CELEX: 62011TJ0090
Concorrenza
Intese
Mercato francese delle analisi biomediche
Decisione che constata un’infrazione all’articolo 101 TFUE
Associazione di imprese
Ordine professionale
Oggetto dell’ispezione e dell’indagine
Requisiti di applicazione dell’articolo 101 TFUE
Infrazione per oggetto
Prezzo minimo e ostacoli allo sviluppo di gruppi di laboratori
Infrazione unica e continuata
Prova
Errori di valutazione di fatto ed errori di diritto
Importo dell’ammenda
Punto 37 degli orientamenti per il calcolo delle ammende del 2006
Competenza estesa al merito

Fatti e decisione impugnata
Con decisione C(2010) 8952 definitivo, dell’8 dicembre 2010, relativa a un procedimento a norma dell’articolo 101 [TFUE] (Procedimento 39510 – LABCO/ONP) (in prosieguo: la «decisione impugnata»), la Commissione europea ha constatato che i ricorrenti, l’Ordre national des pharmaciens (ONP) e i suoi organi decisionali, il Conseil national de l’Ordre des pharmaciens (CNOP) e il Conseil central de la Section G de l’Ordre national des pharmaciens (CCG) (in prosieguo, congiuntamente: l’«Ordine»), hanno violato l’articolo 101 TFUE, adottando, da un lato, decisioni volte a imporre prezzi minimi sul mercato francese delle analisi biomediche e, dall’altro, decisioni volte ad imporre restrizioni allo sviluppo di gruppi di laboratori su tale mercato (articolo 1 della decisione impugnata), e li ha condannati in solido al pagamento di un’ammenda pari a EUR 5 milioni (articolo 3 della decisione impugnata).
Come illustrato ai punti 44 e 45 della decisione impugnata, l’ONP è un ordine professionale francese al quale lo Stato francese ha delegato quattro compiti principali, i quali definiscono il suo incarico di servizio pubblico. L’ONP e i suoi consigli sono disciplinati dal code de la santé publique francese (codice sanitario francese; in prosieguo: il «CSP»), il quale, al suo articolo L 4231‑1, precisa quanto segue:
«L’[ONP] ha il compito:
1)
[di] assicurare il rispetto degli obblighi professionali;
2)
[di] tutelare l’onore e l’indipendenza della professione;
3)
[di] controllare la competenza dei farmacisti;
4)
[di] contribuire a promuovere la sanità pubblica e la qualità delle cure, in particolare la sicurezza degli atti professionali.
L’[ONP] raggruppa i farmacisti che esercitano la loro professione in Francia».
Le attività e i compiti dell’ONP, il codice deontologico dei farmacisti e l’organizzazione dell’ONP sono descritti ai punti da 44 a 62 della decisione impugnata. Se ne evince, segnatamente, che l’ONP elabora e tiene aggiornato l’albo nazionale dei farmacisti (in prosieguo: l’«albo»), ove l’iscrizione al medesimo è un requisito di legge preliminare all’esercizio di un’attività collegata alla professione di farmacista (articoli L 4221‑1, L 4232‑3 e L 4232‑16 del CSP).
Il mercato di cui trattasi è quello dei servizi delle analisi biomediche in Francia. Esso viene descritto ai punti da 5 a 38 della decisione impugnata. Quanto agli operatori del mercato, la decisione impugnata rileva che, in Francia, la biologia medica viene esercitata principalmente da farmacisti, il che spiega il ruolo preponderante dell’ONP, mentre l’Ordine dei medici esercita un ruolo simmetrico sui medici biologi (punto 11). Le analisi biomediche possono essere effettuate unicamente nei laboratori di analisi biomediche (in prosieguo denominati anche: «laboratori») sotto la responsabilità dei loro direttori e direttori aggiunti (punto 12). I laboratori sono spesso di piccole dimensioni (il 50% ha un fatturato inferiore a EUR 1,5 milioni e il 30% opera sotto forma di imprese individuali), anche se in Francia operano diversi gruppi di laboratori (punti 13 e 14).
Il principale gruppo di laboratori, ossia l’interveniente, la Labco, un gruppo europeo di laboratori operante in particolare in Francia e in Spagna, nonché in vari altri paesi europei, viene descritto ai punti da 14 a 17 della decisione impugnata. Altri gruppi di laboratori importanti operanti in Francia sono Unilabs SA, anch’esso attivo in diversi paesi all’interno e al di fuori dell’Unione europea, e la holding finanziaria Générale de santé (punti 18 e 19). Esistono inoltre due gruppi di laboratori specializzati, Pasteur Cerba e Biomnis, i quali propongono una gamma di servizi diversa dagli altri laboratori, in nicchie di mercato di alta tecnicità (punti da 20 a 22).
Il quadro normativo francese nel quale operano i laboratori viene descritto ai punti da 63 a 109 della decisione impugnata.
Il procedimento è stato avviato a seguito di una denuncia presentata il 12 ottobre 2007 dalla Labco, avente ad oggetto decisioni adottate dall’Ordine al fine di frenare lo sviluppo della Labco e di limitare la sua capacità di concorrere con altri laboratori sul mercato delle analisi biomediche, i cui proprietari eleggono i dirigenti dell’Ordine (decisione impugnata, punti 110 e 111).
Il 12 e il 13 novembre 2008 ha avuto luogo un’ispezione nei locali dell’Ordine e in quelli del laboratorio Champagnat-Desmoulins-Philippakis, in conformità dell’articolo 20, paragrafo 4, del regolamento (CE) n. 1/2003 del Consiglio, del 16 dicembre 2002, concernente l’applicazione delle regole di concorrenza di cui agli articoli 81 [CE] e 82 [CE] (
GU 2003, L 1, pag. 1
). Le due decisioni alla base di tali ispezioni, fra cui la decisione C(2008) 6494 della Commissione, del 29 ottobre 2008, nella causa COMP/39510, che ordina all’Ordine di sottoporsi ad un’ispezione (in prosieguo: la «decisione di ispezione»), sono state contestate dinanzi al Tribunale (sentenza del Tribunale del 26 ottobre 2010, CNOP e CCG/Commissione,
T-23/09, Racc. pag. II-5291
, e ordinanza del Tribunale del 16 giugno 2010, Biocaps/Commissione, T‑24/09, non pubblicata nella Raccolta).
Nel corso del 2009, la Commissione ha inviato domande di informazioni all’Ordine, nonché a cinque società di esercizio di una professione liberale (SEL) che gestiscono laboratori, alle quali essi hanno risposto. La comunicazione degli addebiti è stata adottata il 19 ottobre 2009. L’Ordine ha risposto alla medesima l’11 gennaio 2010. L’audizione si è svolta il 10 febbraio 2010. La Commissione ha inviato una domanda di informazioni supplementari all’Ordine il 26 febbraio 2010, alla quale esso ha risposto.
Nella decisione impugnata, la Commissione rileva, in sostanza, che l’Ordine ha adottato decisioni di un’associazione di imprese che rappresentano restrizioni alla concorrenza per oggetto e costituiscono un’infrazione unica e continuata all’articolo 101 TFUE iniziata almeno dall’ottobre 2003 e verosimilmente non terminata, neanche successivamente alla comunicazione degli addebiti. Il comportamento preso in considerazione riguarda l’insieme delle decisioni dell’Ordine, adottate nell’interesse economico della maggioranza dei suoi membri e non nell’interesse generale, aventi come finalità complementari e indissociabili, da un lato, quella di impedire a gruppi di laboratori di svilupparsi e, dall’altro, quella di tentare di imporre un prezzo minimo sul mercato francese delle analisi biomediche.
Quanto al calcolo dell’importo dell’ammenda, la Commissione precisa che la presente causa riguarda il primo caso, a partire dall’entrata in vigore del regolamento n. 1/2003, in cui la responsabilità finanziaria dei membri di un’associazione di imprese potrebbe essere fatta valere per garantire il pagamento di una parte dell’ammenda inflitta all’associazione, che è possibile che i membri non siano stati pienamente consapevoli della portata delle disposizioni di legge di cui trattasi, e che i comportamenti loro addebitati non erano segreti; in considerazione di tali elementi, essa applica l’articolo 37 degli orientamenti per il calcolo delle ammende inflitte in applicazione dell’articolo 23, paragrafo 2, lettera a), del regolamento n. 1/2003 (
GU 2006, C 210, pag. 2
; in prosieguo: gli«orientamenti»). Essa si discosta pertanto dal metodo generale illustrato in tali orientamenti e fissa l’ammenda inflitta in solido all’ONP, al CNOP al CCG in un importo pari a EUR 5 milioni, ove tale importo non eccede il 10% della somma del fatturato totale realizzato da ciascun membro attivo sul mercato interessato.
Procedimento e conclusioni
Con atto introduttivo depositato presso la cancelleria del Tribunale il 21 febbraio 2011, l’Ordine ha proposto il presente ricorso.
Con memorie depositate presso la cancelleria del Tribunale il 22 luglio 2011, la Labco e la Unilabs hanno chiesto di intervenire a sostegno delle conclusioni della Commissione. Con ordinanza del presidente della Terza Sezione del Tribunale dell’8 novembre 2011, queste due società sono state ammesse ad intervenire. Poiché la Unilabs ha informato il Tribunale, con lettera depositata il 19 dicembre 2011, della sua decisione di ritirare la propria domanda di intervento, quest’ultima è stata cancellata dal ruolo con ordinanza del presidente della Terza Sezione del Tribunale del 15 febbraio 2012.
A seguito della modifica delle sezioni del Tribunale, il giudice relatore è stato assegnato alla Nona Sezione alla quale, di conseguenza, è stata attribuita la presente causa.
Su relazione del giudice relatore, il Tribunale (Nona Sezione) ha deciso di passare alla fase orale del procedimento e, nell’ambito delle misure di organizzazione del procedimento previste dall’articolo 64 del regolamento di procedura, ha sottoposto alcuni quesiti scritti alle parti, cui queste hanno risposto nel termine impartito.
Le parti hanno svolto le loro difese e risposto ai quesiti orali del Tribunale all’udienza che ha avuto luogo il 6 febbraio 2014.
L’Ordine chiede, in sostanza, che il Tribunale voglia:
—
annullare la decisione impugnata;
—
in subordine, ridurre l’importo dell’ammenda inflittagli, alla luce delle circostanze attenuanti esistenti e della sua peculiarità quale associazione di imprese;
—
condannare la Commissione alle spese.
La Commissione, sostenuta dalla Labco, chiede, in sostanza, che il Tribunale voglia:
—
respingere il ricorso;
—
condannare l’Ordine alle spese.
In diritto
L’Ordine propone, da un lato, una domanda di annullamento, a sostegno della quale esso fa valere nove motivi, e dall’altro, una domanda, presentata in subordine, intesa ad ottenere la riduzione dell’importo dell’ammenda, a sostegno della quale esso fa valere un motivo unico, attinente ad un errore di valutazione e di interpretazione in sede di applicazione dell’articolo 23, paragrafi 2 e 4, del regolamento n. 1/2003 e del punto 37 degli orientamenti.
1.
Sulla domanda di annullamento
A sostegno della sua domanda di annullamento, l’Ordine deduce, in sostanza, nove motivi.
Il primo motivo attiene ad un errore di interpretazione e di applicazione dell’articolo 101 TFUE alla luce della sentenza della Corte del 19 febbraio 2002, Wouters e a. (
C-309/99, Racc. pag. I-1577
; in prosieguo: la «sentenza Wouters»).
Il secondo, il terzo, il quarto, il quinto e il sesto motivo riguardano il comportamento avente ad oggetto lo sviluppo di gruppi di laboratori.
Più precisamente, il secondo e il terzo motivo riguardano i doveri di comunicazione delle SEL nel corso della loro vita. Il secondo motivo verte, in sostanza, su un errore di valutazione risultante da un’interpretazione errata della normativa francese in relazione al ruolo rispettivo del prefetto e del CCG in occasione di cambiamenti intervenuti nel corso della vita di una SEL. Il terzo motivo attiene, in sostanza, ad un travisamento del campo di applicazione dell’obbligo di comunicazione previsto dalla normativa francese e del ruolo del CCG nell’ambito del suo compito di verificare a posteriori i documenti sociali.
Il quarto e il quinto motivo vertono sul regime concernente la composizione e la modifica del capitale delle SEL. Il quarto motivo attiene, in sostanza, al travisamento del ruolo del CCG quale garante dell’indipendenza professionale del socio con riferimento alla sua partecipazione minima al capitale della SEL. Il quinto motivo verte, in sostanza, su un errore di valutazione dell’intento del legislatore in merito allo smembramento delle quote sociali delle SEL al di là del limite massimo del 25% e sulla violazione del quadro normativo applicabile allo smembramento delle quote sociali delle SEL.
Il sesto motivo riguarda, in sostanza, un errore di interpretazione e di applicazione dell’articolo 101 TFUE, nella misura in cui le sanzioni disciplinari pronunciate rafforzerebbero gli effetti potenziali o reali delle decisioni interessate.
Il settimo, l’ottavo e il nono motivo attengono alle modalità di intervento sul prezzo di mercato.
Il settimo motivo, dedotto in via principale, attiene, in sostanza, ad un eccesso di potere alla luce dell’inosservanza dei limiti del mandato di ispezione. L’ottavo e il nono motivo, dedotti in subordine, riguardano rispettivamente, in sostanza, un errore di valutazione della portata del quadro normativo applicabile e della volontà del legislatore quanto alla definizione e alla prassi delle riduzioni dei prezzi e un errore di valutazione dei fatti che sfocia in un errore di diritto.
Infine, nella replica, l’Ordine sembra rimettere in discussione anche le conclusioni della Commissione quanto all’esistenza di un’infrazione unica e continuata, motivo del quale la Commissione contesta la ricevibilità.
Sul primo motivo, attinente ad un errore di interpretazione e di applicazione dell’articolo 101 TFUE alla luce della sentenza Wouters
L’Ordine fa valere che il suo compito consiste nell’assicurare la difesa dell’indipendenza della professione, nonché nel contribuire alla promozione della sanità pubblica e della qualità delle cure, e segnatamente della sicurezza degli atti professionali, come sarebbe stato riaffermato dalla sentenza della Corte del 16 dicembre 2010, Commissione/Francia (
C-89/09, Racc. pag. I-12941
). A suo avviso, la Commissione avrebbe dovuto ritenere che la sua azione era, da un lato, quella di un’autorità pubblica, la quale esula dall’articolo 101 TFUE e, dall’altro, ammesso che esso abbia preso delle decisioni nella sua qualità di associazione di imprese, che essa era giustificata dalla protezione della sanità pubblica.
Quanto alle pratiche concrete addebitategli, l’Ordine rileva che l’obbligo imposto ai laboratori di comunicare i documenti relativi alle cessioni di azioni, allo smembramento fra la nuda proprietà e l’usufrutto di azioni e le modifiche apportate allo statuto era inteso a verificare il rispetto della legge francese.
Quanto alle modifiche di statuto delle SEL e ai cambiamenti di direttori nel corso della vita sociale, la competenza del CCG sarebbe vincolata, dal momento che la decisione finale rispetto a tali cambiamenti spetta al prefetto e l’Ordine agisce, di conseguenza, quale autorità pubblica, come previsto nella sentenza Wouters, punto 21 supra. Lo stesso varrebbe per l’obbligo di comunicazione a tal riguardo previsto dal CSP, in quanto il compito del CCG di verificare a posteriori le convenzioni concluse dalle SEL e dai laboratori è definito dalla legge, e l’informazione ottenuta viene trasmessa al prefetto, il quale adotta la decisione finale. L’Ordine aggiunge, nella replica, che, nella misura in cui, come affermato dalla Commissione dinanzi al Tribunale, la decisione impugnata riguarda unicamente, per quanto attiene ai ruoli rispettivi del prefetto e del CCG in occasione dei cambiamenti intervenuti nel corso della vita delle SEL, le decisioni relative all’iscrizione all’albo, la gestione di detto albo è dipendente dai riconoscimenti.
Quanto agli addebiti che gli vengono fatti nella decisione impugnata in materia di azioni disciplinari, l’Ordine sostiene che l’esercizio di un potere disciplinare costituisce una prerogativa dei pubblici poteri.
Infine, l’Ordine sostiene che la Commissione, nella decisione impugnata, non si pronuncia sull’applicazione della sentenza Wouters, punto 21 supra, alla sua azione in materia di divieto di riduzioni eccessive dei prezzi. Esso rileva che tale comportamento è parimenti giustificato dalla tutela della sanità pubblica.
La Commissione, sostenuta dalla Labco, sostiene che l’Ordine ha adottato decisioni di un’associazione di imprese che rientrano nell’ambito di applicazione dell’articolo 101 TFUE in tutte le circostanze accertate nei suoi confronti, in quanto esso non ha agito in veste di autorità pubblica in nessuno di tali casi.
A tal riguardo, occorre rilevare che, nella sentenza Wouters, punto 21 supra, la Corte ha richiamato diversi principi che consentono di stabilire in quali circostanze l’azione di un ordine professionale poteva essere qualificata come decisione di associazione di imprese che restringe la concorrenza in violazione dell’articolo 101, paragrafo 1, TFUE.
In primo luogo, un’attività che, per la sua natura, per le norme alle quali è soggetta e per il suo oggetto, esuli dalla sfera degli scambi economici o si ricolleghi all’esercizio di prerogative dei pubblici poteri, sfugge all’applicazione delle regole di concorrenza del Trattato FUE (sentenze della Corte Wouters, punto 21 supra, punto 57, e del 28 febbraio 2013, Ordem dos Técnicos Oficiais de Contas, C‑1/12, punto 40).
In secondo luogo, non ogni decisione di un’associazione di imprese che restringa la libertà d’azione delle parti o di una di esse ricade necessariamente nel divieto sancito all’articolo 101, paragrafo 1, TFUE. Infatti, ai fini dell’applicazione di tale disposizione ad un caso di specie, occorre innanzi tutto tener conto del contesto globale in cui la decisione dell’associazione di imprese di cui trattasi è stata adottata o dispiega i suoi effetti e, più in particolare, dei suoi obiettivi, che consistono, nella specie, nel fornire le necessarie garanzie ai consumatori finali dei servizi di cui trattasi. Occorre poi verificare se gli effetti restrittivi della concorrenza che ne derivano ineriscano al perseguimento di tali obiettivi (sentenza della Corte Wouters, punto 21 supra, punto 97, e del 18 giugno 2013, Consiglio nazionale dei geologi e Autorità garante della concorrenza e del mercato, C‑136/12, punto 53).
Si evince da tale giurisprudenza che ragioni di interesse generale, e in particolare l’interesse al buon esercizio di una professione, possono giustificare che non si applichi l’articolo 101, paragrafo 1, TFUE a talune restrizioni della concorrenza allorché esse sono necessarie.
Nella specie, la Commissione esamina l’applicabilità della sentenza Wouters, punto 21 supra, ai punti da 684 a 691 della decisione impugnata. In tale sede essa respinge, in particolare, l’argomento dell’Ordine, dedotto in risposta alla comunicazione degli addebiti, secondo il quale le restrizioni individuate sono giustificate dalla tutela della sanità pubblica, quale ragione di interesse generale che sottrarrebbe il suo comportamento all’ambito di applicazione dell’articolo 101 TFUE. Secondo la Commissione, in sostanza, l’Ordine si fonda sul principio dell’indipendenza del biologo quale mezzo per conseguire l’obiettivo di tutela della sanità pubblica, dando a tale principio un’interpretazione estensiva e censurabile che, da un lato, è sistematicamente sfavorevole ai conferimenti di capitali esterni alla professione anche quando non incidono sulla libertà di decisione del biologo e, dall’altro, aggiunge restrizioni della concorrenza a quelle imposte dal legislatore francese, sebbene l’Ordine stesso non disponga di potere regolamentare. La Commissione richiama parimenti le pratiche dell’Ordine in materia di prezzi, le quali non sarebbero intese a difendere l’interesse generale né l’indipendenza della professione, bensì a proteggere gli interessi economici dei farmacisti biologi operanti sul mercato delle analisi biomediche, a scapito della concorrenza e dei pazienti. Poiché le restrizioni individuate non sono necessarie al perseguimento dell’interesse generale, la Commissione conclude nel senso che l’eccezione fissata dalla summenzionata sentenza Wouters non si applichi alla presente causa.
A tal riguardo, è certo che, a differenza dell’ordine professionale di cui alla sentenza Wouters, punto 21 supra, l’Ordine non dispone di poteri regolamentari.
Occorre precisare parimenti che, contrariamente alla situazione di cui alla causa sfociata nella sentenza CNOP e CCG/Commissione, punto 8 supra, attualmente non è più contestato che l’Ordine costituisca un ordine professionale che raggruppa i farmacisti, dei quali almeno una parte esercita un’attività economica e può essere qualificata come impresa (punti da 70 a 72 di tale sentenza).
L’Ordine sostiene, in sostanza, che gli atti addebitatigli nella decisione impugnata, sintetizzati al punto 10 supra, o sono stati adottati nell’ambito delle sue prerogative proprie dei pubblici poteri, cosicché essi ricadono al di fuori della sfera economica e non possono essere qualificati come decisioni di un’associazione di imprese ai sensi dell’articolo 101 TFUE, o costituiscono decisioni di associazioni di imprese ai sensi di tale disposizione, ma, pur essendo restrittivi e non soddisfacendo alle condizioni dell’articolo 101, paragrafo 3, TFUE, sono inerenti o necessari all’attuazione di un obiettivo legittimo collegato a garanzie accordate ai consumatori.
Nonostante una certa confusione creata dall’Ordine nelle sue memorie ed evidenziata dalla Commissione, si evince dal fascicolo che l’Ordine ritiene che, nella misura in cui le pratiche che gli vengono addebitate non costituiscono misure statali, bensì ricadono, quali decisioni di associazioni di imprese, nell’ambito di applicazione dell’articolo 101 TFUE, esse non devono tuttavia essere vietate. Infatti, i loro effetti restrittivi sarebbero necessari al perseguimento di un obiettivo legittimo, nella specie la tutela della sanità pubblica, eventualmente tramite il rispetto del principio dell’indipendenza del farmacista biologo. L’unica eccezione risiede nella pratica concernente le modifiche statutarie delle SEL, in relazione alle quali l’Ordine sostiene di avere agito in veste di autorità pubblica in un ruolo subordinato al prefetto, il quale adotterebbe la decisione finale.
In relazione alla maggior parte delle pratiche di cui trattasi, la questione centrale per statuire sull’applicabilità dei principi elaborati nella sentenza Wouters, punto 21 supra, è dunque se l’Ordine, come esso stesso sostiene, abbia operato nei limiti del quadro normativo francese. In tal caso, la sua azione costituisce un’applicazione dei testi normativi e serve a realizzare l’obiettivo previsto dalla legge. Ciò vale sia per la sua azione avente ad oggetto lo sviluppo di gruppi di laboratori sia per quella in materia di riduzioni dei prezzi.
Tuttavia, per quanto attiene all’applicazione concreta dei principi elaborati nella sentenza Wouters, punto 21 supra, ai comportamenti presi in considerazione, anche se l’Ordine afferma che tale motivo è preliminare agli altri, il Tribunale ritiene che sia opportuno rispondervi dopo avere esaminato le censure dedotte dall’Ordine nell’ambito degli altri motivi, concernenti l’interpretazione delle disposizioni di legge applicabili e le sue pratiche concrete. Di conseguenza, l’applicabilità al caso di specie dei principi elaborati nella sentenza Wouters, punto 21 supra, verrà trattata dopo l’esame dei motivi concernenti la domanda di annullamento.
Cionondimeno, è opportuno esaminare, in tale fase, l’argomento dell’Ordine relativo alla sentenza Commissione/Francia, punto 29 supra. Come indicato ai punti 695 e 696 della decisione impugnata, detta sentenza verte sulla questione se il regime francese dei laboratori di analisi biomediche, contenente restrizioni relative alla detenzione del capitale da parte di non biologi, sia compatibile con l’articolo 49 TFUE sulla libertà di stabilimento.
In tale sentenza, la Corte ha ritenuto che la norma che limita la partecipazione di soci che non esercitano la professione di biologo al 25% del capitale dei laboratori, figurante attualmente all’articolo R 6212‑82 del CSP, non andasse oltre quanto necessario al conseguimento dell’obiettivo della sanità pubblica fatto valere (punti da 80 a 89). Al punto 82 della sentenza, la Corte richiama il margine di discrezionalità lasciato allo Stato membro, che può ritenere sussistente il rischio che le disposizioni dirette a garantire l’indipendenza professionale dei biologi non vengano osservate nella pratica, dato che l’interesse di un non biologo alla realizzazione di utili non sarebbe moderato al pari di quello dei biologi indipendenti e che la subordinazione dei biologi, quali dipendenti stipendiati, ad una SEL a responsabilità limitata che gestisce laboratori di analisi biomediche detenuta in maggioranza da non biologi potrebbe rendere loro difficile opporsi alle istruzioni fornite da tali non biologi. Essa aggiunge, al medesimo punto, che non può escludersi, in particolare, che detti non biologi siano tentati di rinunciare a taluni esami meno redditizi sul piano economico o più complessi da realizzare o di ridurre l’attività di consulenza nei confronti dei pazienti nella fase pre-analitica e post-analitica, la cui esistenza caratterizza l’organizzazione della biologia medica in Francia.
Benché si tratti dello stesso tipo di norme del quale l’Ordine sostiene di garantire l’applicazione nell’ambito dei comportamenti sanzionati nella decisione impugnata, la Commissione sostiene, al punto 102 della decisione impugnata, che nessuna delle censure formulate contro l’Ordine riguardava decisioni dell’Ordine intese a far rispettare l’articolo R 6212‑82 del CSP. Tale questione verrà parimenti approfondita nell’ambito dei motivi concernenti il comportamento avente ad oggetto lo sviluppo di gruppi di laboratori.
In ogni caso, la Commissione ritiene giustamente che tale giurisprudenza non sia determinante per risolvere la questione se i comportamenti addebitati all’Ordine costituiscano una violazione dell’articolo 101, paragrafo 1, TFUE. Infatti, come fatto valere dalla Commissione al punto 696 della decisione impugnata, il riconoscimento del potere degli Stati membri di apportare restrizioni alla libertà di stabilimento in nome della tutela della sanità pubblica non autorizza operatori privati o gli organi che li rappresentano a non rispettare le norme del Trattato in materia di diritto della concorrenza, imponendo restrizioni della concorrenza che lo Stato stesso non prevede.
La questione se la Commissione abbia applicato correttamente la sentenza Wouters, punto 21 supra, e dunque la risposta definitiva da dare al primo motivo verrà pertanto affrontata in esito all’esame dei motivi di annullamento della decisione impugnata.
Sui motivi concernenti il comportamento avente ad oggetto lo sviluppo di gruppi di laboratori
Prima di procedere all’esame delle censure concrete sollevate dall’Ordine in relazione al comportamento in questione, occorre ricordare, in via preliminare, a grandi linee, il contenuto della decisione impugnata in relazione a detto comportamento, i principi in materia di standard di prova e la portata del controllo giurisdizionale, nonché esaminare la portata delle censure sollevate dall’Ordine.
Il comportamento dell’Ordine avente ad oggetto lo sviluppo dei gruppi di laboratori consta di quattro tipi di decisione, individuati al punto 127 della decisione impugnata: in primo luogo, quelle volte a vietare lo smembramento del capitale sociale delle SEL; in secondo luogo, quelle intese a imporre che i movimenti di quote vengano immediatamente notificati; in terzo luogo, quelle volte a imporre ai farmacisti biologi di detenere una partecipazione minima del capitale e, in quarto luogo, le decisioni volte a imporre che tutte le modifiche dello statuto o la nomina di direttore siano subordinate all’approvazione preventiva dell’Ordine. Detto comportamento viene esaminato in dettaglio al capo 5.2 della decisione impugnata (punti da 222 a 494). I punti da 667 a 676 ne sintetizzano le conseguenze nei termini seguenti:
«(667)
(…) le prove nel caso di specie dimostrano, come viene illustrato al capo 5.2, che le decisioni che interessano laboratori legati a dei gruppi sono volte a rallentare e, se possibile, a fermare lo sviluppo di tali gruppi e, in questo modo, mirano a limitare o a controllare la produzione, lo sviluppo tecnico e gli investimenti.
(668)
Tale obiettivo viene segnatamente illustrato dal verbale della riunione di un organo dell’ONP del 27 marzo 2003 [:] “Sul piano strettamente legale, risulta impossibile opporsi allo smembramento di quote o di azioni in seno ad una SEL (…) il Consiglio decide che si proceda alla preparazione di un parere motivato secondo il quale lo smembramento che ha apportato benefici agli Stés Unilabs venga negato per motivi deontologici”. Viene parimenti illustrato dal progetto di volantino elettorale del 2005 del personale dirigente della Sezione G, che fa riferimento ai gruppi finanziari: “Nessun dubbio, abbiamo colpito il nostro bersaglio, occorre abbatterlo”.
(669)
Le decisioni in questione si manifestano dal marzo 2003, quando viene elaborata una linea di azione in seno all’ONP per sviluppare “una nuova dottrina” secondo la quale “lo smembramento di cui hanno beneficiato gli Stés Labco venga negato” e al più tardi dall’ottobre 2003, e successivamente a partire dal 2004, sotto forma di lettere inviate dall’ONP ai laboratori collegati a dei gruppi. Tali manifestazioni del comportamento dell’ONP, stando alle informazioni a disposizione della Commissione, non sono ad oggi cessate.
(670)
Diversi elementi consentono di qualificare l’obiettivo economico di restringere la concorrenza sul mercato perseguito dall’ONP tramite questo secondo tipo di manifestazioni. Il rischio concorrenziale costituito dallo sviluppo di gruppi di laboratori per i numerosi piccoli laboratori operanti sul mercato è stato rapidamente constatato dall’ONP, il quale ha concentrato le sue azioni su un elemento, ossia il controllo del capitale. L’ONP ha dunque sanzionato inadempimenti ad asseriti obblighi connessi alla proprietà del capitale e alla comunicazione di documenti collegati alla vita sociale delle SEL, al fine di ostacolare e/o rallentare lo sviluppo di tali gruppi di laboratori.
(671)
A tali fini, l’ONP ha attuato, come attestato dai numerosi elementi del fascicolo menzionati al capo 5.2, come le note “La biologia medica e i finanziatori” oppure “Lista delle denunce Labco da parte di SEL”, una caccia sistematica ai laboratori legati a gruppi. Parallelamente, l’ONP ha avviato, in maniera altrettanto sistematica, procedimenti disciplinari nei confronti dei laboratori in questione e dei farmacisti che esercitano ivi la loro attività (v. capo 5). Il punto comune a tutti i laboratori e farmacisti interessati dai documenti e dalle decisioni menzionate al capo 5.2 è la loro appartenenza a gruppi di laboratori (in particolare Labco, Unilabs e Confindex) che, secondo l’ONP, rappresentano un rischio concorrenziale per la maggioranza dei suoi membri.
(672)
Infatti, la partecipazione di gruppi al capitale dei laboratori consente loro di investire in un’attrezzatura di livello estremamente elevato, al fine di realizzare economie di scala, sviluppare la gamma di analisi proposte e fornire i risultati più rapidamente, come indicato al capo 2.2.2.2. L’ONP, e in particolare gli organi direttivi della Sezione G, non possono ignorare gli incrementi in termini di qualità, rapidità e produttività che il materiale da laboratorio più recente consente di realizzare, in particolare in quanto due biologi ospedalieri siedono nel Consiglio centrale della Sezione G.
(673)
D’altra parte, anche qualora le sanzioni disciplinari pronunciate dall’ONP nei confronti di laboratori di uno dei gruppi interessati dalle sue decisioni fossero legalmente giustificate, tali sanzioni sono oggettivamente sproporzionate, segnatamente rispetto a quelle pronunciate in ragione dell’inosservanza di una norma di qualità (norma vincolante dal 1994) da parte di circa un terzo dei laboratori operanti sul mercato, e a quelle pronunciate in generale dall’ONP nei confronti di SEL o di farmacisti biologi per ragioni gravi di sanità pubblica, come indicato al capo 5.4.
(674)
Infine, è stato dimostrato al capo 5.2 che le giustificazioni fatte valere dall’ONP a sostegno delle sue decisioni intese a limitare lo sviluppo dei gruppi di laboratori sul mercato confliggono con quelle da esso fatte valere a sostegno delle sue posizioni relative ai laboratori detti di riferimento, i quali non sono in concorrenza diretta con la stragrande maggioranza dei laboratori operanti sul mercato.
(675)
In tal senso, la difesa dell’“indipendenza dei professionisti in attività” può, secondo l’ONP, fondarsi su altri criteri allorché i laboratori nei quali tali professionisti esercitano non sono in concorrenza con quelli dei quali l’ONP difende gli interessi economici. E, del resto, la legittimità delle costruzioni giuridiche contestate dall’ONP è stata chiaramente affermata dallo Stato francese in diverse occasioni. Inoltre, l’ONP non può sostenere di prendere le difese dei professionisti, ove lo Stato francese non abbia ritenuto necessario imporre restrizioni alle transazioni realizzate esclusivamente fra professionisti [biologi persone fisiche o giuridiche (SEL)] per ragioni legate al pregiudizio dell’indipendenza professionale. In tal caso, l’ONP, che non è munito di potere regolamentare, non può sostituirsi al potere legislativo per imporre tali restrizioni.
(676)
Di conseguenza, ostacolando le attività economiche dei professionisti che operano sul mercato o impedendo ai capitali esterni di investire sul mercato, l’ONP mira a limitare o a controllare la produzione, lo sviluppo tecnico e gli investimenti».
Per quanto attiene al regime probatorio, secondo una giurisprudenza costante, la Commissione deve fornire la prova delle infrazioni che essa constata e produrre gli elementi di prova idonei a dimostrare, in modo giuridicamente valido, l’esistenza dei fatti che integrano l’infrazione (sentenza della Corte del 17 dicembre 1998, Baustahlgewebe/Commissione,
C-185/95 P, Racc. pag. I-8417
, punto 58, e sentenza del Tribunale del 27 settembre 2006, Dresdner Bank e a./Commissione, T‑44/02 OP, T‑54/02 OP, T‑56/02 OP, T‑60/02 OP e
T-61/02 OP, Racc. pag. II-3567
, punto 59).
In tal senso, è necessario che la Commissione adduca elementi di prova precisi e concordanti per dare fondamento alla tesi che l’infrazione è stata commessa (sentenza della Corte del 28 marzo 1984, Compagnie royale asturienne des mines e Rheinzink/Commissione,
29/83 e 30/83, Racc. pag. 1679
, punto 20, e sentenza del Tribunale dell’8 luglio 2008, Lafarge/Commissione, T‑54/03, non pubblicata nella Raccolta, punto 55). Le prove presentate dalla Commissione devono dunque consentire di concludere oltre ogni ragionevole dubbio nel senso dell’esistenza di un’infrazione (sentenza Dresdner Bank e a./Commissione, punto 53 supra, punti 137 e 144).
Quanto ai mezzi di prova che possono essere fatti valere per dimostrare l’infrazione all’articolo 101 TFUE, il principio che prevale nel diritto dell’Unione è quello della libertà di forma dei mezzi probatori (sentenze del Tribunale dell’8 luglio 2004, Dalmine/Commissione,
T-50/00, Racc. pag. II-2395
, punto 72, e del 12 luglio 2011, Hitachi e a./Commissione,
T-112/07, Racc. pag. II-3871
, punto 64).
Gli indizi fatti valere dalla Commissione nella decisione impugnata al fine di dimostrare l’esistenza di una violazione dell’articolo 101, paragrafo 1, TFUE da parte di un’impresa vanno esaminati non separatamente, ma nel contesto complessivo (sentenza della Corte del 14 luglio 1972, ICI/Commissione,
48/69, Racc. pag. 619
, punto 68, e sentenza del Tribunale dell’8 luglio 2008, BPB/Commissione,
T-53/03, Racc. pag. II-1333
, punto 185). Diversi elementi di prova si possono rafforzare reciprocamente (sentenza del Tribunale dell’8 luglio 2004, JFE Engineering e a./Commissione,
T-67/00, T-68/00, T-71/00 e T-78/00, Racc. pag. II-2501
, punto 275).
Per quanto attiene al controllo giurisdizionale di una decisione emessa a norma dell’articolo 101 TFUE, secondo giurisprudenza costante, allorché è adito con una domanda d’annullamento di una siffatta decisione, il Tribunale deve in generale esercitare un controllo completo relativamente al punto se siano o meno soddisfatte le condizioni di applicazione di detto articolo (sentenza della Corte dell’11 luglio 1985, Remia e a./Commissione,
42/84, Racc. pag. 2545
, punto 34, e sentenza del Tribunale del 26 ottobre 2000, Bayer/Commissione,
T-41/96, Racc. pag. II-3383
, punto 62). Il giudice dell’Unione, infatti, è tenuto a verificare, in particolare, non solo l’esattezza materiale degli elementi di prova addotti, la loro attendibilità e la loro coerenza, ma altresì ad accertare se tali elementi costituiscano l’insieme dei dati rilevanti che devono essere presi in considerazione per valutare una situazione complessa e se siano di natura tale da corroborare le conclusioni che ne sono state tratte (v. sentenza della Corte dell’8 dicembre 2011, Chalkor/Commissione,
C-386/10 P, Racc. pag. I-13085
, punto 54, e la giurisprudenza citata).
Nella specie, si evince dal capo 5.2 della decisione impugnata e dal passo del suo capitolo 7, citato al punto 52 supra, che la Commissione si basa su prove documentali per fondare la propria conclusione dell’esistenza di un’infrazione concernente decisioni intese ad impedire a taluni gruppi di laboratori di svilupparsi, le quali devono essere qualificate come ostacoli alla produzione, allo sviluppo tecnico e agli investimenti sul mercato di cui trattasi, cosicché ricorre un’infrazione manifesta al diritto europeo della concorrenza (punto 755, concernente la gravità dell’infrazione).
Le rilevanti prove documentali a sostegno di tale conclusione sono quelle esposte al capo 5.2.1 della decisione impugnata (punti da 222 a 237). In tale parte della decisione impugnata, la Commissione descrive quella che è, a suo avviso, una «strategia pianificata» dell’Ordine intesa ad ostacolare i gruppi di laboratori, da essa desunta da un insieme di documenti e da determinate pratiche.
L’Ordine non solleva argomenti concreti in relazione a tale parte della decisione impugnata, ma fa valere, in sostanza, segnatamente nel secondo, nel terzo, nel quarto e nel quinto motivo, che saranno esaminati nel prosieguo, che la Commissione ha proceduto ad un’interpretazione erronea della legge francese e dell’intento del legislatore, e che le sue azioni ne sarebbero la mera conseguenza. Inoltre, esso non fa neanche valere argomenti in relazione al capo 5.3 della decisione impugnata, ove la Commissione ritiene che lo stesso abbia riservato un trattamento favorevole ai gruppi di laboratori specializzati che operano come subappaltatori di altri laboratori e che non sono pertanto concorrenti diretti. L’Ordine non avrebbe visto ostacoli, in particolare, alla detenzione di una parte del capitale pari unicamente al 15% per i farmacisti biologi operanti in tali strutture, mentre esigerebbe una partecipazione pari almeno al 50% per gruppi di laboratori concorrenti sul mercato. Infine, nell’ambito del presente ricorso, l’Ordine non fa neanche valere argomenti specifici in relazione al capo 5.5.2 della decisione impugnata (punti da 537 a 547), nell’ambito del quale la Commissione ritiene, da un lato, che i dirigenti dell’Ordine abbiano annunciato gli obiettivi anticoncorrenziali di quest’ultimo in occasione delle elezioni dei suoi organi interni, segnatamente nell’ambito dei loro programmi elettorali o in pubblicazioni nel suo bollettino. A titolo di esempio, il punto 527 della decisione impugnata richiama la volontà espressa dal presidente del CCG di «disturbare le ambizioni capitalistiche di gruppi finanziari e la strategia patrimoniale di taluni biologi». La Commissione descrive ivi parimenti gli obiettivi economici annunciati dagli organi dell’Ordine.
Tuttavia, il fatto che la Commissione abbia descritto, tramite tali prove, l’esistenza di una determinata condotta premeditata ovvero di una strategia nei confronti dei gruppi di laboratori da parte degli organi direttivi dell’Ordine, è rilevante per valutare il contesto particolare nel quale si inseriscono tali atti, consistenti nel difendere e applicare con fermezza un’interpretazione della legge in circostanze nelle quali, se del caso, varie interpretazioni sarebbero sostenibili, il che, secondo la Commissione, dimostra un’interpretazione della legge a fini economici. Infatti, anche se l’intento del legislatore non costituisce un elemento necessario per determinare la natura restrittiva degli atti in questione (v., in tal senso, sentenza della Corte del 14 marzo 2013, Allianz Hungária Biztosító e a., C‑32/11, punto 54, e la giurisprudenza citata), esso può tuttavia rivestire un ruolo non trascurabile nella specie, alla luce dei compiti attribuiti all’Ordine dal legislatore, nell’ambito dei quali la sua azione deve collocarsi.
È sulla scorta di tali considerazioni che occorre verificare se la Commissione, come affermato dall’Ordine, sia incorsa in un errore nell’interpretazione del quadro normativo applicabile e concludere, in fine (punti da 343 a 348 infra), se l’Ordine possa sostenere che il suo comportamento non dovrebbe essere sanzionato nell’ambito dell’articolo 101 TFUE, alla luce della sentenza Wouters, punto 21 supra.
Il Tribunale ritiene utile esaminare i motivi concernenti la composizione e la modifica del capitale delle SEL (quarto e quinto motivo) prima dei motivi attinenti ai doveri di comunicazione delle SEL durante la loro vita (secondo e terzo motivo), mentre il sesto motivo viene esaminato da ultimo.
Sui motivi concernenti la composizione e la modifica del capitale delle SEL
Il quarto e il quinto motivo riguardano le conseguenze, per la struttura delle SEL, dell’evoluzione del quadro normativo che le disciplina verso un’apertura del loro capitale a finanziatori esterni. Il quadro normativo oggetto di interpretazione nella specie è descritto ai punti da 91 a 102 e 431 e seguenti della decisione impugnata.
L’articolo 1 della legge del 31 dicembre 1990, n. 90‑1258, relativa all’esercizio, sotto forma di società, delle professioni liberali sottoposte ad uno statuto legislativo, regolamentare o il cui titolo costituisce comunque oggetto di protezione e alle società di partecipazioni finanziarie di professioni liberali (JORF del 5 gennaio 1991, pag. 216), stabilisce che «[a]i fini dell’esercizio di una professione liberale sottoposta ad uno statuto legislativo, regolamentare o il cui titolo costituisce oggetto di protezione, possono essere costituite società a responsabilità limitata, società per azioni o società in accomandita per azioni disciplinate dal [codice di commercio], fatte salve le disposizioni del titolo I della presente legge». Ne consegue che possono essere costituite delle SEL per la gestione di laboratori e che esse possono, come è già stato menzionato al punto 91 della decisione impugnata, assumere le forme giuridiche comuni delle società commerciali, e segnatamente delle società a responsabilità limitata (SELARL) e delle società per azioni (SELAFA). È inoltre possibile costituire società in accomandita per azioni (SELCA). La possibilità di utilizzare società per azioni semplificate (SELAS) è stata introdotta più tardi.
L’articolo 5, primo comma, della legge n. 90‑1258 indica che «[p]iù della metà del capitale sociale e dei diritti di voto deve essere detenuta (…) da professionisti che esercitino la propria attività all’interno della società».
Occorre, inoltre, richiamare il contenuto dell’articolo R 6212‑82 del CSP, introdotto dal decreto del 17 giugno 1992, n. 92‑545, relativo alle società costituite per l’esercizio della professione liberale di direttore e di direttore aggiunto di laboratori di analisi biomediche (JORF del 21 giugno 1992, pag. 8106), decreto di esecuzione della legge n. 90‑1258. Tale disposizione era controversa nella sentenza Commissione/Francia, punto 29 supra. Essa indica quanto segue:
«La quota di un quarto al massimo del capitale di una [SEL] di direttori e di direttori aggiunti di laboratori di analisi biomediche può essere detenuta da una o più persone che non soddisfano le condizioni di cui all’articolo 5, primo comma (…) della legge n. 90‑1258 (…).
Tuttavia, quando la [SEL] è costituita in forma di società in accomandita per azioni, la quota di capitale che può essere detenuta da persone diverse da quelle elencate nell’articolo 5 della citata legge 31 dicembre 1990 può essere superiore a quella fissata al comma precedente, pur non potendo tuttavia arrivare alla metà di detto capitale».
Tramite la legge dell’11 dicembre 2001, n. 2001‑1168, recante misure urgenti di riforma di carattere economico‑finanziario (JORF del 12 dicembre 2001, pag. 19703; in prosieguo: la «legge Murcef»), il capitale delle SEL è stato ulteriormente aperto a soci esterni tramite la possibilità offerta di una dissociazione fra detenzione di quote sociali e diritto di voto. In tal senso, nella legge n. 90‑1258 è stato inserito un articolo 5-1, entrato in vigore il 12 dicembre 2001. Tale articolo 5-1 stabilisce, al suo primo comma, che «[i]n deroga al primo comma dell’articolo 5, più della metà del capitale sociale delle [SEL] può inoltre essere detenuto da persone fisiche o giuridiche che esercitano la professione che costituisce l’oggetto sociale [della società]».
L’articolo 5-1 è stato integrato dalla legge del 2 agosto 2005, n. 2005‑882, a favore delle piccole e medie imprese (JORF del 3 agosto 2005, pag. 12639). Un secondo comma è stato introdotto in tale occasione all’articolo 5-1, ai sensi del quale decreti del Conseil d’État francese potranno prevedere, tenuto conto delle necessità proprie di ogni professione diversa dalle professioni giuridiche e giudiziarie, che il primo comma non si applichi quando tale deroga sia idonea a pregiudicare l’esercizio della professione di cui trattasi, il rispetto dell’indipendenza dei suoi membri o le proprie norme deontologiche.
Diverse circolari ministeriali sono parimenti rilevanti ai fini dell’interpretazione di tali testi.
In primo luogo, la circolare DCIS del 29 gennaio 1997, n. 970019 (in prosieguo: la «circolare n. 970019»), indica che «[a]llo stato attuale dei testi, la partecipazione del direttore del laboratorio al capitale della [SEL] può essere minima».
In secondo luogo, la circolare DGS/SQ 3 del 22 settembre 1998, n. 98‑585, (in prosieguo: la «circolare n. 98‑585»), dispone quanto segue: «[u]n membro di un’altra professione sanitaria non può detenere quote del capitale di una [SEL] quale usufruttuario. L’usufrutto relativo a valori mobiliari comporta taluni diritti di godimento (diritti ai dividendi, diritto di sostituirsi al nudo proprietario inadempiente in caso di distribuzione di riserve o di aumento di capitale) e poteri di gestione (assistenza alle assemblee generali ordinarie, esercizio di determinate azioni giudiziarie)».
In terzo luogo, la circolare DHOS/05 del 14 novembre 2005, n. 2005‑506 (in prosieguo: la «circolare n. 2005‑506»), precisa che «[l]’articolo 5‑1 della (…) legge [n. 90‑1258] prevede una deroga a tale principio», che «tale disposizione si applica alle SELAFA, alle SELCA e alle SELAS, in quanto, in tali società, è possibile modificare il rapporto fra i diritti di voto e la detenzione di quote sociali» e che «[t]ale disposizione si applica parimenti alle SELARL, tramite apporti in know-how».
Ne risulta che durante il periodo in esame erano applicabili i seguenti principi di base: da un lato, una quota non superiore al quarto del capitale delle SEL di laboratori poteva essere detenuta da persone estranee alla professione (articolo R 6212‑82 del CSP) e, dall’altro, i professionisti che esercitano la stessa professione, ma esterni ai laboratori potevano detenere più della metà del capitale delle SEL di laboratorio (articolo 5‑1, primo comma, della legge n. 90‑1258) a condizione che i professionisti che esercitano nei laboratori detengano più della metà dei diritti di voto (articolo 5, primo comma, della legge n. 90‑1258).
Si evince dalla decisione impugnata che i gruppi di laboratori sono ricorsi alle possibilità di apertura offerte dall’articolo 5-1, primo comma, della legge n. 90‑1258, introdotto dalla legge Murcef, per mezzo, in sostanza, di due tecniche.
La prima tecnica consiste nella dissociazione fra diritti di voto e partecipazione finanziaria tramite l’attribuzione, attraverso diritti di voto doppi o multipli, di un numero di diritti di voto che non corrisponde a quello delle quote di capitale detenute dai diversi soci delle SEL. Essa è oggetto del quarto motivo.
La seconda tecnica riguarda lo smembramento di azioni, il quale consiste, in sostanza, nel dividere la proprietà di titoli della SEL fra l’usufrutto, che conferisce il diritto di voto sulla ripartizione degli utili e dà diritto a percepire i dividendi, e la nuda proprietà (punto 239 della decisione impugnata). Tale tecnica è oggetto del quinto motivo.
– Sul quarto motivo, attinente, in sostanza, al travisamento del ruolo del CCG quale garante dell’indipendenza professionale del socio con riferimento alla sua partecipazione minima al capitale delle SEL
Il quarto motivo verte sul capo 5.2.2.3 della decisione impugnata (punto da 373 a 449), intitolato «Partecipazione minima dei farmacisti al capitale delle SEL», nel quale la Commissione ritiene che l’Ordine abbia tentato di imporre, nell’ambito di raggruppamenti di SEL collegate a gruppi di laboratori, che i farmacisti che esercitano la loro attività in seno alle SEL in questione detengano una quota minima del loro capitale, ove tale decisione sarebbe intesa a rallentare siffatti raggruppamenti e a frenare lo sviluppo di gruppi di laboratori. Due tipi di azioni dell’Ordine vengono presi in considerazione nella decisione impugnata. Da un lato, secondo la Commissione, l’Ordine ha sostenuto che non era possibile attribuire ai soci professionisti esterni di SELAS o di SELARL un numero di voti inferiore al loro numero di azioni per ragioni deontologiche, mentre tutte le fattispecie rilevate dalla Commissione riguarderebbero operazioni fra professionisti, cosicché l’indipendenza professionale non era messa in discussione (punto 374 e 375). Dall’altro, l’Ordine ha difeso la posizione secondo la quale la detenzione di una quota eccessivamente modesta di capitale sociale da parte dei farmacisti arrecava parimenti pregiudizio alle norme deontologiche e, segnatamente, all’indipendenza professionale del farmacista, sebbene, secondo la Commissione, l’indipendenza professionale venga garantita dalle disposizioni di legge esistenti (punto 377). La Commissione menziona vari esempi di applicazione concreta di tali prese di posizione (punto da 378 a 430).
L’Ordine sostiene, in sostanza, che il suo controllo in relazione alla detenzione minima del capitale sociale da parte dei soci professionisti di SEL rientri nelle sue funzioni istituzionali, intese ad assicurare il rispetto dell’indipendenza professionale del biologo professionalmente attivo. A suo avviso, è in tale contesto che esso si è opposto a costruzioni come quelle adottate dalla Labco, le quali sarebbero intese a riservare ai professionisti che svolgono la loro attività all’interno di un laboratorio la maggioranza dei diritti di voto, ma soltanto una partecipazione simbolica al capitale, privandoli dunque degli utili realizzati e di una partecipazione effettiva alla guida del laboratorio. Privato dei dividendi, il direttore di laboratorio sarebbe soggetto alle pretese dell’azionista di controllo e retribuito alle condizioni determinate da quest’ultimo, equivalenti ad uno stipendio, e dunque in funzione delle prestazioni del laboratorio; ciò arrecherebbe pregiudizio, segnatamente, alla sua indipendenza finanziaria. L’analisi della Commissione darebbe il suo avvallo ad uno sviamento della legge dal suo obiettivo. A tal riguardo, l’Ordine fa valere parimenti i dibattiti parlamentari sfociati nell’adozione della legge n. 2005‑882, la quale ha introdotto il secondo comma all’articolo 5‑1 della legge n. 90‑1258, che testimonia l’esistenza di taluni abusi. L’Ordine fa inoltre valere che la sentenza Commissione/France, punto 29 supra, conferma la sua analisi, nonché la posizione adottata dall’Ordine dei medici in taluni casi.
Inoltre, secondo l’Ordine, non è possibile, in seno ad una SELARL, dissociare detenzione delle quote sociali e diritto di voto, a meno di non ricorrere all’apporto in know-how.
La Commissione, sostenuta dalla Labco, contesta gli argomenti dell’Ordine. Essa fa valere, in sostanza, che la possibilità di disgiungere la detenzione di quote sociali dal diritto di voto è prevista dall’articolo 5‑1 della legge n. 90‑1258 ed è confermata tramite circolare ministeriale. La legge prevedrebbe anche il controllo dei professionisti sul funzionamento delle SEL. A suo avviso, l’Ordine non poteva, tramite una decisione di un’associazione di imprese, neutralizzare l’applicazione della legge, dal momento che la sua competenza deve essere esercitata nel quadro normativo vigente.
La Labco insiste, inoltre, sul carattere perfettamente legale della sua struttura.
Tale motivo attiene, in sostanza, all’opposizione dell’Ordine a costruzioni giuridiche, come quella utilizzata dalla Labco, nell’ambito delle quali una holding acquista una partecipazione minoritaria non superiore al 25% in SEL di laboratori, che assumono a loro volta partecipazioni maggioritarie in altre SEL, vigilando tuttavia affinché le SEL intermedie non detengano la maggioranza dei diritti di voto in queste ultime. Il biologo che esercita la propria attività in seno a queste ultime detiene dunque la maggioranza dei diritti di voto, ma beneficia potenzialmente soltanto di una partecipazione minima al capitale, circostanza alla quale l’Ordine si oppone.
Contrariamente a quanto fatto valere dall’Ordine, l’articolo 5‑1, primo comma, della legge n. 90‑1258, introdotto alla fine del 2001 dalla legge Murcef, è privo di ambiguità per quanto attiene alla legittimità di una siffatta costruzione nel corso della durata dell’infrazione (ossia dal 14 ottobre 2003 al 21 ottobre 2009).
Infatti, si evince chiaramente dall’articolo 5‑1, primo comma, di detta legge, che le persone fisiche o giuridiche al di fuori di una SEL possono detenere la maggioranza del suo capitale, ma non dei diritti di voto, a condizione che tali persone esercitino la professione contemplata dall’oggetto sociale della SEL di cui trattasi. La dissociazione fra capitale e diritti di voto è dunque possibile, ad esempio, a vantaggio di farmacisti biologi terzi o di SEL che gestiscono un laboratorio, sempreché essi non detengano la maggioranza dei diritti di voto.
Tale evoluzione era inoltre stata prevista in precedenza dalla circolare n. 970019, secondo la quale la partecipazione del direttore del laboratorio al capitale della SEL può essere minima, ed è supportata dalla circolare n. 2005‑506, allorché essa dispone che è possibile modificare il rapporto fra i diritti di voto e il capitale nelle SELAFA, nelle SELCA e nelle SELAS. Quest’ultima circolare, come si evince dal suo testo, è stata specificamente emessa dal ministero della Sanità francese per spiegare ai prefetti i principi essenziali che governano segnatamente l’applicazione dell’articolo 5‑1 della legge n. 90‑1258.
A tal riguardo, correttamente la Commissione sostiene che l’argomento relativo all’indipendenza professionale, fatto valere dall’Ordine, non può essere determinante in tale dibattito.
È vero che l’indipendenza finanziaria del farmacista biologo è specificamente menzionata all’articolo R 4235‑18 del CSP, secondo il quale «il farmacista non deve essere assoggettato ad alcun vincolo finanziario, commerciale, tecnico o morale, a prescindere dalla sua natura, idoneo a compromettere la sua indipendenza nell’esercizio della sua professione, segnatamente in occasione della conclusione di contratti, convenzioni o clausole aggiuntive all’oggetto professionale». Non è contestato che l’applicazione di tale disposizione rientri nei compiti dell’Ordine.
Tuttavia, tale disposizione non può consentire all’Ordine di opporsi a strutture conformi alla legge, segnatamente quando esse riguardano la detenzione del capitale da parte di farmacisti biologi o di società che gestiscono un laboratorio, parimenti assoggettate alle norme deontologiche, e non da terzi non professionisti, contemplati dalla norma che prevede la limitazione ad un massimo del 25% del capitale di un laboratorio da parte di non professionisti all’articolo R 6212‑82 del CSP. Neanche la sentenza Commissione/France, punto 29 supra, la quale verte sulla validità di tale disposizione alla luce della libertà di stabilimento, è dunque determinante a tal riguardo.
È vero che taluni passi delle conclusioni presentate dall’avvocato generale Mengozzi in relazione alla sentenza Francia/Commissione, punto 29 supra (Racc. pag. I‑12944), e della sentenza stessa richiamano la possibilità, prospettata dalla Commissione, di accettare un regime più flessibile sotto il profilo della libertà di stabilimento rispetto a quello della detenzione massima del 25% del capitale delle SEL di laboratori per i non biologi, il quale consisterebbe nel dissociare il diritto di voto dalla detenzione di quote sociali. Tuttavia, è evidente che un siffatto regime, il quale consentirebbe, se del caso, ai non professionisti di detenere partecipazioni che eccedono 25% del capitale, sempreché dei professionisti conservino la maggioranza dei diritti di voto, non è quello voluto dal legislatore francese tramite l’attenuazione della legge Murcef e l’introduzione dell’articolo 5‑1, primo comma, della legge n. 90‑1258. Quest’ultima disposizione, la quale contempla la possibilità di un aumento di capitale al livello di maggioranza da parte di professionisti esterni alla SEL, non è stata esaminata nell’ambito della causa sfociata nella sentenza Commissione/Francia, punto 29 supra. Il fatto che detta sentenza (punto 85), al pari delle summenzionate conclusioni dell’avvocato generale Mengozzi (paragrafi 212 e 213), faccia riferimento all’eventuale pressione che potrebbe essere esercitata da un soggetto terzo detentore della maggioranza del capitale sui biologi esercenti la propria attività all’interno dei laboratori serve unicamente a giustificare l’esistenza della norma che blocca al 25% la detenzione del capitale da parte di non biologi rispetto a regimi più flessibili nei loro confronti.
Risulta dall’analisi di cui supra che il legislatore francese ha ritenuto, tramite la modifica di regime introdotta dalla legge Murcef, che l’indipendenza del biologo potesse essere sufficientemente garantita dall’applicazione combinata di due vincoli: la limitazione delle partecipazioni al capitale delle SEL di persone esterne alla professione ad un massimo del 25% e la detenzione della maggioranza dei diritti di voto da parte di persone che esercitano la loro professione in seno alla SEL. È pertanto nell’ambito di tali limiti che l’Ordine doveva operare, in quanto il principio dell’indipendenza professionale, nozione definita in maniera ampia all’articolo R 4235‑18 del CSP, non può costituire un pretesto per limitare l’accesso al capitale delle SEL in strutture conformi alla legge.
Inoltre, come rilevato al punto 377 della decisione impugnata, il controllo dei professionisti sul funzionamento della SEL e, dunque, la loro indipendenza professionale è garantita non solo dalla detenzione della maggioranza dei diritti di voto risultanti dal combinato disposto degli articoli 5 e 5‑1 della legge n. 90‑1258, ma anche da altre disposizioni di detta legge che prevedono, segnatamente, la presenza minima dei soci che esercitano la loro professione all’interno della società negli organi decisionali e riservano a questi ultimi le delibere relative a talune convenzioni concernenti le condizioni alle quali essi vi esercitano la loro professione.
L’Ordine non può neanche invocare utilmente, a tal riguardo, i lavori parlamentari della legge n. 2005‑882. La Commissione esamina tale argomento ai punti 440 e 441 della decisione impugnata. Si tratta, segnatamente, di una presa di posizione del sig. Lang, deputato francese, in occasione di una proposta di legge avente ad oggetto il divieto di smembramento di quote sociali, divieto che, tuttavia, non è stato previsto dalla legge poi adottata. La presa di posizione di un deputato secondo la quale la costruzione Labco consente a quest’ultimo di recuperare la totalità degli utili e di fissare il compenso dei biologi, in contraddizione con il CSP, non può costituire una giustificazione per gli interventi dell’Ordine nei confronti di strutture conformi alla legge. Lo stesso vale per la risposta del ministro della Sanità ad un’interrogazione parlamentare menzionata al punto 441 della decisione impugnata. Analogamente, non è decisivo neanche il fatto che il secondo comma dell’articolo 5‑1 della legge n. 90‑1258 preveda la possibilità di legiferare tramite decreto in caso di abuso, dal momento che in realtà non è stato adottato alcun decreto relativo a casi del genere.
Per quanto attiene, ancora, alla discussione fra le parti sulla questione specifica se la possibilità di dissociazione fra detenzione di quote sociali e diritto di voto non sussistesse, all’epoca dei fatti, per le SELARL, l’Ordine fa valere a tal riguardo la portata generale dell’articolo L 223‑28 del code de commerce francese (codice del commercio; in prosieguo: il «CDC»), concernente le SARL. Tale articolo stabilisce che ciascun socio ha il diritto di partecipare alle decisioni e dispone di un numero di voti pari a quello delle quote sociali possedute.
Secondo l’Ordine, tale disposizione si applica alle SELARL ed esclude dunque la possibilità di dissociazione nel loro caso.
A tal riguardo, nella sua risposta ai quesiti scritti del Tribunale e in udienza, la Commissione non contesta più che, tramite la circolare n. 2005‑506, l’amministrazione francese ha indicato che le SELARL erano escluse dal beneficio dell’articolo 5‑1 della legge n. 90‑1258, salvo i casi di apporto di know‑how. La fattispecie dell’apporto di know‑how, la quale ha ad oggetto la messa a disposizione, da parte di un socio, delle sue conoscenze tecniche, del suo lavoro o dei suoi servizi a favore della sua società, non deve tuttavia essere approfondita nell’ambito della presente causa.
Tuttavia, a prescindere dall’argomento menzionato dall’Ordine in udienza, secondo il quale la circolare n. 2005‑506 si limita a riflettere lo stato della legge, o dalla questione se, al contrario, la circolare in questione ne contenga un’interpretazione contra legem su tale punto, non può essere rimesso in discussione il fatto che, fino all’adozione di tale circolare nel 2005, le società potevano incontestabilmente ritenere che l’articolo 5‑1 della legge n. 90‑1258 prevalesse, quale lex specialis, sulle disposizioni generali del codice di commercio.
Infatti, come indicato al punto 388 della decisione impugnata, l’articolo 1 della legge n. 90‑1258 precisa che le SEL sono disciplinate dalle disposizioni del libro II del codice di commercio «fatte salve le disposizioni del titolo I della presente legge». Orbene, l’articolo 5‑1 fa parte di detto titolo I.
Inoltre, nulla consente di concludere che il legislatore, introducendo un nuovo regime nell’ambito della legge Murcef, abbia voluto creare una discriminazione fra diversi tipi di SEL, dal momento che il testo dell’articolo 5‑1 contempla il capitale delle SEL senza specificazioni e, dunque, tutte le forme di SEL.
In tali circostanze, la Commissione, ritenendo che, fino al 2005, fossero possibili diverse interpretazioni del quadro normativo proprio delle SELARL, e che l’Ordine abbia sistematicamente scelto di imporre l’interpretazione più sfavorevole all’apertura del mercato ai gruppi di laboratori, non è incorsa in errore. Ciò è vero anche se il punto 435 della decisione impugnata non riflette correttamente il testo della circolare n. 2005‑506, indicando che ne consegue l’applicazione indistinta dell’articolo 5‑1 della legge n. 98‑1258 alle SELARL. Infatti, in ogni caso, i casi concreti di intervento dell’Ordine nei confronti di SELARL, i quali prendono in considerazione il caso delle SEL Laboratoire d’Isle (punti 378 e seguenti della decisione impugnata) e Norden (punto 391 della decisione impugnata) sono antecedenti al 2005, cosicché l’analisi della Commissione concernente il carattere eccessivo degli interventi dell’Ordine nei loro confronti non viene rimessa in discussione.
Inoltre, diversi altri interventi, i quali non riguardano le SELARL, sono menzionati dalla Commissione.
Nei loro confronti, l’analisi della Commissione, che rimette in discussione, segnatamente, gli interventi dell’Ordine per quanto attiene alle SELAS Laboratoire Central e Groupe biologic Lam, collegate alla Labco, oppure nei confronti delle SELAS JPBS, Exsel Bio e Labocentre, non è confutata dall’argomento dell’Ordine secondo il quale, alla luce della modesta partecipazione detenuta dai soci che esercitano la loro attività rispetto al totale delle azioni, esso doveva assicurare l’indipendenza finanziaria del farmacista biologo che esercita la propria attività nei confronti di soci esterni, i quali controllano economicamente la struttura. Infatti, la legge aveva espressamente previsto la facoltà che soci che esercitano la loro attività all’interno di un laboratorio conservino unicamente una quota ridotta – se non addirittura estremamente ridotta – del capitale, purché essi detengano la maggioranza dei diritti di voto. Neanche il fatto che i soci che esercitano la loro attività beneficiavano, se del caso, di un compenso non indicizzato agli utili, modifica tale conclusione. Analogamente, come correttamente dedotto dalla Commissione, il fatto che l’Ordine dei medici si sia opposto a situazioni in cui il medico che esercita la propria attività nell’ambito di una SELAS detenesse la maggioranza dei diritti di voto ma una parte simbolica del capitale non può dimostrare la legittimità delle pratiche dell’Ordine.
Ad abundantiam, quanto all’argomento dell’Ordine discusso in udienza, secondo il quale occorreva verificare che, nelle SELAS, non fosse conferito ai soci esterni un numero di voti inferiore al loro numero di azioni, il che non sarebbe possibile per questo tipo di società, è giocoforza constatare che, oltre al fatto di essere poco chiaro, esso deve essere respinto, in ogni caso, per i motivi illustrati ai punti 98 e 99 supra.
Infine, occorre rammentare che la decisione impugnata menziona diversi documenti dai quali emerge che l’Ordine era a conoscenza della legittima possibilità che gli investitori che esercitano la professione detenessero la maggioranza del capitale, purché la maggioranza dei diritti di voto fosse detenuta dai professionisti che esercitano all’interno della SEL, circostanza che è segnatamente dimostrata dal fatto che esso si è adoperato per una modifica legislativa che prevedeva la detenzione di una quota minima del capitale da parte dei soci che esercitano la loro attività in seno alla società (v. gli elementi probatori menzionati alla nota a piè di pagina 523 e i punti da 442 a 449 della decisione impugnata). Tali elementi probatori, in combinato disposto con quelli menzionati, segnatamente, al capo 5.5 della decisione impugnata, concernenti gli enunciati obiettivi di opporsi all’introduzione di gruppi finanziari nella professione, avvalorano la tesi della Commissione secondo la quale gli interventi dell’Ordine costituiscono un’applicazione della legge sua propria e sistematicamente sfavorevole alle strutture di gruppo. A tal riguardo, può parimenti essere richiamata la circostanza che le lettere inviate dall’Ordine alle SELARL Laboratoire d’Isle e Norden si riferiscono alla posizione di principio dell’Ordine nei confronti dello smembramento di azioni (anche se, tecnicamente, in tali fattispecie non si era in presenza di smembramenti in senso stretto), il quale viene esaminato di prosieguo nell’ambito del quinto motivo.
Risulta da quanto precede che il quarto motivo deve essere respinto.
– Sul quinto motivo, attinente, in sostanza, ad un errore di valutazione dell’intento del legislatore quanto allo smembramento delle quote sociali delle SEL oltre un limite massimo del 25% e al travisamento del quadro normativo applicabile agli smembramenti delle quote sociali di SEL
Tale motivo riguarda il capo 5.2.2.1 della decisione impugnata (punti da 239 a 295), intitolato «Smembramento del capitale sociale delle SEL», nell’ambito del quale la Commissione addebita all’Ordine di avere vietato lo smembramento di azioni in seno alle SEL. Le decisioni dell’Ordine di cui trattasi riguarderebbero, da un lato, la diffida delle SEL o dei soci/farmacisti che esercitano la loro attività all’interno di dette SEL, intesa ad ottenere la soppressione di qualsiasi menzione di smembramento negli statuti o a procedere ad una ricomposizione e, dall’altro, l’avvio di procedimenti disciplinari nei confronti dei farmacisti biologi interessati, con il pretesto di una violazione delle norme che disciplinano la professione di farmacista (punti da 242 a 244); la Commissione descrive a tal riguardo gli esempi della SELAFA Schaffner Jean Bart Mathieu Wallon (punti da 248 a 253) e della SELARL Labco Artois (punti da 256 a 258).
L’Ordine fa valere, in sostanza, che il limite massimo del 25% di detenzione di capitale fissato dall’articolo R 6212‑82 del CSP per i terzi non professionisti vale sia per i titoli detenuti in piena proprietà sia per i titoli smembrati. Esso sostiene di essersi opposto agli smembramenti solo nelle ipotesi in cui non era garantito che, da un lato, la metà dei diritti di voto fosse nelle mani dei professionisti che esercitano all’interno della struttura e, dall’altro, i terzi non professionisti detenessero meno di un quarto del capitale sociale. I casi di Unilabs, della SELAFA Schaffner Jean Bart Mathieu Wallon e della società Biolabs Centre Labo riguarderebbero costruzioni negate per tale ragione. Orbene, il CCG si sarebbe trovato parimenti a conoscere di casi di società in cui le quote sociali erano smembrate, ma che sono state autorizzate nel limite del 25% imposto dalla legge.
Nella replica, l’Ordine sostiene che la Commissione confonde la tecnica dello smembramento del diritto di proprietà e la tecnica prevista al primo comma dell’articolo 5‑1 della legge n. 90‑1258. Esso richiama parimenti una sentenza della cour administrative d’appel de Paris (Corte amministrativa d’appello di Parigi) (Francia) del 31 marzo 2011, che conferma una sentenza del tribunal administratif de Paris (Tribunale amministrativo di Parigi) del 12 maggio 2009 e il carattere illegittimo della costruzione impiegata dalla Unilabs.
La Commissione sostiene che l’Ordine ha adottato, in materia di smembramento, una posizione di principio che ha condotto ad interventi in casi in cui gli smembramenti erano perfettamente legittimi e, segnatamente, conformi all’articolo R 6212‑82 del CSP.
Come rilevato al punto 77 supra, la tecnica di smembramento consiste nel dividere il diritto di proprietà sulle quote di una SEL fra l’usufrutto, il quale conferisce il diritto di voto sulla destinazione degli utili e fa sorgere il diritto a percepire i dividendi, e la nuda proprietà (punto 239 della decisione impugnata).
In via preliminare, occorre rilevare che l’Ordine non incorre in errore quando fa valere che dalle memorie della Commissione si evince una certa indifferenziazione fra la tecnica di dissociazione fra diritti di voto e partecipazione finanziaria da una parte, e la tecnica dello smembramento dall’altra, allorché essa invoca, nel controricorso e nella controreplica, la dissociazione fra diritto di voto e detenzione di quote sociali prevista dall’articolo 5‑1 della legge n. 90‑1258 per le SELARL e i casi dei laboratori Isle et Norden, in relazione ai quali non risulta sussistere un problema di smembramento in senso stretto. Tali questioni sono peraltro state esaminate nell’ambito del quarto motivo. Tuttavia, a tal riguardo, non si può negare che l’Ordine ha potuto contribuire a tale asserita confusione, dal momento che esso stesso ha menzionato la propria opposizione di principio alla tecnica dello smembramento in talune lettere scambiate con questi ultimi laboratori, sebbene i cambiamenti di statuto ai quali essi avevano proceduto riguardassero la prassi della dissociazione (punti 380 e 392 della decisione impugnata).
Tale dibattito non è tuttavia determinante ai fini della soluzione del presente motivo. Come indicato dalla Commissione in udienza, le due tecniche hanno potuto essere utilizzate per attuare la possibilità, offerta dall’articolo 5‑1 della legge n. 90‑1258, di fare entrare ulteriormente capitale esterno nelle SEL.
È giocoforza constatare che, dinanzi al Tribunale, l’Ordine non contesta la possibilità di utilizzare tale tecnica per le SEL, ma sostiene che essa deve rispettare tutte le disposizioni applicabili. La sua azione si sarebbe limitata a vigilare sul rispetto delle norme risultanti da tali disposizioni, fra cui, segnatamente, quella che prevede che, da un lato, la maggioranza dei diritti di voto deve essere nelle mani di soci che esercitano la loro attività in seno alla SEL e che, dall’altro, i non professionisti non possono detenere più del 25% del capitale (salvo il caso specifico delle società in accomandita per azioni, che non ricorre nella specie).
La Commissione non contesta che l’utilizzazione della tecnica dello smembramento non possa portare a rimettere in discussione tali limiti legali, la cui interpretazione è pacifica, ma ritiene che le azioni dell’Ordine si siano in realtà spinte più lontano, promuovendo, segnatamente, un divieto generale di tale tecnica.
Tale obiettivo dell’Ordine di opporsi ad ogni smembramento è documentato ai punti da 277 a 287 della decisione impugnata. A titolo di esempio, se ne evince che, anche se il CCG conclude, il 27 marzo 2003 che, «sul piano strettamente legale, risulta impossibile opporsi allo smembramento di quote o di azioni in seno ad una SEL», esso decide «che si proceda alla preparazione di un parere motivato secondo il quale lo smembramento che ha apportato benefici agli Stés Unilabs venga negato per motivi deontologici» (punto 282). Analogamente, una nota interna dell’ottobre del 2003 attesta l’adozione di una posizione di principio da parte degli organi dell’Ordine intesa ad opporsi a «qualsiasi smembramento di quote sociali nelle società costituite per la gestione di una farmacia o di un laboratorio di analisi biomediche» (punto 284).
Ne risulta parimenti che l’Ordine accetta lo smembramento soltanto nei casi particolari e transitori di ritiri della SEL o degli eredi di professionisti che hanno esercitato la loro attività nell’ambito di tale società. In udienza, l’Ordine ha spiegato che, in casi del genere, la situazione era temporanea e l’usufrutto si sarebbe unito alla nuda proprietà, cosicché il complesso delle quote si sarebbe nuovamente trovato nelle mani del direttore di laboratorio.
È giocoforza rilevare che la Commissione ha giustamente ritenuto che il quadro normativo applicabile all’epoca dei fatti non pone siffatti limiti. Nella replica, l’Ordine sostiene peraltro che è il rispetto della regola del limite del 25% detenuto da non professionisti a costituire la causa dei suoi interventi.
È vero che, come indicato ai punti 275 e da 291 a 295 della decisione impugnata, e come fatto valere dall’Ordine dinanzi al Tribunale, dibattiti parlamentari risalenti al 2005, i quali riguardavano una proposta di emendamento della legge applicabile, menzionano il fatto che occorrerebbe vietare lo smembramento quale elusione della legge. Orbene, la proposta di testo, sostenuta dall’Ordine, intesa ad imporre che le quote nelle SEL vengano detenute in piena proprietà, salvi gli scenari di ritiro o di eredità, non è mai stata adottata, cosicché, come è già stato rilevato nell’ambito del quarto motivo (v. punto 93 supra), tale argomento non può essere utilmente fatto valere dall’Ordine. Esso si limita a confermare che la legge non prevedeva siffatti limiti, circostanza che l’Ordine ha tentato di modificare nell’ambito di un’azione di lobby, peraltro del tutto legittima.
Tuttavia, l’Ordine fa valere in maniera pertinente che si evince dalla sentenza del tribunal administratif de Paris del 12 maggio 2009, come confermata dalla sentenza della cour administrative d’appel del 31 marzo 2011, invocata dall’Ordine e esposta ai punti 269 e 270 della decisione impugnata, che la struttura utilizzata dalla Unilabs è stata condannata nell’ambito di un ricorso proposto avverso una decisione dell’Ordine che riguardava la SEL Biolab Centre Labo. Il giudice amministrativo francese ha ritenuto, segnatamente, che il fatto che la società Unilabs France detenesse il 25% del capitale di tale SEL e la società Unilabs il 75% del medesimo capitale in usufrutto, sebbene le due società fossero estranee alla professione, violasse il divieto di detenzione di quote sociali da parte di soci non professionisti della SEL oltre un limite massimo del 25%, limite che si applica sia alle quote detenute in piena proprietà sia alle quote smembrate.
Orbene, anche se tali sentenze confermano l’interpretazione sostenuta dall’Ordine con riferimento alla struttura della Unilabs, esse non rimettono tuttavia in discussione il ragionamento elaborato dalla Commissione nella decisione impugnata. Infatti, da un lato, il caso della SEL Biolab Centre Labo non è considerato un esempio concreto degli interventi dell’Ordine ai punti 242 e seguenti della decisione impugnata, dal momento che la Commissione non contesta che tale caso metteva in luce un problema di violazione della regola della detenzione di un massimo del 25% del capitale sociale da parte di non professionisti. Dall’altro, nella misura in cui, effettivamente, la Commissione invoca prove documentali aventi ad oggetto prese di posizione interne dell’Ordine concernenti lo smembramento in relazione al modello dell’Unilabs, esse vengono utilizzate per dimostrare non la tutela dell’osservanza della regola del 25%, bensì una posizione di principio di divieto generale della tecnica dello smembramento, fatte salve le limitate eccezioni menzionate supra. Infatti, è proprio la difesa di tale posizione di principio per quanto attiene alla tecnica dello smembramento, anche quando la sua applicazione non rimetteva in discussione il limite del 25% della detenzione del capitale di SEL da parte di non professionisti, che viene addebitata all’Ordine.
La tesi della Commissione è sostenuta dalle prese di posizione dell’Ordine nei confronti della SELARL Labco Artois (punti da 256 a 258 della decisione impugnata) dalla quale l’Ordine ha preteso che essa le facesse pervenire lo statuto, prescindendo da ogni nozione di smembramento, dopo che la SELARL di cui trattasi era stata riconosciuta dal prefetto e senza che fosse stato fatto ivi riferimento ad un rischio di violazione della regola del 25%. Peraltro, l’Ordine non fa valere alcun argomento nei confronti dell’analisi della Commissione relativa a tale struttura nell’ambito di questo motivo.
Occorre poi esaminare, ancora, il caso dell’intervento dell’Ordine nei confronti della SELAFA Schaffner Jean Bart Matthieu Wallon, parimenti menzionata nella decisione impugnata.
Per quanto attiene alla SELAFA Schaffner Jean Bart Matthieu Wallon, l’Ordine fa valere che la sua opposizione nei confronti dello smembramento operato nello statuto della SEL era legittima anche se, come evidenziato al punto 248 della decisione impugnata, esso riguardava unicamente il 5% del capitale sociale, dato che la SARL a vantaggio della quale lo smembramento era operato deteneva già il 25% dei titoli in piena proprietà.
A tal riguardo, occorre rilevare che dalla lettura del verbale dell’assemblea generale straordinaria della SEL in questione presentato dall’Ordine non risulta in maniera chiara che la SARL di cui trattasi non operava nel settore dei laboratori, come fa valere l’Ordine. Ciò sembra poter essere desunto dal fatto che essa viene ivi menzionata come una semplice SARL e non come una SELARL. Tuttavia, la Commissione fa valere che si tratta di una società detenuta da medici biologi. La Labco, da parte sua, ha sostenuto in udienza che si trattava di una società gestita da un biologo – circostanza che si evince parimenti dal summenzionato verbale – senza tuttavia realmente contraddire l’analisi dell’Ordine secondo cui si era in presenza di una società commerciale.
Non è tuttavia necessario prendere definitivamente posizione sullo statuto della società in questione, dal momento che si evince dalle lettere menzionate che l’Ordine ha sostenuto una posizione di principio che esige l’assenza di un riferimento, negli statuti, a ogni smembramento, indipendentemente dalla quota di capitale detenuta.
Di conseguenza, risulta da quanto precede che la Commissione ha potuto ritenere, senza incorrere in errore, che l’Ordine abbia adottato una posizione di principio in materia di smembramento che non era conforme al quadro normativo applicabile all’epoca dei fatti e che l’ha portato ad opporsi a costruzioni conformi alla legge.
Il quinto motivo deve pertanto essere respinto.
Sui motivi concernenti i doveri di comunicazione delle SEL durante la loro vita
– Sul secondo motivo, attinente, in sostanza, ad un errore di valutazione risultante da un’interpretazione errata della normativa francese quanto al ruolo rispettivo del prefetto e del CCG in occasione di cambiamenti intervenuti nel corso della vita di una SEL
La parte rilevante della decisione impugnata ai fini dell’esame di tale motivo è costituita dal capo 5.2.2.4 (segnatamente, i punti 450 e seguenti), intitolato «Produzione di effetti delle modifiche di statuto e dei contratti per le SEL».
Il quadro normativo oggetto di interpretazione nella specie viene descritto ai punti da 63 a 92 e da 460 a 467 della decisione impugnata. Esso riguarda due tipi di obblighi incombenti alle SEL, i quali sono, da un lato, di ordine amministrativo e hanno ad oggetto autorizzazioni che devono essere ottenute dalle autorità francesi e, dall’altro, di ordine deontologico, ossia l’iscrizione all’albo. Tali obblighi intervengono in due fasi diverse, al momento della costituzione di una SEL e in quello della modifica del suo statuto nel corso della sua vita.
È già stato spiegato supra che, a partire dalla legge n. 90‑1258, possono essere costituite SEL per la gestione di uno o più laboratori.
Per quanto attiene alla componente amministrativa degli obblighi incombenti alle nuove SEL, fra le parti è pacifico che la loro costituzione sia subordinata alla condizione sospensiva del loro riconoscimento da parte dell’amministrazione pubblica, vale a dire del prefetto del dipartimento in cui si trova la loro sede sociale, come si evince dall’articolo R 6212‑75 del CSP, inserito nella parte regolamentare del CSP, concernente le SEL che gestiscono un laboratorio. L’articolo R 6212‑77 del CSP specifica le informazioni che devono essere fornite in tale contesto, fra cui gli statuti e un attestato dei soci concernente la natura dei conferimenti e la ripartizione del capitale sociale.
Occorre parimenti rilevare che si evince dall’articolo L 210‑6 del CDC, applicabile alle SEL, che la trasformazione regolare di una società non comporta la creazione di una persona giuridica nuova.
Inoltre, l’articolo L 6211‑2 del CSP, nella sua versione in vigore fino al 15 gennaio 2010, inserito nella parte legislativa del CSP, concernente i laboratori, stabilisce, al suo primo comma, che nessun laboratorio può funzionare in assenza di autorizzazione amministrativa. L’articolo R 3112‑88 del CSP precisa che la domanda di autorizzazione ammnistrativa deve necessariamente contenere i documenti che giustificano l’iscrizione dei soci nell’albo dell’ordine o la loro domanda a tal riguardo, nonché le osservazioni dell’ordine professionale che verifica la conformità dei documenti di cui trattasi alle norme deontologiche.
Nella parte regolamentare del CSP, concernente le SEL che gestiscono un laboratorio, viene precisato, all’articolo R 6212‑78, che si statuisce al contempo sulla domanda di riconoscimento e sulla domanda di autorizzazione del laboratorio.
Sotto il profilo deontologico, le SEL che gestiscono uno o più laboratori sono soggette all’obbligo di iscrizione all’albo dell’ordine, come si evince dall’articolo R 6212‑88 del CSP.
Quanto alle modifiche che intervengono nel corso della vita sociale, l’articolo L 6211‑2, quarto comma, del CSP dispone che «[o]gni modifica successiva alla decisione di autorizzazione attinente alla persona di un direttore o di un direttore aggiunto oppure alle condizioni di gestione deve essere oggetto di una dichiarazione». Si evince dal quinto comma di tale articolo che l’autorizzazione è revocata quando vengono meno le condizioni prescritte dalla legge o da un regolamento.
A tal riguardo, nella decisione impugnata, viene addebitato all’Ordine di avere voluto ritardare la produzione degli effetti delle modifiche degli statuti e dei contratti relativi alle SEL, nell’indicare che tali modifiche sarebbero state efficaci solo a partire dall’ottenimento di decreti prefettizi modificativi e delle conseguenti iscrizioni dell’ordine, nonché di avere chiesto che venissero incluse negli atti di trasformazione delle SEL clausole esplicite in tal senso (punti 450 e seguenti della decisione impugnata). Secondo la Commissione, la formulazione di siffatti requisiti aumenta in maniera artificiosa il rischio economico legato alla realizzazione di tali trasformazioni. La Commissione fornisce diversi esempi di un tale comportamento, segnatamente ai punti da 453 a 459 della decisione impugnata. Inoltre, ai punti da 492 a 494 della decisione impugnata, la Commissione descrive il caso della SELAFA Aubert H, per la quale l’azione dell’Ordine ha condotto alla sospensione del funzionamento del laboratorio. Come illustrato al punto 460 della decisione impugnata, la Commissione ritiene che solo in caso di costituzione di una SEL quest’ultima è soggetta ad un’autorizzazione amministrativa, essendo la costituzione sospesa fino al riconoscimento da parte del prefetto, mentre trasformazioni ulteriori (ad esempio, il passaggio da una SELARL ad una SELAFA), le quali non riguardano la creazione di una nuova SEL, sono unicamente soggette all’obbligo di dichiarare le modifiche di cui trattasi, senza sospensione della loro entrata in vigore.
L’Ordine sostiene che la Commissione, ritenendo che l’obbligo di comunicare le modifiche intervenute nel corso della vita di una SEL avesse natura dichiarativa, è incorso in un primo errore di interpretazione del quadro normativo. A suo avviso, si è in presenza di un regime subordinato al riconoscimento del prefetto, dal momento il regime dichiarativo riguarda unicamente l’autorizzazione del laboratorio e non il riconoscimento.
Un secondo errore di valutazione riguarderebbe i ruoli rispettivi del prefetto e del CCG in occasione di mutamenti statutari intervenuti nel corso della vita di una SEL; ciò avrebbe dato luogo ad un errore di diritto. A suo avviso, nella misura in cui una SEL deve anzitutto chiedere il riconoscimento del prefetto per siffatte modifiche intervenute nel corso della sua vita, l’intervento del CCG in materia di modifica dell’iscrizione all’albo di un direttore e/o di una SEL dipende direttamente dalle modifiche di autorizzazioni e riconoscimenti rilasciati dal prefetto, cosicché la competenza dell’Ordine a tal riguardo è vincolata.
A sostegno della propria linea argomentativa, l’Ordine fa valere la circolare n. 98‑585, applicabile nel periodo coperto dall’indagine, ma che verrebbe menzionata dalla Commissione soltanto alla nota a piè di pagina n. 562 della decisione impugnata e non sarebbe stata abrogata dalla circolare n. 2005‑506, invocata a tal riguardo dalla Commissione. Inoltre, esso produce una tavola che illustrerebbe la concordanza fra le date di riconoscimento e le date di iscrizione all’albo di talune SEL, in relazione alla loro iscrizione oppure a seguito di una modifica della loro struttura. Esso sottolinea che, in applicazione della circolare n. 98‑585, i prefetti hanno adottato quasi sistematicamente decreti modificativi di riconoscimento. Il suo intervento presso le SEL con il quale viene richiamato il procedimento di riconoscimento, non aumenterebbe dunque il rischio economico ma, al contrario, servirebbe a mettere in guardia le SEL a fronte del rischio della revoca del riconoscimento in caso di irregolarità nei cambiamenti previsti.
Infine, l’Ordine ricorda che il procedimento di riconoscimento nel suo complesso e la sua modifica perseguono una finalità rigorosa di tutela della sanità pubblica, e che si deve ritenere che, in tale settore, esso operi come un’autorità pubblica al di fuori dell’ambito di applicazione dell’articolo 101 TFUE, dal momento che il suo compito è definito dalla legge e il potere definitivo di decisione spetta allo Stato. A suo avviso, in ogni caso, anche qualora un ordine professionale operi come un’associazione di imprese, le sue decisioni restrittive della concorrenza possono essere giustificate da un motivo di interesse superiore come la sanità pubblica.
La Commissione, sostenuta dalla Labco, respinge tali argomenti. Essa insiste nel sostenere il carattere dichiarativo della comunicazione delle modifiche intervenute nel corso della vita di una SEL. Inoltre, la Commissione e la Labco fanno valere che il capo 5.2.2.4 della decisione impugnata non prende in considerazione il ruolo dell’Ordine nel procedimento amministrativo di riconoscimento, nell’ambito della quale esso svolgerebbe un ruolo consultivo, bensì le decisioni adottate dall’Ordine stesso in piena autonomia al fine di iscrivere le modifiche statutarie delle SEL nell’albo. Infine, la Commissione contesta che il comportamento in esame dell’Ordine esuli dall’ambito di applicazione dell’articolo 101 TFUE.
Il Tribunale precisa che la linea argomentativa dell’Ordine riguarda le questioni se, da un lato, la comunicazione delle modifiche intervenute nel corso della vita di una SEL, quale prevista all’articolo L 6211‑2 del CSP, rientri nell’ambito di un semplice regime dichiarativo e, dall’altro, se l’Ordine svolga un ruolo subordinato a quello del prefetto con riferimento a tali modifiche, o se possa agire in maniera autonoma.
Quanto alla prima di tali questioni, è giocoforza constatare che il testo dell’articolo L 6211‑2 del CSP, menzionato al punto 136 supra, fa riferimento al carattere dichiarativo di ogni modifica attinente alla persona del direttore o alle condizioni di gestione intervenuta successivamente alla decisione di autorizzazione del laboratorio. Ne consegue che non si verifica un effetto sospensivo per modifiche di una SEL nel corso della sua vita.
Tale interpretazione viene confermata dalla circolare n. 2005‑506. Tale circolare illustra in maniera specifica i requisiti generali di applicazione dell’articolo 5‑1 della legge n. 90‑1258. Quanto alla compatibilità dello statuto delle società con le disposizioni legislative e regolamentari relative alle SEL, tale circolare chiarisce ai prefetti quale sia la condotta da assumere dinanzi ad un fascicolo di incompatibilità. Per quanto attiene ad una modifica statutaria intervenuta nel corso della vita di una SEL, essa indica quanto segue:
«Tali modifiche vi verranno comunicate tramite la dichiarazione prevista all’articolo L 6211‑2 del [CSP].
In conformità dell’articolo R 6212‑79, secondo comma, del medesimo codice, dopo avere messo la società in condizioni di presentare le proprie osservazioni (…), qualora le modifiche irregolari non vengano soppresse, sarete tenuti a revocare il riconoscimento della società, nonché l’autorizzazione dei laboratori (…)».
L’Ordine obietta a tale analisi che il carattere dichiarativo della comunicazione riguarda unicamente la domanda di autorizzazione del laboratorio, in quanto la SEL modificata è sempre tenuta ad ottenere un nuovo riconoscimento. Esso richiama, a tal riguardo, in particolare, la circolare n. 98‑585.
Effettivamente, nella circolare n. 98‑585 sono ravvisabili riferimenti all’obbligo di sollecitare un nuovo riconoscimento nel caso di modifiche nel corso di operazioni della SEL. In tal senso, per quanto attiene all’iscrizione della società nel registro delle imprese francese, la circolare n. 98‑585 indica che, «per le modifiche ulteriori degli statuti della società (…), [quest’ultima] deve anzitutto chiedere l’approvazione delle modifiche, e depositare poi [presso il registro delle imprese francese], una volta ottenuto il riconoscimento, il nuovo statuto».
L’Ordine richiama peraltro parimenti, in tale contesto, l’articolo R 6212‑76 del CSP. Tale disposizione precisa che la domanda di riconoscimento della SEL costituita per la gestione di un laboratorio deve essere depositata presso il prefetto del dipartimento contestualmente alla domanda di autorizzazione al funzionamento di un laboratorio, prevista al primo comma dell’articolo L 6211‑2 del CSP (v. il punto 133 supra), in caso di costituzione di un laboratorio, oppure contestualmente alla dichiarazione di modifica, ai sensi del quarto comma dell’articolo L 6211‑2 del CSP (v. il punto 136 supra), qualora il laboratorio o i laboratori che devono essere gestiti esistano già.
Interrogate per iscritto e in udienza dal Tribunale sull’interpretazione delle due circolari e della loro coesistenza nel tempo, le due parti hanno continuato a essere in disaccordo su tale questione.
Possono tuttavia essere tratte le conclusioni riprodotte di seguito.
In primo luogo, la circolare n. 2005/206, adottata il 14 novembre 2005 e di applicazione immediata, conferma che le modifiche di SEL collegate all’applicazione dell’articolo 5‑1 della legge n. 90‑1258 sono soggette al regime dichiarativo sia in relazione al riconoscimento della SEL sia in relazione alla parte concernente l’autorizzazione del laboratorio, dal momento che la circolare si riferisce esplicitamente ai due aspetti, come si evince dalla citazione al punto 145 supra. Solo ove vengano rilevate modifiche contrarie alla legge, dopo avere chiesto la presentazione di osservazioni alla SEL in questione, l’amministrazione può revocare il riconoscimento, qualora le modifiche irregolari non vengano soppresse.
In secondo luogo, nessuna disposizione di legge contraddice tale interpretazione. L’articolo R 6212‑76 del CSP prende in considerazione i casi di SEL di nuova costituzione, e non la loro trasformazione. Infatti, il riferimento ad una dichiarazione modificativa contenuta in quest’ultima disposizione (v. il punto 148 supra) riguarda il caso del conseguimento di un riconoscimento iniziale quando una SEL viene costituita per gestire un laboratorio nel caso in cui esso esisteva già. Di conseguenza, la disposizione in questione non riguarda la modifica della struttura di una SEL, e non è pertanto possibile dedurne la necessità, dopo il conseguimento del riconoscimento iniziale da parte della SEL in questione, di ottenere un nuovo riconoscimento per modifiche strutturali ulteriori.
In terzo luogo, quanto al fatto che, anche successivamente all’adozione della circolare n. 2005/206, i prefetti hanno continuato ad adottare decreti modificativi di riconoscimento in forza di una prassi fondata sulla circolare n. 98‑585, correttamente la Commissione afferma, in risposta ad un quesito scritto del Tribunale, che una siffatta prassi non rimette in discussione l’esistenza di un regime dichiarativo per le modifiche delle SEL nel corso della loro vita: essa non è prevista dalla legge, ma può chiarirsi in ragione dell’interesse di portare talune modifiche a conoscenza del pubblico. Inoltre, come si evince dagli elementi di prova sottoposti dalla Commissione, un certo numero di detti decreti richiama esplicitamente il carattere dichiarativo del regime delle modifiche e non fa valere, come fondamento normativo, o comunque non specificamente, l’articolo R 6212‑75 del CSP, il quale riguarda l’obbligo incombente ad una nuova SEL di ottenere un riconoscimento sottoposto a condizione sospensiva.
Di conseguenza, la censura dell’Ordine secondo la quale la Commissione, nel tener conto di un regime dichiarativo relativo alle modifiche delle SEL, è incorsa in errore, deve in ogni caso essere respinto per il periodo successivo al 14 novembre 2005, data di adozione della circolare n. 2005/206, immediatamente applicabile, periodo al quale risale la maggior parte degli esempi di intervento da parte degli organi dell’Ordine nei confronti delle SEL, menzionati ai punti da 450 a 494 della decisione impugnata.
Per quanto attiene al periodo precedente l’adozione della circolare n. 2005/206, dunque fra il 14 ottobre 2003 e il 14 novembre 2005, anche se è deplorevole che la decisione impugnata sia praticamente muta sull’impatto della circolare n. 98‑585 in tale contesto, ad eccezione del riferimento, figurante alla nota a piè di pagina n. 562, al fatto che essa contiene un’interpretazione diversa del regime applicabile allorché indica che «la società deve anzitutto chiedere il riconoscimento a causa delle modifiche», non ne consegue tuttavia, da parte della Commissione, un’interpretazione erronea della normativa francese nella specie.
Infatti, poiché la circolare n. 98‑585 prevede una procedura di riconoscimento, mentre la legge istituisce un regime dichiarativo, la Commissione solleva giustamente la questione se essa contenga una trasposizione corretta del quadro normativo. A tal riguardo, la Commissione, ai punti 467 e 468 della decisione impugnata, menziona documenti anteriori al 2005, i quali possono contraddire l’analisi risultante da detta circolare. Si tratta, segnatamente, di una lettera del luglio 2004 del direttore degli affari sanitari e sociali del dipartimento dell’Essonne (Francia) ad uno studio legale, nella quale viene richiamato l’obbligo di una semplice dichiarazione nel caso di un «ulteriore cambiamento nel personale responsabile del funzionamento» e di documenti interni dell’Ordine, risalenti all’ottobre del 2003 e al giugno del 2004, menzionati al punto 468 della decisione impugnata, i quali fanno riferimento al controllo a posteriori e ad un regime dichiarativo risultante dall’articolo L 6211‑2 del CSP. A ciò può essere aggiunto il riferimento, effettuato dall’Ordine, in una lettera del 27 maggio 2004 al Laboratoire d’Isle, menzionata alla nota a piè di pagina n. 555 della decisione impugnata, al fatto che, per quanto attiene alle «condizioni sospensive, precisiamo agli interessati che esse, senza essere obbligatorie nel caso di cui siamo investiti, costituiscono semplicemente una misura di tutela per i biologi, alla luce delle modifiche che essi intendono realizzare».
Di conseguenza, non risulta dimostrato che la Commissione, per quanto riguarda la produzione di effetti di modifiche di statuti e di contratti per le SEL, abbia commesso un errore di interpretazione del quadro normativo applicabile.
In tali circostanze, occorre respingere la censura dell’Ordine relativa all’errata interpretazione della normativa francese da parte della Commissione nel capo 5.2.2.4 della decisione impugnata.
Quanto alla seconda questione sollevata dall’Ordine, attinente al suo ruolo asseritamente subordinato rispetto al prefetto, la Commissione non contesta il fatto che esso rivesta un ruolo consultivo nei procedimenti di riconoscimento dinanzi al prefetto, e che allo stesso vengano effettuate comunicazioni in tale ambito, al fine consentirgli di svolgere tale ruolo.
Quanto al resto, la questione se, come affermato dall’Ordine, esso eserciti un ruolo subordinato al prefetto e sia munito unicamente di una competenza vincolata con riferimento alle iscrizioni all’albo, circostanza che verrebbe illustrata tramite una tavola di concordanza fra le date di decreti modificativi e delle modifiche di iscrizione all’albo per una serie di SEL presentata nella domanda, non è determinante con riferimento alle censure mosse all’Ordine al capo 5.2.2.4 della decisione impugnata. Non è neanche determinante, a tal riguardo, sapere se l’azione dell’Ordine, nel caso di iscrizioni all’albo, si limiti a prendere semplicemente atto delle decisioni del prefetto, e non ritardi l’entrata in vigore delle modifiche ovvero non abbia comportato dinieghi di iscrizioni, come l’Ordine tenta di dimostrare. Tale tesi è peraltro contestata dalla Commissione, la quale richiama, segnatamente, il caso della SELAFA Aubert H, nella decisione impugnata (punti 492 e 493) e dinanzi al Tribunale.
Infatti, in base alla lettura della decisione impugnata, risulta che, anche se essa si riferisce in diverse occasioni, in termini del tutto affermativi, a «decisioni» intese ad imporre l’«approvazione preliminare» dell’Ordine per modifiche delle SEL, la Commissione addebita all’Ordine, nell’ambito del capo 5.2.2.4, da un lato, di avere menzionato la possibilità di far entrare in vigore modifiche in seno a SEL solo dopo aver ottenuto un decreto modificativo prefettizio e la successiva iscrizione all’albo e, dall’altro, di avere richiamato la necessità di modificare gli atti di trasformazione delle SEL in tal senso, a prescindere dal fatto che ciò sia avvenuto in scritti indirizzati direttamente alle SEL oppure indirettamente, tramite osservazioni al prefetto, delle quali le parti interessate ricevono copia (articolo R 6212‑77 del CSP).
Orbene, a prescindere dalla questione se le modifiche siano state «approvate» e da chi, si evince dall’analisi che precede che tale approccio dell’Ordine non è conforme al quadro normativo, come interpretato dalla circolare n. 2005/206, ed eccede, in ogni caso, l’ambito del ruolo meramente consultivo che esso si attribuisce. L’Ordine non può pertanto far valere utilmente neanche i principi della sentenza Wouters, punto 21 supra, a tal riguardo.
Conseguentemente, il secondo motivo deve essere respinto.
– Sul terzo motivo, attinente, in sostanza, ad un travisamento del campo di applicazione dell’obbligo di comunicazione previsto dalla normativa francese e del ruolo del CCG nell’ambito del suo compito di verificare a posteriori i documenti sociali.
Tale motivo riguarda il capo 5.2.2.2 (punti 296 e seguenti) della decisione impugnata, intitolato «Comunicazione di documenti relativi alle vendite di azioni».
Esso ha ad oggetto l’interpretazione dell’articolo L 4221‑19 del CSP, introdotto nel 2005 nella parte legislativa del CSP, concernente le norme collegate all’esercizio della professione di farmacista. Detto articolo prevede, al suo primo comma, che i «farmacisti che esercitano in società devono comunicare al consiglio dell’ordine di appartenenza, oltre agli statuti di tale società e alle loro clausole aggiuntive, le convenzioni e le clausole aggiuntive relative al suo funzionamento, o ai rapporti fra soci». Il suo secondo comma precisa che tali documenti «devono essere comunicati nel mese successivo alla conclusione della convenzione o della clausola aggiuntiva».
Sono parimenti rilevanti gli articoli L 6221‑4 e L 6221‑5 del CSP, inseriti nella parte legislativa del CSP, concernente specificamente le condizioni di esercizio delle loro funzioni da parte dei direttori di laboratori.
L’articolo L 6221‑4 del CSP indica, al suo primo comma, che i direttori di laboratori devono comunicare al consiglio dell’ordine di appartenenza i contratti e le clausole aggiuntive aventi ad oggetto l’esercizio della loro professione nonché, qualora non siano proprietari del loro materiale e del locale in cui esercitano o eserciteranno la loro professione, i contratti e le clausole aggiuntive che assicurano loro l’uso di tale materiale e di tale locale. Il quarto comma di tale disposizione indica che tali comunicazioni devono essere fatte nel mese successivo alla conclusione del contratto o della clausola aggiuntiva.
L’articolo L 6221‑5 del CSP precisa, al suo primo comma, che gli statuti delle società costituite per la gestione di un laboratorio e le modifiche apportate a tali statuti nel corso della vita sociale devono essere comunicate a cura del direttore o dei direttori, nel mese successivo alla loro sottoscrizione, ai consigli degli ordini nella cui circoscrizione è situato il laboratorio del quale fanno parte i suoi direttori e direttori aggiunti.
L’articolo L 6221‑8 del CSP prevede che la mancata comunicazione o la comunicazione non veritiera di contratti, clausole aggiuntive e statuti di cui agli articoli L 6221‑4 e L 6221‑5 del CSP costituisce un illecito disciplinare passibile di sanzioni.
Nel capo 5.2.2.2 della decisione impugnata, la Commissione ritiene, in sostanza, che l’Ordine, allo scopo di ostacolare lo sviluppo di gruppi di laboratori, e in particolare della Labco, ha preteso molto frequentemente, quantomeno fra il gennaio del 2006 e il marzo del 2009, fondandosi su una risoluzione del 18 gennaio 2006 (in prosieguo: la «risoluzione del 18 gennaio 2006») e su una sua propria interpretazione della legge, che gli venissero comunicati i movimenti di quote del capitale delle SEL del gruppo (punto 296). Inoltre, in caso di diniego o qualora i movimenti in questione avessero avuto luogo diversi mesi prima della comunicazione, l’Ordine ha presentato una denuncia e ha sistematicamente avviato procedimenti disciplinari nei confronti delle SEL interessate (punto 297). La Commissione addebita parimenti all’Ordine l’utilizzazione di un formulario di iscrizione all’albo in cui vengono chieste informazioni sulla partecipazione delle SEL in altre SEL di laboratori, che non si fonda su alcun testo normativo (punti da 355 a 358).
In proposito, l’Ordine fa valere, in sostanza, che la Commissione ha interpretato erroneamente l’ambito di applicazione dell’obbligo di comunicazione delle SEL in materia di movimenti di quote, nonché il suo ruolo a tal riguardo. Esso articola le sue censure in due parti.
Nell’ambito della prima parte, l’Ordine sostiene che la pretesa fatta valere nei confronti delle SEL di comunicare ad esso tutte le convenzioni relative alle modalità di finanziamento e alla detenzione del loro capitale sociale, formulata della risoluzione del 18 gennaio 2006, è riferibile ad un’applicazione restrittiva dell’articolo L 4221‑19 del CSP, confermata dalla circolare n. 98‑558. Esso richiama inoltre gli articoli L 6221‑4 e L 6221‑5 del CSP. A suo avviso, il legislatore non ha voluto distinguere diversi tipi di SEL, cosicché l’obbligo di comunicazione in tal guisa definito dovrebbe essere applicato anche alle forme di SEL (SELAFA e SELAS) che non definiscono la ripartizione del capitale nei loro statuti. La Commissione, pertanto, non potrebbe concludere nel senso dell’esistenza di una strategia di molestie da parte sua su tale base.
Nell’ambito della seconda parte, l’Ordine sostiene che la Commissione abbia travisato il ruolo del CCG nel contesto del suo compito di verificare a posteriori documenti relativi alle SEL e ai laboratori, nonché il suo obbligo di trasmettere osservazioni al prefetto nell’ambito del procedimento di riconoscimento. Inoltre, esso contesta di avere creato nuovi obblighi tramite un formulario di iscrizione. Infine, l’Ordine rammenta che la sua azione in materia di comunicazione di documenti rientra nelle sue prerogative di pubblico potere.
La Commissione, sostenuta dalla Labco, ritiene, per quanto attiene alla prima parte, che, con la risoluzione del 18 gennaio 2006, l’Ordine abbia oltrepassato i limiti dei poteri conferitigli o, perlomeno, abbia accolto un’interpretazione eccessivamente vincolante del quadro normativo. Inoltre, non sussisterebbe alcuna problematica concernente l’indipendenza professionale, e detta risoluzione avrebbe dato luogo a misure intimidatorie. Quanto alla seconda parte, la risoluzione del 18 gennaio 2006, la creazione di un attestato di conformità e l’utilizzazione di un formulario di iscrizione farebbero parte di una strategia di persecuzione intesa ad individuare l’appartenenza delle SEL a gruppi e a frenarne lo sviluppo. Infine, la Commissione contesta che i requisiti fissati dall’Ordine rientrino nelle sue prerogative di pubblico potere.
Il Tribunale ritiene che occorra esaminare congiuntamente queste due parti.
In primo luogo, deve essere immediatamente rilevato che la Commissione non contesta che spetti all’Ordine, e segnatamente al CCG, nell’ambito del suo compito di gestione dell’albo, verificare talune informazioni rispetto al funzionamento dei farmacisti e delle SEL iscritte all’albo. Non viene neanche contestato il fatto che rientri nell’ambito dei compiti dell’Ordine vigilare sull’applicazione, da un lato, dell’articolo R 6212‑82 del CSP, il quale ha ad oggetto la regola secondo cui il 25% al massimo del capitale di una SEL di laboratori può essere detenuto da non professionisti e, dall’altro, della regola secondo la quale il biologo che esercita la propria attività deve detenere la maggioranza dei diritti di voto, quale si evince dagli articoli 5 e 5‑1 della legge n. 90‑1258.
Tale controllo costituisce un controllo a posteriori, come risulta dalle disposizioni applicabili, le quali si riferiscono ogni volta ad un termine, generalmente di un mese, per comunicare talune informazioni all’Ordine. L’importanza degli obblighi di comunicazione è tuttavia messa in evidenza dal fatto che la loro inosservanza può dare luogo a sanzioni disciplinari, come si evince, segnatamente, dall’articolo L 6221‑8 del CSP.
In secondo luogo, quanto alle comunicazioni che devono essere effettuate dalle SEL di laboratori, l’articolo L 4221‑19 del CSP costituisce il riferimento maggiormente pertinente, dal momento che gli articoli L 6221‑4 e L 6221‑5 del CSP sono stati redatti, come chiarito dall’Ordine, in un’epoca in cui le SEL di laboratori non esistevano. Si tratta peraltro della disposizione principale fatta valere dall’Ordine negli interventi nei confronti delle SEL elencati dalla Commissione in tale ambito. Occorre dunque esaminare la risoluzione del 18 gennaio 2006, adottata dall’Ordine successivamente all’introduzione di detta disposizione di legge. Dopo aver richiamato il contenuto dell’articolo L 4221‑19, primo comma, del CSP (v. il punto 165 supra), la risoluzione in questione indica quanto segue:
«Pertanto, a decorrere dal 1
o
marzo 2006, tutti gli atti relativi alla società, a prescindere dal fatto che siano collegati agli statuti, al funzionamento della società e ai rapporti fra soci, devono essere comunicati al [CCG]. Si tratta dunque, segnatamente, delle convenzioni relative alle modalità di finanziamento della società e alla detenzione del capitale sociale, nonché dei patti fra soci.
Per ciascuna modifica che interviene in seno ad una società costituita per l’esercizio di una professione liberale che gestisce [laboratori], i farmacisti biologi che vi esercitano la propria attività devono attestare per iscritto l’osservanza delle disposizioni di cui all’articolo L 4221‑19 del [CSP]».
Per quanto attiene alla questione se tale risoluzione contenga un’interpretazione estensiva dei termini «convenzioni e clausole aggiuntive relative al suo funzionamento o ai rapporti fra soci», figuranti all’articolo L 4221‑19 del CSP, viene precisato al punto 368 della decisione impugnata che le convenzioni relative ai rapporti fra soci riguardano patti fra azionisti o soci che integrano gli statuti e che mirano a garantire determinati diritti a coloro che li hanno sottoscritti e a definire i loro obblighi sotto il profilo della gestione societaria o della tutela degli azionisti di minoranza, ma non i contratti di cessione di azioni.
Tale interpretazione sostenuta dalla Commissione è coerente. Le modalità di finanziamento della SEL e la detenzione del suo capitale, richiamate nella risoluzione del 18 gennaio 2006, costituiscono informazioni di un altro ordine e eccedono le condizioni di funzionamento della SEL o i rapporti fra i suoi soci.
Inoltre, i documenti relativi ai movimenti di capitali in relazione alle SEL non sono neanche necessariamente coperti dai termini «contratti e clausole aggiuntive aventi ad oggetto l’esercizio della loro professione», figuranti all’articolo L 6221‑4 del CSP, a meno di non dare a tali termini un’interpretazione così ampia da coprire qualsiasi atto normativo che riguardi i direttori di laboratori.
Inoltre, l’articolo L 6221‑5 del CSP non supporta neanche, in maniera evidente, l’interpretazione sostenuta dall’Ordine che estende gli obblighi di comunicazione ai movimenti di quote. Tale disposizione riguarda l’obbligo dei direttori di comunicare al consiglio dell’ordine gli statuti delle SEL e le modifiche apportate nel corso della vita sociale nel mese successivo alla loro sottoscrizione. Orbene, a tal riguardo, la Commissione deduce, in particolare, senza essere contestata dall’Ordine sul punto, che la distribuzione dei titoli non è documentata negli statuti delle SELAFA e delle SELAS interessate dalle richieste di presentazione di informazioni prese in considerazione dalla Commissione.
L’Ordine fa tuttavia valere che il legislatore non ha potuto voler operare una distinzione fra diversi tipi di SEL. Ciononostante, è giocoforza constatare che ciò non può costituire necessariamente una ragione sufficiente per l’Ordine per imporre obblighi alle SEL se la legge non provvede in tal senso.
Un obbligo di comunicazione dei movimenti di quote nelle SEL non discende pertanto dalle disposizioni fatte valere a tal riguardo dall’Ordine.
In terzo luogo, è incontestabile che l’ampio obbligo di attestazione imposto alle SEL, definito al secondo comma dell’estratto della risoluzione del 18 gennaio 2006, menzionata al punto 178 supra, costituisce un’aggiunta al contesto legislativo e regolamentare in materia, che appesantisce l’obbligo di comunicazione per le SEL. Lo stesso dicasi per il formulario di iscrizione che l’Ordine, a partire dal 2008, ha inviato a tutte le SEL iscritte all’albo dell’Ordine dei medici nelle quali esercitavano farmacisti biologi, alla luce del nuovo obbligo di iscrizione su due albi per tali SEL, che doveva essere adempiuto a partire dal febbraio 2008. Come rilevato dalla Commissione al punto 356 della decisione impugnata, detto formulario chiede informazioni sulla partecipazione della SEL in altre SEL di laboratori. A tal riguardo, malgrado l’eventuale esistenza di altri formulari anteriori, rilevata dall’Ordine, correttamente la Commissione sottolinea che quest’ultima richiesta di informazioni nel formulario, menzionata dalla decisione impugnata, poiché non poggia su alcun testo normativo, ha una portata estremamente ampia e ha potuto essere utilizzata per individuare laboratori collegati a gruppi grazie alle partecipazioni incrociate.
In quarto luogo, è importante ricordare che le critiche mosse dalla Commissione in relazione al comportamento in questione dell’Ordine devono essere lette alla luce delle intenzioni che essa attribuisce a quest’ultimo. La Commissione, infatti, non nega che il quadro normativo possa essere oggetto di interpretazione. Tuttavia, occorre tenere conto dei documenti menzionati al capo 5.5 della decisione impugnata, dai quali emerge una strategia consistente nel tentare di ostacolare l’ingresso dei gruppi di laboratorio sul mercato, nonché l’individuazione chiara della Labco e delle SEL controllate da tale gruppo in questo contesto. Ad esempio, la lettera del presidente dell’Ordine al presidente dell’Ordine dei medici del dicembre 2004, citata al punto 556 della decisione impugnata, è esemplificativa al riguardo. L’attenzione dell’Ordine dei medici viene segnatamente attirata sul fatto che esso ha accettato di iscrivere strutture del gruppo Labco senza esprimere riserve sui documenti presentati, e che «tale situazione non può perdurare». Inoltre, la Commissione dispone di molteplici esempi, descritti ai punti da 305 e 351 e seguenti della decisione impugnata, i quali attestano, da un lato, ripetute domande di informazioni sui movimenti nella detenzione del capitale delle SEL – molte delle quali fanno parte del gruppo Labco – munite di un richiamo, segnatamente, all’articolo L 4221‑19 del CSP, le quali possono essere interpretate come una minaccia di far ricorso a sanzioni disciplinari e, dall’altro, il ricorso ripetuto a tali sanzioni nella prassi (v., per citare solo un esempio, quello della SELAS Laboratoire du Littoral ai punti da 310 a 316 della decisione impugnata).
In quinto luogo, quanto al fatto che l’articolo L 4221‑19 del CSP deve, secondo l’Ordine, essere letto alla luce della circolare n. 98‑558, la quale fa riferimento alla necessità che la domanda di riconoscimento precisi in maniera chiara la ripartizione del capitale fra soci professionisti, professionisti esterni, ex soci, aventi diritto e soci esterni e non opera distinzioni fra i documenti che devono essere trasmessi all’ordine professionale, il quale deve formulare il proprio parere, e al prefetto, correttamente la Commissione sostiene che tale argomento non può giustificare taluni interventi dell’Ordine nei confronti delle SEL del gruppo Labco. Infatti, da un lato, essi riguardano modifiche della struttura di SEL esistenti successive alla circolare n. 2005‑506, la quale si limita a confermare, come illustrato nell’ambito del secondo motivo, un obbligo di dichiarare tali modifiche. Dall’altro, in ogni caso, l’Ordine è intervenuto ripetutamente con domande di informazioni e, se del caso, con azioni disciplinari nei confronti di SEL al di fuori del contesto di procedimenti di riconoscimento ovvero dopo che un riconoscimento era stato accordato.
In sesto luogo, occorre interrogarsi sulla questione se talune domande di informazioni non siano tuttavia giustificate nell’ambito del compito di verifica a posteriori dell’Ordine richiamato ai punti 176 e 177 supra.
Ad esempio, nei confronti della SEL Littoral/Charrière Levy (punto 362 della decisione impugnata), appartenente al gruppo Labco, e il cui nuovo socio era una persona giuridica, l’Ordine ha chiesto l’elenco nominativo dei soci di tale persona giuridica e i loro statuti.
A tal riguardo, quanto alla necessità di verificare il rispetto del limite del 25% imposto all’azionariato non professionista, la Commissione rileva giustamente che l’Ordine ha insistito anche sulla comunicazione di informazioni relative alla detenzione del capitale della SEL allorché era chiaro che erano oggetto di discussione rapporti fra professionisti. Inoltre, l’interpretazione del contesto legislativo e regolamentare sostenuta dall’Ordine, secondo la quale occorre garantire l’indipendenza dei biologi che esercitano la loro attività all’interno delle SEL nei confronti di terzi professionisti, sembra che sia potuta essere alla base di domande di informazioni intese a conoscere l’azionariato di SEL di laboratori che erano azionisti di SEL oggetto di modifiche. Orbene, è già stato rilevato nell’ambito del quarto motivo che tale interpretazione contrasta con l’apertura voluta dalle modifiche introdotte dalla legge Murcef (v. punto 91 supra).
Analogamente, il compito di verificare che il farmacista biologo che esercita la propria attività detenga la maggioranza dei diritti di voto in seno alla SEL non può neanche giustificare una domanda di informazioni sulla detenzione del capitale e sull’azionariato di SEL azioniste, dal momento che l’osservanza di tale regola può essere verificata tramite informazioni sui rapporti di voto fra azionisti e la loro identità, più limitate rispetto a quelle contemplate da un dovere di comunicazione ampio in relazione ai movimenti di quote, dietro la minaccia di sanzioni disciplinari.
Risulta da quanto precede che l’analisi della Commissione, secondo la quale, a fronte di un quadro normativo che può pacificamente dare luogo ad interpretazione, l’Ordine non ha rispettato i limiti dei poteri conferitigli dalla legge, arrogandosi un certo potere regolamentare e appesantendo gli obblighi delle SEL che intendono ricorrere alle possibilità, previste dalla legge, di apertura del loro capitale, non è errata, soprattutto qualora si leggano talune pratiche alla luce della strategia documentata nella decisione impugnata, segnatamente nei confronti della Labco.
Il terzo motivo deve pertanto essere respinto.
Sul sesto motivo, attinente, in sostanza, ad un errore di interpretazione e di applicazione dell’articolo 101 TFUE, nella misura in cui le sanzioni disciplinari pronunciate rafforzerebbero gli effetti potenziali o reali delle decisioni interessate
L’Ordine sostiene che, anche se la Commissione afferma di non accogliere le sanzioni disciplinari fra le censure mosse, essa ritiene cionondimeno che l’avvio di procedimenti disciplinari e le sanzioni pronunciate siano idonee a rafforzare gli effetti potenziali o reali delle decisioni contestate, cosicché le misure criticate riguarderebbero parimenti l’avvio di procedimenti disciplinari e le sanzioni pronunciate. Esso rammenta, al riguardo, che l’esercizio di un potere disciplinare rientra nelle sue prerogative di pubblico potere, il quale esula dall’ambito di applicazione del diritto della concorrenza, circostanza che la Commissione peraltro non contesterebbe. Orbene, ritenendo che l’avvio di azioni penali e la rilevanza delle sanzioni pronunciate rafforzino il carattere anticoncorrenziale del suo comportamento, la Commissione si contraddirebbe e incorrerebbe in un errore di interpretazione dell’articolo 101 TFUE, in violazione della sentenza Wouters, punto 21 supra.
La Commissione fa valere che tale motivo è inoperante, in quanto la pronuncia di sanzioni disciplinari non è stata accolta come censura nei confronti dell’Ordine. Essa precisa, tuttavia, che la pronuncia di sanzioni non deve essere confusa con le minacce di sanzioni (o il richiamo dei poteri dell’Ordine in materia) e il deposito di denunce, che erano parte integrante del piano di insieme e costituivano la garanzia dell’efficacia del piano dell’Ordine. La Commissione ritiene che, senza ergersi a giudice delle decisioni disciplinari, essa era legittimata a rivelare, nella decisione impugnata, tutte le sfaccettature del piano messo in atto.
La Labco sostiene parimenti che l’Ordine si è servito della possibilità di infliggere sanzioni disciplinari come strumento di pressione e come garanzia dell’efficacia del piano nel suo complesso.
A tal riguardo, occorre rammentare che, come menzionato al punto 57 della sentenza Wouters, punto 21 supra, un’attività che, per la sua natura, per le norme alle quali è soggetta e per il suo oggetto, esuli dalla sfera degli scambi economici (v., in tal senso, sentenza della Corte del 17 febbraio 1993, Poucet e Pistre,
C-159/91 e C-160/91, Racc. pag. I-637
, punti 18 e 19, riguardante la gestione del servizio pubblico della previdenza sociale) o si ricolleghi all’esercizio di prerogative dei pubblici poteri (v., in tal senso, sentenze della Corte del 19 gennaio 1994, SAT Fluggesellschaft,
C-364/92, Racc. pag. I-43
, punto 30, relativa al controllo e alla polizia dello spazio, e del 18 marzo 1997, Diego Calì & Figli,
C-343/95, Racc. pag. I-1547
, punti 22 e 23, concernente la sorveglianza antinquinamento dell’ambiente marittimo) non ricade nell’applicazione delle regole di concorrenza del Trattato.
L’Ordine ritiene che le attività delle sue sezioni disciplinari si ricolleghino all’esercizio di prerogative dei pubblici poteri ai sensi di tale giurisprudenza ed esulino dall’ambito di applicazione dell’articolo 101 TFUE, cosicché la Commissione non avrebbe neppure potuto ritenere che l’esercizio, da parte dell’Ordine, del proprio potere disciplinare, rafforzasse gli effetti potenziali o reali delle decisioni in questione.
Al punto 514 della decisione impugnata, la Commissione conclude che «il comportamento in questione è costituito dall’insieme delle decisioni dell’Ordine intese ad esigere dagli operatori del mercato l’adozione di determinati comportamenti di mercato, il che include, segnatamente, il deposito di denunce aventi ad oggetto farmacie o SEL da parte dei dirigenti dell’Ordine». Al punto 515, la Commissione aggiunge, tuttavia, che, «per contro, le attività di organi dell’Ordine consistenti nell’istruire procedimenti disciplinari che possono sfociare in sanzioni disciplinari non sono accolte fra le censure». Cionondimeno, al punto 516, la Commissione precisa che i poteri disciplinari dell’Ordine, delegati dallo Stato, sono idonei a rafforzare gli effetti potenziali o reali delle sue decisioni anche se essi non modificano gli elementi costitutivi dell’infrazione. Essa rileva, in subordine (punti da 517 a 520), che, in tutti i casi relativi a smembramenti di quote, di proprietà del capitale e di modifiche di statuto di società, la sezione disciplinare della Sezione G dell’Ordine impone sistematicamente sanzioni più o meno durature aventi ad oggetto il divieto di esercizio della farmacia.
La Commissione ritorna sulle decisioni disciplinari al capo 6 della decisione impugnata (punti da 579 a 584), ribadendo che l’istruzione di procedimenti disciplinari da parte degli organi dell’Ordine non è stata accolta fra i comportamenti contestati, ma che essa si è limitata a constatare, in subordine, che dette sanzioni disciplinari erano idonee a rafforzare gli effetti potenziali o reali dei comportamenti anticoncorrenziali presi in considerazione, citando, quindi, taluni esempi.
Inoltre, si evince dal punto 583 della decisione impugnata che l’Ordine ha già rilevato nel corso del procedimento amministrativo che le decisioni delle sue sezioni disciplinari non ricadevano nell’applicazione dell’articolo 101 TFUE. La Commissione ha risposto al punto 584, facendo valere che la questione della natura dei poteri disciplinari dell’Ordine poteva essere lasciata aperta, in quanto essa non aveva accolto le decisioni disciplinari fra le censure.
Infine, la Commissione menziona il comportamento degli organi dell’Ordine al punto 761 della decisione impugnata, allorché essa analizza la gravità dell’infrazione, osservando che l’avvio sistematico di procedimenti disciplinari per mezzo di denunce nei confronti delle imprese legate a gruppi di laboratori, al fine di rafforzare gli effetti delle sue decisioni anticoncorrenziali, è una circostanza che rafforza la gravità del comportamento in questione.
Malgrado talune considerazioni piuttosto dettagliate nella decisione impugnata in relazione all’esercizio, da parte dell’Ordine, del suo potere disciplinare, di cui quest’ultimo correttamente sottolinea il carattere talvolta ambiguo, risulta cionondimeno dal capo 5 di detta decisione, relativo al «[c]omportamento oggetto del presente procedimento», che la Commissione non ha ritenuto che l’esercizio del potere disciplinare dell’Ordine facesse parte delle pratiche restrittive della concorrenza acclarate nei suoi confronti (v. segnatamente il punto 515 della decisione impugnata, il cui contenuto è richiamato al punto 199 supra). Ciò viene parimenti ribadito al capo 6, e segnatamente ai punti da 579 a 584 della decisione impugnata (v. punto 200 supra).
Contrariamente a quanto fatto valere dall’Ordine, tale modo di procedere della Commissione non contrasta con la giurisprudenza Wouters e non costituisce un’applicazione erronea dell’articolo 101 TFUE.
Ciò avverrebbe qualora la Commissione avesse constatato un’infrazione al diritto della concorrenza in relazione ad un comportamento che non ricadeva nell’ambito di applicazione dell’articolo 101 TFUE. Orbene, il fatto, per la Commissione, di invocare talune pratiche come elementi probatori al fine di qualificare comportamenti che rientrano nell’ambito di applicazione di detta disposizione, non costituisce un’applicazione erronea della sentenza Wouters, punto 21 supra, oppure dell’articolo 101 TFUE, poiché l’esercizio, da parte dell’Ordine, del proprio potere disciplinare, vale a dire le decisioni adottate a tal riguardo, non viene considerato restrittivo della concorrenza ai sensi dell’articolo 101 TFUE.
Più precisamente, si evince dalla decisione impugnata che la Commissione ha distinto l’esercizio di detto potere disciplinare dalle minacce implicite o esplicite del suo esercizio o dall’azione di deposito di denunce, menzionate, segnatamente, al punto 761 della decisione impugnata con riferimento alla gravità dell’infrazione, che, a suo avviso, hanno potuto rafforzare l’attuazione del piano di insieme da essa individuato. Orbene, quanto al deposito di denunce, correttamente la Commissione fa valere che si evince dall’articolo R 4234‑1 del CSP che esso può essere effettuato da più categorie di persone. Infatti, secondo il paragrafo 1 di tale disposizione, l’azione disciplinare contro un farmacista può segnatamente essere avviata da determinati ministri e membri dell’amministrazione le cui competenze sono connesse al settore farmaceutico, nonché dal prefetto, da taluni membri dirigenti dell’Ordine, da un altro farmacista o da un soggetto privato. Non si può pertanto ritenere, come sostenuto dall’Ordine, che tale azione si iscriva nell’esercizio del potere disciplinare.
In ogni caso, anche se, in tali circostanze, non è necessario prendere definitivamente posizione sulla questione della misura in cui l’esercizio, da parte dell’Ordine, del suo potere disciplinare, si ricolleghi all’esercizio di una prerogativa dei pubblici poteri, cosicché esso fuoriesce dall’ambito di applicazione dell’articolo 101 TFUE, occorre ancora precisare che l’esistenza di una siffatta prerogativa non può offrire una protezione assoluta nei confronti di qualsiasi affermazione di un comportamento restrittivo della concorrenza, in quanto l’esercizio manifestamente improprio di un siffatto potere configurerebbe, in ogni caso, uno sviamento di tale potere.
Il sesto motivo deve essere pertanto respinto.
Sui motivi relativi alle censure concernenti i prezzi
Sul settimo motivo, dedotto in via principale, attinente, in sostanza, ad un eccesso di potere risultante dall’inosservanza dei limiti del mandato di ispezione
L’Ordine sostiene che la denuncia della Labco all’origine dell’indagine non faceva riferimento alla questione di una politica di prezzo mimino, bensì unicamente alla sua asserita volontà di impedire lo sviluppo della Labco e di limitare la sua capacità di fare concorrenza ad altri laboratori sul mercato delle analisi biomediche. Analogamente, la decisione di ispezione, la lettera della Commissione del 19 novembre 2008 e la domanda di informazioni del 3 febbraio 2009 non farebbero riferimento a pratiche concernenti i prezzi, dato che quest’ultima non menzionerebbe neppure un’eventuale estensione dell’ambito dell’indagine a tal riguardo. La domanda di informazioni del 18 giugno 2009 avrebbe contenuto richieste di comunicazione di lettere che affrontavano problemi relativi a riduzioni dei prezzi, senza fornire tuttavia alcuna spiegazione particolare. L’Ordine fa valere di avere appreso, quindi, solo nella fase della comunicazione degli addebiti che l’indagine si era estesa dall’ispezione ai comportamenti in materia di prezzi e di riduzioni dei prezzi. Orbene, a suo avviso, se la Commissione non deve procedere ad una qualificazione rigorosa delle infrazioni presunte oggetto dell’indagine nella decisione di ispezione, la giurisprudenza elaborata in relazione all’articolo 20, paragrafo 4, del regolamento n. 1/2003 imporrebbe di indicare chiaramente le ipotesi che essa intende verificare, il che non sarebbe avvenuto nella specie in relazione ai prezzi.
L’Ordine aggiunge di ritenere che sia escluso che il riferimento, nella decisione di ispezione, ad un oggetto estremamente ampio come «la ricerca di infrazioni nel settore della biologia medica» possa essere conforme alla giurisprudenza. Inoltre, l’utilizzazione dell’avverbio «segnatamente» all’articolo 1 della decisione di ispezione non sarebbe neanche conforme ai requisiti di precisione richiesti.
L’Ordine accetta che la Commissione possa avviare un procedimento di indagine al fine di verificare l’esattezza o completare le informazioni delle quali essa sarebbe venuta casualmente a conoscenza nel corso di un’ispezione, e riconosce che nulla osta a che essa avvii una nuova indagine sulla base di queste nuove informazioni. Tuttavia, l’Ordine afferma che la Commissione, utilizzando informazioni raccolte nel corso di un’ispezione per fini diversi da quelli indicati nella decisione di ispezione, ha violato, nella specie, i suoi diritti della difesa. A suo avviso, tutti i documenti ottenuti nel corso dell’ispezione intesi a dimostrare un accordo sui prezzi non potrebbero essere utilizzati come prove, e la decisione impugnata dovrebbe essere annullata su tale punto.
L’Ordine aggiunge che la sentenza CNOP e CCG/Commissione, punto 8 supra, non si è pronunciata su tale questione, in quanto il motivo che era stato dedotto a tal riguardo nell’ambito di tale procedimento era stato dichiarato irricevibile in quanto tardivo.
La Commissione contesta di avere oltrepassato i suoi poteri, e sostiene che occorre tenere conto di tutti gli elementi probatori raccolti nel corso dell’ispezione, nonché delle risposte alle domande di informazioni.
Tale motivo attiene alla questione se la Commissione abbia potuto concludere, nella decisione impugnata, sulla base dei documenti contenuti nel fascicolo, nel senso dell’esistenza di un’infrazione relativa all’imposizione di un prezzo minimo tramite il divieto di pratiche di riduzione dei prezzi, dal momento che i relativi elementi probatori sono stati ottenuti a seguito di una denuncia e di una decisione di ispezione che, secondo l’Ordine, aveva ad oggetto unicamente le pratiche restrittive concernenti lo sviluppo di gruppi di laboratori. Esso riguarda pertanto le condizioni nelle quali la Commissione ha condotto la fase istruttoria preliminare a seguito della denuncia della Labco del 12 ottobre 2007 e dell’avvio dell’indagine del 22 ottobre 2007. Le tappe rilevanti di tale fase preliminare sono, segnatamente, l’ispezione del 12 e del 13 novembre 2008, effettuata sulla base della decisione di ispezione, nonché le domande di informazioni inviate successivamente all’Ordine.
Il motivo in oggetto consta, in sostanza, di due censure. La prima censura attiene alla questione se l’oggetto e lo scopo dell’ispezione, che la Commissione è tenuta a precisare nella decisione di ispezione in conformità dell’articolo 20, paragrafo 4, del regolamento n. 1/2003, siano stati definiti in maniera eccessivamente ampia alla luce degli elementi probatori di cui la Commissione disponeva in tale fase, risultanti dalla denuncia della Labco. La seconda censura attiene, da una parte, alla questione se i documenti sequestrati in occasione delle ispezioni, relativi alla prassi in materia di riduzioni dei prezzi, siano stati ottenuti in violazione dei diritti della difesa dell’Ordine, dal momento che essi non rientravano asseritamente né nell’oggetto né nello scopo delle medesime, come definiti nella decisione di ispezione; dall’altra parte, tale censura attiene alle condizioni alle quali la Commissione possa estendere l’ambito di un’indagine già in corso, o debba avviare una nuova indagine.
– Sulla prima censura
Per quanto attiene all’asserita irregolarità dell’ottenimento degli elementi probatori concernenti le riduzioni dei prezzi, a causa dell’assenza di indizi a tal riguardo nella denuncia, la censura riguarda, in realtà, la questione se, alla luce degli obblighi risultanti dall’articolo 20, paragrafo 4, del regolamento n. 1/2003, il quale impone di indicare, nella decisione di ispezione, l’oggetto e lo scopo di tale ispezione, tale decisione non fosse arbitraria, nella misura in cui la Commissione non avrebbe avuto a disposizione indizi sufficientemente seri per adottarla per quanto riguarda la prassi in materia di riduzioni dei prezzi.
Orbene, occorre ricordare che il Tribunale è già stato chiamato ad esaminare la legittimità della decisione di ispezione nell’ambito della sentenza CNOP e CCG/Commissione, punto 8 supra. La censura in questione si fonda su elementi di fatto che, allo stadio di detta decisione, erano a disposizione delle parti ricorrenti. In tal senso, poiché la denuncia della Labco era stata comunicata all’Ordine il 10 marzo 2008 e quest’ultimo aveva risposto il 15 aprile 2008, vale a dire ben prima dell’ispezione del 12 e del 13 novembre 2008, nulla gli impediva di far valere la censura attinente all’assenza di concordanza fra la decisione di ispezione e gli indizi risultanti dalla denuncia al momento del ricorso nella causa T‑23/09. In ogni caso, anche se non riguardi una questione relativa alla legittimità della decisione di ispezione già esaminata dal Tribunale e ormai munita di autorità di cosa giudicata nei confronti delle parti ricorrenti interessate, tale censura, tuttavia, non può più essere fatta valere in tale fase, pena la violazione dei termini di ricorso previsti all’articolo 263 TFUE.
La censura è quindi irricevibile.
– Sulla seconda censura
In primo luogo, occorre rilevare che tale censura è connessa all’applicazione della giurisprudenza concernente l’obbligo di motivazione risultante dall’articolo 20, paragrafo 4, del regolamento n. 1/2003, secondo il quale la decisione di ispezione deve precisare «l’oggetto e lo scopo degli accertamenti» al fine di tutelare i diritti della difesa delle imprese di cui trattasi in tale fase dell’indagine.
Orbene, a tal riguardo, occorre rammentare che, nella sentenza CNOP e CCG/Commissione, punto 8 supra, il Tribunale ha ritenuto che la decisione di ispezione fosse sufficientemente motivata in diritto. Al punto 34 di detta sentenza, il Tribunale ha ritenuto che la sua motivazione permetteva, segnatamente, di identificare l’oggetto e lo scopo dell’ispezione. In ogni caso, come già osservato in relazione alla censura concernente l’asserito carattere arbitrario della decisione di ispezione al punto 217 supra, anche se alla censura attinente ad un difetto di motivazione della decisione di ispezione non possa essere opposta l’autorità di cosa giudicata, detta censura, tuttavia, non può più essere fatta valere in tale fase, salvo violare i termini di ricorso indicati all’articolo 263 TFUE.
Occorre pertanto ritenere, in relazione al caso in esame, che, nella decisione impugnata, la Commissione, in conformità della giurisprudenza, ha indicato in maniera il più possibile precisa le presunzioni che intendeva verificare, ossia l’oggetto della ricerca, nonché gli elementi in relazione ai quali doveva essere svolto l’accertamento (v., in tal senso, per quanto attiene al regolamento n. 17, sentenze della Corte del 17 ottobre 1989, Dow Benelux/Commissione,
85/87, Racc. pag. 3137
, punto 10; del 21 settembre 1989, Hoechst/Commissione,
46/87 e 227/88, Racc. pag. 2859
, punto 41, e del 22 ottobre 2002, Roquette Frères,
C-94/00, Racc. pag. I-9011
, punto 48).
In secondo luogo, occorre esaminare l’argomento dell’Ordine secondo il quale, in sostanza, poiché gli elementi probatori ottenuti in relazione alla sua prassi in materia di riduzioni dei prezzi sono estranei all’oggetto dell’ispezione, essi sono stati raccolti illegittimamente e non avrebbero pertanto potuto essere utilizzati come prova. Esso aggiunge che la Commissione non poteva neanche fondarsi su tali elementi probatori per inviare la domanda di informazioni del 18 giugno 2009, ma che avrebbe dovuto avviare una nuova indagine con riferimento alle pratiche di riduzioni dei prezzi.
A tal riguardo, deve essere respinto l’argomento della Commissione secondo il quale l’Ordine non ha fatto valere, né nella sua risposta alla domanda di informazioni del 18 giugno 2009, né nella sua risposta alla comunicazione degli addebiti, che la questione delle riduzioni dei prezzi era nuova oppure eccedeva l’ambito dell’ispezione. Infatti, pur se il riconoscimento esplicito o implicito di elementi di fatto o di diritto da parte di un’impresa, durante la fase amministrativa del procedimento dinanzi alla Commissione, può costituire un elemento di prova integrativo ai fini dell’esame della fondatezza di un ricorso giurisdizionale, esso non può limitare l’esercizio stesso del diritto di proporre ricorso dinanzi al Tribunale, diritto attribuito ad una persona fisica o giuridica dall’articolo 263, quarto comma, TFUE (v., in tal senso, sentenza della Corte del 1
o
luglio 2010, Knauf Gips/Commissione,
C-407/08 P, Racc. pag. I-6375
, punto 90).
Quanto al merito, occorre ricordare che la Commissione ha ottenuto elementi probatori in relazione a riduzioni dei prezzi in diverse fasi dell’istruttoria preliminare. Senza essere contraddetta su tale punto dall’Ordine, la Commissione rileva che cinque lettere concernenti riduzioni dei prezzi sono state sequestrate in occasione dell’ispezione. Inoltre, la Commissione ha chiesto informazioni in merito alla politica dell’Ordine nella seconda domanda di informazioni in data 18 giugno 2009, talune questioni delle quale affrontavano la problematica delle riduzioni dei prezzi, segnatamente nella misura in cui veniva chiesto all’Ordine di presentare una copia di talune lettere inviate dal CCG contenenti domande di informazioni in relazione a sconti di prezzo accordati da alcuni laboratori. Inoltre, il capo della decisione impugnata relativo all’accertamento dell’infrazione, nella parte relativa alle riduzioni dei prezzi (punti 133 e seguenti), si fonda parimenti sui verbali delle riunioni amministrative del CCG, le copie dei quali sono state ottenute, segnatamente, a seguito della domanda di informazioni rivolta all’Ordine il 3 febbraio 2009, nonché a seguito delle domande di informazioni indirizzate ai laboratori.
La questione principale che si pone tuttavia nell’ambito della presente censura è se l’oggetto dell’ispezione, quale definito nella decisione di ispezione, potesse essere ragionevolmente inteso nel senso che esso include comportamenti dell’Ordine in materia di riduzioni dei prezzi.
A tal riguardo, il primo punto della decisione di ispezione enuncia che «[l]a Commissione dispone di informazioni secondo le quali accordi e/o pratiche concordate fra i farmacisti in Francia riuniti in seno all’[ONP] e/o decisioni de l’[ONP] e/o del [CNOP] e/o del [CCG] aventi per oggetto e/o per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all’interno del mercato comune, segnatamente sul mercato dei servizi di analisi biomediche, esisterebbero almeno dal 2003» e che «[t]ale comportamento si sarebbe manifestato, segnatamente, nella forma di decisioni intese ad impedire a farmacisti e/o a persone giuridiche di accedere al mercato dei servizi di analisi biomediche, di restringere la loro attività su tale mercato o di escluderle dal medesimo».
Del pari, l’articolo 1 della decisione di ispezione indica, al suo primo comma, che «[l’ONP], il [CNOP] e il [CCG] sono tenuti a sottoporsi ad un’ispezione avente ad oggetto la loro partecipazione a e/o l’attuazione eventuale degli accordi e/o pratiche concordate fra farmacisti in Francia riuniti in seno all’[ONP], nonché alle manifestazioni di tali accordi e/o pratiche concordate sotto forma di decisioni contrarie alle disposizioni di cui all’articolo 81 [CE] e/o all’articolo 82 [CE], segnatamente, sul mercato dei servizi di analisi biomediche» e che «[t]ale comportamento si sarebbe manifestato, segnatamente, nella forma di decisioni intese ad impedire a farmacisti e/o a persone giuridiche di accedere al mercato dei servizi di analisi biomediche, di restringere la loro attività su tale mercato o di escluderle dal medesimo».
Contrariamente a quanto fatto valere dall’Ordine, tale descrizione non riguarda unicamente i comportamenti dell’Ordine aventi specificamente ad oggetto lo sviluppo di gruppi di laboratori sotto il profilo della loro struttura. È vero che se ne può desumerne che l’indagine riguarda in particolare pratiche del genere. Ciò vale, segnatamente, qualora si tenga conto del quarto punto, il quale rileva che «[l]a Commissione dispone di informazioni secondo le quali accordi e/o pratiche concordate fra i farmacisti in Francia riuniti in seno all’[ONP] si sarebbero manifestati in relazione a farmacisti e/o persone giuridiche che intendono prestare servizi di analisi biomediche nella forma di decisioni di non iscriverle all’[a]lbo della Sezione G, di non aggiornare la loro iscrizione all’[a]lbo e/o di vietare alle medesime l’esercizio della loro attività, allo scopo e/o con l’effetto di restringere la concorrenza sul mercato dei servizi di analisi biomediche», dal momento che le pratiche dell’Ordine in relazione all’iscrizione all’albo sono strettamente connesse alla problematica della struttura dei gruppi di LABM, come si evince dall’esame dei motivi dal secondo al sesto, supra.
Cionondimeno, il riferimento effettuato nell’ambito del primo punto e dell’articolo 1 del dispositivo della decisione di ispezione alle decisioni dell’Ordine e dei suoi organi intese a restringere l’attività di farmacisti e/o di persone giuridiche nel mercato dei servizi di analisi biomediche può logicamente includere pratiche estremamente differenziate che producano tale effetto, e non solo concernenti l’iscrizione all’albo. Infatti, come fatto valere in maniera pertinente dalla Commissione, tenuto conto della forte regolamentazione del settore, il prezzo costituiva indiscutibilmente un elemento essenziale sul quale gli operatori del mercato potevano differenziarsi.
L’argomento dell’Ordine secondo il quale tale oggetto è «completamente estraneo alla censura delle riduzioni dei prezzi» deve essere pertanto respinto.
Quanto all’argomento dell’Ordine secondo il quale l’utilizzazione dell’avverbio «segnatamente» al primo punto della decisione di ispezione e all’articolo 1 del suo dispositivo non può soddisfare i requisiti di precisione formulati dalla giurisprudenza, esso attiene alla questione della sufficienza della motivazione della decisione di ispezione, sulla quale il Tribunale si è già pronunciato nell’ambito della sentenza CNOP e CCG/Commissione, punto 8 supra, come è stato rammentato ai punti 220 e 221 supra. Si può tuttavia ribadire, ad abundantiam, che, come riconosciuto dall’Ordine, anche se la Commissione deve indicare, in maniera il più possibile precisa, gli indizi che intende verificare, essa non è tenuta a procedere a una rigorosa qualificazione giuridica delle infrazioni interessate. Ad essa viene richiesta unicamente una descrizione delle caratteristiche essenziali della presunta infrazione, in quanto non dispone ancora i informazioni dettagliate al fine di emettere un parere giuridico specifico, ma deve innanzitutto verificare la fondatezza dei suoi sospetti nonché la portata dei fatti avvenuti (v., in tale senso, la sentenza Roquette Frères, punto 221 supra, punto 55, e la giurisprudenza citata).
A tal riguardo, la Commissione osserva, in maniera pertinente, che, nella fase dell’adozione della decisione di ispezione, essa non disponeva degli elementi necessari per distinguere i diversi aspetti dei comportamenti anticoncorrenziali dell’Ordine sul mercato dei servizi di analisi biomediche. In tal senso, se è vero che la Commissione non ha espressamente menzionato l’opposizione dell’Ordine alle riduzioni dei prezzi, essa non si è neppure focalizzata sull’opposizione di quest’ultimo agli smembramenti di quote nelle SEL o in relazione alla partecipazione minima del biologo al capitale delle SEL. È effettivamente pacifico che questi ultimi comportamenti sono più vicini alla problematica dell’iscrizione all’albo, menzionata in maniera specifica nella decisione di ispezione, di quanto non lo sia la prassi relativa alle riduzioni dei prezzi; tale circostanza non è tuttavia sufficiente ad escludere dall’oggetto dell’ispezione altri comportamenti dell’Ordine intesi a restringere l’attività di farmacisti o di persone giuridiche sul medesimo mercato.
Inoltre, la Commissione fa giustamente valere che, anche se gli atti dell’Ordine in materia di riduzioni dei prezzi riguardano parimenti laboratori o SEL che non fanno parte di un gruppo di laboratori, essi hanno del pari preso in considerazione siffatti gruppi, dal momento che questi ultimi sono indubbiamente i più adatti a fare economie di scala e ad offrire, eventualmente, sconti.
Risulta dall’analisi che precede che l’oggetto della decisione di ispezione poteva ragionevolmente includere la prassi dell’Ordine in materia di riduzioni dei prezzi, cosicché gli elementi probatori ottenuti a tal riguardo in occasione dell’ispezione sono stati legittimamente costituiti. Lo stesso dicasi per quelli ottenuti a seguito delle domande di informazioni datate 3 febbraio e 16 giugno 2009, nella misura in cui si fonderebbero direttamente o indirettamente su tali elementi di prova raccolti in occasione dell’ispezione.
In terzo luogo, e di conseguenza, non è necessario esaminare ulteriormente le condizioni alle quali la Commissione è obbligata ad avviare una nuova indagine al fine di esaminare un determinato tipo di infrazione o può estendere l’ambito di un’indagine già in corso. Tale questione attiene all’applicazione della giurisprudenza secondo la quale, se, in linea di principio, informazioni raccolte durante gli accertamenti non possono essere utilizzate per scopi diversi da quelli indicati nella decisione di ispezione, alla Commissione non è fatto divieto di avviare un procedimento d’indagine al fine di accertare l’esattezza o di completare informazioni di cui essa sia venuta incidentalmente a conoscenza durante un accertamento precedente qualora dette informazioni provino l’esistenza di comportamenti in contrasto con le norme del trattato in materia di concorrenza (v., in tal senso, sentenza Dow Benelux/Commissione, punto 221 supra, punti 18 e 19).
Nella misura in cui il Tribunale ritiene che le informazioni raccolte in occasione delle ispezioni, relative a pratiche dell’Ordine in materia di prezzi, siano conformi all’oggetto dell’indagine, quale definito nella decisione di ispezione, la Commissione non era obbligata ad avviare una nuova indagine in relazione alle medesime, contrariamente a quanto fatto valere dall’Ordine.
Infine, per il resto, occorre rilevare che, come fatto valere dalla Commissione in udienza, si evince dall’atto introduttivo del giudizio che l’Ordine ritiene di aver compreso al momento della seconda domanda di informazioni, in data 18 giugno 2009, e certamente in occasione della comunicazione degli addebiti, l’inclusione nell’indagine di censure aventi ad oggetto le sue pratiche in materia di riduzioni dei prezzi. Non si può pertanto ritenere che esso non sia stato messo in grado di far conoscere in modo efficace il proprio punto di vista, nel corso del procedimento amministrativo in contraddittorio, sulla realtà e sulla rilevanza dei fatti e delle circostanze allegate dalla Commissione a tal riguardo.
La seconda censura deve pertanto essere respinta nonché, di conseguenza, il settimo motivo in toto.
Sull’ottavo motivo, dedotto in subordine, attinente, in sostanza, ad un errore di valutazione della portata del quadro normativo applicabile e della volontà del legislatore
Tale motivo riguarda, segnatamente, il capo 5.1, rubricato «Intervento sui prezzi del mercato», della decisione impugnata, nell’ambito del quale la Commissione descrive il comportamento illecito dell’Ordine come un insieme di decisioni intese ad imporre un prezzo minimo di mercato tramite sue prese di posizione ed interventi con riferimento a contratti di collaborazione o convenzioni conclusi dai laboratori e contenenti riduzioni dei prezzi (punti da 133 a 221).
Esso riguarda, più precisamente, l’interpretazione dell’articolo L 6211‑6 del CSP e, in particolare, quella della nozione di «riduzione dei prezzi» ivi contenuta.
L’articolo L 6211‑6 del CSP così recita:
«Fatti salvi accordi o convenzioni che possono essere state conclusi con regimi o enti di assicurazione malattia o con istituti sanitari pubblici o privati e [contratti di collaborazione fra laboratori] menzionati all’articolo L 6211‑5, le persone fisiche, le società e gli organismi che gestiscono un laboratorio di analisi biomediche non possono accordare a terzi, in nessuna forma, riduzioni dei prezzi per analisi o esami dei quali sono incaricati.
Essi non possono concludere un accordo o una convenzione che accordi ad un terzo la totalità o una quota dei redditi provenienti dall’attività del laboratorio di analisi biomediche».
Come precisato al punto 106 della decisione impugnata, l’ordinanza del 13 gennaio 2010, n. 2010‑49, entrata in vigore il 16 gennaio 2010, ha vietato senza eccezioni la concessione di riduzioni dei prezzi da parte dei laboratori. Infatti, il primo comma dell’articolo L 6211‑6 del CSP è stato sostituito in tale occasione da una disposizione ai sensi della quale «un laboratorio di biologia medica fattura[va] gli esami biomedici che esso effettua[va] alla tariffa della nomenclatura degli atti di biologia medica».
L’Ordine sostiene che la Commissione, ritenendo che, prima dell’entrata in vigore dell’ordinanza n. 2010‑49, tale disposizione autorizzasse i laboratori a concedere liberamente riduzioni sul prezzo per servizi di analisi biomediche soggette a rimborso, a condizione che essere fossero definite nell’ambito di convenzioni o contratti di collaborazione conclusi fra laboratori o con istituti ospedalieri, effettua una lettura errata dell’articolo L 6211‑6 del CSP. A suo avviso, tale disposizione contiene un divieto di principio di tali riduzioni sul prezzo, il che sarebbe confermato dai lavori parlamentari preliminari al voto della legge dell’11 luglio 1975, n. 75‑626, relativa ai laboratori di analisi biomediche e ai loro direttori e direttori aggiunti, la quale ha introdotto l’articolo L 6211‑6 del CSP, e segnatamente dalla relazione effettuata in nome della commissione per gli affari culturali, familiari e sociali sul progetto di legge (n. 750) relativo ai laboratori di analisi biomediche da parte del sig. Bichat, deputato, allegata al verbale della seduta del 10 aprile 1975 dell’Assemblea nazionale francese (in prosieguo: la «relazione Bichat»).
L’Ordine addebita peraltro alla Commissione l’omessa definizione, nella decisione impugnata, di cosa si intenda con il termine «riduzione dei prezzi», ove essa si limita invece ad affermare perentoriamente, al punto 207 della medesima, che si tratta «innegabilmente di un gesto commerciale». A suo avviso, non può trattarsi in alcun caso di un gesto commerciale. Le eccezioni al divieto di riduzioni dei prezzi si riferirebbero a spartizioni di onorari fra laboratori o a compensi per servizi prestati da una controparte contrattuale.
La Commissione contesta gli argomenti dell’Ordine.
A tal riguardo, si evince segnatamente dal punto 136 della decisione impugnata che la Commissione ritiene che discenda dall’articolo L 6211‑6 del CSP, e segnatamente dal suo primo comma, che l’ente con il quale il laboratorio sottoscrive un contratto o una convenzione, indipendentemente dal fatto che si tratti di una cassa di assicurazione malattia, di un istituto ospedaliero pubblico o privato o di un altro laboratorio, può optare per il prezzo migliore fra due proposte di laboratori a parità di qualità di servizio e, pertanto, pagare detti servizi ad un prezzo inferiore al prezzo massimo legale, ossia la tariffa ufficiale di rimborso, detta anche nomenclatura. La Commissione ritiene dunque che, nelle circostanze limitate previste dall’articolo L 6211‑6, primo comma, del CSP, il cui contenuto è richiamato al punto 241 supra, ossia nell’ambito di contratti di collaborazione fra laboratori e in quello delle convenzioni stipulate fra laboratori e enti di assicurazione malattia o istituti sanitari pubblici o privati, possa esistere una riduzione dei prezzi nel senso di un gesto commerciale di riduzione sul prezzo di rimborso previsto dalla nomenclatura.
È giocoforza constatare che la lettura della disposizione in questione non rimette in discussione una siffatta interpretazione.
L’Ordine ritiene tuttavia che, in realtà, soltanto due scenari siano consentiti nell’ambito dell’articolo L 6211‑6 del CSP: da un lato, una spartizione di onorari fra laboratori che si dividono i compiti nel contesto di una prestazione di servizi di analisi biomediche o, dall’altro, diritti in contratti fra laboratori e istituti sanitari, corrispondenti ad un compenso per servizi forniti da detti istituti. Ogni gesto commerciale sarebbe escluso.
La prima interpretazione fatta valere dall’Ordine, secondo la quale il termine «riduzione dei prezzi» di cui all’articolo L 6211‑6, primo comma, del CSP può significare soltanto una spartizione di onorari nell’ambito di contratti di collaborazione fra laboratori, è fondata sui lavori parlamentari che precedono l’introduzione di tale articolo, quali si evincono dalla relazione Bichat. Tuttavia, è giocoforza constatare che, come sostenuto dalla Commissione, da un lato, il testo dell’articolo L 6211‑6, primo comma, del CSP è chiaro e, dall’altro, la relazione Bichat fa valere un’interpretazione del testo che non corrisponde alla versione adottata di detta disposizione. Se detta relazione indica segnatamente che «sono formalmente vietate le riduzioni dei prezzi accordate a terzi, salvo il caso giustificato di prelievo operato da un farmacista titolare di farmacia o da un altro laboratorio», il testo dell’articolo L 6221‑6 del CSP, nei termini in cui è stato adottato, non è redatto in tal senso.
Contrariamente a quanto fatto valere dall’Ordine, la relazione Bichat non consente pertanto di desumere che, in contratti di collaborazione fra laboratori, ipotesi eccezionale esplicitamente prevista dall’articolo L 6211‑6, primo comma, del CSP, sia escluso un gesto commerciale fra i laboratori di cui trattasi, il quale ecceda una rigorosa spartizione del compenso previsto dalla nomenclatura.
In ogni caso, la Commissione non contesta che l’articolo L 6211‑6, primo comma, del CSP riguardi, per quanto attiene ai contratti di collaborazione fra laboratori, accordi sulla modalità di ripartizione fra i medesimi del prezzo finale fatturato al cliente, e pertanto la modalità di spartirsi gli onorari. Il suo approccio consiste nell’opporsi al modo in cui l’Ordine è intervenuto parimenti in tale ambito, il che costituisce l’oggetto del nono motivo. Analogamente, quanto al fatto che la Commissione ometterebbe di prendere in considerazione la circostanza che l’Ordine abbia infine emesso un parere favorevole ai contratti in questione, l’argomento non è rilevante ai fini della soluzione da fornire al presente motivo, attinente alla questione se la Commissione abbia interpretato correttamente la legge.
Non è dunque dimostrato che la Commissione abbia interpretato erroneamente l’articolo L 6211‑6 del CSP per quanto attiene ai contratti di collaborazione fra laboratori.
Quanto alla seconda interpretazione accolta dall’Ordine, secondo la quale, nei contratti conclusi fra laboratori e istituti sanitari, il termine «riduzione dei prezzi» si riferisce necessariamente ad una riduzione accordata dal laboratorio rispetto al prezzo della nomenclatura, quale compenso per una prestazione fornita a titolo di corrispettivo dall’istituto sanitario di cui trattasi, la Commissione ha esaminato e respinto tale argomento ai punti da 199 a 212 della decisione impugnata.
Neanche gli argomenti fatti valere dall’Ordine a tal riguardo dinanzi al Tribunale consentono di dimostrare che la Commissione abbia interpretato in maniera erronea il quadro normativo applicabile.
In primo luogo, l’Ordine invoca una giurisprudenza francese che verte sull’interpretazione di testi normativi concernenti la professione di medico.
Infatti, le sentenze della Cour de cassation francese menzionate dinanzi al Tribunale riguardano l’applicazione dell’articolo L 4113‑5 del CSP, secondo il quale «[è] vietato a chiunque non soddisfi i requisiti richiesti per l’esercizio della professione ricevere, in forza di una convenzione, la totalità o una quota degli onorari o dei benefici provenienti dall’attività professionale di un membro di una delle professioni disciplinate dal presente libro». Come rilevato dall’Ordine, tale giurisprudenza, fra cui, segnatamente, la sentenza della Cour de cassation francese del 21 novembre 2006, precisa che il versamento di un diritto è soggetto alla duplice condizione, da un lato, che esso costituisca il corrispettivo di prestazioni fornite dall’istituto corrispondenti, per la loro natura e per il loro costo, ad un servizio reso ai medici e, dall’altro, che il costo di tutte o di talune di queste prestazioni non venga assunto da un organismo di previdenza sociale. Infatti, le sentenze della Cour de cassation, nonché le altre decisioni fatte valere dall’Ordine vietano, nei contenziosi concernenti i compensi sulla base dell’articolo L 4113‑5 del CSP, qualsiasi diritto che non corrisponda al compenso effettivo di un servizio reso ai medici, in quanto si evince da tale disposizione, la quale tutela la retribuzione dell’attività medica, che una somma prelevata su di essa deve corrispondere esclusivamente, per la sua natura e per il suo costo, ad un servizio reso al medico.
L’articolo L 4113‑5 del CSP si inserisce nel libro I della quarta parte, intitolato «Professioni sanitarie», della parte legislativa del CSP, concernente le professioni mediche; si evince segnatamente dall’articolo L 4113‑1 che tali professioni includono i medici, i dentisti e le ostetriche, mentre i farmacisti sono disciplinati dal libro II del CSP, intitolato «Professioni farmaceutiche».
È vero che, come rilevato dall’Ordine nell’ambito di una risposta ad un quesito scritto del Tribunale, il dettato dell’articolo L 4113‑5 del CSP è simile a quello del secondo comma dell’articolo L 6211‑6 del CSP, del quale la Commissione non sembra tenere conto nell’ambito della decisione impugnata, per discostarsi dalla giurisprudenza in questione. Tuttavia, questo secondo comma ha chiaramente ad oggetto la problematica particolare dell’autonomia finanziaria dei gestori di laboratori, ove l’articolo L 4113‑5 del CSP riguarda l’autonomia finanziaria del medico. Orbene, non risulta acclarato che tale problematica coincida necessariamente con quella della possibilità di accordare riduzioni dei prezzi nell’ambito di contratti specifici, segnatamente alla luce del fatto che il primo comma, relativo alle riduzioni dei prezzi, e il secondo comma dell’articolo L 6211‑6 del CSP coesistono, e le riduzioni dei prezzi non compromettendo pertanto necessariamente, secondo il legislatore, tale autonomia finanziaria. È giocoforza rilevare, inoltre, che l’Ordine non fa generalmente riferimento alla problematica dell’indipendenza finanziaria dei gestori di laboratori quando formula osservazioni sul livello delle riduzioni dei prezzi (v. il punto 261 e seguenti, supra).
In tali circostanze, non si può ritenere che le condizioni alle quali l’articolo L 4113‑5 del CSP autorizza i compensi debbano essere applicabili anche quando si tratta di determinare le circostanze nelle quali l’articolo L 6211‑6 CSP autorizza riduzioni dei prezzi.
Inoltre, la Commissione mette giustamente in evidenza talune incoerenze nella linea argomentativa dell’Ordine a tal riguardo. Da un lato, se le somme prelevate in forza di un servizio reso dovevano essere l’esatto corrispettivo del valore del medesimo, l’Ordine non dovrebbe neppure suggerire una ritenuta forfettaria del 10% (v. parimenti il punto 263 infra). Dall’altro, tale interpretazione non tiene conto del fatto che la concorrenza fondata sui prezzi è autorizzata nell’ambito della medicina del lavoro, in relazione alla quale non esiste un rimborso da parte delle previdenza sociale, come rilevato al punto 155 della decisione impugnata, circostanza che non è contraddetta dall’Ordine. Infine, il caso rilevato al punto 151 della decisione impugnata riguarda una riduzione accordata in un contratto concluso fra un laboratorio ed un ospedale pubblico, che l’Ordine ha accettato anche se non si trattava chiaramente di un compenso per servizi resi.
In secondo luogo, l’articolo R 4235‑75 del CSP, inserito nella parte concernente le norme deontologiche applicabili ai farmacisti biologi, precisa, al suo primo comma, che «[i]l farmacista biologo non deve ridurre i suoi onorari a fini di concorrenza sleale o a scapito della qualità delle prestazioni che egli fornisce» e che «[n]el caso di contratti di collaborazione fra laboratori, gli onorari concernenti le trasmissioni devono essere fissati con tatto e misura».
Tale disposizione tiene pertanto conto della possibilità di fissare il prezzo ad un livello diverso da quello della nomenclatura, a condizione dell’assenza di concorrenza sleale e del rispetto della qualità delle cure e, inoltre, per quanto riguarda i contratti di collaborazione fra laboratori, con «tatto e misura».
Orbene, come rilevato segnatamente dalla Commissione al punto 141 della decisione impugnata, l’Ordine ha adottato, prima del gennaio 2010, una posizione di principio che impone un prezzo minimo tramite la sua politica di riduzioni massime dei prezzi del 10%, senza che venga ivi menzionata la ricerca di una prova di concorrenza sleale o di possibile pregiudizio alla qualità delle cure. A tal riguardo, il punto 141 della decisione impugnata cita segnatamente una decisione adottata in seduta amministrativa del CCG il 14 settembre 2005, secondo la quale «il Conseil conferma le osservazioni formulate nella corrispondenza anteriore, ossia che tutti gli sconti devono essere fissati con tatto e misura, e uno sconto superiore al 10% non fa onore alla nostra professione» e che «[n]on possono esistere usi nel settore degli sconti».
È vero che, nei testi che disciplinano la professione medica, è ravvisabile il riferimento ad un limite massimo del 10%, dal momento che l’articolo R 6141‑35 del CSP, abrogato con effetto a partire dal 31 marzo 2011, autorizza il pagamento di compensi ad un istituto ospedaliero quale corrispettivo di servizi resi a favore di medici generici. Tuttavia, interrogato in maniera specifica dal Tribunale a tal proposito nell’ambito dei quesiti scritti e in udienza, l’Ordine non è stato in grado di citare alcun testo legislativo o regolamentare applicabile in maniera specifica, all’epoca dei fatti, a farmacisti, ovvero a farmacisti biologi, il quale menzioni un siffatto limite massimo del 10%.
In tali circostanze, non si può censurare alla Commissione di ritenere che il riferimento ad uno sconto o ad una riduzione dei prezzi massima del 10% per i farmacisti biologi rientri in un’applicazione estensiva dei testi legislativi e regolamentari ai farmacisti biologi.
In terzo luogo, il parere dell’Autorità francese garante della concorrenza del 5 gennaio 2010, n. 10‑A‑01, relativo ad un progetto di ordinanza avente ad oggetto l’organizzazione della biologia medica, il quale si pronuncia sulla motivazione del legislatore francese sottesa al divieto della possibilità di concedere riduzioni dei prezzi tramite l’ordinanza n. 2010‑49, ai suoi punti da 156 a 158 così recita:
«156
[La disposizione prevista] vieta qualsiasi riduzione dei prezzi rispetto alla tariffa della nomenclatura degli atti di biologia medica, fatto salvo il caso particolare dei contratti di cooperazione.
Tale disposizione restringe la parte di libertà tariffaria attualmente esistente. Infatti, l’articolo L 6211‑6 [del CSP] vieta le riduzioni dei prezzi, ma “fatti salvi accordi o convenzioni che possono essere concluse con regimi o enti di assicurazione malattia o con istituti sanitari pubblici o privati”.
In tal senso, le relazioni finanziarie fra i laboratori di analisi mediche e gli istituti sanitari, pubblici o privati, non sono predefinite dalle nomenclature e dalle tariffe relative al rimborso degli assicurati della previdenza sociale, che costituiscono un prezzo massimo, e rientrano, nel limite di tale tetto massimo, nell’ambito di applicazione del regime di diritto comune della libertà dei prezzi previsto attualmente all’articolo L 410‑2, primo comma, del codice di commercio».
Tali osservazioni dell’Autorità francese garante della concorrenza sostengono, dunque, parimenti l’interpretazione secondo la quale esisteva, all’epoca dei fatti, un margine di negoziazione per i laboratori al fine di accordare riduzioni dei prezzi nelle circostanze menzionate all’articolo L 6211‑6 del CSP.
In quarto luogo, l’adozione dell’ordinanza n. 2010‑49 e il conseguente divieto di ogni riduzione di prezzo rispetto a quello fissato dalla nomenclatura per gli esami di biologia medica, consentono di desumere che un siffatto divieto generale non esisteva nella vigenza dell’articolo L 6211‑6 del CSP.
Infine, il fatto che taluni documenti nel fascicolo della Commissione facciano riferimento a diritti quale corrispettivo di servizi resi non dimostra che si tratti di una delle interpretazioni isolate di tale termine nel contesto dell’articolo L 6211‑6 del CSP, né che occorra desumere da tale disposizione la necessaria corrispondenza fra il valore della riduzione offerta e quello di un servizio reso.
Di conseguenza, si deve concludere nel senso che l’Ordine sostiene un’interpretazione errata dell’articolo L 6211‑6 del CSP in vigore fino al 2010, nella misura in cui tale disposizione consentiva una certa concorrenza sui prezzi in ipotesi che non si limitavano a casi di spartizione di onorari o di compensi corrispondenti necessariamente al valore di una prestazione fornita come corrispettivo.
Infine, in ogni caso, occorre precisare che, anche qualora si dovesse ritenere che la Commissione sia incorsa in un errore di interpretazione con riferimento alle fattispecie contemplate dall’articolo L 6211‑6 del CSP, ciò non consentirebbe ancora necessariamente di convalidare gli interventi dell’Ordine per quanto attiene al livello delle percentuali pattuite a tal riguardo dai laboratori in convenzioni specifiche. Gli altri argomenti che, secondo l’Ordine, giustificano siffatti interventi, vengono esaminati nell’ambito del nono motivo, e in particolare nella sua seconda parte, ai punti 279 e seguenti, infra.
Alla luce di tutte le suesposte considerazioni, occorre respingere l’ottavo motivo.
Sul nono motivo, dedotto in subordine, attinente, in sostanza, ad un errore di valutazione dei fatti che si risolve in un errore di diritto
Tale motivo riguarda, al pari dell’ottavo (v. punto 239 supra), il capo 5.1, rubricato «Intervento sui prezzi del mercato», della decisione impugnata, nell’ambito del quale viene esaminato in dettaglio, ai punti da 133 a 221, la prassi dell’Ordine intesa ad imporre un livello massimo di sconti sui prezzi fissati dallo Stato. Esso verte tuttavia, in sostanza, sulla questione se la Commissione abbia dimostrato in maniera sufficiente tale componente dell’infrazione.
I punti da 662 a 666 della decisione impugnata traggono le conseguenze dalle constatazioni di cui al capo 5. Essi indicano quanto segue:
«(662)
Per quanto attiene alle decisioni dell’ONP intese ad imporre un prezzo [minimo] di mercato, è stato dimostrato al capo 5.1 che la prima di esse, risalente al dicembre 2003, aveva lo scopo di definire “talune regole concernenti le condizioni finanziarie che devono figurare nei contratti di collaborazione”.
(663)
Gli elementi del fascicolo consentono inoltre di dimostrare che l’ONP, fra il settembre del 2004 e il settembre del 2007, ha cercato di imporre con insistenza crescente un prezzo [minimo] di mercato, sulla base del rilievo che ogni scarto rispetto a tale minimo “non fa onore alla professione e potrebbe costituire un comportamento anticollegiale” (…)
(664)
Allo scopo di imporre un prezzo [minimo] di mercato, l’ONP ha inviato lettere a un gran numero di laboratori che, come impone la legge, avevano notificato contratti di collaborazione con altri laboratori o con istituti ospedalieri, contratti che prevedevano riduzioni dei prezzi che l’ONP riteneva troppo importanti. In tutte le lettere inviate, l’ONP fa esplicito riferimento al codice deontologico e pertanto, indirettamente, al suo potere di irrogare sanzioni disciplinari. In più casi l’ONP ha addirittura messo in copia alle sue lettere i servizi decentrati dello Stato.
(665)
Nelle sue osservazioni concernenti la comunicazione degli addebiti, l’ONP ricorda correttamente di non avere avviato un procedimento disciplinare in relazione alle riduzioni dei prezzi sulla base di un’infrazione disciplinare all’articolo R 4235‑75 del CSP. Tuttavia, secondo una giurisprudenza costante, l’attuazione di misure di ritorsione non è una condizione necessaria per accertare un comportamento avente ad oggetto la fissazione dei prezzi di mercato. L’articolo 101, paragrafo 1, del TFUE qualifica espressamente come restrittive della concorrenza le decisioni di associazioni di imprese consistenti nel “fissare direttamente o indirettamente i prezzi”.
(666)
Di conseguenza, l’oggetto anticoncorrenziale di tale tipo di manifestazioni dell’infrazione non può essere rimesso in discussione, e ciò a maggior ragione in quanto tale oggetto viene formalizzato il 14 settembre 2005 da una decisione dell’ONP che dispone che “uno sconto superiore al 10% non fa onore alla nostra professione. Non possono esistere usi nel settore degli sconti”».
Gli argomenti dell’Ordine nei confronti dell’analisi svolta nella decisione impugnata si dividono in due parti.
Nell’ambito della prima parte, l’Ordine fa valere che erroneamente la Commissione ha ritenuto che esso, al fine di tutelare gli interessi dei piccoli laboratori, avesse tentato sistematicamente di imporre un prezzo minimo sul mercato dei servizi di analisi biomediche.
Nell’ambito della seconda parte, l’Ordine sostiene che la Commissione non può ritenere che il suo comportamento relativo alle riduzioni dei prezzi non rientri nell’ambito delle sue funzioni istituzionali, bensì rifletta obiettivi anticoncorrenziali.
Occorre iniziare con l’esame della seconda parte.
– Sulla seconda parte
L’Ordine sostiene che la Commissione non può ritenere che il suo comportamento relativo alle riduzioni dei prezzi non rientri nell’ambito delle sue funzioni istituzionali, bensì rifletta obiettivi anticoncorrenziali. A suo avviso, in tutti i casi rilevati dalla Commissione, il suo comportamento mirava a far rispettare le norme deontologiche e a vigilare sul rispetto del principio dell’indipendenza professionale, al fine di preservare la qualità degli atti posti in essere dal farmacista biologo nell’ambito di un controllo a posteriori facente parte della sua funzione istituzionale di vigilanza. Esso non si sarebbe opposto al principio delle riduzioni dei prezzi in quanto tale, bensì avrebbe formulato osservazioni allorché tali riduzioni erano idonee ad arrecare un pregiudizio alle finanze pubbliche, alla qualità della prestazione delle cure o all’indipendenza del professionista sanitario. Esso richiama le sue funzioni istituzionali, definite all’articolo L 4231‑1 del CSP (assicurare il rispetto dei doveri professionali e l’indipendenza della professione, contribuire alla promozione della sanità pubblica e della qualità delle cure) e all’articolo R 4235‑75 del CSP (vigilare affinché il farmacista biologo non riduca i propri onorari a fini anticoncorrenziali o a scapito della qualità delle proprie prestazioni). Esso fa parimenti riferimento alla relazione Bichat, nonché all’articolo L 162‑13‑2 del codice della previdenza sociale francese.
L’Ordine sostiene peraltro che il prezzo fissato nella nomenclatura sia un prezzo di equilibrio negoziato dallo Stato, il quale tiene conto del costo reale dell’analisi, della retribuzione dell’atto di cure e della tutela dei fondi pubblici, e non un prezzo di mercato. A suo avviso, è generalmente riconosciuta l’esistenza di un rapporto certo fra la qualità dei servizi ricevuti dai malati e la natura e la modalità del compenso. Esso menziona, a tal riguardo, la sentenza della Corte del 5 dicembre 2006, Cipolla e a. (
C-94/04 e C-202/04, Racc. pag. I-11421
, punto 67). Di conseguenza, essendo incaricato dal legislatore di vigilare sul rispetto delle norme deontologiche fra cui, segnatamente, l’articolo R 4235‑75 del CSP, dedicato ai farmacisti biologi, esso, a suo avviso, non poteva che preoccuparsi per talune considerevoli riduzioni dei prezzi (che erano per la maggior parte superiori al 30% e si spingevano fino al 50%), considerate un indizio di pratiche di dumping.
La Commissione contesta gli argomenti dell’Ordine.
È giocoforza constatare che l’argomento dell’Ordine secondo il quale la sua azione era semplicemente un’applicazione della legge si sovrappone a quello fatto valere nel contesto dell’ottavo motivo; nell’ambito della parte in esame, tuttavia, l’Ordine richiama specificamente il proprio dovere di vigilare sull’osservanza degli articoli L 4231‑1 e R 4235‑75 del CSP.
In via preliminare, occorre respingere il suo argomento fondato sulla relazione Bichat per la ragione menzionata ai punti 249 e 250 supra.
Il contenuto dell’articolo L 4231‑1 del CSP è richiamato al punto 2 supra. Ne risulta che i compiti dell’Ordine comprendono, segnatamente, l’obbligo di garantire il rispetto dei doveri professionali, la tutela dell’onore e dell’indipendenza della professione, di controllare la competenza dei farmacisti e di contribuire a promuovere la sanità pubblica e la qualità delle cure, in particolare la certezza degli atti professionali.
Il contenuto dell’articolo R 4235‑75 del CSP è già stato menzionato nell’ambito dell’esame dell’ottavo motivo. Si ricorda che tale disposizione precisa, al suo primo comma, che «[i]l farmacista biologo non deve ridurre i suoi onorari a fini di concorrenza sleale o a scapito della qualità delle prestazioni che egli fornisce» e che «[n]el caso di contratti di collaborazione fra laboratori, gli onorari concernenti le trasmissioni devono essere fissati con tatto e misura».
Secondo l’Ordine, in sostanza, nell’ambito del comportamento addebitatogli in materia di riduzioni dei prezzi, esso si limita ad applicare la legge, richiamando il carattere esorbitante o anormale di talune riduzioni dei prezzi, nella misura in cui una prassi sistematica di elevate riduzioni dei prezzi coinvolgerebbe la qualità delle cure, l’indipendenza del professionista sanitario e comporterebbe un rischio di distrazione di fondi pubblici. Esso ricorda di essere inoltre tenuto a vigilare affinché l’onorario del farmacista biologo non venga ridotto a fini di concorrenza sleale. Il suo comportamento non rientrerebbe pertanto nell’ambito di applicazione dell’articolo 101 TFUE.
A tal riguardo, si deve riconoscere che la prassi dell’Ordine in materia di prezzi descritta nella decisione impugnata non è estranea alla sua funzione di guardiano dei doveri deontologici dei farmacisti biologi, circostanza che la Commissione riconosce peraltro anche allorché indica, al punto 174 della decisione impugnata, che la sorveglianza del rispetto delle norme deontologiche in materia di prezzi praticati dai farmacisti rientra nell’ambito delle funzioni istituzionali dell’Ordine.
Inoltre, gli interventi dell’Ordine menzionati nella decisione impugnata si riferiscono spesso alla concessione di rilevanti riduzioni dei prezzi, che possono andare fino al 30, ovvero al 50% del prezzo indicato nella nomenclatura per un esame di biologia medica. Tali interventi riguardano i contratti che erano sottoposti all’Ordine in conformità delle disposizioni di cui all’articolo L 6221‑5 del CSP, secondo il quale le SEL che gestiscono un laboratorio erano tenute a notificargli «i contratti e le clausole aggiuntive concluse da tali società e intese ad assicurare loro l’uso del materiale o del locale che serve all’attività del laboratorio», disposizioni rafforzate dal mese di agosto del 2005 dall’articolo L 4221‑19 del CSP, che impone la loro notifica nel mese successivo alla loro conclusione.
La Commissione illustra tuttavia in dettaglio, ai punti da 175 a 221 della decisione impugnata, le ragioni per cui, a suo avviso, l’azione dell’Ordine in tale settore derivi da un’interpretazione della legge a fini economici piuttosto che da una sua interpretazione restrittiva.
È giocoforza constatare che nessuno degli argomenti dell’Ordine rimette in discussione le conclusioni della Commissione secondo le quali il comportamento addebitatogli non costituisce una mera applicazione della legge. Infatti, esso ha oltrepassato a più riprese i limiti della sua funzione istituzionale per imporre la propria interpretazione economica della legge.
In primo luogo, come correttamente fatto valere dalla Commissione, dalle citazioni delle lettere o dei verbali riprese ai punti da 142 a 164 della decisione impugnata non emerge che, nei suoi interventi in relazione a contratti conclusi dai laboratori, l’Ordine abbia fatto riferimento alla qualità delle cure, all’indipendenza del professionista sanitario e al rischio di distrazione dei fondi pubblici. L’Ordine non produce peraltro alcun documento specifico a sostegno della sua linea argomentativa a tal riguardo.
Per quanto attiene al nesso fra la concessione di riduzioni dei prezzi e la qualità delle cure, la Commissione fa valere, senza essere contraddetta sul punto dall’Ordine, che quest’ultimo non ha mai dimostrato che le riduzioni dei prezzi concesse avrebbero compromesso la qualità della prestazione fornita dal laboratorio di cui trattasi. Inoltre, come rilevato al punto 218 della decisione impugnata, l’Ordine stesso sottolinea che il controllo di qualità rientra nella competenza esclusiva del ministero della Sanità francese.
Per quanto riguarda la sentenza Cipolla e a., punto 280 supra, la Corte rileva effettivamente, al punto 67 di detta sentenza, che non si può escludere che una tariffa minima imposta agli avvocati consenta di evitare che questi ultimi siano indotti, nel contesto specifico del mercato italiano, estremamente concorrenziale, ad offrire prestazioni al ribasso, con il rischio di un peggioramento della qualità dei servizi forniti. Orbene, a parte il fatto che tale sentenza verte sulla problematica della libera prestazione di servizi, essa ha ad oggetto prestazioni fornite, generalmente, in un contesto di asimmetria informativa tra il cliente-consumatore e il prestatore, contrariamente agli scenari contemplati nella decisione impugnata, i quali riguardano rapporti fra professionisti del settore. La sentenza non può dunque essere determinante per supportare la tesi dell’Ordine.
Quanto al possibile pregiudizio dei fondi pubblici, l’Ordine richiama, segnatamente, l’articolo L 162‑13‑2 del codice della previdenza sociale francese, secondo il quale i direttori di laboratori sono tenuti ad effettuare le analisi e gli esami di laboratorio nel rispetto della più rigorosa economia compatibile con l’esatta esecuzione delle prescrizioni. Orbene, è giocoforza constatare che, nelle lettere dell’Ordine, non viene mai fatta alcuna allusione ad un possibile pregiudizio dei fondi pubblici. Inoltre, a giusto titolo la Commissione fa valere, da un lato, che le riduzioni dei prezzi accordate agli ospedali pubblici o controllati dall’assicurazione malattia non potevano che apportare un beneficio alle finanze pubbliche. Dall’altro, essa ha parimenti ragione nell’affermare che, se sussistevano casi di abuso nell’ambito di convenzioni fra laboratori ed ospedali privati, nella misura in cui questi ultimi potevano ottenere riduzioni dei prezzi, ottenendo al contempo rimborsi al prezzo fissato dalla nomenclatura, si era in presenza di un’anomalia nella normativa che non poteva essere risolta tramite l’intervento dell’Ordine nei casi in cui la legge autorizzava le riduzioni dei prezzi. Peraltro, occorre rilevare che, come osservato in sostanza dalla Commissione (punto 197 della decisione impugnata), l’Ordine, se riteneva che le riduzioni dei prezzi sollevassero di per sé un problema di frode, avrebbe dovuto agire parimenti nei confronti di quelle inferiori al 10%.
Per quanto attiene al preteso nesso fra la concessione di riduzioni dei prezzi eccessivamente elevate e l’indipendenza professionale del farmacista biologo, della quale l’Ordine è parimenti garante, gli argomenti di quest’ultimo si limitano a mere affermazioni che non sono fondate su alcuna prova che chiarisca il nesso fra questi due aspetti, il quale non risulta in maniera evidente.
In secondo luogo, gli estratti di lettere citate dalla Commissione nella decisione impugnata fanno sistematicamente riferimento al fatto che gli sconti devono essere fissati «con tatto e misura», e che uno sconto di una certa percentuale, beninteso abbastanza elevata (la quale va spesso dal 30 al 50%), «non fa onore alla professione» o «potrebbe rivelare un comportamento anticollegiale».
Orbene, come fatto valere dalla Commissione al punto 179 della decisione impugnata, il riferimento all’articolo R 4235‑75 del CSP, secondo il quale la fissazione di onorari deve essere effettuata con «tatto e misura», riguarda unicamente i contratti fra laboratori, e segnatamente gli «onorari concernenti le trasmissioni», e non i contratti fra un laboratorio e un altro organismo, nell’ambito dei quali l’Ordine l’invoca tuttavia a più riprese.
Inoltre, la Commissione, ai punti da 175 a 179 della decisione impugnata, sostiene la tesi secondo la quale la nozione di «tatto e misura» si riferisce al rischio di onorari eccessivamente elevati, paragonando la normativa applicabile ai farmacisti biologi agli articoli della legge relativi ad altri professionisti sanitari, analisi che non viene specificamente contraddetta dall’Ordine.
In terzo luogo, quanto al fatto che all’Ordine spetterebbe parimenti il compito di prevenire il rischio di concorrenza sleale, la Commissione rileva giustamente che l’Ordine non può limitarsi a farvi riferimento in astratto. Un siffatto rischio, infatti, non può risultare unicamente dall’importo della riduzione, soprattutto in un contesto in cui i rapporti invocati dall’Ordine stesso – vale a dire, da un lato, il rapporto per un progetto di riforma della biologia medica rimesso al ministro della Sanità, della Gioventù, dello Sport e della Vita associativa francese dal sig. Ballereau il 23 settembre 2008 e, dall’altro, il rapporto n. 2006 045, presentato dalle sig.re Lalande, Yeni e Laconde, membri dell’Ispettorato generale degli Affari Sociali francese (IGAS), dell’aprile 2006 – rilevano che i prezzi fatturati in Francia sono più elevati che negli altri Stati membri. Tale constatazione resta valida anche se correttamente l’Ordine rileva che le conclusioni del secondo rapporto sono più attenuate e riconoscono che non sia possibile paragonare il prezzo dell’atto di biologia medica in Francia, il quale comprende più fasi ed è dunque più complesso, e i prezzi praticati generalmente negli altri paesi dell’Unione. Infatti, la conclusione della Commissione secondo la quale esiste un margine per i laboratori che consente loro di accordare riduzioni dei prezzi prima che possa essere contestato ai medesimi di lavorare in perdita, si fonda parimenti, come rilevato al punto 186 della decisione impugnata, sulle risposte di diversi farmacisti ai questionari della Commissione tramite i quali essi hanno indicato di coprire ampiamente le loro spese.
Risulta da quanto precede che la seconda parte del nono motivo deve essere respinta.
– Sulla prima parte
In primo luogo, secondo l’Ordine, gli interventi individuati dalla Commissione in materia di riduzioni dei prezzi rivestirebbero unicamente un carattere marginale, in quanto, per il periodo dell’indagine che va dal dicembre del 2003 alla fine del 2008, e dunque su un arco di tempo superiore ai cinque anni, la Commissione avrebbe individuato soltanto 18 lettere, le quali riguardavano in realtà 14 contratti e 3 domande di informazioni. Su 4270 laboratori in Francia, ciò rappresenterebbe lo 0,3% dei laboratori interessati su un periodo di cinque anni.
In secondo luogo, la Commissione riterrebbe erroneamente, al punto 185 della decisione impugnata, che il fine perseguito dall’Ordine in materia di riduzioni dei prezzi sia la tutela dei piccoli laboratori tramite l’attacco sistematico dei gruppi, in quanto i laboratori interessati sono costituiti da piccole strutture in 11 delle 18 lettere, mentre solamente 3 di esse sarebbero indirizzate a SEL facenti parte di una rete regionale, una riguarderebbe un laboratorio specializzato e 3 riguarderebbero gruppi di laboratori. L’obiettivo dell’Ordine in materia di riduzioni dei prezzi non sarebbe pertanto manifestamente consistito nell’attaccare sistematicamente i gruppi di laboratori, bensì nel tutelare la sanità pubblica facendo rispettare il principio dell’indipendenza professionale del farmacista biologo al fine di preservare la qualità dell’atto di biologia medica.
In terzo luogo, l’analisi del suo comportamento con riferimento ai contratti in questione non confermerebbe le conclusioni della Commissione. Ai punti 161 e 162 della decisione impugnata, la Commissione opporrebbe convenzioni fra due laboratori che riguarderebbero spartizioni di onorari su cui il CCG avrebbe emesso un parere favorevole. La Commissione le opporrebbe poi, ai punti 159, 163 e 164 della decisione impugnata, tre convenzioni fra laboratori e istituti sanitari privati che costituirebbero contratti di esercizio privilegiato o contratti stipulati con un medico, nell’ambito dei quali i compensi sono ammessi, ma il prezzo non sarebbe libero, in quanto assoggettato alla nomenclatura degli atti di biologia medica. Rimettendo in discussione compensi che vanno dal 15 al 48% del prezzo fissato dalla nomenclatura, il CCG avrebbe agito nell’ambito delle sue funzioni istituzionali, al fine di far rispettare le norme deontologiche, in quanto sussisteva il rischio di arrecare pregiudizio ai fondi pubblici. Le altre convenzioni rilevate dalla Commissione, relative a convenzioni concluse con istituti sanitari pubblici (punti da 147 a 151 e 153 della decisione impugnata) e con enti di assicurazione malattia (punti 144, 145 e 152 della decisione impugnata) avrebbero contenuto riduzioni dei prezzi che non arrecavano vantaggio del paziente e non erano idonee ad assicurare una qualità ottimale delle cure, bensì testimoniavano potenzialmente atti di concorrenza sleale. È nell’ambito del suo controllo a posteriori che il CCG avrebbe formulato osservazioni al loro riguardo, richiamando i principi enunciati all’articolo R 4235‑75 del CSP, ma esso non avrebbe inviato lettere di «sollecito» né avrebbe mai fatto uso del proprio potere disciplinare.
La Commissione contesta gli argomenti dell’Ordine rammentando, in sostanza, che l’infrazione dell’Ordine in materia di riduzioni dei prezzi è un’infrazione per oggetto.
A tal riguardo, occorre ricordare che si evince dalla giurisprudenza che, dal punto di vista soggettivo, le nozioni di «accordo», di «decisioni di associazioni di imprese» e di «pratica concordata» di cui all’articolo 101, paragrafo 1, TFUE, ricomprendono forme di collusione aventi la medesima natura e che si distinguono unicamente per la loro intensità e per le forme in cui si manifestano (v. la sentenza della Corte del 4 giugno 2009, T‑Mobile Netherlands e a.,
C-8/08, Racc. pag. I-4529
, punto 23, e la giurisprudenza citata).
Peraltro, quanto alla valutazione del loro carattere anticoncorrenziale, occorre considerare, in particolare, il contenuto delle disposizioni che le instaurano, gli scopi oggettivi che perseguono nonché il contesto economico e giuridico nel quale si inseriscono (v., in tal senso, sentenza T‑Mobile Netherlands e a., punto 305 supra, punto 27, e la giurisprudenza citata).
La giurisprudenza precisa poi che la differenza tra «infrazioni per oggetto» e «infrazioni per effetto» verte sulla circostanza per cui talune forme di collusione tra imprese possono essere considerate, per loro natura, nocive al buon funzionamento del normale gioco della concorrenza (sentenze T-Mobile Netherlands e a., punto 305 supra, punto 29, e Allianz Hungária Biztosító e a., punto 61 supra, punto 35).
È quindi pacifico che la probabilità che taluni comportamenti collusivi - come quelli che portano alla fissazione orizzontale dei prezzi da parte di cartelli - abbiano effetti negativi, in particolare, sul prezzo, sulla quantità o sulla qualità dei prodotti e dei servizi, è talmente alta che può essere ritenuto inutile, ai fini dell’applicazione dell’articolo 101, paragrafo 1, TFUE, dimostrare che tali comportamenti hanno effetti concreti sul mercato (v., in tal senso, sentenza della Corte del 30 gennaio 1985, Clair,
123/83, Racc. pag. 391
, punto 22).
Nel caso in cui l’analisi di un tipo di coordinamento fra imprese non rivelasse un grado sufficiente di dannosità per la concorrenza, occorrerà, per contro, esaminare i suoi effetti e, per poterlo vietare, dovranno sussistere tutti gli elementi comprovanti che il gioco della concorrenza è stato, di fatto, impedito, ristretto o falsato in modo sensibile (sentenza Allianz Hungária Biztosító e a., punto 61 supra, punto 34, e la giurisprudenza citata).
Al fine di verificare se un accordo fra imprese o una decisione di associazione di imprese presenti un grado sufficiente di dannosità per essere considerata una restrizione della concorrenza «per oggetto» ai sensi dell’articolo 101, paragrafo 1, TFUE occorre riferirsi al contenuto delle sue disposizioni, agli obiettivi che esso mira a raggiungere, nonché al contesto economico e giuridico nel quale esso si colloca. Nel valutare detto contesto, occorre altresì prendere in considerazione la natura dei beni o dei servizi coinvolti e le condizioni reali del funzionamento e della struttura del mercato o dei mercati in questione (v., in tal senso, sentenza Allianz Hungária Biztosító e a., punto 61 supra, punto 36, e la giurisprudenza citata).
Nella specie, occorre anzitutto ricordare che dall’esame dell’ottavo motivo si evince che la Commissione non è incorsa in errore nel ritenere che la prassi dell’Ordine in materia di riduzioni dei prezzi risultasse da un’interpretazione estensiva del quadro normativo applicabile, cosicché essa ha potuto legittimamente esaminarlo nell’ottica dell’articolo 101, paragrafo 1, TFUE.
Si evince poi, segnatamente dal capo 5.1 della decisione impugnata e dal passaggio del suo capo 7 menzionato al punto 274 supra, che la Commissione si basa su prove documentali per fondare la sua conclusione nel senso dell’esistenza di un’infrazione per oggetto consistente in un accordo orizzontale sui prezzi, anche se, al punto 754, quanto alla gravità dell’infrazione, essa ammette che non si è in presenza di un caso tipico.
In tal senso, detta infrazione inizia, secondo la Commissione, con la decisione adottata nel corso della riunione amministrativa del CCG dell’11 dicembre 2003, menzionata segnatamente ai punti 139 e 662 della decisione impugnata, di «definire talune regole concernenti le condizioni finanziarie che devono figurare nei contratti di collaborazione conclusi fra i laboratori». A tal riguardo, la Commissione ritiene giustamente che non rientri nei compiti di servizio pubblico devoluti dallo Stato francese all’Ordine adottare decisioni in tale settore.
La Commissione menziona parimenti il verbale di una riunione amministrativa del CCG del 15 aprile 2004, dal quale emerge che quest’ultimo ha deciso di informarsi presso taluni enti specializzati nella redditività globale media dei laboratori di biologia medica «prima di statuire su questi diversi contratti e convenzioni».
Un altro documento cruciale è il verbale della riunione amministrativa del 14 settembre 2005, citato ai punti 141 e 666 e già menzionato nell’ambito dell’ottavo motivo (v. il punto 263 supra). Secondo la Commissione, in tale occasione, l’Ordine ha formalizzato la propria politica. Come rilevato nella decisione impugnata, tale verbale enuncia, in relazione ad un contratto concluso fra un laboratorio e un ospedale universitario, che «il Consiglio conferma le osservazioni formulate nella corrispondenza anteriore, ossia che tutti gli sconti devono essere fissati con tatto e misura, e uno sconto superiore al 10% non fa onore alla nostra professione» e che «[n]on possono esistere usi nel settore degli sconti».
È giocoforza constatare che, fatto salvo l’argomento di portata generale secondo il quale il suo comportamento costituisce un’applicazione della legge, l’Ordine non fa valere argomenti concernenti i verbali in questione né il fatto che esso ne farebbe discendere la sua decisione di intervenire in relazione ai termini dei contratti di collaborazione o agli sconti concessi a taluni clienti di laboratori. Si tratta tuttavia di documenti importanti nella catena di prove acquisite dalla Commissione, segnatamente in quanto può esserne desunta la decisione degli organi dell’Ordine di opporsi a riduzioni dei prezzi di un certo livello.
Inoltre, la Commissione si basa su un insieme di lettere scambiate fra il 2004 e 2008 per avvalorare la sua conclusione nel senso dell’esistenza di una prassi di imporre prezzi minimi (o un livello massimo di riduzioni dei prezzi). Su richiesta del Tribunale, la Commissione ha prodotto copie di un certo numero di tali lettere indirizzate a laboratori e di verbali di riunioni interne all’Ordine, nel cui ambito viene ricordato, di volta in volta, che una riduzione dei prezzi, generalmente chiamata «sconto», di un certo livello, al di là del 10%, non fa onore alla professione e potrebbe integrare un comportamento anticollegiale.
Inoltre, al punto 146 della decisione impugnata, la Commissione menziona scambi di corrispondenza fra l’Ordine e la SEL Eimer, nell’ambito dei quali l’Ordine ha manifestato inquietudine quanto al livello delle riduzioni dei prezzi concesse, in relazione alle quali la Direzione generale per la concorrenza, il consumo e la repressione delle frodi francese (DGCCRF), adita dall’Ordine, ha fatto sapere, nel 2009, che l’invio delle lettere in questione poteva essere inteso nel senso che esso aveva «per oggetto o per effetto potenziale di restringere la libertà commerciale delle imprese, inducendole ad adottare un comportamento tariffario senza prendere in considerazione i loro costi effettivi».
Altre lettere rilevate nella decisione impugnata confermano parimenti l’analisi della Commissione, nella misura in cui si è in presenza di situazioni, come quelle menzionate ai punti 150 e 160 della decisione impugnata, nell’ambito delle quali l’Ordine non ha reagito rispetto a riduzioni dei prezzi fissate ad un tasso inferiore al 10%.
Inoltre, l’Ordine non fa neanche valere alcun argomento in relazione alla corrispondenza che scambiata con taluni laboratori, discusse ai punti da 155 a 158 della decisione impugnata, concernente il suo intervento relativo a contratti avente ad oggetto analisi biomediche effettuate nell’ambito della medicina del lavoro. Orbene, come ricordato dalla Commissione al punto 155 della decisione impugnata, senza essere contestata su tale punto dall’Ordine, analisi del genere non vengono rimborsate dagli enti di assicurazione malattia, cosicché il loro prezzo viene fissato liberamente e la sua negoziazione rientra nel regime comune della libertà dei prezzi previsto dal CDC.
Il Tribunale ritiene che gli elementi probatori menzionati ai punti da 313 a 320 supra attestino una decisione di associazione di imprese da interpretare come un accordo orizzontale di fissazione indiretta di prezzo tramite la fissazione di un livello massimo di riduzioni dei prezzi autorizzato per gli operatori del mercato, segnatamente del 10% rispetto al prezzo di rimborso convenzionale in un contesto in cui, fino al 2010, la legge autorizzava i laboratori a praticare prezzi inferiori.
Di conseguenza, alla luce del contesto economico e giuridico descritto nella decisione impugnata, ossia, segnatamente, quello di un mercato di servizi di analisi biomediche regolamentato e protetto, il quale lascia solo una possibilità ridotta di concorrenza fondata sui prezzi, tramite riduzioni dei medesimi per le analisi effettuate nell’ambito della medicina del lavoro, fra laboratori e istituti ospedalieri o enti di previdenza sociale, correttamente la Commissione ha concluso nel senso che le decisioni e le pratiche addebitate all’Ordine e documentate nella decisione impugnata fossero intese alla fissazione dei prezzi di mercato, il cui oggetto anticoncorrenziale non poteva essere rimesso in discussione. Pertanto, in conformità della giurisprudenza citata al punto 308 supra, la Commissione ha potuto considerale contrarie all’articolo 101, paragrafo 1, TFUE, senza dimostrare i loro effetti concreti sul mercato.
Inoltre, occorre ancora precisare che la Commissione ha ritenuto, ai punti da 703 a 706 della decisione impugnata, che le eccezioni previste all’articolo 101, paragrafo 3, TFUE non si applicassero, in quanto l’Ordine, successivamente al procedimento amministrativo, non aveva apportato alcuna prova che consentisse di ritenere che tali eccezioni fossero applicabili. Inoltre, la Commissione rileva, in subordine, che restrizioni dette «fondamentali» non creano vantaggi economici oggettivi e non arrecano beneficio ai consumatori e che, nella presente causa, nessun elemento suggerisce che i requisiti di cui all’articolo 101, paragrafo 3, TFUE siano soddisfatti. L’analisi effettuata dalla Commissione nella decisione impugnata in relazione a tale disposizione non viene rimessa in discussione nell’ambito del presente ricorso.
Alla luce di tali considerazioni, l’argomento dell’Ordine concernente un numero asseritamente insufficiente di lettere rilevate nella decisione impugnata non è determinante per rimettere in discussione la conclusione secondo la quale esisteva, da parte sua, un comportamento particolarmente nocivo per la concorrenza restante, permessa da una normativa restrittiva quanto al resto.
È vero che sono state riscontrate soltanto 18 lettere su un arco di tempo di 5 anni. Tuttavia, la Commissione fa giustamente valere, al punto 221 della decisione impugnata, che questo numero modesto di lettere si può anche spiegare con il fatto che l’Ordine ha mantenuto la disciplina.
Analogamente, in tale contesto, non è determinante sapere se, come fatto valere dall’Ordine, le lettere in questione abbiano parimenti preso in considerazione, se non addirittura in via principale (ossia, a suo avviso, nel caso di 11 lettere su 18) i piccoli laboratori. Anche se la risposta della Commissione a tale argomento, secondo la quale ciò costituisce semplicemente una prova dell’incoerenza della sua politica, non convince veramente, è giocoforza rilevare che i passi concreti compiuti dall’Ordine nei confronti dei laboratori per tentare di attuare una politica restrittiva della concorrenza in materia di prezzi non è meno illegittima a seconda che essa abbia ad oggetto piccoli o grandi laboratori.
Per il resto, quanto all’argomento dell’Ordine secondo il quale il suo obiettivo in materia di riduzioni dei prezzi consisteva piuttosto nel tutelare la sanità pubblica, facendo rispettare il principio dell’indipendenza professionale del farmacista biologo, invece che nel tutelare i piccoli laboratori, si evince dall’esame dell’ottavo motivo e da quello della seconda parte del nono motivo supra, che l’azione dell’Ordine in materia di riduzioni dei prezzi si fonda su un’interpretazione estensiva del quadro normativo. Orbene, in assenza di una competenza regolamentare in tale settore, l’Ordine avrebbe dovuto operare nell’ambito definito dalla legge. In ogni caso, il fatto che l’Ordine abbia potuto perseguire un obiettivo legittimo non esclude la possibilità di ritenere che la sua azione in materia di riduzioni dei prezzi abbia un obiettivo restrittivo della concorrenza (v., in tal senso, sentenza della Corte del 20 novembre 2008, Beef Industry Development Society e Barry Brothers,
C-209/07, Racc. pag. I-8637
, punti da 19 a 21), a condizione che quest’ultimo sia dimostrato, il che avviene innegabilmente nel caso di specie.
Inoltre, il fatto che l’Ordine abbia infine emesso un parere favorevole in taluni casi di spartizioni di onorari non rimette in discussione l’illegittimità del suo intervento iniziale, che concretizza una decisione restrittiva della concorrenza.
Analogamente, quanto alla questione se la Commissione utilizzi un termine eccessivamente forte quando parla dell’invio di «lettere di sollecito», si evince dagli esempi menzionati nella decisione impugnata che l’Ordine, perlomeno in due casi, una volta ottenute spiegazioni da parte del laboratorio interessato in relazione a talune restrizioni dei prezzi accordate, ha ribadito la propria posizione (v. gli esempi menzionati ai punti 150 e 159 della decisione impugnata). Inoltre, neanche l’invio o meno di lettere di sollecito, ovvero la richiesta esplicita di modifiche contrattuali, sono determinanti per valutare l’esistenza di un’infrazione per oggetto all’articolo 101 TFUE.
Le stesse considerazioni valgono in relazione alla questione della misura in cui l’Ordine abbia minacciato di servirsi del proprio potere disciplinare per reagire a ciò che esso riteneva un abuso. Occorre tuttavia precisare che, alla luce delle prove esaminate supra, non si può negare che l’Ordine abbia fatto implicitamente riferimento all’uso di detto potere allorché ha menzionato l’esistenza di pratiche potenzialmente anticollegiali.
Infine, quanto al fatto che taluni interventi dell’Ordine avrebbero ad oggetto convenzioni contenenti potenzialmente atti di concorrenza sleale, l’argomento è già stato esaminato nell’ambito della seconda parte del presente motivo. A tal riguardo, è stato rilevato che l’Ordine si è avvalso di tale argomento soltanto in astratto, dal momento che nelle lettere interessate non è stata apportata alcuna prova concreta di concorrenza sleale.
Risulta da quanto precede che la prima parte del nono motivo deve essere respinta, nonché, di conseguenza, il nono motivo in toto.
Sulla contestazione del carattere unico e continuato dell’infrazione
Secondo la Commissione, l’Ordine sembra contestare per la prima volta nella replica il carattere unico e continuato dell’infrazione, deducendo pertanto un motivo nuovo irricevibile. Inoltre, a suo avviso, l’Ordine non presenta alcun argomento a sostegno di tale asserito motivo, il che lo renderebbe parimenti irricevibile.
A tal riguardo, si deve ricordare che dal combinato disposto degli articoli 44, paragrafo 1, lettera c), e 48, paragrafo 2, del regolamento di procedura risulta che l’atto introduttivo del giudizio deve contenere l’oggetto della controversia e l’esposizione sommaria dei motivi dedotti e che è vietata la produzione di motivi nuovi in corso di causa a meno che essi si basino su elementi di diritto e di fatto emersi durante il procedimento. Ciò nondimeno, un motivo che costituisca un’estensione di un motivo precedentemente dedotto, direttamente o implicitamente, nell’atto introduttivo del giudizio, e che sia strettamente connesso con questo, dev’essere considerato ricevibile (v. sentenza del Tribunale del 26 giugno 2008, Alferink e a./Commissione,
T-94/98, Racc. pag. II-1125
, punto 38, e la giurisprudenza citata).
Nella specie, nella replica, l’Ordine rimette in discussione l’esistenza di un cosiddetto piano di insieme che «costituirebbe un’infrazione unica e continuata». Si tratterebbe di una costruzione artificiosa che non regge all’esame dei fatti.
Occorre verificare se, nella misura in cui sia possibile desumere da tale linea argomentativa una contestazione del carattere unico e continuato dell’infrazione, si sia in presenza di un motivo nuovo.
A tal riguardo, due passi dell’atto introduttivo fanno indirettamente riferimento al piano di insieme, un elemento chiave nell’analisi della Commissione quanto all’esistenza di un’infrazione unica e continuata.
Da un lato, nel settimo motivo, quale enunciato nell’atto introduttivo, l’Ordine deduce che la Commissione, procedendo, fin dall’ispezione, al sequestro di taluni documenti concernenti i prezzi, con conseguente violazione dei suoi diritti della difesa, ha ecceduto il mandato dell’ispezione. L’Ordine aggiunge, nella replica, che la Commissione ha tentato di collegare artificiosamente e a posteriori la problematica connessa allo sviluppo di gruppi di laboratori e quella legata alle riduzioni dei prezzi al fine di giustificare l’utilizzazione delle prove raccolte in occasione dell’ispezione in un piano di insieme.
Dall’altro, l’Ordine contesta, nell’ambito della prima parte del nono motivo dedotto nell’atto introduttivo del giudizio, la considerazione della Commissione secondo la quale il suo obiettivo principale in materia di riduzioni dei prezzi era quello di prendere in considerazione i gruppi, dato il numero elevato di piccoli laboratori interessati dalle lettere fatte valere.
Il nono motivo dedotto nell’atto introduttivo riguarda la questione se la Commissione abbia dimostrato in maniera sufficiente la violazione dell’articolo 101 TFUE con riferimento alla politica di riduzioni dei prezzi dell’Ordine. È unicamente per far valere, nell’ambito della prima parte, che la Commissione ha ritenuto erroneamente che esso, al fine di tutelare gli interessi dei piccoli laboratori, avesse sistematicamente tentato di imporre un prezzo minimo sul mercato dei servizi di analisi biomediche, che l’Ordine richiama il numero elevato di piccoli laboratori interessati dalle sue lettere in materia di riduzioni dei prezzi.
È giocoforza constatare che, nell’atto introduttivo del giudizio, l’Ordine non ha contestato, neppure indirettamente, né tramite gli argomenti fatti valere a sostegno del settimo motivo, né nell’ambito della prima parte del nono motivo, il carattere unico e continuato dell’infrazione.
In tali circostanze, il motivo che contesta il carattere unico e continuato dell’infrazione, dedotto per la prima volta nella replica, non può essere considerato l’estensione di un motivo dedotto in precedenza. Esso, in quanto tardivo, deve pertanto essere dichiarato irricevibile.
Conclusione sull’applicazione della giurisprudenza Wouters e motivi a sostegno della domanda di annullamento
In tale fase dell’esame, si deve inoltre concludere in ordine all’applicabilità della giurisprudenza Wouters al caso di specie.
Si evince dall’esame del secondo e del terzo motivo, effettuato supra, che il comportamento dell’Ordine in relazione ai doveri di comunicazione delle SEL riguarda, da un lato, l’insistenza ingiustificata, da parte sua, sull’assoggettamento della produzione di effetti di modifiche delle SEL nel corso della loro vita ad una condizione sospensiva e la modifica di documenti di talune società in tal senso e, dall’altro, domande di comunicazioni di informazioni non richieste dalla legge dietro minaccia di sanzioni, segnatamente nei confronti delle SEL del gruppo Labco, considerate una minaccia da parte degli organi direttivi dell’Ordine.
Tali atti eccedono, in ogni caso, il ruolo consultivo dell’Ordine nell’ambito delle procedure di riconoscimento da parte del prefetto e non si giustificano neanche con il fatto che l’Ordine tenga conto di decreti prefettizi per la gestione dell’albo, in quanto quest’ultimo esercizio poggia su disposizioni proprie. L’Ordine non può pertanto sostenere di agire come una mera estensione del potere del prefetto a tal riguardo. Inoltre, come fatto valere giustamente dalla Commissione, l’Ordine non dispone di potere regolamentare.
Inoltre, risulta dall’esame del terzo motivo che l’interpretazione restrittiva delle regole applicate dall’Ordine in relazione alle sue domande di informazioni in materia di movimenti di quote in seno alle SEL non può essere giustificata alla luce del suo compito di verificare a posteriori disposizioni di legge. Al fine di escludere l’applicazione dell’articolo 101, paragrafo 1, TFUE, non si può pertanto far valere, nei confronti del comportamento in questione, l’argomento secondo il quale i suoi eventuali effetti restrittivi della concorrenza sono necessari al buon esercizio della professione così come disciplinata dalla legge, come ciò è stato ritenuto in relazione a talune regole dell’ordine degli avvocati ai punti 109 e 110 della sentenza Wouters, punto 21 supra.
Inoltre, i comportamenti dell’Ordine in materia di sviluppo di gruppi di laboratori, oggetto di esame nel quarto e nel quinto motivo, oppure relativi alle riduzioni dei prezzi, devono essere analizzati in maniera analoga. È vero che l’Ordine deve assicurare il rispetto degli obblighi deontologici nell’ambito delle sue funzioni istituzionali, fra cui la difesa dell’indipendenza del farmacista biologo e la promozione della sanità pubblica. Tuttavia, la sua azione deve collocarsi nel quadro normativo creato dal legislatore e dalle autorità amministrative, in quanto l’Ordine stesso non dispone di potere regolamentare. Di conseguenza, quando quest’ultimo agisce sulla base di un’interpretazione contraria al significato letterale dei testi ovvero ne adotta l’interpretazione più restrittiva nell’ambito di una determinata strategia, i suoi comportamenti non possono ricadere al di fuori dell’articolo 101, paragrafo 1, TFUE in base al rilievo secondo cui essi sono inerenti al perseguimento di un obiettivo legittimo. La Commissione ritiene a tal riguardo, giustamente, che non spetta ad un organo rappresentativo di soggetti privati estendere l’ambito di tutela della legge al fine di tutelare l’interesse di un gruppo, sebbene il legislatore abbia tracciato i limiti della protezione offerta e abbia lasciato la possibilità di una certa concorrenza.
I principi che si evincono dalla sentenza Wouters, punto 21 supra, non consentono pertanto di ritenere che, in generale, i comportamenti restrittivi dell’Ordine contemplati nella decisione impugnata non siano soggetti al divieto di cui all’articolo 101, paragrafo 1, TFUE.
Da quanto sopra esposto risulta che il primo motivo dev’essere respinto.
Di conseguenza, occorre respingere le conclusioni di annullamento.
2.
Sulla domanda presentata in subordine, intesa alla riduzione dell’importo dell’ammenda
Si deve rammentare che il controllo di legittimità delle decisioni adottate dalla Commissione è integrato dalla competenza estesa al merito riconosciuta al giudice dell’Unione dall’articolo 31 del regolamento n. 1/2003, conformemente all’articolo 261 TFUE. Tale competenza autorizza il giudice, al di là del mero controllo di legittimità della sanzione, a sostituire la sua valutazione a quella della Commissione e, di conseguenza, a sopprimere, ridurre o aumentare l’ammenda o la penalità di mora irrogata.
Spetta quindi al Tribunale, nell’esercizio della sua competenza estesa al merito, valutare, alla data in cui adotta la propria decisione, se alle ricorrenti sia stata inflitta un’ammenda il cui importo rifletta adeguatamente la gravità dell’infrazione di cui trattasi (v., in tal senso, sentenza del Tribunale del 27 settembre 2012, Shell Petroleum e a./Commissione, T‑343/06, punto 117, e la giurisprudenza citata).
Occorre tuttavia sottolineare che l’esercizio della competenza estesa al merito non equivale ad un controllo d’ufficio, e ricordare che il procedimento dinanzi ai giudici dell’Unione è di tipo contraddittorio (sentenza Chalkor/Commissione, punto 57 supra, punto 64).
Nella specie, come illustrato al punto 11 supra, la Commissione ha applicato il punto 37 degli orientamenti per determinare l’importo dell’ammenda. Tale disposizione prevede quanto segue:
«Nonostante i presenti orientamenti espongano la metodologia generale per la fissazione delle ammende, le specificità di un determinato caso o la necessità di raggiungere un livello dissuasivo possono giustificare l’allontanamento da tale metodologia o dai limiti fissati al punto 21».
Ne consegue che la Commissione, al punto 769 della decisione impugnata, fissa l’importo dell’ammenda a EUR 5 milioni in astratto, pur menzionando in tal sede i fattori dei quali ha tenuto conto per fissare l’ammenda. La determinazione dell’importo dell’ammenda è discusso ai punto da 746 a 772 della decisione impugnata. Ne emerge che la Commissione l’ha fissato tenendo conto della natura estremamente grave dell’infrazione, del fatto che essa riguarda un mercato importante, della circostanza che la presente causa costituisce il primo caso in cui l’articolo 23, paragrafo 4, del regolamento n. 1/2003 potrebbe essere applicato, nonché del fatto che è possibile che i membri dell’Ordine non siano stati pienamente consapevoli della portata delle disposizioni applicabili. Essa ha parimenti preso in considerazione l’assenza di riservatezza relativa al comportamento di cui trattasi. Quanto alla durata dell’infrazione unica e continuata, la durata complessiva è stata fissata dalla Commissione in sei anni, di cui 2 anni e 11 mesi durante i quali le due manifestazioni del comportamento illecito risultano dimostrate. Infine, la Commissione ha respinto le circostanze attenuanti fatte valere dall’Ordine.
Il Tribunale rileva, in via preliminare, che l’Ordine non contesta la fissazione dell’importo dell’ammenda in astratto. A tal riguardo, anche se sarebbe stato auspicabile che la Commissione avesse munito la decisione impugnata di una motivazione in forma numerica, la quale consente di ponderare la considerazione dei diversi parametri rilevanti per determinare l’importo dell’ammenda, è vero che essa non è tuttavia inficiata da un difetto di motivazione, dal momento che la Commissione ha specificato gli elementi di valutazione che le hanno consentito di misurare la gravità e la durata dell’infrazione (v. sentenza della Corte del 15 ottobre 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij e a./Commissione,
C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, da C-250/99 P a C-252/99 P e C-254/99 P, Racc. pag. I-8375
, punti 463 e 464, e la giurisprudenza citata).
Orbene, pur non contestando il ricorso all’applicazione del punto 37 degli orientamenti nel suo caso, l’Ordine chiede la riduzione dell’importo dell’ammenda per diverse ragioni.
In primo luogo, secondo l’Ordine, nella specie avrebbe dovuto essere presa in considerazione l’eventualità di non irrogare alcuna ammenda, in conformità dell’articolo 23, paragrafo 2, del regolamento n. 1/2003. Tutt’al più, se un’ammenda doveva essere inflitta, essa avrebbe dovuto essere simbolica, in quanto avrebbe costituito una misura sufficientemente dissuasiva e proporzionata nel caso di un organo dell’ordine investito di compiti di servizio pubblico senza fini di lucro. Esso rammenta parimenti che l’effetto dissuasivo di un’eventuale ammenda è neutralizzato a partire dall’adozione dell’ordinanza n. 2010‑49 in materia di riduzioni dei prezzi. Infine, la Commissione avrebbe dovuto applicare al medesimo lo stesso trattamento riservato all’Ordine belga degli architetti nella sua decisione del 24 giugno 2004 (procedimento COMP/A.38549 – Ordine belga degli architetti), che era stato condannato al pagamento di un’ammenda di soli EUR 100 000 per un accordo orizzontale sui prezzi.
A tal riguardo, anche se l’articolo 23, paragrafo 2, del regolamento n. 1/2003 – secondo il quale l’imposizione di un’ammenda è una possibilità offerta alla Commissione, e in nessun caso la conseguenza logica e automatica della constatazione di un’infrazione – rimette alla discrezione di quest’ultima la decisione di infliggere o meno un’ammenda allorché essa constata un’infrazione all’articolo 101 TFUE, un’ammenda simbolica ovvero l’assenza di ammenda non si imponeva nella specie.
Per quanto attiene all’ammenda di EUR 100 000 inflitta all’Ordine belga degli architetti per avere costretto i propri membri ad utilizzare un prezzo minimo, occorre rammentare che una prassi decisionale della Commissione non può fungere da contesto giuridico perle ammende in materia di concorrenza e che decisioni relative ad altri casi rivestono soltanto un carattere indicativo quanto all’eventuale esistenza di una discriminazione, poiché è poco verosimile che siano identiche le rispettive circostanze, quali i mercati, i prodotti, le imprese e i periodi considerati (v. sentenza del Tribunale dell’8 ottobre 2008, Carbone‑Lorraine/Commissione,
T-73/04, Racc. pag. II-2661
, punto 92, e la giurisprudenza citata).
Inoltre, la Commissione, in detta decisione, aveva inizialmente fissato un importo di base dell’ammenda pari a EUR 4 500 000, ridotto tuttavia a EUR 100 000 alla luce del fatto che detta ammenda è stata applicata nel 2004, in un momento in cui la Commissione era agli inizi della sua riflessione sulla concorrenza nel settore delle professioni liberali. Orbene, alla data delle infrazioni commesse dall’Ordine, la Commissione aveva già pubblicato una relazione sulla concorrenza nel settore delle professioni liberali, contenente raccomandazioni per gli Stati membri al riguardo. Un’altra circostanza che distingue le due cause è il fatto che l’Ordine belga degli architetti, contrariamente all’Ordine, ha immediatamente modificato le sue pratiche al momento dell’avvio del procedimento da parte della Commissione.
Quanto al fatto che il carattere dissuasivo di un’ammenda imposta nella specie sia neutralizzato dalla modifica legislativa avvenuta nel 2010, ossia dall’adozione dell’ordinanza n. 2010‑49, che ha vietato senza eccezioni le riduzioni dei prezzi (v. il punto 242 supra), occorre rilevare che il carattere dissuasivo concerne soprattutto eventuali infrazioni future al diritto della concorrenza, che non devono riguardare necessariamente lo stesso tipo di infrazione dei comportamenti presi in considerazione nella decisione impugnata. Inoltre, la prassi dell’Ordine in materia di riduzioni dei prezzi riguarda unicamente una componente dell’infrazione unica e continuata sanzionata nella decisione impugnata. L’argomento è dunque inconferente.
Analogamente, il fatto che l’Ordine non agisca a scopo di lucro e svolga compiti di servizio pubblico non esclude che esso possa, nell’esercizio concreto di tali compiti, favorire taluni interessi privati, cosicché neanche tale argomento può giustificare la mancata irrogazione di un’ammenda o l’imposizione di un’ammenda simbolica. Il fatto che, secondo l’Ordine, non si possa immaginare che un ordine professionale creato dalla legge non si conformi ad un ordine pronunciato da un’istituzione europea è peraltro un argomento meramente speculativo che non può neanch’esso essere determinante a tal riguardo.
In secondo luogo, l’Ordine deduce nella replica che si evince dal controricorso che la Commissione ha erroneamente omesso di tenere conto di due elementi che consentono una riduzione dell’importo dell’ammenda, ossia, da un lato, la sua collaborazione spontanea in materia di prezzi nell’ambito della sua risposta alla domanda di informazioni fondata sull’articolo 18, paragrafo 2, del regolamento n. 1/2003 e, dall’altro, il travalicamento del mandato dell’ispezione, integrante una violazione dei suoi diritti della difesa. Il Tribunale dovrebbe, segnatamente, tenere conto di quest’ultima irregolarità procedurale, anche nel caso in cui ritenga che essa non dovrebbe comportare l’annullamento della decisione impugnata.
Senza che occorra pronunciarsi sull’argomento della Commissione secondo il quale tali argomenti sono irricevibili in quanto tardivi in applicazione dell’articolo 48, paragrafo 2, primo comma, del regolamento di procedura, essi devono essere respinti. Infatti, si evince dall’esame dei motivi a sostegno della domanda di annullamento, effettuato supra, che la Commissione non ha oltrepassato il mandato dell’ispezione e non ha violato i diritti della difesa dell’Ordine. Quanto all’argomento attinente all’asserita cooperazione spontanea dell’Ordine, nella sua risposta del 10 febbraio 2009, alla domanda di informazioni della Commissione del 3 febbraio 2009, quest’ultima sostiene giustamente che l’aspetto tariffario dell’infrazione non emerge da un’ammissione o da una rivelazione resa spontaneamente dall’Ordine, in quanto è sulla base di informazioni già in suo possesso, e segnatamente dei verbali di riunioni degli organi dell’Ordine che essa ha chiesto maggiori informazioni in relazione alle pratiche in materia di riduzioni dei prezzi.
In terzo luogo, l’Ordine fa valere talune circostanze peculiari della causa che giustificherebbero una riduzione dell’importo dell’ammenda.
A suo avviso, nei suoi confronti avrebbero dovuto essere ritenute sussistenti circostanze attenuanti, alla luce del fatto che il suo comportamento relativo alle riduzioni dei prezzi aveva unicamente effetti marginali, che non era sua intenzione favorire i laboratori di piccole dimensioni, che la sua prassi relativa allo sviluppo di laboratori era intesa alla tutela dell’indipendenza del farmacista ed era conforme alla legge, che i comportamenti interessati rivestivano natura pubblica e che l’affiliazione dei suoi membri era obbligatoria.
In primo luogo, per quanto attiene al carattere pubblico dei comportamenti interessati, si deve rilevare che la Commissione precisa di averne tenuto conto al punto 756 della decisione impugnata, affermando che non si tratta dunque di un comportamento che dovrebbe essere ritenuto particolarmente grave.
Del pari, per quanto attiene al carattere obbligatorio dell’affiliazione, la Commissione indica, al punto 757 della decisione impugnata, di averne tenuto conto nell’ambito del suo potere discrezionale in sede di determinazione dell’importo dell’ammenda, in quanto delle imprese potrebbero essere considerate responsabili per le conseguenze degli atti dell’NP a prescindere dal loro reale grado di coinvolgimento. Infatti, è evidente che tale grado di coinvolgimento ha potuto variare e che, come è stato rilevato al punto 754 della decisione impugnata, talune decisioni hanno potuto essere imposte ai membri dell’NP contro la loro volontà.
Tali elementi devono tuttavia essere ponderati con le altre caratteristiche dell’infrazione. In tal senso, il comportamento concernente le riduzioni dei prezzi è una forma di accordo orizzontale sui prezzi che viene annoverata fra le più gravi della concorrenza. Quanto alle decisioni intese ad impedire lo sviluppo di gruppi di laboratori, siamo in presenza di ostacoli alla produzione, allo sviluppo tecnico e agli investimenti sul mercato che hanno ragionevolmente potuto avere come effetto quello di ritardare l’azione sul mercato francese da parte dei gruppi internazionali e di compartimentare il mercato interno, come rammentato dalla Commissione al punto 755 della decisione impugnata. Tenendo altresì conto della durata dell’infrazione (v. il punto 355 supra), nonché delle dimensioni del mercato interessato, di un valore stimato pari a EUR 4,4 miliardi nel 2008 (punto 759 della decisione impugnata), nonché del fatto che l’impatto dell’azione dell’NP era considerevole, poiché i farmacisti biologi iscritti all’albo dell’ONP detengono una quota di mercato cumulata pari al 95% delle prestazioni di servizi di analisi biomediche, la Commissione ha potuto ritenere che le circostanze fatte valere non avevano potuto modificare la gravità dell’infrazione.
In secondo luogo, quanto al fatto che l’infrazione sulle riduzioni dei prezzi avrebbe avuto effetti ridotti e che, segnatamente, la prassi concernente le riduzioni dei prezzi non mirava a tutelare i piccoli laboratori, occorre ricordare che l’effetto di una pratica anticoncorrenziale non è un criterio decisivo ai fini della valutazione dell’importo adeguato dell’ammenda e che altri elementi, come quello attinente all’intenzionalità, possono essere più rilevanti di quelli relativi ai menzionati effetti in tale contesto, soprattutto quando si tratti di violazioni intrinsecamente gravi, quali la fissazione dei prezzi e la ripartizione dei mercati (v., in tal senso, sentenza del Tribunale del 13 luglio 2011, Schindler Holding e a./Commissione,
T-138/07, Racc. pag. II-4819
, punto 222, e la giurisprudenza citata).
Orbene, si evince dall’esame delle conclusioni di annullamento di cui supra che la Commissione dispone di prove documentali che illustrano, da un lato, l’intenzione degli organi direttivi dell’NP di frenare lo sviluppo di talune strutture di gruppi di laboratori e, dall’altro, di opporsi a riduzioni dei prezzi eccedenti un livello del 10%, obiettivo che è privo di fondamento normativo e che non può pertanto essere giustificato facendo riferimento alla tutela dell’indipendenza del farmacista biologo ovvero della sanità pubblica.
Inoltre, la conclusione della Commissione, richiamata al punto 761 della decisione impugnata, secondo la quale le pratiche aventi ad oggetto le riduzioni dei prezzi sono state attuate, non ha potuto essere contestata con successo dall’Ordine, come si evince segnatamente dall’esame della prima parte del nono motivo, supra.
La Commissione, non attribuendo peso a tali elementi nella determinazione dell’importo dell’ammenda, non è dunque incorsa in errore.
In terzo luogo, per quanto attiene all’argomento relativo al fatto che esso si sarebbe limitato ad interpretare la legge, l’Ordine non ha fatto valere argomenti che consentono di pervenire ad una conclusione diversa da quella della Commissione, secondo la quale la sua interpretazione della legge era contraria ai testi e si iscriveva in una logica restrittiva di concorrenza in relazione alla maggior parte degli aspetti dell’infrazione unica e continuata acclarata nei suoi confronti. La Commissione, non riconoscendo, al punto 768 della decisione impugnata, l’esistenza di una circostanza attenuante per gli argomenti invocati dall’Ordine attinenti al fatto che il suo comportamento sarebbe stato autorizzato ovvero incoraggiato dalle autorità pubbliche o dalla normativa, non è incorsa in errore.
Tuttavia, tale conclusione va sfumata quanto alle censure riprese nella decisione impugnata (punti 450 e seguenti) con riferimento alla produzione di effetti delle modifiche dello statuto e dei contratti per le SEL.
Infatti, anche se si evince dall’esame del secondo motivo, effettuato ai punti da 128 a 157 supra, che la Commissione non è incorsa in errori di valutazione risultanti da un’interpretazione erronea della normativa francese quanto alla produzione immediata di effetti di modifiche di statuto e di contratti per le SEL nel corso della loro vita, è stato cionondimeno ritenuto, al punto 155 supra, che fosse deplorevole che la decisione rimanesse praticamente muta sull’impatto della circolare n. 98‑585 in tale contesto, ad eccezione del riferimento, contenuto nella nota a piè di pagina n. 562, al fatto che essa contiene un’interpretazione diversa del regime applicabile allorché indica che «la società deve anzitutto chiedere l’autorizzazione a causa delle modifiche».
Infatti, anche se tale circolare e la conseguente prassi dei prefetti di adottare decreti modificativi di riconoscimento non rimettono in discussione la legittimità dell’analisi della Commissione, siamo in presenza di circostanze che hanno potuto incidere sulle prese di posizione dell’Ordine che gli vengono addebitate. A prescindere dalla questione della legittimità, sotto questo specifico profilo, della circolare n. 98‑585 e della prassi dei prefetti, esse possono spiegare l’analisi sostenuta dall’Ordine di un duplice sistema: modifica dell’autorizzazione del laboratorio sottoposta ad un regime dichiarativo, ma necessità di un nuovo riconoscimento per la SEL, con carattere sospensivo. Orbene, l’ipotesi di questo duplice sistema non viene esaminata nella decisione impugnata.
Di conseguenza, anche alla luce del fatto che si evince dai punti 453 e seguenti della decisione impugnata che diverse prese di posizione addebitate all’Ordine nei confronti delle SEL sono anteriori alla circolare n. 2005/206, si deve ritenere, nella specie, che la Commissione, non riconoscendo l’esistenza di una circostanza attenuante per questa componente specifica dell’infrazione durante parte del periodo in esame, vale a dire, segnatamente, prima dell’entrata in vigore della circolare n. 2005/206, il 14 novembre 2005, è incorsa in errore.
Sulla scorta delle considerazioni che precedono, deve essere accolta la censura relativa alla mancata considerazione di talune circostanze attenuanti da parte della Commissione in sede di determinazione dell’importo dell’ammenda. Le conseguenze che occorre trarne per la determinazione di tale importo verranno esaminate nel prosieguo.
È giocoforza constatare che la circostanza attenuante individuata ai punti da 376 a 379 supra riguarda soltanto uno dei quattro tipi di decisioni attribuite all’Ordine, concernente la componente del suo comportamento intesa ad impedire lo sviluppo dei gruppi di laboratori. Inoltre, essa riguarda unicamente una parte del periodo durante il quale atti di questo tipo sono stati adottati (periodo che va dalla fine del 2003 al 2005). Orbene, la Commissione è in possesso di prove per quanto attiene ad altre decisioni adottate in materia di sviluppo dei gruppi di laboratori che risalgono al periodo antecedente al 2005.
Alla luce di tali circostanze, l’errore in questione può ragionevolmente dare luogo unicamente ad una riduzione minima dell’importo dell’ammenda. Il Tribunale ritiene, dunque, che una riduzione di EUR 250 000 sia adeguata per tenerne conto, cosicché l’ammenda imposta all’Ordine deve essere fissata a EUR 4 750 000.
Infine, restano da esaminare gli argomenti dell’Ordine relativi al carattere sproporzionato o inadeguato dell’ammenda, data la modesta capacità finanziaria dell’Ordine, cosicché il suo buon funzionamento potrebbe essere rimesso in discussione. Occorre procedere a tale esame sulla scorta dell’ammenda in tal guisa ricalcolata.
Come indicato dalla Commissione al punto 743 della decisione impugnata, il fatto che il metodo di calcolo dell’ammenda non tenga conto della modesta capacità finanziaria dell’Ordine non è determinante, dal momento che l’articolo 23, paragrafo 2, del regolamento n. 1/2003 consente di tenere conto del fatturato realizzato da ciascun membro attivo sul mercato interessato dall’infrazione.
Si evince, segnatamente, dal punto 744 della decisione impugnata che la Commissione ha inflitto l’ammenda facendo riferimento all’articolo 23, paragrafo 2, del regolamento n. 1/2003. La disposizione in questione prevede, al suo terzo comma, che, qualora l’infrazione di un’associazione sia relativa alle attività dei membri della stessa, l’ammenda non può superare il 10% dell’importo del fatturato totale di ciascun membro attivo sul mercato coinvolto dall’infrazione dell’associazione. Occorrerà procedere alla verifica prevista al terzo comma di tale disposizione rispetto all’importo ricalcolato, al fine di verificarne il carattere non eccessivo.
Inoltre, l’articolo 23, paragrafo 4, del regolamento n. 1/2003 prevede, al suo primo comma, che «[q]ualora sia irrogata un’ammenda a un’associazione di imprese che tenga conto del fatturato dei suoi membri e l’associazione non sia solvibile, l’associazione è tenuta a richiedere ai propri membri contributi a concorrenza dell’importo dell’ammenda».
È giocoforza constatare che il ragionamento della Commissione illustrato nella decisione impugnata integra specificamente la considerazione della capacità contributiva dei membri dell’Ordine. Infatti, ai punti da 746 a 751, la Commissione richiama il carattere di novità di tale disposizione, introdotta dal regolamento n. 1/2003, nonché la possibilità che l’Ordine debba effettivamente fare appello a contributi dei suoi membri, i quali hanno tuttavia potuto esercitare un grado variabile di sorveglianza sulle decisioni adottate dagli organi direttivi, al fine di poter pagare l’ammenda. La Commissione giustifica dunque il fatto di essersi distanziata, nella specie, dal metodo di calcolo previsto negli orientamenti, e l’Ordine non contesta che l’applicazione del punto 37 degli orientamenti sia più favorevole al medesimo rispetto all’applicazione del metodo generale previsto da detti orientamenti, come rilevato dalla Commissione al punto 751 della decisione impugnata.
Quanto alla verifica dell’impatto finanziario dell’ammenda, l’Ordine non contesta i dati finanziari utilizzati dalla Commissione. Si può desumere dal punto 771 della decisione impugnata che il 95% del valore degli onorari fatturati dai laboratori di analisi biomediche privati nel 2008 in Francia era pari a EUR 4,2 miliardi (e non a «4205033 milioni di EUR», cifra menzionata sulla base di quello che non può che essere un errore di stampa), non essendo disponibili, all’epoca, dati più recenti. Inoltre, risulta parimenti da detto punto 771 che la percentuale del 95% del valore degli onorari totali viene presa in considerazione dalla Commissione per escludere il fatturato realizzato dai laboratori che hanno come unico socio un medico biologo, e che rappresenterebbero più o meno il 5% di tutti i laboratori privati. Queste cifre sono confermate ai punti 23 e 759 della decisione impugnata, i quali fanno riferimento ad un importo di EUR 4,4 miliardi realizzati dai laboratori privati nel 2008 per descrivere la dimensione del mercato.
Il Tribunale non dispone di un fatturato realizzato dai laboratori privati di analisi biomediche sul mercato interessato diverso da quello presentato nella decisione impugnata. È tuttavia opportuno sottolineare che non è stato sostenuto che, oggi, tale fatturato non poteva più essere rappresentativo. In ogni caso, si può ragionevolmente ritenere che esso non sopravvaluti il valore del mercato interessato alla data della sentenza.
Orbene, l’importo dell’ammenda imposta, come ridotta dal Tribunale, corrisponde a appena poco più dell’1% di tale fatturato. Esso non è pertanto eccessivo.
Inoltre, alla luce degli elementi del fascicolo, non risulta che l’ammenda ricalcolata possa ragionevolmente rimettere in discussione la redditività dei membri della sezione G operanti sul mercato interessato nel caso in cui si richieda il loro contributo in futuro.
Alla luce di tutte le considerazioni che precedono, occorre annullare l’articolo 3 della decisione impugnata e portare l’ammenda ad un importo di EUR 4,75 milioni, importo che il Tribunale, nell’esercizio della sua competenza estesa al merito, ha reputato adeguato, alla luce delle circostanze che caratterizzano il caso di specie, e in particolare di quelle relative alla gravità e alla durata dell’infrazione constatata dalla Commissione, nonché delle risorse delle quali l’Ordine può disporre, e respingere il ricorso quanto al resto.
Sulle spese
Ai sensi dell’articolo 87, paragrafo 3, del regolamento di procedura, il Tribunale può ripartire le spese o decidere che ciascuna parte sopporti le proprie spese se le parti soccombono rispettivamente su uno o più capi.
Ai sensi dell’articolo 87, paragrafo 4, del regolamento di procedura, il Tribunale può ordinare che una parte interveniente sopporti le proprie spese.
Nella specie, soltanto una censura addotta a sostegno della domanda presentata in subordine, intesa alla riduzione dell’importo dell’ammenda, è stata parzialmente accolta, e l’importo dell’ammenda inflitta all’Ordine è stato conseguentemente ridotto. Di conseguenza, sarà fatta un’equa valutazione delle circostanze della causa decidendo che la Commissione sosterrà le proprie spese, nonché un decimo delle spese sostenute dall’Ordine, il quale sopporterà nove decimi delle proprie spese.
La Labco sopporterà le proprie spese.

Per questi motivi,
IL TRIBUNALE (Nona Sezione)
dichiara e statuisce:

1)
L’importo dell’ammenda inflitta in solido all’Ordre national des pharmaciens (ONP), al Conseil national de l’Ordre des pharmaciens (CNOP) e al Conseil central de la section G de l’Ordre national des pharmaciens (CCG) all’articolo 3 della decisione C(2010) 8952 definitivo della Commissione, dell’8 dicembre 2010, relativa a un procedimento a norma dell’articolo 101 [TFUE] (procedimento 39510 – Labco/ONP) è fissato a EUR 4,75 milioni.

2)
Il ricorso è respinto quanto al resto.

3)
La Commissione europea sopporterà le proprie spese, nonché un decimo di quelle sostenute dall’ONP, dal CNOP e dal CCG.

4)
L’ONP, il CNOP e il CCG sopporteranno nove decimi delle proprie spese.

5)
La Labco sopporterà le proprie spese.

Berardis
Czúcz
Popescu
Così deciso e pronunciato a Lussemburgo il 10 dicembre 2014.
Firme
Indice

Fatti e decisione impugnata

Procedimento e conclusioni

In diritto

1. Sulla domanda di annullamento

Sul primo motivo, attinente ad un errore di interpretazione e di applicazione dell’articolo 101 TFUE alla luce della sentenza Wouters

Sui motivi concernenti il comportamento avente ad oggetto lo sviluppo di gruppi di laboratori

Sui motivi concernenti la composizione e la modifica del capitale delle SEL

– Sul quarto motivo, attinente, in sostanza, al travisamento del ruolo del CCG quale garante dell’indipendenza professionale del socio con riferimento alla sua partecipazione minima al capitale delle SEL

– Sul quinto motivo, attinente, in sostanza, ad un errore di valutazione dell’intento del legislatore quanto allo smembramento delle quote sociali delle SEL oltre un limite massimo del 25% e al travisamento del quadro normativo applicabile agli smembramenti delle quote sociali di SEL

Sui motivi concernenti i doveri di comunicazione delle SEL durante la loro vita

– Sul secondo motivo, attinente, in sostanza, ad un errore di valutazione risultante da un’interpretazione errata della normativa francese quanto al ruolo rispettivo del prefetto e del CCG in occasione di cambiamenti intervenuti nel corso della vita di una SEL

– Sul terzo motivo, attinente, in sostanza, ad un travisamento del campo di applicazione dell’obbligo di comunicazione previsto dalla normativa francese e del ruolo del CCG nell’ambito del suo compito di verificare a posteriori i documenti sociali.

Sul sesto motivo, attinente, in sostanza, ad un errore di interpretazione e di applicazione dell’articolo 101 TFUE, nella misura in cui le sanzioni disciplinari pronunciate rafforzerebbero gli effetti potenziali o reali delle decisioni interessate

Sui motivi relativi alle censure concernenti i prezzi

Sul settimo motivo, dedotto in via principale, attinente, in sostanza, ad un eccesso di potere risultante dall’inosservanza dei limiti del mandato di ispezione

– Sulla prima censura

– Sulla seconda censura

Sull’ottavo motivo, dedotto in subordine, attinente, in sostanza, ad un errore di valutazione della portata del quadro normativo applicabile e della volontà del legislatore

Sul nono motivo, dedotto in subordine, attinente, in sostanza, ad un errore di valutazione dei fatti che si risolve in un errore di diritto

– Sulla seconda parte

– Sulla prima parte

Sulla contestazione del carattere unico e continuato dell’infrazione

Conclusione sull’applicazione della giurisprudenza Wouters e motivi a sostegno della domanda di annullamento

2. Sulla domanda presentata in subordine, intesa alla riduzione dell’importo dell’ammenda

Sulle spese
(
*1
)	Lingua processuale: il francese.