtstreeks via een tot het openbaar bestuur behorend orgaan handelt dan wel via een lichaam waaraan hij bijzondere of exclusieve rechten heeft verleend (zie arresten van 18 maart 1997, Diego Calì & Figli, C‑343/95, Jurispr.,
EU:C:1997:160
, punten 16 en 17 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 12 juli 2012, Compass-Datenbank, C‑138/11, Jurispr.,
EU:C:2012:449
, punt 35 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Het al dan niet bestaan van door het nationale recht verleende, van de staat onderscheiden rechtspersoonlijkheid aan een orgaan dat economische activiteiten verricht, is niet van invloed op het bestaan van financiële betrekkingen tussen de staat en dat orgaan, en bijgevolg op de mogelijkheid voor dat orgaan om in aanmerking te komen voor staatssteun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU (zie arrest van 24 maart 2011, Freistaat Sachsen en Land Sachsen-Anhalt/Commissie, T‑443/08 en T‑455/08, Jurispr.,
EU:T:2011:117
, punt 129 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
In de tweede plaats is de exploitatie van een DTT-netwerk ook niet op het niveau van de autonome regio, in de interinstitutionele overeenkomsten die binnen Baskenland zijn gesloten, als een DAEB in de zin van het Unierecht omschreven.
In dat verband moet erop worden gewezen dat het juist is dat de Baskische autoriteiten in de interinstitutionele overeenkomsten hebben erkend dat de waarden van universele toegang tot informatie en de pluraliteit van informatie vereisten dat de dienst van vrij te ontvangen televisie algemeen werd verbreid en dat zij, na eraan te hebben herinnerd dat de Baskische burgers toegang tot het gehele aanbod van DTT moesten krijgen, van oordeel waren dat zij in die omstandigheden de uitbreiding van het bereik van de multiplexen van de staat op zich zouden nemen. Zoals de Commissie echter heeft aangegeven in overweging 124 van het bestreden besluit is in geen van de bepalingen van die overeenkomsten aangegeven dat de exploitatie van het terrestrische netwerk als een openbare dienst wordt beschouwd. Daarnaast benadrukken verzoeksters dat de eerste verzoekster op geen moment te kennen heeft gegeven dat enkel het verrichten van de dienst van omroepuitzendingen via het terrestrische platform een DAEB was, en het verrichten van die dienst via andere platformen niet.
Bovendien moet eraan worden herinnerd dat wet 32/2003, die volgens verzoeksters het kader is waarbinnen de Spaanse autoriteiten konden worden gemachtigd om een DAEB te omschrijven, erdoor wordt gekenmerkt dat daarin het beginsel van de technologische neutraliteit wordt geëerbiedigd (zie punt 58 hierboven). Dit in aanmerking nemend, kan de conclusie niet luiden dat de Baskische autoriteiten in de betrokken overeenkomsten de exploitatie van het DTT-netwerk als DAEB hebben omschreven, met uitsluiting van het gebruik van elke andere technologie om het televisiesignaal in zone II door te geven.
In de tweede plaats stellen verzoeksters dat de Commissie ten onrechte een onderscheid heeft gemaakt tussen de verrichting van de omroepdienst en de exploitatie van het netwerk voor omroepuitzendingen. Zij betogen dat wanneer vaststaat dat de omroepdienst een openbare dienst is, het waarborgen en financieren van het netwerk waarmee deze dienst kan worden geleverd, ook essentieel is en dat daarmee het algemeen belang wordt nagestreefd. Zij verwijzen in dat verband naar Ley 31/1987 de Ordenación de las Telecomunicaciones (wet 31/1987 houdende organisatie van de telecommunicatie) van 18 december 1987 (BOE nr. 303 van 19 december 1987, blz.37409; hierna: „wet 31/1987”), volgens welke radio- en televisieomroepdiensten via de grond openbare diensten zijn.
In dat verband moet erop worden gewezen dat transmissie inderdaad onmisbaar is voor omroepuitzendingen. Hoewel de techniek van de transmissie volgens de rechtspraak geen bepalende factor is voor de beoordeling van het begrip omroep (arresten van 2 juni 2005, Mediakabel, C‑89/04, Jurispr.,
EU:C:2005:348
, punt 33, en 22 december 2008, Kabel Deutschland Vertrieb und Service, C‑336/07, Jurispr.,
EU:C:2008:765
, punt 64), neemt dit immers niet weg dat er tussen die beide diensten een afhankelijkheidsrelatie bestaat.
Zoals de Commissie evenwel stelt, moet de omroepdienst worden onderscheiden van die van de exploitatie van het netwerk voor omroepuitzendingen. Het gaat immers om twee afzonderlijke activiteiten die worden verricht door verschillende ondernemingen die op onderscheiden markten actief zijn. Terwijl de omroepdienst wordt verzorgd door de omroepen, namelijk televisie-exploitanten, wordt de dienst van de exploitatie van de netwerken voor omroepuitzendingen geleverd door de exploitanten van platforms voor de uitzending van signalen, namelijk het terrestrische platform, de satelliet, de kabel of via de toegang tot breedbandnetten.
Zoals interveniënte stelt, wordt in de telecommunicatiesector een soortgelijk onderscheid gemaakt. Uit overweging 5 van richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische-communicatienetwerken en -diensten (Kaderrichtlijn) (
PB L 108, blz. 33
), volgt dat het noodzakelijk is dat de regelgeving inzake transmissie wordt gescheiden van de regelgeving inzake inhoud.
Verzoeksters verwijzen ook naar het feit dat in Protocol nr. 29 betreffende het openbare-omroepstelsel in de lidstaten, ter aanvulling van het VEU en het VWEU, is benadrukt dat de lidstaten bevoegd zijn op het gebied van de publieke taak omroep, zoals toegekend, bepaald en georganiseerd door iedere lidstaat. In dat verband moet worden vastgesteld dat dit Protocol van toepassing is op de omroepsector (arrest van 10 juli 2012, TF1 e.a./Commissie, T‑520/09,
EU:T:2012:352
, punt 94) en meer bepaald op de financiering van de publieke taak omroep die aan de omroeporganisaties is toegekend, namelijk de televisie-exploitanten. De financiering van de exploitanten van platforms voor de uitzending van signalen vallen daarentegen buiten dit Protocol.
Voorts hebben de lidstaten met hun verklaring in Protocol nr. 29 betreffende het openbare-omroepstelsel in de lidstaten dat het publieke-omroepstelsel in de lidstaten rechtstreeks verband houdt met de democratische, sociale en culturele behoeften van iedere samenleving en met de noodzaak pluralisme in de media te behouden, rechtstreeks gerefereerd aan de door hen ingevoerde openbare-omroepstelsels die werden belast met de uitzending, ten voordele van de ganse bevolking van deze staten, van televisieprogramma’s met een algemeen karakter (arrest van 26 juni 2008, SIC/Commissie, T‑442/03, Jurispr.,
EU:T:2008:228
, punt 198). Aangezien in de onderhavige zaak bij koninklijk besluit 944/2005 aan de nationale omroepen de verplichting is opgelegd om binnen hun respectievelijke gebied te zorgen voor een dekking van 96 % van de bevolking in het geval van de particuliere sector en van 98 % van de bevolking in het geval van de publieke sector (zie punt 2 hierboven) en deze verplichting voor vrijwel de gehele zone II diende als waarborg voor de toegang tot de publieke kanalen, waarbij de topografie van zone III terrestrische digitale transmissie uitsloot (zie punt 3 hierboven), was de betrokken maatregel in wezen bedoeld als financiering van de uitbreiding van de dekking van de bevolking door televisie-exploitanten in de particuliere sector. Ook moet erop worden gewezen dat de doelstellingen van genoemd Protocol om te voorzien in de democratische, sociale en culturele behoeften van een maatschappij en pluralisme in de media te behouden, geen verband houden met de keuze van de technologie die voor de uitzending wordt gebruikt.
Het betoog betreffende wet 31/1987 moet worden verworpen. In de eerste plaats is deze wet namelijk niet aan het Gerecht overgelegd. Er dient aan te worden herinnerd dat in het kader van de vaststelling van een staatssteunbesluit de vaststelling van het nationale recht een feitelijke vraag is (zie in die zin arrest van 21 december 2011, A2A/Commissie, C‑318/09 P,
EU:C:2011:856
, punt 125 en aldaar aangehaalde rechtspraak). De vraag of en in hoeverre een nationale rechtsregel op het concrete geval van toepassing is, behoort tot de beoordeling van de feiten door de rechter en daarvoor gelden de regels inzake de bewijsvoering en de verdeling van de bewijslast (arrest van 20 september 2012, Frankrijk/Commissie, T‑154/10, Jurispr.,
EU:T:2012:452
, punt 65). In de tweede plaats kan op basis van verzoeksters’ argument dat radio- en televisieomroepdiensten via de grond ingevolge deze wet openbare diensten zijn, hoe dan ook niet de conclusie worden getrokken dat deze wet andere diensten dan de omroepdiensten ook als openbare dienst omschrijft.
Overigens moet worden vastgesteld dat verzoeksters op geen moment in staat zijn geweest om te bepalen welke openbaredienstverplichtingen aan de exploitanten van DTT-netwerken waren opgelegd, hetzij bij de Spaanse wet hetzij bij de exploitatieovereenkomsten, en nog minder om die te bewijzen.
Voor zover verzoeksters in de derde plaats te kennen geven dat de Commissie tegenstrijdig heeft gehandeld omdat zij eerder tot het oordeel was gekomen dat de ontwikkeling van breedbandnetwerken als een DAEB kon worden beschouwd, kan dat betoog niet slagen. Voor elke dienst afzonderlijk moet immers worden onderzocht of voldaan is aan het eerste criterium in het arrest Altmark Trans en Regierungspräsidium Magdeburg, punt 18 supra (
EU:C:2003:415
), namelijk of de begunstigde onderneming daadwerkelijk is belast met de uitvoering van openbaredienstverplichtingen en of deze verplichtingen duidelijk zijn omschreven. Er dient aan te worden herinnerd dat het begrip steunmaatregel een objectief begrip is, dat uitsluitend afhankelijk is van de vraag of een overheidsmaatregel aan een of meer ondernemingen een voordeel toekent. De besluitvormingspraktijk van de Commissie op dit gebied, waarover de partijen het overigens niet eens zijn, kan dus niet beslissend zijn (zie arrest van 4 maart 2009, Associazione italiana del risparmio gestito en Fineco Asset Management/Commissie, T‑445/05, Jurispr.,
EU:T:2009:50
, punt 145 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Bovendien moet erop worden gewezen dat ook de eerbiediging van het beginsel van technologische neutraliteit beslissend is bij de vaststelling of de dienst van de aanleg en exploitatie van een breedbandnet een DAEB is (arrest van 16 september 2013, Iliad e.a./Commissie, T‑325/10,
EU:T:2013:472
, punten 142‑145).
Wat verzoeksters argument betreft dat de Commissie tegenstrijdig heeft gehandeld door de keuze voor alleen de satelliettechnologie voor de levering van de omroepdienst in zone III te aanvaarden, volstaat het vast te stellen dat de dienst in verband met de exploitatie in die zone niet tot het voorwerp van de onderhavige zaak behoort en dat deze zone is omschreven als een gebied waarin terrestrische ontvangst wegens de orografische omstandigheden niet mogelijk of uitzonderlijk moeilijk is. Bovendien kan het feit dat de Commissie de keuze voor een technologie in een zone aanvaardt, niet de keuze voor een andere technologie in een andere zone rechtvaardigen.
Daarnaast stellen verzoeksters dat de Commissie haar standpunt ten onrechte heeft onderbouwd met een verwijzing naar de zaak betreffende de door de Bondsrepubliek Duitsland ten uitvoer gelegde steun voor de ontwikkeling van DTT (DVB-T) in de regio Berlijn-Brandenburg (Duitsland), die heeft geleid tot het arrest van 6 oktober 2009, Duitsland/Commissie (T‑21/06,
EU:T:2009:387
) en tot het arrest van 15 september 2011, Duitsland/Commissie (C‑544/09 P,
EU:C:2011:584
). In dat verband moet erop worden gewezen dat de Unierechter in die arresten niet de vraag heeft onderzocht of de dienst bestaande in de exploitatie van een terrestrisch netwerk geldig was omschreven als een DAEB, overeenkomstig de vereisten van het eerste criterium in het arrest Altmark Trans en Regierungspräsidium Magdeburg, punt 18 supra (
EU:C:2003:415
). Het onderzoek had eerder betrekking op de vraag of de steun in kwestie op grond van artikel 107, lid 3, onder c), VWEU verenigbaar was met de interne markt. Het is ook in die context dat de Commissie naar die steunmaatregel heeft verwezen, zoals blijkt uit voetnoot 77 van het bestreden besluit.
Wat in de vierde plaats de door de Commissie in subsidiaire orde gedane vaststelling in overweging 121 van het bestreden besluit betreft, dat de omschrijving als openbare dienst van de exploitatie van een bepaald ondersteunend platform, in casu die van het terrestrisch platform, volgens de Commissie een kennelijke fout van de Spaanse autoriteiten zou zijn geweest, stellen verzoeksters dat de Commissie zich niet kon beperken tot het oordeel dat zij, als gevolg van het feit dat zij voor een bepaalde technologie hadden gekozen, een kennelijke fout hebben begaan. Volgens hen is het beginsel van technologische neutraliteit geen absoluut beginsel. Zij geven onder verwijzing naar twee studies te kennen dat de Commissie had moeten onderzoeken of de analyse die de Spaanse autoriteiten in verband met de keuze van de te gebruiken technologie hebben verricht, kennelijk onjuist was.
Het is juist dat uit de algemene structuur van het Verdrag blijkt dat de procedure krachtens artikel 108 VWEU nooit mag leiden tot een resultaat dat strijdig zou zijn met de specifieke verdragsbepalingen (zie arresten van 15 april 2008, Nuova Agricast, C‑390/06, Jurispr.,
EU:C:2008:224
, punt 50 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 16 oktober 2013, TF1/Commissie, T‑275/11,
EU:T:2013:535
, punt 41 en aldaar aangehaalde rechtspraak). De beoordelingsmarge waarover de lidstaten beschikken wanneer zij vorm geven aan hun DAEB’s, kan niet dusdanig worden uitgeoefend dat dit tot schending van het beginsel van gelijke behandeling leidt, wat in de context van de exploitatie van netwerken in het bijzonder wordt verzekerd door het beginsel van technologische neutraliteit. Wanneer voor de transmissie dus meerdere platforms bestaan, kan niet zonder schending van het beginsel van technologische neutraliteit één daarvan als essentieel voor de transmissie van omroepsignalen worden beschouwd. Bij de omschrijving van de dienst bestaande in de exploitatie van een DTT-netwerk als een DAEB, mochten de Spaanse autoriteiten de andere platforms dus niet discrimineren. Een stelsel van onvervalste mededinging, zoals dat waarin het VWEU voorziet, kan slechts worden gewaarborgd indien wordt gezorgd voor gelijke kansen voor de onderscheiden marktdeelnemers (zie arrest van 28 februari 2013, Ordem dos Técnicos Oficiais de Contas, C‑1/12, Jurispr.,
EU:C:2013:127
, punt 88 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
De naleving van het beginsel van technologische neutraliteit houdt echter niet in dat de definitie van een bepaald platform voor de exploitatie van omroepnetwerken in alle gevallen een kennelijk fout is. In overweging 121 van het bestreden besluit heeft de Commissie een kennelijke fout van de Spaanse autoriteiten vastgesteld omdat zij een bepaald platform als zodanig hadden gedefinieerd. Zij heeft dus niet onderzocht of een dergelijke keuze in de onderhavige zaak objectief gerechtvaardigd was, rekening houdend met de ruime beoordelingsbevoegdheid van de Spaanse autoriteiten bij de definitie van wat zij als een DAEB beschouwen. Het is juist dat de Commissie in het kader van het onderzoek van artikel 107, lid 3, onder c), VWEU is nagegaan of de keuze voor een bepaalde technologie kon worden aanvaard. Met die overwegingen kan echter geen rekening worden gehouden voor de beantwoording van de vraag of de Commissie terecht heeft vastgesteld dat de Spaanse autoriteiten bij de omschrijving van een DAEB een kennelijk fout hebben begaan, aangezien het onderzoek van de rechtmatigheid van de omschrijving van een DAEB overeenkomstig artikel 107, lid 1, VWEU verschilt van het onderzoek van de verenigbaarheid van steun overeenkomstig artikel 107, lid 3, VWEU. Terwijl de lidstaten over een ruime beoordelingsbevoegdheid beschikken bij de omschrijving van een DAEB, is het immers de Commissie die over een ruime beoordelingsbevoegdheid beschikt bij de vraag of steun met de interne markt verenigbaar is. Aangezien de Commissie de keuze van de lidstaat niet diepgaander heeft onderzocht, heeft zij dus niet terecht vastgesteld dat sprake was van een kennelijk fout van de Spaanse autoriteiten bij de definitie van een bepaald platform voor die exploitatie.
Gelet op een en ander moet de conclusie dus luiden dat de Commissie weliswaar ten onrechte heeft gemeend dat de definitie van een bepaald platform voor de exploitatie van omroepnetwerken een kennelijke fout van de Spaanse autoriteiten was, maar dat bij het ontbreken van een duidelijke en nauwkeurige omschrijving aan de betrokken dienst als openbare dienst niet was voldaan aan het eerste criterium in het arrest Altmark Trans en Regierungspräsidium Magdeburg, punt 18 supra (
EU:C:2003:415
), zoals de Commissie ook heeft vastgesteld in de overwegingen 119 tot en met 125 van het bestreden besluit.
– Vierde criterium in het arrest Altmark Trans en Regierungspräsidium Magdeburg, punt 18 supra (
EU:C:2003:415
), inzake de waarborg van de laagste kosten voor de gemeenschap
Dit criterium houdt in dat, wanneer de met de uitvoering van openbaredienstverplichtingen te belasten onderneming in een concreet geval niet is gekozen in het kader van een openbare aanbesteding, waarbij de kandidaat kan worden geselecteerd die deze diensten tegen de laagste kosten voor de gemeenschap kan leveren, de noodzakelijke compensatie moet worden vastgesteld op basis van de kosten die een gemiddelde, goed beheerde onderneming, die zodanig is uitgerust dat zij aan de vereisten van de openbare dienst kan voldoen, zou hebben gemaakt om deze verplichtingen uit te voeren, rekening houdend met de opbrengsten en een redelijke winst uit de uitoefening van deze verplichtingen (arrest Altmark Trans en Regierungspräsidium Magdeburg, punt 18 supra,
EU:C:2003:415
, punt 93).
In overweging 128 van het bestreden besluit heeft de Commissie erop gewezen dat de Baskische autoriteiten, aangezien er geen aanbesteding was gehouden, betoogden dat aan het criterium was voldaan op grond van het feit dat het overheidsbedrijf van de Baskische regering dat de dienst met betrekking tot de door- en uitzending van radio- en televisiesignalen levert, een goed beheerde onderneming is die zodanig is uitgerust dat zij aan de vereisten van de dienst kan voldoen. Op basis van een studie waarin de kosten zijn vergeleken, die niet aan haar was overgelegd, waren de Baskische autoriteiten van mening dat de satellietinfrastructuur duurder zou zijn geweest dan modernisering van het terrestrische netwerk van het betrokken overheidsbedrijf. Om aan het betrokken criterium te voldoen, was het volgens de Commissie echter niet voldoende om een vergelijking met de satelliettechnologie te maken om aan te tonen dat dit overheidsbedrijf een efficiënt bedrijf was, omdat er ook andere terrestrische marktdeelnemers kunnen zijn geweest die de dienst tegen lagere kosten hadden kunnen leveren. Zij is dan ook tot de conclusie gekomen dat in het geval van de autonome regio Baskenland niet was voldaan aan het vierde criterium in het arrest Altmark Trans en Regierungspräsidium Magdeburg, punt 18 supra (
EU:C:2003:415
).
Verzoeksters bestrijden deze overwegingen en geven te kennen dat de tweede verzoekster een goed beheerde onderneming in de sector van de exploitanten van terrestrische netwerken is en dat de kosten ervan marktconform zijn. In de in dat verband door de Baskische autoriteiten gesloten interinstitutionele overeenkomsten is bij de bepaling van de door haar te ontvangen vergoeding rekening gehouden met marktparameters. Volgens verzoeksters stemt de compensatie van de tweede verzoekster dus overeen met de marktprijs en werd er daarmee voor gezorgd dat de dienst tegen de laagste kosten zou worden aangeboden. Wanneer laatstgenoemde voorts materieel, apparatuur en andere diensten inkoopt, verloopt dit steeds volgens aanbestedingsprocedures. Bovendien beschikte de tweede verzoekster volgens verzoeksters reeds over de fysieke infrastructuur voor het transport van het netwerk, anders dan het geval is bij andere ondernemingen. Het digitaliseringsproces is een eenvoudige aanpassing van het bestaande netwerk door de overschakeling van analoge technologie op digitale technologie. Indien een andere exploitant zou zijn gekozen, zou dit hebben geleid tot een verdubbeling van de infrastructuur, iets wat de Commissie met name bij de ontwikkeling van het breedbandnet heeft verboden. De tweede verzoekster is dus de enige terrestrische netwerkexploitant die de dienst in kwestie kan leveren. Volgens verzoeksters kan voor hun analyse steun worden gevonden in de praktijk van de Commissie, met name de steunregeling die door de Republiek Slovenië ten uitvoer is gelegd in het kader van haar wetgeving over in aanmerking komende energieproducenten. Tot slot zijn de kosten van de terrestrische optie lager dan die van de satellietoptie, hetgeen wordt bevestigd in een rapport dat door de eerste verzoekster is opgesteld. Anders dan de Commissie in voetnoot 69 van het bestreden besluit heeft aangegeven, heeft zij dit rapport ontvangen.
In dat verband moet er in de eerste plaats op worden gewezen dat de Commissie in overweging 128 van het bestreden besluit in wezen tot het oordeel is gekomen dat niet voldaan was aan het vierde criterium in het arrest Altmark Trans en Regierungspräsidium Magdeburg, punt 18 supra (
EU:C:2003:415
), omdat de Baskische autoriteiten niet hadden aangetoond dat de tweede verzoekster een efficiënte onderneming was, aangezien er ook andere terrestrische marktdeelnemers konden zijn geweest die de dienst tegen lagere kosten hadden kunnen leveren. Bijgevolg was de vraag of de kosten van de terrestrische optie lager waren dan die van de satellietoptie niet relevant in het kader van het onderzoek of aan dit criterium was voldaan. Aangezien het rapport van de Baskische autoriteiten dat in voetnoot 69 van dat besluit is vermeld, op die vraag betrekking heeft, is de vraag of het rapport ook echt aan de Commissie is overgelegd, niet relevant voor de vraag of de Commissie met recht tot het oordeel kon komen dat niet was voldaan aan het vierde criterium in het arrest Altmark Trans en Regierungspräsidium Magdeburg, punt 18 supra (
EU:C:2003:415
).
In de tweede plaats moet het betoog worden verworpen dat de tweede verzoekster een goed beheerde onderneming is, gezien het feit dat zij slechts een compensatie voor de werkelijk gemaakte kosten voor de aankoop van de nodige apparatuur heeft ontvangen omdat in de door de Baskische autoriteiten gesloten interinstitutionele overeenkomsten bij de bepaling van de door haar te ontvangen vergoeding rekening is gehouden met marktparameters. Ten eerste moet worden vastgesteld dat de activiteit van de tweede verzoekster niet beperkt is tot de aankoop van apparatuur en dat de autonome regio Baskenland aan haar de ontwikkeling, het onderhoud en de exploitatie van het televisienetwerk in Baskenland heeft toevertrouwd (zie punt 13 hierboven). Ten tweede, en zoals de Commissie stelt, kan de opgave van de investeringskosten en de geschatte courante uitgaven in die overeenkomsten niet in de plaats treden van een analyse van de kosten die een gemiddelde, goed beheerde onderneming, die zodanig is uitgerust dat zij aan de vereisten van de openbare dienst kan voldoen, zou hebben gemaakt om deze verplichtingen uit te voeren, rekening houdend met de opbrengsten en een redelijke winst uit de uitoefening van deze verplichtingen.
In de derde plaats moeten de argumenten worden verworpen dat de tweede verzoekster reeds over de noodzakelijke infrastructuur voor het transport van het netwerk beschikte, hetgeen niet geval was bij andere ondernemingen, en dat het digitaliseringsproces een eenvoudige aanpassing van de bestaande netwerken behelsde, zodat de keuze voor een andere exploitant tot een verdubbeling van de infrastructuur zou hebben geleid. Met deze argumenten wordt geenszins aangetoond dat de tweede verzoekster is gekozen op basis van een analyse van de kosten die een gemiddelde, goed beheerde onderneming, die zodanig is uitgerust dat zij aan de vereisten van de openbare dienst kan voldoen, zou hebben gemaakt. Verzoeksters hebben niet aangetoond dat het tot een verdubbeling van de infrastructuur zou hebben geleid indien de dienst in kwestie aan een andere exploitant van terrestrische netwerken zou zijn toegekend. Zoals de Commissie stelt, is het niet uitgesloten dat de ontwikkeling van het terrestrische netwerk aan andere exploitanten had kunnen worden toevertrouwd, zonder dat deze ondernemingen een nieuwe infrastructuur hoefden te ontwikkelen.
Wat in de vierde plaats het argument aangaat dat voor hun analyse steun kan worden gevonden in beschikking C 7/2005 van de Commissie van 24 april 2007 betreffende de steunregeling die door de Republiek Slovenië ten uitvoer is gelegd in het kader van haar wetgeving over in aanmerking komende energieproducenten, moet er ten eerste op worden gewezen dat verzoeksters niet hebben aangetoond dat de energiesector en de omroepsector dusdanig vergelijkbaar zijn dat een beoordeling van de Commissie in het ene geval overdraagbaar is op het andere. Ten tweede is er reeds aan herinnerd (zie punt 73 hierboven) dat het steunbegrip een objectief begrip is, dat uitsluitend afhankelijk is van de vraag of een maatregel van de staat al dan niet één of meer ondernemingen een voordeel toekent. De besluitvormingspraktijk van de Commissie op dit gebied, waarover de partijen het overigens niet eens zijn, kan dus niet beslissend zijn.
In de vijfde plaats moet het argument worden afgewezen dat de Baskische overheid de dienst in kwestie zonder voorafgaande aanbesteding aan de tweede verzoekster mocht toevertrouwen, omdat zij een eigen middel van dat bestuur is. Het feit dat een dienst met eigen middelen van een overheid wordt verricht, vormt geen waarborg voor de laagste kosten voor de gemeenschap.
Hieruit volgt dat verzoeksters niet hebben aangetoond dat de Commissie ten onrechte heeft vastgesteld dat niet was voldaan aan het vierde criterium in het arrest Altmark Trans en Regierungspräsidium Magdeburg, punt 18 supra (
EU:C:2003:415
).
Gelet op een en ander moet de conclusie luiden dat op geen moment cumulatief was voldaan aan alle criteria in het arrest Altmark Trans en Regierungspräsidium Magdeburg, punt 18 supra (
EU:C:2003:415
). De Commissie heeft dus geen fout begaan met haar vaststelling dat sprake was van een economisch voordeel voor de tweede verzoekster.
Het eerste onderdeel van het eerste middel moet dus worden afgewezen.
Tweede onderdeel: geen selectief voordeel
Verzoeksters geven te kennen dat de tweede verzoekster geen selectief voordeel in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU heeft verkregen, aangezien zij slechts als DAEB’s beschouwde diensten heeft geleverd, in overeenstemming met de criteria in het arrest Altmark Trans en Regierungspräsidium Magdeburg, punt 18 supra (
EU:C:2003:415
). In het bestreden besluit viel het criterium van de selectiviteit samen met de beweerde schending van het beginsel van technologische neutraliteit.
Dit betoog moet worden afgewezen.
Anders dan verzoeksters stellen „viel” het criterium van de selectiviteit in het bestreden besluit niet „samen” met de schending van het beginsel van technologische neutraliteit. Uit overweging 113 van het bestreden besluit blijkt dat het voordeel volgens de Commissie selectief was omdat de betrokken maatregel alleen de omroepsector ten goede kwam en deze maatregel binnen die sector slechts betrekking had op de ondernemingen die op de markt van terrestrische platforms actief waren.
Daarnaast moet erop worden gewezen dat het criterium van de selectiviteit in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU vereist dat de betrokken maatregel bepaalde ondernemingen of bepaalde producties begunstigt. Dit criterium is een criterium dat eigen is aan het steunbegrip (zie punt 38 hierboven). Zelfs gesteld dat de tweede verzoekster in overeenstemming met de criteria in het arrest Altmark Trans en Regierungspräsidium Magdeburg, punt 18 supra (
EU:C:2003:415
), een DAEB heeft verricht, toont dit niet aan dat de Commissie in overweging 113 van het bestreden besluit ten onrechte tot het oordeel is gekomen dat de betrokken maatregel selectief was.
Bovendien moet erop worden gewezen dat een maatregel als die aan de orde niet zonder onderscheid geldt voor alle deelnemers aan het economisch verkeer. Hij kan dus niet worden aangemerkt als een algemene maatregel van fiscaal of economisch beleid die geen staatssteun in de zin van artikel 107 VWEU vormt (zie in die zin arresten van 10 januari 2006, Cassa di Risparmio di Firenze e.a., C‑222/04, Jurispr.,
EU:C:2006:8
, punt 135, en 18 juli 2013, P, C‑6/12, Jurispr.,
EU:C:2013:525
, punt 18 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Bijgevolg moet het tweede onderdeel van het eerste middel, en dus het middel in zijn geheel, worden afgewezen.
Tweede middel: schending van het recht bij de analyse van de verenigbaarheid van de betrokken maatregelen met de interne markt
Dit middel bestaat uit twee onderdelen. Het eerste onderdeel heeft betrekking op een fout van de Commissie bij de toepassing van beschikking 2005/842. In het kader van het tweede onderdeel geven verzoeksters te kennen dat de Commissie ten onrechte niet heeft geoordeeld dat de betrokken maatregel met de interne markt verenigbaar was op grond van artikel 107, lid 3, onder c), VWEU.
Eerste onderdeel: onjuiste toepassing van beschikking 2005/842
Verzoeksters geven te kennen dat de Commissie ten onrechte niet heeft geoordeeld dat de betrokken maatregel met de interne markt verenigbaar was op grond van artikel 106, lid 2, VWEU en beschikking 2005/842, die gold op het moment dat de concessieovereenkomsten ten gunste van de tweede verzoekster werden ondertekend. Volgens hen hebben de Spaanse autoriteiten de dienst in kwestie als een DAEB omschreven en hebben de Baskische autoriteiten de tweede verzoekster met de verrichting van die dienst in Baskenland belast. Genoemde beschikking heeft de Spaanse autoriteiten voorts ontslaan van de verplichting tot melding bij de Commissie, aangezien het jaarlijkse bedrag van de compensatie voor de dienst lager is dan 30 miljoen EUR. Bovendien is aan de overige voorwaarden voor toepassing van die beschikking voldaan, aangezien de compensatie voor de tweede verzoekster niet hoger was dan ter dekking van de kosten van de dienst noodzakelijk was.
Dit argument moet worden afgewezen. In artikel 1 van deze beschikking wordt namelijk vastgesteld op welke voorwaarden staatssteun in de vorm van compensatie voor de openbare dienst die aan bepaalde met het beheer van DAEB’s belaste ondernemingen wordt toegekend, als met de interne markt verenigbaar moet worden beschouwd en van de aanmeldingsverplichting van artikel 108, lid 3, VWEU is vrijgesteld. Aangezien reeds is vastgesteld dat de Commissie met recht tot het oordeel kon komen dat de exploitanten van de terrestrische netwerken in Baskenland niet belast waren met de uitvoering van een DAEB (zie punten 42‑79 hierboven), is deze beschikking in de onderhavige zaak niet van toepassing en heeft de Commissie geen fout begaan door in overweging 172 van het bestreden besluit te oordelen dat de uitzondering in artikel 106, lid 2, VWEU niet kon worden ingeroepen.
Bijgevolg dient het eerste onderdeel van het onderhavige middel te worden afgewezen.
Tweede onderdeel: schending van artikel 107, lid 3, onder c), VWEU
Verzoeksters verwijten de Commissie schending van artikel 107, lid 3, onder c), VWEU omdat zij heeft miskend dat de betrokken maatregel technologisch neutraal, geschikt en evenredig was en dat deze maatregel een minimaal noodzakelijke maatregel was om het nagestreefde doel zonder onnodige verstoringen van de mededinging te bereiken.
– Eerste grief: fouten in verband met de technologische neutraliteit, de geschiktheid en de evenredigheid van de betrokken maatregel
Verzoeksters geven te kennen dat de Commissie ten onrechte heeft vastgesteld dat de betrokken maatregel niet in overeenstemming was met het beginsel van technologische neutraliteit, niet evenredig was en geen geschikt instrument was.
Uit de overwegingen 153 tot en met 167 van het bestreden besluit blijkt dat de Commissie van mening was dat de steun in kwestie niet op grond van artikel 107, lid 3, onder c), VWEU als met de interne markt verenigbaar kon worden beschouwd omdat de betrokken maatregel volgens haar niet in overeenstemming was met beginsel van technologische neutraliteit, niet evenredig was en geen geschikt instrument was om de ontvangst van vrij te ontvangen zenders door de bewoners van zone II te waarborgen. Zij heeft in dat verband in overweging 155 van dat besluit vastgesteld dat het merendeel van de aanbestedingen erdoor werd gekenmerkt dat zij niet technologisch neutraal waren, aangezien zij naar terrestrische technologie en DTT verwezen. Volgens de overwegingen 156 en 157 van dat besluit leverde geen enkele studie voldoende bewijs dat het terrestrische platform beter was dan het satellietplatform. Ten aanzien van de evenredigheid van de betrokken maatregel heeft de Commissie in overweging 166 van datzelfde besluit geoordeeld dat de Spaanse regering de autonome regio’s op zijn minst had kunnen aansporen om aanbestedingen te organiseren waarbij rekening werd gehouden met eventuele kostenbesparingen die met bepaalde platforms konden worden bereikt.
Er moet op worden gewezen dat het vaste rechtspraak is dat de uitzonderingen op het in artikel 107, lid 1, VWEU neergelegde algemene beginsel van de onverenigbaarheid van staatssteun met de interne markt restrictief moeten worden uitgelegd (zie arresten van 29 april 2004, Duitsland/Commissie, C‑277/00, Jurispr.,
EU:C:2004:238
, punt 20 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 14 oktober 2010, Nuova Agricast en Cofra/Commissie, C‑67/09 P, Jurispr.,
EU:C:2010:607
, punt 74 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Daarnaast moet eraan worden herinnerd dat het vaste rechtspraak is dat de Commissie voor de toepassing van artikel 107, lid 3, onder c), VWEU een ruime beoordelingsbevoegdheid geniet, waarvan de uitoefening een afweging van economische en sociale gegevens impliceert. Bij de toetsing van de uitoefening van deze beoordelingsbevoegdheid beperkt de Unierechter zich ertoe na te gaan of de procedure- en motiveringsvoorschriften zijn nageleefd, of de vastgestelde feiten materieel juist zijn, en of er geen sprake is van een onjuiste rechtsopvatting, van een kennelijk onjuiste beoordeling van de feiten of van misbruik van bevoegdheid (arresten van 26 september 2002, Spanje/Commissie, C‑351/98, Jurispr.,
EU:C:2002:530
, punt 74, en 29 april 2004, Italië/Commissie, C‑372/97, Jurispr.,
EU:C:2004:234
, punt 83).
Voorts moet eraan worden herinnerd dat ook wanneer de Commissie in economische kwesties over een beoordelingsmarge beschikt, de Unierechter de interpretatie van de Commissie van economische gegevens niettemin mag toetsen. De Unierechter dient immers niet enkel de materiële juistheid van de aangevoerde bewijzen, alsook de betrouwbaarheid en samenhang daarvan te controleren, maar ook na te gaan of die elementen het relevante feitenkader vormen voor de beoordeling van een complexe toestand en of zij de daaruit getrokken conclusies kunnen schragen. In het kader van dit rechterlijke toezicht mag het Gerecht zijn beoordeling op economisch vlak echter niet in de plaats stellen van de beoordeling van de Commissie. Bovendien moet worden opgemerkt dat in gevallen waarin een instelling over een ruime beoordelingsbevoegdheid beschikt, het toezicht op de inachtneming van bepaalde procedurele waarborgen van fundamenteel belang is. Tot die waarborgen behoren volgens de rechtspraak de verplichting voor de bevoegde instelling om alle relevante gegevens van het geval zorgvuldig en onpartijdig te onderzoeken en om haar besluit toereikend te motiveren (zie arrest van 22 november 2007, Spanje/Lenzing, C‑525/04 P, Jurispr.,
EU:C:2007:698
, punten 56‑58 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
In de eerste plaats geven verzoeksters te kennen dat de toepassing van het beginsel van technologische neutraliteit, anders dan de Commissie in het bestreden besluit heeft gedaan, moet worden afgestemd op elk afzonderlijk geval en op de feitelijke omstandigheden in de verschillende gebieden binnen de Unie. Volgens hen volgt uit zowel de mededeling van de Commissie aan de Raad, het Europees Parlement, het Europees Economisch en Sociaal Comité en het Comité van de Regio’s van 17 september 2003 inzake de overgang van analoge naar digitale omroep (van ‚omschakeling’ naar digitaal tot ‚uitschakeling’ van analoog) [COM (2003) 541 definitief] (hierna: „mededeling inzake omschakeling naar digitaal van 2003”), als de mededeling van de Commissie aan de Raad, het Europees Parlement, het Europees Economisch en Sociaal Comité en het Comité van de Regio’s van 24 mei 2005 inzake de versnelling van de overgang van analoge naar digitale omroep [COM (2005) 204 definitief], dat het beginsel van technologische neutraliteit geen absoluut beginsel is. In de Spaanse wet wordt het ook alleen aangehaald als een beginsel waarmee in de mate van het mogelijke rekening dient te worden gehouden.
Met dit betoog wordt evenwel niet aangetoond dat de Commissie een kennelijke fout heeft begaan. Uit overweging 154 van het bestreden besluit blijkt immers dat de Commissie niet heeft gemeend dat het beginsel van technologische neutraliteit een absoluut beginsel was, maar dat de keuze voor de technologie in de regel moet wordt gemaakt na een technologisch neutrale aanbesteding, zoals dat het geval is geweest in andere lidstaten. Volgens de Commissie had, aangezien in casu geen aanbesteding is gehouden, de keuze voor een bepaalde technologie kunnen worden aanvaard indien deze stoelde op een vooraf uitgevoerde studie waarin was aangetoond dat qua kwaliteit en kosten slechts één technologische oplossing in aanmerking kwam. De bewijslast rust op de lidstaat, die moet aantonen dat de studie voldoende betrouwbaar is en op volledig onafhankelijke wijze is uitgevoerd. Hieruit volgt dat de Commissie, anders dan verzoeksters stellen, niet heeft uitgesloten dat in de onderhavige zaak op basis van de feitelijke omstandigheden een bepaalde technologie kon worden gekozen.
Het belang dat het beginsel van technologische neutraliteit op dit gebied heeft, is door de Commissie onderstreept in punt 2.1.3 van de mededeling inzake omschakeling naar digitaal van 2003, zoals blijkt uit overweging 144 van het bestreden besluit. De voorwaarde van technologische neutraliteit in de zin van deze mededeling houdt in het bijzonder in dat de uitschakeling van de analoge uitzendingen op een bepaald grondgebied alleen kan plaatsvinden wanneer nagenoeg alle huishoudens digitale diensten ontvangen en dat, om deze doelstelling te verwezenlijken, alle transmissiewijzen moeten worden meegerekend (arrest Duitsland/Commissie, punt 75 supra,
EU:T:2009:387
, punt 69). Indien de Commissie dergelijke handelingen vaststelt teneinde in overeenstemming met het Verdrag de criteria te preciseren die zij bij de uitoefening van haar beoordelingsbevoegdheid voornemens is toe te passen, impliceert dat een zelfbeperking van die bevoegdheid in de zin dat zij zich behoort te voegen naar de indicatieve regels die zij zichzelf heeft opgelegd (arrest van 28 november 2008, Hotel Cipriani e.a./Commissie, T‑254/00, T‑270/00 en T‑277/00, Jurispr.,
EU:T:2008:537
, punt 292).
Voor zover verzoeksters voorts ter terechtzitting, onder verwijzing naar de mededeling inzake omschakeling naar digitaal van 2003, hebben gesteld dat voor de keuze voor een bepaalde technologie door de lidstaat geen vooraf verrichte studie is vereist, moet erop worden gewezen dat eventuele overheidssteun voor een gegeven optie volgens punt 2.1.3 van die mededeling dient te worden gerechtvaardigd door duidelijk omschreven algemene belangen en daarmee evenredig moet zijn.
In de tweede plaats geven verzoeksters te kennen dat de keuze voor het terrestrische platform volgens verscheidene rapporten gerechtvaardigd was. Volgens hen blijkt uit het rapport inzake de referentiekosten van het proces van de algemene verbreiding van DTT in Spanje van juli 2007 dat door de Spaanse autoriteiten is geschreven, dat het theoretische begrip technologische neutraliteit in de specifieke omstandigheden van de televisiemarkt in Spanje niet van toepassing is op de wijziging van de technologie voor terrestrische televisie. De conclusie van dit rapport luidt dat digitalisering met behulp van een andere technologie dan de terrestrische aanzienlijk hogere financiële kosten met zich zou brengen, dat het satellietplatform niet levensvatbaar was omdat de door de televisie-exploitanten te verlenen toelatingen niet zouden worden gegeven en dat het gebruik van een andere technologie dan de terrestrische het digitaliseringsproces aanzienlijk zou vertragen. Deze conclusie is nader uitgewerkt in de analyse van de eerste verzoekster, die bevestigt dat de terrestrische technologie om economische en technische redenen de voorkeur verdiende. Bovendien toont de – door de Commissie niet bestreden – keuze voor de satellietoplossing in zone III aan dat de Spaanse autoriteiten in elk afzonderlijk geval objectief de meest geschikte technologie hebben gekozen. Voor dit standpunt kan bevestiging worden gevonden in de studie van een exploitant van telecommunicatie-infrastructuur en leverancier van netwerkapparatuur, die de Commissie volgens verzoeksters in de beoordeling had moeten betrekken. In de overwegingen 158 en 164 van het bestreden besluit heeft de Commissie echter bewijskracht toegekend aan de studie van interveniënte en niet specifiek verwezen naar de verschillende rapporten van de autonome regio’s. Subsidiair heeft de Commissie de motiveringsplicht geschonden.
Teneinde te kunnen vaststellen dat de Commissie bij de beoordeling van de feiten een kennelijke fout heeft gemaakt die de nietigverklaring van het bestreden besluit rechtvaardigt, moeten de door de verzoeker aangevoerde bewijzen afdoende zijn om de in het besluit weergegeven beoordeling van de feiten te ontzenuwen (arresten van 12 december 1996, AIUFFASS en AKT/Commissie, T‑380/94, Jurispr.,
EU:T:1996:195
, punt 59, en FAB/Commissie, punt 50 supra,
EU:T:2009:386
, punt 78).
Wat ten eerste het hierboven in punt 111 bedoelde rapport betreft, moet worden geconstateerd dat dit rapport volgens overweging 156 van het bestreden besluit niet in voldoende mate aantoonde dat het terrestrische platform geschikter was dan het satellietplatform. De conclusie van dat rapport luidde dat de keuze voor een bepaalde technologische oplossing voor de uitbreiding van het bereik per regio moest worden geanalyseerd en dat daarbij rekening diende te worden gehouden met de topografische en demografische bijzonderheden van de afzonderlijke regio’s. Er werd dus eerder gewezen op de noodzaak om een technologisch neutrale aanbesteding te houden om te bepalen welk platform het meest geschikt was.
Deze overwegingen zijn niet kennelijk onjuist. Uit punt 6 van het hierboven in punt 111 bedoelde rapport blijkt immers dat de Spaanse autoriteiten twee scenario’s hebben geanalyseerd, te weten uitbreiding van de dekking van de bevolking van 98 % naar 100 % en uitbreiding van de dekking van de bevolking van 96 % naar 100 %. Geen van deze beide scenario’s komt overeen met de uitbreiding van de dekking van de bevolking van 96 % naar 98,5 %. Volgens de conclusies van dit rapport ten aanzien van die beide scenario’s was het daarnaast waarschijnlijk dat de oplossing die uiteindelijk als meest geschikte zou worden gekozen, het resultaat zou zijn van een vergelijking tussen twee alternatieven, namelijk het terrestrische en het satellietplatform, waarbij voor de ene of de andere oplossing zou worden gekozen aan de hand van de voorwaarden en omstandigheden van de fysieke locatie van de bevolking waarnaar het bereik zou worden uitgebreid. Het was onmogelijk om vooruit te zien in welke verhouding elk van de alternatieven tot de uiteindelijke oplossing zou bijdragen zonder eerst een uitvoerige studie per autonome regio te verrichten, rekening houdend met de orografie van het terrein, de territoriale spreiding van de bevolking en het bestaande netwerk voor de verspreiding van televisiesignalen. Uit een en ander volgt dat de analyse in dit rapport geen rechtvaardiging vormt voor de niet-inachtneming van het beginsel van technologische neutraliteit. Overigens is het, zoals verzoeksters stellen, juist dat volgens datzelfde rapport de terrestrische uitzending bij een dekking van meer dan ongeveer 90 woningen de goedkoopste is, maar dit neemt niet weg dat deze conclusie uitdrukkelijk ter indicatie is opgenomen, zonder af te doen aan de overige conclusies van het rapport in kwestie.
Wat ten tweede de analyse van de eerste verzoekster betreft, blijkt uit overweging 157 van het bestreden besluit dat sommige autonome regio’s tijdens de administratieve procedure interne berekeningen hebben overgelegd, waarin de kosten van het gebruik van de beide technologieën voor de uitbreiding van het bereik zijn vergeleken. Nog afgezien van de onzekerheid over de datum ervan, was geen daarvan echter gedetailleerd en betrouwbaar genoeg om de keuze voor de terrestrische technologie voor de uitbreiding van het bereik te rechtvaardigen. Volgens de Commissie was bovendien geen van deze berekeningen verricht door een onafhankelijke deskundige.
Aangezien de analyse van de eerste verzoekster betrekking heeft op de redenering in overweging 157 van het bestreden besluit, zoals de Commissie ter terechtzitting heeft bevestigd, heeft de Commissie geen kennelijke fout begaan door deze analyse te verwerpen. Er dient immers op te worden gewezen dat bedoelde analyse niet is gedateerd en dat uit de opmerkingen van de Baskische autoriteiten van 24 februari 2011 die tijdens de administratieve procedure zijn ingediend, blijkt dat de analyse in kwestie een bevestiging is van de studie van een exploitant van telecommunicatie-infrastructuur en leverancier van netwerkapparatuur van 2010. Aangezien de analyse in kwestie dus van lang na de betrokken maatregelen dateert, kan zij geen rechtvaardiging vormen voor de niet-inachtneming van het beginsel van technologische neutraliteit als gevolg van de keuze voor het terrestrische platform. De vraag of een maatregel een steunmaatregel is, moet volgens de rechtspraak immers worden beantwoord tegen de achtergrond van de situatie op het tijdstip waarop deze maatregel is getroffen (zie arrest van 12 mei 2011, Région Nord-Pas-de-Calais en Communauté d’Agglomération du Douaisis/Commissie, T‑267/08 en T‑279/08, Jurispr.,
EU:T:2011:209
, punt 143 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Voor zover verzoeksters in dat verband te kennen geven dat de Commissie in voetnoot 69 van het bestreden besluit ten onrechte heeft opgemerkt dat haar de analyse van de eerste verzoekster niet is meegedeeld, volstaat het erop te wijzen dat de Commissie in die voetnoot heeft aangegeven dat haar een studie met daarin de schatting van de Baskische autoriteiten dat de satellietinfrastructuur veel duurder zou zijn geweest dan modernisering van het terrestrische netwerk door de tweede verzoekster, niet is meegedeeld. Uit de correspondentie tussen de Spaanse autoriteiten en de Commissie blijkt dat laatstgenoemde aanvullende inlichtingen heeft verzocht over de kostenramingen van de Baskische autoriteiten. Deze inlichtingen zijn echter niet aan de Commissie verstrekt. Dat is de reden waarom de Commissie in overweging 157 van dat besluit heeft aangegeven dat de analyse van de Baskische autoriteiten niet gedetailleerd genoeg was om de keuze voor de terrestrische technologie voor de uitbreiding van het bereik te rechtvaardigen.
Voor zover verzoeksters ten derde stellen dat de keuze voor de satellietoplossing in zone III, die door de Commissie niet wordt bestreden, aantoont dat de Spaanse autoriteiten in elk afzonderlijk geval objectief de meeste geschikte technologie hebben gekozen, moet worden vastgesteld dat dit betoog reeds in het kader van het eerste onderdeel van het eerste middel is verworpen (zie punt 74 hierboven).
Ten vierde geven verzoeksters te kennen dat voor hun standpunt bevestiging kan worden gevonden in studies van een exploitant van telecommunicatie-infrastructuur en leverancier van netwerkapparatuur die de Commissie in de beoordeling had moeten betrekken. De Commissie heeft in dat verband in overweging 158 van het bestreden besluit geoordeeld dat deze studies van 2010 dateerden, dus van lang nadat de betrokken maatregelen ten uitvoer waren gelegd. Volgens de Commissie konden deze studies. afgezien van de vraag of zij onafhankelijk en voldoende betrouwbaar waren, op grond van het feit dat zij na de vaststelling van de omstreden maatregel waren verricht, niet worden aangevoerd om aan te tonen dat de Spaanse regering het niet opportuun had geacht om een technologisch neutrale aanbesteding te houden. De Commissie heeft daaraan toegevoegd dat de kostenramingen van interveniënte, waaruit naar voren kwam dat de satelliettechnologie kosteneffectiever was, in tegenspraak waren met de bevindingen van die studies.
Niets van wat verzoeksters hebben aangevoerd, toont aan dat deze overwegingen kennelijk onjuist zijn. Uit de voetnoten 37 en 38 van het bestreden besluit, met daarin een samenvatting van de studies van een exploitant van telecommunicatie-infrastructuur en leverancier van netwerkapparatuur, die door de Commissie zijn overgelegd na door het Gerecht gelaste maatregelen tot organisatie van de procesgang (zie punt 28 hierboven), en uit overweging 158 van dat besluit, met daarin de beoordeling van deze studies door de Commissie voor zover betrekking hebbend op de onderhavige zaak, blijkt dat de Commissie deze heeft onderzocht. Daarnaast moet erop worden gewezen dat deze studies dateren van 2010 en als referentiepunt het jaar 2009 hebben. De Commissie mocht dus vaststellen dat deze studies dateerden van na de betrokken maatregelen. Er is reeds aan herinnerd dat de vraag of een maatregel een steunmaatregel is, moet worden beantwoord tegen de achtergrond van de situatie op het tijdstip waarop deze maatregel is getroffen (zie punt 116 hierboven). Zoals blijkt uit een vergelijking van deze studies met de kostenramingen van interveniënte die de Commissie heeft overgelegd na door het Gerecht gelaste maatregelen tot organisatie van de procesgang (zie punt 28 hierboven), mocht de Commissie constateren dat de ramingen van interveniënte in tegenspraak waren met de bevindingen van die studies. Bovendien benadrukken verzoeksters zelf dat de beslissing ten aanzien van de keuze van het platform niet door die exploitant is genomen, maar door de Spaanse autoriteiten, die ten tijde van het nemen van hun beslissing nog geen kennis hadden van de studies in kwestie.
Voor zover verzoeksters in dat verband ter terechtzitting te kennen hebben gegeven, onder verwijzing naar het arrest van 3 juli 2014, Spanje e.a./Commissie (T‑319/12 en T‑321/12,
EU:T:2014:604
), dat de Commissie achteraf overgelegde rapporten moet aanvaarden, kan dat betoog niet slagen. Er dient immers op te worden gewezen dat in de zaak die tot dat arrest aanleiding heeft gegeven, de vraag rees of een lidstaat had gehandeld zoals een particuliere investeerder zou hebben gedaan en niet de vraag naar de verenigbaarheid van een maatregel met de interne markt op grond van artikel 107, lid 3, onder c), VWEU. Het Gerecht is in dat verband in punt 134 van dat arrest tot het oordeel gekomen dat aanvullende economische analyses die door de lidstaat tijdens de administratieve procedure worden overgelegd, een licht kunnen werpen op de factoren die golden toen de investeringsbeslissing werd genomen en door de Commissie in aanmerking moesten worden genomen. Een dergelijk conclusie doet echter niet af aan de rechtspraak dat de vraag of een maatregel een steunmaatregel is, moet worden beantwoord tegen de achtergrond van de situatie op het tijdstip waarop deze maatregel is getroffen, gelet op het feit dat, indien de Commissie rekening zou houden met latere factoren, zij de lidstaten die zijn tekortgeschoten in hun verplichting om hun voorgenomen steunmaatregelen in het ontwerpstadium aan te melden, zou begunstigen (zie arrest Région Nord-Pas-de-Calais en Communauté d’Agglomération du Douaisis/Commissie, punt 116 supra,
EU:T:2011:209
, punt 143 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Ten vijfde geven verzoeksters te kennen dat de Commissie de studies van een exploitant van telecommunicatie-infrastructuur en leverancier van netwerkapparatuur heeft bestreden, en tegelijk, zonder enige toelichting, in de overwegingen 158 en 164 van het bestreden besluit grotere bewijskracht heeft toegekend aan de kostenberekeningen van interveniënte.
Dit betoog kan niet worden aanvaard. Wat overweging 158 van het bestreden besluit betreft, is vastgesteld (zie punt 119 hierboven) dat de Commissie van oordeel was dat deze studies, afgezien van de vraag of zij onafhankelijk en voldoende betrouwbaar waren, op grond van het feit dat zij na de vaststelling van de omstreden maatregel waren verricht, niet konden worden aangevoerd om te rechtvaardigen dat de Spaanse regering het niet opportuun had geacht om een technologisch neutrale aanbesteding te houden. De Commissie heeft daaraan toegevoegd dat de kostenramingen van interveniënte, waaruit naar voren kwam dat de satelliettechnologie kosteneffectiever was, in tegenspraak waren met de bevindingen van die studies.
Uit overweging 158 van het bestreden besluit blijkt dat de Commissie de studies van een exploitant van telecommunicatie-infrastructuur en leverancier van netwerkapparatuur heeft verworpen – zonder zich over de onafhankelijkheid en de betrouwbaarheid van die studies uit te laten – op grond van het feit dat zij na de betrokken maatregelen waren verricht en tegengesproken werden door de kostenramingen van interveniënte. Anders dan de Spaanse autoriteiten stellen, heeft de Commissie de door interveniënte ingediende studie niet voorgetrokken ten opzichte van die welke door bedoelde exploitant waren ingediend. Zij heeft slechts de inhoud van de studie van interveniënte weergegeven, waaruit bleek dat de satelliettechnologie kosteneffectiever was, hetgeen in tegenspraak was met de bevindingen van de studies die door deze exploitant waren ingediend. Voor deze conclusie kan bevestiging worden gevonden in het feit dat uit overweging 154 van dat besluit blijkt dat de Commissie meende dat de keuze voor een bepaalde technologie kon worden aanvaard indien deze stoelde op een vooraf uitgevoerde studie waarin was aangetoond dat qua kwaliteit en kosten slechts één technologische oplossing in aanmerking kwam. Anders dan verzoeksters stellen, heeft de Commissie dus niet geoordeeld dat de studie van interveniënte aanvaardbaar was of aantoonde dat de satellietoplossing beter was. Haar doel was om te onderzoeken of de betrokken maatregelen wegens de niet-inachtneming van het beginsel van technologische neutraliteit konden worden gerechtvaardigd door een vooraf uitgevoerde studie waarin slechts voor één technologische oplossing werd geopteerd.
Wat vervolgens overweging 164 van het bestreden besluit betreft, heeft de Commissie daarin aangegeven dat het door de Spaanse autoriteiten genoemde aantal van 1380 regionale kanalen volgens interveniënte sterk overdreven was. Zij heeft daarentegen niet vastgesteld dat het aantal regionale kanalen zoals door interveniënte geschat, namelijk 415 volgens voetnoot 93 van dat besluit, juist was. Door in die overweging te oordelen dat de Spaanse autoriteiten geen onderbouwing hadden aangedragen van hun argument dat de satelliettechnologie niet geschikt was om een groot aantal regionale kanalen uit te zenden, heeft zij slechts de regel over de bewijslast genoemd in overweging 154 van dat besluit toegepast, volgens welke het aan het Koninkrijk Spanje stond om te bewijzen dat qua kwaliteit en kosten slechts één technologische oplossing in aanmerking kwam.
Ten zesde stellen verzoeksters dat de Commissie niet specifiek heeft verwezen naar de diverse rapporten van de autonome regio’s. Ook dit betoog moet worden verworpen. Wat Baskenland betreft is reeds vastgesteld dat de beoordeling van de Commissie niet kennelijk onjuist was (zie punten 115 en 116 hierboven). Daarnaast kan, bij ontbreken van enige precisering ten aanzien van de relevantie van de rapporten van andere autonome regio’s voor de situatie in Baskenland, de conclusie niet luiden dat de Commissie de feiten betreffende Baskenland kennelijk onjuist heeft beoordeeld.
Tot slot moet verzoeksters’ betoog worden verworpen dat de Commissie de op haar rustende motiveringsplicht heeft geschonden bij de beoordeling van de analyse van de eerste verzoekster. De redenen waarom de analyse van de Baskische autoriteiten volgens de Commissie niet volstond als rechtvaardiging voor de keuze voor de terrestrische technologie voor de uitbreiding van het bereik, blijken immers rechtens genoegzaam uit overweging 157 van het bestreden besluit (zie punt 116 hierboven).
Voor zover verzoeksters in de derde plaats stellen dat de Commissie een fout heeft begaan als gevolg van het feit dat zij in drie precedenten steun heeft goedgekeurd die niet in overeenstemming was met het beginsel van technologische neutraliteit, moet hun betoog eveneens worden verworpen.
Er dient immers op te worden gewezen dat verzoeksters zich beroepen op eerdere besluitvormingspraktijk van de Commissie waarvan zij het bestaan niet aantonen. Ten aanzien van beschikking N 103/2007 van de Commissie van 25 november 2007 inzake de aanschaf van digitale decoders en de aanpassing van de reeds bestaande collectieve antennes in de provincie Soria (Spanje), is reeds geoordeeld dat de Commissie uitdrukkelijk had vastgesteld dat de in die beschikking bedoelde maatregel de consumenten in staat stelde zich eender welke soort decoder aan te schaffen dankzij een subsidie die onafhankelijk was van het technologisch platform dat de consument wenste te gebruiken en uitdrukkelijk de conclusie had getrokken dat die maatregel het beginsel van technologische neutraliteit eerbiedigde (arrest van 15 juni 2010, Mediaset/Commissie, T‑177/07, Jurispr.,
EU:T:2010:233
, punt 103). In haar beschikking N 222/2006 van 22 november 2006 inzake steun om de digitale kloof op Sardinië te helpen dichten (
PB 2007, C 68, blz. 5
) en haar besluit SA.33980 van 5 december 2013 inzake lokale televisie in het Verenigd Koninkrijk was de keuze van de autoriteiten gebaseerd op vooraf uitgevoerde studies, zoals blijkt uit de voetnoten 85 en 86 van het bestreden besluit. In die omstandigheden kan het bestaan van een besluitvormingspraktijk niet als vaststaand worden beschouwd. Hoe dan ook moet enkel in het kader van artikel 107, lid 3, onder c), VWEU de rechtmatigheid worden beoordeeld van een besluit van de Commissie waarbij wordt vastgesteld dat een steunmaatregel niet voldoet aan de voorwaarden voor toepassing van die uitzondering, en niet aan de hand van een beweerde eerdere praktijk (zie arrest van 21 juli 2011, Freistaat Sachsen en Land Sachsen-Anhalt/Commissie, C‑459/10 P,
EU:C:2011:515
, punt 38 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
In de vierde plaats geven verzoeksters te kennen dat de Commissie niet heeft onderzocht of de concrete beslissingen van elke autonome regio waren genomen in het licht van de feitelijke omstandigheden op hun respectievelijke grondgebied, zodat sprake is van een ontoereikende motivering. Dit betoog moet worden verworpen.
Er dient immers op te worden gewezen dat de Commissie in de overwegingen 90 tot en met 93 van het bestreden besluit, die verwijzen naar de overwegingen 23 tot en met 31 van dat besluit, de rechtsgrondslag van de betrokken steun omschrijft. Zij heeft vastgesteld dat het regelgevingskader voor de overschakeling op digitale televisie in Spanje bestaat uit een complex stelsel van meerdere instrumenten die zowel door de Spaanse regering en de autonome regio’s als door de lokale autoriteiten zijn vastgesteld gedurende een periode van vier jaar. Volgens haar regelden het nationaal technisch plan voor DTT van 2005 en het plan voor de omschakeling op DTT van 2007 voor een groot deel de overschakeling op DTT in zone I, maar vormden zij ook de grondslag voor verdere uitbreidingsmaatregelen in zone II. Bij het nationaal technisch plan voor DTT zijn ook de lokale autoriteiten gemachtigd om in samenwerking met de autonome regio’s nieuwe zendcentrales op te zetten die noodzakelijk zijn om de ontvangst van DTT in zone II te waarborgen. Deze uitbreidingsmaatregelen werden door de regionale overheden ten uitvoer gelegd nadat daartoe met genoemde regering verschillende kaderovereenkomsten en addenda bij die kaderovereenkomsten waren gesloten. Volgens de Commissie hebben de autonome regio’s in de praktijk de richtsnoeren van die regering inzake de uitbreiding van DTT toegepast. Het tijdstip van overmaking van financiële middelen door de centrale en de regionale overheden aan de begunstigden vormde het moment waarop de steun voor de ontwikkeling van DTT in zone II feitelijk werd verleend.
Uit de verschillende wetgevings- en bestuurshandelingen van de Spaanse autoriteiten blijkt dat het plan voor de overschakeling op digitale televisie door hoofdzakelijk het gebruik van de terrestrische technologie op het gehele grondgebied van het Koninkrijk Spanje is terug te voeren op een initiatief dat door de centrale autoriteiten is gelanceerd en gecoördineerd. Zoals volgt uit overweging 24 van het bestreden besluit staat vast dat in wet 10/2005, die de eerste stap in de regulering van de overschakeling op DTT vormde, de noodzaak is gepreciseerd om de overschakeling van analoge technologie op DTT te bevorderen. Zoals volgt uit overweging 26 van dat besluit hebben de Spaanse autoriteiten in het nationaal technisch plan voor DTT in een aanvullende bepaling de mogelijkheid opgenomen om het bereik in dunbevolkte gebieden met behulp van de terrestrische technologie uit te breiden, mits de lokale installatie in overeenstemming was met dat plan. De overwegingen 28 tot en met 32 van dat besluit, waarvan de inhoud door verzoeksters niet is bestreden, bevatten een omschrijving van de samenwerking tussen het MITH en de autonome regio’s door middel van kaderovereenkomsten en addenda bij kaderovereenkomsten met het oog op de digitalisering van zone II. Deze handelingen hadden met name betrekking op de cofinanciering van de uitbreiding van het bereik van DTT in die zone door de Spaanse regering.
Gelet op een en ander kan het de Commissie niet worden verweten dat zij de Spaanse maatregelen ten behoeve van de ontwikkeling van DTT in zone II binnen een en dezelfde context heeft geanalyseerd. Aangezien de verschillende interventies op nationaal, regionaal en gemeentelijk niveau aan de hand van hun gevolgen moeten worden onderzocht, waren er in dit geval zodanig nauwe banden daartussen dat zij door de Commissie konden worden beschouwd als één enkele steunregeling die door de autoriteiten in Spanje is toegekend. Dit is vooral omdat de opeenvolgende interventies in Spanje, met name gelet op de chronologie en de doeleinden ervan alsook de situatie binnen die zone, zo nauw met elkaar verbonden waren dat het de Commissie niet kan worden verweten dat zij hen niet afzonderlijk heeft beschouwd (zie in die zin arrest van 19 maart 2013, Bouygues e.a./Commissie e.a., C‑399/10 P en C‑401/10 P, Jurispr.,
EU:C:2013:175
, punten 103 en 104).
Bovendien hoeft de Commissie in geval van een steunregeling slechts de kenmerken van de betrokken regeling te onderzoeken om in de motivering van het besluit te kunnen beoordelen of die regeling geschikt is om een van de doelstellingen van artikel 107, lid 3, VWEU te bereiken. In een besluit dat betrekking heeft op een dergelijke regeling hoeft de Commissie dus geen analyse te maken van de steun die op basis daarvan in elk individueel geval is toegekend. Enkel bij de terugvordering van steun moet de individuele situatie van elke betrokken onderneming worden onderzocht (arresten van 7 maart 2002, Italië/Commissie, C‑310/99, Jurispr.,
EU:C:2002:143
, punten 89 en 91; 9 juni 2011, Comitato „Venezia vuole vivere” e.a./Commissie, C‑71/09 P, C‑73/09 P en C‑76/09 P, Jurispr.,
EU:C:2011:368
, punt 63, en 13 juni 2013, HGA e.a./Commissie, C‑630/11 P–C‑633/11 P, Jurispr.,
EU:C:2013:387
, punt 114).
Daarenboven blijkt uit overweging 114 van het bestreden besluit dat de Commissie in het bijzonder het geval van de autonome regio Baskenland heeft onderzocht, dat door de Spaanse autoriteiten als het beste en enige voorbeeld is gepresenteerd om aan te voeren dat volgens de criteria die het Hof heeft geformuleerd in het arrest Altmark Trans en Regierungspräsidium Magdeburg, punt 18 supra (
EU:C:2003:415
), geen sprake was van steun.
In de vijfde plaats verwijten verzoeksters de Commissie dat zij bij het onderzoek van de evenredigheid van de betrokken maatregel geen oog heeft gehad voor de verdeling van de bevoegdheden tussen de overheidsinstanties, door van de Spaanse regering te verlangen dat zij voor het gehele grondgebied aanbestedingen organiseert.
In dat verband moet erop worden gewezen dat de Commissie in overweging 166 van het bestreden besluit met betrekking tot de evenredigheid tot het oordeel is gekomen dat het gepast zou zijn geweest als de centrale overheid bij het ontwerp van de interventie voor zone II eerst op nationaal niveau een kostenvergelijking of een aanbesteding had uitgevoerd. Volgens haar waren verdere kortingen mogelijk geweest indien een nationale aanbesteding was gehouden. Zij heeft gepreciseerd dat het weliswaar aan de Spaanse autoriteiten stond om de bestuurlijke organisatie te bepalen bij het verlenen van de steun door genoemde regering, maar dat deze regering, in plaats van het gebruik van DTT door te zetten, de autonome gemeenschappen ten minste had kunnen aanmoedigen om in hun aanbestedingen rekening te houden met mogelijke kostenbesparingen die met bepaalde platforms hadden kunnen worden bereikt.
Deze overwegingen zijn niet kennelijk onjuist. Verre van geen rekening te houden met de verdeling van de bevoegdheden tussen de Spaanse overheidsinstanties, heeft de Commissie immers slechts het feit benadrukt dat de Spaanse regering de autonome regio’s had kunnen aanmoedigen om rekening te houden met eventuele kortingen als gevolg van een gecoördineerd optreden. Anders dan verzoeksters stellen, heeft de Commissie niet verlangd dat één enkele openbare aanbesteding voor het gehele Spaanse grondgebied zou worden gehouden. Aangezien de overschakeling op DTT voorwerp is geweest van verschillende wetgevings- en bestuurlijke maatregelen van de Spaanse autoriteiten op nationaal niveau en deze overschakeling gedeeltelijk is gefinancierd uit de begroting van die regering (zie punten 2‑8 hierboven), kan de conclusie niet luiden dat de aanmoediging van de autonome regio’s om aanbestedingen te organiseren waarbij rekening werd gehouden met mogelijke kostenbesparingen die met bepaalde platforms hadden kunnen worden bereikt, inbreuk maakt op de verdeling van de bevoegdheden tussen de Spaanse overheidsinstanties.
De eerste grief moet dus worden afgewezen.
– Tweede grief: geen onnodige verstoringen van de mededinging
Verzoeksters geven te kennen dat de betrokken maatregel een minimaal noodzakelijke maatregel was om het nagestreefde doel zonder onnodige verstoringen van de mededinging te bereiken. Volgens hen heeft de Commissie, door in overweging 170 van het bestreden besluit beknopt vast te stellen dat er onnodige verstoringen van de mededinging waren geweest, de motiveringsplicht geschonden en een fout begaan.
Dienaangaande volstaat het om er ten eerste op te wijzen dat uit de overwegingen 153 tot en met 169 van het bestreden besluit genoegzaam blijkt dat de concurrentieverstoringen het gevolg waren van de niet-inachtneming van het beginsel van technologische neutraliteit, zoals verzoeksters overigens ook in hun verzoekschrift hebben erkend. De Commissie heeft haar motiveringsplicht dus niet geschonden. Ten tweede is verzoeksters’ betoog waarmee zij willen aantonen dat de Commissie beoordelingsfouten heeft gemaakt in het kader van de niet-inachtneming van het beginsel van technologische neutraliteit, reeds verworpen (zie punten 102‑139 hierboven).
De tweede grief moet dus worden afgewezen.
Bijgevolg moeten het tweede onderdeel van het tweede middel en dus het middel in zijn geheel worden verworpen.
Derde middel: schending van het recht bij de vaststelling dat sprake is van nieuwe steun
Verzoeksters geven te kennen dat de Commissie het recht heeft geschonden met haar oordeel dat de betrokken maatregel nieuwe steun vormde. Zij zijn van mening dat de digitalisering van het analoge netwerk, die slechts de verhoging van de technische capaciteit van dat netwerk behelsde, een niet-substantiële wijziging van eventueel bestaande steun vormde en geen nieuwe steun, aangezien de aanvankelijk ontwikkeling teruggaat tot 1982, dus tot vóór de toetreding van het Koninkrijk Spanje tot de Unie.
Vastgesteld moet worden dat de Commissie in de overwegingen 173 tot en met 175 van het bestreden besluit heeft geoordeeld dat de betrokken maatregel nieuwe steun vormde die het Koninkrijk Spanje had moeten aanmelden.
Er dient aan te worden herinnerd dat artikel 108 VWEU voorziet in verschillende procedures al naargelang de steunmaatregelen reeds bestaan of nieuw zijn. Terwijl nieuwe steunmaatregelen overeenkomstig artikel 108, lid 3, VWEU vooraf bij de Commissie moeten worden aangemeld en niet tot uitvoering kunnen worden gebracht voordat de procedure tot een eindbeslissing heeft geleid, kunnen bestaande steunmaatregelen overeenkomstig artikel 108, lid 1, VWEU regelmatig tot uitvoering worden gebracht zolang de Commissie deze niet onverenigbaar met de interne markt heeft verklaard (zie arrest P, punt 95 supra,
EU:C:2013:525
, punt 36 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Deze steunmaatregelen moeten rechtmatig worden geacht zolang de Commissie niet heeft vastgesteld dat zij onverenigbaar zijn met de interne markt (zie arrest P, punt 95 supra,
EU:C:2013:525
, punt 41 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Artikel 1, onder b), i), van verordening (EG) nr. 659/1999 van de Raad van 22 maart 1999 tot vaststelling van nadere bepalingen voor de toepassing van artikel [108 VWEU] (
PB L 83, blz. 1
), bepaalt dat onder bestaande steun moet worden verstaan alle steun die voor de inwerkingtreding van het Verdrag in de respectieve lidstaat bestond, dat wil zeggen steunregelingen en individuele steun die vóór de inwerkingtreding van het Verdrag tot uitvoering zijn gebracht en die na de inwerkingtreding nog steeds van toepassing zijn. Ingevolge artikel 1, onder c), van deze verordening moet alle steun, dat wil zeggen steunregelingen en individuele steun die geen bestaande steun is, met inbegrip van wijzigingen in bestaande steun, als nieuwe steun worden aangemerkt. Artikel 4, lid 1, van verordening (EG) nr. 794/2004 van de Commissie van 21 april 2004 tot uitvoering van verordening nr. 659/1999 (
PB L 140, blz. 1
), bepaalt in dat verband dat voor de toepassing van artikel 1, onder c), van verordening nr. 659/1999 onder een wijziging in bestaande steun iedere wijziging wordt verstaan, met uitzondering van aanpassingen van louter formele of administratieve aard die de beoordeling van de verenigbaarheid van de steunmaatregel met de interne markt niet kunnen beïnvloeden.
In wezen worden maatregelen tot instelling van steunmaatregelen en tot wijziging van bestaande steun als nieuwe steunmaatregelen beschouwd. Wanneer meer bepaald de wijziging de kern van de oorspronkelijke regeling raakt, wordt deze in een nieuwe steunregeling omgezet (zie arresten van 30 april 2002, Government of Gibraltar/Commissie, T‑195/01 en T‑207/01, Jurispr.,
EU:T:2002:111
, punten 109‑111; 11 juni 2009, AEM/Commissie, T‑301/02, Jurispr.,
EU:T:2009:191
, punt 121, en 11 juli 2014, Telefónica de España en Telefónica Móviles España/Commissie, T‑151/11, Jurispr.,
EU:T:2014:631
, punt 63).
In de onderhavige zaak heeft de Commissie geen fout begaan met haar oordeel dat de betrokken steunmaatregel nieuwe steun vormde als gevolg van het feit dat hij de aanvankelijke regeling wezenlijk wijzigde. Zoals de Commissie in overweging 174 van het bestreden besluit heeft aangegeven, staat immers vast dat er aan het begin van de jaren 80, toen de financiering van de uitbreiding van het terrestrische netwerk is begonnen, nog geen particuliere omroepen actief waren op de markt, dat de uitgebreide infrastructuur slechts in de behoeften van de publieke omroep voorzag en dat de uitbreiding van het bestaande terrestrische netwerk, destijds het enig beschikbare platform voor de transmissie van het televisiesignaal in Spanje, dus ook niet tot een verstoring van de concurrentie met andere platforms leidde.
Vergeleken met die aanvankelijke regeling, mocht de Commissie zich in overweging 175 van het bestreden besluit op het standpunt stellen dat de betrokken maatregel niet kon worden beschouwd als een wijziging van louter formele of administratieve aard, maar een wijziging was die de oorspronkelijke steunregeling in de kern raakte, aangezien de begunstigden en de algemene omstandigheden rond de financiering door de overheid substantieel waren veranderd. Zij heeft in dat verband met recht aangegeven dat zich in de wetgeving en op technologisch gebied ontwikkelingen hadden voorgedaan waardoor nieuwe omroepplatforms en nieuwe marktdeelnemers, met name bepaalde particuliere omroepen, zijn ontstaan. Zoals de Commissie in genoemde overweging 175 heeft uiteengezet, is de omschakeling van analoge naar digitale televisie alleen mogelijk geworden dankzij de vooruitgang op technologisch gebied die na de toetreding van het Koninkrijk Spanje tot de Unie is geboekt. Anders dan verzoeksters stellen, is de wijziging van de aanvankelijke regeling niet beperkt gebleven tot een verbetering van de technische capaciteit van het bestaande netwerk of een loutere toevoeging aan de aanvankelijke regeling, maar kan zij naar haar aard de beoordeling van verenigbaarheid van de betrokken maatregel met de interne markt beïnvloeden.
Hieruit volgt dat het derde middel moet worden afgewezen, zodat het beroep in zijn geheel moet worden verworpen.
Kosten
Volgens artikel 134, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht wordt de in het ongelijk gestelde partij verwezen in de kosten, voor zover dat is gevorderd. Aangezien verzoeksters in het ongelijk zijn gesteld, dienen zij in hun eigen kosten en in de kosten van de Commissie en interveniënte in verband met de hoofdprocedure te worden verwezen, overeenkomstig de vorderingen van laatstgenoemden. De kosten van de kortgedingprocedure zullen overeenkomstig de vordering van de Commissie door verzoeksters worden gedragen.

HET GERECHT (Vijfde kamer),
rechtdoende, verklaart:

1)
Het beroep wordt verworpen.

2)
De Comunidad Autónoma del País Vasco en Itelazpi, SA zullen hun eigen kosten en die van de Europese Commissie en van SES Astra in verband met de hoofdprocedure dragen.

3)
De Comunidad Autónoma del País Vasco en Itelazpi zullen de kosten van de kortgedingprocedure dragen.

Dittrich
Schwarcz
Tomljenović
Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 26 november 2015.
ondertekeningen
Inhoud

Voorgeschiedenis van het geding

Procedure en conclusies van partijen

In rechte

Eerste middel: schending van artikel 107, lid 1, VWEU

Eerste onderdeel: geen economisch voordeel

– Eerste criterium in het arrest Altmark Trans en Regierungspräsidium Magdeburg, punt 18 supra (
EU:C:2003:415
), inzake de uitvoering van openbaredienstverplichtingen

– Vierde criterium in het arrest Altmark Trans en Regierungspräsidium Magdeburg, punt 18 supra (
EU:C:2003:415
), inzake de waarborg van de laagste kosten voor de gemeenschap

Tweede onderdeel: geen selectief voordeel

Tweede middel: schending van het recht bij de analyse van de verenigbaarheid van de betrokken maatregelen met de interne markt

Eerste onderdeel: onjuiste toepassing van beschikking 2005/842

Tweede onderdeel: schending van artikel 107, lid 3, onder c), VWEU

– Eerste grief: fouten in verband met de technologische neutraliteit, de geschiktheid en de evenredigheid van de betrokken maatregel

– Tweede grief: geen onnodige verstoringen van de mededinging

Derde middel: schending van het recht bij de vaststelling dat sprake is van nieuwe steun

Kosten
(
*1
)	Procestaal: Spaans.