CELEX: 62010CJ0052
Direktiv 89/552/EEG
Sändningsverksamhet för television
Artikel 1 d
Begreppet smygreklam
Avsiktlig
Presentation av en estetisk tandbehandling i en TV-sändning

Begäran om förhandsavgörande avser tolkningen av artikel 1 d i rådets direktiv 89/552/EEG av den 3 oktober 1989 om samordning
av vissa bestämmelser som fastställts i medlemsstaternas lagar och andra författningar om utförandet av sändningsverksamhet
för television (EGT L 298, s. 23; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 3), i dess lydelse enligt Europaparlamentets
och rådets direktiv 97/36/EG av den 30 juni 1997 (EGT L 202, s. 60) (nedan kallat direktiv 89/552).
Begäran har framställts i ett mål mellan Eleftheri tileorasi AE ”ALTER CHANNEL” (nedan kallat Eleftheri tileorasi) och Konstantinos
Giannikos mot Ypourgos Typou kai Meson Mazikis Enimerosis (ministern för press och media) och Ethniko Symvoulio Radiotileorasis
(Nationella rådet för radio och TV, nedan kallat ESR), angående ett beslut av ESR att påföra Eleftheri tileorasi och Konstantinos
Giannikos böter för överträdelse av nationella bestämmelser om smygreklam.

Tillämpliga bestämmelser

Unionslagstiftningen
Tjugosjunde skälet i direktiv 89/552 har följande lydelse:
”För att säkerställa att konsumenternas intressen som TV-tittare är helt och fullt skyddade är det väsentligt att TV-reklamen
underkastas vissa minimiregler och standarder och att medlemsstaterna behåller rätten att fastställa mer detaljerade eller
striktare regler och under vissa omständigheter kan fastställa olika villkor för programföretag inom deras jurisdiktion.”
I artikel 1 c och 1 d i det nämnda direktivet föreskrivs följande:
”I detta direktiv avses med
…
c)      TV-reklam: varje form av sänt meddelande antingen mot betalning eller mot liknande ersättning eller sändning för egenreklam,
som utförs av ett offentligt eller privat företag i samband med handel, affärsverksamhet, hantverk eller yrke i avsikt att
främja tillhandahållande mot betalning av varor eller tjänster, inklusive fast egendom, eller rättigheter och förpliktelser.
d)      Smygreklam: presentation i ord eller bild av varor, tjänster, namn, varumärke eller verksamheter som utövas av en varu- eller
tjänsteproducent i program, då sådan presentation av programföretaget avses tjäna som reklam, och då allmänheten kan vilseledas
i fråga om presentationens art. Sådan presentation betraktas som avsiktlig, särskilt om den görs mot betalning eller liknande
ersättning.”
I artikel 10.1 och 10.4 i direktivet föreskrivs följande:
”1.       TV-reklam och köp-TV skall vara lätta att känna igen som sådana och hållas klart åtskilda från andra delar av programtjänsten
med optiska och/eller akustiska hjälpmedel.
…
4.      Smygreklam och smyg-köp-TV är förbjudna.”

Den nationella lagstiftningen
Artikel 1 d i direktiv 89/552 införlivades med den grekiska rättsordningen genom presidentdekret 100/2000 om smygreklam (FEK
A’ 98).

Målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågan
Eleftheri tileorasi är ett bolag som innehar och driver en privat TV-kanal med namnet ”ALTER CHANNEL”.
Konstantinos Giannikos är ordförande och verkställande direktör för detta bolag.
Under en TV-sändning den 12 november 2003 i nämnda kanal ägnades tre inslag åt att presentera en estetisk tandbehandling.
Under det första inslaget, då texten ”hon ger henne ett nytt leende” visades nedtill i rutan, samtalade programledaren med
en tandläkare som i närvaro av en av sina patienter angav att behandlingen var en världsnyhet och att hon skulle visa resultaten
av behandlingen på patientens tänder och att denna efter två timmar skulle få ett perfekt naturligt leende. Tandläkaren förklarade
därefter hur effektiv metoden var och underströk att den gjorde det möjligt att få ett perfekt naturligt leende. Som svar
på en fråga från programledaren gav hon även upplysningar om kostnaden för den aktuella behandlingen.
Fotografier föreställande patienten före behandlingen visades under sändningen för att tittarna skulle kunna göra en jämförelse.
I ett andra inslag visades patienten med en förändring på överkäkens framtänder och i det tredje inslaget visades patienten
efter behandlingen.
Programledaren förklarade därefter att behandlingen för att få ett naturligt leende i verkligheten hade tagit två timmar.
En person som var närvarande i studion vid den aktuella sändningen förklarade att även hon ville ha ett sådant leende. Tandläkaren
bad henne därefter att visa sina tänder med hjälp av en TV-skärm och gjorde därefter upp om ett telefonmöte med personen i
fråga.
Genom beslut nr 63 av den 10 mars 2004 påförde ESR Eleftheri tileorasi och Konstantinos Giannikos böter om 25 000 euro, med
motiveringen att den aktuella TV-sändningen innehöll smygreklam.
Eleftheri tileorasi och Konstantinos Giannikos överklagade detta beslut till den hänskjutande domstolen.
Mot denna bakgrund beslutade Symvoulio tis Epikrateias att vilandeförklara målet och ställa följande fråga till domstolen:
”Ska artikel 1 d i [direktiv 89/552] tolkas så att erläggande av ersättning, betalning eller annat vederlag utgör en nödvändig
förutsättning för att reklamsyfte ska föreligga vid ’smygreklam’?”

Prövning av tolkningsfrågan
Den nationella domstolen har ställt tolkningsfrågan för att få klarhet i huruvida artikel 1 d i direktiv 89/552 ska tolkas
så att erläggande av betalning eller liknande ersättning utgör en nödvändig förutsättning för att smygreklamen ska betraktas
som avsiktlig.
Det ska erinras om att enligt denna bestämmelse avses med uttrycket smygreklam ”presentation i ord eller bild av varor, tjänster,
namn, varumärke eller verksamheter som utövas av en varu- eller tjänsteproducent i program, då sådan presentation av programföretaget
avses tjäna som reklam, och då allmänheten kan vilseledas i fråga om presentationens art”.
Enligt samma bestämmelse betraktas en sådan ”presentation … som avsiktlig, särskilt om den görs mot betalning eller liknande
ersättning”.
Adverbet ”särskilt”, som förekommer i de spanska, tyska, engelska och franska versionerna av artikel 1 d andra meningen i
direktiv 89/552 förekommer emellertid inte i den grekiska versionen av bestämmelsen.
Detta adverb infördes emellertid i den grekiska definitionen av begreppet ”dolda audiovisuella kommersiella meddelanden” i
artikel 1 j andra meningen i direktiv 89/552, i dess lydelse enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 2007/65/EG av den
11 december 2007 (EUT L 332, s. 27), och återges i den grekiska versionen av denna definition i artikel 1 j andra meningen
i Europaparlamentets och rådets direktiv 2010/13/EU av den 10 mars 2010 om samordning av vissa bestämmelser som fastställs
i medlemsstaternas lagar och andra författningar om tillhandahållande av audiovisuella medietjänster (direktiv om audiovisuella
medietjänster) (EUT L 95, s. 1).
Det följer av fast rättspraxis att det på grund av nödvändigheten av en enhetlig tillämpning och tolkning av unionsrättsliga
bestämmelser är uteslutet att endast en språkversion av en bestämmelses ordalydelse tas i beaktande i fall där det råder osäkerhet.
Det krävs tvärtom att den aktuella bestämmelsens ordalydelse tolkas och tillämpas mot bakgrund av de övriga officiella språkversionerna
(dom av den 19 april 2007 i mål C‑63/06, Profisa, REG 2007, s. I‑3239, punkt 13 och där angiven rättspraxis).
I händelse av skillnader mellan de olika språkversionerna av en unionsrättslig text, ska den bestämmelse som det är fråga
om tolkas mot bakgrund av den allmänna systematiken i och syftet med de föreskrifter i vilka den ingår (domen i det ovannämnda
målet Profisa, punkt 14 och där angiven rättspraxis).
Det framgår av tjugosjunde skälet i direktiv 89/552 att direktivets syfte är att säkerställa att konsumenternas intressen
som TV-tittare är helt och fullt skyddade.
I nämnda skäl preciseras att det, för att detta syfte ska uppnås, är väsentligt att TV-reklamen underkastas vissa minimiregler
och standarder.
Det är mot denna bakgrund som smygreklam enligt artikel 10.4 i direktiv 89/552 är förbjuden.
Begreppet smygreklam definieras i artikel 1 d i detta direktiv och utgör i förhållande till begreppet ”TV-reklam”, vilken
definition återfinns i artikel 1 c, ett självständigt begrepp med särskilda kriterier.
Det framgår särskilt av denna bestämmelse att smygreklam ”utövas av en varu- eller tjänsteproducent i program, då sådan presentation
av programföretaget avses tjäna som reklam”.
Enligt artikel 1 d andra meningen i direktiv 89/552 presumeras en presentation av varor, tjänster, namn, varumärke eller verksamheter
som utövas av en varu- eller tjänsteproducent i program vara avsedd att tjäna som reklam, om den görs mot betalning eller
liknande ersättning.
Denna bestämmelse ska emellertid inte ges en sådan restriktiv tolkning att en sådan presentation kan anses vara avsedd som
reklam endast om den görs mot betalning eller liknande ersättning.
En sådan tolkning framgår nämligen varken av ordalydelsen av den i bestämmelsen angivna presumtionen eller av den allmänna
systematiken i och syftet med direktiv 89/552.
Tvärtom riskerar en sådan tolkning att äventyra säkerställandet av att TV-tittarnas intressen är helt och fullt skyddade,
vilket direktiv 89/552 syftar till, särskilt genom förbudet mot smygreklam i artikel 10.4. En sådan tolkning skulle vidare
kunna medföra att detta förbud förlorade sin ändamålsenliga verkan, mot bakgrund av att det i vissa fall är svårt eller till
och med omöjligt att fastställa om reklam, som har alla de egenskaper som i enlighet med vad som angetts i punkt 19 ovan utmärker
den som smygreklam, görs mot betalning eller liknande ersättning.
Det förhållandet att reklamen görs mot erläggande av betalning eller liknande ersättning utgör följaktligen ett sådant kriterium
som gör det möjligt att slå fast att en sådan presentation av programföretaget avses tjäna som reklam. Det framgår emellertid
av ordalydelsen i artikel 1 d i direktiv 89/552 samt av den allmänna systematiken i och syftet med direktivet att en sådan
avsikt inte kan uteslutas även om betalning eller liknande ersättning inte förekommit.
Det ska vidare erinras om att enligt tjugosjunde skälet i direktiv 89/552 är det, för att säkerställa att konsumenternas intressen
som TV-tittare är helt och fullt skyddade, väsentligt att medlemsstaterna behåller rätten att fastställa mer detaljerade eller
striktare regler och under vissa omständigheter kan fastställa olika villkor för programföretag inom deras jurisdiktion.
Det kan följaktligen inte uteslutas att det i en medlemsstats lagstiftning föreskrivs andra kriterier, förutom erläggande
av betalning eller liknande ersättning, för att smygreklam ska betraktas som avsiktlig.
Under dessa omständigheter ska tolkningsfrågan besvaras på så sätt att artikel 1 d i direktiv 89/552 ska tolkas så, att erläggande
av betalning eller liknande ersättning inte utgör en nödvändig förutsättning för att smygreklam ska betraktas som avsiktlig.

Rättegångskostnader
Eftersom förfarandet i förhållande till parterna i målet vid den nationella domstolen utgör ett led i beredningen av samma
mål, ankommer det på den nationella domstolen att besluta om rättegångskostnaderna. De kostnader för att avge yttrande till
domstolen som andra än nämnda parter har haft är inte ersättningsgilla.
Mot denna bakgrund beslutar domstolen (tredje avdelningen) följande:
Artikel 1 d i rådets direktiv 89/552/EEG av den 3 oktober 1989 om samordning av vissa bestämmelser som fastställts i medlemsstaternas
lagar och andra författningar om utförandet av sändningsverksamhet för television, i dess lydelse enligt Europaparlamentets
och rådets direktiv 97/36/EG av den 30 juni 1997, ska tolkas så, att erläggande av betalning eller liknande ersättning inte
utgör en nödvändig förutsättning för att smygreklam ska betraktas som avsiktlig.
Underskrifter
*
Rättegångsspråk: grekiska.