CELEX: 62010TJ0053
Gemeinschaftsgeschmacksmuster
Nichtigkeitsverfahren
Zurückweisung des Antrags auf Nichtigerklärung durch die Nichtigkeitsabteilung
Zustellung der Entscheidung der Nichtigkeitsabteilung durch Telefax
Beschwerde bei der Beschwerdekammer
Beschwerdebegründung
Frist für die Einreichung
Zulässigkeit der Beschwerde
Art. 57 der Verordnung (EG) Nr. 6/2002
Berichtigung einer Entscheidung
Art. 39 der Verordnung (EG) Nr. 2245/2002
Allgemeiner Rechtsgrundsatz, der die Rücknahme einer rechtswidrigen Entscheidung zulässt

Vorgeschichte des Rechtsstreits
Die andere Beteiligte im Verfahren vor der Beschwerdekammer des Harmonisierungsamts für den Binnenmarkt (Marken, Muster und
Modelle), die Dynamic Promotion Co. Ltd, ist Inhaberin des unter der Nr. 217955-0001 eingetragenen Gemeinschaftsgeschmacksmusters.
Am 22. April 2008 beantragte der Kläger, Herr Peter Reisenthel,  über seine Prozessbevollmächtigte beim HABM nach Art. 25
Abs. 1 Buchst. b der Verordnung (EG) Nr. 6/2002 des Rates vom 12. Dezember 2001 über das Gemeinschaftsgeschmacksmuster (ABl.
2002, L 3, S. 1) die Nichtigerklärung dieses Geschmacksmusters.
Mit Entscheidung vom 20. Mai 2009 (im Folgenden: Entscheidung der Nichtigkeitsabteilung) wies die Nichtigkeitsabteilung des
HABM den Antrag auf Nichtigerklärung des Geschmacksmusters zurück. Die Entscheidung der Nichtigkeitsabteilung umfasst sechs
Seiten. Am Tag ihres Erlasses wurde sie der Prozessbevollmächtigten des Klägers vom HABM zusammen mit einem Begleitschreiben
von einer Seite per Telefax und auf dem Postweg übersandt. Der Kläger erhielt die Zustellung auf dem Postweg am 25. Mai 2009.
Am 3. Juni 2009 erhob der Kläger gegen die Entscheidung der Nichtigkeitsabteilung eine Beschwerde. Die Prozessbevollmächtigte
des Klägers übersandte dem HABM die Beschwerdebegründung zunächst auf dem Postweg am 21. September 2009 und dann per Telefax
am 23. September 2009. Beim HABM ging das Telefax am 23. September 2009 und die Postsendung am 24. September 2009 ein.
Am 13. Oktober 2009 wurde der Kläger von der Geschäftsstelle der Beschwerdekammern des HABM davon unterrichtet, dass die Frist
für die Einreichung der Beschwerdebegründung im Sinne von Art. 57 der Verordnung Nr. 6/2002 am 21. September 2009 abgelaufen
sei. Daher könnte, so das HABM, die Beschwerde des Klägers unzulässig sein, da die Beschwerdebegründung am 23. September 2009
und somit nach Fristablauf eingegangen sei. Dem Kläger wurde anheimgestellt, bis zum 13. November 2009 hierzu Stellung zu
nehmen.
In seiner Stellungnahme vom 14. Oktober 2009 machte der Kläger geltend, dass die Entscheidung der Nichtigkeitsabteilung ihm
ausweislich des Eingangsstempels auf dem der Kanzlei seiner Prozessbevollmächtigten auf dem Postweg übersandten Schriftstück
erst am 25. Mai 2009 zugestellt worden sei. Somit sei die Beschwerdebegründung fristgerecht eingereicht worden.
Mit Entscheidung vom 6. November 2009 wies die Dritte Beschwerdekammer die Beschwerde als unzulässig zurück. Unter Hinweis
auf das Telefaxausgangsprotokoll der Nichtigkeitsabteilung, das sich bei den Verwaltungsakten befindet, vertrat sie die Ansicht,
dass die Entscheidung der Nichtigkeitsabteilung der Prozessbevollmächtigten des Klägers am 20. Mai 2009 zugestellt worden
sei. Somit sei die Frist für die Einreichung der Beschwerdebegründung am 21. September 2009 abgelaufen und infolgedessen der
am 23. September 2009 eingegangene Schriftsatz verspätet eingereicht worden. In diesem Zusammenhang vertrat die Beschwerdekammer
ferner die Ansicht, dass dem Stempelaufdruck kein Beweiswert hinsichtlich der Frage des Tages des Eingangs der Entscheidung
der Nichtigkeitsabteilung zukomme.
Am 12. November 2009 übersandte der Kläger dem HABM eine weitere Stellungnahme zusammen mit dem Telefaxeingangsprotokoll seiner
Prozessbevollmächtigten für die Zeit vom 18. bis einschließlich 25. Mai 2009. Dieses Protokoll beweise, dass die Entscheidung
der Nichtigkeitsabteilung der Prozessbevollmächtigten des Klägers am 20. Mai 2009 nicht per Telefax zugestellt worden sei.
Mit Entscheidung vom 10. Dezember 2009 berichtigte die Dritte Beschwerdekammer ihre Entscheidung vom 6. November 2009 im Sinne
von Art. 39 der Verordnung (EG) Nr. 2245/2002 der Kommission vom 21. Oktober 2002 zur Durchführung der Verordnung Nr. 6/2002
(ABl. L 341, S. 28). Nach den Ausführungen der Beschwerdekammer war der Schriftsatz des Klägers vom 12. November 2009 zu berücksichtigen,
der vor Ablauf der Frist, die das HABM dem Kläger gewährt habe, eingereicht worden sei. Die Beschwerdekammer vertrat jedoch
die Ansicht, dass das vom Kläger vorgelegte Telefaxeingangsprotokoll die Angaben des HABM zur Zustellung der Entscheidung
der Nichtigkeitsabteilung per Telefax am 20. Mai 2009 nicht in Frage stellen könne. Insbesondere sei ausweislich des erwähnten
Telefaxprotokolls ein Telefax von sieben Seiten am 20. Mai 2009 um 12.35 Uhr bei der Prozessbevollmächtigten des Klägers eingegangen.
Dieses Schriftstück entspreche der Entscheidung der Nichtigkeitsabteilung, die zusammen mit dem Begleitschreiben übertragen
worden sei. Infolgedessen beschloss die Beschwerdekammer, den verfügenden Teil ihrer Entscheidung vom 6. November 2009 unverändert
zu lassen.
Am 23. Dezember 2009 beantragte der Kläger die erneute Berichtigung der Entscheidung vom 6. November 2009 und die Feststellung,
dass die Beschwerdebegründung innerhalb der Frist eingegangen sei. Hierfür legte er neue Beweismittel in Bezug auf den Arbeitsablauf
und die Bearbeitung der Telefaxe in der Kanzlei seiner Prozessbevollmächtigten und die systematische Angabe der Telefaxnummer
des Absenders auf den Telefaxsendungen des HABM vor. Hilfsweise beantragte der Kläger eine Wiedereinsetzung in den vorigen
Stand gemäß Art. 67 der Verordnung Nr. 6/2002.
Mit Entscheidung vom 22. März 2010 wies die Dritte Beschwerdekammer die Anträge des Klägers vom 23. Dezember 2009 zurück.
Zum Berichtigungsantrag vertrat sie die Ansicht, dass die Voraussetzungen von Art. 39 der Verordnung Nr. 2245/2002 nicht erfüllt
seien.

Anträge der Parteien
In seiner Klageschrift beantragt der Kläger,
–        die Entscheidung vom 6. November 2009 in der durch die Entscheidung vom 10. Dezember 2009 berichtigten Fassung aufzuheben;
–        hilfsweise, ihm Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren;
–        dem HABM die Kosten aufzuerlegen.
Mit Schriftsatz vom 7. April 2010 hat der Kläger seine Anträge aufgrund des Erlasses der Entscheidung vom 22. März 2010 dahin
geändert, dass er zusätzlich beantragt,
–        die Entscheidung vom 22. März 2010 aufzuheben;
–        festzustellen, dass die Beschwerdebegründung fristgerecht bei der Beschwerdekammer eingegangen ist.
In seiner Erwiderung hat der Kläger seinen Klageantrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand und auf Feststellung, dass
die Beschwerdebegründung fristgerecht bei der Beschwerdekammer eingegangen sei, zurückgenommen. Infolgedessen beantragt der
Kläger jetzt, die Entscheidung vom 6. November 2009 in der durch die Entscheidung vom 10. Dezember 2009 berichtigten Fassung
und die Entscheidung vom 22. März 2010 aufzuheben sowie dem HABM die Kosten aufzuerlegen.
Das HABM beantragt,
–        die Klage abzuweisen;
–        dem Kläger die Kosten aufzuerlegen.

Rechtliche Würdigung
Der Kläger macht zwei Klagegründe geltend, nämlich erstens eine Verletzung des rechtlichen Gehörs und zweitens einen Ermessensfehler.
Er ersucht das Gericht ferner um die Durchführung einer Beweiserhebung.
Das HABM hält diese Klagegründe für nicht stichhaltig. Außerdem macht es geltend, dass der Antrag auf Aufhebung der Entscheidung
vom 22. März 2010 unzulässig sei und dass bestimmte Anlagen der Klageschrift vom Gericht nicht berücksichtigt werden könnten.
Das Gericht erachtet es für erforderlich, neben der Prüfung der Klagegründe und des Parteivorbringens von Amts wegen die Zuständigkeit
des HABM für den Erlass der Entscheidungen vom 10. Dezember 2009 und 22. März 2010 zu prüfen.

Zur Zulässigkeit des Antrags auf Aufhebung der Entscheidung vom 22. März 2010
Das HABM macht geltend, dass der Klageantrag auf Aufhebung der Entscheidung vom 22. März 2010 unzulässig sei, weil er den
vor der Beschwerdekammer verhandelten Streitgegenstand ändere. Den Gegenstand dieser Entscheidung bildeten nämlich zwei Anträge
des Klägers, die nach Erlass der Entscheidungen vom 6. November 2009 und 10. Dezember 2009 gestellt worden seien.
Der Kläger vertritt die Ansicht, durch seinen Antrag auf Aufhebung der Entscheidung vom 22. März 2010 sei der Streitgegenstand
nicht geändert, sondern lediglich erweitert worden. Eine solche Erweiterung sei jedoch nach der Rechtsprechung aus prozessökonomischen
Erwägungen zulässig.
Nach Art. 135 § 4 der Verfahrensordnung des Gerichts können die Schriftsätze der Parteien den vor der Beschwerdekammer verhandelten
Streitgegenstand nicht ändern.
Im vorliegenden Fall wurde die Entscheidung vom 22. März 2010 auf das Schreiben des Klägers vom 23. Dezember 2009 hin erlassen,
mit dem dieser zum einen eine zweite Berichtigung der Entscheidung vom 6. November 2009 und zum anderen hilfsweise die Wiedereinsetzung
in den vorigen Stand beantragt hatte.
Diese beiden Anträge wurden in der Entscheidung vom 22. März 2010 getrennt voneinander geprüft und dann beide zurückgewiesen.
Aus der Entscheidung vom 22. März 2010 geht jedoch hervor, dass der vom Kläger im Schreiben vom 23. Dezember 2009 gestellte
Berichtigungsantrag auf die Frage abzielte, ob die Entscheidung der Nichtigkeitsabteilung dem Kläger am 20. Mai 2009 per Telefax
zugestellt worden war. Er hatte somit genau denselben Gegenstand wie die Entscheidungen vom 6. November 2009 und 10. Dezember
2009. Daher befindet er sich, soweit die Entscheidung vom 22. März 2010 den Berichtigungsantrag betrifft, auf der Linie der
vorangegangenen Entscheidungen der Beschwerdekammer, so dass er den vor ihr verhandelten Streitgegenstand nicht ändert.
Dagegen hat der Kläger die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beim HABM erstmals in seinem Schreiben vom 23. Dezember 2009
beantragt. Diese Frage war daher weder Gegenstand der Entscheidung vom 6. November 2009 noch der Entscheidung vom 10. Dezember
2009 gewesen. Soweit der Antrag auf Aufhebung der Entscheidung vom 22. März 2010 die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand
betrifft, ändert er daher den vor der Beschwerdekammer verhandelten Streitgegenstand im Sinne von Art. 135 § 4 der Verfahrensordnung.
Unter diesen Umständen ist der Antrag auf Aufhebung der Entscheidung vom 22. März 2010, soweit sich diese Entscheidung auf
den Berichtigungsantrag bezieht, für zulässig und, soweit sie sich auf den Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand
bezieht, für unzulässig zu erklären.

Zur Zuständigkeit des HABM für den Erlass der Entscheidungen vom 10. Dezember 2009 und vom 22. März 2010
Vorab ist festzustellen, dass die Prüfung der Zuständigkeit der Stelle, die den Rechtsakt erlassen hat, eine Frage des Ordre
public betrifft, die als solche von Amts wegen zu prüfen ist (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichts vom 27. Februar 1992,
BASF u. a./Kommission, T‑79/89, T‑84/89 bis T‑86/89, T‑89/89, T‑91/89, T‑92/89, T‑94/89, T‑96/89, T‑98/89, T‑102/89 und T‑104/89,
Slg. 1992, II‑315, Randnr. 31).
Im vorliegenden Fall hält es das Gericht für erforderlich, die Zuständigkeit der Beschwerdekammer des HABM für den Erlass
der Entscheidungen vom 10. Dezember 2009 und 22. März 2010 auf der Grundlage des Art. 39 der Verordnung Nr. 2245/2002 zu prüfen.
Art. 39 der Verordnung Nr. 2245/2002 bestimmt:
„In Entscheidungen des [HABM] können nur sprachliche Fehler, Schreibfehler und offenbare Unrichtigkeiten berichtigt werden.
Sie werden von Amts wegen oder auf Antrag eines Beteiligten von der Dienststelle berichtigt, die die Entscheidung erlassen
hat.“
Im vorliegenden Fall betreffen weder die durch die Entscheidung vom 10. Dezember 2009 vorgenommenen noch die vom Kläger am
23. Dezember 2009 beantragten Änderungen sprachliche Fehler oder Schreibfehler, was die Parteien im Übrigen nicht bestreiten.
Der Kläger macht in Beantwortung einer vom Gericht im Rahmen prozessleitender Maßnahmen gestellten schriftlichen Frage geltend,
dass die betreffenden Änderungen auch nicht auf die Berichtigung offenbarer Unrichtigkeiten abzielten. Er ist folglich der
Auffassung, dass die Entscheidungen vom 10. Dezember 2009 und vom 22. März 2010 wegen Unzuständigkeit des HABM aufzuheben
seien.
In Bezug auf die Entscheidung vom 10. Dezember 2009 meint das HABM, dass das Versäumnis, die fristgemäß eingereichte Stellungnahme
des Klägers zu berücksichtigen, eine „offenbare Unrichtigkeit“ im Sinne von Art. 39 der Verordnung Nr. 2245/2002 darstelle.
Hilfsweise macht es geltend, dass diese Entscheidung der Beschwerdekammer auf eine andere Rechtsgrundlage, insbesondere auf
den allgemeinen Rechtsgrundsatz, der die Rücknahme eines rechtswidrigen Verwaltungsakts erlaube, gestützt werden könne.
In Bezug auf die Entscheidung vom 22. März 2010 macht das HABM geltend, dass die Beschwerdekammer gemäß Art. 39 der Verordnung
Nr. 2245/2002 befugt gewesen sei, über den Berichtigungsantrag des Klägers vom 23. Dezember 2009 zu entscheiden.
Angesichts des Vorbringens der Parteien ist zu prüfen, ob die mit der Entscheidung vom 10. Dezember 2009 vorgenommenen und
die vom Kläger am 23. Dezember 2009 beantragten Änderungen auf die Berichtigung offenbarer Unrichtigkeiten im Sinne von Art. 39
der Verordnung Nr. 2245/2002 abzielten.
Insoweit ist nach der Rechtsprechung angesichts der Bedeutung des zwingenden Charakters des verfügenden Teils einer von einer
zuständigen Stelle erlassenen endgültigen Entscheidung und zur Wahrung des Grundsatzes der Rechtssicherheit die Bestimmung,
nach der es ausnahmsweise erlaubt ist, nachträglich Berichtigungen an einer solchen Entscheidung vorzunehmen, eng auszulegen.
Der Begriff der „offenbaren Unrichtigkeit“ ist daher auf formale Fehler beschränkt, deren Fehlerhaftigkeit eindeutig aus dem
Text der Entscheidung selbst hervorgeht und die nicht die Tragweite und Substanz dieser Entscheidung beeinflussen, wie sie
durch ihren verfügenden Teil und ihre Gründe gekennzeichnet sind. Dagegen kann sich der Begriff „offenbare Unrichtigkeit“
nicht auf einen Fehler beziehen, der geeignet ist, die Substanz der angefochtenen Entscheidung zu beeinträchtigen (vgl. in
diesem Sinne Urteil des Gerichts vom 14. Dezember 2006, Gagliardi/HABM – Norma Lebensmittelfilialbetrieb [MANŪ MANU MANU],
T‑392/04, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 55).
Zur Entscheidung vom 10. Dezember 2009
Es ist festzustellen, dass die Beschwerdekammer mit dem Erlass der Entscheidung vom 10. Dezember 2009 der Sache nach von der
Möglichkeit der Berichtigung Gebrauch gemacht hat, um eine Verletzung der in Art. 62 der Verordnung Nr. 6/2002 gewährleisteten
Verteidigungsrechte des Klägers zu heilen, die dadurch entstanden war, dass die Entscheidung vom 6. November 2009 vor Ablauf
der dem Kläger eingeräumten Frist für eine Stellungnahme erlassen wurde.
Eine solche Verletzung von Verteidigungsrechten ist aber keine offenbare Unrichtigkeit im Sinne von Art. 39 der Verordnung
Nr. 2245/2002 in seiner oben in Randnr. 35 vorgenommenen Auslegung. Eine solche Verletzung bildet nämlich einen Fehler in
dem Verfahren, das zum Erlass der Entscheidung vom 6. November 2009 führte, und ist daher geeignet, die Substanz dieser Entscheidung
zu beeinträchtigen. In der gleichen Weise hat die Berücksichtigung der vom Kläger fristgerecht vorgelegten Stellungnahme Auswirkungen
auf die Gründe der Entscheidung vom 6. November 2009 und damit auf ihren Inhalt gehabt.
Somit war Art. 39 der Verordnung Nr. 2245/2002 keine gültige Rechtsgrundlage, die es dem HABM erlaubt hätte, die im Verfahren
zum Erlass der Entscheidung vom 6. November 2009 geschehene Verletzung der Verteidigungsrechte des Klägers zu heilen. Folglich
fehlte der Beschwerdekammer auf der Grundlage dieser Bestimmung die Zuständigkeit für den Erlass der Entscheidung vom 10.
Dezember 2009.
Unbeschadet der in der vorstehenden Randnummer gezogenen Schlussfolgerung ist festzustellen, dass die Entscheidung vom 10.
Dezember 2009 von der Beschwerdekammer grundsätzlich, wie das HABM geltend macht, auf der Basis einer anderen Rechtsgrundlage
erlassen werden konnte.
In der Rechtsprechung ist nämlich als ein allgemeiner Rechtsgrundsatz anerkannt, dass die rückwirkende Rücknahme eines rechtswidrigen
Verwaltungsakts, der subjektive Rechte verliehen hat, zulässig ist, sofern das den Verwaltungsakt erlassende Organ die Voraussetzungen
berücksichtigt, wonach eine angemessene Frist einzuhalten und das berechtigte Vertrauen des Adressaten des Rechtsakts in dessen
Rechtmäßigkeit zu beachten ist (Urteile des Gerichtshofs vom 12. Juli 1957, Algera u. a./Gemeinsame Versammlung, 7/56 und
3/57 bis 7/57, Slg. 1957, 83, 119, und vom 3. März 1982, Alpha Steel/Kommission, 14/81, Slg. 1982, 749, Randnr. 10; Urteil
des Gerichts vom 12. September 2007, González y Díez/Kommission, T‑25/04, Slg. 2007, II‑3121, Randnr. 97).
Allerdings zieht die fehlerhafte Wahl der Rechtsgrundlage trotz des Bestehens einer anderen Rechtsgrundlage die Aufhebung
des betreffenden Rechtsakts nach sich, wenn sie Auswirkungen auf dessen Inhalt haben kann, insbesondere indem sie zur Rechtswidrigkeit
des Verfahrens für seinen Erlass führt (vgl. in diesem Sinne Urteile des Gerichtshofs vom 10. Dezember 2002, British American
Tobacco [Investments] und Imperial Tobacco, C‑491/01, Slg. 2002, I‑11453, Randnr. 98, und vom 11. September 2003, Kommission/Rat,
C‑211/01, Slg. 2003, I‑8913, Randnr. 52).
Im vorliegenden Fall sieht die oben in Randnr. 40 angeführte Rechtsprechung jedoch kein besonderes Verfahren für die Rücknahme
eines rechtswidrigen Rechtsakts vor.
Was die Einhaltung der in dieser Rechtsprechung aufgestellten Voraussetzungen angeht, ist zum einen festzustellen, dass die
Entscheidung vom 10. Dezember 2009 einen Monat und vier Tage nach der vom 6. November 2009 und damit innerhalb einer angemessenen
Frist erlassen wurde.
Zum anderen fiel die Entscheidung vom 6. November 2009 zugunsten der anderen Beteiligten vor der Beschwerdekammer aus, da
mit ihr die Beschwerde des Klägers gegen die Entscheidung der Nichtigkeitsabteilung zurückgewiesen wurde. Da aber die Entscheidung
vom 10. Dezember 2009 den verfügenden Teil der Entscheidung vom 6. November 2009 nicht geändert hat, wurde das berechtigte
Vertrauen der anderen Beteiligten vor der Beschwerdekammer nicht beeinträchtigt.
Somit gibt es keinen Anhaltspunkt dafür, dass die fehlerhafte Wahl der Rechtsgrundlage Auswirkungen auf den Inhalt der Entscheidung
vom 10. Dezember 2009 gehabt haben könnte. Unter diesen Umständen hätte die Aufhebung der Entscheidung wegen dieses Fehlers
keine praktische Wirksamkeit, da die Entscheidung der Beschwerdekammer nach der Aufhebung unter den gleichen Voraussetzungen
erlassen und auf die gleichen Gesichtspunkte gestützt würde wie die aufgehobene Entscheidung.
Daher ist festzustellen, dass der Fehler der Beschwerdekammer in ihrer Wahl der anwendbaren Rechtsgrundlage die Aufhebung
der Entscheidung vom 10. Dezember 2009 nicht rechtfertigt.
Zur Entscheidung vom 22. März 2010
Der Berichtigungsantrag des Klägers vom 23. Dezember 2009 zielte auf die Feststellung ab, dass die Beschwerdebegründung fristgemäß
eingereicht worden sei. Ein solcher Antrag ist jedoch nicht auf die Berichtigung eines formalen Fehlers gerichtet, mit dem
die betreffende Entscheidung behaftet ist, sondern auf deren erneute Prüfung in der Sache und den Erlass einer neuen Entscheidung
mit einem anderen Inhalt.
In Anbetracht der obigen Ausführungen in Randnr. 35 bildete der vom Kläger in dem Antrag vom 23. Dezember 2009 geltend gemachte
Fehler daher keine offenbare Unrichtigkeit im Sinne von Art. 39 der Verordnung Nr. 2245/2002, weshalb die Beschwerdekammer
gemäß dieser Bestimmung nicht dafür zuständig war, diesen Antrag in der Sache zu behandeln.
Darüber hinaus war die Beschwerdekammer, da sie mit der Zurückweisung des Antrags vom 23. Dezember 2009 implizit festgestellt
hat, dass ihre frühere Entscheidung über die Beschwerde nicht rechtswidrig war, auch nicht zur Rücknahme dieser Entscheidung
befugt.
Folglich verfügte die Beschwerdekammer, was die  Zurückweisung des Berichtigungsantrags vom 23. Dezember 2009 in der Sache
betrifft, über keinerlei Zuständigkeit für den Erlass der Entscheidung vom 22. März 2010.
Unter diesen Umständen ist die Entscheidung vom 22. März 2010 aufzuheben, soweit sie den Berichtigungsantrag des Klägers vom
23. Dezember 2009 betrifft.

Zu den Anlagen der Klageschrift
Nach Auffassung des HABM können die Anlagen K 8 und K 13 der Klageschrift nicht berücksichtigt werden, da sie ihm erst nach
Erlass der Entscheidungen vom 6. November 2009 und 10. Dezember 2009 vorgelegt worden seien.
Der Kläger hat sich zu diesem Argument des HABM nicht näher geäußert.
Es ist festzustellen, dass die betreffenden Dokumente, nämlich die eidesstattlichen Versicherungen der Prozessbevollmächtigten
des Klägers und einer ihrer Angestellten, dem HABM als Anlagen zum Schreiben des Klägers vom 23. Dezember 2009 vorgelegt wurden,
also nach Ablauf der Frist, die das HABM dem Kläger für seine Stellungnahme zur Zulässigkeit der Beschwerdebegründung gesetzt
hat. Folglich fielen sie nicht in den Rahmen des Sachverhalts, der dem Rechtsstreit zum Zeitpunkt des Erlasses der Entscheidung
vom 10. Dezember 2009 zugrunde lag.
Im Übrigen wurden die betreffenden Dokumente von der Beschwerdekammer in der Entscheidung vom 22. März 2010 geprüft. Zum einen
aber geht aus den obigen Randnrn. 47 bis 51 hervor, dass sie im Hinblick auf den Berichtigungsantrag des Klägers nicht hätten
geprüft werden dürfen, weil die Beschwerdekammer keine Befugnis hatte, über diesen Antrag in der Sache zu entscheiden. Zum
anderen gehört, soweit die Entscheidung vom 22. März 2010 den Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand betrifft, dieser
Antrag, wie aus den obigen Randnrn. 19 bis 26 hervorgeht, nicht zu dem vor dem Gericht verhandelten Streitgegenstand. Demzufolge
ist der Inhalt der Anlagen K 8 und K 13 in jedem Fall in Bezug auf diesen Streitgegenstand unerheblich.
Daher sind die Anlagen K 8 und K 13 der Klageschrift vom Gericht nicht zu berücksichtigen, da sie zum einen nicht zu dem Sachverhalt
gehören, der dem Rechtsstreit zum Zeitpunkt des Erlasses der Entscheidung vom 10. Dezember 2009 zugrunde lag, und zum anderen,
wie oben in den Randnrn. 19 bis 26 ausgeführt, nicht Teil des vor dem Gericht verhandelten Streitgegenstands sind.

Zur Begründetheit
Der Kläger bringt zwei Klagegründe vor, mit denen er erstens eine Verletzung des rechtlichen Gehörs und zweitens einen Ermessensfehler
geltend macht. Diese beiden Klagegründe haben jedoch im Wesentlichen denselben Gegenstand und überschneiden sich daher, da
beide auf den Fehler abzielen, den die Beschwerdekammer begangen haben soll, indem sie die Beschwerdebegründung für verspätet
und damit unzulässig erachtete. Folglich sind die beiden Klagegründe zusammen zu prüfen.
Der Kläger macht im Wesentlichen geltend, dass ihm die Entscheidung der Nichtigkeitsabteilung am 25. Mai 2009 auf dem Postweg
zugestellt worden sei, so dass die am 23. September 2009 beim HABM eingegangene Beschwerdebegründung innerhalb der Viermonatsfrist
gemäß Art. 57 der Verordnung Nr. 6/2002 vorgelegt worden sei.
Der Kläger bestreitet in diesem Zusammenhang, dass die Entscheidung der Nichtigkeitsabteilung seiner Prozessbevollmächtigten
am 20. Mai 2009 per Telefax zugestellt worden sei, und verweist darauf, dass die Beweispflicht insoweit beim HABM liege.
Das HABM hält das Vorbringen des Klägers für nicht stichhaltig.
Aus Art. 47 der Verordnung Nr. 2245/2002 geht hervor, dass das HABM seine Entscheidungen durch Fernkopie zustellen kann (vgl.
entsprechend Urteil des Gerichts vom 19. April 2005, Success‑Marketing/HABM – Chipita [PAN & CO], T‑380/02 und T‑128/03, Slg. 2005,
II‑1233, Randnrn. 54 bis 61).
Art. 51 der Verordnung Nr. 2245/2002 bestimmt näher, dass die Einzelheiten der Übermittlung durch Fernkopierer vom Präsidenten
des HABM festgelegt werden.
Hierzu sieht Art. 2 des Beschlusses Nr. EX-03-04 des Präsidenten des HABM vom 20. Januar 2003 vor:
„Entscheidungen, Mitteilungen und Bescheide, die durch das [HABM] in Verfahren zu eingetragenen Gemeinschaftsgeschmacksmustern
durch Fernkopierer oder elektronische Kommunikationsmittel übermittelt werden, geben die zuständige Abteilung im Briefkopf
und den vollständigen Namen des zuständigen Bediensteten am Ende der Entscheidung, Mitteilung oder des Bescheides an. Diese
Angaben ersetzen Dienstsiegel und Unterschrift.“
Im vorliegenden Fall enthält das Sendeprotokoll des HABM über die Zustellung der Entscheidung der Nichtigkeitsabteilung durch
Telefax folgende Elemente:
–        eine Kopie der ersten Seite des Fax, nämlich ein an die Prozessbevollmächtigte des Klägers adressiertes Begleitschreiben mit
der Nennung der zuständigen Abteilung (HAUPTABTEILUNG GESCHMACKSMUSTER – NICHTIGKEITSABTEILUNG) und des zuständigen Bediensteten
sowie der Angabe, dass eine sechsseitige Entscheidung der Nichtigkeitsabteilung vom 20. Mai 2009 angehängt sei;
–        20. Mai 2009 um 12.22 Uhr als Angabe von Datum und Uhrzeit der Mitteilung;
–        „+34965139818“ als Telefaxnummer des HABM;
–        „00498982006111“ als Telefaxnummer des Adressaten;
–        „7“ als Zahl der übermittelten Seiten;
–        die Bemerkung „OK“ in Bezug auf das Übertragungsergebnis;
–        20. Mai 2009 um 12.27 Uhr als Angabe von Datum und Uhrzeit der Erstellung des Protokolls.
Somit ist angesichts des Sendeprotokolls zunächst festzustellen, dass das HABM die in Art. 2 des Beschlusses Nr. EX-03-04
aufgestellten Anforderungen an die Form einer Zustellung per Telefax erfüllt hat.
Sodann geht aus dem Sendeprotokoll auch hervor, dass das HABM am 20. Mai 2009 um 12.22 Uhr ein Telefax von sieben Seiten an
die Prozessbevollmächtigte des Klägers gesandt hat, das ein einseitiges Begleitschreiben mit dem Hinweis umfasste, dass die
sechsseitige Entscheidung der Nichtigkeitsabteilung angehängt sei.
Schließlich wurde dem Sendeprotokoll zufolge das vom HABM um 12.22 Uhr gesandte Telefax vom Telefaxgerät der Prozessbevollmächtigten
des Klägers ordnungsgemäß empfangen.
Die vier Argumente, die der Kläger vorgebracht hat, um diese letzte Feststellung zu bestreiten, sind zu prüfen.
So macht der Kläger erstens geltend, dass aus dem von ihm vorgelegten Telefaxeingangsprotokoll seiner Prozessbevollmächtigten
für den Zeitraum vom 18. bis 25. Mai hervorgehe, dass ein Telefax von sieben Seiten eines nicht identifizierten Absenders
am 20. Mai 2009 um 12.35 Uhr eingegangen sei.
Dieser Umstand erhöht für sich genommen den Beweiswert des oben untersuchten Sendeprotokolls, da er zeigt, dass ein Telefax
mit derselben Seitenzahl wie das vom HABM gesandte Telefax kurze Zeit nach dieser Sendung von der Prozessbevollmächtigten
des Klägers empfangen wurde.
Der Kläger macht allerdings zweitens geltend, dass zwischen dem Absenden des Telefax durch das HABM und dem Empfang eines
Telefax durch seine Prozessbevollmächtigte ein übermäßiger zeitlicher Abstand liege.
In dieser Hinsicht ist festzustellen, dass, während aus dem Telefaxsendeprotokoll des HABM hervorgeht, dass die Sendung des
Telefax um 12.22 Uhr begann und spätestens um 12.27 Uhr beendet war, das Telefaxeingangsprotokoll der Prozessbevollmächtigten
des Klägers 12.35 Uhr als Uhrzeit für den Empfang angibt.
Wie das HABM in der mündlichen Verhandlung ausgeführt hat, kann dieser Abstand von acht Minuten damit erklärt werden, dass
die betreffenden Telefaxgeräte aufgrund von manuell vorgenommenen Einstellungen nicht exakt auf dieselbe Uhrzeit eingestellt
waren und somit in bestimmtem Maße voneinander abweichende Daten anzeigten.
Somit bedeutet der festgestellte zeitliche Abstand zwischen Versendung und Empfang nicht, dass das von der Prozessbevollmächtigten
des Klägers empfangene Telefax nicht dasselbe war wie das vom HABM gesandte.
Drittens weist der Kläger darauf hin, dass das von seiner Prozessbevollmächtigten um 12.35 Uhr empfangene Telefax nicht die
Nummer des Absenders angibt.
Selbst wenn aber, wie der Kläger geltend macht, auf Telefaxsendungen des HABM generell die Nummer des Absenders angegeben
wird, ist damit nicht ausgeschlossen, dass eine solche Kennung von einem bestimmten Telefaxgerät, insbesondere aus technischen
Gründen, nicht angezeigt wird. In dieser Hinsicht hat das HABM in der mündlichen Verhandlung dargelegt, dass das Telefaxgerät,
das benutzt worden sei, um das betreffende Telefax zu übermitteln, nicht zu seinem Computersystem gehört habe, so dass es
nicht automatisch so eingestellt gewesen sei, dass es die Absendernummer angezeigt habe.
Darüber hinaus geht aus dem Beschluss Nr. EX-03-04 nicht hervor, dass das HABM auf den von ihm versandten Telefaxschreiben
die Absendernummer angeben müsste, und der Kläger macht nicht geltend, dass eine solche Verpflichtung auf einer anderen Grundlage
bestehe.
Unter diesen Umständen lässt auch das Fehlen der Angabe der Nummer des Absenders auf dem von der Prozessbevollmächtigten des
Klägers empfangenen Telefax nicht den Schluss zu, dass es sich nicht um das vom HABM gesandte Telefax handelte.
Viertens macht der Kläger geltend, er könne, um den Beweiswert des Ausgangsprotokolls in Bezug auf die Zustellung der Entscheidung
der Nichtigkeitsabteilung durch Telefax in Frage stellen zu können, nicht verpflichtet sein, eine negative Tatsache, d. h.
den Nichteingang des vom HABM gesandten Telefax, nachzuweisen.
Es ist jedoch festzustellen, dass der Beweiswert dieses Ausgangsprotokolls durch die Vorlage positiver Beweise hätte in Frage
gestellt werden können. Der Kläger hätte nämlich insbesondere das ihm am 20. Mai 2009 um 12.35 Uhr tatsächlich zugegangene
Telefax vorlegen können, um zu belegen, dass es sich nicht um das vom HABM am selben Tag um 12.22 Uhr gesandte Telefax handelt.
Der Kläger meint jedoch, dass die Vorlage dieses Beweisstücks von ihm nicht verlangt werden könne. Zum einen könne aufgrund
des Fehlens der Nummer des Faxgeräts des Absenders nicht nachvollzogen werden, wie das betreffende Telefax behandelt worden
sei. Zum anderen sei seit dem Eingang dieses Telefax erhebliche Zeit vergangen.
Diesen Argumenten kann nicht gefolgt werden. Die Behandlung der bei der Prozessbevollmächtigten des Klägers eingegangenen
Telefaxe liegt nämlich ausschließlich in deren Verantwortungsbereich. Da die Prüfung des Ausgangs- und des Eingangsprotokolls
ergeben hat, dass das HABM ein Telefax an die Prozessbevollmächtigte des Klägers gesandt und diese kurze Zeit später ein Telefax
mit der gleichen Seitenzahl von einem nicht identifizierten Absender erhalten hat, hat folglich der Kläger die Konsequenzen
der Nichtvorlage des tatsächlich von der Prozessbevollmächtigten empfangenen Telefax zu tragen.
Dies gilt umso mehr, als es gemäß Art. 28 Abs. 1 Buchst. c Ziff. i der Verordnung Nr. 2245/2002 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1
Buchst. b dieser Verordnung dem Antragsteller im Nichtigkeitsverfahren oder dessen Vertreter freisteht, eine Faxnummer anzugeben
und somit zu bestimmen, ob diese Kommunikationsform für die Übermittlung von Mitteilungen zwischen dem HABM und ihm verwendet
wird. Unter diesen Umständen obliegt es nämlich dem Antragsteller im Nichtigkeitsverfahren oder dessen Vertreter, angemessen
Vorsorge dafür zu tragen, dass gegebenenfalls der Inhalt von tatsächlich durch dieses Kommunikationsmittel empfangenen Dokumenten
belegt werden kann.
Nach alledem ist festzustellen, dass das Ausgangsprotokoll die Zustellung der Entscheidung der Nichtigkeitsabteilung am 20.
Mai 2009 durch Telefax an die Prozessbevollmächtigte des Klägers rechtlich hinreichend belegt. Folglich ist die Beschwerdekammer
fehlerfrei zu dem Schluss gelangt, dass die am 23. September 2009 eingegangene Beschwerdebegründung außerhalb der in Art. 57
der Verordnung Nr. 6/2002 vorgesehenen Frist eingegangen ist und somit nicht berücksichtigt werden konnte.
Unter diesen Umständen war die Beschwerdekammer entgegen dem Vorbringen des Klägers nicht verpflichtet, die Möglichkeit eines
technischen Problems beim Zugang dieses Telefax oder der Versendung dieses Telefax an eine falsche Nummer in Betracht zu ziehen.
Außerdem macht der Kläger keine näheren Angaben zur Art eines etwaigen technischen Problems, und er bestreitet nicht, dass
die im Ausgangsprotokoll angezeigte Nummer des Adressaten die Faxnummer seiner Prozessbevollmächtigten ist.
Der Kläger kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass die Beschwerdekammer seinen Anspruch auf rechtliches Gehör
verletzt habe, indem sie ihm keine Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben habe. Zum einen hat es nämlich der Kläger dadurch,
dass er die Beschwerdebegründung nicht innerhalb der hierfür vorgesehenen Frist vorgelegt hat, selbst versäumt, von diesem
Recht, was die Gründe für seine Beschwerde betrifft, Gebrauch zu machen. Zum anderen hat der Kläger in Bezug auf die Zulässigkeit
der Beschwerdebegründung dem HABM am 14. Oktober 2009 und 12. November 2009 Stellungnahmen vorgelegt, die von der Beschwerdekammer
in den Entscheidungen vom 6. November 2009 und 10. Dezember 2009 geprüft worden sind.
Schließlich macht der Kläger geltend, die Beschwerdekammer habe keine hinreichende Abwägung der im vorliegenden Fall betroffenen
Interessen vorgenommen, so insbesondere nicht im Hinblick auf einen Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand, um das
Problem der Übertragung des streitigen Telefax zu lösen.
Der Kläger legt allerdings nicht dar, welche Interessen gegen die Tatsache abzuwägen gewesen wären, dass die Beschwerdebegründung
verspätet vorgelegt wurde.
Im Übrigen wurde dem Kläger durch die Entscheidung der Beschwerdekammer über die Zulässigkeit der Beschwerde nicht die Möglichkeit
genommen, die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu beantragen, was er tatsächlich am 23. Dezember 2009 auch getan hat.
Aus den Randnrn. 25 und 26 des vorliegenden Urteils ergibt sich jedoch, dass die Behandlung dieses Antrags durch die Beschwerdekammer
in der Entscheidung vom 22. März 2010 nicht zu dem vor dem Gericht verhandelten Streitgegenstand gehört.
Da keines der Argumente des Klägers durchgreift, sind die beiden von ihm geltend gemachten Klagegründe zurückzuweisen.

Zum Antrag auf Durchführung von Beweiserhebungen
Der Kläger beantragt beim Gericht, zwei Zeugen zu hören, um zum einen nachzuweisen, dass bei Telefaxsendungen des HABM die
Nummer des absendenden Faxgeräts angegeben wird, und zum anderen die Arbeitsweise in der Kanzlei seiner Prozessbevollmächtigten
insbesondere in Bezug auf die Behandlung eingehender Telefaxsendungen darzustellen. Der Kläger behauptet, dass mit dieser
Maßnahme nachgewiesen werden könne, dass die Entscheidung der Nichtigkeitsabteilung seiner Prozessbevollmächtigten nicht am
20. Mai 2009 durch Telefax zugestellt worden sei.
In Anbetracht der Ausführungen in den obigen Randnrn. 75 bis 78 und 81 bis 83 ist jedoch weder die Frage, ob die Telefaxsendungen
des HABM die Nummer des absendenden Telefaxgeräts angeben, noch die Art und Weise der Arbeitsorganisation innerhalb der Kanzlei
der Prozessbevollmächtigten des Klägers für die Entscheidung des beim Gericht anhängigen Rechtsstreits relevant. Folglich
ist der Antrag auf Durchführung von Beweiserhebungen als ins Leere gehend zurückzuweisen.
Nach alledem ist die Entscheidung vom 22. März 2010 aufzuheben, soweit sie den Berichtigungsantrag des Klägers vom 23. Dezember
2009 betrifft, und im Übrigen die Klage abzuweisen.

Kosten
Nach Art. 87 § 3 der Verfahrensordnung kann das Gericht, wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, die Kosten teilen
oder beschließen, dass jede Partei ihre eigenen Kosten trägt. Unter den vorliegenden Umständen ist zu beschließen, dass jede
Partei ihre eigenen Kosten trägt.
Aus diesen Gründen hat
DAS GERICHT (Vierte Kammer)
für Recht erkannt und entschieden:
1.
Die Entscheidung der Dritten Beschwerdekammer des Harmonisierungsamts für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM)
vom 22. März 2010 (Sache R 621/2009‑3) wird aufgehoben, soweit sie den Berichtigungsantrag von Herrn Peter Reisenthel vom
23. Dezember 2009 betrifft.
2.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
3.
Jede Partei trägt ihre eigenen Kosten.
Pelikánová
Jürimäe
Van der Woude
Verkündet in öffentlicher Sitzung in Luxemburg am 18. Oktober 2011.
Unterschriften
*
Verfahrenssprache: Deutsch.