CELEX: 62011CJ0609
Hogere voorziening
Verordeningen (EG) nr. 207/2009 en nr. 2868/95
Procedure tot vervallenverklaring
Gemeenschapswoordmerk CENTROTHERM
Normaal gebruik
Begrip
Bewijsmiddelen
Verklaring op erewoord
Artikel 134, leden 1 tot en met 3, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht
Wijzigingsbevoegdheid van het Gerecht
Draagwijdte van door interveniërende partij aangevoerde middelen en conclusies

Centrotherm Systemtechnik GmbH (hierna: „Centrotherm Systemtechnik”) verzoekt het Hof om vernietiging van het arrest van het Gerecht van de Europese Unie van 15 september 2011, centrotherm Clean Solutions/BHIM – Centrotherm Systemtechnik (CENTROTHERM) (
T-427/09, Jurispr. blz. II-6207
; hierna: „bestreden arrest”), houdende toewijzing van het beroep van centrotherm Clean Solutions GmbH & Co. KG (hierna: „centrotherm Clean Solutions”) tot gedeeltelijke vernietiging van de beslissing van de vierde kamer van beroep van het Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen) (BHIM) van 25 augustus 2009 (zaak R 6/2008‑4) (hierna: „litigieuze beslissing”), betreffende een procedure tot vervallenverklaring die door centrotherm Clean Solutions tegen het gemeenschapswoordmerk CENTROTHERM van Centrotherm Systemtechnik is ingesteld.
Daarnaast heeft het Gerecht op 15 september 2011 ook uitspraak gedaan in een parallelle zaak tussen dezelfde partijen waarin eveneens tegen de litigieuze beslissing werd opgekomen, bij het arrest Centrotherm Systemtechnik/BHIM – centrotherm Clean Solutions (CENTROTHERM) (
T-434/09, Jurispr. blz. II-6227
), houdende afwijzing van het beroep van Centrotherm Systemtechnik tot gedeeltelijke vernietiging van deze beslissing.
Centrotherm Systemtechnik heeft ook tegen dat arrest hogere voorziening ingesteld (zaak C‑610/11 P).
Toepasselijke bepalingen
Artikel 134, leden 1 tot en met 3, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht luidt:
„1.   De partijen in de procedure voor de kamer van beroep, met uitzondering van de verzoekende partij, kunnen als interveniënten deelnemen aan de procedure voor het Gerecht door in de voorgeschreven vorm en binnen de gestelde termijn te antwoorden op het verzoekschrift.
2.   De in lid 1 bedoelde interveniënten hebben dezelfde processuele rechten als de partijen ten principale.
Zij kunnen de conclusies van een partij ten principale ondersteunen en zij kunnen conclusies en middelen voordragen die autonoom zijn ten opzichte van die van de partijen ten principale.
3.   Een in lid 1 bedoelde interveniënt kan in zijn overeenkomstig artikel 135, lid 1, ingediende memorie van antwoord conclusies voordragen strekkende tot vernietiging of wijziging van de beslissing van de kamer van beroep op een punt dat in het verzoekschrift niet is opgeworpen en middelen voordragen die in het verzoekschrift niet zijn voorgedragen.
[…]”
Verordening (EG) nr. 207/2009
Verordening (EG) nr. 207/2009 van de Raad van 26 februari 2009 inzake het gemeenschapsmerk (
PB L 78, blz. 1
) heeft verordening (EG) nr. 40/94 van de Raad van 20 december 1993 inzake het gemeenschapsmerk (
PB 1994, L 11, blz. 1
) gecodificeerd en vervangen.
Artikel 15 van verordening nr. 207/2009, met als opschrift „Gebruik van het gemeenschapsmerk”, bepaalt:
„1.   Een gemeenschapsmerk waarvan de houder vijf jaar na de inschrijving binnen de Gemeenschap geen normaal gebruik heeft gemaakt voor de waren of diensten waarvoor het ingeschreven is, of waarvan gedurende een ononderbroken tijdvak van vijf jaar geen normaal gebruik is gemaakt, is vatbaar voor de sancties van deze verordening, tenzij er geldige redenen zijn voor het niet gebruiken.
[…]”
Artikel 51 van deze verordening bepaalt:
„1.   De rechten van de houder van het gemeenschapsmerk worden op vordering bij het [BHIM] of op reconventionele vordering in een inbreukprocedure vervallen verklaard:
a)
wanneer het merk in een ononderbroken periode van vijf jaar niet normaal in de Gemeenschap is gebruikt voor de waren of diensten waarvoor het ingeschreven is en er geen geldige reden is voor het niet gebruiken; […]
[…]
2.   Indien de grond van verval slechts bestaat voor een deel van de waren of diensten waarvoor het gemeenschapsmerk is ingeschreven, worden de rechten van de merkhouder alleen voor de betrokken waren of diensten vervallen verklaard.”
Artikel 57 van verordening nr. 207/2009 behoort tot afdeling 5, getiteld „Procedure voor het [BHIM] inzake vervallenverklaring of nietigverklaring”, van titel VI van deze verordening en luidt als volgt:
„1.   Bij het onderzoek van de vordering tot vervallenverklaring of nietigverklaring verzoekt het [BHIM] zo dikwijls als nodig de partijen binnen een door het [BHIM] te stellen termijn te antwoorden op mededelingen van de andere partijen of van het [BHIM] zelf.
2.   Op verzoek van de houder van het gemeenschapsmerk levert de houder van een ouder gemeenschapsmerk die partij is in de nietigheidsprocedure, het bewijs dat in de vijf jaren die voorafgaan aan de datum van de vordering tot nietigverklaring, het oudere gemeenschapsmerk in de Gemeenschap normaal is gebruikt voor de waren of diensten waarvoor het ingeschreven is en die hij tot staving van zijn vordering aanvoert, of dat er geldige redenen zijn voor het niet gebruiken, voor zover het oudere gemeenschapsmerk op die datum sinds ten minste vijf jaar ingeschreven was. […] Kan dat bewijs niet worden geleverd, dan wordt de vordering tot nietigverklaring afgewezen. […]
[…]”
Artikel 65 van verordening nr. 207/2009 bepaalt:
„1.   Tegen de beslissingen in beroep van de kamers van beroep kan beroep worden ingesteld bij het Hof van Justitie […].
[…]
3.   Het Hof van Justitie kan de bestreden beslissing vernietigen of herzien.
4.   Beroep kan worden ingesteld door partijen in de procedure voor de kamer van beroep voor zover zij door de beslissing van deze kamer in het ongelijk zijn gesteld.
[…]”
In afdeling 1, „Algemene bepalingen”, van titel IX, „Procedureregels”, luidt artikel 76 van verordening nr. 207/2009, onder het opschrift „Ambtshalve onderzoek van de feiten”, als volgt:
„1.   Tijdens de procedure onderzoekt het [BHIM] ambtshalve de feiten; in procedures inzake relatieve afwijzingsgronden blijft dit onderzoek echter beperkt tot de door de partijen aangevoerde feiten, bewijsmiddelen en argumenten en tot de door hen ingestelde vordering.
2.   Het [BHIM] hoeft geen rekening te houden met feiten en bewijsmiddelen die de partijen niet tijdig hebben aangevoerd.”
Artikel 78, lid 1, van verordening nr. 207/2009 preciseert:
„In de procedure voor het [BHIM] zijn onder meer de volgende bewijsmiddelen toegelaten:
[…]
f)
schriftelijke verklaringen die onder ede of belofte zijn afgelegd of overeenkomstig het recht van de staat waar zij afgelegd zijn een soortgelijke werking hebben.”
Verordening (EG) nr. 2868/95
Regel 22 van verordening (EG) nr. 2868/95 van de Commissie van 13 december 1995 tot uitvoering van verordening nr. 40/94 (
PB L 303, blz. 1
), zoals gewijzigd bij verordening (EG) nr. 1041/2005 van de Commissie van 29 juni 2005 (
PB L 172, blz. 4
; hierna: „verordening nr. 2868/95”), bepaalt in de leden 2 tot en met en 4:
„2.
Indien de opposant het bewijs moet leveren van gebruik van het merk of van het bestaan van geldige redenen voor het niet gebruiken ervan, verzoekt het [BHIM] hem het vereiste bewijs binnen een door het [BHIM] te stellen termijn over te leggen. Het [BHIM] wijst de oppositie af indien de opposant dit bewijs niet binnen de gestelde termijn overlegt.
3.
De elementen en het bewijsmateriaal voor het leveren van het bewijs van gebruik bestaan uit opgaven van de plaats, tijd, omvang en wijze van gebruik van het opponerende merk voor de waren en diensten waarvoor het wordt ingeschreven en waarop de oppositie berust, en uit bewijsmateriaal ter staving van deze elementen overeenkomstig lid 4.
4.
Het bewijs wordt ingediend overeenkomstig de regels 79 en 79 bis, en bestaat in beginsel alleen uit overlegging van tot staving dienende stukken en voorwerpen, zoals verpakkingen, etiketten, prijslijsten, catalogi, facturen, foto’s, krantenadvertenties en schriftelijke verklaringen zoals bedoeld in artikel [78], lid 1, [sub] f, van [verordening nr. 207/2009].”
Artikel 40, lid 5, van verordening nr. 2868/95 luidt:
„In het geval van een vordering tot vervallenverklaring op grond van artikel [51], lid 1, [sub a], van [verordening nr. 207/2009] verzoekt het [BHIM] de eigenaar van het gemeenschapsmerk binnen een door het [BHIM] te stellen termijn het bewijs van het normale gebruik van het merk te leveren. Indien het bewijs niet binnen de gestelde termijn wordt geleverd, wordt het gemeenschapsmerk vervallen verklaard. Regel 22, leden 2, 3 en 4, is van overeenkomstige toepassing.”
Voorgeschiedenis van het geding
De voorgeschiedenis van het geding is door het Gerecht in de punten 1 tot en met 12 van het bestreden arrest uiteengezet als volgt:
„1
Op 7 september 1999 heeft [Centrotherm Systemtechnik] bij het [BHIM] een gemeenschapsmerkaanvraag ingediend krachtens verordening [nr. 40/94].
De inschrijvingsaanvraag betreft het woordteken CENTROTHERM.
De waren en diensten waarvoor de inschrijving werd aangevraagd, behoren tot de klassen 11, 17, 19 en 42 in de zin van de Overeenkomst van Nice van 15 juni 1957 betreffende de internationale classificatie van de waren en diensten ten behoeve van de inschrijving van merken, zoals herzien en gewijzigd. […]
Het merk CENTROTHERM is op 19 januari 2001 voor de in punt 3 hierboven vermelde waren en diensten ingeschreven als gemeenschapsmerk.
Op 7 februari 2007 heeft [centrotherm Clean Solutions] voor alle ingeschreven waren en diensten bij het BHIM een vordering tot vervallenverklaring van het merk CENTROTHERM ingediend krachtens artikel 15 en artikel 50, lid 1, sub a, van verordening nr. 40/94 [thans artikel 15 en artikel 51, lid 1, sub a, van verordening nr. 207/2009].
Van de vordering tot vervallenverklaring is op 15 februari 2007 kennisgegeven aan [Centrotherm Systemtechnik], die is verzocht binnen een termijn van drie maanden eventuele opmerkingen te maken en eventueel bewijs van het normaal gebruik van het litigieuze merk te leveren.
In haar opmerkingen van 11 mei 2007 heeft [Centrotherm Systemtechnik] de vordering tot vervallenverklaring betwist en de volgende stukken voorgelegd om het normaal gebruik van haar merk te bewijzen:
—
veertien digitale foto’s;
—
vier facturen;
—
een verklaring ‚eidesstattliche Versicherung’ (verklaring op erewoord), opgesteld door W., als zaakvoerder van [Centrotherm Systemtechnik].
[Centrotherm Systemtechnik] heeft verklaard dat zij talrijke andere afschriften van facturen bezat, die zij om vertrouwelijkheidsredenen voorlopig niet wilde overleggen. Zij heeft gesteld dat zij andere documenten kon overleggen en de nietigheidsafdeling van het BHIM verzocht een overeenkomstige procedurele maatregel te nemen indien zij wilde dat andere individuele bewijsmiddelen en documenten bij het dossier werden gevoegd.
Op 30 oktober 2007 heeft de nietigheidsafdeling het merk CENTROTHERM vervallen verklaard en daarbij vastgesteld dat het door [Centrotherm Systemtechnik] voorgelegde bewijs niet volstond om aan te tonen dat dit merk normaal werd gebruikt.
Op 14 december 2007 heeft [Centrotherm Systemtechnik] beroep tegen die beslissing ingesteld. De vierde kamer van beroep van het BHIM heeft dit gedeeltelijk toegewezen bij [de litigieuze beslissing].
De kamer van beroep heeft de beslissing van de nietigheidsafdeling vernietigd en de vordering tot vervallenverklaring afgewezen voor de waren ‚leidingen voor uitlaatgassen van verwarmingsapparaten, rookafzuiging voor schoorstenen, buizen voor verwarmingsketels; aanzetstukken voor gasbranders, mechanische onderdelen van verwarmingsinstallaties; mechanische onderdelen van gasinstallaties; kranen voor pijpleidingen, schoorsteenschuiven’, behorend tot klasse 11, ‚verbindingsstukken voor buizen, verbindingsmoffen, leidinguitrustingen, slangen, alle hiervoor vermelde waren niet van metaal’, behorend tot klasse 17, en ‚buizen, pijpleidingen, in het bijzonder voor de bouw; zijbuizen; schoorsteenbuizen’, behorend tot klasse 19. De kamer van beroep heeft het beroep verworpen voor het overige.
De kamer van beroep heeft in het bijzonder geoordeeld dat het bewijs van het normaal gebruik van het merk CENTROTHERM in het tijdvak van vijf jaar vóór de datum van indiening van de vordering tot vervallenverklaring, te weten 7 februari 2007 (hierna: ‚relevant tijdvak’), voor de in punt 11 hierboven vermelde waren was geleverd, aangezien de door [Centrotherm Systemtechnik] verstrekte foto’s de wijze van gebruik van het merk aantoonden en uit de voorgelegde facturen bleek dat de vermelde waren onder het litigieuze merk waren verhandeld.”
Deze uiteenzetting van de voorgeschiedenis van het geding door het Gerecht dient te worden vervolledigd met de hierna volgende preciseringen.
Om te beginnen heeft de kamer van beroep, zoals met name uit punt 13 van het voornoemde arrest Centrotherm Systemtechnik/BHIM – centrotherm Clean Solutions (CENTROTHERM) van het Gerecht in de parallelle zaak T‑434/09 blijkt, met betrekking tot de overige waren en diensten waarvoor het merk CENTROTHERM was ingeschreven, geoordeeld dat Centrotherm Systemtechnik uitsluitend de verklaring van haar zaakvoerder als bewijs had voorgelegd, hetgeen volgens deze kamer niet volstond om het normaal gebruik van dit merk aan te tonen. De kamer van beroep heeft in dit verband opgemerkt dat de nietigheidsafdeling niet gehouden was om andere documenten te verzoeken, noch om het dossier van een andere bij het BHIM aanhangige zaak in aanmerking te nemen.
Voorts blijkt uit punt 36 van de litigieuze beslissing dat de kamer van beroep van oordeel was, wat de aanvullende bewijzen betreft die Centrotherm Systemtechnik aan haar had doen toekomen, dat dit „aanvullend bewijs tardief is overgelegd en niet in aanmerking kan worden genomen”, aangezien de „bij regel 40, lid 5, tweede zin, van [verordening nr. 2868/95] vastgestelde termijn een vervaltermijn is waarvan de niet-eerbiediging overeenkomstig regel 40, lid 5, derde zin [van deze verordening] tot de vervallenverklaring van het merk leidt”. In punt 37 van die beslissing heeft de kamer van beroep daar dienaangaande aan toegevoegd dat, zelfs indien wordt aangenomen dat de kamer van beroep volgens artikel 76, lid 2, van verordening nr. 207/2009 vrij beoordeelt of het relevant kan zijn om de niet tijdig overgelegde bewijzen in aanmerking te nemen, niet duidelijk is waarom zij die bevoegdheid is casu ten gunste van rekwirante zou dienen uit te oefenen. De betrokken kamer heeft erop gewezen dat deze laatste ter zake geen algemeen betoog had ontwikkeld betreffende de rol en de waarde van het merkrecht en niet had aangevoerd dat het bewijs niet reeds in eerste aanleg kon worden overgelegd.
Bestreden arrest
Bij verzoekschrift, ingediend ter griffie van het Gerecht op 22 oktober 2009, heeft centrotherm Clean Solutions beroep ingesteld tot vernietiging van de litigieuze beslissing voor zover de vordering tot vervallenverklaring van het merk CENTROTHERM daarbij was afgewezen.
Ter ondersteuning van dit beroep heeft centrotherm Clean Solutions één enkel middel aangevoerd, te weten onjuiste beoordeling van het bewijsmateriaal. Door te oordelen dat de door Centrotherm Systemtechnik aan de nietigheidsafdeling overgelegde bewijzen volstonden als bewijs van het normaal gebruik van het litigieuze merk, had de kamer van beroep volgens haar artikel 51, lid 1, sub a, van verordening nr. 207/2009, alsook de regels 22, leden 2 en 3, en 40, lid 5, van verordening nr. 2868/95 geschonden.
Bij het bestreden arrest heeft het Gerecht dit beroep toegewezen en de litigieuze beslissing vernietigd voor zover de beslissing van de nietigheidsafdeling van 30 oktober 2007 daarbij gedeeltelijk was vernietigd.
In de punten 21 tot en met 24 van het bestreden arrest heeft het Gerecht allereerst herinnerd aan de doelstelling van de vervallenverklaring alsmede aan de procedure en de beginselen van de bewijsvoering die daarvoor gelden, zoals deze met name voortvloeien uit artikel 51, lid 1, sub a, van verordening nr. 207/2009 en regel 40, lid 5, van verordening nr. 2868/95.
Vervolgens heeft het Gerecht in de punten 25 tot en met 30 van het bestreden arrest het volgende overwogen:
„25
Volgens vaste rechtspraak wordt van een merk een normaal gebruik gemaakt wanneer het, overeenkomstig zijn wezenlijke functie, te weten het waarborgen van de identiteit van de oorsprong van de waren of diensten waarvoor het is ingeschreven, wordt gebruikt teneinde voor die waren of diensten een afzet te vinden of te behouden, met uitsluiting van symbolisch gebruik dat alleen ertoe strekt, de aan de inschrijving verbonden rechten te behouden. Bovendien betekent het vereiste van normaal gebruik van het merk, dat dit merk, zoals het op het relevante grondgebied wordt beschermd, publiek en naar buiten toe wordt gebruikt [zie arrest Gerecht van 27 september 2007, La Mer Technology/BHIM – Laboratoires Goëmar (LA MER), T‑418/03, […], punt 54 en aldaar aangehaalde rechtspraak].
Hoewel het begrip normaal gebruik dus in de weg staat aan elk minimaal gebruik dat niet volstaat om te oordelen dat een merk daadwerkelijk op een bepaalde markt is gebruikt, beoogt het vereiste van een normaal gebruik niet, het commerciële succes of de handelsstrategie van een onderneming te controleren, noch de merkenbescherming te beperken tot de gevallen waarin er sprake is van een kwantitatief aanzienlijk commercieel gebruik van het merk [arrest Gerecht van 23 februari 2006, Il Ponte Finanziaria/BHIM – Marine Enterprise Projects (BAINBRIDGE),
T-194/03, Jurispr. blz. II-445
, punt 32].
Meer bepaald moet bij het onderzoek of in een concreet geval van het aan de orde zijnde merk normaal gebruik is gemaakt, een globale beoordeling van de gegevens uit het dossier worden verricht, rekening houdend met alle relevante factoren van het geval. Bij een dergelijke beoordeling moet rekening worden gehouden met alle feiten en omstandigheden aan de hand waarvan kan worden vastgesteld dat de commerciële exploitatie ervan reëel is, in het bijzonder de gebruiken die in de betrokken economische sector gerechtvaardigd worden geacht om voor de door het merk beschermde waren of diensten marktaandelen te behouden of te verkrijgen, de aard van die waren of diensten, de kenmerken van de markt en de omvang en de frequentie van het gebruik van het merk (zie arrest [La Mer Technology/BHIM – Laboratoires Goëmar (LA MER)], reeds aangehaald, punten 53‑55 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Met betrekking tot de omvang van het gebruik van het aan de orde zijnde merk dient met name rekening te worden gehouden met het commerciële volume van alle gebruikshandelingen, met de duur van de periode waarin gebruikshandelingen werden gesteld, alsook met de frequentie van deze handelingen (zie arrest [La Mer Technology/BHIM – Laboratoires Goëmar (LA MER)], reeds aangehaald, punt 56 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Deze beoordeling veronderstelt een zekere onderlinge samenhang tussen de in aanmerking genomen factoren. Zo kan het geringe aantal onder dit merk verhandelde waren of diensten worden gecompenseerd door een sterke intensiteit of een grote bestendigheid in de tijd van het gebruik van dit merk, en omgekeerd (zie arrest [La Mer Technology/BHIM – Laboratoires Goëmar (LA MER)], reeds aangehaald, punt 57 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Hoe kleiner de commerciële exploitatie van het merk is, des te groter is echter de noodzaak dat de houder van het merk extra gegevens aanvoert op grond waarvan eventuele twijfels over het normaal gebruik van het betrokken merk kunnen worden weggenomen [arrest Gerecht van 18 januari 2011, Advance Magazine Publishers/BHIM – Capela & Irmãos (VOGUE), T‑382/08, […] punt 31].
Bovendien kan het normaal gebruik van een merk niet op basis van waarschijnlijkheden of vermoedens worden aangenomen, maar moet het worden aangetoond aan de hand van concrete en objectieve gegevens die een daadwerkelijk en afdoend gebruik van het merk op de betrokken markt bewijzen (zie arrest [La Mer Technology/BHIM – Laboratoires Goëmar (LA MER)], reeds aangehaald, punt 59 en aldaar aangehaalde rechtspraak).”
Na in punt 31 van het bestreden arrest te hebben aangegeven dat tegen de achtergrond van die overwegingen, zoals die in de punten 21 tot en met 30 van dat arrest in herinnering waren gebracht, moest worden beoordeeld of de kamer van beroep in de litigieuze beslissing terecht had geoordeeld dat uit het door Centrotherm Systemtechnik aan de nietigheidsafdeling overgelegde bewijs bleek dat het litigieuze merk voor de in punt 11 van dat arrest vermelde waren normaal was gebruikt, heeft het Gerecht in de punten 32 tot en met 37 van het bestreden arrest geoordeeld als volgt:
„32
In casu heeft [Centrotherm Systemtechnik] de nietigheidsafdeling de verklaring op erewoord van haar zaakvoerder, vier facturen en veertien digitale foto’s voorgelegd als bewijs van het normaal gebruik van haar merk.
Om te beginnen dient te worden vastgesteld dat niet uit de redenering van de kamer van beroep blijkt dat haar vaststelling van normaal gebruik van de in punt 11 hierboven vermelde waren was gebaseerd op de verklaring op erewoord van de zaakvoerder van [Centrotherm Systemtechnik]. Zoals uit de punten 26 tot en met 30 van de [litigieuze] beslissing voortvloeit, heeft de kamer van beroep namelijk op basis van de wisselwerking tussen de bewijskracht van de foto’s en die van de vier facturen vastgesteld dat het normaal gebruik van het merk CENTROTHERM was bewezen. De in de punten 27 en 31 van de [litigieuze] beslissing opgenomen verwijzingen naar die verklaring beogen slechts te wijzen op de gebreken ervan en op het gebrek aan aanvullende gegevens die de inhoud ervan bevestigen.
Bijgevolg dient te worden onderzocht of op basis van de globale beoordeling van de foto’s en de vier facturen kan worden geconcludeerd dat het litigieuze merk normaal is gebruikt overeenkomstig de beginselen die door de in de punten 25 tot en met 29 hierboven aangehaalde rechtspraak zijn ontwikkeld.
Met betrekking tot de vier facturen dient te worden opgemerkt dat drie ervan dateren van juli 2006 en op Denemarken, Hongarije en Slowakije betrekking hebben en dat een ervan dateert van januari 2007 en Duitsland betreft. Het woord ‚centrotherm’ komt in het opschrift van die facturen voor, vergezeld van [het] logo [van Centrotherm Systemtechnik] als handelsnaam en haar postadres.
Die facturen vermelden dat [Centrotherm Systemtechnik] verschillende waren in verband met loodgieterij (buizen, moffen, ensembles voor de aansluiting van verwarmingsketels, controlebogen, omhulsels voor uitlaatsystemen) aan vier klanten heeft verkocht voor een bedrag dat, met inbegrip van de factuur van 2007, overeenstemt met minder dan 0,03 % van de omzet die [de] zaakvoerder [van Centrotherm Systemtechnik] heeft verklaard in 2006 te hebben gerealiseerd met de verkoop van waren onder het merk CENTROTHERM.
Bijgevolg heeft [Centrotherm Systemtechnik] bij het BHIM vrij zwak verkoopbewijs ingediend vergeleken met het in de verklaring van haar zaakvoerder opgegeven bedrag. Gesteld al dat de kamer van beroep die verklaring in aanmerking had genomen, zou derhalve moeten worden vastgesteld dat het dossier niet voldoende gegevens bevat die de inhoud van deze verklaring met betrekking tot de waarde van de verkopen ondersteunen. Wat bovendien het temporele aspect van het gebruik van het merk betreft, hebben die facturen betrekking op een zeer korte periode, zelfs op precieze data, te weten 12, 18 en 21 juli 2006 en 9 januari 2007.”
Vervolgens heeft het Gerecht in de punten 38 tot en met 42 van het bestreden arrest de bewijskracht van de door Centrotherm Systemtechnik overgelegde foto’s beoordeeld.
Aan het einde van dit onderzoek heeft het Gerecht het beroep toegewezen in de volgende bewoordingen:
„43
Uit een globale beoordeling van de gegevens, zoals uiteengezet in de punten 35 tot en met 42 hierboven, kan dus niet – zonder tot waarschijnlijkheden of vermoedens een toevlucht te nemen – worden afgeleid dat het litigieuze merk in het relevante tijdvak normaal is gebruikt voor de waren die in punt 11 hierboven zijn vermeld.
Bijgevolg heeft de kamer van beroep ten onrechte geoordeeld dat [Centrotherm Systemtechnik] voor die waren het bewijs van het normaal gebruik van het merk CENTROTHERM had geleverd.
De in de punten 18 tot en met 20 hierboven uiteengezette argumenten van [Centrotherm Systemtechnik] waarmee deze in wezen stelt dat het specifieke karakter van de markt het verzamelen van bewijs moeilijk maakt, kunnen niet afdoen aan die vaststelling.
De wijze waarop en de middelen waarmee het normaal gebruik van een merk wordt bewezen, zijn namelijk niet onbeperkt. Dat het Gerecht heeft vastgesteld dat het normaal gebruik in casu niet is bewezen, is niet te wijten aan buitensporige bewijsvereisten, maar aan het feit dat [Centrotherm Systemtechnik] ervoor heeft gekozen om de bewijsvoorlegging te beperken (zie punt 8 hierboven). De nietigheidsafdeling heeft foto’s van lagere kwaliteit ontvangen van voorwerpen waarvan de artikelnummers niet overeenstemmen met de artikelen die volgens de weinige voorgelegde facturen zijn verkocht. Bovendien hebben die facturen op een korte periode betrekking en vermelden zij verkopen van geringe waarde vergeleken met hetgeen [Centrotherm Systemtechnik] beweert te hebben gerealiseerd. Ook heeft [Centrotherm Systemtechnik] ter terechtzitting bevestigd dat er geen rechtstreeks verband bestond tussen de facturen en de foto’s die zij bij het BHIM had ingediend.
Het beroep wordt dus toegewezen.”
Conclusies van partijen voor het Hof
Met haar hogere voorziening verzoekt Centrotherm Systemtechnik het Hof het bestreden arrest te vernietigen, het door centrotherm Clean Solutions in eerste aanleg ingestelde beroep te verwerpen en deze laatste te verwijzen in de kosten.
Het BHIM verzoekt de hogere voorziening toe te wijzen en centrotherm Clean Solutions te verwijzen in de kosten.
centrotherm Clean Solutions verzoekt de hogere voorziening af te wijzen en Centrotherm Systemtechnik te verwijzen in de kosten.
Hogere voorziening
Centrotherm Systemtechnik voert ter onderbouwing van haar hogere voorziening vier middelen aan.
Precisering vooraf
In casu blijkt uit de in punt 14 van het onderhavige arrest opgenomen uiteenzetting van de voorgeschiedenis van het geding dat, hoewel op de datum waarop de betrokken procedure tot vervallenverklaring is ingesteld verordening nr. 40/94 nog van kracht was, de kamer van beroep van het BHIM de litigieuze beslissing heeft vastgesteld nadat verordening nr. 207/2009 in werking is getreden.
Aangezien bij laatstgenoemde verordening evenwel tot de codificatie van verordening nr. 40/94 is overgegaan en de relevante bepalingen daarvan bij deze codificatie niet zijn gewijzigd, wordt verder in het onderhavige arrest uitsluitend naar de bepalingen van verordening nr. 207/2009 verwezen.
Eerste middel: schending van artikel 65 van verordening nr. 207/2009 en artikel 134, leden 2 en 3, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht
Argumenten van partijen
Met haar eerste middel betoogt Centrotherm Systemtechnik dat het bestreden arrest inbreuk maakt op haar recht om – als interveniënte – overeenkomstig de artikelen 65 van verordening nr. 207/2009 en 134, leden 2 en 3, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht autonome conclusies en middelen voor te dragen die met name strekken tot wijziging van de door een kamer van beroep van het BHIM vastgestelde beslissing.
Volgens Centrotherm Systemtechnik blijkt immers uit de punten 33 en 34 van het bestreden arrest dat het Gerecht ter afdoening van het bij hem ingestelde beroep louter heeft onderzocht of op basis van de door Centrotherm Systemtechnik aan de nietigheidsafdeling overgelegde foto’s en facturen kon worden geoordeeld dat, zoals de kamer van beroep in de litigieuze beslissing had geoordeeld, het bewijs van het normaal gebruik van het merk was geleverd.
Zoals uit de door haar bij het Gerecht ingediende memorie van antwoord blijkt, vorderde Centrotherm Systemtechnik echter niet enkel dat het Gerecht het beroep van centrotherm Clean Solutions zou verwerpen. In deze memorie heeft Centrotherm Systemtechnik eveneens een betoog ontwikkeld waarmee zij opkwam tegen het verzuim van de kamer van beroep om rekening te houden met de verklaring op erewoord van haar zaakvoerder, met de aanvullende bewijzen die zij aan deze kamer had overgelegd en met de overige in het merkdossier opgenomen stukken aan de hand waarvan het Gerecht werd verzocht om, rekening houdend met deze diverse bewijzen, vast te stellen dat het bewijs was geleverd van het normaal gebruik van het litigieuze merk. Gelet op dit betoog had het Gerecht het verzoek van Centrotherm Systemtechnik aldus moeten uitleggen dat het Gerecht daarmee ook werd verzocht, het aangevochten gedeelte van de litigieuze beslissing in stand te laten maar de motivering ervan te vervangen door een andere.
Het BHIM stelt dat Centrotherm Systemtechnik enkel heeft verzocht het beroep van centrotherm Clean Solutions te verwerpen en zij geen vernietiging of wijziging van de litigieuze beslissing heeft gevorderd.
Volgens centrotherm Clean Solutions blijkt uit de punten 32 en 37 van het bestreden arrest dat het Gerecht kennis heeft genomen van de door Centrotherm Systemtechnik overgelegde bewijzen en het zich heeft uitgesproken over het argument van deze laatste dat de verklaring op erewoord in aanmerking diende te worden genomen, aangezien het heeft geconstateerd dat de inhoud van deze verklaring niet werd ondersteund door de stukken van het dossier. Bovendien hoeft het Gerecht zich niet uitdrukkelijk over alle verschillende door partijen in hun betoog vermelde punten uit te spreken.
Beoordeling door het Hof
Vooraf zij eraan herinnerd dat, zoals uit artikel 65, leden 1 en 3, van verordening nr. 207/2009 blijkt, tegen de beslissingen van de kamers van beroep van het BHIM beroep bij de rechter van de Unie kan worden ingesteld en dat deze laatste die beslissingen zowel kan vernietigen als herzien.
Voorts bepaalt artikel 134, leden 1 en 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht dat de partijen in de procedure voor de kamer van beroep, met uitzondering van de partij die de zaak bij het Gerecht aanhangig heeft gemaakt, als interveniënten kunnen deelnemen aan de procedure voor het Gerecht en dat zij in die hoedanigheid conclusies en middelen kunnen voordragen die autonoom zijn ten opzichte van die van de partij ten principale. Artikel 134, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering preciseert dienaangaande dat de betrokken interveniënt in zijn memorie van antwoord conclusies kan voordragen strekkende tot vernietiging of wijziging van de beslissing van de kamer van beroep op een punt dat in het verzoekschrift niet is opgeworpen en middelen kan voordragen die in het verzoekschrift niet zijn voorgedragen.
Uit het voorgaande volgt dat Centrotherm Systemtechnik, in haar hoedanigheid van interveniërende partij in de procedure tot gedeeltelijke vernietiging van de litigieuze beslissing die door centrotherm Clean Solutions bij het Gerecht is ingesteld, een eventueel verzoek tot vernietiging of wijziging van deze beslissing kon indienen.
In casu moet er meteen op worden gewezen dat Centrotherm Systemtechnik met dit middel niet aanvoert dat zij voor het Gerecht tot vernietiging van de litigieuze beslissing heeft geconcludeerd.
Zij stelt daarentegen dat de conclusies in haar bij deze rechterlijke instantie ingediende memorie van antwoord, gelet op het in deze memorie ontwikkelde betoog, door het Gerecht aldus hadden moeten worden opgevat dat zij dit laatste verzocht om het beroep van centrotherm Clean Solutions te verwerpen, na – zo nodig – zijn eigen beoordeling in de plaats te hebben gesteld van die van de kamer van beroep, door op dit punt gebruik te maken van zijn wijzigingsbevoegdheid.
In dit verband moet allereerst worden vastgesteld dat in het petitum van de conclusies die zij in de door haar bij het Gerecht ingediende memorie van antwoord heeft geformuleerd, Centrotherm Systemtechnik deze rechterlijke instantie enkel heeft verzocht om „het beroep te verwerpen”, zonder dat sprake is van enige – zij het subsidiaire – vordering tot vernietiging of wijziging van de litigieuze beslissing.
Uit de bewoordingen van artikel 134, leden 2 en 3, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht als zodanig volgt evenwel dat deze bepaling de interveniërende partij toestaat om in haar memorie van antwoord autonome „conclusies” strekkende tot vernietiging of wijziging van de bestreden beslissing voor te dragen. Hieruit volgt dat hetgeen interveniënte in voorkomend geval op basis van deze bepaling wenst te vorderen, uit de conclusies van haar memorie van antwoord dient te blijken (zie in die zin, wat het gedinginleidende verzoekschrift betreft, beschikking van 28 juni 2011, Verein Deutsche Sprache/Raad, C‑93/11 P, punt 18).
Bovendien moet worden geconstateerd dat het door Centrotherm Systemtechnik in de memorie van antwoord ontwikkelde betoog, evenmin als het petitum van de door haar in deze memorie geformuleerde conclusies, klaar en duidelijk melding maakt van een verzoek om wijziging van de litigieuze beslissing.
Ten slotte moet worden benadrukt dat zelfs indien de argumenten die in de punten 49 tot en met 56 van deze memorie van antwoord met betrekking tot de verklaring op erewoord en in de punten 23 en 57 met betrekking tot de in het dossier van het litigieuze merk opgenomen bewijzen en de door Centrotherm Systemtechnik aan de kamer van beroep overgelegde bewijzen zijn geformuleerd, aldus zouden kunnen worden opgevat dat, zoals rekwirante stelt, het Gerecht daarmee werd verzocht deze bewijzen uit hoofde van zijn bevoegdheid tot wijziging van de litigieuze beslissing in aanmerking te nemen, neemt dit niet weg dat het middel waarmee wordt aangevoerd dat het Gerecht ten onrechte geen gebruik heeft gemaakt van deze bevoegdheid, in casu niet kan worden aanvaard.
Vastgesteld moet enerzijds worden dat dit middel, voor zover daarmee in wezen wordt aangevoerd dat het Gerecht de betrokken verklaring op erewoord niet in aanmerking heeft genomen, feitelijke grondslag mist. In punt 37 van het bestreden arrest heeft het Gerecht immers geoordeeld dat, gesteld al dat de kamer van beroep die verklaring in aanmerking had genomen, vastgesteld zou moeten worden dat het dossier niet voldoende gegevens bevatte die de inhoud van deze verklaring ondersteunden wat de waarde van de verkopen betreft.
Hieruit volgt dat het Gerecht bij zijn globale beoordeling van de in de punten 35 tot en met 42 van het bestreden arrest beschreven bewijzen, op basis waarvan het Gerecht in punt 43 van dat arrest tot de slotsom is gekomen dat uit die bewijzen niet kon worden afgeleid dat het litigieuze merk normaal was gebruikt, onder meer rekening heeft gehouden met de betrokken verklaring op erewoord en de bewijskracht van zowel deze verklaring als de andere onderzochte bewijzen heeft beoordeeld.
Voor zover het Gerecht anderzijds met het onderhavige middel wordt verweten dat het bij de uitoefening van zijn wijzigingsbevoegdheid de in het dossier van het litigieuze merk opgenomen bewijzen en de in de procedure voor de kamer van beroep overgelegde bewijzen niet in aanmerking heeft genomen, dient eraan te worden herinnerd dat de aan het Gerecht toegekende bevoegdheid tot herziening niet impliceert dat het Gerecht bevoegd is om over te gaan tot een beoordeling waarover die kamer van beroep nog geen standpunt heeft ingenomen. De uitoefening van de bevoegdheid tot herziening moet derhalve in beginsel beperkt blijven tot situaties waarin het Gerecht na toetsing van de beoordeling van de kamer van beroep in staat is om op basis van de elementen, feitelijk en rechtens, zoals deze zijn vastgesteld, te bepalen welke beslissing de kamer van beroep had moeten nemen (arrest van 5 juli 2011, Edwin/BHIM,
C-263/09 P, Jurispr. blz. I-5853
, punt 72).
In casu blijkt uit de punten 32 tot en met 37 van de litigieuze beslissing dat de kamer van beroep juist heeft geweigerd om de betrokken bewijzen in aanmerking te nemen en dat zij de bewijskracht daarvan dus niet heeft beoordeeld.
In die omstandigheden moet worden geconstateerd dat Centrotherm Systemtechnik het Gerecht met het oog op de eventuele wijziging van de litigieuze beslissing niet geldig kon verzoeken, de bewijskracht na te gaan van bewijzen die door de kamer van beroep in deze beslissing niet waren onderzocht.
Gelet op alle voorgaande overwegingen moet het eerste middel worden afgewezen.
Tweede middel: schending van de artikelen 51, lid 1, sub a, en 76, lid 1, van verordening nr. 207/2009
Argumenten van partijen
Met haar tweede middel voert Centrotherm Systemtechnik aan dat het Gerecht, zoals impliciet blijkt uit het bestreden arrest en met name uit punt 46 ervan, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de bewijslast betreffende het normaal gebruik van het merk op haar rustte.
Om te beginnen is volgens haar de in artikel 76, lid 1, van verordening nr. 207/2009 neergelegde regel dat het BHIM de feiten ambtshalve onderzoekt, van toepassing in een procedure tot vervallenverklaring.
Voorts wijst zij erop dat de artikelen 42, lid 2, en 57, lid 2, van verordening nr. 207/2009 weliswaar bepalen dat de houder van het oudere merk het bewijs van het normaal gebruik van dit merk dient te leveren en dat zijn oppositie of zijn vordering tot nietigverklaring wordt afgewezen indien dat bewijs niet kan worden geleverd, maar dat artikel 51 van deze verordening geen soortgelijke preciseringen bevat voor de procedure tot vervallenverklaring.
In die omstandigheden is de in regel 40, lid 5, van verordening nr. 2868/95 opgenomen regel betreffende de bewijslast haars inziens in strijd met verordening nr. 207/2009 en dient deze regel buiten toepassing te worden gelaten. Bijgevolg had het Gerecht alle hem ter beschikking staande bewijzen in aanmerking moeten nemen.
Volgens het BHIM is de procedure tot vervallenverklaring een sui generis-procedure inter partes waarvoor het beginsel van het ambtshalve onderzoek van de feiten niet geldt. Bijgevolg dient de houder van het merk, die over de geschikte bewijzen daartoe beschikt, het bewijs van het normaal gebruik van dit merk te leveren.
centrotherm Clean Solutions stelt eveneens dat artikel 76, lid 1, van verordening nr. 207/2009 niet van toepassing in procedures tot vervallenverklaring. Daarentegen is in regel 40, lid 5, van verordening nr. 2868/95 de voor een vervallenverklaring geldende nadere procedureregeling vastgesteld, waarbij uitdrukkelijk is bepaald dat de houder van het merk het bewijs van het normaal gebruik van dit merk dient te leveren. Het Gerecht heeft in het bestreden arrest overigens nergens verklaard dat de bewijslast op de houder van het merk rust.
Beoordeling door het Hof
Ten eerste moet worden benadrukt dat het Gerecht in het bestreden arrest geenszins heeft verklaard dat de bewijslast op de houder van het oudere merk rust.
Ten tweede dient erop te worden gewezen dat punt 46 van dat arrest, waarin rekwirante een dergelijk standpunt van het Gerecht meent te ontwaren, onvoldoende eenduidig is om zulks daaruit te kunnen afleiden.
Ten derde moet inzonderheid worden geconstateerd dat Centrotherm Systemtechnik niet aangeeft waarom een dergelijke impliciete benadering en de onjuiste rechtsopvatting die er beweerdelijk aan ten grondslag ligt, gesteld al dat deze vaststaan, tot de vernietiging van het bestreden arrest dienen te leiden.
In dit verband moet allereerst worden opgemerkt dat Centrotherm Systemtechnik, zoals in de punten 40 en 42 van het onderhavige arrest reeds is onderstreept, in haar bij het Gerecht ingediende memorie van antwoord op geen enkele wijze tot de vernietiging van de litigieuze beslissing heeft geconcludeerd. Zij kan in het kader van de onderhavige hogere voorziening het Gerecht dan ook niet verwijten dat het deze beslissing niet heeft vernietigd wegens een onjuiste rechtsopvatting waarvan de kamer van beroep beweerdelijk blijk zou hebben gegeven door te oordelen dat de bewijslast van het normaal gebruik van het merk op de houder van dit merk rust.
Vervolgens kan Centrotherm Systemtechnik het Gerecht evenmin verwijten dat het de in het dossier van het litigieuze merk opgenomen bewijzen en de aan de kamer van beroep overgelegde bewijzen niet in aanmerking heeft genomen teneinde in het bestreden arrest vast te stellen dat het litigieuze merk niet vervallen hoefde te worden verklaard, aangezien bij het Gerecht geen vordering tot wijziging van de litigieuze beslissing was ingesteld, welke herziening het Gerecht op basis van deze bewijzen hoe dan niet kon verrichten, zoals uit de punten 48 tot en met 50 van het onderhavige arrest blijkt.
Ten slotte zij eraan herinnerd dat centrotherm Clean Solutions in haar beroep enkel aanvoerde dat de kamer van beroep ten onrechte had geoordeeld dat uit de aan de nietigheidsafdeling overgelegde bewijzen kon worden afgeleid dat het litigieuze merk normaal was gebruikt.
Uit het voorgaande volgt dat het Gerecht zich ter afdoening van het bij hem ingestelde beroep en de bij hem ingediende middelen niet hoefde uit te spreken over de vraag op wie de bewijslast van het normaal gebruik van dat merk rustte.
Hieruit volgt eveneens dat de impliciete onjuiste rechtsopvatting die Centrotherm Systemtechnik in het bestreden arrest beweert te bespeuren, zo deze al vaststaat, niet tot de vernietiging van dat arrest kan leiden.
Uit een en ander volgt dat het tweede middel moet worden afgewezen.
Derde middel: schending van artikel 51, lid 1, sub a, van verordening nr. 207/2009
Argumenten van partijen
Met haar derde middel voert Centrotherm Systemtechnik aan dat het Gerecht blijkens punt 26 van het bestreden arrest is uitgegaan van de premisse dat het begrip normaal gebruik in de weg staat aan elk minimaal en ontoereikend gebruik. Aldus is deze rechterlijke instantie voorbijgegaan aan de rechtspraak van het Hof volgens welke het vereiste van normaal gebruik niet noodzakelijkerwijs elk symbolisch gebruik uitsluit dat er enkel toe strekt, de aan de merkinschrijving verbonden rechten te behouden.
Volgens Centrotherm Systemtechnik lag deze onjuiste rechtsopvatting ten grondslag aan de beoordelingsfout die het Gerecht in de punten 36 en 37 van het bestreden arrest heeft gemaakt door te oordelen dat vrij zwak verkoopbewijs was ingediend, namelijk voor een bedrag dat met minder dan 0,03 % van de opgegeven omzet overeenstemt.
Het BHIM en centrotherm Clean Solutions stellen enerzijds dat punt 26 van het bestreden arrest, dat gewaagt van een minimaal gebruik dat niet volstaat „om te oordelen dat een merk daadwerkelijk op een bepaalde markt is gebruikt”, volkomen conform de rechtspraak van het Hof is. Anderzijds kan de vaststelling van het Gerecht dat de overgelegde bewijzen niet volstaan om daaruit het normaal gebruik van het merk te kunnen afleiden, niet worden getoetst in het kader van een hogere voorziening.
Beoordeling door het Hof
In de eerste plaats moet worden vastgesteld dat dit derde middel op een onjuiste opvatting van het bestreden arrest is gebaseerd. Door een deel van de in punt 26 van dat arrest geformuleerde zin uit zijn context te lichten, verdraait Centrotherm Systemtechnik immers de draagwijdte daarvan.
Om te beginnen kan de in punt 26 verrichte vaststelling immers niet los worden gelezen van punt 25 van het bestreden arrest, waarin het Gerecht met name eraan herinnert dat van een merk een normaal gebruik wordt gemaakt wanneer het, overeenkomstig zijn voornaamste functie, dat wil zeggen het waarborgen van de identiteit van de oorsprong van de waren of diensten waarvoor het is ingeschreven, wordt gebruikt teneinde voor die waren of diensten een afzet te vinden of te behouden, met uitsluiting van symbolisch gebruik dat enkel ertoe strekt, de aan het merk verbonden rechten te behouden.
Tegen de achtergrond van deze aldus in herinnering geroepen beginselen verklaart het Gerecht in punt 26 van het bestreden arrest dat het begrip normaal gebruik „dus” in de weg staat aan elk minimaal gebruik dat niet volstaat „om te oordelen dat een merk daadwerkelijk op een bepaalde markt is gebruikt”, alvorens verder in datzelfde punt te herinneren aan de rechtspraak volgens welke het vereiste van een normaal gebruik niet beoogt het commerciële succes of de handelsstrategie van een onderneming te controleren, noch de merkenbescherming te beperken tot de gevallen waarin er sprake is van een kwantitatief aanzienlijk commercieel gebruik van het merk.
Vervolgens kan er evenmin aan worden voorbijgegaan dat voormelde punten 25 en 26 deel uitmaken van een ruimer overzicht van de rechtspraak betreffende het begrip normaal gebruik van het merk, met inbegrip van aanvullende aanwijzingen over de omvang van het gebruik en inzonderheid over het aantal verhandelde waren waarop dit gebruik betrekking heeft, zoals uit de punten 27 tot en met 29 van dat arrest blijkt.
Door in punt 26 van het bestreden arrest louter te herinneren aan overwegingen die vaste rechtspraak vormen, heeft het Gerecht dan ook geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.
Wat in de tweede plaats de punten 36 en 37 van het bestreden arrest betreft, moet erop worden gewezen dat deze punten deel uitmaken van een complexe analyse waarvan zij slechts één schakel vormen en waarmee, zoals in punt 34 van dat arrest is aangegeven, is onderzocht of op basis van de globale beoordeling van de foto’s en de vier facturen kon worden geconcludeerd dat het litigieuze merk normaal is gebruikt overeenkomstig de beginselen die door de in de punten 25 tot en met 29 van dat arrest aangehaalde rechtspraak zijn ontwikkeld.
In die context kunnen de vaststellingen en de beoordelingen die het Gerecht met name in de voornoemde punten 36 en 37 heeft verricht betreffende de frequentie van de aangevoerde commerciële transacties, de duur van de periode waarin deze hebben plaatsgevonden en de omvang van de verkoop die eruit blijkt, niet los worden bezien van alle andere overwegingen van het Gerecht ter motivering van zijn conclusie dat het normaal gebruik van het betrokken merk in casu niet was aangetoond, onder meer de overwegingen die het in de punten 38 tot en met 42 van het bestreden arrest op basis van het onderzoek van de foto’s heeft geformuleerd.
Bovendien behoren dergelijke vaststellingen en beoordelingen tot het onderzoek van de feiten (zie in die zin arrest van 13 september 2007, Il Ponte Finanziaria/BHIM,
C-234/06 P, Jurispr. blz. I-7333
, punt 75), en vormen zij dus, behoudens het geval van een onjuiste opvatting van de feiten, geen rechtsvragen die als zodanig vatbaar zijn voor toetsing door het Hof in hogere voorziening.
Uit de voorgaande overwegingen volgt dat het derde middel moet worden afgewezen.
Vierde middel: schending van artikel 78, lid 1, sub f, van verordening nr. 207/2009 en van regel 22 van verordening nr. 2868/95
Argumenten van partijen
Met haar vierde middel voert Centrotherm Systemtechnik aan dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door het oordeel van de kamer van beroep dat een verklaring op erewoord geen bewijsmiddel is in de zin van regel 22, lid 4, van verordening nr. 2868/95, juncto artikel 78, lid 1, sub f, van verordening nr. 207/2009, in stand te laten.
Indien het Gerecht dit standpunt had weerlegd en rekening ermee had gehouden dat niet kan worden verlangd dat elke via een verklaring op erewoord verstrekte inlichting wordt gestaafd door andere bewijzen, zou het met betrekking tot de vraag of het betrokken merk normaal is gebruikt, tot een andere slotsom zijn gekomen.
Volgens het BHIM blijkt uit punt 37 van het bestreden arrest, alsook uit punt 34 van het voormelde arrest Centrotherm Systemtechnik/BHIM – centrotherm Clean Solutions (CENTROTHERM in de parallelle zaak T‑434/09, dat het Gerecht de verklaring op erewoord niet in abstracto elke bewijskracht heeft ontzegd, maar dat het deze verklaring heeft beoordeeld op basis van de – in een hogere voorziening niet voor toetsing vatbare – vaststelling dat in casu aanvullend bewijs was vereist, gelet op de duidelijke banden tussen de opsteller van de betrokken verklaring en Centrotherm Systemtechnik.
centrotherm Clean Solutions wijst erop dat het betwiste oordeel van de kamer van beroep in het beroep bij het Gerecht niet ter discussie is gesteld en dat dit laatste dan ook niet verplicht was om dit standpunt te weerleggen. Het Gerecht heeft die opvatting overigens evenmin bevestigd, waar het in punt 37 van het bestreden arrest louter heeft vastgesteld dat zelfs indien de kamer van beroep de betrokken verklaring in aanmerking had genomen, zou moeten worden vastgesteld dat het dossier niet voldoende gegevens bevatte die de inhoud van deze verklaring ondersteunden.
Beoordeling door het Hof
In de eerste plaats moet opgemerkt dat dit vierde middel gedeeltelijk samenvalt met het eerste middel van de hogere voorziening voor zover het Gerecht daarmee wordt verweten dat het – evenmin als eerder de kamer van beroep deed – de verklaring op erewoord niet als bewijs van het gebruik van het merk in aanmerking heeft genomen, terwijl, indien het dat wel had gedaan, het zijn herzieningsbevoegdheid had kunnen uitoefenen en het had kunnen vaststellen dat dit normaal gebruik vaststond.
Dienaangaande hoeft slechts te worden opgemerkt dat reeds uit de in het kader van het onderzoek van het eerste middel in de punten 46 en 47 van het onderhavige arrest geformuleerde overwegingen volgt dat uit de punten 37 en 43 – en overigens ook uit punt 46 – van het bestreden arrest kan worden afgeleid dat bij de globale beoordeling van de bewijzen op basis waarvan het Gerecht heeft geoordeeld dat het normaal gebruik van het litigieuze merk niet was aangetoond, zowel die betwiste verklaring als de andere aan de nietigheidsafdeling van het BHIM overgelegde bewijzen in aanmerking zijn genomen, en dat het Gerecht dus geenszins heeft geoordeeld dat een dergelijke verklaring geen toelaatbaar bewijs vormde.
Wat in de tweede plaats het argument van Centrotherm Systemtechnik betreft dat het Gerecht ten onrechte heeft geoordeeld dat elke in een verklaring op erewoord verstrekte informatie moet worden ondersteund door andere bewijzen en het dit soort verklaringen daardoor elke autonome bewijskracht heeft ontzegd, volstaat de vaststelling dat de door het Gerecht in punt 37 van het bestreden arrest verrichte beoordeling allerminst die draagwijdte heeft. In dat punt heeft het Gerecht immers enkel gewezen op het grote verschil tussen de in de verklaring op erewoord van haar zaakvoerder opgegeven cijfers van de jaarlijkse omzet die Centrotherm Systemtechnik in de periode van 2002 tot 2006 zou hebben gerealiseerd en de – in vergelijking daarmee – geringe verkopen die betrekking hebben op een zeer korte periode, zelfs op precieze data, zoals die daadwerkelijk uit de door Centrotherm Systemtechnik overgelegde facturen blijken.
Uit de voorgaande overwegingen volgt dat het vierde middel moet worden afgewezen.
Aangezien geen van de Centrotherm Systemtechnik aangevoerde middelen is aanvaard, dient de hogere voorziening te worden afgewezen.
Kosten
Overeenkomstig artikel 138, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof, dat volgens artikel 184, lid 1, van dit Reglement van toepassing is op de procedure in hogere voorziening, wordt de in het ongelijk gestelde partij verwezen in de kosten, voor zover dit is gevorderd. Aangezien centrotherm Clean Solutions enkel heeft verzocht om Centrotherm Systemtechnik in de kosten te verwijzen en deze laatste in het ongelijk is gesteld, moet zij, behalve in haar eigen kosten, worden verwezen in de kosten van centrotherm Clean Solutions. Bijgevolg zal het BHIM zijn eigen kosten dragen.

Het Hof (Vierde kamer) verklaart:

1)
De hogere voorziening wordt afgewezen.

2)
Centrotherm Systemtechnik GmbH wordt, behalve in haar eigen kosten, verwezen in de kosten van centrotherm Clean Solutions GmbH & Co. KG.

3)
Het Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen) (BHIM) draagt zijn eigen kosten.

ondertekeningen
(
*1
)	Procestaal: Duits.