CELEX: 62007TJ0113
Competencia
Prácticas colusorias
Mercado de los proyectos relativos a conmutadores con aislamiento de gas
Decisión que declara una infracción del artículo 81 CE y del artículo 53 del Acuerdo EEE
Reparto del mercado
Derecho de defensa
Prueba de la infracción
Infracción única y continua
Multas
Gravedad y duración de la infracción
Motivación
Importe inicial
Año de referencia

Antecedentes del litigio
1.
Demandante
La demandante, Toshiba Corp., es una sociedad japonesa activa en diferentes sectores, y en especial en el de los conmutadores
con aislamiento de gas (en lo sucesivo, «GIS»). Entre octubre de 2002 y abril de 2005, su actividad en materia de GIS se ejercía
por una sociedad conjunta, a saber, TM T & D Corp., perteneciente a partes iguales a Toshiba Corp. y a Mitsubishi Electric
Corp. (en lo sucesivo, «Melco») y disuelta en 2005.
2.
Productos
Los GIS sirven para controlar el flujo energético en las redes eléctricas. Se trata de material eléctrico pesado, utilizado
como componente principal en las subestaciones eléctricas. Los GIS se venden en todo el mundo como parte integrante de subestaciones
eléctricas llave en mano o como piezas separadas que tienen que integrarse en esas subestaciones.
3.
Procedimiento administrativo
El 3 de marzo de 2004 ABB Ltd informó a la Comisión de las Comunidades Europeas de la existencia de prácticas anticompetitivas
en el sector de los GIS y presentó una solicitud oral de dispensa de multas al amparo de la Comunicación de la Comisión de
19 de febrero de 2002 relativa a la dispensa del pago de las multas y la reducción de su importe en casos de cartel (DO C 45,
p. 3; en lo sucesivo, «Comunicación sobre la cooperación»).
La solicitud de dispensa de las multas presentada por ABB se completó con observaciones orales y pruebas documentales. El
25 de abril de 2004 la Comisión concedió una dispensa condicionada a ABB.
Basándose en las declaraciones de ABB, la Comisión inició una investigación y practicó los días 11 y 12 de mayo de 2004 inspecciones
en los locales de varias sociedades activas en el sector de los GIS.
El 20 de abril de 2006 la Comisión formuló un pliego de cargos que se notificó a 20 sociedades, entre ellas la demandante.
Los días 18 y 19 de julio de 2006 la Comisión procedió a la audiencia de las sociedades a las que había enviado el pliego
de cargos.
4.
Decisión impugnada
El 24 de enero de 2007 la Comisión adoptó la Decisión C(2006) 6762 final, relativa a un procedimiento de aplicación del artículo
81 [CE] y del artículo 53 del Acuerdo EEE (asunto COMP/F/38.899 – Conmutadores con aislamiento de gas) (en lo sucesivo, «Decisión
impugnada»).
En los considerandos 113 a 123 de la Decisión impugnada la Comisión indicó que las diferentes empresas que habían participado
en el cartel coordinaron la atribución de proyectos de GIS a escala mundial, excepto en ciertos mercados, según reglas pactadas,
para mantener en especial cuotas que reflejaban en amplio grado sus cuotas de mercado históricas estimadas. Puntualizó que
la atribución de los proyectos de GIS se realizaba a partir de una cuota conjunta «japonesa» y una cuota conjunta «europea»
que después debían repartirse entre sí los productores japoneses y los europeos respectivamente. Un acuerdo firmado en Viena
el 15 de abril de 1988 (en lo sucesivo, «acuerdo GQ») establecía reglas que permitían atribuir los proyectos de GIS bien a
los productores japoneses, bien a los europeos, e imputar su valor a la cuota correspondiente. Por otra parte, en los considerandos
124 a 132 de la Decisión impugnada, la Comisión precisó que las diferentes empresas participantes en el cartel habían concluido
un pacto no escrito (en lo sucesivo, «pacto común»), en virtud del cual los proyectos de GIS en Japón, por un lado, y en los
países de los miembros europeos del cartel, por otro, designados conjuntamente como los «países constructores» de los proyectos
de GIS, se reservaban respectivamente a los miembros japoneses y a los miembros europeos del cartel. Los proyectos de GIS
en los «países constructores» no eran objeto de intercambio de información entre los dos grupos y no se imputaban a las respectivas
cuotas.
El acuerdo GQ contenía también reglas sobre el intercambio de la información necesaria para el funcionamiento del cartel entre
los dos grupos de productores, que estaba a cargo en particular de los secretarios de ambos grupos, para la manipulación de
las licitaciones correspondientes y para la fijación de precios de los proyectos de GIS que no podían ser atribuidos. A tenor
de su anexo 2 el acuerdo GQ se aplicaba en todo el mundo, excepto los Estados Unidos, Canadá, Japón y 17 países de Europa
occidental. Además, en virtud del pacto común los proyectos de GIS en los países europeos distintos de los «países constructores»
también se reservaban para el grupo europeo, ya que los productores japoneses se habían comprometido a no presentar ofertas
para los proyectos de GIS en Europa.
Según la Comisión el reparto de los proyectos de GIS entre productores europeos se regía por un acuerdo también firmado en
Viena el 15 de abril de 1988, titulado «E‑Group Operation Agreement for GQ‑Agreement» (en lo sucesivo, «acuerdo EQ»). La Comisión
indicó que la atribución de los proyectos de GIS en Europa se ajustaba a las mismas reglas y procedimientos que regulaban
la atribución de los proyectos de GIS en otros países. En particular los proyectos de GIS en Europa también tenían que ser
notificados, registrados, atribuidos, arreglados o se les había asignado un nivel de precio mínimo.
Basándose en los hechos constatados en la Decisión y en las apreciaciones jurídicas formuladas en ella, la Comisión declaró
que las empresas implicadas habían infringido el artículo 81 CE y el artículo 53 del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo
(en lo sucesivo, «Acuerdo EEE») y les impuso multas cuyo importe se calculó siguiendo el método expuesto en las Directrices
para el cálculo de las multas impuestas en aplicación del apartado 2 del artículo 15 del Reglamento nº 17 y del apartado 5
del artículo 65 del Tratado CECA (DO 1998, C 9, p. 3; en lo sucesivo, «Directrices para el cálculo de las multas») y en la
Comunicación sobre la cooperación.
En el artículo 1 de la Decisión impugnada, la Comisión declaró que la demandante había participado en la infracción durante
el período que va del 15 de abril de 1988 al 11 de mayo de 2004.
Por la infracción declarada en el artículo 1 de la Decisión impugnada, se impuso a la demandante en el artículo 2 de la Decisión
impugnada una multa de 90.900.000 euros, de los que debía pagar solidariamente con Melco 4.650.000 euros, correspondientes
a la infracción competida por TM T & D.

Procedimiento y pretensiones de las partes
Mediante escrito presentado en la Secretaría del Tribunal el 18 de abril de 2007 la demandante interpuso el presente recurso.
El escrito de contestación y la réplica se presentaron los días 27 de agosto y 22 de octubre de 2007.
Mediante escrito presentado en la Secretaría del Tribunal el 29 de noviembre de 2007, la demandante solicitó que se dictara
sentencia estimatoria en rebeldía, en virtud del artículo 122 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal. Esa solicitud
fue denegada por decisión de la Sala Segunda del Tribunal de 11 de diciembre de 2007.
La fase escrita terminó con la presentación del escrito de dúplica el 17 de diciembre de 2007.
Visto el informe del Juez Ponente, el Tribunal (Sala Segunda) decidió el 22 de septiembre de 2009 abrir la fase oral. En el
marco de las diligencias de ordenación del procedimiento previstas por el artículo 64 del Reglamento de Procedimiento del
Tribunal se instó a la Comisión a presentar ciertos documentos y se solicitó a las partes que se manifestaran sobre la pertinencia
de esos mismos documentos en relación con las alegaciones basadas en la vulneración del derecho de acceso al expediente. El
Tribunal también formuló dos preguntas escritas a la Comisión, invitando a ésta a responderlas en la vista.
En respuesta a lo instado por el Tribunal la Comisión presentó los documentos requeridos el 26 de octubre de 2009. La demandante
presentó sus observaciones sobre esos documentos el 19 de noviembre de 2009. La Comisión respondió a las observaciones de
la demandante el 2 de diciembre de 2009.
Los informes orales de las partes y sus respuestas a las preguntas escritas y orales formuladas por el Tribunal se oyeron
en la vista celebrada el 11 de diciembre de 2009.
Mediante auto de 11 de junio de 2010 el Tribunal decidió reabrir la fase oral, ordenó a la Comisión que presentara varios
documentos en el marco de las diligencias de prueba previstas por el artículo 65 del Reglamento de Procedimiento y determinó
la forma de su consulta por la demandante.
La Comisión dio cumplimiento a esa diligencia de prueba en el plazo prescrito.
La fase oral concluyó el 28 de julio de 2010.
En su demanda, la demandante solicita al Tribunal que:
–        Anule la Decisión impugnada.
–        Con carácter subsidiario, anule la Decisión impugnada en la medida en que le afecta.
–        Con carácter subsidiario de segundo grado, modifique los artículos 1 y 2 de la Decisión impugnada, anulando o reduciendo sustancialmente
la multa que se le ha impuesto.
–        Condene en costas a la Comisión, incluidos los gastos correspondientes a la garantía bancaria.
En la vista la demandante desistió de su primera pretensión, de anulación de la Decisión impugnada en su totalidad.
La Comisión solicita al Tribunal que:
–        Desestime el recurso por infundado.
–        Condene en costas a la demandante.

Fundamentos de Derecho
En apoyo de su recurso la demandante aduce cuatro motivos. El primero se funda en que la Comisión no acreditó de forma suficiente
en Derecho en la Decisión impugnada la existencia del pacto común. El segundo se basa en que la Comisión no demostró la existencia
de una infracción única y continuada. El tercero se basa en la vulneración de su derecho de defensa. El cuarto se funda en
que la Comisión le impuso una multa indebida.
La Comisión refuta el fundamento de los motivos aducidos por la demandante.
Hay que observar de entrada que la demandante no ha precisado qué motivos de los invocados sustentan sus diferentes pretensiones.
Debe considerarse al respecto que los motivos primero, segundo y tercero se aducen por la demandante en apoyo de su pretensión
de anulación de la Decisión impugnada en cuanto le afecta. En efecto, si se estimara alguno de esos motivos debería en principio
anularse la Decisión impugnada en su totalidad, en cuanto afecta a la demandante. Por otro lado, el cuarto motivo atañe a
la determinación de la multa impuesta a la demandante y por tanto ésta lo invoca en apoyo de su pretensión de anulación o
reducción sustancial del importe de la multa que se le ha impuesto.
1.
Sobre la pretensión de anulación de los artículos 1 y 2 de la Decisión impugnada en cuanto afectan a la demandante
Como quiera que la anulación de la Decisión impugnada, a causa de la vulneración del derecho de defensa de la demandante,
haría superfluo el examen del fondo de esa Decisión, es preciso examinar en primer lugar el tercer motivo. Deberán examinarse
después los motivos primero y segundo.

Sobre el tercer motivo, fundado en que la Comisión vulneró el derecho de defensa de la demandante
La demandante afirma que se ha vulnerado su derecho de defensa. En la primera parte del motivo alega un error procedimental
fundamental en lo que se refiere a la identificación de la infracción en la parte dispositiva de la Decisión impugnada. En
la segunda parte alega la infracción del derecho de acceso al expediente. En la tercera mantiene que la Comisión deformó sustancialmente
datos obrantes en éste.
La Comisión niega el fundamento de las alegaciones de la demandante.
Sobre la primera parte, basada en la insuficiente identificación de la infracción en la parte dispositiva de la Decisión impugnada
–       Alegaciones de las partes
Según la demandante, en el artículo 1 de la parte dispositiva de la Decisión impugnada la Comisión se limitó a mencionar la
participación de la demandante en un conjunto de acuerdos y prácticas concertadas, sin identificar una infracción del artículo
81 CE y del artículo 53 del Acuerdo EEE, lo que constituye un error procedimental fundamental.
La Comisión rebate el fundamento de la alegación de la demandante.
–       Apreciación del Tribunal
Del artículo 1 de la Decisión impugnada resulta que la Comisión declaró que las sociedades afectadas habían participado en
un conjunto de acuerdos y prácticas concertadas contrarios al artículo 81 CE y al artículo 53 del Acuerdo EEE en el sector
de los GIS y precisó los períodos de tiempo correspondientes. Así pues, la parte dispositiva de la Decisión impugnada no especifica
en qué consistían los acuerdos y prácticas sancionados.
No obstante, hay que recordar que la parte dispositiva de una decisión debe interpretarse a la luz de los motivos en que se
basa (sentencia del Tribunal de 20 de abril de 1999, Limburgse Vinyl Maatschappij y otros/Comisión, denominada «PVC II», T‑305/94
a T‑307/94, T‑313/94 a T‑316/94, T‑318/94, T‑325/94, T‑328/94, T‑329/94 y T‑335/94, Rec. p. II‑931, apartado 761). En el presente
caso, en el considerando 2 de la Decisión impugnada en particular se presenta un resumen de los elementos constitutivos de
la infracción sancionada, y éstos se detallan en otros considerandos de esa decisión. Siendo así, debe considerarse que, vistos
los motivos en los que se sustenta la parte dispositiva, la Comisión identificó en ésta de forma suficientemente precisa la
infracción sancionada. Por tanto, se ha de desestimar la presente parte del motivo.
Sobre la segunda parte, fundada en la vulneración del derecho de acceso al expediente
–       Alegaciones de las partes
La demandante afirma que la Comisión no le concedió acceso a todos los medios de cargo y de descargo.
Sobre los medios de cargo, la demandante alega que sólo tuvo acceso parcial a la respuesta de Hitachi al pliego de cargos
y que no pudo tener acceso a las declaraciones de Fuji que supuestamente confirmaban las declaraciones de ABB mencionadas
en el considerando 125 de la Decisión impugnada. Por tanto, estima que no pudo manifestarse ni ser oída sobre esos elementos,
que en consecuencia no podían invocarse en la Decisión impugnada.
En lo que atañe a los medios de descargo la demandante puntualiza que, al no habérsele concedido acceso completo al expediente,
no le fue posible conocer si otras partes habían presentado medios adicionales pertinentes. En cualquier caso, considera que
habría debido tener acceso a la respuesta suplementaria de Hitachi Ltd al pliego de cargos, que contradice las conclusiones
deducidas en la Decisión impugnada de las declaraciones de Hitachi acerca del cómputo. Alude también a las declaraciones de
empleados de Melco y de Hitachi que contradicen la existencia del pacto común. Finalmente, se refiere a las declaraciones
del Sr. S. presentadas por Areva, que contradicen aparentemente la teoría sobre la duración del acuerdo GQ.
La Comisión refuta el fundamento de las alegaciones de la demandante.
–       Apreciación del Tribunal
El respeto del derecho de defensa exige, en particular, que la persona interesada haya podido dar a conocer efectivamente
su punto de vista sobre la realidad y la pertinencia de los hechos y circunstancias invocados, así como sobre los documentos
que la Comisión tuvo en cuenta para fundamentar su alegación de la existencia de una infracción del Tratado (sentencia del
Tribunal de Justicia de 7 de enero de 2004, Aalborg Portland y otros/Comisión, C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P,
C‑217/00 P y C‑219/00 P, Rec. p. I‑123, apartado 66).
Corolario del principio del respeto del derecho de defensa, el derecho de acceso al expediente implica que la Comisión debe
dar a la empresa afectada la posibilidad de examinar todos los documentos incluidos en el expediente de la instrucción que
puedan ser pertinentes para su defensa. Ello comprende tanto las pruebas de cargo como las de descargo, con excepción de los
secretos comerciales de otras empresas, de los documentos internos de la Comisión y de otras informaciones confidenciales
(sentencia Aalborg Portland y otros/Comisión, citada en el apartado 40
supra,
apartado 68).
A este respecto, hay que recordar que sólo al inicio de la fase contradictoria administrativa se informa a la empresa afectada,
mediante el pliego de cargos, de todos los elementos esenciales en los que se apoya la Comisión en esta fase del procedimiento,
y sólo entonces dicha empresa disfruta del derecho de acceso al expediente para garantizar el ejercicio efectivo de su derecho
de defensa. En consecuencia, la respuesta al pliego de cargos de las demás partes no está comprendida, en principio, en el
conjunto de documentos del expediente de instrucción que las partes pueden consultar (sentencia del Tribunal de 30 de septiembre
de 2009, Hoechst/Comisión, T‑161/05, Rec. p. II‑3555, apartado 163).
Sin embargo, si la Comisión se propone basarse en un pasaje de una contestación a un pliego de cargos o en un documento adjuntado
como anexo a dicha contestación para acreditar la existencia de una infracción en el contexto de un procedimiento de aplicación
del artículo 81 CE, apartado 1, debe darse a las demás partes implicadas en dicho procedimiento la oportunidad de pronunciarse
sobre esta prueba. En estas circunstancias, el referido pasaje de una contestación al pliego de cargos o el documento unido
como anexo a dicha contestación constituye efectivamente una prueba de cargo frente a las diversas empresas que hayan participado
en la infracción (véase la sentencia Hoechst/Comisión, apartado 42
supra,
apartado 164, y la jurisprudencia citada). La jurisprudencia antes mencionada es aplicable por analogía al artículo 53, apartado
1, del Acuerdo EEE.
Por analogía, si un pasaje de una respuesta a un pliego de cargos o un documento adjunto a esa respuesta puede ser pertinente
para la defensa de una empresa porque permite a ésta invocar datos que no concuerdan con las deducciones realizadas en esa
fase por la Comisión, constituye un medio de descargo. En ese caso la empresa afectada debe tener la posibilidad de examinar
el pasaje o el documento considerado y manifestarse sobre él.
No obstante, el mero hecho de que otras empresas invocaran los mismos argumentos que la empresa interesada y que en su caso
emplearan más recursos en su defensa no basta para considerar que tales argumentos constituyan medios de descargo (véase en
ese sentido la sentencia del Tribunal de 27 de septiembre de 2006, Jungbunzlauer/Comisión, T‑43/02, Rec. p. II‑3435, apartados
353 y 355).
En cuanto a las consecuencias de un acceso al expediente que no se haya ajustado a esas reglas, la falta de comunicación de
un documento en el que la Comisión se ha apoyado para fundamentar la imputación a una empresa sólo constituye una vulneración
del derecho de defensa cuando la empresa afectada demuestra que el resultado al que llegó la Comisión en su decisión habría
sido diferente si hubiera tenido que descartar como medio de prueba de cargo el documento no comunicado (sentencia Aalborg
Portland y otros/Comisión, citada en el apartado 40
supra,
apartados 71 y 73).
Por lo que se refiere a la falta de comunicación de un documento de descargo, la empresa afectada únicamente debe probar que
el hecho de no divulgarlo pudo influir, en perjuicio suyo, en el desarrollo del procedimiento y en el contenido de la Decisión
de la Comisión. Basta con que la empresa demuestre que habría podido utilizar dichos documentos de descargo en su defensa,
en el sentido de que, si hubiera podido valerse de ellos durante el procedimiento administrativo, habría podido invocar elementos
que no concuerdan con las deducciones que efectuó la Comisión en esa fase y, por tanto, habría podido influir, de una manera
o de otra, en las apreciaciones formuladas por ésta en la eventual decisión, al menos por lo que se refiere a la gravedad
y a la duración del comportamiento que se le imputaba y, en consecuencia, al importe de la multa (sentencia Aalborg Portland
y otros/Comisión, citada en el apartado 40
supra,
apartados 74 y 75).
La posibilidad de que un documento que no se ha comunicado pueda incidir en el desarrollo del procedimiento y en el contenido
de la decisión de la Comisión sólo puede determinarse tras un examen provisional de ciertos medios de prueba que revele que
los documentos no comunicados pudieron tener, en relación con dichos medios de prueba, una importancia que no se habría debido
menospreciar (sentencia Aalborg Portland y otros/Comisión, citada en el apartado 40
supra,
apartado 76).
En el presente asunto deben desestimarse de entrada las alegaciones de la demandante de que no tuvo acceso a la totalidad
del expediente de la Comisión. En efecto, de la jurisprudencia citada en el apartado 41
supra
se deduce que la protección del derecho de defensa de las personas interesadas en un procedimiento administrativo no implica
que deba concederse un acceso total al expediente.
En lo que atañe a los medios de cargo hay que señalar que la demandante no precisa qué medios de cargo apreciados en la Decisión
impugnada estaban contenidos en la parte de la respuesta de Hitachi al pliego de cargos a la que no tuvo acceso. Tampoco especifica
las razones por las que el hecho de haber tenido acceso sólo parcial a dicho documento no le permitió manifestarse sobre las
declaraciones de Hitachi acerca del cómputo, que constituyen el medio de cargo esencial en él. Así pues, la alegación de la
demandante basada en el acceso parcial a la respuesta de Hitachi al pliego de cargos debe desestimarse.
Además, la Comisión reconoce que no podía apoyarse en las observaciones de Fuji que no se comunicaron a la demandante para
fundamentar las imputaciones contra esta última en la Decisión impugnada, pero niega haberlas invocado efectivamente como
medios de cargo.
No obstante, hay que observar que la Comisión se refirió en los considerandos 125 y 255 de la Decisión impugnada a las observaciones
suplementarias de Fuji, en particular a las presentadas el 21 de noviembre de 2006, para confirmar la existencia del pacto
común.
En esas circunstancias, la suerte de la alegación de la demandante depende del resultado del examen del primer motivo, referido
a la prueba de la existencia del pacto común. En efecto, si se apreciara que la existencia de dicho pacto fue acreditada de
forma suficiente en Derecho, incluso tras haber prescindido de las mencionadas observaciones de Fuji como medio de cargo,
habría que desestimar las alegaciones de la demandante. En cambio, si se apreciara que dichas observaciones constituyen un
medio necesario en apoyo de las constataciones sobre la existencia del pacto común formuladas en la Decisión impugnada sería
preciso acoger la alegación de la demandante, y en consecuencia anular la Decisión impugnada en cuanto afecta a ésta.
Acerca de los medios de descargo, el Tribunal ha solicitado a la Comisión la presentación de todos los documentos que la demandante
ha identificado con un mínimo de precisión. Dado que la solicitud formulada a la Comisión se basó en las indicaciones comunicadas
por la propia demandante, no procede acoger su solicitud, contenida en las observaciones de 19 de noviembre de 2009, de que
la Comisión le comunique todos los documentos presentados en respuesta a las solicitudes análogas formuladas por el Tribunal
en los asuntos T‑112/07, Hitachi y otros/Comisión, y T‑133/07, Mitsubishi Electric/Comisión.
En lo que se refiere a los diferentes documentos presentados por la Comisión en el presente asunto, debe observarse en primer
término que, en contra de lo alegado por la demandante, la respuesta suplementaria de Hitachi al pliego de cargos no desvirtúa
el contenido fáctico de las declaraciones de esta última sobre el mecanismo de notificación y de cómputo. En esa respuesta
suplementaria Hitachi se limitó a refutar la interpretación de esas declaraciones por la Comisión, en particular en lo que
atañe a su pertinencia como prueba del pacto común y de la existencia de una infracción única que comprendía este último así
como el acuerdo GQ. Pues bien, esa misma alegación ya había sido expuesta por Hitachi en el extracto de su primera respuesta
al pliego de cargos, comunicado a la demandante por la Comisión. Por consiguiente, la respuesta suplementaria de Hitachi al
pliego de cargos no puede considerarse como un medio de descargo cuya comunicación hubiera podido influir en el desarrollo
del procedimiento y el contenido de la Decisión impugnada.
También se ha de señalar que la demandante se queja infundadamente en sus observaciones de 19 de noviembre de 2009 de que,
a raíz de la solicitud del Tribunal a la Comisión, sólo tuvo acceso parcial a la respuesta suplementaria de Hitachi al pliego
de cargos. En efecto, el carácter parcial del acceso a ese documento deriva de que en sus escritos la demandante lo identificó
como un potencial medio de descargo únicamente en cuanto se refiere al mecanismo de notificación y de cómputo.
En segundo lugar, debe observarse que en las declaraciones escritas presentadas en noviembre de 2006 los empleados de Melco
y de Hitachi niegan la existencia del pacto común y de las discusiones relativas a éste, y mencionan la existencia de barreras
de entrada «elevadas» en el mercado europeo. Por otro lado, uno de los testigos de Melco señala que Fuji no participó en las
negociaciones precedentes a la firma del acuerdo GQ, mientras que el otro manifiesta que en su opinión la exclusión de algunos
países europeos del ámbito de aplicación del acuerdo GQ se debía al riesgo de la aplicación del Derecho sobre la competencia.
Por su parte, los testigos de Hitachi relatan los detalles de una propuesta de Alstom acerca de un arreglo entre los productores
europeos y japoneses presentada en julio de 2002, y del rechazo de esa propuesta por Hitachi.
Acerca de ello, se ha de observar que los testimonios escritos de los empleados de una sociedad, elaborados bajo el control
de ésa y presentados por ella para su defensa en el procedimiento administrativo tramitado por la Comisión no pueden calificarse
en principio como manifestaciones diferentes e independientes de las declaraciones de esa misma sociedad. En efecto, como
regla general, la posición de una sociedad sobre la realidad de los hechos que le imputa la Comisión se apoya en primer lugar
en los conocimientos y opiniones de sus empleados y directivos.
Por otro lado, durante el procedimiento administrativo la propia demandante refutó la existencia del pacto común y de las
discusiones referidas a éste e invocó la existencia de barreras a la entrada «elevadas» en el mercado europeo. En consecuencia,
el hecho de que otras empresas hayan formulado esas alegaciones no puede considerase como medio de descargo.
De igual forma, los detalles de la propuesta de Alstom presentada en julio de 2002 se revelaron en el pliego de cargos, en
tanto que la ausencia de Fuji en las negociaciones ligadas al acuerdo GQ se menciona en el testimonio del Sr. M., al que la
demandante no niega haber tenido acceso. Por tanto, esos datos no constituyen medios de descargo.
En cambio, no se advierte que la alegación acerca de la razón por la que algunos países europeos estaban excluidos del ámbito
de aplicación del acuerdo GQ haya sido aducida por la demandante, ni que ésta haya tenido acceso a un documento que la reprodujera.
Así pues, el pasaje correspondiente del testimonio de uno de los empleados de Melco podría considerarse como medio de descargo.
No obstante, se trata de una declaración que emana de un empleado de una de las empresas implicadas en la que ese empleado
se limita a negar la existencia del comportamiento infractor, y que carece de soporte alguno. Siendo así, no cabe apreciar
que la comunicación de ese medio pudiera haber influido en el desarrollo del procedimiento ni en el contenido de la Decisión
impugnada.
En tercer lugar, hay que observar que la demandante misma reconoce en sus observaciones de 19 de noviembre de 2009 que las
declaraciones del Sr. S., presentadas por Areva, confirman su propia alegación referida a la supuesta suspensión de la aplicación
del acuerdo GQ entre 1999 y 2002. Del mismo modo, en contra de lo afirmado por la demandante, la alegación de que era necesario
entrar en contacto con TM T & D en 2002 con vistas a la reanudación de las actividades del cartel fue expuesta en la nota
explicativa de Areva acerca del funcionamiento del cartel, a la que tuvo acceso la demandante.
El único factor potencial de descargo contenido en las declaraciones del Sr. S. es la afirmación de que el acuerdo GQ no podía
funcionar a falta de un productor importante como Siemens. No obstante, esa afirmación procedente de un empleado de una empresa
a la que se imputa haber participado en la infracción no está acreditada, y la contradicen tanto las declaraciones de otras
empresas implicadas como los medios documentales obtenidos por la Comisión y expuestos en los considerandos 191 a 198 de la
Decisión impugnada. En consecuencia, la comunicación de ese dato no habría podido influir en el desarrollo del procedimiento
ni en el contenido de la Decisión impugnada.
Por cuanto precede deben desestimarse las alegaciones de la demandante acerca del acceso a los medios de descargo. Sin embargo,
como resulta del apartado 53
supra,
la suerte de la presente parte del motivo depende del resultado del examen de las alegaciones expuestas por la demandante
en su primer motivo.
Sobre la tercera parte, fundada en la deformación sustancial de los datos del expediente
–       Alegaciones de las partes
La demandante afirma que la Comisión ha deformado sustancialmente los datos del expediente y por consiguiente ha vulnerado
su derecho de defensa así como la obligación de tramitar el expediente con imparcialidad y diligencia.
Según la demandante, en primer término, en contra de lo manifestado en el considerando 255 de la Decisión impugnada, la empresa
perteneciente al grupo del que forma parte VA TECH Transmission & Distribution GmbH & Co. KEG (en lo sucesivo, «VA TECH»)
no guardó silencio acerca de la existencia del pacto común, sino que la negó expresamente en la audiencia.
En segundo término, la demandante refuta que en la audiencia no hubiera sido capaz de responder a las preguntas sobre los
proyectos computados en la cuota prevista por el acuerdo GQ y la lista de los proyectos supuestamente notificados aportada
por ABB. Con apoyo en un extracto de la transcripción de la audiencia, puntualiza que no estaba al corriente del cómputo.
En tercer término, la demandante mantiene que en la Decisión impugnada la Comisión afirmó erróneamente que esa parte había
confirmado que el cartel GQ había continuado después del 24 de abril de 1999, a pesar de que la demandante siempre había mantenido
que el cartel a escala mundial finalizó tras la interrupción de su participación por Siemens e Hitachi.
En cuarto término, en contra de lo afirmado por la Comisión en el considerando 306 de la Decisión impugnada, la demandante
alega que no corroboró las declaraciones de Hitachi sobre la existencia de la notificación y que negó tanto la notificación
como el cómputo.
En quinto término, la demandante mantiene que, al no haber tenido acceso a las declaraciones de las otras partes en las que
la Comisión basó sus conclusiones, no puede excluir que el contenido de esas declaraciones también haya sido sustancialmente
deformado en la Decisión impugnada, lo que es demás muy probable conforme a las alegaciones antes expuestas.
La Comisión rebate el fundamento de las alegaciones de la demandante.
–       Apreciación del Tribunal
Por un lado, debe señalarse que el principio del respeto del derecho de defensa, cuyo contenido se ha recordado en el apartado
supra,
sólo puede vulnerarse por una deformación sustancial de los hechos cuando ésta haya afectado a la posibilidad de que la parte
interesada comprenda el alcance de las imputaciones formuladas por la Comisión o aprecie los medios invocados en apoyo de ellas.
Ahora bien, en el presente asunto la demandante no precisa de qué manera la supuesta deformación de los hechos cometida por
la Comisión ha dificultado su defensa.
Por consiguiente, debe desestimarse la alegación basada en la vulneración del principio del derecho de defensa.
Por otra parte, la obligación de tramitar el expediente con imparcialidad y diligencia, que forma parte del principio de buena
administración, se vulnera siempre que se deforma sustancialmente un dato de hecho. No obstante, tal vulneración sólo permite
declarar la ilegalidad de la Decisión impugnada en el caso de que la Comisión no hubiera podido llegar a las mismas conclusiones
si hubiera interpretado correctamente los datos de hecho en cuestión.
Siendo así, la interpretación de los diferentes datos de hecho que supuestamente se han deformado de forma sustancial, y las
consecuencias de una deformación si en su caso fuera apreciada, se examinarán junto con los motivos de la demandante que impugnan
los datos de hecho de que se trata.
Por cuanto antecede debe desestimarse la tercera parte del tercer motivo.

Sobre el primer motivo, fundado en que la Comisión no ha demostrado de forma suficiente en Derecho la existencia del pacto
común
Según la jurisprudencia, incumbe a la Comisión probar las infracciones que declare y determinar los elementos probatorios
aptos para demostrar de modo suficiente en Derecho la existencia de hechos constitutivos de una infracción (véase la sentencia
del Tribunal de 27 de septiembre de 2006, Dresdner Bank y otros/Comisión, T‑44/02 OP, T‑54/02 OP, T‑56/02 OP, T‑60/02 OP y
T‑61/02 OP, Rec. p. II‑3567, apartado 59, y la jurisprudencia citada).
En ese contexto, la existencia de una duda en el ánimo del juez debe favorecer a la empresa destinataria de la decisión mediante
la que se declara una infracción. Por lo tanto, el juez no puede decidir que la Comisión ha acreditado la existencia de la
infracción de que se trate de modo suficiente en Derecho si sigue albergando dudas sobre esta cuestión, en particular cuando
conoce de un recurso de anulación de una decisión mediante la que se impone una multa (sentencia Dresdner Bank y otros/Comisión,
citada en el apartado 78
supra,
apartado 60).
En efecto, en esta última situación, es necesario tener en cuenta el principio de la presunción de inocencia, tal como se
deriva, en particular, del artículo 6, apartado 2, del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales, firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950, que forma parte de los derechos fundamentales que constituyen principios
generales del Derecho comunitario. Teniendo en cuenta la naturaleza de las infracciones de que se trata, así como la naturaleza
y el grado de rigor de las sanciones correspondientes, el principio de la presunción de inocencia se aplica, en particular,
a los procedimientos relativos a violaciones de las normas de competencia aplicables a las empresas que puedan conducir a
la imposición de multas o multas coercitivas (véase en ese sentido la sentencia Dresdner Bank y otros/Comisión, citada en
el apartado 78
supra,
apartado 61, y la jurisprudencia citada).
De este modo, es necesario que la Comisión se refiera a pruebas precisas y concordantes para demostrar la existencia de la
infracción. Sin embargo, debe señalarse que no todas las pruebas aportadas por la Comisión deben necesariamente responder
a dichos criterios por lo que respecta a cada elemento de la infracción. Basta que la serie de indicios invocada por la institución,
apreciada globalmente, responda a dicha exigencia (véase la sentencia Dresdner Bank y otros/Comisión, citada en el apartado
supra,
apartados 62 y 63, y la jurisprudencia citada).
Además, habida cuenta del carácter notorio de la prohibición de los acuerdos contrarios a la libre competencia, no puede exigirse
a la Comisión que aporte documentos que justifiquen de manera explícita una toma de contacto entre los operadores afectados.
En cualquier caso, los elementos fragmentarios y dispersos de que pueda disponer la Comisión deberían poder completarse mediante
deducciones que permitan la reconstitución de las circunstancias pertinentes. Por consiguiente, la existencia de una práctica
o de un acuerdo contrario a la competencia puede inferirse de ciertas coincidencias y de indicios que, considerados en su
conjunto, pueden constituir, a falta de otra explicación coherente, la prueba de una infracción de las normas sobre competencia
(véase la sentencia Dresdner Bank y otros/Comisión, citada en el apartado 78
supra,
apartados 64 y 65, y la jurisprudencia citada).
La demandante mantiene al respecto que no ha lugar actualmente a aplicar reglas más flexibles en materia de prueba, ligadas
a las dificultades a las que pudiera hacer frente la Comisión al intentar demostrar una infracción. Según esa parte, en primer
lugar, el Reglamento (CE) nº 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre
competencia previstas en los artículos 81 [CE] y 82 [CE] (DO L 1, p. 1), ha reforzado las potestades del Comisión en ese ámbito.
En segundo lugar, en el presente asunto la Comisión ha obtenido un número importante de medios de prueba gracias a su programa
de dispensa de multas. En tercer lugar, mediante la utilización de las tecnologías modernas existen múltiples copias de los
documentos relativos a los miembros del cartel en distintos ordenadores. Según la demandante, los referidos documentos pueden
por tanto buscarse e identificarse con mayor facilidad y su contenido puede reconstituirse incluso tras haber sido borrados.
No pueden acogerse sin embargo esos argumentos de la demandante. En efecto, aunque del considerando 25 del Reglamento nº 1/2003
se deduce que el reforzamiento de los poderes de la Comisión tiene por objeto en especial permitir la detección de las infracciones
del artículo 81 CE, ese reforzamiento no garantiza por sí solo que en un caso concreto podrán obtenerse con más facilidad
los medios probatorios, en primer lugar. La misma apreciación es aplicable al programa de dispensa de multas, en segundo lugar.
En efecto, para que puedan invocarse válidamente por la Comisión como pruebas de una infracción, los medios aportados por
las empresas interesadas deben cumplir en cualquier caso los criterios jurisprudenciales aplicables. Así pues, la existencia
de solicitudes de dispensa de multas no necesariamente simplifica por sí misma la función de la Comisión. En tercer lugar,
el impacto de la proliferación de ficheros informáticos se contrarresta por las medidas técnicas adoptadas al respecto por
los miembros del cartel. En el presente asunto, de los considerandos 173 a 175 de la Decisión impugnada resulta que las partes
encriptaron los documentos pertinentes por medio de útiles informáticos y que se utilizaron buzones informáticos anónimos
para las comunicaciones relativas a la actividad infractora. Por un lado, no se ha acreditado que la demandante hubiera rehusado
sistemáticamente adherirse a esas medidas, ya que los datos del expediente no ponen de manifiesto una oposición duradera.
Por otro, de esos mismos datos resulta que, cuando la demandante no utilizaba el encriptado y los buzones electrónicos anónimos,
la comunicación con ella se realizaba por teléfono y por fax y no por correo electrónico o por otra forma de intercambio de
ficheros electrónicos.
Por otro lado, cuando la Comisión afirma la existencia de una infracción basándose únicamente en la conducta en el mercado
de las empresas implicadas, basta que éstas demuestren la existencia de circunstancias que presentan desde una perspectiva
diferente los hechos que considera probados la Comisión y permiten así que otra explicación verosímil de los hechos sustituya
a la explicación defendida por la Comisión para afirmar la existencia de una infracción de las normas sobre competencia comunitarias
(véase en ese sentido la sentencia del Tribunal de 8 de julio de 2004, JFE Engineering y otros/Comisión, T‑67/00, T‑68/00,
T‑71/00 y T‑78/00, Rec. p. II‑2501, apartado 186, y la jurisprudencia citada).
Como alega la demandante, esa regla también es aplicable cuando los medios de prueba en los que se apoya la Comisión son insuficientes.
En efecto, en ese caso dichos medios no permiten acreditar la existencia de la infracción de modo inequívoco y sin necesidad
de una interpretación (véase en ese sentido la sentencia del Tribunal de 12 de septiembre de 2007, Coats Holdings y Coats/Comisión,
T‑36/05, no publicada en la Recopilación, apartado 74).
En cambio, en contra de lo alegado por la demandante, esa regla no es aplicable a todos los casos en los que una infracción
se acredita por deducción a partir de otros hechos, por pruebas indirectas o por pruebas no documentales. En efecto, en lo
referido a los medios de prueba que pueden invocarse para acreditar la infracción del artículo 81 CE, el principio que prevalece
en Derecho comunitario es el de la libre aportación de la prueba (sentencia del Tribunal de 8 de julio de 2004, Dalmine/Comisión,
T‑50/00, Rec. p. II‑2395, apartado 72). La jurisprudencia antes citada es aplicable por analogía al artículo 53 del Acuerdo EEE.
Por consiguiente, aun si las circunstancias alegadas por la demandante, de suponerlas demostradas, pueden resultar pertinentes
para la apreciación global del conjunto de indicios que invoca la Comisión, por sí solas no tienen como consecuencia permitir
que la empresa interesada refute las alegaciones de la Comisión presentando una explicación alternativa de los hechos.
Además, ninguna disposición ni principio general del Derecho comunitario prohíbe que la Comisión invoque contra una empresa
las declaraciones de otras empresas a las que imputa haber participado en la infracción. De no ser así, la carga de la prueba
de comportamientos contrarios al artículo 81 CE, que recae en la Comisión, sería insostenible e incompatible con la misión
de vigilancia de la buena aplicación de estas disposiciones (sentencia JFE Engineering y otros/Comisión, citada en el apartado
supra,
apartado 192). La jurisprudencia antes citada es aplicable por analogía al artículo 53 del Acuerdo EEE.
No obstante, en el caso de que una empresa a la que se imputa haber participado en una práctica colusoria formule una declaración
cuya exactitud niegan varias de las demás empresas imputadas, dicha declaración no puede considerarse una prueba suficiente
de la existencia de una infracción cometida por estas últimas si no está respaldada por otras pruebas, entendiéndose que el
grado de corroboración necesario puede ser menor por la fiabilidad de las declaraciones de que se trate (sentencia JFE Engineering
y otros/Comisión, citada en el apartado 85
supra,
apartados 219 y 220).
En cuanto al valor probatorio de los diferentes medios de prueba, el único criterio pertinente para apreciar las pruebas aportadas
reside en su credibilidad (sentencia Dalmine/Comisión, citada en el apartado 87
supra,
apartado 72).
Según las reglas generales en materia de prueba la credibilidad y por consiguiente el valor probatorio de un documento depende
de su origen, de las circunstancias de su elaboración, de su destinatario y de su contenido (sentencia del Tribunal de 15
de marzo de 2000, Cimenteries CBR y otros/Comisión, T‑25/95, T‑26/95, T‑30/95 a T‑32/95, T‑34/95 a T‑39/95, T‑42/95 a T‑46/95,
T‑48/95, T‑50/95 a T‑65/95, T‑68/95 a T‑71/95, T‑87/95, T‑88/95, T‑103/95 y T‑104/95, Rec. p. II‑491, apartados 1053 y 1838).
En cuanto a las declaraciones, puede atribuirse además un valor probatorio especialmente alto a las que en primer lugar son
dignas de confianza, en segundo lugar se formulan en nombre de una empresa, en tercer lugar emanan de una persona profesionalmente
obligada a actuar en interés de dicha empresa, en cuarto lugar van contra los intereses del declarante, en quinto lugar provienen
de un testigo directo de los hechos expuestos y en sexto lugar se manifiestan por escrito, deliberadamente y tras una profunda
reflexión (véase en ese sentido la sentencia JFE Engineering y otros/Comisión, citada en el apartado 85
supra,
apartados 205 a 210).
Además, aunque resulte oportuno albergar cierta desconfianza respecto a las declaraciones voluntarias de los principales participantes
en un cartel ilícito, dada la posibilidad, que señala la demandante, de que tales participantes tiendan a presentar cuantos
más medios de cargo puedan sobre la actividad de sus competidores, no es menos cierto que el hecho de solicitar beneficiarse
de la aplicación de la Comunicación sobre la cooperación para obtener una dispensa o reducción de la multa no crea necesariamente
un incentivo para presentar elementos de prueba deformados de la participación de los demás miembros del cartel. En efecto,
toda tentativa de inducir a error a la Comisión podría poner en tela de juicio la sinceridad y la plenitud de la cooperación
del solicitante y, por tanto, poner en peligro la posibilidad de que éste se beneficie completamente de la Comunicación sobre
la cooperación (véase en ese sentido la sentencia del Tribunal de 16 de noviembre de 2006, Peróxidos Orgánicos/Comisión, T‑120/04,
Rec. p. II‑4441, apartado 70).
También conviene observar al respecto que las consecuencias potenciales de la comunicación de información deformada son tanto
más graves dado que la declaración de una empresa, si es rebatida. tendrá que ser corroborada, como se deduce del apartado
supra.
En efecto, esa circunstancia eleva el riesgo de que las declaraciones inciertas sean identificadas tanto por la Comisión
como por las demás empresas implicadas.
En lo que atañe a la aplicación de esas reglas en el presente caso, con carácter previo es preciso recordar que, según las
constataciones expuestas en la Decisión impugnada, el pacto común era un pacto no escrito que comprendía en primer lugar el
compromiso de las empresas japonesas de no penetrar en el mercado de los proyectos de GIS en el Espacio Económico Europeo
(EEE), en segundo lugar el compromiso de las empresas europeas de no penetrar en el mercado japonés de los proyectos de GIS,
y en tercer lugar el compromiso de las empresas europeas de notificar a las empresas japonesas los proyectos de GIS en países
europeos distintos de los países constructores y de computar esos mismos proyectos en la cuota conjunta «europea» prevista
en el acuerdo GQ. Según la Comisión el objetivo del mecanismo de notificación y de cómputo era ofrecer una compensación a
las empresas japonesas, consideradas como competidores potenciales en el mercado del EEE por las empresas europeas.
Entre los diversos componentes del pacto común enumerados en el apartado 96
supra,
el supuesto compromiso de las empresas japonesas de no penetrar en el mercado del EEE constituye el fundamento de la imputación
que la Comisión formula contra la demandante. Por tanto, es la existencia de ese compromiso lo que debe probarse de forma
suficiente en Derecho. No obstante, los demás componentes del pacto común, si están acreditados, pueden resultar pertinentes
como pruebas indirectas que permiten deducir la existencia del compromiso correlativo de las empresas japonesas.
La demandante niega la existencia del pacto común y su participación en éste. Critica la fuerza probatoria de los diferentes
medios invocados por la Comisión en la Decisión impugnada y menciona otros medios que según ella sugieren que dicho pacto
no existió. La demandante considera por tanto que la Comisión estaba obligada a acoger la explicación alternativa de la ausencia
de los productores japoneses del mercado de los proyectos de GIS en el EEE, ligada a la existencia de barreras jurídicas,
técnicas y comerciales a la entrada en ese mismo mercado. Siendo así, al adoptar la Decisión impugnada la Comisión invirtió
la carga de la prueba, infringió el principio de presunción de inocencia y excedió los límites de su competencia.
La Comisión mantiene que la existencia del pacto común, y en particular el compromiso de las empresas japonesas de no penetrar
en el mercado del EEE, está demostrada de forma suficiente en Derecho por un conjunto de pruebas que comprende pruebas documentales,
declaraciones de empresas, testimonios y medios relativos al funcionamiento efectivo del cartel.
Es preciso por tanto valorar la fiabilidad y el contenido de los diferentes medios de prueba referidos para verificar si,
considerados en conjunto, los medios invocados por la Comisión sustentan una convicción firme sobre la existencia del pacto
común, que no puedan desvirtuar los medios invocados por la demandante.
Las alegaciones de la demandante fundadas en la vulneración del principio de presunción de inocencia y en que la Comisión
excedió los límites de su competencia descansan en la premisa de que la Comisión no ha aportado la prueba de la existencia
del pacto común y de la participación en él de la demandante. En consecuencia, si las alegaciones de la demandante sobre la
prueba de la existencia de la infracción y de su participación en ella debieran desestimarse, ello implicaría necesariamente
que las alegaciones basadas en la infracción del principio de presunción de inocencia y en que la Comisión excedió los límites
de su competencia también deberían serlo. En cambio, si se apreciara que la participación de la demandante en la infracción
imputada no se ha demostrado en la Decisión impugnada, esa apreciación justificaría por sí sola la anulación de ésta en lo
que afecta a la demandante.
Sobre los medios aportados por ABB
–       Alegaciones de las partes
La demandante refuta que los diferentes medios aportados por ABB constituyan una prueba del pacto común.
Con carácter previo la demandante alega que en términos generales los medios presentados por ABB tiene bajo valor probatorio
debido a que ABB disfrutaba de una dispensa de multas condicionada. Según ella las declaraciones de ABB ya no contribuían
a su propia inculpación. En cambio, ABB podría haberse inclinado en alto grado a responder a las preguntas de la Comisión
de una forma que confirmara la existencia del cartel, dado que aún corría el riesgo de perder el beneficio de la dispensa
si su cooperación se hubiera considerado insuficiente. Por tanto, es preciso mantener un criterio crítico acerca de los medios
de prueba procedentes de ABB.
Por otro lado, la demandante impugna el valor probatorio de cada uno de los medios presentados por ABB, considerados por separado.
En primer término la demandante afirma que la declaración de ABB de 11 de marzo de 2004, que confirmaba la existencia del
pacto común, es ambigua, ya que ABB también reconoció que no existía ningún acuerdo expreso, y que el pacto común se basaba
en el contexto fáctico, es decir en el hecho de que los clientes europeos sólo aceptaban limitadamente a las empresas japonesas,
y éstas hacían frente a algunas dificultades técnicas y jurídicas si intentaban penetrar en el mercado europeo. Además, según
ABB los productores japoneses participaban en el cartel únicamente en cuanto éste abarcaba territorios fuera del EEE.
En segundo término la demandante se pregunta sobre el testimonio prestado por el Sr. M., un antiguo empleado de ABB, en la
entrevista que tuvo lugar el 23 de septiembre de 2005. Mantiene al respecto que la voluntad de ABB de apoyar la teoría de
la Comisión se manifestó en los esfuerzos de su asesor externo por orientar las declaraciones del Sr. M. para que éste reconociera
que la penetración del mercado europeo por los productores japoneses podía llegar a ser rentable con el tiempo.
La demandante añade que el Sr. M. ya no era empleado de ABB en el momento de la entrevista, lo que implica que ya no estaba
obligado a actuar en interés de ABB. Del mismo modo, el hecho de que el Sr. M. se desdijera de sus declaraciones revela la
presión ejercida sobre él, antes que su voluntad de presentar informaciones precisas.
La demandante afirma también que las declaraciones del Sr. M. acerca de la existencia del pacto común son una «prueba de oídas»
poco convincente. Según ella, el Sr. M. declaró que no estaba presente cuando se concluyó el pacto común, y que éste no se
había mencionado en las reuniones en las que participó. Por tanto, esas declaraciones se basan en la opinión personal del
Sr. M. sobre la existencia de un cartel. La demandante observa sobre ello que, suponiendo que hubiera existido el pacto común,
sería razonable esperar que, dada su supuesta importancia, las empresas que habían presentado una solicitud de dispensa de
multas hubieran aportado medios de prueba existentes al tiempo de los hechos controvertidos.
En cuanto al contenido de las declaraciones del Sr. M., la demandante alega que, aunque éste declaró que la conclusión de
un acuerdo sobre los mercados extranjeros presuponía la existencia de un acuerdo sobre los países constructores de los diferentes
participantes, el Sr. M. también explicó que, aun si era tal vez posible que los productores japoneses penetraran en el mercado
europeo, ese esfuerzo no habría sido rentable sin embargo. Posteriormente, el 4 de octubre de 2005 el asesor externo de ABB
presentó una nueva declaración, supuestamente aclaratoria de las precedentes declaraciones del Sr. M. y que afirmaba formalmente
la existencia del pacto común. Según la demandante esos dos medios son contradictorios y en consecuencia no pueden ser invocados.
En tercer término la demandante sostiene que las declaraciones de los Sres. W. y P., empleados de ABB, son «vagas especulaciones»,
fundadas en opiniones personales sin soporte. De tal forma, cuando se interrogó al Sr. W. sobre los motivos de la abstención
de los productores japoneses de participar en licitaciones de los GIS en Europa, no se refirió al pacto común. En cambio,
en sus declaraciones precedentes había explicado que la existencia de las «elevadas» barreras hacía difícil la penetración
en el mercado europeo.
La Comisión rebate el fundamento de las alegaciones de la demandante.
–       Apreciación del Tribunal
Con carácter previo, de los apartados 94 y 95
supra
resulta que no es obligado tratar automáticamente con circunspección los medios aportados por una empresa que ha solicitado
una dispensa de multas. En lo que atañe en particular a los testimonios, es ciertamente posible que los empleados de tal empresa,
que están obligados a actuar en interés de ésta, compartan la voluntad de presentar cuantos datos de cargo sea posible, dado
que su cooperación en el contexto del procedimiento también puede tener incidencia favorable en su futuro profesional. No
obstante, aun siendo así los empleados de que se trata también han de ser conscientes de las potenciales consecuencias negativas
de la presentación de datos inciertos, que se hacen más probables por la exigencia de corroboración.
En cuanto al Sr. M., la demandante alega fundadamente que un antiguo empleado ya no está obligado en principio a actuar en
interés de su antigua empresa en lo que atañe a la cooperación voluntaria en un procedimiento administrativo. No obstante,
esa circunstancia también implica que no tiene en principio interés en manifestar datos inciertos en ese contexto. Conviene
señalar al respecto que el Sr. M. ya estaba jubilado en el momento de presentar su testimonio. Siendo así, no se aprecia que
su falta de cooperación en el procedimiento administrativo hubiera tenido consecuencias desfavorables para él.
Por otro lado, no cabe considerar que los medios aportados por ABB no pudieran producir efectos perjudiciales para ésta. En
efecto, dado que esos medios fueron aportados antes del envío del pliego de cargos, ni ABB ni sus empleados y su antiguo empleado
podían tener certeza sobre la amplitud y el contenido exacto de los cargos que se iban a imputar a ABB.
En cuanto a los diferentes medios invocados por la demandante, en primer lugar, en sus observaciones de 11 de marzo de 2004,
es decir antes de que se le concediera la dispensa condicionada, ABB mencionó expresamente la existencia de un pacto común
en virtud del cual las sociedades japonesas no presentarían ofertas para los proyectos europeos, ni las sociedades europeas
lo harían para los proyectos japoneses.
ABB manifestó ciertamente que el pacto común se basaba en la circunstancia de que los productores japoneses no eran bien admitidos
por los clientes europeos y tenían que hacer frente a ciertos obstáculos en el mercado europeo. No obstante, de sus observaciones
de 11 de marzo de 2004 se deduce inequívocamente que según ABB las empresas japonesas implicadas no se limitaron a advertir
la existencia de esos obstáculos sino que se comprometieron con sus homólogos europeos a no penetrar en el mercado del EEE.
Así pues, las barreras a la entrada en dicho mercado constituían un factor que llevó a concluir dicho pacto. Por otro lado,
conviene observar que esa apreciación no es paradójica ya que es normal que un productor, en el contexto de un reparto de
mercados, como el que alega la Comisión en el presente caso, ceda a sus competidores los mercados en los que su posición es
débil.
Además, es verdad que ABB declaró que no existía ningún acuerdo expreso con los productores japoneses sobre la manipulación
de las licitaciones, sobre la fijación de los precios y sobre el reparto de los proyectos en el EEE. Sin embargo, entendida
en su contexto, esa declaración se refiere al reparto de los mercados nacionales entre los productores europeos o al reparto
de proyectos de GIS en el EEE. No contradice por tanto la existencia del compromiso general de las empresas japonesas de no
penetrar en el mercado del EEE, claramente manifestado por ABB. Por otra parte, no cabe apreciar ninguna incoherencia en las
declaraciones de ABB. En efecto, dado que según ABB las empresas japonesas se habían comprometido a no penetrar en el mercado
del EEE, no habría sido de utilidad para ellas concluir acuerdos detallados con los productores europeos acerca del reparto
de proyectos de GIS en ese mismo mercado.
Por cuanto antecede, se ha de concluir que las declaraciones de ABB de 11 de marzo de 2004 no son ambiguas y que constituyen
indicios de la existencia del pacto común.
En segundo lugar, debe apreciarse que el asesor externo de ABB intervino en un momento preciso de la entrevista con el Sr. M.
para sugerir a éste que podía ser rentable para los productores japoneses penetrar en el mercado europeo, de lo que el Sr. M.
no parecía convencido. Por tanto, debe considerarse que el Sr. M. manifestaba dudas sobre el interés comercial de esa actuación,
y tener presente esa circunstancia al apreciar el contenido de su testimonio. No obstante, la demandante no explica en qué
grado esa intervención del asesor externo de ABB afecta a la credibilidad del testimonio del Sr. M. sobre otros aspectos.
Además, la demandante mantiene fundadamente que el testimonio del Sr. M. no parece ser el resultado de una profunda reflexión
y que tampoco fue revisado tras reflexión y verificación adicionales. En efecto, el testimonio se prestó oralmente y no hay
indicación alguna de que la Comisión hubiera formulado previamente preguntas escritas al Sr. M. ni de que las declaraciones
sobre el pacto común y las barreras a la entrada en el mercado del EEE hubieran sido verificadas y revisadas posteriormente
por su autor.
Sin embargo, la demandante no presenta medios que permitan pensar que las eventuales revisiones de las declaraciones del Sr. M.
hubieran sido motivadas por presión alguna que éste hubiera sufrido.
La alegación de la demandante de que el testimonio del Sr. M. no es más que una «prueba de oídas» debe desestimarse. En efecto,
el Sr. M. fue uno de los representantes de ABB en el cartel entre 1988 y 2002, esto es durante casi todo el tiempo de su funcionamiento,
en tanto que la propia ABB era uno de los principales actores. Por tanto, el Sr. M. fue un testigo directo y privilegiado
de las circunstancias que relató.
Debe constatarse al respecto que el Sr. M. confirmó en su testimonio que no estaba presente cuando se concluyó el pacto común.
De igual forma, al ser interrogado sobre si la cuestión del pacto común se había suscitado en reuniones a las que había asistido,
el Sr. M. respondió que no era necesario hacerlo ya que el pacto común se tenía por evidente. Sin embargo, esas circunstancias
no desvirtúan el valor probatorio del testimonio del Sr. M. En efecto, un testigo puede ciertamente aportar la prueba de un
hecho duradero aunque no haya asistido a su comienzo, por una parte. Por otra, si bien el Sr. M. declaró que la cuestión del
pacto común no se había discutido expresamente en las reuniones en las que había participado, de su testimonio resulta que
a su juicio ello fue así porque el contenido de ese pacto era comprendido, aceptado y puesto en práctica por los participantes
en el cartel sin que fuera precisa una discusión expresa.
En ese contexto, debe observarse que el compromiso de un grupo de productores de no penetrar en el mercado reservado al otro
grupo, como el compromiso imputado por la Comisión a los productores japoneses, descansa en un concepto sencillo que puede
llevarse a la práctica con facilidad. De igual modo, esa puesta en práctica no necesita en principio una interrelación entre
las empresas interesadas. Por consiguiente, tal compromiso puede existir ciertamente como un pacto no escrito, lo que también
permite reducir el riesgo de que sea descubierto. En ese aspecto la Comisión indicó en los considerandos 170 a 176 de la Decisión
impugnada que en el presente caso los participantes en el cartel adoptaron una serie de precauciones organizativas y técnicas
para evitar su divulgación.
En lo que atañe al contenido del testimonio del Sr. M., éste declaró que existía entre los productores europeos y japoneses
un pacto relativo a la protección mutua de los mercados domésticos, anterior al acuerdo GQ, que ese pacto era una condición
necesaria para la conclusión de los acuerdos relativos a otras regiones y que el respeto de sus reglas implicaba que los productores
japoneses no penetraran en el mercado doméstico de los productores europeos, aun cuando eran capaces de hacerlo en el plano
técnico. El Sr. M. también explicó en ese contexto el mecanismo de notificación y de cómputo así como el hecho de que los
proyectos de GIS en los países constructores no eran objeto de discusiones entre los dos grupos de productores ni se imputaban
en las cuotas previstas por el acuerdo GQ.
Además, como se ha señalado en el apartado 118
supra,
el Sr. M. no estaba convencido del interés comercial de las empresas japonesas en penetrar en el mercado europeo de los proyectos
de GIS. No obstante, la opinión del Sr. M., compartida por el Sr. P., no desvirtúa el hecho de que, tanto según los cuatro
testigos de ABB como la propia ABB, las empresas japonesas se habían comprometido a no penetrar en el mercado del EEE pese
a que eran capaces de hacerlo en el plano técnico.
También es preciso observar al respecto que la posible falta de interés comercial de los productores japoneses en penetrar
en el mercado del EEE en un momento dado no priva de objeto a la existencia de un acuerdo como el pacto común. En efecto,
dicho pacto puede eliminar el riesgo residual de la penetración futura en los mercados afectados en caso de cambio de la situación
competitiva y garantizar así una seguridad a largo plazo para los dos grupos de productores, al estabilizar sus respectivas
posiciones privilegiadas, por un lado. Por otro, puede constituir la base de una confianza mutua entre los dos grupos. Pues
bien, según las declaraciones del Sr. M., esa confianza era necesaria para poner en práctica el cartel a escala mundial.
Por cuanto precede, hay que estimar que el testimonio del Sr. M. constituye un indicio de la existencia del pacto común.
En tercer término, en contra de lo afirmado por la demandante, el Sr. Wi. declaró que la ausencia de las empresas japonesas
del mercado europeo era la consecuencia de un sistema de protección de los mercados japonés y europeo, motivado por el hecho
de que cada uno de los dos grupos de productores no deseaba que el otro grupo operase en su mercado doméstico. De igual modo,
el Sr. P. se refirió espontáneamente a un acuerdo común con las empresas japonesas en virtud del cual estas últimas no iban
a intervenir en el mercado europeo y las empresas europeas no iban a actuar en el mercado japonés. Así pues, los testimonios
de los Sres. Wi. y P. no pueden calificarse como «vagas especulaciones», sino que constituyen al contrario medios confirmatorios
de la existencia del pacto común.
La misma apreciación es aplicable también al último testimonio presentado a iniciativa de ABB, prestado por el Sr. V.‑A. Preguntado
por la existencia de algún pacto entre los productores europeos y japoneses, el Sr. V.‑A. mencionó la existencia de un acuerdo
entre los productores japoneses y europeos conforme al cual las empresas europeas no iban a «atacar» a las empresas japonesas
en el mercado japonés, y viceversa. Además, el Sr. V.‑A. manifestó haber participado en una discusión explícita entre las
empresas europeas y el representante de una empresa japonesa sobre el respeto de ese acuerdo, suscitada por tentativas de
las empresas japonesas de penetrar en el mercado europeo.
Como conclusión, debe apreciarse que las declaraciones y testimonios aportados por ABB constituyen medios aptos para demostrar
la existencia del pacto común, dado que se menciona la existencia de éste, se describe su contenido esencial y se ofrecen
indicaciones sobre su duración y sus participantes.
Del mismo modo, los medios aportados por ABB son coherentes acerca de la existencia y el contenido sustancial del pacto común.
Aunque exista una divergencia referida al interés comercial de las empresas japonesas en penetrar en el mercado europeo, esa
circunstancia carece de pertinencia en el presente caso, considerando las declaraciones sobre la existencia del pacto común,
como se ha expuesto en el apartado 125
supra.
Además, las declaraciones de ABB se formularon en nombre de una empresa y de su contenido se deduce que se basaban en averiguaciones
internas y en discusiones con empleados de esa empresa. En consecuencia se les debe reconocer un cierto grado de valor probatorio.
Las declaraciones formuladas por los cuatro testigos considerados son creíbles, ya que provienen de testigos directos de los
hechos que relatan, y de las circunstancias del caso no se deduce que esos testigos hayan tenido motivación alguna para presentar
datos deformados. Así pues, se les debe reconocer un alto valor probatorio.
No obstante, en virtud de la jurisprudencia expuesta en el apartado 90
supra,
en cualquier caso el contenido de las declaraciones y testimonios aportados por ABB se debe corroborar por otros medios.
Sobre la corroboración de los medios aportados por ABB
–       Alegaciones de las partes
La demandante afirma que en la Decisión impugnada la Comisión no ha puesto de manifiesto medios suficientes que corroboren
los medios aportados por ABB, ni se refiere en particular a ningún medio de prueba existente al tiempo de los hechos controvertidos.
En primer lugar, la alegación de Fuji de que era consciente del pacto común, manifestada en su respuesta al pliego de cargos,
no está acreditada ni explicada, y por tanto constituye sólo una tesis unilateral por su parte. Además, no especifica si era
la única parte en el supuesto pacto, si se trataba de un pacto de los productores europeos o bien si los productores japoneses
también estaban implicados. Además, en su solicitud de dispensa de multas de 11 de julio de 2006 Fuji no mencionó la existencia
del pacto común. Éste tampoco fue mencionado en los cinco testimonios de los empleados de Fuji presentados por ésta.
Según la demandante, las declaraciones posteriores de Fuji que supuestamente corroboraban la existencia del pacto común, y
en especial su declaración de 21 de noviembre de 2006, no le fueron comunicadas, y no pueden tomarse en consideración por
tanto.
Por otro lado, el bajo valor probatorio de los medios aportados por Fuji se confirma por el hecho de que ésta no disfrutó
de dispensa alguna de multas por parte de la Comisión a cambio de la comunicación de dichos medios.
En segundo lugar, en cuanto a la apreciación de que Alstom y Areva no negaron la existencia del pacto común y de que VA TECH
no la refutó abiertamente, la demandante mantiene que la asimilación del silencio a una confesión constituiría una vulneración
del derecho a no autoinculparse y de los principios fundamentales en materia de prueba. Por otro lado, desde el punto de vista
práctico la existencia del pacto común carecía en grado amplio de pertinencia para los productores europeos, y su silencio
era por tanto previsible. En el orden procedimental la demandante señala que al no haber tenido acceso a los escritos de que
se trata no pudo verificar el fundamento de la alegación de la Comisión. Además, la demandante considera que VA TECH refutó
efectivamente la existencia del pacto común.
En tercer lugar, la demandante alega que su mera participación en las reuniones con productores europeos en el contexto del
acuerdo GQ carece de pertinencia acerca de la existencia del pacto común.
La Comisión rebate el fundamento de las alegaciones de la demandante.
–       Apreciación del Tribunal
En primer lugar, en lo que atañe a los medios aportados por Fuji, de los anteriores apartados 51 a 53 resulta que las observaciones
que no se comunicaron a la demandante, y en especial las observaciones de Fuji de 21 de noviembre de 2006, no pueden invocarse
como medio de cargo. Por tanto, esas observaciones no pueden confirmar el contenido de los medios aportados por ABB.
En cambio, en su respuesta al pliego de cargos, cuyo pasaje pertinente se comunicó a la demandante, Fuji declaró que estaba
al corriente del pacto común en virtud del cual los productores japoneses no intentarían penetrar en el mercado europeo, precisando
que la principal razón de la ausencia de Fuji del mercado del EEE consistía en que no era un proveedor significativo probable
de los GIS en Europa.
Se ha de constatar que esa declaración es algo vaga ya que Fuji se limita a mencionar el compromiso de los productores japoneses
de no penetrar en el mercado europeo. No obstante, Fuji corrobora así el aspecto esencial derivado de los datos aportados
por ABB e imputado por la Comisión a los productores japoneses. Por tanto, la declaración considerada no carece de pertinencia
en el presente caso. Ello es tanto más cierto dado que la limitada amplitud del conocimiento de Fuji puede explicarse por
su papel secundario dentro del cartel y en particular por el hecho, como resulta del considerando 150 de la Decisión impugnada,
de que Fuji era la única empresa japonesa que no era miembro del comité del grupo de los productores japoneses, responsable
en especial de la concertación entre los dos grupos de productores en el contexto del acuerdo GQ.
En lo que se refiere a los empleados de Fuji, conviene observar que no han negado la existencia del pacto común, sin que sólo
han guardado silencio sobre ello. Así pues, el contenido de las declaraciones de los empleados de Fuji no desvirtúa el valor
probatorio de la declaración de Fuji en su respuesta al pliego de cargos.
En cuanto al contenido de la solicitud de dispensa de multas, conforme al apartado 21 de la Comunicación sobre la cooperación,
para que la Comisión pueda conceder una reducción de la multa los medios de prueba de que se trate deben presentar un valor
probatorio significativo en relación con los que ya están en poder de la Comisión. Por consiguiente, es legítimo que en una
solicitud de dispensa o reducción de multas presentada después de la respuesta al pliego de cargos la empresa que desea obtener
una reducción de la multa se centre en los aspectos que a su parecer no se han acreditado de forma suficiente en Derecho hasta
el momento, para aportar un valor añadido significativo. Pues bien, esa circunstancia puede explicar que la empresa interesada
omita los aspectos que considera acreditados sin duda alguna por los datos previamente comunicados.
De igual modo, vista la redacción del apartado 21 de la Comunicación sobre la cooperación, no puede excluirse que la presentación
de datos provistos de cierto valor probatorio, pero referidos a hechos que ya están demostrados por otros medios, no dé lugar
a ninguna reducción.
En segundo lugar, del extracto de la transcripción de la audiencia de VA TECH resulta que ésta negó expresamente en esa audiencia
la existencia del pacto común. Por tanto, la alegación contraria de la Comisión carece de fundamento de hecho.
En lo que atañe a la posición supuestamente neutra de Alstom y de Areva, la Comisión afirma que no se basó en esa circunstancia
para deducir la existencia del pacto común sino que se limitó a constatarla. Aunque esa interpretación se confirma por el
texto del considerando 125 de la Decisión impugnada, en el que no se reconoce ningún valor confirmativo a la posición de Alstom,
de Areva y de VA TECH, en contra de las declaraciones de Fuji que confirmaban la existencia del pacto común, se desvirtúa
en cambio por el considerando 255 de dicha Decisión, en el que la Comisión se refiere al reconocimiento implícito de la existencia
del pacto común por algunos productores europeos. En cualquier caso, la posición neutra de Alstom y de Areva no puede interpretarse
como una prueba de la existencia del pacto común. En efecto, considerando la carga de la prueba que incumbe a la Comisión
en un procedimiento de aplicación del artículo 81 CE y del artículo 53 del Acuerdo EEE, la falta de impugnación de un hecho
por una empresa no demuestra ese hecho.
En tercer lugar, como alega la demandante, el mero hecho de que ella participara en las reuniones del acuerdo GQ no constituye
una prueba de la existencia del pacto común. En efecto, la cuestión pertinente es determinar si ese pacto se puso en práctica
por los diferentes participantes al mismo tiempo que el acuerdo GQ y en conexión con éste, según afirma la Comisión.
En cuarto lugar, del considerando 127 de la Decisión impugnada resulta que en la reunión de 10 de julio de 2002 durante la
que se discutió la evolución de los métodos de funcionamiento del cartel después de que Siemens y la empresa Hitachi hubieran
reanudado su participación en ese cartel, Alstom presentó una propuesta según la cual los productores europeos debían permanecer
en Europa y los productores japoneses en Japón, sin intentar penetrar en el mercado europeo. Además, en ese considerando se
puntualiza que en la siguiente reunión el 15 de julio de 2002 el representante de la empresa Hitachi había indicado que esta
última rechazaba esa propuesta, que los productores europeos habían reaccionado manifestando que Europa, incluida Europa central
y oriental, era su mercado y que se proponían mantener los precios practicados en Europa occidental, y también habían anunciado
que la cuestión sería discutida de nuevo, aunque ello no ocurrió.
A primera vista ese resumen de las reuniones de 10 y 15 de julio de 2002, basado en datos presentados por Hitachi, permite
pensar que Alstom propuso la conclusión de un nuevo arreglo que fue rechazado por Hitachi y no se discutió posteriormente,
lo que implicaría que, al menos desde julio de 2002, no existió arreglo alguno relativo al comportamiento de los productores
japoneses en el mercado del EEE.
No obstante, el resumen de la reunión de 15 de julio de 2002 revela por una parte que Hitachi no rechazó la idea misma de
un reparto de los mercados, sino sólo la propuesta concreta de Alstom. Por otra parte, en ese resumen se indica que Hitachi
había señalado que las pretensiones de los productores europeos incluían Europa central y oriental, lo que lleva a pensar
que su oposición se refería a ese aspecto singular pero no a la situación en Europa occidental.
También hay que observar que la presentación por Alstom de la propuesta referida desvirtúa la alegación de la demandante sobre
la situación competitiva en el mercado del EEE. En efecto, suponiendo que los productores japoneses no fueran considerados
competidores serios en el mercado del EEE debido a la existencia de barreras insuperables a la entrada, como alega la demandante,
un arreglo sobre ese mismo mercado habría sido efectivamente inútil. En ese supuesto, los productores europeos, conscientes
de esa circunstancia gracias a su privilegiada posición en Europa, no habrían tenido motivación alguna para proponer tal arreglo.
Pues bien, del resumen presentado por Hitachi resulta que la propuesta de Alstom se refería tanto al mercado del EEE como
al de Europa central y oriental.
Siendo así, debe acogerse la interpretación según la cual Alstom propuso en la reunión de 10 de julio de 2002 la ampliación
del pacto común a los países de Europa central y oriental, como alega la Comisión.
En quinto lugar, según se aprecia en el considerando 131 de la Decisión impugnada, el contenido del acuerdo EQ es pertinente
en cierto modo en lo que atañe a la existencia del pacto común.
En efecto, conforme al punto 4 de la parte «E (E‑Members)» del anexo 2 del acuerdo EQ, los productores europeos «decidirán
acerca de la notificación de los proyectos europeos al [grupo de productores japoneses]». Del contexto del anexo 2 se deduce
que la comunicación de las informaciones debía tener lugar antes de la atribución de los proyectos de GIS de que se trataba.
Ese aspecto permite refutar en cierta medida la alegación de la demandante, ya que sugiere que los productores europeos estimaban
que los productores japoneses podían estar interesados cuando menos en el proceso de atribución de algunos proyectos de GIS
en el EEE, y que por tanto eran competidores potenciales para dichos proyectos.
No obstante, nada en el acuerdo EQ ni en los demás medios de prueba invocados por la Comisión demuestra que el mecanismo considerado
se hubiera puesto en práctica por los productores europeos ni que los productores japoneses hubieran estado al corriente de
su existencia. Por tanto, el acuerdo EQ sólo constituye un indicio sobre la valoración de las empresas japonesas por sus homólogos
europeos.
Por cuanto queda expuesto, se debe concluir que la declaración de Fuji en su respuesta al pliego de cargos tiende a corroborar
los datos aportados por ABB acerca de la existencia del pacto común, aunque su valor probatorio es limitado, por un lado.
Por otro, la propuesta de Alstom en la reunión de 10 de julio de 2002 constituye una prueba de que dicho pacto existía en
el momento de la reunión. Además, el contenido del acuerdo EQ constituye un indicio que permite pensar que los productores
japoneses eran considerados competidores serios para el suministro de ciertos proyectos de GIS en el EEE, como alega la Comisión.
Por otra parte, ni la posición de VA TECH sobre la existencia del pacto común, ni la de Alstom, ni la de Areva, ni la mera
participación de la demandante en las reuniones celebradas en el contexto del acuerdo GQ son factores aptos para corroborar
los datos aportados por ABB sobre la existencia de dicho pacto.
Sobre el mecanismo de notificación y de cómputo
–       Alegaciones de las partes
En primer lugar, la demandante afirma que la argumentación de la Comisión sobre el mecanismo de notificación y de cómputo
se basa en la tesis de que los productores japoneses eran considerados competidores potenciales en el mercado de los proyectos
de GIS en el EEE. Esa tesis se desvirtúa por la declaración expresa de VA TECH según la cual era casi imposible que los productores
europeos ofrecieran sus productos en Japón y viceversa, así como por el testimonio del Sr. M., del que resulta que la penetración
del mercado europeo no era rentable para las empresas japonesas. En consecuencia, las tesis acerca de la notificación y el
cómputo descansan en una premisa de hecho manifiestamente incierta. Por otro lado, en ese contexto el argumento de la Comisión
de que la existencia del cómputo acredita la inexistencia de barreras de entrada en el mercado europeo, y por consiguiente
la existencia del pacto común, es circular.
En segundo lugar, la demandante afirma que las alegaciones de la Comisión referidas al mecanismo de notificación y de cómputo
no están acreditadas de forma suficiente en Derecho. Según ella el argumento de la Comisión se apoya en el hecho de que los
productores japoneses eran informados sistemáticamente de los proyectos de GIS en los países europeos distintos de los países
constructores, para poder comprobar su cómputo en la cuota conjunta «europea». Pues bien, los medios diferentes de las declaraciones
de ABB que la Comisión invoca no acreditan el carácter sistemático de la notificación ni la existencia de una distinción entre
los países constructores y los demás países europeos.
Acerca de ello la demandante alega ante todo que ella no era parte en el acuerdo EQ y que por tanto éste únicamente puede
considerarse como una decisión unilateral de los productores europeos. Por otra parte, según la demandante el anexo 2 de ese
acuerdo no prevé una notificación sistemática a los productores japoneses, sino que al contrario la excluye, dado que reconoce
a los productores europeos libertad para decidir sobre la posible notificación de los proyectos europeos. Ese documento tampoco
prevé el cómputo de los proyectos europeos en la cuota conjunta «europea».
Además, la lista de los proyectos de GIS aportada por ABB es un documento elaborado por ABB que no se comunicó a los demás
participantes en el cartel. En consecuencia, según la demandante dicha lista no es una prueba de la notificación sistemática
de los proyectos de GIS en Europa a las empresas japonesas.
Por último, el extracto de la solicitud de dispensa de multas de Hitachi, según el cual Siemens difundía periódicamente un
cuadro que esquematizaba los proyectos de GIS atribuidos a las empresas europeas y japonesas, no precisa si los intercambios
en cuestión se referían a proyectos de GIS en Europa, y el contexto de esa declaración sugiere que no era así. En cuanto a
la declaración contenida en la respuesta de Hitachi al pliego de cargos según la cual la notificación se realizaba para permitir
el cómputo, no está respaldada por ningún otro productor japonés, e incluso la contradicen específicamente tanto la demandante
como Fuji, que indicó que no se comunicaban sistemáticamente a los productores japoneses informaciones sobre el reparto de
los proyectos de GIS en Europa.
En tercer lugar la demandante afirma que el mecanismo de notificación y de cómputo descrito por la Comisión es complicado
y no se aplica automáticamente. Siendo así, es poco probable que no se hubiera mencionado en el acuerdo GQ o en otro documento
existente al tiempo de los hechos controvertidos.
En cuarto lugar, de suponer incluso que algunos proyectos europeos se hubieran computado en la cuota conjunta «europea» prevista
en el acuerdo GQ, esa circunstancia no revelaría una infracción cometida por la demandante. Según ésta, el cómputo sólo pudo
tener efecto fuera del territorio del EEE ya que atribuía a los productores japoneses el derecho a mayor número de proyectos
fuera de esa zona. Ahora bien, esa circunstancia no equivale a una infracción del artículo 81 CE ni del artículo 53 del Acuerdo EEE.
La Comisión rebate el fundamento de las alegaciones de la demandante.
–       Apreciación del Tribunal
Con carácter previo, hay que observar que las alegaciones de la Comisión sobre el mecanismo de notificación y de cómputo no
se basan exclusivamente en la tesis de que los productores japoneses eran considerados competidores serios en el mercado del
EEE. En efecto, la Comisión considera haber obtenido pruebas positivas de la existencia de ese mecanismo. En esas condiciones,
debe examinarse la fuerza probatoria de los medios que la Comisión presenta, para verificar si acreditan de modo suficiente
en Derecho la existencia del mecanismo de notificación y de cómputo a pesar de la refutación de algunas empresas japonesas
afectadas.
Se ha de señalar sobre ello que el Sr. M. afirmó expresamente en su testimonio la existencia del mecanismo de notificación
y de cómputo. También manifestó que ese mecanismo no abarcaba los proyectos de GIS en los países constructores, a saber en
Japón y en algunos países europeos. En cambio, no indicó que la realidad o la pertinencia de ese mecanismo se desvirtuara
por el hecho de que a su juicio las empresas japonesas no tenían interés comercial en penetrar en el mercado del EEE.
La existencia de un mecanismo consistente en imputar el valor de los proyectos de GIS en el EEE en la cuota mundial prevista
por el acuerdo GQ también fue afirmada en las declaraciones de ABB.
En lo que atañe al acuerdo EQ, en el apartado 157
supra
se ha señalado que el punto 4 de la parte «E (E‑Members)» de su anexo 2 se dedicaba a la eventual comunicación de informaciones
previa al reparto de los proyectos de GIS en cuestión. En cambio, esa cláusula no se refería al seguimiento de los proyectos
ya atribuidos. Por tanto, aunque su contenido constituye un indicio que permite pensar que los productores japoneses eran
considerados competidores serios para el suministro de ciertos proyectos de GIS en el EEE, las medidas que preveía no forman
parte del mecanismo de notificación y de cómputo que alega la Comisión. Por ello, el anexo 2 del acuerdo EQ carece de pertinencia
para la prueba de ese mismo mecanismo.
Del mismo modo, como alega la demandante, de la lista de los proyectos aportada por ABB no se deduce que se hubieran notificado
regularmente a los productores japoneses proyectos de GIS en el EEE. Por tanto, esa lista tampoco constituye una prueba del
mecanismo de notificación y de cómputo.
En lo que atañe a los medios procedentes de Hitachi, hay que observar que, leída en el contexto de las frases inmediatamente
precedentes, la declaración según la cual Siemens difundía periódicamente los cuadros que esquematizaban una parte de los
proyectos de GIS atribuidos a los diferentes miembros del cartel remite a proyectos de GIS fuera del EEE. En consecuencia,
esa declaración carece también de pertinencia para la prueba del mecanismo de notificación y de cómputo que alega la Comisión,
que guarda en su caso relación con proyectos de GIS en el EEE.
En cambio, en su respuesta al pliego de cargos Hitachi manifestó que, antes de que interrumpiera su participación en el cartel
en 1999, los productores europeos comunicaban a los productores japoneses los detalles de los proyectos de GIS que iban a
suministrar en Europa, para permitir el cómputo de esos proyectos al determinar la cuota de los proyectos de GIS fuera del
EEE atribuidos a los dos grupos de productores conforme al acuerdo GQ.
Esa declaración confirma expresamente la existencia hasta 1999 del mecanismo de notificación y de cómputo que la Comisión
invoca. Además, su valor probatorio es alto por dos razones. Por una parte, esa declaración es contraria a los intereses de
Hitachi puesto que implica la existencia de un vínculo entre las actividades colusorias dentro del EEE y los productores japoneses,
y constituye por ello un medio de prueba de cargo. Por otra parte, por la lectura del referido pasaje de la respuesta al pliego
de cargos se aprecia que Hitachi no era consciente de las deducciones que podían derivar de esa declaración.
Por otro lado, como se ha observado en el apartado 55
supra,
en su respuesta suplementaria al pliego de cargos Hitachi no se retractó del contenido fáctico de sus declaraciones sobre
el mecanismo de notificación y de cómputo.
Fuji, por su parte, declaró en su respuesta al pliego de cargos que las informaciones sobre el reparto de proyectos de GIS
en los países europeos excluidos del ámbito de aplicación del acuerdo GQ no se comunicaban sistemáticamente a los productores
japoneses y que en consecuencia Fuji no estaba al corriente del funcionamiento del acuerdo EQ. La demandante ha negado también
la existencia del mecanismo de notificación y de cómputo, como resulta en especial del extracto de la transcripción de su
audiencia.
Hay que observar sin embargo que las manifestaciones de Fuji y de la demandante no son contrarias a sus intereses ya que tratan
de refutar la existencia de una infracción del artículo 81 CE y del artículo 53 del Acuerdo EEE. Por tanto, tienen una fuerza
probatoria inferior a la de los medios pertinentes aportados por ABB y por Hitachi.
Por otra parte, es oportuno señalar que el papel secundario jugado por Fuji dentro del cartel, que se recuerda en el apartado
supra,
puede explicar que Fuji no fuera parte en todos los intercambios de informaciones procedentes del grupo de los productores
europeos. Esa circunstancia también reduce la credibilidad de las declaraciones de Fuji sobre ese aspecto en relación con
los datos aportados por ABB e Hitachi, que eran miembros de los comités de sus grupos respectivos y estaban por esa razón
más estrechamente relacionadas con el funcionamiento concreto del supuesto cartel.
Además, si bien el mecanismo de notificación y de cómputo necesitaba algunas medidas de aplicación, éstas no eran sin embargo
especialmente complicadas, ya que consistían en esencia en la comunicación de ciertos datos por el grupo europeo al grupo
japonés, la cual era además paralela a la realizada en virtud del acuerdo GQ en lo que se refiere a los proyectos de GIS fuera
del EEE. En consecuencia, no se aprecia que tales medidas hubieran exigido necesariamente reglas escritas, considerando también
la voluntad de las partes en un acuerdo anticompetitivo de reducir el riesgo de su descubrimiento.
Por cuanto queda expuesto, debe concluirse que la existencia del mecanismo de notificación y de cómputo se ha demostrado de
forma suficiente en Derecho por los medios aportados por ABB, según su confirmación por las declaraciones de Hitachi en su
respuesta al pliego de cargos.
En contra de lo alegado por la demandante, de los aspectos mencionados en el anterior apartado no se deduce que el mecanismo
de notificación y de cómputo se hubiera aplicado de forma ocasional y facultativa. En efecto, aunque las declaraciones de
ABB, de Hitachi y el testimonio del Sr. M. no abordan esa cuestión expresamente, se deduce claramente de las formulaciones
utilizadas en los documentos considerados que la notificación era un procedimiento practicado de forma regular y aplicable
a la totalidad de los participantes y de los proyectos afectados. Como se ha expuesto en el apartado 181
supra,
las declaraciones de Fuji sobre ese aspecto son menos fiables que los datos aportados por ABB y las demandantes. Además,
ya se ha observado en el apartado 173
supra
que el anexo 2 del acuerdo EQ no se refiere a la notificación y el cómputo alegados por la Comisión, y no es por tanto pertinente
al respecto.
En cuanto al período de aplicación del mecanismo de notificación y de cómputo, las declaraciones de ABB no se refieren a un
período específico, y por tanto pueden interpretarse a priori como referidas a la totalidad de la infracción. Las declaraciones
del Sr. M. se relacionan con el período durante el que él participó en las actividades del cartel, a saber, entre 1988 y junio
de 2002. No obstante, dado que en el apartado 90
supra
se ha observado que los datos aportados por ABB tenían que ser corroborados por otros medios, debe estimarse que las declaraciones
de Hitachi guardan relación con el período anterior al momento en el que esa empresa interrumpió su participación en el cartel
en 1999. En consecuencia, hay que considerar que se ha acreditado la existencia del mecanismo de notificación y de cómputo
en ese último período.
En lo que se refiere a la pertinencia del mecanismo de notificación y de cómputo para la prueba del pacto común, es preciso
considerar que constituye un indicio serio de que los productores japoneses eran vistos por los productores europeos como
competidores potenciales serios en el mercado del EEE. En efecto, suponiendo que el mercado europeo hubiera sido efectivamente
impenetrable para los productores japoneses a causa de la existencia de barreras de entrada, los productores europeos no habrían
tenido motivo para notificar los resultados de la atribución de ciertos proyectos de GIS en el EEE, ni
a fortiori
para computar esos mismos proyectos en la cuota conjunta «europea» prevista por el acuerdo GQ, ya que ese cómputo habría
representado privarles de una parte de los proyectos de GIS en las regiones previstas por el acuerdo GQ. Por tanto, la existencia
de ese mecanismo de notificación y de cómputo implica que las empresas japonesas habrían podido penetrar en el mercado europeo.
Si no lo hicieron así se debe a que se habían comprometido a no hacerlo, a cambio de una parte mayor de los proyectos de GIS
fuera del EEE. Así pues, el mecanismo de que se trata constituye un nexo entre las actividades colusorias dentro del EEE y
los productores japoneses, y por ello una prueba indirecta de la existencia del pacto común.
La cuestión de si el mecanismo de notificación y de cómputo producía efectos en el mercado del EEE carece de interés en el
presente caso. En efecto, como se ha señalado en el apartado 97
supra,
el fundamento de la imputación formulada por la Comisión contra la demandante en la Decisión impugnada es el compromiso de
las empresas japonesas de no penetrar en el mercado del EEE, que está indirectamente demostrado por la existencia del mecanismo
de notificación y de cómputo. En cambio, de la Decisión impugnada no resulta que según la Comisión dicho mecanismo constituya
una infracción autónoma del artículo 81 CE y del artículo 53 del Acuerdo EEE.
De igual forma, no es necesario acreditar que el mecanismo de notificación y de cómputo no abarcaba los proyectos de GIS en
los países constructores europeos para que dicho mecanismo pueda considerarse como un indicio pertinente de la existencia
del pacto común, en virtud del razonamiento expuesto en el apartado 186
supra.
En consecuencia, la eventual falta de corroboración del testimonio del Sr. M. sobre ese aspecto carece de consecuencias.
Por todo lo antes expuesto debe concluirse que la existencia de la notificación periódica al grupo de productores japoneses
de ciertos proyectos de GIS en el EEE tras su atribución y del cómputo de esos mismos proyectos en la cuota conjunta «europea»
prevista por el acuerdo GQ se ha demostrado, en lo que se refiere al período transcurrido entre 1988 y la interrupción por
Hitachi de su participación en el cartel en 1999, por las declaraciones de ABB, las de Hitachi y el testimonio del Sr. M.
Además, el mecanismo considerado constituye una prueba indirecta de la existencia del pacto común alegado por la Comisión.
Sobre los medios que contradicen supuestamente la existencia del pacto común
–       Alegaciones de las partes
La demandante afirma en primer lugar que del expediente resulta que en la reunión de 15 de julio de 2002 Hitachi rechazó la
propuesta de concluir el pacto común presentada por Alstom.
En segundo lugar, la demandante mantiene que no sólo ella sino también Hitachi, Melco, VA TECH y Siemens niegan la existencia
del pacto común. En particular, Siemens presentó una declaración de uno de sus empleados que había participado en las actividades
del cartel, el Sr. T., según la cual no existía ningún pacto que tuviera por objeto la reserva mutua de los mercados japonés
y europeo. Ahora bien, en la Decisión impugnada la Comisión no abordó ese aspecto, pese a haberse basado en los datos contradictorios
presentados por ABB.
La demandante recuerda también que según su opinión la existencia del pacto común carecía en alto grado de pertinencia para
los productores europeos, que habían reconocido la existencia de un cartel europeo. Siendo así su silencio era previsible
ya que les interesaba impugnar cuantos menos hechos fuera posible para no poner en peligro el resultado de sus solicitudes
de dispensa de multas.
En tercer lugar, la demandante reprocha a la Comisión no haber tomado en consideración el acuerdo titulado «General Rules
for GE Agreement» (en lo sucesivo, «acuerdo GE»), concluido por los productores europeos el 17 de marzo de 1987 para repartirse
los proyectos de GIS en Europa.
Según la demandante, la existencia de un acuerdo que incluía los proyectos de GIS en Europa, anterior al acuerdo GQ, contradice
ante todo la alegación de la Comisión según la cual el pacto común ofrecía a los productores europeos un apoyo en la organización
del cartel sobre esos proyectos. Además, la existencia del acuerdo GE desvirtúa también la apreciación de la Comisión en la
Decisión impugnada de que la atribución de los proyectos de GIS a nivel mundial comenzaba con la atribución del mercado japonés
a los productores japoneses y la del mercado europeo a los productores europeos. La colusión comenzó antes bien cuando éstos
se repartieron el mercado europeo. Por último, dado que los productores europeos habían puesto en práctica un cartel sobre
los proyectos de GIS en Europa, no tenían interés alguno en compartir esos proyectos con las empresas japonesas a las que
no se consideraba competidores serios en el mercado del EEE, ni en concluir el pacto común con ellas.
La Comisión rebate el fundamento de las alegaciones de la demandante.
–       Apreciación del Tribunal
En primer término, como se ha señalado en el apartado 155
supra,
debe constatarse que en la reunión de 10 de julio de 2002 Alstom propuso la ampliación del pacto común, alegado por la Comisión,
a los países de Europa central y oriental. Esa circunstancia confirma la existencia del pacto común.
En segundo término, la Comisión no cometió un error al estimar que las declaraciones y testimonios de ABB, las declaraciones
de Fuji sobre la existencia del pacto común y las declaraciones de Hitachi acerca de la notificación y el cómputo tenían que
considerarse dotadas de una fuerza probatoria más alta que las negaciones de la existencia del pacto común por la demandante,
Hitachi, Melco, VA TECH y Siemens.
En efecto, a diferencia del primer grupo de medios, las negaciones referidas no son contrarias a los intereses de las empresas
afectadas ya que tratan de desvirtuar la existencia de cualquier infracción del artículo 81 CE y del artículo 53 del Acuerdo
EEE. Esa apreciación también es aplicable al testimonio del Sr. T., en el que éste se limitó a exponer el origen del acuerdo
GQ, a refutar la existencia del pacto común y a invocar las barreras de entrada tanto en el mercado del EEE como en el mercado
japonés. En lo que atañe en particular al pacto común, el testimonio del Sr. T. no aporta datos nuevos en relación con los
expuestos por los destinatarios del pliego de cargos.
Por otro lado, no puede considerase que las empresas europeas, incluida Siemens, no tuvieran interés en negar la existencia
del pacto común, ya que la Comisión interpretaba éste en el pliego de cargos como un acuerdo colusorio entre los productores
europeos y los japoneses relativo al mercado del EEE y constituía en consecuencia una infracción del artículo 81 CE y del
artículo 53 del Acuerdo EEE. Pues bien, esa apreciación era perjudicial cuando menos potencialmente para los intereses de
los productores europeos, en caso de que las demás imputaciones que formulaba contra ellos la Comisión no se hubieran podido
acreditar de forma suficiente en Derecho.
En tercer término, la alegación de la demandante sobre el acuerdo GE se funda en la premisa de que fue firmado y puesto en
práctica con independencia del acuerdo GQ o del pacto común. Acerca de ello, no se discute que el acuerdo GE fue firmado antes
que el acuerdo GQ y el acuerdo EQ. Sin embargo, esa circunstancia no implica que no estuviera ligado a los demás componentes
del cartel mundial que alega la Comisión.
En efecto, en virtud de su artículo 15 el acuerdo GE tenía que ser inicialmente una solución intermedia válida hasta la entrada
en vigor del acuerdo GQ, y en defecto de ello debía renegociarse tras el 31 de diciembre de 1988. De tal forma, se pone de
manifiesto que al concluir el acuerdo GE los firmantes ya proyectaban el establecimiento del cartel mundial y sus diferentes
componentes, incluido el pacto común, como alega la Comisión. Esa interpretación se corrobora por el testimonio del Sr. M.
según el cual el cartel mundial fue objeto de negociaciones complejas durante varios años antes de la firma del acuerdo GQ.
Por otro lado, según el Sr. M. el compromiso mutuo de los dos grupos de productores de no penetrar en los mercados domésticos
del otro grupo, que constituye la esencia del pacto común invocado por la Comisión, era anterior a la conclusión del acuerdo
GQ. Por consiguiente, ese compromiso podía tomarse en consideración por los productores europeos al firmar el acuerdo GE.
Siendo así, no puede estimarse que el acuerdo GE desvirtúe la existencia del pacto común invocado por la Comisión.
Apreciación global
Del examen realizado en los apartados 111 a 189
supra
se deduce en primer lugar que las declaraciones de ABB y los testimonios de sus empleados y de su antiguo empleado ponen de
manifiesto la existencia de un pacto en virtud del cual los productores europeos y japoneses se comprometieron mutuamente
a no penetrar en los mercados domésticos del otro grupo. Esos medios también permiten identificar a las partes en el pacto
y concluir que, si bien probablemente fue anterior al acuerdo GQ, se concluyó a más tardar en el momento de celebrarse ese
último acuerdo.
En segundo lugar, la existencia del pacto común antes mencionado se corrobora por la propuesta presentada por Alstom en la
reunión de 10 de julio de 2002. La existencia del compromiso de las empresas japonesas de no penetrar en el mercado europeo
también se confirma por las declaraciones de Fuji.
En tercer lugar, de las declaraciones y del testimonio de ABB, corroborados por las declaraciones de Hitachi, se deduce que
los productores japoneses aceptaron, al menos durante el período de 1988 a 1999, la notificación periódica de los resultados
de la atribución de ciertos proyectos de GIS en el EEE y su cómputo en la cuota conjunta «europea» prevista en el acuerdo
GQ. De igual forma, en virtud del punto 4 de la parte «E (E‑Members)» del anexo 2 del acuerdo EQ, los productores europeos
habían previsto la posibilidad de comunicar a los productores japoneses los detalles de ciertos proyectos de GIS en el EEE
antes de su atribución. Ambas circunstancias sugieren que los productores japoneses eran considerados competidores serios
para el suministro de ciertos proyectos de GIS en el EEE pero que se comprometieron a no penetrar en el mercado europeo a
cambio de una parte mayor de proyectos de GIS en otras regiones. Constituyen por tanto pruebas indirectas de la existencia
del pacto común entre los productores europeos y los productores japoneses.
Así pues, los medios que la Comisión ha expuesto sustentan sus afirmaciones sobre la existencia del pacto común, según se
resumen en el apartado 96
supra.
En cambio, los medios invocados por la demandante y apreciados en los apartados 196 a 203
supra
no pueden desvirtuar dichas afirmaciones. Por tanto, debe considerarse que la existencia del pacto común ha sido demostrada
de forma suficiente en Derecho.
Esta conclusión lleva consigo la desestimación de las alegaciones de la demandante basadas en la vulneración del principio
de presunción de inocencia y en que la Comisión excedió los límites de su competencia, como se ha expuesto en el apartado
101
supra.
Por otro lado, dado que la Comisión no se ha apoyado sólo en el comportamiento de las empresas afectadas en el mercado para
deducir la existencia de la infracción imputada, no basta que la demandante propugne una explicación plausible de los hechos
en sustitución de la mantenida por la Comisión. Por consiguiente, la explicación alternativa propuesta por la demandante carece
de pertinencia en relación con la existencia de esa infracción.
Siendo así, debe desestimarse el primer motivo.
Además, de lo antes expuesto se deduce que la Comisión podía apreciar la existencia del pacto común sin tomar en consideración
las observaciones de Fuji de 21 de noviembre de 2006 como medio de prueba de cargo. Por tanto, conforme a lo expuesto en el
apartado 53
supra
hay que desestimar en definitiva la segunda parte del tercer motivo, basada en la vulneración del derecho de acceso al expediente,
y en consecuencia el tercer motivo en su totalidad.

Sobre el segundo motivo, fundado en que la Comisión no ha acreditado la existencia de una infracción única y continuada
En la primera parte del segundo motivo la demandante alega que la Comisión no ha probado la existencia de una infracción única
que abarcara el acuerdo GQ, el pacto común y los comportamientos anticompetitivos de los productores europeos en el EEE. En
la segunda parte del segundo motivo la demandante afirma que la Comisión no ha demostrado la existencia del cartel entre septiembre
de 1999 y el 25 de marzo de 2002 ni su participación en cartel durante ese mismo período.
La Comisión rebate el fundamento de las alegaciones de la demandante.
Sobre la primera parte, referida a la prueba de una infracción única
–       Alegaciones de las partes
La demandante mantiene que, suponiendo incluso que la Comisión hubiera demostrado adecuadamente la existencia del pacto común,
ésta no acredita que esa parte se propusiera contribuir al reparto de los proyectos, al trucaje de las ofertas, a la fijación
de precios y a los demás comportamientos anticompetitivos practicados en el EEE por los productores europeos. Observa que
en la Decisión impugnada la Comisión estimó que los productores europeos procuraban no revelar a los productores japoneses
las actividades del cartel europeo regido por el acuerdo EQ, preparando incluso un acuerdo de no divulgación mutua detallado.
La demandante mantiene por tanto que no concurren las condiciones necesarias según la jurisprudencia para que pueda considerarse
a una empresa responsable de todos los aspectos constitutivos de una infracción y en particular del comportamiento de los
productores europeos. La demandante afirma que nunca asistió a reuniones acerca de las actividades del cartel en el EEE. Además,
la Comisión no ha probado que esa parte se propusiera contribuir con su propia conducta a los objetivos comunes perseguidos
por la totalidad de los participantes. La mera posibilidad de que deduzca la existencia de un comportamiento colusorio en
el EEE no es suficiente al respecto.
La demandante alega también que la Comisión no es competente para perseguir y sancionar acuerdos que no tengan por objeto
o como efecto restringir la competencia en el EEE, como el acuerdo GQ.
La Comisión refuta el fundamento de las alegaciones de la demandante.
–       Apreciación del Tribunal
Los acuerdos y prácticas concertadas que contempla el artículo 81 CE, apartado 1, son necesariamente el resultado del concurso
de varias empresas, que son en su totalidad coautoras de la infracción, pero cuya participación puede revestir formas diferentes,
en función principalmente de las características del mercado de que se trate y de la posición de cada empresa en dicho mercado,
de los fines perseguidos y de las modalidades de aplicación elegidas o planeadas. No obstante, la mera circunstancia de que
cada empresa participe en la infracción de una forma propia a cada una no basta para excluir su responsabilidad por la totalidad
de la infracción, incluyendo los comportamientos que son ejecutados materialmente por otras empresas participantes, pero que
comparten un mismo objetivo o el mismo efecto contrario a la competencia (sentencia del Tribunal de Justicia de 8 de julio
de 1999, Comisión/Anic Partecipazioni, C‑49/92 P, Rec. p. I‑4125, apartados 79 y 80). La jurisprudencia antes citada es aplicable
por analogía al artículo 53, apartado 1, del Acuerdo EEE.
Así pues, una empresa que haya participado en una infracción de este tipo, mediante comportamientos propios, calificables
de acuerdo o de práctica concertada con un objeto contrario a la competencia en el sentido del artículo 81 CE, apartado 1,
y que pretendían contribuir a la realización de la infracción en su conjunto, es también responsable, durante todo el tiempo
que duró su participación en dicha infracción, de los comportamientos de otras empresas en el marco de la misma infracción,
cuando se demuestra que la empresa de que se trata conocía los comportamientos ilegales de otros participantes o cuando podía
preverlos razonablemente y estaba dispuesta a aceptar el riesgo (sentencia Comisión/Anic Partecipazioni, citada en el apartado
supra,
apartado 83). La jurisprudencia antes citada es aplicable por analogía al artículo 53, apartado 1, del Acuerdo EEE.
En el presente caso, en primer término resulta del examen del primer motivo que las empresas japonesas, entre ellas la demandante,
participaron con las empresas europeas en el pacto común, que era un acuerdo entre empresas en el sentido del artículo 81 CE,
apartado 1, y del artículo 53, apartado 2, del Acuerdo EEE cuyo objeto era el mercado europeo de los proyectos de GIS. Por
tanto, la Comisión era competente para perseguir y sancionar la participación de la demandante en ese acuerdo. Por otra parte,
la existencia del pacto común implica que las empresas japonesas estaban al corriente de que los proyectos de GIS en el EEE
se reservaban a los productores europeos.
Carece de pertinencia al respecto que la demandante no participara en las medidas colusorias específicas en el EEE. Vista
la naturaleza de su compromiso en virtud del pacto común, su participación no habría sido útil. En efecto, los productores
japoneses no tenían ningún interés en intervenir en la atribución misma de los proyectos de GIS en el EEE, que se habían comprometido
a no obtener. Su único interés consistía en conocer el valor de los proyectos afectados y la identidad de sus adjudicatarios
para poder comprobar el cómputo en la cuota conjunta «europea» prevista por el acuerdo GQ. Pues bien, al menos durante el
período comprendido entre 1988 y 1999, esas informaciones se comunicaban a los productores japoneses mediante el mecanismo
de notificación.
En esas circunstancias, hay que considerar que el papel pasivo de los productores japoneses en la atribución de los proyectos
de GIS en el mercado del EEE no se debía a su elección voluntaria sino a la forma de su participación en el acuerdo relativo
al mercado del EEE. En cambio, esa misma participación era una condición previa para que pudiera realizarse la atribución
de los proyectos de GIS en el EEE entre los productores europeos, ya sea en virtud del principio de protección de los países
constructores o bien en virtud del acuerdo GE.
En segundo lugar, las declaraciones de ABB y el testimonio del Sr. M. sugieren que, aunque el pacto común no se mencionaba
expresamente en el acuerdo GQ, sustentaba el funcionamiento de éste ya que permitía instaurar la confianza necesaria para
el funcionamiento del cartel mundial. La existencia del nexo entre el pacto común y el acuerdo GQ se confirma por el testimonio
del Sr. V.-A., quien manifestó que en una reunión del acuerdo GQ se discutió entre las empresas europeas y un representante
de las empresas japonesas la necesidad de respetar el pacto común.
En tercer lugar, el mecanismo de notificación y de cómputo constituye un vínculo entre las actividades colusorias de las empresas
europeas en el EEE y el cartel mundial regido por el acuerdo GQ. En efecto, mediante ese mecanismo los resultados de la atribución
de ciertos proyectos de GIS en el EEE se computaban a efectos de la atribución de los proyectos de GIS en otras regiones en
virtud del acuerdo GQ. La existencia del mecanismo referido se acredita por las declaraciones y testimonios de ABB y por las
declaraciones de Hitachi.
En ese contexto, no se deduce de los datos aportados por la demandante que el acuerdo de no divulgación entre los productores
europeos se hubiera concluido efectivamente, ni
a fortiori
que el intercambio de informaciones entre los dos grupos de productores hubiera sido afectado por esa circunstancia.
En cuarto lugar, hay que considerar que, debido a la notificación periódica de los resultados de las convocatorias de licitación
de ciertos proyectos de GIS en el EEE, practicada al menos entre 1988 y 1999, las empresas japonesas podían deducir razonablemente
que la atribución de los proyectos de GIS en el EEE entre los productores europeos era el resultado de un comportamiento colusorio.
En efecto, el hecho de que durante varios años se comuniquen periódicamente a un grupo de productores los resultados de las
licitaciones en las que han participado los miembros de otro grupo de productores del mismo sector industrial, sin motivo
legítimo aparente, excede los límites de un comportamiento competitivo normal. La notificación habría debido por tanto crear
dudas sobre las condiciones en las que se habían atribuido los proyectos de GIS de que se trata. Tanto más es así dado que
los resultados de una licitación no constituyen necesariamente datos públicos, en especial cuando se trata de licitaciones
convocadas por empresas privadas y en lo que se refiere a los detalles de la oferta seleccionada.
Sobre ello, la Comisión indicó fundadamente en el considerando 277 de la Decisión impugnada que el conocimiento del carácter
colusorio de la atribución de los proyectos de GIS en el EEE, obtenido por las empresas japonesas gracias al mecanismo de
notificación entre 1988 y 1999, no podía desvirtuarse por una eventual interrupción posterior de la notificación. Así sucede
también en cuanto a TM T & D. En efecto, ésta prosiguió las actividades en materia de GIS de sus accionistas, quienes eran
ambos partes en el cartel. En esas condiciones, puede considerarse que tenía el mismo conocimiento que esos accionistas acerca
de la atribución de los proyectos de GIS en el EEE.
En quinto lugar, el pacto común, el cartel mundial regido por el acuerdo GQ y las actividades colusorias de los productores
europeos dentro del EEE se pusieron en práctica simultáneamente, afectaban a los mismos productos e implicaban a los mismos
productores europeos, y en lo que se refiere al pacto común y al acuerdo GQ a los mismos productores japoneses. Las diferentes
medidas también compartían un mismo objetivo común, a saber, la instauración de un sistema de reparto del mercado mundial
de los proyectos de GIS y de atribución de esos proyectos entre los diferentes participantes.
Por todo lo antes expuesto debe concluirse que la Comisión no incurrió en un error al apreciar que el pacto común, el cartel
mundial regido por el acuerdo GQ y las actividades colusorias de los productores europeos dentro del EEE formaban una infracción
única que perseguía un objetivo común. Por consiguiente, procede desestimar la primera parte del segundo motivo.
Sobre la segunda parte, referida a la prueba de una infracción continuada y de la participación continuada de la demandante
en ella
–       Alegaciones de las partes
La demandante afirma que la Comisión no ha demostrado que esa parte hubiera participado en el acuerdo GQ durante el período
en el que otras empresas no participaron en él, es decir entre septiembre de 1999 y el 25 de marzo de 2002.
La demandante alega ante todo que durante ese período, a causa especialmente de la ausencia de Siemens, el cartel se había
«derrumbado», y que las reuniones GQ evolucionaron hasta llegar a ser un foro de discusiones más o menos informal sin objeto
ni efecto anticompetitivo.
Además, la demandante afirma que no participó en el acuerdo GQ durante el período referido. Esa circunstancia se acredita
por la declaración de Areva según la cual en 2002 era necesario ponerse en contacto con TM T & D para discusiones sobre el
mercado de los GIS, lo que implica que TM T & D no participaba en las discusiones en curso. Por otro lado, la declaración
de ABB acerca de la prosecución del cartel entre septiembre de 1999 y marzo de 2002 es contradictoria dado que ABB afirmaba
a la vez que la demandante continuó las operaciones del cartel y que TM T & D se incorporó al cartel más tarde, al mismo tiempo
que Siemens en particular. Más aún, la declaración de ABB no está corroborada y procede de una empresa que solicitó una dispensa
de multas.
Finalmente, la demandante observa que las referencias de la Comisión al cartel en lo que atañe al período pertinente remiten
al acuerdo GQ y en su caso a los arreglos existentes entre las empresas europeas, pero no al pacto común.
La Comisión refuta el fundamento de las alegaciones de la demandante.
–       Apreciación del Tribunal
Según la jurisprudencia, en caso de controversia sobre la existencia de la infracción la exigencia de seguridad jurídica,
de la que deben beneficiarse los agentes económicos, implica que la Comisión, sobre quien recae la carga de la prueba de las
infracciones que afirme haber descubierto, debe aportar pruebas adecuadas para demostrar suficientemente con arreglo a Derecho
la existencia de los hechos que constituyen la infracción. Por lo que respecta más en particular a la duración que se atribuye
a una infracción, el mismo principio de seguridad jurídica exige que, si no existen pruebas que permitan demostrar directamente
la duración de una infracción, la Comisión debe invocar al menos pruebas de hechos suficientemente próximos en el tiempo,
de modo que pueda admitirse razonablemente que la infracción prosiguió de manera ininterrumpida entre dos fechas concretas
(sentencias del Tribunal de 7 de julio de 1994, Dunlop Slazenger/Comisión, T‑43/92, Rec. p. II‑441, apartado 79 ; de 6 de
julio de 2000, Volkswagen/Comisión, T‑62/98, Rec. p. II‑2707, apartado 188, y Degussa/Comisión, T‑279/02, Rec. p. II‑897,
apartados 114 y 153).
Además, el hecho de que no se haya aportado la prueba de la existencia de una infracción continuada para determinados períodos
concretos no impide considerar que la infracción se ha prolongado durante un período global más amplio que aquéllos siempre
que dicha constatación se base en indicios objetivos y concordantes. En el marco de una infracción que se prolonga a lo largo
de varios años, el hecho de que las manifestaciones del acuerdo se produzcan en períodos diferentes, que pueden estar separados
por lapsos de tiempo más o menos largos, no incide en la existencia de dicho acuerdo si las diferentes acciones que constituyen
la infracción persiguen un único fin y se encuadran en el marco de una infracción de carácter único y continuado (sentencia
del Tribunal de Justicia de 21 de septiembre de 2006, Technische Unie/Comisión, C‑113/04 P, Rec. p. I‑8831, apartado 169).
Acerca de la continuación del cartel entre septiembre de 1999 y marzo de 2002, debe observarse con carácter previo que, dado
que el compromiso de las empresas japonesas en virtud del pacto común no consistía en una acción positiva sino en una omisión,
es intrínsecamente difícil probar que se dio cumplimiento a ese pacto de forma continuada.
No obstante, en primer lugar resulta del testimonio del Sr. M. que, hasta el término de su implicación en el cartel en junio
de 2002, tanto el acuerdo GQ como el pacto común siguieron aplicándose con la participación de las empresas japonesas distintas
de Hitachi, pese a que la ausencia de ésta y de Siemens hacía menos eficaz su funcionamiento. Igual afirmación resulta de
las declaraciones de ABB.
En segundo lugar, en su respuesta al pliego de cargos Fuji confirma que las empresas japonesas participaron en la infracción,
incluido el pacto común, hasta septiembre de 2000, cuando según alega abandonó el cartel.
En tercer lugar, se ha constatado en el apartado 155
supra
que en la reunión de 10 de julio de 2002 Alstom propuso la ampliación del pacto común a los países de Europa central y oriental.
Esa circunstancia implica que ese pacto existía tanto en la fecha de la reunión como durante algún tiempo antes de ésta.
En cuarto lugar, la ausencia duradera de los productores japoneses del mercado europeo de los proyectos de GIS en el período
referido también constituye un indicio que permite pensar que el pacto común siguió siendo aplicado.
En quinto lugar, puesto que al tratar de la primera parte del presente motivo se ha apreciado que la Comisión no cometió un
error al constatar la existencia de una infracción única que abarcaba en particular el pacto común y el acuerdo GQ, debe considerarse,
en contra de lo alegado por la demandante, que la prueba del funcionamiento continuado de este último acuerdo entre septiembre
de 1999 y marzo de 2002 constituye un indicio pertinente de que el pacto común también se aplicaba durante ese período. En
efecto, dado el carácter único de la infracción, es plausible que la desaparición del pacto común habría afectado al funcionamiento
del acuerdo GQ.
Ahora bien, la demandante no refuta las apreciaciones realizadas en los considerandos 191 a 196 de la Decisión impugnada,
según las cuales ABB, Alstom y Melco intercambiaron en diciembre de 2000 y en enero de 2001 una serie de faxes relativos a
la atribución de los proyectos en virtud del acuerdo GQ.
La demandante también ha confirmado que, entre las reuniones del acuerdo GQ enumeradas en el considerando 197 de la Decisión
impugnada, participó en las de 18 de mayo, 13 de julio y 14 de septiembre de 2000, aun si niega que hubieran tenido lugar
las otras reuniones enumeradas.
Finalmente, la demandante no rebate que los proyectos de GIS enumerados en el considerando 198 de la Decisión impugnada fueron
atribuidos en virtud del acuerdo GQ, y no presenta datos que permitan pensar que se distanció de los resultados de las atribuciones
o que no los respetó. Pues bien, esas atribuciones implican que el cartel estuvo activo o cuando menos produjo efectos entre
el 27 de agosto de 1998, fecha en la que se concluyó el acuerdo sobre el proyecto mencionado en el considerando 198, letra h),
de la Decisión impugnada, y el 12 de octubre de 2001, fecha en la dejó de producir efectos el acuerdo sobre el proyecto mencionado
en el considerando 198, letra a), de la Decisión impugnada. Es preciso recordar al respecto que el artículo 81 CE es aplicable
cuando los efectos de un cartel han perdurado sin que formalmente se haya puesto fin a éste (sentencias del Tribunal de 10
de marzo de 1992, ICI/Comisión, T‑13/89, Rec. p. II‑1021, apartado 254, y de 13 de diciembre de 2001, Acerinox/Comisión, T‑48/98,
Rec. p. II‑3859, apartado 63). La jurisprudencia antes citada es aplicable por analogía al artículo 53 del Acuerdo EEE.
Atendiendo a esos factores, no puede acogerse la alegación de la demandante según la cual durante el período referido las
reuniones del acuerdo GQ pasaron a ser un foro de discusión sin objeto ni efecto anticompetitivo, con independencia de la
cuestión de si fue formulada durante el procedimiento administrativo. Ello es tanto más así dado que esa alegación no se confirma
por medios diferentes de las declaraciones carentes de soporte de Melco.
Por tanto, se ha de estimar que los medios de prueba invocados por la Comisión sobre la puesta en práctica del pacto común
y del acuerdo GQ entre septiembre de 1999 y marzo de 2002 guardan relación con hechos lo bastante próximos en el tiempo, lo
que implica que se ha aportado la prueba de una infracción única en el período referido.
Conviene añadir que los medios mencionados en los apartados 238 a 245
supra
se refieren tanto a la puesta en práctica del pacto común y del acuerdo GQ en general como a la participación personal de
la demandante en los referidos acuerdos. Por lo demás, en el contexto de algunos proyectos recogidos en la lista reproducida
en el considerando 198 de la Decisión impugnada, cuyo contenido no ha rebatido la demandante, ésta es identificada como secretario
del grupo de los productores japoneses. Pues bien, ese dato implica que al tiempo de la atribución de los proyectos de que
se trata la demandante participaba activamente en el acuerdo GQ.
En ese contexto las referencias a la necesidad de ponerse en contacto con TM T & D con ocasión de las negociaciones que tuvieron
lugar en 2002 y al hecho de que ésta se incorporó al cartel en 2002 pueden explicarse por el hecho de que durante ese período
la sociedad conjunta de Toshiba y de Melco estaba en vías de constitución para continuar las actividades en materia de GIS
de sus accionistas. Ahora bien, dado que TM T & D constituía una nueva estructura que agrupaba las actividades pertinentes
de los dos miembros del cartel, es lógico que las modificaciones proyectadas en el sistema del cartel tuvieran que discutirse
con ella.
En lo que atañe al alegado interés de una empresa que haya solicitado la dispensa de multas, de sus empleados y de sus antiguos
empleados en exagerar el comportamiento anticompetitivo de las demás empresas afectadas por la investigación, hay que remitir
a los anteriores apartados 94, 95, 111 y 112.
De cuanto precede se deduce que la participación de la demandante en el cartel entre septiembre de 1999 y marzo de 2002 se
ha acreditado por datos suficientemente próximos en el tiempo.
En consecuencia, debe desestimarse la segunda parte del segundo motivo y por tanto éste en su totalidad.
Como quiera que no puede prosperar ninguno de los motivos aducidos en apoyo de la pretensión de anulación de los artículos
1 y 2 de la Decisión impugnada en cuanto afectan a la demandante, es preciso desestimar esa pretensión.
2.
Sobre la pretensión de anulación o de reducción sustancial de la multa impuesta a la demandante
En su cuarto motivo la demandante mantiene que la multa que se la ha impuesto es discriminatoria y excesiva. Este motivo se
divide en seis partes. La primera se basa en un error al apreciar la gravedad relativa de su participación en la infracción.
El segundo se funda en un error en la apreciación de la duración de la infracción. El tercero se basa en la vulneración de
la obligación de motivación del cálculo de la multa. El cuarto se funda en un error al determinar el importe inicial. El quinto
se basa en el carácter excesivo de la multa correspondiente a la infracción cometida por TM T & D. El sexto se funda en un
error en la apreciación de las circunstancias atenuantes.
La Comisión rebate el fundamento de las alegaciones de la demandante.

Sobre la primera parte, basada en un error al apreciar la gravedad relativa de la participación de la demandante en la infracción
Alegaciones de las partes
La demandante observa que la proporción de las multas impuestas a los productores europeos y a los productores japoneses corresponde
a la proporción de las cuotas definidas en el acuerdo GQ. Deduce de ello que se le ha impuesto una multa por su comportamiento
en el contexto del acuerdo GQ. Ahora bien, ese criterio es erróneo y discriminatorio. Por un lado, la Comisión no ha tenido
en cuenta que la gravedad relativa de su participación en el cartel era menor dado que únicamente participó en el pacto común,
mientras que los productores europeos participaron tanto en éste como en las actividades colusorias relativas a los proyectos
de GIS en el EEE. Por otro, la demandante alega que la Comisión ha excedido los límites de su competencia al sancionarle por
un comportamiento fuera del EEE.
La Comisión refuta el fundamento de las alegaciones de la demandante.
Apreciación del Tribunal
Según la jurisprudencia, cuando una infracción ha sido cometida por varias empresas, procede examinar la gravedad relativa
de la participación de cada una de ellas (véase la sentencia Comisión/Anic Partecipazioni, citada en el apartado 218
supra,
apartado 150, y la jurisprudencia citada). Así pues, el hecho de que una empresa no haya participado en todos los elementos
constitutivos de una práctica colusoria o que haya desempeñado un papel menor en los aspectos en los que haya participado
debe tomarse en consideración cuando se valore la gravedad de la infracción y, en su caso, cuando se determine la multa (sentencia
Comisión/Anic Partecipazioni, citada en el apartado 218
supra,
apartado 90).
Con carácter previo, hay que precisar sobre ello que la Decisión impugnada no sanciona la participación de sus destinatarios
en el acuerdo GQ, que no abarcaba el territorio del EEE. En efecto, el artículo 1 de la Decisión impugnada declara con claridad
que la infracción del artículo 81 CE, apartado 1, y del artículo 53 del Acuerdo EEE afectaba al sector de los proyectos de
GIS en el EEE. Siendo así, debe desestimarse la alegación basada en la supuesta falta de competencia de la Comisión.
Además, del examen del primer motivo resulta que la participación de los productores japoneses y de los productores europeos
en los acuerdos y prácticas concertadas que abarcaban el EEE no era de la misma naturaleza. En efecto, las empresas japonesas
se comprometieron en el contexto del pacto común a no penetrar en el mercado del EEE y su participación consistía por tanto
en una abstención de actuar. Por su parte las empresas europeas se repartieron los diferentes proyectos de GIS en ese mismo
mercado mediante actos colusorios positivos.
No hay sin embargo diferencia sustancial entre la gravedad de esas dos clases de comportamiento. En efecto, como se ha constatado
en el apartado 221
supra,
vista la naturaleza del compromiso de la demandante en virtud del pacto común, el hecho de que no participara en la atribución
de los proyectos de GIS en el EEE carece de pertinencia ya que su intervención no era útil. Así pues, la circunstancia invocada
por la demandante no era el resultado de su elección sino la mera consecuencia de la naturaleza de su participación en el
acuerdo relativo al mercado del EEE. En cambio, esa misma participación era una condición previa para que la atribución de
los proyectos de GIS en el EEE pudiera realizarse entre los productores europeos según las reglas pactadas para tal fin.
Por consiguiente, debe estimarse que la gravedad del comportamiento de las empresas japonesas es comparable a la del comportamiento
de las empresas europeas. Debe desestimarse por tanto la primera parte del cuarto motivo.

Sobre la segunda parte, fundada en un error en la apreciación de la duración de la infracción
Alegaciones de las partes
Haciendo referencia a las alegaciones sobre la suspensión de las actividades del cartel y la participación de la demandante
en éste entre septiembre de 1999 y marzo de 2002, expuestas en los apartados 230 a 233
supra,
la demandante mantiene que la multa que se le ha impuesto debe ser reducida.
La Comisión rebate el fundamento de las alegaciones de la demandante.
Apreciación del Tribunal
La demandante se limita a repetir en la presente parte las alegaciones que ya se han examinado junto con la segunda parte
del segundo motivo. Ahora bien, de los anteriores apartados 235 a 252 resulta que esas alegaciones no permiten estimar que
la Comisión haya cometido un error al apreciar que el cartel prosiguió entre septiembre de 1999 y el 25 de marzo de 2002 y
al determinar la duración de la participación de la demandante en el cartel.
Debe desestimarse por tanto la presente parte.

Sobre la tercera parte, fundada en el incumplimiento de la obligación de motivación del cálculo de la multa
Alegaciones de las partes
La demandante afirma que la Comisión no ha explicado adecuadamente el método de cálculo aplicado para determinar la multa
que se le ha impuesto. Invoca al respecto las dificultades que ha encontrado para determinar el importe que debía pagar a
la Comisión y alega que su criterio está confirmado por economistas expertos en la materia. Considera en consecuencia que
la Comisión no ha cumplido su obligación de motivación.
La Comisión refuta el fundamento de las alegaciones de la demandante.
Apreciación del Tribunal
La motivación exigida por el artículo 253 CE debe mostrar de manera clara e inequívoca el razonamiento de la institución de
la que emane el acto, de manera que los interesados puedan conocer las razones de la medida adoptada y el órgano jurisdiccional
competente pueda ejercer su control (sentencia del Tribunal de Justicia de 18 de septiembre de 2003, Volkswagen/Comisión.
C‑338/00 P, Rec. p. I‑9189, apartado 124). Si bien en virtud del artículo 253 CE la Comisión está obligada a mencionar los
elementos de hecho y de Derecho de los que depende la justificación de la decisión y los fundamentos de Derecho que la han
llevado a adoptar dicha decisión, esta disposición no exige que la Comisión examine todos los elementos de hecho y de Derecho
tratados durante el procedimiento administrativo (sentencias del Tribunal de Justicia de 17 de enero de 1984, VBVB y VBBB/Comisión,
43/82 y 63/82, Rec. p. 19, apartado 22 ; de 11 de julio de 1989, Belasco y otros/Comisión, 246/86, Rec. p. 2117, apartado
55, y de 18 de septiembre de 2003, Volkswagen/Comisión, antes citada, apartado 127). La exigencia de motivación debe apreciarse
en función de las circunstancias de cada caso, en particular del contenido del acto, de la naturaleza de los motivos invocados
y del interés que los destinatarios u otras personas afectadas directa e individualmente por el acto puedan tener en recibir
explicaciones (véase la sentencia del Tribunal de Justicia de 2 de abril de 1998, Comisión/Sytraval y Brink’s France, C‑367/95 P,
Rec. p. I‑1719, apartado 63 y la jurisprudencia citada). La jurisprudencia antes mencionada es aplicable por analogía a las
decisiones de la Comisión que declaran una infracción del artículo 53, apartado 1, del Acuerdo EEE.
En el presente caso los datos expuestos en los considerandos 471 a 552 de la Decisión impugnada permiten comprender el método
elegido por la Comisión para el cálculo de la multa y seguir sus diferentes etapas.
Además, dado que la demandante se ha limitado a alegar la existencia de las dificultades que ha encontrado para determinar
el importe que debía pagar a la Comisión, sin precisar su naturaleza ni la fase del cálculo en la que surgen, y no ha reproducido
las observaciones de los economistas que alega haber consultado, su alegación sobre la motivación del cálculo de la multa
no puede ser objeto de un examen más profundo.
Debe desestimarse por tanto la tercera parte del cuarto motivo.

Sobre la cuarta parte, fundada en un error al determinar el importe inicial
Alegaciones de las partes
La demandante afirma que el importe inicial de la multa es arbitrario y discriminatorio.
En primer lugar, la Comisión ha calculado las multas impuestas fundándose en los volúmenes de negocios relativos tanto a los
GIS autónomos como a las subestaciones de electricidad basadas en un GIS. Ahora bien, ese criterio es desfavorable para los
productores japoneses ya que los proyectos de GIS en Oriente Medio y en Asia, realizados en general por productores japoneses,
consisten a menudo en subestaciones llave en mano e incluyen en consecuencia productos y servicios distintos de los GIS. Por
consiguiente, el volumen de negocios de los productores japoneses suele ser mayor que el de los productotes europeos.
En segundo lugar, la Comisión se ha basado en el volumen de negocios correspondiente al año 2003, es decir el último año completo
de la infracción, para determinar las cuotas de mercado de las empresas europeas, en tanto que ha utilizado el volumen de
negocios del año 2001, más alto, para los productores japoneses, sin exponer razones convincentes. Según la demandante, la
Comisión habría debido utilizar los volúmenes de negocios del año 2003 para todos los participantes en el cartel, dividiendo
por dos los volúmenes de negocios de las dos sociedades conjuntas en las que se habían concentrado en esa época las actividades
en materia de GIS de los cuatro productores japoneses. Ese criterio habría sido concordante con el trato de los productores
europeos así como con la práctica decisoria de la Comisión.
En tercer lugar, la demandante afirma que la Comisión le incluyó incorrectamente en el mismo grupo que Alstom o Areva. Según
ella, suponiendo que el volumen de negocios del año 2003 haya servido como base para el cálculo del importe inicial de la
multa de la demandante, la diferencia de las cuotas de mercado con Alstom o Areva es mayor que la existente con las cuotas
de mercado de las empresas pertenecientes al grupo inferior, lo que implica que la demandante debería haber sido clasificada
en este último.
La Comisión mantiene respecto a la primera alegación que el mero hecho de que la consideración de ciertos productos dé lugar
a un volumen de negocios superior no constituye la prueba de una discriminación.
En lo que atañe a la segunda alegación la Comisión expone que eligió el año 2001 como año de referencia porque se trataba
del ejercicio precedente a la creación de la sociedad conjunta de la demandante y de Melco, a saber TM T & D. Explica al respecto
que las sociedades matrices participaron en el cartel a título individual durante la mayor parte de su duración, por lo que
era más apropiado determinar los importes iniciales a partir de sus volúmenes de negocios respectivos, en especial para tener
en cuenta las diferencias existentes entre sus cuotas de mercado individuales al tiempo de la creación de TM T & D.
En tercer lugar, la Comisión mantiene que la alegación sobre la inclusión de la demandante en un grupo sólo podría ser acogida
si la alegación referida a la elección del año de referencia también lo fuera. Pues bien, ello no sucede.
Apreciación del Tribunal
Con carácter previo, conviene recordar que la Comisión dispone de un margen de apreciación al fijar el importe de las multas
a fin de lograr que las empresas ajusten su comportamiento a las normas sobre la competencia (véase la sentencia del Tribunal
de 29 de abril de 2004, Tokai Carbon y otros/Comisión, T‑236/01, T‑239/01, T‑244/01 a T‑246/01, T‑251/01 y T‑252/01, Rec.
p. II‑1181, apartado 216, y la jurisprudencia citada).
El importe de la multa se fija por la Comisión en función de la gravedad de la infracción y, si procede, de su duración. La
gravedad de la infracción debe apreciarse en función de criterios como las circunstancias específicas del asunto, su contexto
y el alcance disuasorio de las multas. Deben tenerse en cuenta elementos objetivos como el contenido y la duración de los
comportamientos contrarios a la competencia, su número y su intensidad, la extensión del mercado afectado y el deterioro sufrido
por el orden público económico. El examen ha de tomar en consideración igualmente la importancia relativa y la cuota de mercado
de las empresas responsables, así como una eventual reincidencia (sentencia Aalborg Portland y otros/Comisión, citada en el
apartado 40
supra,
apartados 89 a 91).
No obstante, en cada caso concreto en el que la Comisión decide imponer multas en virtud del Derecho sobre la competencia
está obligada a respetar los principios generales del Derecho, entre los que figura el principio de igualdad de trato, tal
como ha sido interpretado por los órganos jurisdiccionales comunitarios (sentencia del Tribunal de 27 de septiembre de 2006,
Archer Daniels Midland/Comisión, T‑59/02, Rec. p. II‑3627, apartado 315). Según reiterada jurisprudencia el principio de igualdad
de trato o de no discriminación exige que no se traten de manera diferente situaciones que son comparables y que situaciones
diferentes no sean tratadas de manera idéntica, salvo que este trato esté justificado objetivamente (véase la sentencia del
Tribunal de 14 de mayo de 1998, BPB de Eendracht/Comisión, T‑311/94, Rec. p. II‑1129, apartado 309, y la jurisprudencia citada).
Dado que procede basarse en el volumen de negocios de las empresas implicadas en una misma infracción para determinar las
relaciones entre las multas que han de imponerse, es preciso delimitar el período que debe considerarse, para que los volúmenes
obtenidos sean tan comparables como sea posible (sentencia del Tribunal de Justicia de 7 de junio de 1983, Musique Diffusion
française y otros/Comisión, 100/80 a 103/80, Rec. p. 1825, apartado 122).
En el presente asunto, de los considerandos 480 a 490 de la Decisión impugnada se deduce que, al determinar los importes iniciales,
la Comisión decidió, conforme al punto 1 A de las Directrices para el cálculo de las multas, aplicar un trato diferenciado
a los participantes en el cartel en función de su capacidad para causar un perjuicio a la competencia. Con esa finalidad clasificó
a las diferentes empresas en cinco grupos según la importancia relativa de sus volúmenes de negocios mundiales obtenidos con
las ventas de los GIS. En ese contexto la Comisión estimó que los volúmenes de negocios relativos sólo al mercado del EEE
no constituían un criterio de apreciación fiable ya que el pacto común tenía por objeto garantizar la ausencia de los productores
japoneses del citado mercado.
En lo que se refiere a los productos que han de considerarse para determinar los volúmenes de negocios de las empresas afectadas
hay que señalar que, conforme a la jurisprudencia citada en el apartado 281
supra,
la Comisión debe tener en cuenta en especial la amplitud del mercado afectado. Pues bien, en el presente caso, como se indica
en el considerando 9 de la Decisión impugnada, el cartel abarcaba tanto los GIS autónomos como las subestaciones que incluyen
un GIS. Por consiguiente, la Comisión no cometió un error al calcular el importe inicial de las multas de las empresas afectadas
a partir de los volúmenes de negocios relativos a esos productos. Por tanto, debe desestimarse la alegación de la demandante
al respecto.
En cuanto a la elección del año de referencia, de los considerandos 481, 482 y 484 de la Decisión impugnada se deduce que,
al determinar el valor de las ventas mundiales, la Comisión se basó en el año 2001 en el caso de la demandante, Fuji, Hitachi
y Melco, mientras que se basó en el año 2003, a saber, el último año completo de la infracción, en el caso de los productores
europeos. De igual forma, el cálculo del importe inicial de las multas de la demandante, de Fuji, de Hitachi y de Melco por
el período de su participación en la infracción como empresas individuales, se realizó según sus volúmenes de negocios en
2001, en tanto que el cálculo del importe inicial de las multas de los productores europeos se realizó según sus volúmenes
de negocios en 2003.
Por consiguiente, debe constatarse que la Comisión no trató a los productores japoneses, entre ellos la demandante, y a los
productores europeos de igual modo en lo que se refiere a la elección del año de referencia. En consecuencia, en virtud de
la jurisprudencia citada en el apartado 282
supra
es preciso comprobar si hay una justificación objetiva de ese trato diferenciado.
Al respecto, en el considerando 482 de la Decisión impugnada la Comisión indicó que la utilización del año 2001 en lo que
atañe a la demandante se justificaba por el hecho de que, durante la mayor parte del período de la infracción, esa empresa
participaba en el cartel como empresa individual y no a través de la sociedad conjunta TM T & D que había continuado las actividades
en materia de GIS de la demandante y de Melco en 2002.
En la vista la Comisión puntualizó que su objetivo era tomar en consideración la posición competitiva desigual de los dos
accionistas de TM T & D al tiempo de la constitución de ésta, debida al hecho de que Melco tenía una cuota del mercado mundial
de los GIS bastante más importante que la demandante. Según la Comisión, la referencia al último año completo de la participación
de la demandante y de Melco en el cartel como empresas individuales, es decir el año 2001, permitía reflejar esa disparidad
al determinar el importe de las multas, a diferencia del método consistente en dividir el volumen de negocios de TM T & D
realizado en 2003 entre los dos accionistas en función de su respectiva participación en la sociedad conjunta.
El objetivo invocado por la Comisión es legítimo ya que permite comparar la capacidad para causar un perjuicio a la competencia
de los accionistas de una sociedad conjunta durante el período precedente a la constitución de ésta.
No obstante, se advierte que en el presente caso la Comisión habría podido emplear otros métodos para lograr el objetivo que
pretendía sin tratar a los productores japoneses, por una parte, y a los productores europeos, por otra, de forma desigual
en lo que se refiere a la elección del año de referencia. A modo de ejemplo, al determinar las multas de la demandante y de
Melco por el período anterior a la constitución de TM T & D, la Comisión habría podido basarse en el importe inicial de la
multa de esta última, calculado a partir de los volúmenes de negocios del año 2003 y dividido entre la demandante y Melco
según la proporción de las ventas de GIS que ambas habían realizado durante el último año precedente a la constitución de
la sociedad conjunta, es decir en 2001.
Por consiguiente, debe concluirse que en el presente caso la voluntad de la Comisión de reproducir fielmente la posición relativa
de la demandante y de Melco al determinar las multas no justifica el trato desigual que sufrió la demandante.
Por cuanto antecede debe concluirse que la Comisión vulneró el principio de igualdad de trato al elegir el año 2001 como año
de referencia para la determinación del valor de las ventas mundiales de los productores japoneses y para el cálculo de la
multa impuesta a la demandante por su participación individual en el cartel.
Esa vulneración vicia directamente el cálculo de la multa impuesta a la demandante en el artículo 2, letra i), de la Decisión
impugnada por su participación en el cartel como empresa individual. Afecta indirectamente, a través de la determinación del
valor de las ventas mundiales y las cuotas de mercado, al cálculo de la multa impuesta a la demandante en el artículo 2, letra h),
de la Decisión impugnada, correspondiente al período de existencia de TM T & D.
Por tanto, se debe acoger la presente parte del motivo y anular en consecuencia el artículo 2, letras h) e i), de la Decisión
impugnada. En cambio, dado que la elección del año de referencia no afecta al contenido del artículo 1 de la Decisión impugnada,
no ha lugar a anular ni modificar éste.
Además, no procede examinar las partes quinta y sexta del cuarto motivo. En efecto, incluso si éstas fueran acogidas, ello
no podría dar lugar a una anulación de la Decisión impugnada de mayor alcance que la acordada en el anterior apartado.
En último lugar, habida cuenta de que la ilegalidad que se ha constatado se refiere a la elección misma de la base de cálculo
de la multa impuesta a la demandante, el Tribunal no está en condiciones de proceder al cálculo de dicha multa. Por consiguiente,
no ha lugar a ejercer en el presente caso la competencia jurisdiccional plena del Tribunal modificando el artículo 2, letras h)
e i), de la Decisión impugnada.

Costas
En virtud del artículo 87, apartado 3, del Reglamento de Procedimiento, cuando se estimen parcialmente las pretensiones de
una y otra parte, el Tribunal podrá repartir las costas o decidir que cada parte abone sus propias costas.
Al desestimarse la pretensión de anulación del artículo 1 de la Decisión impugnada, una parte significativa de las pretensiones
de la demandante resulta desestimada aun si otra parte de éstas se ha acogido.
Siendo así, procede acordar que la demandante cargue con tres cuartos de las costas de las partes ante el Tribunal y que la
Comisión cargue con un cuarto de las mismas.
Por otro lado, según reiterada jurisprudencia, los gastos ocasionados por la constitución de un aval bancario para evitar
la ejecución forzosa de la Decisión no constituyen gastos realizados con motivo del procedimiento, en el sentido de la letra b)
del artículo 91 del Reglamento de Procedimiento (véase la sentencia Cimenteries CBR y otros/Comisión, citada en el apartado
supra,
apartado 5133, y la jurisprudencia citada). Por tanto, debe desestimarse la pretensión de la demandante de que se condene
a la Comisión a soportar esos gastos.
En virtud de todo lo expuesto,
EL TRIBUNAL GENERAL (Sala Segunda)
decide:
1)
Anular, en cuanto afecta a Toshiba Corp., el artículo 2, letras h) e i), de la Decisión de la Comisión C(2006) 6762 final,
de 24 de enero de 2007, relativa a un procedimiento de aplicación del artículo 81 CE y del artículo 53 del Acuerdo EEE (asunto
COMP/F/38.899 – Conmutadores con aislamiento de gas).
2)
Desestimar el recurso en todo lo demás.
3)
Toshiba cargará con tres cuartos de las costas de las partes ante el Tribunal.
4)
La Comisión Europea cargará con un cuarto de las costas de las partes ante el Tribunal.
Pelikánová
Jürimäe
Soldevila Fragoso
Pronunciada en audiencia pública en Luxemburgo, a 12 de julio de 2011.
Firmas
Índice
Antecedentes del litigio
1.     Demandante
2.     Productos
3.     Procedimiento administrativo
4.     Decisión impugnada
Procedimiento y pretensiones de las partes
Fundamentos de Derecho
1.     Sobre la pretensión de anulación de los artículos 1 y 2 de la Decisión impugnada en cuanto afectan a la demandante
Sobre el tercer motivo, fundado en que la Comisión vulneró el derecho de defensa de la demandante
Sobre la primera parte, basada en la insuficiente identificación de la infracción en la parte dispositiva de la Decisión impugnada
– Alegaciones de las partes
– Apreciación del Tribunal
Sobre la segunda parte, fundada en la vulneración del derecho de acceso al expediente
– Alegaciones de las partes
– Apreciación del Tribunal
Sobre la tercera parte, fundada en la deformación sustancial de los datos del expediente
– Alegaciones de las partes
– Apreciación del Tribunal
Sobre el primer motivo, fundado en que la Comisión no ha demostrado de forma suficiente en Derecho la existencia del pacto
común
Sobre los medios aportados por ABB
– Alegaciones de las partes
– Apreciación del Tribunal
Sobre la corroboración de los medios aportados por ABB
– Alegaciones de las partes
– Apreciación del Tribunal
Sobre el mecanismo de notificación y de cómputo
– Alegaciones de las partes
– Apreciación del Tribunal
Sobre los medios que contradicen supuestamente la existencia del pacto común
– Alegaciones de las partes
– Apreciación del Tribunal
Apreciación global
Sobre el segundo motivo, fundado en que la Comisión no ha acreditado la existencia de una infracción única y continuada
Sobre la primera parte, referida a la prueba de una infracción única
– Alegaciones de las partes
– Apreciación del Tribunal
Sobre la segunda parte, referida a la prueba de una infracción continuada y de la participación continuada de la demandante
en ella
– Alegaciones de las partes
– Apreciación del Tribunal
2.     Sobre la pretensión de anulación o de reducción sustancial de la multa impuesta a la demandante
Sobre la primera parte, basada en un error al apreciar la gravedad relativa de la participación de la demandante en la infracción
Alegaciones de las partes
Apreciación del Tribunal
Sobre la segunda parte, fundada en un error en la apreciación de la duración de la infracción
Alegaciones de las partes
Apreciación del Tribunal
Sobre la tercera parte, fundada en el incumplimiento de la obligación de motivación del cálculo de la multa
Alegaciones de las partes
Apreciación del Tribunal
Sobre la cuarta parte, fundada en un error al determinar el importe inicial
Alegaciones de las partes
Apreciación del Tribunal
Costas
*
Lengua de procedimiento: inglés.