CELEX: 62011TJ0486
Wettbewerb
Missbrauch einer beherrschenden Stellung
Polnischer Telekommunikationsmarkt
Beschluss, mit dem eine Zuwiderhandlung gegen Art. 102 AEUV festgestellt wird
Vom historischen Betreiber aufgestellte Voraussetzungen für die Genehmigung des entgeltlichen Zugangs der neuen Betreiber zum Netz und zu den Vorleistungsdiensten für den Breitband-Internetzugang
Berechtigtes Interesse an der Feststellung einer Zuwiderhandlung
Geldbußen
Begründungspflicht
Schwere der Zuwiderhandlung
Mildernde Umstände
Verhältnismäßigkeit
Unbeschränkte Nachprüfung
Leitlinien für die Berechnung der Geldbußen von 2006

Vorgeschichte des Rechtsstreits
Die Klägerin, die Orange Polska S.A., ist ein Telekommunikationsunternehmen, das nach dem Erwerb der beiden Gesellschaften Orange Polska sp. z o.o. und Polska Telefonia Komórkowa sp. z o.o. (im Folgenden: PTK) am 7. November 2013 durch die Telekomunikacja Polska S.A. (im Folgenden: TP) gegründet wurde. Die Klägerin ist somit Rechtsnachfolgerin der TP, eines 1991 nach der Privatisierung des ehemaligen Staatsmonopols „Poczta Polska, Telegraf i Telefon“ gegründeten Telekommunikationsunternehmens.
Am 22. Juni 2011 erließ die Europäische Kommission den Beschluss K (2011) 4378 endg. in einem Verfahren nach Art. 102 AEUV (Sache COMP/39.525 – Telekomunikacja Polska) (im Folgenden: angefochtener Beschluss), der an die TP gerichtet war.
1.
Technischer, Regelungs- und tatsächlicher Kontext des angefochtenen Beschlusses
Der angefochtene Beschluss betrifft die Erbringung der Vorleistungsdienste für den Breitband-Internetzugang mittels des entbündelten Zugangs zum Teilnehmeranschluss in Polen in den Jahren 2005 bis 2009.
Der Begriff „Teilnehmeranschluss“ bezeichnet die physische Doppelader-Metallleitung des öffentlichen Telefonfestnetzes, die den Netzabschlusspunkt am Standort des Teilnehmers mit dem Hauptverteiler oder einer entsprechenden Einrichtung des öffentlichen Telefonfestnetzes verbindet.
Der entbündelte Zugang zum Teilnehmeranschluss erlaubt es den neu hinzugekommenen Betreibern – gewöhnlich als „alternative Betreiber“ (im Folgenden: AB) im Gegensatz zu den historischen Betreibern der Telekommunikationsnetze bezeichnet –, die bereits bestehende Telekommunikationsinfrastruktur zu nutzen, die den historischen Betreibern gehört, um den Endkunden im Wettbewerb zu den historischen Betreibern verschiedene Dienstleistungen anbieten zu können. Der entbündelte Zugang zum Endkundenanschluss hat sich im Rahmen der Liberalisierung des Telekommunikationssektors entwickelt und wurde in diesem Rahmen reglementiert. Der Hauptgrund für diese Entwicklung war, dass es für die AB wirtschaftlich nicht rentabel war, eine mit derjenigen der historischen Betreiber vergleichbare Telekommunikationsinfrastruktur im Hinblick auf technologische Leistungsfähigkeit und geografische Erstreckung nachzubilden.
Die Entbündelung des Teilnehmeranschlusses in der Europäischen Union wurde entsprechend dem Konzept der „Investitionsleiter“ eingeführt. Nach diesem Konzept entscheiden sich die AB für den Zugang zum Netz des historischen Betreibers zunächst für die am wenigsten kostspieligen technischen Lösungen, wie die Anmietung von dem historischen Betreiber gehörenden Leitungen in großem Maßstab. Sobald dann die AB einen Kundenstamm aufgebaut haben, gehen sie zu Lösungen über, die umfangreichere Investitionen bei der Einrichtung der Fragmente ihres eigenen Netzes erfordern, das mit dem Netz des historischen Betreibers verbunden ist. Diese Lösungen sind zwar kostspieliger, verschaffen den AB jedoch mehr Selbständigkeit gegenüber dem historischen Betreiber und erlauben es, den Teilnehmern umfangreichere und vielfältigere Dienstleistungen anzubieten.
Zu den verschiedenen Telekommunikationsdiensten, die den Endkunden über den Teilnehmeranschluss geleistet werden können, gehört die Breitbanddatenübertragung für einen Festnetzinternetzugang und für die Multimedia-Anwendungen mittels der Technologie der digitalen Teilnehmerleitung (Digital Subscriber Line oder DSL).
Der Breitband-Internetzugang für das Festnetz kann auch auf der Grundlage anderer Technologien zur Verfügung gestellt werden, die andere Infrastrukturen nutzen, beispielsweise neue Glasfaserteilnehmerleitungen mit hoher Kapazität, Kabelfernsehinfrastrukturen (Kabelmodem-Technologie) oder LAN Ethernet-Netze, deren örtliche Reichweite durch die Verwendung von WLAN-Technologien, die Datenübertragung über Funk ermöglichen (Wireless-Fidelity oder Wi-Fi), erweitert werden kann. Der Umfang dieser Infrastrukturen ist allerdings im Allgemeinen begrenzt, und ihre Entwicklung erfordert erhebliche Investitionen.
Die Benutzung der bereits existierenden Infrastruktur, die sehr weite geografische Gebiete abdeckt, erklärt somit die Popularität der DSL-Technologie im Vergleich zu den alternativen Technologien. In Polen hielt sich in den Jahren 2005 bis 2010 der Anteil der DSL-Technologie am Markt der Technologien, die den Breitband-Internetanschluss über das Festnetz ermöglichen, trotz Abnahme (von 62 % auf mehr als 50 %) stets bei über 50 %.
Die AB, die den Endkunden Dienstleistungen des Breitbandzugangs auf der Grundlage der DSL-Technologie anbieten möchten, können beim historischen Netzbetreiber Vorleistungsprodukte für den Breitbandzugang erwerben. Auf dem polnischen Markt gab es in dem von dem Beschluss erfassten Zeitraum zwei Vorleistungsprodukte: zum einen den entbündelten Zugang zum eigentlichen Teilnehmeranschluss (Local Loop Undbundling, im Folgenden: LLU-Zugang) und zum anderen den „Breitband“-Zugang (Beatstream Access, im Folgenden: BSA-Zugang).
Der LLU-Zugang unterscheidet sich vom BSA-Zugang neben technischen Einzelheiten durch zwei wesentliche Merkmale. Erstens erfordert der LLU-Zugang von den AB die Herstellung der Fragmente ihres eigenen Netzes, um den physischen Zugang zu den Infrastrukturen des Netzes des historischen Betreibers zu erhalten. Infolgedessen erfordert er höhere Investitionen seitens der AB. Zweitens verschafft er den AB eine bessere Beherrschung der den Endkunden angebotenen Dienstleistungsparameter und die Möglichkeit, ihnen sowohl Internetzugangsdienste als auch Sprachverbindungsdienste anzubieten. Der BSA-Zugang ist zwar billiger, bringt jedoch für die AB mehr technische Zwänge mit sich.
Der Zugang zum Netz des historischen Betreibers, unabhängig davon, ob er mittels BSA oder mittels LLU erfolgt, ist ein Prozess, der in mehreren Phasen abläuft. Drei Hauptphasen des Zugangs zum Netz lassen sich unterscheiden. In der ersten Phase handeln die AB mit dem historischen Betreiber die Vereinbarungen über die Bedingungen des Zugangs zu seinem Netz aus. In der zweiten Phase verbinden sich die AB mit dem Netz des historischen Betreibers. In der dritten Phase beantragen die AB den Zugang zu den Teilnehmeranschlüssen und verbinden sich damit. Jede dieser Phasen teilt sich in mehrere Unterphasen auf, die insbesondere von den für den BSA- und LLU-Zugang angewandten technischen Lösungen abhängen. Während dieser drei Phasen können die AB vom historischen Betreiber die Übermittlung allgemeiner Informationen über sein Netz verlangen.
Die Entbündelung des Teilnehmeranschlusses wird auf Unionsebene insbesondere durch die Verordnung (EG) Nr. 2887/2000 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 18. Dezember 2000 über den entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss (
ABl. L 336, S. 4
) und die Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und ‑dienste (Rahmenrichtlinie) (
ABl. L 118, S. 33
) geregelt. Diese Rechtsakte wurden in Polen bereits vor seinem Beitritt zur Union durch die aufeinanderfolgenden Änderungen der Ustawa Prawo telekomunikacyjne (Telekommunikationsgesetz) umgesetzt.
Im Kern verpflichtet dieser rechtliche Rahmen das von der nationalen Regulierungsbehörde als Betreiber mit beträchtlicher Marktmacht ermittelte Unternehmen, das im Allgemeinen der historische Betreiber ist, dazu, den AB den entbündelten Zugang zu seinem Teilnehmeranschluss und den damit verbundenen Diensten zu transparenten, angemessenen, nicht diskriminierenden und mindestens ebenso günstigen Voraussetzungen zu gewähren, wie sie in einem Referenzangebot festgelegt sind. Das Referenzangebot wird im Rahmen eines Verwaltungsverfahrens angenommen, das vor der nationalen Regulierungsbehörde stattfindet. Der mit beträchtlicher Marktmacht ausgestattete Betreiber ist verpflichtet, den Entwurf eines Referenzangebots vorzubereiten und ihn dieser Behörde zur Genehmigung vorzulegen. Sodann werden die Marktbeteiligten zum Entwurf des Referenzangebots angehört. Die Regulierungsbehörde ist berechtigt, Änderungen am Entwurf eines Referenzangebots vorzuschreiben, und nach den Anhörungen erlässt sie eine Entscheidung über die Umsetzung des endgültigen Referenzangebots.
Die nationale Regulierungsbehörde hat über die Rolle, die sie im Verfahren der Ermittlung des mit beträchtlicher Marktmacht ausgestatteten Betreibers und im Verfahren über die Annahme des Referenzangebots spielt, hinaus weitere Befugnisse. Insbesondere wird sie von sich aus oder auf Antrag eines beteiligten Betreibers tätig, um die Nichtdiskriminierung, einen angemessenen Wettbewerb und die wirtschaftliche Effizienz auf dem Markt zu gewährleisten, und erlässt bindende Entscheidungen zur Beilegung von Streitigkeiten zwischen dem Betreiber mit beträchtlicher Marktmacht und den AB.
In Polen stellte die nationale Regulierungsbehörde, d. h. der Präsident des Urząd Telekomunikacji i Poczty (Amt für Telekommunikation und die Post), der am 16. Januar 2006 vom Präsidenten des Urząd Komunikacji Elektronicznej (Amt für die elektronischen Kommunikationen, im Folgenden bei der Bezugnahme auf die nationale Regulierungsbehörde: UKE) abgelöst wurde, fest, dass die TP über eine beträchtliche Macht auf dem Markt der Vorleistungen für den Breitbandzugang verfüge. Daher sei die TP verpflichtet, den AB einen transparenten und nicht diskriminierenden Zugang zu ihrem Breitbandnetz zu gewährleisten und die Referenzangebote für BSA-Zugänge und LLU-Zugänge vorzulegen. Nachdem die Beteiligten zu diesen Angeboten angehört worden waren, wurden diese durch die Entscheidungen der nationalen Regulierungsbehörde umgesetzt. Das erste Referenzangebot für den LLU-Zugang wurde am 28. Februar 2005 angenommen und das erste Referenzangebot für den BSA-Zugang (im Folgenden: BSA-Referenzangebot) am 10. Mai 2006. Diese Angebote wurden später mehrfach durch aufeinanderfolgende Entscheidungen der UKE geändert.
Ab 2005 wurde die UKE mehrmals tätig, um Verstöße gegen die Verpflichtungen der TP aus den Regulierungsbestimmungen abzustellen, und verhängte auch Geldbußen gegen sie. 2009 leitete die UKE ein Verfahren ein, das zu einer funktionalen Trennung der TP führen sollte. Um diese funktionale Trennung abzuwenden, unterzeichnete die TP am 22. Oktober 2009 ein Vereinbarungsprotokoll mit der UKE (im Folgenden: Vereinbarung mit der UKE), wonach sie sich freiwillig verpflichtete, ihren Verpflichtungen aus den Regulierungsbestimmungen nachzukommen, Zugangsvereinbarungen mit den AB zu Bedingungen zu schließen, die im Einklang mit den jeweils geltenden Referenzangeboten standen, und den Grundsatz der Nichtdiskriminierung der AB zu beachten. Sie verpflichtete sich ferner, ein Prognosesystem für die Aufträge der AB einzuführen, den Zugang zu ihren Anwendungen zu eröffnen, um den AB die Erlangung notwendiger allgemeiner Informationen zu ermöglichen, und die gerichtlichen Verfahren zu beenden, die sie gegen die Entscheidungen der UKE zur Umsetzung der Referenzangebote oder Änderungen der zwischen ihr und den AB vereinbarten Zugangsbedingungen eingeleitet hatte. Schließlich verpflichtete sich die TP, in die Modernisierung ihres Breitbandnetzes zu investieren, um mindestens 1200000 neue Breitbandanschlüsse herzustellen.
2.
Verwaltungsverfahren
Vom 23. bis zum 26. September 2008 nahm die Kommission in Zusammenarbeit mit der polnischen Wettbewerbsbehörde Nachprüfungen in den Geschäftsräumen der TP in Warschau (Polen) gemäß Art. 20 Abs. 4 der Verordnung (EG) Nr. 1/2003 des Rates vom 16. Dezember 2002 zur Durchführung der in den Artikeln [101 AEUV] und [102 AEUV] niedergelegten Wettbewerbsregeln (
ABl. 2003, L 1, S. 1
) vor.
Am 17. April 2009 beschloss die Kommission, gegen die TP ein Verfahren im Sinne von Art. 2 der Verordnung (EG) Nr. 773/2004 der Kommission vom 7. April 2004 über die Durchführung von Verfahren auf der Grundlage der Artikel [101 AEUV] und [102 AEUV] (
ABl. L 123, S. 18
) zu eröffnen.
Am 26. Februar 2010 verfasste die Kommission eine Mitteilung der Beschwerdepunkte, auf welche die TP am 2. Juni 2010 antwortete. Auf Antrag der TP wurde am 10. September 2010 eine Anhörung durchgeführt.
Am 28. Januar 2011 übersandte die Kommission der TP ein Schreiben, in dem sie auf eine Reihe von Beweismitteln für die von ihr verfassten Beschwerdepunkte hinwies und dabei klarstellte, dass sie diese Beschwerdepunkte in einem möglichen abschließenden Beschluss verwenden könne (im Folgenden: Schreiben zur Feststellung des Sachverhalts). Die TP antwortete hierauf mit Schreiben vom 7. März 2011.
3.
Angefochtener Beschluss
Am 22. Juni 2011 erließ die Kommission den angefochtenen Beschluss, welcher der TP am 24. Juni 2011 zugestellt wurde. Dieser Beschluss wurde im
Amtsblatt der Europäischen Union
vom 9. November 2011 (
ABl. C 324, S. 7
) veröffentlicht.
In dem angefochtenen Beschluss grenzte die Kommission drei relevante Produktmärkte ab, nämlich:
—
den Vorleistungsmarkt für den Breitbandzugang (Vorleistungsmarkt für den BSA-Zugang);
—
den Vorleistungsmarkt für den (physischen) Zugang zu Netzinfrastrukturen (einschließlich des geteilten oder vollständig entbündelten Zugangs) an festen Standorten (Vorleistungsmarkt für den LLU-Zugang);
—
den Endkundenmarkt, der der nachgelagerte Markt für Standard- Breitbandprodukte ist, die Telekommunikationsbetreiber ihren eigenen Endnutzern an einem festen Standort über DSL, Kabelmodem, LAN/WLAN oder andere Technologien mit Ausnahme der mobilen Breitbanddienste anbieten (Erwägungsgründe 581 bis 625 des angefochtenen Beschlusses).
Der räumlich relevante Markt umfasste nach dem angefochtenen Beschluss das gesamte Hoheitsgebiet Polens (626. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses).
Die Kommission stellte fest, dass die TP auf der Vorleistungsebene der einzige Anbieter von BSA- und LLU-Breitbandanschlüssen in Polen sei. In Bezug auf den Endkundenmarkt stellte die Kommission fest, dass die TP auf diesem eine beherrschende Stellung einnehme, da im Hinblick auf die Umsatzerlöse ihre Marktanteile im Bereich von 46 % bis 57 % und bei der Anzahl der Anschlüsse zwischen 40 % und 58 % gelegen hätten (Erwägungsgründe 669, 672 und 904 des angefochtenen Beschlusses).
Die Kommission vertrat die Ansicht, dass die TP ihre beherrschende Stellung auf dem polnischen Vorleistungsmarkt für den BSA-Zugang und auf dem polnischen Vorleistungsmarkt für den LLU-Zugang dadurch missbraucht habe, dass sie es abgelehnt habe, Zugang zu ihrem Netz zu gewähren und BSA- und LLU-Produkte auf Vorleistungsebene bereitzustellen (803. Erwägungsgrund und Art. 1 des angefochtenen Beschlusses). Dieser auf dem Vorleistungsmarkt begangene Missbrauch diene dem Schutz der Stellung der TP auf dem Endkundenmarkt (Erwägungsgründe 710 und 865 des angefochtenen Beschlusses).
Die Kommission führte aus, dass die TP eine durch mehrere interne Dokumente dieses Unternehmens belegte Strategie mit dem Ziel entwickelt habe, den Wettbewerb auf allen Stufen des Verfahrens für den Zugang zu ihrem Netz zu beschränken (Erwägungsgründe 707 bis 711 des angefochtenen Beschlusses).
Die Kommission stellte klar, dass die TP zum Zweck der Durchführung dieser Strategie ein komplexes Verhalten an den Tag gelegt habe, das sich aus folgenden fünf Bestandteilen zusammensetze:
—
Sie habe unangemessene Bedingungen für die AB in den Vereinbarungen für den Zugang zu den BSA- und LLU-Produkten vorgeschlagen, d. h. zum Nachteil der AB Vertragsbestimmungen ausgeschlossen oder geändert und Fristen erweitert (Erwägungsgründe 165 bis 295 und 714 bis 721 des angefochtenen Beschlusses);
—
sie habe die Verhandlungen über die Vereinbarungen betreffend den Zugang zu den BSA- und LLU-Produkten verzögert (Erwägungsgründe 296 bis 374 und 722 bis 747 des angefochtenen Beschlusses);
—
sie habe den Zugang zu ihrem Netz beschränkt (Erwägungsgründe 375 bis 443 und 748 bis 762 des angefochtenen Beschlusses);
—
sie habe den Zugang zu den Teilnehmeranschlüssen beschränkt (Erwägungsgründe 444 bis 510 und 763 bis 782 des angefochtenen Beschlusses);
—
sie habe sich geweigert, die von den AB für Entscheidungen im Anschlussbereich benötigten verlässlichen und genauen allgemeinen Informationen bereitzustellen (Erwägungsgründe 511 bis 565 und 783 bis 792 des angefochtenen Beschlusses).
Die Kommission stellte fest, dass die erwähnten Praktiken der TP eine kumulative Wirkung auf die AB gehabt hätten, die auf allen Stufen des Verfahrens für den Zugang zu den Vorleistungsprodukten der TP auf Behinderungen gestoßen seien. Obwohl die einzelne von der TP bewirkte Behinderung für sich genommen nicht als sehr störend erschienen sei, hätten die Behinderungen zusammen ein missbräuchliches Verhalten dargestellt, dessen Zweck es gewesen sei, den AB den Zugang zum Breitband-Vorleistungsmarkt zu versperren (713. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses).
Die Kommission gelangte zu dem Ergebnis, dass der von der TP begangene Missbrauch eine einzige und andauernde Zuwiderhandlung gegen Art. 102 AEUV darstelle. Sie stellte fest, dass diese Zuwiderhandlung am 3. August 2005 begonnen habe, als die ersten Verhandlungen zwischen der TP und einem AB über den Zugang zum Netz der TP auf der Grundlage des Referenzangebots für den LLU-Zugang aufgenommen worden seien, und dass sie mindestens bis zum 22. Oktober 2009 angedauert habe, als nach Einleitung eines Verfahrens durch die Kommission die Vereinbarung mit der UKE unterzeichnet worden sei (Art. 1 und 909. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses, im Folgenden in Bezug auf diesen Zeitraum: Zuwiderhandlungszeitraum).
Die Kommission verhängte gegen die TP wegen dieser Zuwiderhandlung gegen Art. 102 AEUV eine Geldbuße, die nach den Regeln in den Leitlinien für das Verfahren zur Festsetzung von Geldbußen gemäß Art. 23 Abs. 2 Buchst. a der Verordnung (EG) Nr. 1/2003 (
ABl. 2006, C 210, S. 2
, im Folgenden: Leitlinien von 2006) berechnet wurde.
Die Kommission setzte zunächst den Grundbetrag der Geldbuße auf der Basis von 10 % des durchschnittlichen Umsatzes der TP auf den relevanten Märkten fest und multiplizierte das auf diese Weise ermittelte Ergebnis mit einem Faktor von 4,2, entsprechend der auf vier Jahre und zwei Monate festgesetzten Dauer der Zuwiderhandlung. Der auf diese Weise ermittelte Grundbetrag belief sich auf 136000000 Euro (Erwägungsgründe 898 bis 912 des angefochtenen Beschlusses).
Sodann beschloss die Kommission, den Grundbetrag der Geldbuße nicht nach Maßgabe erschwerender oder mildernder Umstände anzupassen. Sie weigerte sich insbesondere, als mildernde Umstände Tatsachen zu berücksichtigen, die die TP in ihrem Schreiben vom 7. März 2011 angeführt hatte, mit dem sie das Schreiben zur Feststellung des Sachverhalts beantwortet hatte (Erwägungsgründe 914 bis 916 des angefochtenen Beschlusses).
Schließlich erkannte die Kommission an, dass das vom angefochtenen Beschluss erfasste Verhalten der TP auch Gegenstand der Entscheidungen der UKE war, mit der diese gegen die TP Geldbußen wegen Verletzung ihrer Verpflichtungen aus den Regulierungsbestimmungen verhängt hatte. Zur Berücksichtigung dieser Geldbußen zog die Kommission deren Betrag vom Grundbetrag der Geldbuße ab und setzte den Endbetrag auf 127554194 Euro fest.
Verfahren und Anträge der Verfahrensbeteiligten
Mit Klageschrift, die am 2. September 2011 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangen ist, hat die Klägerin die vorliegende Klage erhoben.
Mit Schriftsatz, der am 23. Dezember 2011 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangen ist, hat die Netia S.A. beantragt, als Streithelferin zur Unterstützung der Anträge der Kommission zugelassen zu werden.
Mit Schriftsatz, der am 28. Dezember 2011 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangen ist, hat die Polska Izba Informatyki i Telekomunikacji (im Folgenden: PIIT) beantragt, als Streithelferin zur Unterstützung der Anträge der Klägerin zugelassen zu werden.
Die Kommission hat ihre Klagebeantwortung am 13. Januar 2012 eingereicht.
Mit Schriftsatz vom 10. Februar 2012 hat die Klägerin einen Antrag auf vertrauliche Behandlung bestimmter Angaben in der Klageschrift und deren Anlagen gegenüber der Netia und der PIIT gestellt.
Mit Schriftsatz vom 9. März 2012 hat die Klägerin einen Antrag auf vertrauliche Behandlung bestimmter Angaben in den Anlagen zur Klagebeantwortung gegenüber der Netia und der PIIT gestellt.
Mit Schriftsatz vom 4. April 2012 hat die Klägerin einen Antrag auf vertrauliche Behandlung bestimmter Angaben in der Erwiderung gegenüber der Netia und der PIIT gestellt.
Mit Beschluss vom 29. Juni 2012 hat der Präsident der Ersten Kammer des Gerichts den Streitbeitritt der Netia zugelassen.
Die Netia hat am 21. September 2012 ihren Streithilfeschriftsatz eingereicht.
Mit Beschluss vom 7. November 2012 hat der Präsident der Ersten Kammer des Gerichts die PIIT als Streithelferin zugelassen.
Mit Schriftsatz vom 17. Dezember 2012 hat die Klägerin einen Antrag auf vertrauliche Behandlung bestimmter Angaben in den Anlagen zur Gegenerwiderung gegenüber der Netia und der PIIT gestellt. Mit einem weiteren Schriftsatz vom selben Tag hat die Klägerin die vertrauliche Behandlung bestimmter Angaben in den Anlagen zum Streithilfeschriftsatz der Netia gegenüber der PIIT beantragt.
Mit Schriftsatz, der am 24. Januar 2013 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangen ist, hat die European Competitive Telecommunications Association (im Folgenden: ECTA) beantragt, als Streithelferin zur Unterstützung der Anträge der Kommission zugelassen zu werden.
Die PIIT hat am 1. Februar 2013 ihren Streithilfeschriftsatz eingereicht. Die Klägerin hat nicht die vertrauliche Behandlung der Angaben in diesem Schriftsatz beantragt.
Mit Schriftsatz vom 15. Februar 2013 hat die Klägerin Einwände gegen den Streitbeitritt der ECTA erhoben.
Mit Schriftsatz vom 17. März 2013 hat die Kommission zum Streithilfeschriftsatz der PIIT Stellung genommen.
Mit Schriftsatz vom 19. März 2013 hat die Klägerin zum Streithilfeschriftsatz der Netia Stellung genommen. Die Kommission hat keine Stellungnahme zu diesem Streithilfeschriftsatz eingereicht.
Mit Schriftsatz vom 14. April 2013 hat die Klägerin zum Streithilfeschriftsatz der PIIT Stellung genommen.
Mit Schriftsatz vom 29. Mai 2013 hat die Klägerin einen Antrag auf vertrauliche Behandlung bestimmter Angaben in den Anlagen zu ihrer Stellungnahme zum Streithilfeschriftsatz der Netia gegenüber der Netia und der PIIT gestellt.
Keinem der von der Klägerin gestellten Anträge auf vertrauliche Behandlung ist entgegengetreten worden.
Mit Beschluss des Präsidenten der Ersten Kammer des Gerichts vom 3. September 2013 ist die ECTA als Streithelferin in der vorliegenden Rechtssache zur Unterstützung der Anträge der Kommission zugelassen worden, wobei dieser Streitbeitritt gemäß Art. 116 § 6 der Verfahrensordnung des Gerichts vom 2. Mai 1991 auf eine Stellungnahme in der mündlichen Verhandlung beschränkt worden ist.
Im Zuge einer Änderung der Besetzung der Kammern des Gerichts ist der Berichterstatter der Achten Kammer zugeteilt worden, der deshalb die vorliegende Rechtssache zugewiesen worden ist.
Mit Schriftsatz vom 5. November 2014 hat die Netia ihren Streitbeitritt zurückgenommen.
Mit Schriftsatz vom 17. Dezember 2014 hat die Kommission zur Rücknahme des Streitbeitritts der Netia Stellung genommen.
Mit Beschluss vom 26. Februar 2014 hat der Präsident der Achten Kammer des Gerichts den Streitbeitritt der Netia im Register gestrichen und dieser ihre eigenen Kosten auferlegt.
Auf Bericht des Berichterstatters hat das Gericht (Achte Kammer) beschlossen, die mündliche Verhandlung zu eröffnen, und hat die Verfahrensbeteiligten im Rahmen prozessleitender Maßnahmen aufgefordert, schriftliche Fragen zu beantworten. Die Verfahrensbeteiligten sind dem fristgerecht nachgekommen.
Die Verfahrensbeteiligten haben in der Sitzung vom 26. Juni 2015 mündlich verhandelt und Fragen des Gerichts beantwortet.
Die Klägerin, unterstützt durch die PIIT, beantragt,
—
den angefochtenen Beschluss insgesamt für nichtig zu erklären;
—
hilfsweise, Art. 2 des angefochtenen Beschlusses insgesamt für nichtig zu erklären;
—
äußerst hilfsweise, die in Art. 2 des angefochtenen Beschlusses verhängte Geldbuße herabzusetzen;
—
der Kommission die Kosten aufzuerlegen.
Die Kommission, unterstützt durch die ECTA, beantragt,
—
die Klage als unbegründet abzuweisen;
—
der Klägerin die Kosten aufzuerlegen.
Rechtliche Würdigung
1.
Zum Umfang des Rechtsstreits
Mit ihrem ersten Klageantrag begehrt die Klägerin, den angefochtenen Beschluss insgesamt für nichtig zu erklären, und mit ihrem zweiten Klagegrund hilfsweise die Nichtigerklärung von Art. 2 dieses Beschlusses. Mit ihrem dritten Klageantrag begehrt die Klägerin äußerst hilfsweise, den Betrag der Geldbuße abzuändern. Somit sind die Anträge auf Nichtigerklärung und der Antrag auf Abänderung des Betrags der Geldbuße nacheinander zu prüfen.
Vorab ist jedoch darauf hinzuweisen, dass die Klägerin zur Stützung ihres Änderungsantrags zwei Klagegründe anführt: Mit dem ersten rügt sie einen Rechts- und Beurteilungsfehler in Bezug auf die Berechnung des Grundbetrags der Geldbuße und mit dem zweiten Rechts- und Beurteilungsfehler sowie mangelnde Berücksichtigung mildernder Umstände. Diese Klagegründe sind auf die Ahndung der Nichtbeachtung einer Rechtsvorschrift gerichtet und können daher, wenn ihre Stichhaltigkeit festgestellt wird, zur teilweisen Nichtigerklärung des angefochtenen Beschlusses führen. Daher sind sie vom Unionsrichter auf ihre Rechtmäßigkeit zu überprüfen und fallen als solche nicht unter seine Befugnis zu unbeschränkter Nachprüfung.
Die ihm durch Art. 31 der Verordnung Nr. 1/2003 eingeräumte Befugnis zu unbeschränkter Ermessensnachprüfung nach Art. 261 AEUV ermächtigt das Gericht, über die bloße Kontrolle der Rechtmäßigkeit der Sanktion hinaus, die nur die Abweisung der Nichtigkeitsklage oder die Nichtigerklärung des angefochtenen Rechtsakts zulässt, die Beurteilung der Kommission durch seine eigene zu ersetzen und demgemäß den angefochtenen Rechtsakt, auch ohne ihn für nichtig zu erklären, unter Berücksichtigung aller tatsächlichen Umstände abzuändern und insbesondere die verhängte Geldbuße anders festzusetzen, wenn ihm die Frage nach deren Höhe zur Beurteilung vorgelegt worden ist (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 8. Februar 2007, Groupe Danone/Kommission,
C‑3/06 P
, Slg,
EU:C:2007:88
, Rn.
und
, vom 3. September 2009, Prym und Prym Consumer/Kommission,
C‑534/07 P
, Slg,
EU:C:2009:505
, Rn.
, und vom 5. Oktober 2011, Romana Tabacchi/Kommission,
T‑11/06
, Slg,
EU:T:2011:560
, Rn.
).
Ebenfalls nach ständiger Rechtsprechung umfasst oder enthält eine Klage, die darauf abzielt, dass der Unionsrichter in Bezug auf eine Sanktionsentscheidung seine Befugnis zu unbeschränkter Nachprüfung ausübt, die ihm durch Art. 261 AEUV übertragen worden ist, jedoch im Rahmen von Art. 263 AEUV umgesetzt wird, zwangsläufig einen Antrag auf vollständige oder teilweise Nichtigerklärung dieser Entscheidung (vgl. in diesem Sinne Beschluss vom 9. November 2004, FNICGV/Kommission,
T‑252/03
, Slg,
EU:T:2004:326
, Rn.
).
Erst nachdem der Unionsrichter anhand der ihm vorgetragenen Klagegründe wie auch gegebenenfalls der von Amts wegen zu berücksichtigenden Gründe die Rechtmäßigkeit der ihm unterbreiteten Entscheidung überprüft hat, obliegt es ihm, sofern diese Entscheidung nicht vollständig für nichtig erklärt wird, seine Befugnis zu unbeschränkter Nachprüfung auszuüben, um zum einen die Konsequenzen aus seiner Beurteilung der Rechtmäßigkeit dieser Entscheidung zu ziehen und zum anderen anhand der ihm zur Prüfung vorgetragenen Umstände (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 8. Dezember 2011, KME Germany u. a./Kommission,
C‑389/10 P
, Slg,
EU:C:2011:816
, Rn
, und vom 10. Juli 2014, Telefónica und Telefónica de España/Kommission,
C‑295/12 P
, Slg,
EU:C:2014:2062
, Rn
) zu entscheiden, ob er zu dem Zeitpunkt, zu dem er seine Entscheidung erlässt (Urteile vom 11. Juli 2014, Esso u. a./Kommission,
T‑540/08
, Slg,
EU:T:2014:630
, Rn
, Sasol u. a./Kommission,
T‑541/08
, Slg,
EU:T:2014:628
, Rn.
, sowie RWE und RWE Dea/Kommission,
T‑543/08
, Slg,
EU:T:2014:627
, Rn.
), seine eigene Beurteilung an die Stelle der Beurteilung der Kommission zu setzen hat, damit der Betrag der Geldbuße angemessen ist.
Daher werden die Klagegründe, auf die die Klägerin ihren Änderungsantrag stützt, im Rahmen ihrer Anträge auf Nichtigerklärung geprüft werden, da mit ihnen in Wirklichkeit Fragen der reinen Rechtmäßigkeit aufgeworfen werden. Erweisen sich diese Gründe als stichhaltig – wobei daran zu erinnern ist, dass sie nicht die vollständige Nichtigerklärung des angefochtenen Beschlusses herbeiführen können (vgl. oben, Rn. 64) –, wird dies im Rahmen der Befugnis des Gerichts zu unbeschränkter Nachprüfung berücksichtigt werden. Desgleichen wird, wenn die Prüfung dieser Gründe ergibt, dass die eine oder die andere Rüge, die beispielsweise Billigkeitserwägungen betrifft (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 17. Dezember 1959, Macchiorlatti Dalmas/Hohe Behörde,
1/59
, Slg,
EU:C:1959:29
, 425), den Änderungsantrag stützen könnte, diese Rüge natürlich in diesem Zusammenhang geprüft werden.
2.
Zu den Anträgen auf Nichtigerklärung
Zum Antrag auf vollständige Nichtigerklärung des angefochtenen Beschlusses
Die Klägerin stützt diesen Antrag auf einen einzigen Grund, mit dem sie einen Rechtsfehler und einen Begründungsmangel in Bezug auf das berechtigte Interesse an der Feststellung der in der Vergangenheit begangenen Zuwiderhandlung rügt.
Zur Stützung dieses einzigen Klagegrundes, der allerdings in zwei getrennte Rügen zu unterteilen ist, da die Frage der Begründungspflicht, die erfordert, dass der angefochtene Beschluss die wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Gegebenheiten aufführt, die geeignet sind, die Überlegungen des Organs, das den Rechtsakt erlassen hat, klar und eindeutig erkennen zu lassen, von der Frage der Stichhaltigkeit der von diesem Organ vorgetragenen Gründe zu unterscheiden ist (Urteile vom 2. April 1998, Kommission/Sytraval und Brink’s France,
C‑367/95 P
, Slg,
EU:C:1998:154
, Rn.
, und vom 16. Oktober 2014, Eurallumina/Kommission,
T‑308/11
,
EU:T:2014:894
, Rn.
), macht die Klägerin geltend, aus Art. 7 der Verordnung Nr. 1/2003 gehe hervor, dass die Kommission, wenn sie einen Beschluss erlasse, mit dem sie eine in der Vergangenheit begangene Zuwiderhandlung feststelle, ein berechtigtes Interesse an der Fortführung ihrer Untersuchung dartun und in ihrem Beschluss angemessen erläutern müsse. Die Pflicht der Darlegung und Begründung eines berechtigten Interesses sei unabhängig von der Frage, ob die Kommission mit ihrem Beschluss eine Geldbuße verhänge.
Diese Auslegung von Art. 7 der Verordnung Nr. 1/2003 stehe im Einklang mit der Rechtsprechung des Gerichtshofs, insbesondere den Urteilen vom 2. März 1983, GVL/Kommission (
7/82
, Slg,
EU:C:1983:52
), und vom 6. Oktober 2005, Sumitomo Chemical und Sumika Fine Chemicals/Kommission (
T‑22/02 und T‑23/02
, Slg,
EU:T:2005:349
). Sie sei auch durch die Notwendigkeit gerechtfertigt, die Beachtung der Verfahrensgarantien im Sinne von Art. 6 der Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten (im Folgenden: EMRK), unterzeichnet in Rom am 4. November 1950, und von Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union zu gewährleisten.
Die Klägerin weist darauf hin, dass laut dem angefochtenen Beschluss die der TP zur Last gelegte Zuwiderhandlung am 22. Oktober 2009 beendet gewesen sei, somit vor dem Erlass des angefochtenen Beschlusses am 22. Juni 2011. Da die Kommission im angefochtenen Beschluss ihr berechtigtes Interesse an der Fortführung der Untersuchung und der Feststellung dieser Zuwiderhandlung nicht dargetan habe, weise dieser Beschluss einen Rechtsfehler und einen Begründungsmangel auf und müsse daher insgesamt für nichtig erklärt werden.
Die Kommission tritt dem Vorbringen der Klägerin entgegen und beantragt, den vorliegenden Klagegrund zurückzuweisen.
Hierzu ist zunächst, was die Rüge einer mangelnden Begründung für ein berechtigtes Interesses an der Feststellung der in der Vergangenheit begangenen Zuwiderhandlung angeht, auf den Wortlaut von Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1/2003 zu verweisen:
„Stellt die Kommission auf eine Beschwerde hin oder von Amts wegen eine Zuwiderhandlung gegen Artikel [101 AEUV] oder Artikel [102 AEUV] fest, so kann sie die beteiligten Unternehmen und Unternehmensvereinigungen durch Entscheidung verpflichten, die festgestellte Zuwiderhandlung abzustellen. Sie kann ihnen hierzu alle erforderlichen Abhilfemaßnahmen verhaltensorientierter oder struktureller Art vorschreiben, die gegenüber der festgestellten Zuwiderhandlung verhältnismäßig … sind. … Soweit die Kommission ein berechtigtes Interesse hat, kann sie auch eine Zuwiderhandlung feststellen, nachdem diese beendet ist.“
Diese Bestimmung ist im Licht der Begründung des Vorschlags des Rates für eine Verordnung zur Durchführung der in den Artikeln [101 AEUV] und [102 AEUV] niedergelegten Wettbewerbsregeln und zur Änderung der Verordnungen (EWG) Nr. 1017/68, (EWG) Nr. 2988/74, (EWG) Nr. 4056/86 und (EWG) Nr. 3975/87 („Durchführungsverordnung zu den Artikeln [101 AEUV] und [102 AEUV]“) (
ABl. 2000, C 365 E, S. 284
) auszulegen. Laut der Begründung zu Art. 7 wird mit ihm klargestellt, „dass die Kommission nicht nur dann zur Feststellung einer Zuwiderhandlung befugt ist, wenn sie durch Entscheidung deren Abstellung anordnet oder eine Geldbuße verhängt, sondern auch dann, wenn die Zuwiderhandlung beendet ist und sie keine Geldbuße auferlegt hat. Nach der Rechtsprechung des … Gerichtshofs … ist die Befugnis der Kommission, unter diesen Umständen eine Zuwiderhandlung festzustellen, jedoch auf Fälle beschränkt, in denen hierzu ein berechtigtes Interesse gegeben ist. Dies kann dann der Fall sein, wenn beim Adressaten die Gefahr einer Wiederholung besteht oder der Fall neue Fragen aufwirft, deren Klärung im öffentlichen Interesse liegt.“
Infolgedessen hat die Kommission ein berechtigtes Interesse an der Feststellung einer Zuwiderhandlung darzutun, wenn diese Zuwiderhandlung beendet ist und die Kommission keine Geldbuße verhängt.
Dieses Ergebnis steht im Einklang mit der Rechtsprechung des Gerichts, auf die sich die Klägerin in ihren Schriftsätzen beruft, und einer jüngeren Rechtsprechung, die im Kern von einem Zusammenhang zwischen der Verpflichtung der Kommission, ein berechtigtes Interesse an der Feststellung einer Zuwiderhandlung darzutun, und der Verjährung ihrer Befugnis zur Verhängung von Geldbußen ausgeht. Wie das Gericht nämlich entschieden hat, kann die Verjährung der Befugnis der Kommission zur Verhängung von Geldbußen nicht ihre implizite Befugnis zur Feststellung der Zuwiderhandlung berühren. Die Ausübung dieser impliziten Befugnis, nach Ablauf der Verjährungsfrist eine Entscheidung zu erlassen, mit der eine Zuwiderhandlung festgestellt wird, ist jedoch von der Voraussetzung abhängig, dass die Kommission ein berechtigtes Interesse an einer solchen Feststellung nachweist (Urteile vom 16. November 2006, Peróxidos Orgánicos/Kommission,
T‑120/04
, Slg,
EU:T:2006:350
, Rn.
, und vom 6. Februar 2014, Elf Aquitaine/Kommission,
T‑40/10
,
EU:T:2014:61
, Rn.
und
bis
).
Somit ist die von der Klägerin vertretene Auslegung von Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1/2003, wonach die Kommission ein berechtigtes Interesse an der Feststellung einer in der Vergangenheit begangenen Zuwiderhandlung unabhängig davon darzutun habe, ob sie dafür eine Sanktion verhängt, irrig. Da die Kommission insoweit nicht zu einer Begründung verpflichtet ist, ist die erste Rüge des Klagegrundes zurückzuweisen.
Da im vorliegenden Fall feststeht, dass die Befugnis der Kommission zur Verhängung der Geldbußen nicht verjährt war und da die Kommission beschlossen hatte, gegen die TP eine Geldbuße zu verhängen, wirft die Klägerin ihr zu Unrecht vor, einen Rechtsfehler begangen zu haben, indem sie im angefochtenen Beschluss ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der in der Vergangenheit begangenen Zuwiderhandlung nicht dargetan habe. Die zweite Rüge des ersten Klagegrundes hat daher ebenfalls keinen Erfolg.
Deshalb sind der erste Klagegrund und damit auch der Klageantrag, den angefochtenen Beschluss insgesamt für nichtig zu erklären, als unbegründet zurückzuweisen.
Zum Antrag auf teilweise Nichtigerklärung des angefochtenen Beschlusses
In der Klageschrift stützt die Klägerin diesen Antrag auf teilweise Nichtigerklärung des angefochtenen Beschlusses auf zwei Gründe. Hinzu kommen die beiden irrigerweise im Rahmen des Änderungsantrags geltend gemachten Klagegründe, soweit sie sich nicht spezifisch auf die unbeschränkte Nachprüfung beziehen.
Zum ersten Klagegrund
Mit dem ersten Klagegrund wird ein Verstoß gegen Art. 6 EMRK und Art. 47 der Charta der Grundrechte gerügt. Nach Ansicht der Klägerin ergibt sich aus den beiden erwähnten Bestimmungen zusammen, dass eine Geldbuße nur von einem „unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht“, das alle in Art. 6 EMRK vorgesehenen formalen Garantien biete, verhängt werden könne. Die Kommission sei nicht nur kein Gericht, sondern bei ihr fielen die Funktionen der Verfolgung und der Entscheidung zusammen. Die Geldbußen, die sie verhänge und die im Übrigen offenkundig „strafrechtlicher“ Art im Sinne von Art. 6 EMRK seien, würden daher nicht von einer von der Verwaltung tatsächlich unabhängigen Einrichtung verhängt und verletzten somit den in den erwähnten Bestimmungen verankerten Grundsatz der Unparteilichkeit.
Auf die vom Gericht im Wege prozessleitender Maßnahmen gestellte Frage, welche Konsequenzen für diesen Klagegrund aus den Urteilen vom 8. Dezember 2011, Chalkor/Kommission (
C‑386/10 P
, Slg,
EU:C:2011:815
, Rn.
,
und
), und vom 18. Juli 2013, Schindler Holding u. a./Kommission (
C‑501/11 P
, Slg,
EU:C:2013:522
, Rn.
bis
), zu ziehen sind, hat die Klägerin den Klagegrund fallen gelassen, was in der mündlichen Verhandlung zu Protokoll genommen worden ist. Sie hat jedoch das Gericht gebeten, insoweit seine Befugnis zu unbeschränkter Nachprüfung nach den in der erwähnten Rechtsprechung aufgestellten Grundsätzen auszuüben und daher sowohl Art. 6 EMRK als auch Art. 47 der Grundrechtecharta bei der Prüfung des Vorbringens zur Stützung des Klageantrags auf Änderung der Geldbuße zu berücksichtigen.
Somit ist, was diesen Nichtigkeitsantrag betrifft, festzustellen, dass die Klägerin ihren ersten Klagegrund zurückgenommen hat und dass das Gericht daher über diesen Klagegrund nicht mehr zu befinden braucht.
Zum zweiten Klagegrund
Mit dem zweiten Klagegrund rügt die Klägerin eine Verletzung ihrer Verteidigungsrechte. Mit diesem Klagegrund macht sie geltend, dass Art. 2 des angefochtenen Beschlusses ihr Recht auf Anhörung und ihre Verteidigungsrechte verletze, die in den Art. 41 und 48 der Grundrechtecharta sowie in Art. 27 der Verordnung Nr. 1/2003 und in den Art. 10 und 15 der Verordnung Nr. 773/2004 verankert seien.
Nach Ansicht der Klägerin ist die Rechtsprechung des Gerichtshofs und des Gerichts zum erforderlichen Inhalt der Mitteilung der Beschwerdepunkte durch die in der vorhergehenden Randnummer aufgeführten Bestimmungen der Grundrechtecharta überholt. So sei die Kommission seit dem Inkrafttreten des Vertrags von Lissabon verpflichtet, in der Mitteilung der Beschwerdepunkte sowohl die für den Nachweis der Zuwiderhandlung notwendigen tatsächlichen und rechtlichen Umstände als auch die tatsächlichen und rechtlichen Umstände anzugeben, die für die Bemessung der Geldbuße maßgeblich seien. In Bezug auf die Bemessung der Geldbuße sei die Kommission verpflichtet, in der Mitteilung der Beschwerdepunkte nicht nur die für die Bestimmung des Grundbetrags der Geldbuße erforderlichen Schlüsselelemente bekannt zu geben, sondern auch die Elemente, die sie für die Anpassungen des Grundbetrags berücksichtige, nämlich die Tatsachen, die erschwerende und mildernde Umstände darstellen könnten. Ebenso müsse der Endbetrag der Geldbuße, die gegen das betroffene Unternehmen verhängt werden könne, in der Mitteilung der Beschwerdepunkte angegeben werden. Die Möglichkeit für die Klägerin, den Endbetrag der Geldbuße vor dem Gericht anzufechten, sei nicht ausreichend, um die Wahrung ihrer Rechte aus den Art. 41 und 48 der Grundrechtecharta zu gewährleisten.
Im vorliegenden Fall habe die Kommission die oben in Rn. 85 aufgeführten Bestimmungen dadurch verletzt, dass sie in der Mitteilung der Beschwerdepunkte und auch in dem an die Klägerin gerichteten Schreiben zur Feststellung des Sachverhalts nicht die Umstände angegeben habe, die sie als mildernde Umstände werten wolle. Insbesondere habe die Kommission trotz der von der Klägerin hierzu im Verwaltungsverfahren vorgebrachten Argumente in den erwähnten Dokumenten nicht die Folgen der zwischen der Klägerin und der UKE geschlossenen Vereinbarung für die Schwere der Zuwiderhandlung oder die Höhe der Geldbuße geprüft.
Die Kommission tritt dem Vorbringen der Klägerin entgegen und beantragt, diesen Klagegrund zurückzuweisen.
Vorab ist anzuführen, dass die Kommission im angefochtenen Beschluss keine Anpassungen des Betrags der Geldbuße vorgenommen hat. In den Erwägungsgründen 913 bis 916 des angefochtenen Beschlusses hat sie das Vorbringen der Klägerin im Verwaltungsverfahren bezüglich des Vorliegens mildernde Umstände zurückgewiesen.
Nach ständiger Rechtsprechung beachtet die Kommission den Anspruch der Unternehmen auf rechtliches Gehör, wenn sie in der Mitteilung der Beschwerdepunkte ausdrücklich darauf hinweist, dass sie prüfen werde, ob gegen die betroffenen Unternehmen Geldbußen zu verhängen seien, und ferner die wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Gesichtspunkte anführt, die zu einer Geldbuße führen können, wie z. B. die Schwere und die Dauer der angenommenen Zuwiderhandlung sowie den Umstand, dass diese vorsätzlich oder fahrlässig begangen worden sein soll. Hiermit gibt sie den Unternehmen die Angaben an die Hand, die für deren Verteidigung nicht nur gegen die Feststellung einer Zuwiderhandlung, sondern auch gegen die Verhängung von Geldbußen erforderlich sind (vgl. Urteil vom 25. Oktober 2005, Groupe Danone/Kommission,
T‑38/02
, Slg,
EU:T:2005:367
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung).
Eine ständige Rechtsprechung bestätigt auch, dass die Verteidigungsrechte der betroffenen Unternehmen gegenüber der Kommission, was die Bemessung der Geldbuße angeht, dadurch gewahrt werden, dass ihnen die Möglichkeit gegeben wird, zu Dauer, Schwere und Erkennbarkeit der Wettbewerbswidrigkeit der Zuwiderhandlung Stellung zu nehmen. Außerdem verfügen die Unternehmen bezüglich der Bemessung der Geldbuße über eine zusätzliche Garantie, weil das Gericht mit Befugnis zu unbeschränkter Nachprüfung entscheidet und gemäß Art. 31 der Verordnung Nr. 1/2003 namentlich die Geldbuße aufheben oder herabsetzen kann. Der Unionsrichter hat daraus gefolgert, dass sich die Kommission darauf beschränken kann, in der Mitteilung der Beschwerdepunkte ohne weitere Erläuterungen darauf hinzuweisen, dass sie berücksichtigen werde, welche Rolle die einzelnen Unternehmen bei den fraglichen Vereinbarungen gespielt hätten, und dass etwaige erschwerende oder mildernde Umstände ihren Niederschlag in der Höhe der Geldbuße finden würden, da in den Leitlinien für das Verfahren zur Festsetzung von Geldbußen im Einzelnen angegeben wird, welche Umstände als erschwerend oder mildernd anzusehen sind (vgl. Urteil vom 27. September 2012, Koninklijke Wegenbouw Stevin/Kommission,
T‑357/06
, Slg,
EU:T:2012:488
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung).
Das Vorbringen der Klägerin im Rahmen des vorliegenden Klagegrundes ist im Licht der oben in den Rn. 90 und 91 angeführten Grundsätze zu prüfen.
Vor dieser Prüfung ist erstens noch klarzustellen, dass die im Urteil Koninklijke Wegenbouw Stevin/Kommission (oben in Rn. 91 angeführt,
EU:T:2012:488
) aufgestellten Regeln sowohl für erschwerende Umstände als auch für mildernde Umstände gelten. Diese vom Gericht aufgestellte Regel verpflichtet die Kommission, in der Mitteilung der Beschwerdepunkte anzukündigen, dass sie Umstände berücksichtigen werde, die den Endbetrag der Geldbuße beeinflussen könnten, was die mildernden Umstände ebenso wie die erschwerenden Umstände einschließt.
Zweitens ist klarzustellen, dass entgegen dem Vorbringen der Klägerin die oben in den Rn. 90 und 91 angeführten Grundsätze weder durch das Inkrafttreten des Vertrags von Lissabon noch durch die Erklärungen der Kommission in ihrer Bekanntmachung über bewährte Vorgehensweisen in Verfahren nach Artikel 101 [AEUV] und 102 [AEUV] (
ABl. 2011, C 308, S. 6
) berührt wurden.
Zum einen geht nämlich aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs im Kontext der Anwendung von Art. 47 der Grundrechtecharta hervor, dass das Inkrafttreten des Vertrags von Lissabon, wodurch die Grundrechtecharta in das primäre Recht der Union einbezogen worden ist, den Inhalt des Rechts auf ein faires Verfahren, wie es sich insbesondere aus Art. 6 EMRK ergibt und wie es auf Unionsebene als allgemeiner Rechtsgrundsatz der Union anerkannt worden ist (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 3. Mai 2012, Legris Industries/Kommission,
C‑289/11 P
,
EU:C:2012:270
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung), nicht wesentlich geändert hat. Diese Erwägungen lassen sich auf den Anspruch auf rechtliches Gehör und im weiteren Sinne auf die von der Klägerin geltend gemachten Verteidigungsrechte insgesamt erstrecken, da diese Rechte dazu beitragen, ein faires Verfahren zu gewährleisten.
Zum anderen ist in Bezug auf die oben in Rn. 94 erwähnte Bekanntmachung über bewährte Vorgehensweisen festzustellen, dass sie unter Berücksichtigung dessen, dass sie am 20. Oktober 2011, also mehrere Monate nach dem Erlass des angefochtenen Beschlusses, bekannt gemacht worden ist, gemäß ihrer Nr. 6 im vorliegenden Fall nicht anwendbar ist (vgl. entsprechend Urteil vom 17. Mai 2011, Elf Aquitaine/Kommission,
T‑299/08
, Slg,
EU:T:2011:217
, Rn.
).
Zur Anwendung der Regeln, die die oben in den Rn. 90 und 91 angeführte Rechtsprechung aufgestellt hat, ist im vorliegenden Fall erstens festzustellen, dass die Kommission in Rn. 522 der Mitteilung der Beschwerdepunkte ihre Absicht angekündigt hat, gegen die TP eine Geldbuße wegen eines als Verweigerung von Dienstleistungen umschriebenen Missbrauchs zu verhängen. In den folgenden Nummern dieses Dokuments gab die Kommission an, dass der der TP zur Last gelegte Missbrauch ihrer Ansicht nach vorsätzlich oder fahrlässig begangen worden sei und dass sich die TP bewusst gewesen sei, dass ihr Verhalten geeignet sei, den Wettbewerb im Binnenmarkt zu beeinträchtigen. Zweitens wies die Kommission in Rn. 524 der Mitteilung der Beschwerdepunkte darauf hin, dass sie bei der Bemessung der Geldbuße sämtliche erheblichen Umstände des Falles, insbesondere die Schwere und die Dauer der Zuwiderhandlung, berücksichtigen werde und dass sie die Regeln in den Leitlinien von 2006 anwenden werde. In Bezug auf die Schwere der Zuwiderhandlung stellte die Kommission in Rn. 528 der Mitteilung der Beschwerdepunkte klar, dass sie deren Natur, deren tatsächlichen Einfluss auf den Markt, wenn dieser messbar sei, und den Umfang des relevanten geografischen Marktes berücksichtigen werde. Zur Dauer der Zuwiderhandlung gab die Kommission in Rn. 529 der Mitteilung der Beschwerdepunkte an, dass diese spätestens am 3. August 2005 begonnen habe und noch nicht beendet worden sei. Drittens kündigte die Kommission in Rn. 525 der Mitteilung der Beschwerdepunkte an, dass eine mögliche Berücksichtigung der in den Nrn. 28 und 29 der Leitlinien aufgeführten erschwerenden oder mildernden Umstände sich in der Höhe der Geldbuße niederschlagen könne.
Ferner geht aus dem Schreiben zur Feststellung des Sachverhalts, das in einem der TP nach ihrer Anhörung übersandten Schriftwechsel zwischen ihr und der Kommission besteht, hervor, dass die Kommission klare Angaben zum Umsatz im Sinne von Nr. 13 der Leitlinien von 2006 machte, die sie für die Berechnung des Grundbetrags der Geldbuße zugrunde legen wollte.
Die oben in den Rn. 97 und 98 aufgeführten Umstände erlauben den Schluss, dass die Kommission im vorliegenden Fall die oben in den Rn. 90 und 91 aufgeführten Rechtsprechungsgrundsätze beachtet hat. Das Vorbringen der Klägerin kann dieses Ergebnis nicht in Frage stellen.
Erstens ergibt sich nämlich aus der oben in den Rn. 90 und 91 angeführten Rechtsprechung, dass die Kommission entgegen der Ansicht der Klägerin den Gesamtbetrag der Geldbuße in der Mitteilung der Beschwerdepunkte nicht genau anzugeben brauchte.
Zweitens ist das Argument der Klägerin zurückzuweisen, dass die Kommission in dem die Sanktion betreffenden Teil der Mitteilung der Beschwerdepunkte den Einfluss der Vereinbarung mit der UKE auf die Schwere der Zuwiderhandlung oder die Höhe der Geldbuße hätte prüfen müssen.
Zum einen geht nämlich aus den Akten hervor, dass die TP die Diskussion über die Berücksichtigung der Vereinbarung mit der UKE im Rahmen der Berechnung der Geldbuße erst in einem fortgeschrittenen Stadium des Verwaltungsverfahrens, nach der Mitteilung der Beschwerdepunkte, in Gang setzte. So machte sie in den Rn. 912 bis 1009 ihrer Erwiderung auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte zunächst geltend, dass die Kommission in Anbetracht der Verpflichtungen, die sie, die TP, aufgrund der Vereinbarung mit der UKE eingegangen sei, einräumen müsse, dass die Unterzeichnung dieser Vereinbarung das Ende der Zuwiderhandlung bedeutet habe. Die Kommission teilte diesen Standpunkt im Schreiben zur Feststellung des Sachverhalts (Rn. 27). Später argumentierte die TP in den Rn. 483 und 484 des Schreibens vom 7. März 2011, mit dem sie auf das Schreiben zur Feststellung des Sachverhalts antwortete, dass die Vereinbarung mit der UKE als mildernder Umstand berücksichtigt werden könne. Die TP wiederholte dieses Argument in einem Schreiben vom 6. Juni 2011, das sie von sich aus versandte und in dem sie zur Angemessenheit der Verhängung einer Geldbuße im vorliegenden Fall Stellung nahm.
Zum anderen antwortete die Kommission auf alle diese nach dem Versand der Mitteilung der Beschwerdepunkte vorgebrachten Argumente in den Erwägungsgründen 913 bis 916 des angefochtenen Beschlusses. Ohne der Entscheidung über die Stichhaltigkeit der Antwort der Kommission vorzugreifen, die Gegenstand des Klagegrundes ist, mit dem die fehlende Berücksichtigung der mildernden Umstände gerügt wird, ist festzustellen, dass die Tatsache selbst, dass die Kommission zu diesen Argumenten, die nach dem Versand der Mitteilung der Beschwerdepunkte vorgetragen worden waren, im angefochtenen Beschluss Stellung genommen hat, keineswegs eine Verletzung des Anspruchs der TP auf rechtliches Gehör oder ihrer Verteidigungsrechte darstellt.
Nach alledem ist dieser Klagegrund als unbegründet zurückzuweisen.
Zum dritten Klagegrund
Der dritte Klagegrund, mit dem ein Rechts- und Beurteilungsfehler in Bezug auf die Berechnung des Grundbetrags der Geldbuße gerügt wird, bezieht sich vor allem auf einen Verstoß gegen die Nrn. 20 bis 22 der Leitlinien von 2006.
Die Klägerin erklärt, sie bestreite nicht das Vorliegen der Zuwiderhandlung, die der TP zur Last gelegt werde, begehrt jedoch vom Gericht im Kern eine Überprüfung der Höhe der im angefochtenen Beschluss festgesetzten Geldbuße im Licht des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit und unter Berücksichtigung des Umstands, dass die Schwere dieser Zuwiderhandlung es nicht rechtfertige, dass die Kommission bei der Berechnung des Grundbetrags 10 % des Umsatzes im Sinne von Nr. 13 der Leitlinien von 2006 zugrunde gelegt habe. Das Vorbringen der Klägerin zur Unverhältnismäßigkeit und somit zur Unangemessenheit und Unbilligkeit dieses Betrags wird im Rahmen des Änderungsantrags geprüft werden.
Der vorliegende Klagegrund gliedert sich in zwei Teile, mit denen die Klägerin der Kommission vorwirft, zum einen nicht angemessen berücksichtigt zu haben, dass die Zuwiderhandlung Praktiken von unterschiedlicher Dauer und Intensität umfasst habe, und zum anderen den Einfluss des Verhaltens der TP auf den relevanten Markt falsch beurteilt zu haben.
Vor der Prüfung dieser beiden Teile ist zunächst darauf hinzuweisen, dass nach Art. 49 Abs. 3 der Grundrechtecharta das Strafmaß gegenüber der Straftat nicht unverhältnismäßig sein darf.
Im Rahmen der von der Kommission zur Ahndung der Verstöße gegen die Wettbewerbsregeln eingeleiteten Verfahren bedeutet der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, dass die Kommission die Geldbuße verhältnismäßig nach den Gesichtspunkten festsetzen muss, die sie für die Beurteilung der Schwere der Zuwiderhandlung berücksichtigt hat, und dass sie diese Gesichtspunkte dabei schlüssig und objektiv gerechtfertigt bewerten muss (Urteile Telefónica und Telefónica de España/Kommission, oben in Rn. 67 angeführt,
EU:C:2014:2062
, Rn.
, und vom 5. Oktober 2011, Transcatab/Kommission,
T‑39/06
, Slg,
EU:T:2011:562
, Rn.
).
Sodann ist darauf hinzuweisen, dass gemäß Art. 23 Abs. 3 der Verordnung Nr. 1/2003 bei der Festsetzung der Höhe der Geldbuße sowohl die Schwere der Zuwiderhandlung als auch deren Dauer zu berücksichtigen ist.
In Bezug auf die Schwere einer Zuwiderhandlung gibt es keine zwingende oder abschließende Liste von Kriterien, die auf jeden Fall berücksichtigt werden müssten. Nach der Rechtsprechung gehören jedoch zu den Faktoren, die bei der Beurteilung der Schwere der Zuwiderhandlungen berücksichtigt werden können, neben den besonderen Umständen der Sache, ihrem Kontext und der Abschreckungswirkung der Geldbußen das Verhalten des betroffenen Unternehmens, die Rolle, die es bei der Einführung der in Rede stehenden Praxis gespielt hat, der Gewinn, den es aus ihr ziehen konnte, seine Größe und der Wert der betroffenen Waren sowie die Gefahr, die derartige Zuwiderhandlungen für die Ziele der Union bedeuten (Urteil vom 14. Oktober 2010, Deutsche Telekom/Kommission,
C‑280/08 P
, Slg,
EU:C:2010:603
, Rn.
und
; vgl. auch Urteil vom 8. Dezember 2011, KME Germany u. a./Kommission,
C‑272/09 P
, Slg,
EU:C:2011:810
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung).
Für die Höhe der Geldbußen sind auch objektive Gesichtspunkte wie Inhalt und Dauer der wettbewerbswidrigen Verhaltensweisen, deren Zahl und Intensität, der Umfang des betroffenen Marktes und die Schädigung der öffentlichen Wirtschaftsordnung zu berücksichtigen, ebenso der Marktanteil der verantwortlichen Unternehmen sowie ein etwaiger Wiederholungsfall (vgl. Urteil KME Germany u. a./Kommission, oben in Rn. 111 angeführt,
EU:C:2011:810
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung).
Nach den Leitlinien von 2006, auf die sich die Kommission für die Berechnung der Geldbuße im vorliegenden Fall gestützt hat, wird die Schwere der Zuwiderhandlung von der Kommission in der ersten Phase der Berechnung der Geldbuße, also bei der Bestimmung von deren Grundbetrag, berücksichtigt. Nach Nr. 19 der Leitlinien von 2006 wird nämlich zur Bestimmung des Grundbetrags ein bestimmter Anteil am Umsatz, der sich nach der Schwere des Verstoßes richtet, mit der Anzahl der Jahre der Zuwiderhandlung multipliziert. Nach Nr. 20 der Leitlinien von 2006 wird die Schwere der Zuwiderhandlung in jedem Einzelfall unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände beurteilt. Nach den Nrn. 21 und 22 dieser Leitlinien kann die Kommission grundsätzlich einen Betrag von bis zu 30 % des Umsatzes festsetzen, und bei der Bestimmung der genauen Höhe innerhalb dieser Bandbreite berücksichtigt sie mehrere Umstände, u. a. die Art der Zuwiderhandlung, den kumulierten Marktanteil sämtlicher beteiligter Unternehmen, den Umfang des von der Zuwiderhandlung betroffenen räumlichen Marktes und die etwaige Umsetzung der Zuwiderhandlung in der Praxis.
Was schließlich die Rolle des Unionsrichters bei der Nachprüfung des Betrags der Geldbuße angeht, so hat er die Rechtmäßigkeit der streitigen Entscheidung auf der Grundlage der vom Kläger zur Stützung seiner Klagegründe vorgelegten Beweise zu kontrollieren. Bei dieser Kontrolle kann der Richter weder hinsichtlich der Wahl der Gesichtspunkte, die bei der Anwendung der in den Leitlinien genannten Kriterien berücksichtigt wurden, noch hinsichtlich ihrer Bewertung auf den Ermessensspielraum der Kommission verweisen, um auf eine gründliche rechtliche wie tatsächliche Kontrolle zu verzichten (Urteil KME Germany u. a./Kommission, oben in Rn. 111 angeführt,
EU:C:2011:810
, Rn.
).
Da die in den Verträgen vorgesehene Kontrolle, deren Konturen von der oben in den Rn. 65 bis 67 und 114 angeführten Rechtsprechung festgelegt worden sind, bedeutet, dass der Unionsrichter sowohl in rechtlicher als auch in tatsächlicher Hinsicht eine Kontrolle vornimmt und befugt ist, die Beweise zu würdigen, die angefochtene Entscheidung für nichtig zu erklären und die Höhe der Geldbußen zu ändern, steht sie entgegen dem ursprünglichen Vorbringen der Klägerin im Einklang mit den Erfordernissen des Grundsatzes eines effektiven gerichtlichen Rechtsschutzes, der in Art. 47 der Grundrechtecharta verankert ist (vgl. in diesem Sinne Urteil Schindler Holding u. a./Kommission, oben in Rn. 83 angeführt,
EU:C:2013:522
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung).
Anhand dieser Grundsätze sind die Argumente, die die Klägerin im Rahmen des vorliegenden Klagegrundes vorträgt, zu prüfen.
– Zum ersten Teil, mit dem die Nichtbeachtung des Umstands gerügt wird, dass die Dauer der verschiedenen Bestandteile der Zuwiderhandlung und deren Intensität im Laufe der Zeit unterschiedlich gewesen seien
Die Klägerin macht geltend, dass die Kommission dadurch einen Rechtsfehler begangen habe, dass sie den Umstand, dass die Dauer der verschiedenen Bestandteile der von der TP begangenen Zuwiderhandlung und deren Intensität im Lauf der Zeit unterschiedlich gewesen seien, mit der Begründung nicht berücksichtigt habe, dass die missbräuchliche Verhaltensweise während der gesamten Dauer der Zuwiderhandlung zu beobachten gewesen sei. Die Kommission habe auf diese Weise einen maßgeblichen Umstand für die Festsetzung einer der Schwere der Zuwiderhandlung angemessenen Geldbuße, dass nämlich keine der als Bestandteile der Zuwiderhandlung angesehenen Verhaltensweisen vier Jahre und zwei Monate gedauert habe, nicht berücksichtigt.
Die Klägerin stützt dieses Vorbringen auf zahlreiche Argumente, mit denen sie im Wesentlichen die genaue Dauer bestimmter Verhaltensweisen der TP bestimmen möchte, die zusammen den von der TP begangenen Missbrauch einer beherrschenden Stellung darstellten. Sie macht geltend, dass unter Berücksichtigung der kumulativen Wirkung der von der Kommission bei der Berechnung der Dauer dieser Verhaltensweisen begangenen Fehler dieser Missbrauch nicht so schwer erscheine, dass die Kommission den Anteil am Umsatz, von dem die Berechnung des Grundbetrags der Geldbuße ausgehe, auf 10 % habe festsetzen können. Die Klägerin beantragt daher, den Betrag der gegen die TP verhängten Geldbuße herabzusetzen.
Das Vorbringen der Klägerin bezieht sich auf vier der fünf Praktiken, die den der TP zur Last gelegten Missbrauch einer beherrschenden Stellung bilden (vgl. oben, Rn. 28).
Was erstens den Vorwurf angeht, den AB in den Vereinbarungen für den BSA- und den LLU-Zugang unangemessene Bedingungen vorgeschlagen zu haben, so macht die Klägerin geltend, die Kommission habe mit ihrer Feststellung, dass dieses missbräuchliche Verhalten vom 3. August 2005 bis zum 22. Oktober 2009 gedauert habe, einen Rechtsfehler begangen. Im Einzelnen trägt die Klägerin zu den Standardverträgen für den BSA-Zugang vor, dass die Version Nr. 1 des Standardvertrags der TP, in Kraft getreten am 22. Dezember 2008, das betreffende Referenzangebot für den BSA-Zugang berücksichtigt habe. Was den LLU-Zugang angehe, so entspreche die Version Nr. 1 des Standardvertrags der TP, in Kraft getreten am 17. Februar 2009, dem betreffenden LLU-Referenzangebot. Daher könne der TP nicht vorgeworfen werden, sie habe den AB in diesen Verträgen nach dem 22. Dezember 2008 in Bezug auf den BSA-Zugang und nach dem 17. Februar 2009 in Bezug auf den LLU-Zugang nachteilige Bedingungen auferlegt. Ferner seien mehrere für die AB nachteilige Klauseln der Standardverträge der TP während noch kürzerer Zeiträume angewandt worden.
Was zweitens die Beschränkung des physischen Zugangs zum Netz der TP angeht, macht die Klägerin erstens geltend, dass die Praxis, die Zugangsaufträge der AB aus formalen und technischen Gründen abzulehnen, von Beginn 2007 zurückgegangen und 2009 aufgehört habe. Ferner sei die Behauptung übertrieben, die TP habe die Investitionen, die die AB hätten tätigen müssen, zu hoch angesetzt, und betreffe nur einen Einzelfall. Was außerdem die Verweigerung des Zugangs zu den Räumlichkeiten der TP mittels entsprechender Leitungen angehe, so handele es sich nur um Vorfälle aus dem Jahr 2007. Schließlich erklärt die Klägerin zu der Praxis, die Ausführung der Aufträge der AB zur Herstellung oder Änderung der Zugangsknoten zu den Diensten (service access nodes, im Folgenden: SAN) zu verzögern, dass die von der Kommission im angefochtenen Beschluss angeführten Beispiele wenig überzeugend seien, dass diese Verzögerungen durch Faktoren bestimmt worden seien, auf die die TP keinen Einfluss gehabt habe, und dass die Kommission kein Beispiel für ein solches Verhalten anführe, dass nach Juli 2008 stattgefunden habe.
Drittens macht die Klägerin in Bezug auf die Beschränkung des Zugangs zu den Teilnehmeranschlüssen geltend, dass diese Praxis nicht während des gesamten von der Kommission festgestellten Zuwiderhandlungszeitraums angedauert habe. Die Verweigerung von BSA-Diensten bei Mietleitungen im Vorleistungsbereich im Rahmen des Dienstes „Wholesale Line Rental“ (WLR), in dessen Rahmen die AB Festnetztelefondienste erbracht hätten, sei im Oktober 2007 beendet worden und habe daher nur etwa ein Jahr gedauert, die Verzögerungen bei der Reparatur beschädigter Leitungen hätten Anfang 2008 aufgehört und überstiegen nicht den Zeitraum eines Jahres, die Verzögerungen bei der Ausführung von Aufträgen für den BSA-Zugang hätten nur bis zum vierten Quartal des Jahres 2007 gedauert, und die Verzögerungen bei der Ausführung von Aufträgen für den LLU-Zugang hätten im ersten Quartal 2008 aufgehört.
Was viertens die Weigerung angeht, den AB die verlässlichen und genauen allgemeinen Informationen zu liefern, die sie für angemessene Entscheidungen für den Zugang zu Breitbandprodukten benötigten, macht die Klägerin geltend, sie habe bereits ab 2006 eine Reihe von Maßnahmen getroffen, um die Genauigkeit ihrer Informationen zu verbessern und den Anlagen, welche die AB zu nutzen beabsichtigten, Vorrang einzuräumen. In Bezug auf den BSA-Zugang habe sie den Zugang zu ihrer IT‑Schnittstelle insbesondere ab März 2007 verbessert und im Jahr 2007 weitere Maßnahmen ergriffen, um den Zugang zu den allgemeinen Informationen unter technischen Gesichtspunkten zu erleichtern. In Bezug auf den LLU-Zugang habe sie den Zugang zu den allgemeinen Informationen dadurch sichergestellt, dass sie den AB auf Antrag entsprechende DVD-Medien zugesandt habe. Was das Problem der Datenübertragung in einem schwer zu verarbeitenden EDV-Format angehe (PDF‑Dateien), so handele es sich um Einzelfälle.
Hierzu ist angesichts der Komplexität der Zuwiderhandlung, die der TP zur Last gelegt wird, und der Detailliertheit des Vorbringens der Klägerin vor dessen Prüfung eine Beschreibung der Zuwiderhandlung zu geben, wie sie aus dem angefochtenen Beschluss hervorgeht.
Im angefochtenen Beschluss stellte die Kommission fest, dass die TP eine Strategie zur Beschränkung des Wettbewerbs auf allen Stufen des Verfahrens für den Zugang der AB zu ihrem Netz betrieben habe, d. h. während der Verhandlungen über die Bedingungen des Zugangs zu diesem Netz, auf der Stufe des Anschlusses der AB an dieses Netz und schließlich auf der Stufe der Aktivierung der Teilnehmeranschlüsse. Diese Strategie, die auf dem Vorleistungsmarkt für BSA- und LLU-Breitbandanschlüsse verfolgt worden sei, habe die Marktanteile der TP auf dem nachgelagerten Markt, also dem Endkundenmarkt, auf dem die Telekommunikationsbetreiber ihren eigenen Endkunden Dienste anböten, schützen sollen (Erwägungsgründe 710 bis 712 des angefochtenen Beschlusses).
Für den Nachweis dieser Strategie stützte sich die Kommission insbesondere auf die bei den Nachprüfungen am Sitz der TP vorgefundenen Unterlagen und auf die Stellungnahme der UKE zur Antwort der TP auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte. Aus diesen Unterlagen, die in den Erwägungsgründen 148 bis 155 und 554 bis 556 des angefochtenen Beschlusses geprüft wurden, geht hervor, dass die Mitglieder des Direktoriums der TP ein Projekt erstellt hatten, dessen Zweck es war, die AB am Zugang zum Netz der TP zu hindern, ihnen die Erlangung von Informationen über die Struktur dieses Netzes so weit wie möglich zu erschweren und auf diese Weise den Endkundenbestand der TP so lange wie möglich zu erhalten. Außerdem geht aus diesen Unterlagen hervor, dass diese Strategie zum einen durch Verhaltensweisen verwirklicht werden sollte, die gegen die AB gerichtet waren, und zum anderen durch Verhaltensweisen, die gegen die nationale Regulierungsbehörde gerichtet waren, etwa die bewusste Weigerung, mit dieser Behörde zusammenzuarbeiten, die erhebliche Verzögerung der Einreichung des BSA-Referenzangebots, obwohl eine gesetzliche Verpflichtung zur Einreichung bestand (vgl. oben, Rn. 14), oder die Erhebung verwaltungsgerichtlicher Klagen gegen sämtliche Entscheidungen dieser Behörde zur Umsetzung der Referenzangebote.
Der angefochtene Beschluss gibt eine detaillierte Beschreibung der Verhaltensweisen, welche die TP entwickelte, um ihre Strategie zu verwirklichen. Insgesamt wurden diese Verhaltensweisen von der Kommission in fünf Gruppen unterteilt, welche die fünf Bestandteile des Missbrauchs einer beherrschenden Stellung bilden: Erstens seien den AB unangemessene Bedingungen für den Zugang zu den BSA- und LLU-Produkten vorgeschlagen worden, zweitens seien die Verhandlungen über den Zugang zu den BSA- und LLU-Produkten verzögert worden, drittens sei der physische Zugang zum Netz der TP beschränkt worden, viertens sei der Zugang zu den Teilnehmeranschlüssen beschränkt worden, und fünftens sei die Bereitstellung verlässlicher und genauer allgemeiner Informationen, die die AB für Entscheidungen im Zugangsbereich benötigt hätten, verweigert worden (vgl. oben, Rn. 28).
Erstens führte die Kommission zu dem den AB unterbreiteten Vorschlag unangemessener Bedingungen in den Vereinbarungen über den Zugang zu den BSA- und LLU-Produkten in den Erwägungsgründen 165 bis 295 des angefochtenen Beschlusses aus, dass die TP nach der geltenden Regelung verpflichtet gewesen sei, mit den AB, die bei ihr den Zugang zu ihrem BSA- oder LLU-Netz beantragt hätten, Verträge über einen solchen Zugang zu Bedingungen zu schließen, die für die AB nicht ungünstiger als die in den BSA- und LLU-Referenzangeboten festgelegten Mindestanforderungen gewesen seien (vgl. oben, Rn. 11 und 12). Trotz dieser Verpflichtung habe die TP Standardverträge vorgeschlagen, deren Bedingungen nicht den Mindestanforderungen in den entsprechenden Referenzangeboten entsprochen hätten. Die Kommission ermittelte in den Verträgen über den BSA-Zugang 18 Arten von Vertragsbedingungen, die von den Praktiken der TP beeinflusst waren und die sie in drei Gruppen einteilte: erstens die für die AB günstigen Bedingungen im Referenzangebot, die in den von der TP vorgeschlagenen Verträgen gestrichen worden seien, sodann die Bedingungen im Referenzangebot, die in den von der TP vorgeschlagenen Verträgen zum Nachteil der AB geändert worden seien, und schließlich die Bedingungen des Referenzangebots über die Festsetzung bestimmter Fristen, die in den von der TP vorgeschlagenen Verträgen zum Nachteil der AB geändert worden seien. In Bezug auf die Verträge über den LLU-Zugang ermittelte die Kommission zehn Arten von Vertragsbedingungen, die von den Praktiken der TP beeinflusst waren und die sie in zwei Kategorien aufteilte: zum einen die für die AB günstigen Bedingungen im Referenzangebot, die in den von der TP vorgeschlagenen Verträgen gestrichen worden seien, und zum anderen die Bedingungen im Referenzangebot, die in den von der TP vorgeschlagenen Verträgen zum Nachteil der AB geändert worden seien. In den Erwägungsgründen 714 bis 721 des angefochtenen Beschlusses führte die Kommission aus, dass die im Verwaltungsverfahren zusammengetragenen Beweise bestätigten, dass die in den Referenzangeboten vorgesehenen Bedingungen von der TP wiederholt und konsequent nicht beachtet worden seien. Zwar hätten die von der UKE im Jahr 2006 angenommenen Referenzangebote für den LLU-Zugang und die im Jahr 2008 angenommenen Referenzangebote für den BSA-Zugang Standardverträge umfasst, die die TP hätte verwenden können, doch habe sie deren Verwendung erst nach der Unterzeichnung der Vereinbarung mit der UKE am 22. Oktober 2009 akzeptiert.
Zweitens ermittelte die Kommission in Bezug auf die Verzögerung der Verhandlungen über die Vereinbarungen über den Zugang zu den BSA- und LLU-Produkten, gestützt auf die Zeugenaussagen der auf dem polnischen Markt tätigen AB und die im Verwaltungsverfahren eingeholte Stellungnahme der UKE, verschiedene Verzögerungstaktiken, welche die TP angewandt hatte, um den Abschluss von Verträgen mit den AB innerhalb vernünftiger Fristen zu verhindern. Zunächst stellte die Kommission fest, dass die TP in 70 % der Fälle die gesetzliche Frist von 90 Kalendertagen für den obligatorischen Abschluss von Verträgen mit den AB über den Zugang zu ihrem Netz nicht beachtet habe und dass diese Verzögerungen in zahlreichen Fällen ein oder sogar zwei Jahre überschritten hätten. Sodann habe die TP wiederholt die gesetzliche Frist von drei Tagen für den Versand des Vertragsentwurfs nicht beachtet und diese in zahlreichen Fällen um Dutzende oder sogar Hunderte von Tagen überschritten (Erwägungsgründe 300 bis 314 des angefochtenen Beschlusses). Daneben stellte die Kommission weitere Verzögerungspraktiken fest: So habe sich die TP bei den Verhandlungen regelmäßig durch zum Vertragsschluss nicht ermächtigtes Personal vertreten lassen (Erwägungsgründe 315 bis 322 des angefochtenen Beschlusses) oder die Unterzeichnung der Verträge in ungerechtfertigter Weise verzögert (Erwägungsgründe 323 bis 329 des angefochtenen Beschlusses). Schließlich hätten diese Verzögerungstaktiken mehrere AB veranlasst, die Regulierungsbehörde in die Verhandlungen einzuschalten oder ganz einfach ihre Pläne für einen Anschluss an das Netz der TP aufzugeben (Erwägungsgründe 300 und 305 des angefochtenen Beschlusses).
Drittens führte die Kommission in Bezug auf die Beschränkung des physischen Zugangs zum Netz der TP in den Erwägungsgründen 375 bis 399 des angefochtenen Beschlusses insbesondere aus, dass nach der Unterzeichnung des Vertrags über den Zugang die AB bei der TP Anträge für den Anschluss an die SAN für den BSA-Zugang gestellt und für den LLU-Zugang Aufträge für eine Kollokation oder Verbindungskabel erteilt hätten. Die Aufträge der AB seien in formaler und technischer Hinsicht überprüft worden. Anschließend habe die TP den AB die technischen Bedingungen mitgeteilt und eine Schätzung der Anschlusskosten übermittelt. Nach der Annahme dieser Bedingungen habe der AB auf dieser Grundlage ein technisches Projekt vorbereiten können, das erneut von der TP habe genehmigt werden müssen (375. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses).
Die Kommission nannte Beispiele wettbewerbswidriger Praktiken der TP in dieser Phase des Anschlusses an ihr Netz und stützte sich dabei großenteils auf die Zeugenaussagen der auf dem polnischen Markt tätigen AB, auf Protokolle der Nachprüfungen der UKE und auf die Entscheidungen dieser Behörde. Die Kommission wies zunächst darauf hin, dass die TP aus formalen oder technischen Gründen zahlreiche Aufträge für einen Zugang abgelehnt habe. In den Jahren 2006 bis 2009 seien 31 % der Anträge auf einen BSA-Zugang und in der Zeit von 2006 bis 2008 44 % der Anträge auf einen LLU-Zugang abgelehnt worden. 2009 habe sich die Lage gebessert. In Bezug auf den LLU-Zugang führte die Kommission auch die Fälle an, in denen sich die AB trotz des positiven Ergebnisses der technischen Prüfung nicht an das Netz der TP angeschlossen hätten, weil vor allem die Anschlusskosten von der TP zu hoch angesetzt worden seien (Erwägungsgründe 378 bis 392 und 749 bis 754 des angefochtenen Beschlusses). Sodann wies die Kommission auf erhebliche Verzögerungen bei der Ausführung der Aufträge der AB hin, die sich sowohl auf die Herstellung und Änderung der SAN als auch auf die Ausführung des LLU-Zugangs bezogen hätten. Nach den von der Kommission angeführten Zeugenaussagen hätten diese Verzögerungen, die selbst im Fall sehr einfacher Arbeiten von drei bis zu 13 Monaten hätten reichen können, den AB eine normale Planung der Investitionen unmöglich gemacht (Erwägungsgründe 393 bis 396 und 755 bis 758 des angefochtenen Beschlusses). Schließlich habe die PTK, die auf den betreffenden Märkten tätige Tochtergesellschaft der TP, nicht die gleichen Probleme beim Zugang zum Netz ihrer Muttergesellschaft gehabt wie die anderen AB. Dies bestätige, dass die Möglichkeit bestanden habe, einen schnelleren Anschluss an dieses Netz zu gewährleisten (Erwägungsgründe 397 bis 399 und 759 bis 761 des angefochtenen Beschlusses).
Viertens führte die Kommission zur Beschränkung des Zugangs zu den Teilnehmeranschlüssen in den Erwägungsgründen 444 bis 510 des angefochtenen Beschlusses aus, dass die AB, nachdem sie an einen SAN (beim BSA-Zugang) angeschlossen worden seien oder Zugang zu einem Kollokationsraum erhalten oder ein Verbindungskabel installiert hätten (beim LLU-Zugang), grundsätzlich ihren eigenen Kundenstamm hätten aufbauen können. Dazu hätten sie bei der TP einen Antrag auf Aktivierung des Teilnehmeranschlusses stellen müssen, der von der TP in förmlicher und technischer Hinsicht geprüft worden sei (444. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses).
Gestützt auf die Zeugenaussagen der AB, auf die bei den Nachprüfungen vorgefundenen Dokumente und auf die Protokolle der Nachprüfungen der UKE, ermittelte die Kommission drei Arten von Praktiken der TP zur Beschränkung des Zugangs der AB zu den Teilnehmeranschlüssen. Zunächst stellte sie fest, dass die TP eine große Zahl von Aufträgen zur Aktivierung der Leitungen aus formalen und technischen Gründen abgelehnt habe. Obwohl sich die Situation in bestimmten Zeiträumen gebessert habe, seien global zwischen 30 % und 50 % der Aufträge verschiedener AB mit Ausnahme der PTK, der Tochtergesellschaft der TP, abgelehnt worden (Erwägungsgründe 448 bis 467 des angefochtenen Beschlusses). Sodann wies die Kommission auf das Problem einer geringen Verfügbarkeit von Teilnehmeranschlüssen hin, was zum einen auf die Weigerung der TP, auf WLR-Leitungen BSA-Dienste bereitzustellen, und zum anderen auf Verzögerungen bei der Instandsetzung defekter Leitungen zurückzuführen gewesen sei. Schließlich sei es zu Verzögerungen bei der Ausführung der Aufträge der AB gekommen (Erwägungsgründe 468 bis 473 des angefochtenen Beschlusses). Diese Hindernisse seien für die AB teilweise besonders störend gewesen, da sie die unmittelbaren Beziehungen zwischen den AB und den Endkunden insbesondere zu dem Zeitpunkt des Aufbaus dieser Beziehungen beeinträchtigt hätten und auf diese Weise zu einer Schädigung des Rufs der AB bei ihren Kunden hätten führen können. Die Blockade des BSA-Zugangs auf den WLR-Leitungen habe die AB umso mehr getroffen, als sie dadurch ihren bereits vorhandenen Kunden, die Festnetz-Telefonieleistungen genutzt hätten, keine zusätzlichen Internetzugangsleistungen hätten anbieten können (470. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses).
Was fünftens die Verweigerung genauer und verlässlicher allgemeiner Informationen angeht, welche die AB für ihre Entscheidungen über einen Zugang benötigten, führte die Kommission zunächst aus, dass die TP nach der geltenden Regelung verpflichtet gewesen sei, den AB diese Informationen zu übermitteln. Diese allgemeinen Informationen hätten sich auf zahlreiche technische Aspekte des Netzes der TP bezogen. Auch stelle nach Aussage der AB der Besitz verlässlicher und vollständiger allgemeiner Angaben eine wesentliche Voraussetzung für die Aufnahme und die weitere Erbringung von BSA- und LLU-Diensten an die Endkunden dar. Sodann habe die Verweigerung von Informationen über die Struktur des Netzes der TP eines der Schlüsselelemente der Strategie der TP dargestellt, mit dem der Wettbewerb auf allen Stufen des Verfahrens für den Zugang der AB zu ihrem Netz habe beschränkt werden sollen (vgl. oben, Rn. 126). Schließlich stellte die Kommission fest, dass die Probleme des Zugangs zu verlässlichen und genauen allgemeinen Angaben auf jeder Stufe des Verfahrens für den Zugang zum Netz der TP aufgetreten seien. Insbesondere habe die TP in der ersten Phase des Zuwiderhandlungszeitraums keine Definition der allgemeinen Informationen in die Verträge mit den AB aufgenommen und später in ihren Verträgen eine Definition verwendet, die nicht derjenigen des Referenzangebots entsprochen habe (Erwägungsgründe 511 bis 516 und Fn. 828 des angefochtenen Beschlusses).
Die Kommission beschrieb eingehend, wie die TP die AB am Zugang zu den allgemeinen Informationen über ihr Netz gehindert habe. Dazu führte sie unter Berufung auf zahlreiche Zeugenaussagen der AB und bei den Nachprüfungen vorgefundene Unterlagen zunächst aus, dass die Qualität der Informationen, welche die TP den AB über ihr Netz geliefert habe, schlecht gewesen sei. Die Informationen seien oft unrichtig und/oder unvollständig gewesen und hätten nicht den Klauseln in den Referenzangeboten und den zwischen den TP und den AB geschlossenen Verträgen entsprochen (Erwägungsgründe 517 bis 528 des angefochtenen Beschlusses). Anschließend führte die Kommission Fälle an, in denen die TP den AB allgemeine Informationen in einem Format übermittelt habe, das sie unverwendbar gemacht habe (Erwägungsgründe 529 und 530 des angefochtenen Beschlusses). Außerdem sei die TP ihrer Verpflichtung aus den maßgeblichen Referenzangeboten nicht nachgekommen, den AB eine IT‑Schnittstelle zur Verfügung zu stellen, die den Zugang zu den Datenbanken mit allgemeinen Informationen ermöglicht und noch andere Funktionen für die Kommunikation zwischen den AB und der TP geboten hätte. Diese Schnittstelle sei erst im April 2010 einsatzbereit gewesen (Erwägungsgründe 531 bis 534 des angefochtenen Beschlusses). Schließlich führte die Kommission aus, dass es technische Lösungen gegeben habe, die den Zugang zu genaueren und verlässlicheren allgemeinen Angaben ermöglicht hätten, und dass die PTK, die Tochtergesellschaft der TP, einen solchen Zugang erhalten habe (Erwägungsgründe 535 bis 541 des angefochtenen Beschlusses).
Im 713. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses führte die Kommission aus, dass die oben in den Rn. 128 bis 135 beschriebenen Praktiken der TP eine kumulierte Wirkung auf die AB gehabt hätten, die auf jeder Stufe des Verfahrens für den Zugang zu den Vorleistungsprodukten der TP auf Hindernisse gestoßen seien. Obwohl jedes der von der TP bewirkten Hindernisse, für sich genommen, nicht als sehr störend erschienen sei, hätten die Behinderungen zusammen eine missbräuchliche Verhaltensweise dargestellt, deren Zweck darin bestanden habe, den AB den Zugang zum Vorleistungsmarkt für den Breitbandanschluss zu versperren. Im Ergebnis stufte die Kommission den Missbrauch einer beherrschenden Stellung durch die Klägerin als einzige und andauernde Zuwiderhandlung ein (Art. 1 des angefochtenen Beschlusses).
Die Frage der unterschiedlichen Dauer und der unterschiedlichen Intensität der Verhaltensweisen der TP wird in den Erwägungsgründen 903 und 907 behandelt, die zu dem Teil des angefochtenen Beschlusses gehören, der die Bemessung der Geldbuße betrifft.
So befasste sich die Kommission im 903. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses mit dem von der TP im Verwaltungsverfahren angeführten Argument, dass bei der Beurteilung der Art der Zuwiderhandlung zu berücksichtigen sei, dass bestimmte der TP zur Last gelegte Praktiken von kürzerer Dauer gewesen seien als die Dauer der Zuwiderhandlung insgesamt. Dieses Vorbringen wurde auf einen Vergleich der der TP zur Last gelegten Zuwiderhandlung mit der in der Entscheidung K (2009) 3726 endg. der Kommission vom 13. Mai 2009 in einem Verfahren der Anwendung von Art. 82 [EG] und Art. 54 des EWR-Abkommens (Sache COMP/C‑3/37.990 – Intel) in Rede stehenden Zuwiderhandlung gestützt, insbesondere mit den Ausführungen der Kommission dort, wonach bei der Feststellung der Schwere der von Intel begangenen Zuwiderhandlung zu berücksichtigen gewesen sei, dass sich die missbräuchlichen Verhaltensweisen dieses Unternehmens auf die Zeit von 2002 bis 2005 konzentriert hätten und dass nach 2005 bis zur Beendigung der Zuwiderhandlung im Dezember 2007 nur noch zwei einzelne Missbräuche hätten festgestellt werden können (vgl. 1785. Erwägungsgrund der Intel-Entscheidung). Hierauf entgegnete die Kommission im 903. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses: „In diesem Zusammenhang [war] zu bemerken, dass die missbräuchlichen Praktiken, auch wenn sich die Intensität des Verhaltens der TP von Zeit zu Zeit ändert[e], im gesamten Zuwiderhandlungszeitraum beobachtet [wurden].“
Im 907. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses führte die Kommission aus, dass sie bei der Prüfung der Schwere der Zuwiderhandlung berücksichtigt habe, dass nicht alle Bestandteile der missbräuchlichen Verhaltensweise der TP im selben Zeitpunkt verwirklicht worden seien. Dies sei eine logische Konsequenz dessen, dass das Verfahren für die Gewährung des Zugangs zu den Vorleistungsprodukten des historischen Betreibers für den Breitband-Internetanschluss zeitlich mehrere unterschiedliche und aufeinanderfolgende Phasen umfasst habe. Die Kommission beschrieb diese Phasen zusammenfassend in Fn. 1258 des angefochtenen Beschlusses dahin, dass zunächst die Phase der Vertragsverhandlungen über die Bedingungen des Anschlusses an das Netz komme, dann die Phase der Gewährung des physischen Zugangs zum Netz und schließlich die Phase der Aktivierung der Teilnehmeranschlüsse und der Übermittlung allgemeiner Informationen. So könne beispielsweise ein AB vor der Unterzeichnung des Vertrags über die Bedingungen des Anschlusses an das Netz der TP keine Probleme mit dem physischen Anschluss an dieses Netz gehabt haben. Ebenso hätten die Probleme der AB in der Phase der Gewährung des physischen Anschlusses an das Netz der TP oder in der Phase der Aktivierung der Teilnehmeranschlüsse erst nach Beendigung langer Vertragsverhandlungen über die Anschlussbedingungen auftreten können. Ferner sei sowohl vor als auch nach der Unterzeichnung dieser Verträge die Entwicklung der Geschäftsstrategien der AB durch die schlechte Qualität und die Unvollständigkeit der allgemeinen Informationen über das Netz der TP, welche diese hätte zur Verfügung stellen müssen, beeinträchtigt worden.
In der mündlichen Verhandlung hat die Klägerin auf eine Frage des Gerichts die Tragweite ihres Vorbringens erläutert. Sie hat zu dem oben in Rn. 117 wiedergegebenen Argument ausgeführt, dass der 907. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses nur den Umstand widerspiegele, dass die Kommission dem Charakter der Zuwiderhandlung, die durch eine Aufeinanderfolge von Handlungen gekennzeichnet sei, Rechnung getragen habe. Dieser Erwägungsgrund erlaube indessen nicht den Schluss, dass die Kommission die unterschiedliche Intensität und Dauer der Verhaltensweisen berücksichtigt habe, welche die TP in jeder Phase des Verfahrens für die Gewährung des Anschlusses an ihr Netz an den Tag gelegt habe. Deshalb rüge die Klägerin mit den oben in den Rn. 120 bis 123 zusammengefassten Argumenten Fehler, welche die Kommission bei der Berechnung der Dauer und der Intensität dieser Verhaltensweisen begangen habe. Die Prüfung dieser detaillierten Argumente werde eine zutreffende Beurteilung der Schwere der von der TP begangenen Zuwiderhandlung möglich machen.
Insoweit geht aus dem 907. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses in Verbindung mit Fn. 1258 hervor, dass die Kommission bei der Beurteilung der Schwere des der TP zur Last gelegten Missbrauchs einer beherrschenden Stellung die unterschiedliche Dauer und Intensität der verschiedenen von der TP an den Tag gelegten Verhaltensweisen durchaus berücksichtigt hat, die zusammen die Bestandteile dieses Missbrauchs darstellen. Die Kommission hat nämlich ausdrücklich festgestellt, dass die Bestandteile des missbräuchlichen Verhaltens der TP nicht alle zur gleichen Zeit verwirklicht gewesen seien.
Dieses Ergebnis wird durch die Prüfung des angefochtenen Beschlusses insgesamt bestätigt. In diesem Beschluss wies die Kommission nämlich mehrfach darauf hin, dass sich das Verhalten der TP punktuell gebessert habe, und nannte die Zeiträume – die kürzer als der Zuwiderhandlungszeitraum waren –, in denen die TP besondere Verhaltensweisen an den Tag gelegt habe (vgl. insbesondere die Erwägungsgründe 383, 409, 437, 450, 462, 508, 510 und 515 des angefochtenen Beschlusses).
Ferner kann entgegen dem Vorbringen der Klägerin in der Klageschrift der 903. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses nicht dahin ausgelegt werden, dass sich die Kommission geweigert habe, zu berücksichtigen, dass die Dauer der verschiedenen Bestandteile der von der TP begangenen Zuwiderhandlung und deren Intensität im Laufe der Zeit unterschiedlich gewesen seien. In diesem Erwägungsgrund hat sich die Kommission nämlich auf die Feststellung beschränkt, dass ein erheblicher Unterschied zwischen den Umständen der Zuwiderhandlung, die der TP zur Last gelegt werde, und den Umständen der Intel zur Last gelegten Zuwiderhandlung bestehe. Das die Zuwiderhandlung begründende Verhalten der TP habe trotz seiner unterschiedlichen Ausprägungen angedauert und sich über den gesamten Zuwiderhandlungszeitraum erstreckt, während sich die Intel zur Last gelegte Zuwiderhandlung stark auf einen bestimmten Zeitraum konzentriert habe, der wesentlich kürzer als der gesamte Zuwiderhandlungszeitraum gewesen sei.
Nach alledem kann nicht behauptet werden, dass sich die Kommission bei der Beurteilung der Schwere der von der TP begangenen Zuwiderhandlung geweigert habe, den Umstand zu berücksichtigen, dass die Dauer der verschiedenen Bestandteile der von der TP begangenen Zuwiderhandlung und deren Intensität im Laufe der Zeit unterschiedlich waren.
Ferner erlaubt die nachfolgende Prüfung der Begründetheit des detaillierten Vorbringens der Klägerin nicht den Schluss, dass die Kommission bei ihrer Entscheidung über die Schwere der von der TP begangenen Zuwiderhandlung einen Rechts- und Beurteilungsfehler begangen hat.
Hierzu ist vorweg festzustellen, dass die Klägerin mit diesem Vorbringen weder die Zuwiderhandlung als solche noch deren im angefochtenen Beschluss festgestellte Dauer, nämlich vom 3. August 2005 bis zum 22. Oktober 2009, bestreitet. Sie stellt auch nicht die Qualifizierung des der TP zur Last gelegten Missbrauchs einer beherrschenden Stellung als einzige und andauernde Zuwiderhandlung und das Vorliegen der Strategie zur Beschränkung des Wettbewerbs auf allen Stufen des Verfahrens für den Anschluss an ihr Netz in Frage.
Außerdem ist das Vorbringen der Klägerin, dass der Kommission ein Rechtsfehler unterlaufen sei, soweit sie festgestellt habe, dass die verschiedenen Bestandteile der Zuwiderhandlung, die der TP zur Last gelegt werde, die gleiche Dauer wie der Zuwiderhandlungszeitraum gehabt hätten, zurückzuweisen, da es auf einer offenkundig falschen Auslegung des angefochtenen Beschlusses beruht. Dieses Vorbringen wird durch die Ausführungen der Kommission in den Erwägungsgründen des angefochtenen Beschlusses, die oben in den Rn. 138, 139 und 142 wiedergegeben sind, widerlegt.
Erstens ist zum Vorschlag nachteiliger Bedingungen für die AB in den Verträgen über den BSA- und LLU-Zugang zum Netz der TP zunächst festzustellen, dass sich das Vorbringen der Klägerin in ihren Schriftsätzen auf mehr als 30 Vertragsbedingungen bezieht, die in den Verträgen der TP über den BSA- und LLU-Zugang zum Netz der TP geändert oder aufgehoben wurden. Die Klägerin hat eine genaue Berechnung der Zeiträume vorgelegt, während deren diese Bedingungen von Änderungen betroffen gewesen oder aufgehoben worden seien. In Anbetracht der Komplexität der Verträge über den Zugang zu den Breitband-Vorleistungsprodukten, der Schwere und der nachteiligen Auswirkungen des Vorschlags unangemessener Bedingungen in den Verträgen der TP müssen diese Bedingungen insgesamt und nicht jede für sich getrennt beurteilt werden.
Sodann ist festzustellen, dass die Klägerin mit ihrem Vorbringen nur einräumt, dass die TP den AB von Mai 2006 bzw. Juni 2006 bis Ende 2008 bzw. Februar 2009 Verträge vorgeschlagen hat, die nicht den zahlreichen Bedingungen der BSA- und LLU-Referenzangebote entsprachen. Der Umstand, dass diese Praktik nach dem Beginn des Zuwiderhandlungszeitraums begonnen und vor dessen Ende beendet wurde, vermag die Schwere der Zuwiderhandlung der TP nicht zu mindern. Auch wenn die Klägerin geltend macht, dass die Bedingungen des BSA-Referenzangebots erst ab Mai 2006 nicht beachtet worden seien, bestreitet sie nämlich nicht, dass die Annahme dieses Referenzangebots um mehrere Monate verzögert wurde, weil sie sich unter Verstoß gegen ihre Verpflichtungen aus den Regulierungsbestimmungen geweigert hatte, der UKE einen Entwurf des Referenzangebots vorzulegen, (vgl. oben, Rn. 14 und 126). Bezüglich der Beendigung dieses Bestandteils der Zuwiderhandlung führt die Kommission zutreffend aus, der Umstand, dass die TP aufgehört habe, unangemessene Bedingungen in ihren Verträgen vorzuschlagen, bedeute nicht, dass sie solche Bedingungen in den geltenden Verträgen gestrichen habe. Die unangemessenen Bedingungen konnten daher weiterhin zum Nachteil der AB angewandt werden.
Schließlich kann bei der Prüfung dieses Bestandteils der Zuwiderhandlung nicht von Umständen abgesehen werden, welche die Klägerin nicht bestritten hat, dass nämlich die TP in der Anfangsphase des Zuwiderhandlungszeitraums, auf der Stufe der Verhandlungen über die Verträge mit den AB, Praktiken angewandt hat, deren Zweck es war, die AB vom Zugang zum Netz der TP abzuhalten. Dabei handelte es sich insbesondere um verschiedene Verzögerungstaktiken, durch die die Vertragsverhandlungen hinausgeschoben werden sollten, und eine Strategie, die es den AB so schwer wie möglich machen sollte, allgemeine Informationen über das Netz der TP zu erlangen. Diese Feststellung stützt die Schlussfolgerung der Kommission, dass der den AB belassene Verhandlungsspielraum sehr eng gewesen sei, da die AB auf diese Weise entweder die von der TP vorgeschlagenen Bedingungen hätten akzeptieren müssen, obwohl diese im Widerspruch zu den Bestimmungen der maßgeblichen Referenzangebote gestanden hätten, oder Verfahren bei der UKE hätten einleiten müssen, um die TP zu zwingen, ihre Verpflichtungen aus den Regulierungsbestimmungen einzuhalten, oder aber auf den Eintritt in den Markt hätten verzichten müssen (Erwägungsgründe 305, 314 und 716 des angefochtenen Beschlusses).
Zweitens ist in Bezug auf die Beschränkung des physischen Zugangs zum Netz der TP zunächst festzustellen, dass eine kürzere Dauer einiger von der TP angewandter Praktiken als die des Zuwiderhandlungszeitraums oder die Abschwächung dieser Praktiken im Laufe dieser Zeit nicht beweisen, dass die Zuwiderhandlung weniger schwer war und die gegen die TP verhängte Geldbuße unverhältnismäßig ist. Wie die Kommission ausgeführt hat, haben nämlich die verschiedenen Praktiken, welche die TP in den aufeinanderfolgenden Phasen des Verfahrens für den Zugang zu ihrem Netz anwandte, einander ergänzt. Was im Übrigen die Ablehnung von Aufträgen der AB aus technischen oder formalen Gründen angeht, hat die Kommission insbesondere in den Erwägungsgründen 383 und 409 des angefochtenen Beschlusses ausdrücklich eingeräumt, dass sich die Situation gebessert habe. Das Vorbringen der Klägerin lässt nicht die Annahme zu, dass die Kommission diese Verbesserung bei der Bemessung der Geldbuße nicht berücksichtigt hat. Sodann betraf entgegen dem Vorbringen der Klägerin das Problem des zu hohen Ansatzes der Investitionskosten für den LLU-Zugang keinen Einzelfall. Dieses Problem wurde nämlich von zwei AB gemeldet und von der UKE im Protokoll einer im Jahr 2008 vorgenommenen Kontrolle aufgedeckt. Die Kommission macht dazu noch geltend, dass die drei angeführten Beispiele von signifikanter Bedeutung seien und nicht als übertrieben betrachtet werden könnten, da zu dieser Zeit (im Jahr 2008) nur wenige Betreiber über den LLU-Zugang verfügt hätten. Schließlich belegen entgegen der Ansicht der Klägerin die von der Kommission zusammengetragenen Beweise, insbesondere das Protokoll einer von der UKE im Oktober 2007 durchgeführten Nachprüfung und die Erklärungen der AB, rechtlich hinreichend, dass die TP die Ausführung der Aufträge zur Herstellung oder Änderung der SAN verzögert hat.
Drittens bestreitet die Klägerin, was den beschränkten Zugang zu den Teilnehmeranschlüssen angeht, nicht das Vorbringen der Kommission, dass die Aufträge aus formalen und technischen Gründen abgelehnt worden seien. Sie verweist nur darauf, dass die Probleme der Verfügbarkeit von WLR-Leitungen für den BSA-Zugang erst im Oktober 2007 gelöst gewesen seien und dass die Probleme im Zusammenhang mit den Verzögerungen bei der Ausführung der Aufträge für BSA- und LLU-Zugänge erst 2007 bzw. Anfang 2008 aufgetreten seien. Zum einen berührt dies nicht die Schlussfolgerung der Kommission, dass die TP Praktiken zur Beschränkung des Zugangs der AB zu den Teilnehmeranschlüssen angewandt habe, und dass diese Praktiken für die AB besonders störend gewesen seien, da sie ihre unmittelbaren Beziehungen zu den Endkunden beeinträchtigt hätten. Zum anderen hat die Kommission insbesondere in den Erwägungsgründen 508 und 510 des angefochtenen Beschlusses ausdrücklich eingeräumt, dass die von der Klägerin angeführten Bestandteile der Zuwiderhandlung zeitlich begrenzt gewesen seien, und nichts erlaubt die Annahme, dass die Kommission dies bei der Bemessung der Geldbuße nicht berücksichtigt hat.
Viertens kann das Vorbringen der Klägerin zur Weigerung, den AB genaue und verlässliche allgemeine Informationen zur Verfügung zu stellen, nicht die Überzeugung begründen, dass die Kommission bei der Festsetzung der gegen die TP verhängten Geldbuße die Schwere der Zuwiderhandlung übertrieben hat.
Zunächst bestreitet die Klägerin nicht die Feststellungen im angefochtenen Beschluss, wonach es technisch möglich gewesen wäre, den Zugang zu genaueren und verlässlicheren allgemeinen Informationen zu gewährleisten, und die PTK, die Tochtergesellschaft der TP, über einen solchen Zugang verfügt habe. Auch bestreitet die Klägerin nicht, dass die Qualität der allgemeinen Informationen in der ersten Phase des Zuwiderhandlungszeitraums, also während der Jahre 2005 und 2006, am schlechtesten gewesen sei. Genau zu dieser Zeit war diese Praktik in Verbindung mit den von der TP während der Verhandlungen mit den AB angewandten Verzögerungstaktiken für die AB am schädlichsten, da sie die TP daran hinderte, ihre Geschäftsstrategien zu planen und umzusetzen. Trotz der Verbesserung der Qualität der allgemeinen Informationen, die im Übrigen von der Kommission anerkannt wurde (528. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses), werden im angefochtenen Beschluss, belegt durch die Erklärungen der AB, Fälle der Übermittlung falscher oder widersprüchlicher allgemeiner Informationen aufgeführt, und zwar noch in den Jahren 2008 und 2009. Desgleichen dauerten trotz der von der TP ergriffenen Maßnahmen die Probleme der Zurverfügungstellung der IT‑ Schnittstelle, die den Zugang zu den Datenbanken mit den allgemeinen Informationen erlaubte, bis 2010 an. Schließlich übertrieb die Kommission entgegen der Ansicht der Klägerin nicht die Dimension der Probleme in Bezug auf das Datenformat. Zum einen erklärte sie nämlich, dass diese Probleme „mitunter“ aufgetreten seien (529. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses), und zum anderen veranschaulichen diese Probleme im Zusammenhang mit der schlechten allgemeinen Qualität der von der TP übermittelten Informationen die allgemeine Haltung der TP gegenüber den AB.
Außerdem erkannte die Kommission im angefochtenen Beschluss an, dass die TP Maßnahmen ergriffen hatte, durch die insbesondere im Laufe des Jahres 2009 die Qualität dieser Informationen verbessert werden konnte. Nichts lässt die Annahme zu, dass diese Verbesserung bei der Bemessung der Geldbuße nicht berücksichtigt worden ist.
Nach alledem stellt das Gericht fest, dass die Antwort der Kommission in den Erwägungsgründen 903 und 907 des angefochtenen Beschlusses auf das – im Wesentlichen von der Klägerin im Rahmen des vorliegenden Teils des Klagegrundes wiederholte – Vorbringen der TP zur unterschiedlichen Dauer und Intensität bestimmter Praktiken, die diese unter Verletzung der Regulierungsbestimmungen angewandt hatte und die von der Kommission zu einem sich aus fünf Bestandteilen zusammensetzenden Missbrauch einer beherrschenden Stellung zusammengefasst wurden, frei von Rechts- und Beurteilungsfehlern ist. Entgegen der Ansicht der Klägerin kann die Art, in der die Kommission die unterschiedliche Dauer und Intensität der wettbewerbswidrigen Verhaltensweisen, die der Klägerin zur Last gelegt werden, berücksichtigt hat, nicht als Verstoß gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit angesehen werden.
Folglich ist der erste Teil des vorliegenden Klagegrundes zurückzuweisen.
– Zum zweiten Teil, mit dem gerügt wird, dass der Kommission bei ihren Schlussfolgerungen zum Einfluss der Zuwiderhandlung auf die relevanten Märkte Fehler unterlaufen seien
Zum zweiten Teil macht die Klägerin, unterstützt durch die PIIT, geltend, dass die Kommission sich bei ihrer Beurteilung der Art und Schwere der Zuwiderhandlung insbesondere auf die Feststellung gestützt habe, dass das Verhalten der TP tatsächliche Auswirkungen auf die relevanten Märkte gehabt habe. Nach der Rechtsprechung, insbesondere dem Urteil vom 8. September 2010, Deltafina/Kommission (
T‑29/05
, Slg,
EU:T:2010:355
, Rn.
), müsse die Kommission in einem solchen Fall konkrete, glaubwürdige und hinreichende Indizien vorlegen, auf deren Grundlage der tatsächliche Einfluss, den die Zuwiderhandlung auf den Wettbewerb auf dem betreffenden Markt möglicherweise gehabt habe, beurteilt werden könne. Im angefochtenen Beschluss habe sich die Kommission jedoch, anstatt die tatsächlichen Auswirkungen des Verhaltens der TP auf den Markt zu prüfen, mit einer Prüfung der wahrscheinlichen Auswirkungen dieses Verhaltens begnügt.
Des Weiteren machen die Klägerin und die PIIT geltend, dass die Bewertung der wahrscheinlichen Auswirkungen des Verhaltens der TP auf die relevanten Märkte falsch sei. Die Schlussfolgerungen der Kommission seien übertrieben und berücksichtigten nicht wichtige Faktoren für die Bewertung des Einflusses, den das Verhalten der Klägerin gehabt habe.
Die Kommission bestreitet zum einen, dass sie sich bei ihrer Beurteilung der Schwere der Zuwiderhandlung auf die Feststellung gestützt habe, dass die Praktiken der TP einen konkreten schädlichen Einfluss auf die relevanten Märkte gehabt hätten. Zum anderen tritt sie dem Vorbringen der Klägerin und der PIIT entgegen, wonach sie bei der Beurteilung der wahrscheinlichen Auswirkungen der Zuwiderhandlung Fehler begangen habe. Sie beantragt daher, den zweiten Teil des vorliegenden Klagegrundes zurückzuweisen.
Dazu ist erstens festzustellen, dass das Vorbringen der Klägerin auf der Prämisse beruht, dass die in dem Urteil Deltafina/Kommission (oben in Rn. 158 angeführt,
EU:T:2010:355
, Rn.
) im Zusammenhang mit der Anwendung der Leitlinien für das Verfahren zur Festsetzung von Geldbußen, die gemäß Artikel 15 Absatz 2 der Verordnung Nr. 17 und gemäß Artikel 65 Absatz 5 [KS] festgesetzt werden (
ABl. 1998, C 9, S. 3
, im Folgenden: Leitlinien von 1998) aufgestellte Regel auf die Leitlinien von 2006 übertragbar ist.
Nach Abschnitt 1.A der Leitlinien von 1998 musste die Kommission bei der Ermittlung der Schwere eines Verstoßes seine „Art und die konkreten Auswirkungen auf den Markt, sofern diese messbar sind, sowie de[n] Umfang des betreffenden räumlichen Marktes … berücksichtigen“. Im Urteil Deltafina/Kommission (oben in Rn. 158 angeführt,
EU:T:2010:355
, Rn.
), aber auch im Urteil Prym und Prym Consumer/Kommission (oben in Rn. 65 angeführt,
EU:C:2009:505
, Rn.
und
) hat der Unionsrichter entschieden, dass der konkrete Einfluss der Zuwiderhandlung auf den relevanten Markt grundsätzlich nur ein fakultatives Element für die Beurteilung der Schwere der Zuwiderhandlung darstellt, das es der Kommission gegebenenfalls ermöglicht, den Ausgangsbetrag der Geldbuße über den Mindestbetrag hinaus zu erhöhen. Wenn es die Kommission jedoch für angebracht hält, für die Berechnung der Geldbuße dieses fakultative Element zu berücksichtigen, kann sie sich nicht auf eine bloße Vermutung beschränken, sondern muss konkrete, glaubhafte und ausreichende Indizien beibringen, die ihr erlauben, die tatsächlichen Auswirkungen, die die Zuwiderhandlung auf den Wettbewerb auf dem genannten Markt haben konnte, zu beurteilen.
Die Leitlinien von 2006, die die Kommission für die Bemessung der im vorliegenden Fall verhängten Geldbuße angewandt hat, sehen nicht die Berücksichtigung der „konkreten Auswirkungen auf den Markt, sofern diese messbar sind“, bei der Beurteilung der Schwere einer Zuwiderhandlung vor. Nach Nr. 22 der Leitlinien von 2006 berücksichtigt die Kommission, wenn sie die genaue Höhe des Anteils am Umsatz, der sich nach der Schwere des Verstoßes richtet, innerhalb einer Bandbreite von bis zu 30 % des Umsatzes bestimmt, nämlich mehrere Umstände, u. a. die Art der Zuwiderhandlung, den kumulierten Marktanteil sämtlicher beteiligter Unternehmen, den Umfang des von der Zuwiderhandlung betroffenen räumlichen Marktes und die etwaige Umsetzung der Zuwiderhandlung in der Praxis. Daraus folgt, dass die Kommission im Allgemeinen nicht verpflichtet ist, die konkreten Auswirkungen der Zuwiderhandlung auf den Markt zu berücksichtigen, wenn sie den Anteil am Umsatz, der sich nach der Schwere des Verstoßes richtet, bestimmt. Die Liste der in Nr. 22 der Leitlinien aufgeführten Faktoren ist jedoch nicht erschöpfend, so dass die Kommission, wenn sie es für angebracht hält, den konkreten Einfluss der Zuwiderhandlung auf den Markt berücksichtigen kann, um diesen Anteil zu erhöhen. In einem solchen Fall ist davon auszugehen, dass die in der vorhergehenden Randnummer angeführte Rechtsprechung auch in Bezug auf die Leitlinien von 2006 anwendbar ist, so dass die Kommission konkrete, glaubhafte und ausreichende Indizien beibringen muss, die ihr erlauben, die tatsächlichen Auswirkungen zu beurteilen, die die Zuwiderhandlung auf den Wettbewerb auf dem genannten Markt haben konnte.
Zweitens ist festzustellen, dass der vorliegende Teil des ersten Klagegrundes zwei Gruppen von Argumenten enthält, von denen die erste sich auf einen Begründungsmangel bezieht. Mit diesen Argumenten machen die Klägerin und die PIIT nämlich geltend, dass die Kommission sich bei ihrer Beurteilung der Schwere der Zuwiderhandlung auf die tatsächlichen schädlichen Auswirkungen gestützt habe, welche die der TP zur Last gelegte Zuwiderhandlung auf den Wettbewerb und die Verbraucher gehabt habe. Nach ihrer Ansicht hat sich die Kommission im angefochtenen Beschluss damit begnügt, die wahrscheinlichen Auswirkungen dieser Zuwiderhandlung zu prüfen, und daher in Anbetracht des Urteils Deltafina/Kommission (oben in Rn. 158 angeführt,
EU:T:2010:355
, Rn.
) keine ausreichende Begründung für das Vorliegen der tatsächlichen Auswirkungen der Zuwiderhandlung gegeben. Mit den in der zweiten Gruppe zusammengefassten Argumenten suchen die Klägerin und die PIIT darzutun, dass die Kommission bei der Beurteilung der wahrscheinlichen Auswirkungen der Zuwiderhandlung Fehler begangen habe.
Erstens ist in Bezug auf die Argumente der ersten Gruppe darauf hinzuweisen, dass das in Art. 296 AEUV aufgestellte Erfordernis der Begründung der Rechtsakte der Unionsorgane nach den Umständen des Einzelfalls zu beurteilen ist, insbesondere nach dem Inhalt des Rechtsakts, nach der Art der angeführten Gründe und nach dem Interesse, das die Adressaten des Rechtsakts oder andere von diesem unmittelbar und individuell betroffene Personen an Erläuterungen haben können (Urteil vom 25. Juni 2014, Nexans und Nexans France/Kommission,
C‑37/13 P
, Slg,
EU:C:2014:2030
, Rn.
und
).
Im vorliegenden Fall ist festzustellen, dass sich die Beurteilung der Schwere der Zuwiderhandlung durch die Kommission in den Erwägungsgründen 899 bis 908 des angefochtenen Beschlusses in vier Teile gliedert, von denen die ersten drei die Art der Zuwiderhandlung, die Marktanteile und den räumlichen Umfang der Zuwiderhandlung betreffen und der vierte eine Zusammenfassung ist. Im 906. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses, der Teil dieser Zusammenfassung ist, führte die Kommission aus, dass sie bei der Bestimmung des Anteils am Umsatz, der für die Festsetzung des Grundbetrags der Geldbuße zugrunde zu legen sei, insbesondere die Art der Zuwiderhandlung, ihren räumlichen Umfang, die Marktanteile und den Umstand berücksichtigt habe, dass diese Zuwiderhandlung umgesetzt worden sei.
Die von der Klägerin beanstandete Passage findet sich im 902. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses, der zu dem Teil gehört, welcher die Beurteilung der Art der Zuwiderhandlung betrifft. In diesem Teil führte die Kommission zunächst aus, dass ein Missbrauch einer beherrschenden Stellung in Form der Verweigerung einer Dienstleistung, wie sie der TP zur Last gelegt werde, mehrfach sowohl von ihr selbst als auch von den Unionsgerichten verurteilt worden sei (899. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses). Die in Rede stehenden Produktmärkte seien von erheblicher wirtschaftlicher Bedeutung und spielten eine herausragende Rolle bei der Errichtung der Informationsgesellschaft, da von den Breitbandanschlüssen die Erbringung verschiedener digitaler Dienstleistungen für die Endkunden abhänge (900. Erwägungsgrund). Die Kommission berücksichtigte auch den Umstand, dass die TP der einzige Eigentümer des nationalen Telekommunikationsnetzes war und daher die AB, die Dienstleistungen auf der Grundlage der DSL-Technologie erbringen wollten, völlig von ihr abhängig waren (901. Erwägungsgrund).
Im 902. Erwägungsgrund stellte die Kommission schließlich fest:
„Ebenso zählt, wie in [Abschnitt] VIII.1 beschrieben ist, das Verhalten der TP zu den missbräuchlichen Verhaltensweisen, deren Zweck es ist, den Wettbewerb auf dem Endkundenmarkt zu beseitigen oder zumindest den Eintritt neuer Unternehmen oder die Entwicklung dieses Marktes zu verzögern. Zudem war der TP, wie in Erwägungsgrund 892 ausgeführt worden ist, bewusst, dass ihr Verhalten rechtswidrig war. Dies hat einen nachteiligen Einfluss auf den Wettbewerb und die Verbraucher, die sich einer Erhöhung der Preise und einer Beschränkung der Auswahl und der Zahl der Neuerungen unter den Produkten gegenübersehen.“
Die Begründung der Kommission in den Erwägungsgründen 899 bis 906 des angefochtenen Beschlusses lässt keinen Raum für Zweifel in Bezug auf die Umstände, auf welche sie sich bei ihrer Beurteilung der Schwere der Zuwiderhandlung gestützt hat. Es sind dies die Art der Zuwiderhandlung, ihr räumlicher Umfang, die betroffenen Marktanteile der TP und die Umsetzung der Zuwiderhandlung durch diese. Entgegen dem Vorbringen der Klägerin und der PIIT hat die Kommission im 902. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses nicht erklärt – und dies lässt sich aus diesem Erwägungsgrund im Licht der gesamten Beurteilung der Schwere der Zuwiderhandlung auch nicht ableiten –, dass sie die tatsächlichen Auswirkungen der Zuwiderhandlung auf den Markt und auf die Verbraucher berücksichtigt habe, als sie den Anteil am Umsatz, der für die Festsetzung des Grundbetrags der Geldbuße zugrunde zu legen sei, entsprechend der Schwere des Verstoßes bestimmt habe. Insbesondere lässt sich der von der Klägerin angeführte Satz nicht dahin auslegen, dass er sich allgemein und abstrakt auf die Art der Zuwiderhandlung und auf die Tatsache bezog, dass die Zuwiderhandlung geeignet war, sich für den Wettbewerb und die Verbraucher nachteilig auszuwirken, da sie vorsätzlich begangen und mit ihr bezweckt wurde, den Wettbewerb auf dem Endkundenmarkt zu beseitigen oder die Entwicklung dieses Marktes zu verzögern.
Außerdem werden die Feststellungen im ersten und im zweiten Satz des betreffenden Erwägungsgrundes, die sich auf die Beseitigung des Wettbewerbs auf dem Endkundenmarkt und die vorsätzliche Begehung der Zuwiderhandlung beziehen, verdeutlicht durch den Hinweis auf Abschnitt VIII.1 des angefochtenen Beschlusses, in dem die Kommission die Strategie der TP zur Beschränkung des Wettbewerbs auf allen Stufen des Verfahrens für den Zugang der AB zum Netz der TP beschrieben hatte, und auf den 892. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses, in dem sie ihre Schlussfolgerung begründet hatte, dass die Zuwiderhandlung vorsätzlich begangen worden sei. Dagegen enthält der letzte Satz des 902. Erwägungsgrundes keinen Hinweis auf Abschnitt X.4.4 des angefochtenen Beschlusses, in dem die Kommission zu den wahrscheinlichen Auswirkungen der Zuwiderhandlung Stellung genommen hatte.
Somit hat die Kommission bei der Beurteilung der Schwere der Zuwiderhandlung weder die tatsächlichen Auswirkungen der von der TP begangenen Zuwiderhandlung auf die relevanten Märkte noch deren wahrscheinliche Auswirkungen berücksichtigt, die sie in Abschnitt X.4.4 des angefochtenen Beschlusses geprüft hatte. Nach der oben in Rn. 162 angeführten Rechtsprechung brauchte die Kommission die tatsächlichen Auswirkungen der Zuwiderhandlung nicht nachzuweisen, da sie diese bei der Beurteilung der Schwere der Zuwiderhandlung nicht berücksichtigt hatte.
Das Vorbringen der Klägerin, mit dem ein Begründungsmangel in Bezug auf den Nachweis der tatsächlichen Auswirkungen der Zuwiderhandlung für die Zwecke der Beurteilung der Schwere dieser Zuwiderhandlung gerügt wird, ist daher als unbegründet zurückzuweisen.
Zweitens gehen die in der zweiten Gruppe zusammengefassten Argumente, mit denen die Klägerin und die PIIT die Fehler der Kommission bei der Beurteilung der wahrscheinlichen Auswirkungen der Zuwiderhandlung nachzuweisen suchen, ins Leere. Da nämlich die Kommission die wahrscheinlichen Auswirkungen der Zuwiderhandlung bei der Bewertung der Schwere dieser Zuwiderhandlung – die sie für die Bestimmung des Anteils am Umsatz herangezogen hat, der der Festsetzung des Grundbetrags der Geldbuße zugrunde gelegt worden ist – nicht berücksichtigt hat, können etwaige Fehler bei der Beurteilung der wahrscheinlichen Auswirkungen der Zuwiderhandlung keinen Einfluss auf diesen Grundbetrag haben.
Daher ist das Vorbringen, mit dem die Klägerin und die PIIT darzutun suchen, dass die Kommission bei der Beurteilung der wahrscheinlichen Auswirkungen der Zuwiderhandlung Fehler begangen habe, als ins Leere gehend zurückzuweisen.
Der zweite Teil des vorliegenden Klagegrundes ist daher zurückzuweisen.
Zudem ist, was die Beurteilung des Grundbetrags der Geldbuße im Hinblick auf den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit angeht, erstens darauf hinzuweisen, dass sich nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs die Höhe der Geldbuße nicht nur nach der Dauer der wettbewerbswidrigen Verhaltensweisen, deren Zahl und Intensität, sondern auch nach der Art der Zuwiderhandlung, dem Umfang des betroffenen Marktes und der Schädigung der öffentlichen Wirtschaftsordnung sowie der relativen Bedeutung und dem Marktanteil der verantwortlichen Unternehmen richtet (vgl. in diesem Sinne Urteil KME Germany u. a./Kommission, oben in Rn. 111 angeführt,
EU:C:2011:810
, Rn.
und
und die dort angeführte Rechtsprechung). Zweitens muss bei der Höhe der Geldbuße auch Gesichtspunkten wie der Abschreckungswirkung der Geldbuße, dem Verhalten des Unternehmens und der Gefahr Rechnung getragen werden, welche die Zuwiderhandlung für die Ziele der Union darstellt. Drittens muss die Höhe der gegen ein Unternehmen wegen einer Zuwiderhandlung im Wettbewerbsbereich verhängten Geldbuße im rechten Verhältnis zu der in ihrer Gesamtheit beurteilten Zuwiderhandlung stehen (vgl. in diesem Sinne Urteil Transcatab/Kommission, oben in Rn. 109 angeführt,
EU:T:2011:562
, Rn.
).
Ferner trägt nach ständiger Rechtsprechung das Unternehmen, das eine beherrschende Stellung innehat, eine besondere Verantwortung dafür, dass es nicht durch sein Verhalten einen wirksamen und unverfälschten Wettbewerb auf dem Binnenmarkt beeinträchtigt. Ist eine beherrschende Stellung aus einem ehemaligen gesetzlichen Monopol erwachsen, muss dies berücksichtigt werden (Urteil vom 27. März 2012, Post Danmark,
C‑209/10
, Slg,
EU:C:2012:172
, Rn.
).
In Anbetracht der angeführten Rechtsprechung stellt das Gericht fest, dass es im vorliegenden Fall für die Beurteilung der Verhältnismäßigkeit der Geldbuße, genauer der Verhältnismäßigkeit des Grundbetrags der Geldbuße, erstens von wesentlicher Bedeutung ist, dass die Klägerin sowohl auf dem Vorleistungsmarkt für LLU- und BSA-Breitbandanschlüsse, auf dem sie der einzige Lieferant war, als auch auf dem Endkundenmarkt eine aus einem ehemaligen gesetzlichen Monopol erwachsene beherrschende Stellung innehatte.
Zweitens: Wie oben aus den Rn. 125 bis 136 und 146 bis 157 hervorgeht, bestand – obwohl einige besondere wettbewerbswidrige Verhaltensweisen, die der TP zur Last gelegt wurden, nicht über den gesamten Zuwiderhandlungszeitraum angedauert hatten –, die von der TP begangene Zuwiderhandlung, die als solche nicht bestritten wird, aus zahlreichen offenkundigen, andauernden und vorsätzlichen Verstößen gegen die Regulierungsbestimmungen, die sie als Betreiber mit beträchtlicher Marktmacht verpflichteten, den AB den entbündelten Zugang zu ihren Teilnehmeranschlüssen und den damit verbundenen Dienstleistungen zu transparenten, fairen und nicht diskriminierenden Bedingungen zu gewähren.
Drittens steht fest, dass der TP die Rechtswidrigkeit ihres Verhaltens bewusst war, und zwar sowohl im Hinblick auf die Regulierungsbestimmungen, da gegen sie ermittelt wurde und sie durch die Entscheidungen der nationalen Regulierungsbehörde, die durch rechtskräftige Entscheidungen der nationalen Gerichte bestätigt wurden, verurteilt wurde, als auch im Hinblick auf die wettbewerbsrechtlichen Bestimmungen, da ihre Praktiken dazu dienten, den Eintritt neuer Unternehmen in die Märkte der betreffenden Produkte zu verhindern oder zu verzögern.
Viertens ist festzustellen, dass die von den missbräuchlichen Praktiken der TP betroffenen Produktmärkte, die einen erheblichen Umfang haben, da sie das gesamte Gebiet eines der größten Mitgliedstaaten der Union umfassen, sowohl unter wirtschaftlichen als auch unter sozialen Gesichtspunkten Märkte von großer Bedeutung sind, da der Zugang zum Breitbandinternet ein Schlüsselelement für die Entwicklung der Informationsgesellschaft ist.
Aus den Erwägungsgründen 899 bis 902, 904 und 905 des angefochtenen Beschlusses geht hervor, dass die Kommission diese Umstände bei der Beurteilung der Schwere der Zuwiderhandlung berücksichtigt hat. In diesen Erwägungsgründen führte sie nämlich zunächst aus, dass ein Missbrauch einer beherrschenden Stellung in Form der Verweigerung einer Dienstleistung, wie sie der TP zur Last gelegt werde, mehrfach sowohl durch sie als auch durch die Unionsgerichte verurteilt worden sei. Die in Rede stehenden Produktmärkte seien von großer wirtschaftlicher Bedeutung und spielten eine herausragende Rolle bei der Errichtung der Informationsgesellschaft. Die Kommission berücksichtigte auch, dass die TP der einzige Eigentümer des nationalen Telekommunikationsnetzes war und dass daher die AB, die Dienstleistungen auf der Grundlage der DSL-Technologie erbringen wollten, vollständig von der TP abhängig waren. Ferner wies sie darauf hin, dass die TP mit ihrem Verhalten bezweckt habe, den Wettbewerb auf dem Endkundenmarkt zu beseitigen oder zumindest den Markteintritt neuer Unternehmen oder die Entwicklung dieses Marktes zu verzögern, dass sie sich bewusst so verhalten habe und dass dieses Verhalten schädliche Auswirkungen auf den Wettbewerb und auf die Verbraucher gehabt habe (Erwägungsgründe 899 bis 902 des angefochtenen Beschlusses). Schließlich berücksichtigte die Kommission, dass die TP während des gesamten Zuwiderhandlungszeitraums eine beherrschende Stellung nicht nur auf dem Vorleistungsmarkt hatte, auf dem sie ein Monopol innehatte, sondern auch auf den Endkundenmärkten, auf denen ihre Marktanteile bei den Umsätzen zwischen 57 % und 46 % geschwankt hätten. Die Kommission stellte hierzu fest, dass der Unterschied zwischen dem Marktanteil der TP und demjenigen des AB, der den nach der TP höchsten Marktanteil gehabt habe, erheblich gewesen sei. Zum räumlichen Umfang des relevanten Marktes führte die Kommission aus, dass sich die von der TP begangene Zuwiderhandlung auf das gesamte Gebiet Polens erstreckt habe (Erwägungsgründe 904 und 905 des angefochtenen Beschlusses).
Diese Umstände, die von der Klägerin nicht bestritten werden, reichen für die Feststellung aus, dass es sich bei dem der TP zur Last gelegten Missbrauch einer beherrschenden Stellung um eine schwere Zuwiderhandlung handelte.
Ferner ist darauf hinzuweisen, dass das Gericht bei der Anwendung der Leitlinien von 1998, die eine Unterscheidung zwischen besonders schweren, schweren und weniger schweren Zuwiderhandlungen vorsahen, die Beurteilung der Kommission bestätigt hat, wonach die Anwendung der Kosten-Preis-Schere durch einen historischen nationalen Telekommunikationsbetreiber als besonders schwere Zuwiderhandlung und eindeutiger Missbrauch einer beherrschenden Stellung einzustufen ist (Urteil vom 29. März 2012, Telefónica und Telefónica de España,
T‑336/07
, Slg,
EU:T:2012:172
, Rn.
bis
). Hinzuzufügen ist, dass das Gericht die Einstufung der Zuwiderhandlung als „besonders schwer“ für den gesamten betreffenden Zuwiderhandlungszeitraum bestätigt hat, obwohl die Kommission eingeräumt hatte, dass die Zuwiderhandlung nicht während der gesamten Dauer von gleicher Schwere war (Urteil Telefónica und Telefónica de España/Kommission, oben angeführt,
EU:T:2012:172
, Rn.
bis
).
Obwohl der Verstoß gegen Art. 102 AEUV, der in der Anwendung der Kosten-Preis-Schere bestand, eine Zuwiderhandlung anderer Art als die Zuwiderhandlung der TP, d. h. die Lieferverweigerung, war, kann die letztgenannte Zuwiderhandlung ebenfalls als eindeutiger Missbrauch von besonderer Schwere angesehen werden. In der Rechtssache Telefónica und Telefónica de España/Kommission (oben in Rn. 184 angeführt,
EU:T:2012:172
) wurde die Einstufung als besonders schwere Zuwiderhandlung im Kern auf drei Umstände gestützt: die Tatsache, dass der Klägerin die Rechtswidrigkeit ihres Verhaltens nicht unbekannt gewesen sein konnte, den vorsätzlichen Charakter dieses Verhaltens und den Umstand, dass der historische Betreiber ein faktisches Monopol auf dem Vorleistungsmarkt für den Breitbandzugang und eine sehr starke beherrschende Stellung auf den Endkundenmärkten innegehabt hatte. Alle diese Umstände sind im vorliegenden Fall gegeben, da weder der vorsätzliche und rechtswidrige Charakter des Verhaltens der TP noch der Umfang ihrer einschlägigen Marktanteile bestritten sind.
Nach alledem ist das Gericht der Ansicht, dass die Kommission angesichts der besonderen Schwere der von der TP begangenen Zuwiderhandlung nicht gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verstoßen hat, indem sie den Anteil am Umsatz, den sie für die Ermittlung des Grundbetrags der gegen die TP verhängten Geldbuße zugrunde gelegt hat, auf 10 % gemäß den Nrn. 19 bis 22 der Leitlinien von 2006 festgesetzt hat.
Der vorliegende Klagegrund ist deshalb als unbegründet zurückzuweisen.
Zum vierten Klagegrund
Mit dem vierten Klagegrund wird die Nichtberücksichtigung mildernder Umstände gerügt. Die Klägerin, unterstützt durch die PIIT, macht hierzu geltend, dass die Kommission Rechts- und Beurteilungsfehler begangen habe, da sie es abgelehnt habe, drei von der TP im Verwaltungsverfahren geltend gemachte Umstände als mildernde Umstände zu berücksichtigen, nämlich erstens die „kolossalen“ Investitionen, die die TP seit der Vereinbarung mit der UKE zur Modernisierung der polnischen Infrastruktur für Festnetzanschlüsse zugunsten der AB und der Endkunden getätigt habe, zweitens die freiwillige Beendigung der vorsätzlichen Zuwiderhandlung durch die TP und drittens die von dieser vorgeschlagenen Verpflichtungen.
Ferner begehrt die Klägerin für den Fall, dass das Gericht nicht der Ansicht sei, dass die unterschiedliche Dauer und Intensität ihres Verhaltens, die sie im Rahmen des ersten Klagegrundes geltend gemacht habe, eine Herabsetzung des Grundbetrags der Geldbuße rechtfertigten, deren Berücksichtigung als mildernde Umstände.
Die Kommission tritt dem Vorbringen der Klägerin entgegen und beantragt, den vorliegenden Klagegrund zurückzuweisen.
Das Vorbringen der Klägerin und der PIIT ist anhand der oben in den Rn. 110 bis 114 dargestellten Grundsätze zu beurteilen.
– Zu den Investitionen, welche die TP seit der Vereinbarung mit der UKE getätigt hat
Zu den Investitionen in die Anlagen trägt die Klägerin vor, dass sie sich in der Vereinbarung mit der UKE verpflichtet habe, zwei Arten von Investitionen zu tätigen: zum einen Investitionen zur Verbesserung des Zugangs der AB zu den BSA- und LLU-Diensten und zum anderen Investitionen zur Modernisierung der polnischen Infrastruktur für Festnetzanschlüsse.
Nach Ansicht der Klägerin sind die letztgenannten, auf 761,4 Mio. Euro von Oktober 2009 bis Ende 2011 geschätzten Investitionen, von denen bis Ende 2010 beinahe 168,3 Mio. Euro ausgegeben worden seien, als mildernder Umstand zu berücksichtigen. Bei diesen Investitionen habe es sich um eine freiwillige Maßnahme gehandelt, die über die Maßnahmen hinausgegangen sei, die notwendig gewesen seien, um die von der Kommission festgestellte Zuwiderhandlung zu beenden, und die sowohl den polnischen Verbrauchern als auch den AB zugutegekommen seien. Daher seien diese Investitionen als Maßnahme zur Heilung des von der TP begangenen Zuwiderhandlung zu qualifizieren, ähnlich der Maßnahme, die das Gericht in seinem Urteil vom 30. April 2009, Nintendo und Nintendo of Europe/Kommission (
T‑13/03
, Slg,
EU:T:2009:131
), als mildernden Umstand anerkannt habe. Diese Investitionen seien auch den Zahlungen vergleichbar, die die Privatschulen des Vereinigten Königreichs zugunsten eines treuhänderischen Bildungsfonds in der durch Entscheidung der Wettbewerbsbehörde des Vereinigten Königreichs vom 20. November 2006 (Sache CA 98/05/2006 – Independent Schools) entschiedenen Sache geleistet hätten.
In der mündlichen Verhandlung haben sowohl die Klägerin als auch die PIIT erklärt, mehr als 12 % der Investitionen in die Modernisierung des Netzes der TP hätten Teile des polnischen Hoheitsgebiets betroffen, in denen es keine Infrastruktur für einen festen Internetanschluss gegeben habe. Die Investitionen in diesen Gebieten, den sogenannten „weißen Zonen“ (white spots) oder „Zonen des digitalen Ausschlusses“ (digital exclusion zones), seien insbesondere wegen der für sie typischen wirtschaftlichen und rechtlichen Barrieren für die AB uninteressant. In diesem Zusammenhang hat die PIIT auf die den Schriftsätzen der Klägerin und ihrem Streithilfeschriftsatz als Anlagen beigefügten Unterlagen verwiesen, welche die günstigen Auswirkungen der Investitionen der TP für die AB und die Endnutzer bestätigten.
Ferner macht die Klägerin geltend, dass die Kommission einen Rechtsfehler begangen habe, da sie diese Investitionen mit der Begründung, dass sie die Art der Zuwiderhandlung nicht änderten, nicht als mildernden Umstand anerkannt habe. Eine solche Ablehnung setze nämlich voraus, dass als mildernd nur Umstände eingestuft werden könnten, welche die Art der Zuwiderhandlung änderten. In den Leitlinien von 2006 würden jedoch als mögliche mildernde Umstände solche Umstände anerkannt, die für die Art der Zuwiderhandlung unbeachtlich seien, wie etwa die Zusammenarbeit mit der Kommission. Die Ablehnung, diese Investitionen zu berücksichtigen, verstoße auch gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit.
Dazu ist festzustellen, dass die Investitionen, auf die sich die Klägerin beruft, mit einer Verpflichtung zusammenhängen, die in Nr. 2 Abs. 1 Buchst. k der Vereinbarung mit der UKE, unterzeichnet vom Präsidenten der UKE auf der einen Seite und dem Vorsitzenden des Direktoriums der TP auf der anderen Seite, aufgestellt worden ist. Gemäß dieser Nummer der Vereinbarung hat sich die TP verpflichtet, die Infrastruktur für einen festen Breitband-Internetzugang zu gewährleisten, der mindestens 1200000 neue Anschlüsse nach den in den Anhängen dieser Vereinbarung beschriebenen Einzelheiten möglich macht.
Die Erwägungsgründe 6 bis 9 der Einleitung dieser Vereinbarung lauten:
„6.
Der Präsident der UKE ist der Ansicht, dass die TP die Verpflichtungen aus den Regulierungsbestimmungen, die ihr aufgrund der Entscheidungen [der UKE] auferlegt worden sind, insbesondere die Verpflichtung zur Nichtdiskriminierung beim Zugang zur Infrastruktur der TP, nicht beachtet.
7.
Gegen die TP wurden in mehreren Dutzend Fällen Geldbußen verhängt, u. a., weil sie die Bedingungen, welche den Zugang im Bereich der Telekommunikation gewährleisten, nicht fristgerecht erfüllt hat, weil sie das Angebot mit der Festlegung der Rahmenbedingungen der Vereinbarungen über die Entbündelung des Teilnehmeranschlusses und die damit verbundenen Installationen (RUO-Angebot [Referenzangebot für die Entbündelung]) nicht ausgeführt hat, weil sie gegen die Entscheidung über die Einführung des Angebots für den Bitstromzugang [Breitbandanschlussdienste] verstoßen hat, weil sie keine Anweisung für eine ordnungsgemäße Buchführung und keine Beschreibung der Berechnung der Kosten auf dem Markt der Anrufe aus dem Netz der TP vorgelegt hat, weil sie das Rahmenangebot der TP für den Zugang im Bereich der Telekommunikation betreffend die Zusammenschaltung der Netze (RIO-Angebot [Referenzangebot für die Zusammenschaltung]) nicht ausgeführt hat und weil sie den Inhalt der Zugangsvereinbarungen im Bereich der Telekommunikation nicht verbreitet hat.
8.
Nach Ansicht des Präsidenten der UKE haben die Verpflichtungen aus den Regulierungsbestimmungen betreffend den Zugang zum Telekommunikationsnetz, die der TP auferlegt wurden, keinen wirksamen Wettbewerb auf den relevanten Märkten, auf denen die TP ein mit beträchtlicher Marktmacht ausgestatteter Betreiber ist, sicherstellen können. Dieses Fehlen eines wirksamen Wettbewerbs ist nach Ansicht des Präsidenten der UKE von Dauer. Daher hat der Präsident der UKE Arbeiten in die Wege geleitet mit dem Ziel, der TP als Regulierungsmaßnahme die Pflicht zu einer funktionalen Trennung aufzuerlegen.
9.
Um die Auferlegung der Pflicht zu einer funktionalen Trennung abzuwenden, hat die TP Verhandlungen mit den Akteuren auf dem Telekommunikationsmarkt aufgenommen, um die Regeln der Zusammenarbeit mit den [AB] festzulegen, die es nach Ansicht der TP erlauben werden, die wettbewerbswidrigen und diskriminierenden Verhaltensweisen der TP auf den relevanten Märkten, auf denen sie der mit beträchtlicher Marktmacht ausgestattete Betreiber ist, auszuschalten.“
Gemäß Nr. 2 Abs. 2 der Vereinbarung mit der UKE konnte nach Ansicht des Präsidenten der UKE die Umsetzung aller Verpflichtungen der TP aus dieser Vereinbarung, insbesondere der Verpflichtung nach Nr. 2 Abs. 1 Buchst. k zur Herstellung von 1200000 neuen Anschlüssen, die erheblichen Probleme beseitigen, die auf dem Telekommunikationsmarkt in Bezug auf den Zugang zum Telekommunikationsnetz festgestellt worden waren und die im achten Erwägungsgrund der Einleitung der Vereinbarung, oben in Rn. 197 wiedergegeben, aufgeführt sind.
Unter Berücksichtigung dieser Umstände ist erstens festzustellen, dass die von der TP getätigten Investitionen nicht als Abhilfemaßnahmen betrachtet werden können, die denen vergleichbar sind, welche die Kommission in der Entscheidung, die Gegenstand des Urteils Nintendo und Nintendo of Europe/Kommission, oben in Rn. 193 angeführt (
EU:T:2009:131
), ist, anerkannt hat.
Im Unterschied zu den Ausgleichsmaßnahmen in der Rechtssache, in der das Urteil Nintendo und Nintendo of Europe/Kommission, oben in Rn. 193 angeführt (
EU:T:2009:131
), ergangen ist, durch welche die Dritten entschädigt werden sollten, die in der Mitteilung der Beschwerdepunkte als diejenigen ermittelt worden waren, die durch die rechtswidrigen Verhaltensweisen der beschuldigten Unternehmen finanziell geschädigt wurden, dienten die Herstellung neuer Anschlüsse und die damit verbundenen Investitionen nicht dem Ausgleich möglicher Schäden der AB, sondern der Beseitigung der relevanten Märkte, auf denen die TP als mit beträchtlicher Marktmacht ausgestatteter Betreiber tätig war, was der Präsident der UKE als einen Zustand umschrieb, der durch „Fehlen eines wirksamen Wettbewerbs [auf] Dauer“ gekennzeichnet sei. Soweit ferner die Investitionen der TP der Herstellung neuer Zusammenschaltungen dienten, kamen diese den Endkunden und den AB, welche die Auswirkungen der wettbewerbswidrigen Praktiken der TP zu spüren bekamen, nicht zugute.
Die Investitionen der TP können auch nicht als Abhilfemaßnahmen betrachtet werden, die mit den von den Privatschulen des Vereinigten Königreichs in der Sache CA 98/05/2006 – Independent Schools geleisteten Zahlungen vergleichbar wären. Aus der Entscheidung der Wettbewerbsbehörde des Vereinigten Königreichs geht nämlich hervor, dass die Privatschulen, gegen die Sanktionen wegen des Austauschs von Informationen über die Höhe der Kosten für die Einschreibung verhängt worden waren, eine Art Vergleich mit der Behörde schlossen, wonach die gegen sie verhängte Geldbuße verhältnismäßig niedrig war. Im Gegenzug verpflichteten sich die rechtswidrig handelnden Schulen, Beiträge zu einem treuhänderischen Bildungsfonds zu leisten, der speziell für die Schüler geschaffen wurde, die diese Schulen in den Schuljahren besuchten, für welche die Informationen über die Kosten der Einschreibung ausgetauscht worden waren. Die Beiträge der betroffenen Schulen zu diesem treuhänderischen Fonds können mit den Zahlungen verglichen werden, die in der Rechtssache geleistet wurden, in der das Urteil Nintendo und Nintendo of Europe/Kommission, oben in Rn. 193 angeführt (
EU:T:2009:131
), ergangen ist. Dagegen sind sie nicht von gleicher Art wie die Investitionen der TP, die nicht der Entschädigung der AB und der Endkunden dienten, die die Auswirkungen der Praktiken der TP zu spüren bekamen.
Zweitens wurden zwar die in der Vereinbarung mit der UKE festgelegten Verpflichtungen von der TP aus eigenem Antrieb übernommen, doch Beweggrund für die Übernahme war der Wunsch der TP, eine radikale Regulierungsmaßnahme zu verhindern, nämlich die funktionale Trennung, die die zuständige Regulierungsbehörde ins Auge gefasst hatte, um den andauernden und wiederholten Verletzungen der Regulierungsbestimmungen durch die TP ein Ende zu setzen. Außerdem geht sowohl aus dem angefochtenen Beschluss als auch aus dem oben in Rn. 197 wiedergegebenen Wortlaut der Vereinbarung mit der UKE hervor, dass die UKE die funktionale Trennung ins Auge gefasst hatte, da andere Maßnahmen, die erlassen worden waren, um die TP zu zwingen, die Regulierungsbestimmungen einzuhalten, insbesondere mehrere Entscheidungen, mit denen die UKE gegen sie Geldbußen verhängt hatte, sich als unwirksam erwiesen hatten (vgl. 153. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses). Der Wunsch, die drohende funktionale Trennung abzuwenden, schwächt somit die Freiwilligkeit der aufgrund der Vereinbarung eingegangenen Verpflichtungen ab, auf die sich die Klägerin beruft.
Drittens gehören Investitionen, auch wenn sie hoch sind und in Gebieten getätigt werden, die vom wirtschaftlichen Standpunkt aus wenig attraktiv sind, zum normalen Geschäftsleben und erfolgen im Hinblick auf eine Rendite. Somit bedeutete die Herstellung von 1200000 neuen Anschlüssen für die TP vor allem die Möglichkeit, 1200000 neue Kunden in den Gebieten zu gewinnen, in denen die AB, die nicht die gleiche Größe haben und nicht über die gleichen Mittel verfügen wie ein historischer Betreiber, nicht investieren konnten. Somit kamen die Investitionen in die Modernisierung und die Entwicklung der polnischen Infrastruktur für Festnetzanschlüsse, die der TP gehörte, zwar mittelbar sowohl den Endnutzern als auch den AB zugute, doch war Nutznießer dieser Investitionen zu allererst die TP selbst.
Viertens schließlich ist zum Vorbringen der PIIT, das auf die ihrem Streithilfeschriftsatz als Anlage beigefügten Unterlagen und die Schriftsätze der Klägerin gestützt wird, vorab zu bemerken, dass es kaum nachvollziehbar ist. Die Ansichten, die die PIIT in ihrem Streithilfeschriftsatz vorträgt und die sie in der mündlichen Verhandlung erläutert hat, werden nämlich durch den Inhalt der Unterlagen widerlegt, die sie ihrem Streithilfeschriftsatz als Anlage beigefügt hat. Insbesondere die dem Streithilfeschriftsatz als Anlage I beigefügte Entscheidung der UKE vom 28. April 2011, die die TP vor den nationalen polnischen Gerichten nicht angefochten hat, stellt vor allem die nachteiligen Auswirkungen fest, die das Verhalten der TP auf die Entwicklung des Marktes für den Zugang zum Breitband- Internetanschluss in Polen insbesondere während des Zuwiderhandlungszeitraums hatte. Die Regulierungsbehörde führt aus, dass die durchgeführten Regulierungsmaßnahmen nicht den gewünschten Erfolg in Bezug auf die Beseitigung der diskriminierenden Verhaltensweisen des historischen Betreibers und die Beachtung der Gleichbehandlung aller Betreiber gehabt hätten.
Zwar bestätigen einige Unterlagen, auf die sich die PIIT beruft, dass sowohl die AB als auch die UKE die positiven Auswirkungen der Vereinbarung mit der UKE einschließlich der darin vorgesehenen Investitionen für die AB und die Endkunden anerkannt haben. Allerdings vermögen diese positiven Auswirkungen eine Herabsetzung des Grundbetrags der Geldbuße wegen mildernder Umstände nicht zu rechtfertigen.
Die erwähnten positiven Auswirkungen sind nämlich der Vereinbarung als solcher und nicht den Investitionen im Besonderen zuzuschreiben. So stellte die UKE in dem von November 2012 stammenden Dokument über die Regulierungsstrategie bis 2015 (Anlage 18 zum Streithilfeschriftsatz) fest, dass sich die Erfüllung sämtlicher von der TP in der Vereinbarung eingegangener Verpflichtungen positiv auf den Markt ausgewirkt habe. Ebenso bezog sich die UKE in ihrer Darstellung der Auswirkungen der Vereinbarung, die sie mit der TP geschlossen hatte, vom20. November 2011 (Anlage 23 zum Streithilfeschriftsatz) auf die positiven Auswirkungen der Vereinbarung insgesamt für die AB und die Endkunden. Ferner wies die UKE bei der Feststellung, dass diese Vereinbarung den AB und den Endkunden insbesondere durch eine Erweiterung der Telekommunikationsinfrastruktur, eine Verbesserung des Zugangs zu dieser Infrastruktur, einen größeren Wettbewerb auf dem relevanten Markt und eine Preissenkung Vorteile gebracht habe, auch darauf hin, dass die Vereinbarung ebenfalls für die TP selbst von Nutzen gewesen sei, da die TP durch sie die funktionale Trennung und mögliche Rechtsstreitigkeiten wegen der Verletzung des Diskriminierungsverbots habe abwenden können. Schließlich erkennt die Netia, die der größte Wettbewerber der TP auf dem Endkundenmarkt ist, in ihrem allgemeinen Bericht von Mai 2010 (Anlage 3 zum Streithilfeschriftsatz) an, dass die Bestimmungen der Vereinbarung über die Beachtung des Diskriminierungsverbots es ihr möglich machen müssten, die Aktivierung neuer Teilnehmeranschlüsse im Netz der TP zu beschleunigen. Zu den Investitionen der TP in die Infrastruktur erklärt die Netia lediglich, dass diese den Umfang des Marktes, auf dem sie tätig sei, vergrößern würden.
Die Verbesserung der Lage auf dem relevanten Markt aufgrund der Änderung des Verhaltens der TP nach der Unterzeichnung der Vereinbarung mit der UKE wurde von der Kommission auch berücksichtigt. Die Kommission beschloss nämlich, den Zeitpunkt der Unterzeichnung der Vereinbarung als Zeitpunkt des Endes der Zuwiderhandlung zu nehmen.
Nach alledem kann der Kommission nicht zum Vorwurf gemacht werden, dass sie der TP wegen der Investitionen, die diese tätigte, um die polnische Infrastruktur für Festnetzanschlüsse zu modernisieren, keine mildernden Umstände zugebilligt hat. Dabei ist es gleichgültig, ob als mildernde Umstände nur solche Umstände qualifiziert werden können, die die Art der Zuwiderhandlung ändern, oder auch Umstände, die dies nicht tun.
Somit kann die Weigerung, der Klägerin mildernde Umstände wegen der Investitionen zuzubilligen, die sie aufgrund der Vereinbarung mit der UKE getätigt hatte, nicht als Verstoß gegen Nr. 29 der Leitlinien von 2006 oder gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit angesehen werden.
– Zur freiwilligen Beendigung der Zuwiderhandlung
Die Klägerin, unterstützt durch die PIIT, weist darauf hin, dass sie gemäß der Vereinbarung mit der UKE die Zuwiderhandlung freiwillig beendet habe. Es verstoße gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und gegen Nr. 29 der Leitlinien von 2006, ihr deshalb keine mildernden Umstände zuzubilligen, weil sie die Zuwiderhandlung nicht sofort nach dem Eingreifen der Kommission beendet habe. Sie führt in diesem Zusammenhang an, dass sich die TP ab Dezember 2008, also schon zwei Monate nach den Nachprüfungen der Kommission in ihren Geschäftsräumen, die vom 23. bis zum 26. September 2008 durchgeführt worden seien, bis zur Unterzeichnung der Vereinbarung mit der UKE am 22. Oktober 2009 aktiv darum bemüht habe, in Bezug auf die einzelnen Bestandteile des von der Kommission festgestellten Missbrauchs für Abhilfe zu sorgen.
Nach Nr. 29 erster Gedankenstrich der Leitlinien von 2006 kann der Grundbetrag der Geldbuße verringert werden, wenn die Kommission mildernde Umstände wie beispielsweise die vom Unternehmen nachgewiesene Beendigung des Verstoßes nach dem ersten Eingreifen der Kommission feststellt.
Diese Bestimmung übernimmt im Wesentlichen Nr. 3 der Leitlinien von 1998. Zu dieser Bestimmung hat das Gericht festgestellt, dass sie Unternehmen darin bestärken soll, ihr wettbewerbswidriges Verhalten unmittelbar nach Einleitung einer entsprechenden Untersuchung der Kommission zu beenden (Urteil vom 13. Juli 2011, Schindler Holding u. a./Kommission,
T‑138/07
, Slg,
EU:T:2011:362
, Rn.
).
Nach der Rechtsprechung kann die Beendigung der Zuwiderhandlung nach dem ersten Eingreifen der Kommission logischerweise nur dann einen mildernden Umstand bilden, wenn es Gründe für die Annahme gibt, dass die fraglichen Unternehmen durch dieses Eingreifen zur Beendigung ihres wettbewerbswidrigen Verhaltens veranlasst wurden (Urteil vom 26. September 2013, Alliance One International/Kommission,
C‑679/11 P
,
EU:C:2013:606
, Rn.
). Mit anderen Worten, die Beendigung der Zuwiderhandlung kann nur dann als mildernder Umstand anerkannt werden, wenn ein ursächlicher Zusammenhang zwischen dem Eingreifen der Kommission und der Beendigung der betreffenden Zuwiderhandlung besteht.
Im vorliegenden Fall ist jedoch zunächst festzustellen, dass die TP das rechtswidrige Verhalten nicht unverzüglich nach dem ersten Eingreifen der Kommission beendet hat, d. h. nach den Nachprüfungen, die die Kommission, unterstützt von der polnischen Wettbewerbsbehörde, in ihren Geschäftsräumen in Warschau vom 23. bis 26. September 2008 durchgeführt hatte. Zwar begann die TP, ihre Verpflichtungen aus den Regulierungsbestimmungen ab Ende 2008 nach und nach einzuhalten, doch geht aus den Erwägungsgründen 574 und 577 des angefochtenen Beschlusses, die die Klägerin nicht in Frage gestellt hat, hervor, dass die AB Schwierigkeiten im Zusammenhang mit dem Zugang zu den Vorprodukten für BSA- und LLU-Breitbandanschlüsse, die auf das beanstandete Verhalten der TP zurückzuführen waren, auch noch einige Zeit nach der Unterzeichnung der Vereinbarung mit der UKE am 22. Oktober 2009 hatten.
Schließlich bestand, wie den Erwägungsgründen 78 und 567 bis 571 des angefochtenen Beschlusses sowie der vorstehenden Rn. 197 zu entnehmen ist, der Hauptgrund der Unterzeichnung der Vereinbarung mit der UKE, was von der Klägerin nicht bestritten wird, darin, die funktionale Trennung abzuwenden, die die UKE wegen der fortdauernden Verletzung der Verpflichtungen aus den Regulierungsbestimmungen über den Zugang zum Netz der TP ins Auge gefasst hatte. Infolgedessen ist der von der Rechtsprechung verlangte ursächliche Zusammenhang zwischen den Nachprüfungen der Kommission und der Beendigung der Zuwiderhandlung durch die TP nicht erwiesen.
Obwohl die AB, wie oben in Rn. 214 ausgeführt, nach der Unterzeichnung der Vereinbarung mit der UKE weiterhin auf Schwierigkeiten im Zusammenhang mit dem Zugang zu den Vorprodukten für den BSA- und LLU-Breitbandanschluss stießen, hat die Kommission die Bedeutung dieser Vereinbarung und die Tatsache, dass sie eine Wende im Verhalten der TP dargestellt hat, anerkannt, indem sie den Zeitpunkt ihrer Unterzeichnung als Zeitpunkt der Beendigung der Zuwiderhandlung nahm. Damit hat der Abschluss dieser Vereinbarung einen erheblichen Einfluss auf die Berechnung der Geldbuße in dem Sinne gehabt, dass er den nach Maßgabe der Dauer der Zuwiderhandlung anzuwendenden Multiplikationssatz festlegte.
Unter diesen Umständen kann die Weigerung, der TP den in Nr. 29 erster Gedankenstrich der Leitlinien von 2006 vorgesehenen mildernden Umstand zuzubilligen, weder als Verstoß gegen diese Bestimmung noch als Verstoß gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit angesehen werden.
– Zu den von der TP angebotenen Verpflichtungen
Die Klägerin verweist darauf, dass die TP Verpflichtungen angeboten habe und dass die Kommission dieses Angebot zurückgewiesen habe. Nach Ansicht der Klägerin ist dieses Angebot trotz seiner Zurückweisung als aktive Zusammenarbeit im Sinne von Nr. 29 der Leitlinien von 2006 anzusehen. Die Weigerung der Kommission, dieses Verpflichtungsangebot bei der Berechnung der Geldbuße zu berücksichtigen, verstoße außerdem gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit.
Nach Nr. 29 vierter Gedankenstrich der Leitlinien von 2006 kann der Grundbetrag der Geldbuße verringert werden, wenn die Kommission mildernde Umstände wie beispielsweise aktive Zusammenarbeit des Unternehmens mit der Kommission außerhalb des Anwendungsbereichs der Mitteilung über die „Kronzeugenregelung“ und über seine rechtliche Verpflichtung zur Zusammenarbeit hinaus feststellt.
Nach ständiger Rechtsprechung beruht eine Herabsetzung der Geldbuße wegen einer Zusammenarbeit im Verwaltungsverfahren auf der Erwägung, dass eine solche Zusammenarbeit der Kommission die Aufgabe erleichtert, eine Zuwiderhandlung festzustellen (vgl. Urteil vom 19. Mai 2010, Boliden u. a./Kommission,
T‑19/05
, Slg,
EU:T:2010:203
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung).
Unter Berücksichtigung der oben in Rn. 114 angeführten Rechtsprechung ist festzustellen, dass die Kommission über ein gewisses Ermessen bei der globalen Beurteilung der Höhe einer etwaigen Herabsetzung der Geldbuße aufgrund mildernder Umstände verfügt (Urteil vom 16. Juni 2011, FMC Foret/Kommission,
T‑191/06
, Slg,
EU:T:2011:277
, Rn.
). Dieses Ermessen ist ihr insbesondere dann zuzubilligen, wenn es um die Beurteilung geht, wie nützlich die Zusammenarbeit des betreffenden Unternehmens während des Verfahrens war und inwieweit diese Zusammenarbeit ihre Aufgabe erleichtert hat, eine Zuwiderhandlung festzustellen.
Im vorliegenden Fall macht die Klägerin geltend, dass die TP die Kommission vor dem Erlass der Mitteilung der Beschwerdepunkte um die Erörterung eines Verpflichtungsangebots gebeten hatte, dem zufolge sie der Kommission insbesondere vorgeschlagen habe, die Vereinbarung mit der UKE für rechtlich bindend zu erklären, ihre Vorleistungsdienste für den BSA- und LLU-Breitbandanschluss im Rahmen einer getrennten und eigens dafür vorgesehenen geschäftlichen Transaktion zu erbringen, einen Verhaltenskodex aufzustellen und ein System der Überwachung ihrer Verpflichtungen einzurichten, mit dessen Durchführung ein unabhängiger Vertreter betraut werde.
Zum einen ist das Gericht jedoch der Ansicht, dass das Verpflichtungsangebot der TP nicht geeignet war, die Aufgabe der Kommission zu erleichtern, eine Zuwiderhandlung festzustellen. Die Verpflichtungen bezogen sich nämlich auf eine Zusage der Verbesserung des Verhaltens der TP und auf diese Weise auf die Beendigung einer Zuwiderhandlung, deren Bestehen keinem Zweifel unterliegt.
Zum anderen ist das Gericht der Ansicht, dass Nr. 29 vierter Gedankenstrich der Leitlinien von 2006 vernünftigerweise nicht dahin ausgelegt werden kann, dass das von einem Unternehmen im Lauf eines Verwaltungsverfahrens abgegebene bloße Verpflichtungsangebot für den Nachweis einer tatsächlichen Zusammenarbeit mit der Kommission, die über die Zusammenarbeitsverpflichtungen hinausgeht, und damit für eine Herabsetzung der Geldbuße ausreicht. Wäre dies der Fall, würde es für jedes Unternehmen, das sich in der Lage der Klägerin befindet, für eine Herabsetzung der Geldbuße ausreichen, ein Verpflichtungsangebot vorzulegen, unabhängig von dessen Qualität und Eignung, die der Kommission obliegende Aufgabe der Feststellung einer Zuwiderhandlung zu erleichtern. Eine solche Auslegung verstößt gegen Sinn und Zweck von Nr. 29 der Leitlinien von 2006, der darin besteht, die Unternehmen zu einer engen und gründlichen Zusammenarbeit mit der Kommission zu ermutigen.
Nach alledem kann die Weigerung, der TP den in Nr. 29 vierter Gedankenstrich der Leitlinien von 2006 vorgesehenen mildernden Umstand zuzubilligen, weder als Verstoß gegen diese Bestimmung noch als Verstoß gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit betrachtet werden.
3.
Zum Antrag auf Änderung
Zunächst ist festzustellen, dass der angefochtene Beschluss keinen Rechtsverstoß bzw. keine Unregelmäßigkeit aufweist und dem Antrag auf Abänderung daher nicht stattgegeben werden kann, soweit mit ihm vom Gericht verlangt wird, die Konsequenzen aus solchen Rechtsverstößen oder Unregelmäßigkeiten in Bezug auf den Betrag der Geldbuße zu ziehen.
Sodann ist anhand des gesamten Akteninhalts, insbesondere der von der Klägerin hervorgehobenen Teile, zu prüfen, ob das Gericht aufgrund seiner Befugnis zu unbeschränkter Nachprüfung den von der Kommission festgesetzten Betrag der Geldbuße mit der Begründung zu ersetzen hat, dass dieser nicht angemessen ist.
Diese Prüfung ergibt, dass entgegen der Ansicht der Klägerin die Art und Weise, in der die Kommission im angefochtenen Beschluss die unterschiedliche Dauer und Intensität des Verhaltens der Klägerin berücksichtigt hat, den Umständen des vorliegenden Falles angemessen ist, den Erfordernissen der Billigkeit entspricht und weder unverhältnismäßig noch fehlerhaft ist.
Im Übrigen ist gemäß der oben in Rn. 67 angeführten Rechtsprechung festzustellen, dass es keine Umstände gibt, die die Kommission zum Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Beschlusses außer Betracht gelassen hat und die dem Unionsrichter später vorgetragen worden sind und eine Änderung des Betrags der Geldbuße rechtfertigen könnten.
Unter diesen Umständen ist der Änderungsantrag der Klägerin zurückzuweisen und infolgedessen die Klage insgesamt abzuweisen.
Kosten
Nach Art. 134 Abs. 1 der Verfahrensordnung des Gerichts ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen. Da die Klägerin unterlegen ist, sind ihr gemäß dem Antrag der Kommission die Kosten aufzuerlegen.
Da die Kommission nicht beantragt hat, der PIIT die mit ihrer Streithilfe zusammenhängenden Kosten aufzuerlegen, trägt die PIIT nur ihre eigenen Kosten.
Die ECTA trägt nach Art. 138 Abs. 3 der Verfahrensordnung ihre eigenen Kosten.
Aus diesen Gründen hat
DAS GERICHT (Achte Kammer)

für Recht erkannt und entschieden:

1.
Die Klage wird abgewiesen.

2.
Die Orange Polska S.A. trägt ihre eigenen Kosten und die Kosten der Europäischen Kommission.

3.
Die Polska Izba Informatyki i Telekomunikacji und die European Competitive Telecommunications Association tragen ihre eigenen Kosten.

Gratsias
Kancheva
Wetter
Verkündet in öffentlicher Sitzung in Luxemburg am 17. Dezember 2015.
Unterschriften
Inhaltsverzeichnis

Vorgeschichte des Rechtsstreits

1. Technischer, Regelungs- und tatsächlicher Kontext des angefochtenen Beschlusses

2. Verwaltungsverfahren

3. Angefochtener Beschluss

Verfahren und Anträge der Verfahrensbeteiligten

Rechtliche Würdigung

1. Zum Umfang des Rechtsstreits

2. Zu den Anträgen auf Nichtigerklärung

Zum Antrag auf vollständige Nichtigerklärung des angefochtenen Beschlusses

Zum Antrag auf teilweise Nichtigerklärung des angefochtenen Beschlusses

Zum ersten Klagegrund

Zum zweiten Klagegrund

Zum dritten Klagegrund

– Zum ersten Teil, mit dem die Nichtbeachtung des Umstands gerügt wird, dass die Dauer der verschiedenen Bestandteile der Zuwiderhandlung und deren Intensität im Laufe der Zeit unterschiedlich gewesen seien

– Zum zweiten Teil, mit dem gerügt wird, dass der Kommission bei ihren Schlussfolgerungen zum Einfluss der Zuwiderhandlung auf die relevanten Märkte Fehler unterlaufen seien

Zum vierten Klagegrund

– Zu den Investitionen, welche die TP seit der Vereinbarung mit der UKE getätigt hat

– Zur freiwilligen Beendigung der Zuwiderhandlung

– Zu den von der TP angebotenen Verpflichtungen

3. Zum Antrag auf Änderung

Kosten
(
*
)   Verfahrenssprache: Englisch.