CELEX: 62007TJ0461
Competencia
Prácticas colusorias
Mercado de los servicios de adquisición de transacciones realizadas con tarjetas de crédito o de débito diferido
Decisión por la que se declara la existencia de una infracción del artículo 81 CE
Restricciones de la competencia
Competidor potencial
Multas
Circunstancias atenuantes
Plazo razonable
Seguridad jurídica
Derecho de defensa

Hechos que originaron el litigio
Visa International Service, registrada en los Estados Unidos, es una persona jurídica con ánimo de lucro, propiedad de las
entidades financieras que son miembros de ésta (en lo sucesivo, «Visa International»). Visa International gestiona y coordina
la red internacional de pago con tarjeta del mismo nombre (en lo sucesivo, «sistema Visa»), lo que incluye, en particular,
la fijación de las normas de la red, así como la prestación a las entidades miembros de los servicios de autorización y compensación.
Las actividades de emisión de tarjetas Visa y la celebración de acuerdos de adhesión con comerciantes para la aceptación de
estas tarjetas es responsabilidad de las propias entidades financieras miembros.
Morgan Stanley (anteriormente Morgan Stanley Dean Witter & Co.; en lo sucesivo, «Morgan Stanley») es una entidad financiera
registrada en los Estados Unidos, país en el que era propietaria durante todo el procedimiento administrativo de la red Discover
Card/Novus que funcionaba con las tarjetas Discover (en lo sucesivo, «sistema Discover»).
El 23 de febrero de 1999, Morgan Stanley creó una filial en el Reino Unido, denominada Morgan Stanley Bank International Ltd.
El 22 de marzo de 2000, se informó a Morgan Stanley de que no podía optar a la adhesión como miembro de la región «Unión Europea»
de Visa International.
El 12 de abril de 2000, Morgan Stanley presentó una denuncia, con arreglo al artículo 3 del Reglamento nº 17 del Consejo,
de 6 de febrero de 1962, Primer reglamento de aplicación de los artículos [81 CE] y [82 CE] (DO 1962, 13, p. 204; EE 08/01,
p. 22), reprochando una infracción de los artículos 81 CE y 82 CE al negarse a admitirla como miembro en la región «Unión
Europea» de Visa International. Paralelamente, Morgan Stanley interpuso ante la High Court of Justice (England & Wales) [Tribunal
Supremo (Inglaterra y País de Gales)] un recurso que tenía por objeto el mismo comportamiento. Dicho recurso fue suspendido
hasta la finalización del procedimiento ante la Comisión Europea.
La denuncia de Morgan Stanley tenía por objeto la aplicación a ésta de la Norma 2.12, letra b), de los estatutos de Visa International
(en lo sucesivo, «Norma») cuyas diferentes versiones fueron notificadas a la Comisión. Desde el 4 de diciembre de 1989, la
Norma está redactada de la siguiente forma: «si la legislación aplicable lo permite, el consejo de administración (incluidos
los consejos regionales y los miembros del grupo) no aceptará como miembro a un candidato que considere competidor de la sociedad.»
Antes del 1 de julio de 2004, la toma de decisiones en la región «Unión Europea» de Visa International –que, además de los
Estados miembros de la Unión Europea, engloba a Islandia, Liechtenstein, Noruega, Suiza, Turquía e Israel– estaba delegada
en el consejo de administración regional de Visa international de la Unión Europea. Desde el 1 de julio de 2004, dicha toma
de decisiones se realiza por Visa Europe Ltd (en lo sucesivo, «Visa Europe»), cuyo consejo regional tiene autoridad exclusiva
para regular todas las cuestiones dentro de la región «Unión Europea» y, en particular, para decidir la oportunidad de aceptar
o denegar cualquier solicitud de adhesión como miembro de Visa Europe. Desde octubre de 2004, la Norma está recogida en la
cláusula 5, apartado 3, del Reglamento de adhesión de Visa Europe.
El 2 de agosto de 2004, la Comisión remitió un pliego de cargos a Visa International y a Visa Europe (en lo sucesivo, «demandantes»),
por infracción del artículo 81 CE. El 3 de diciembre de 2004, las demandantes formularon observaciones escritas en respuesta
a los cargos presentados por la Comisión. Asimismo, solicitaron beneficiarse del trámite de audiencia, solicitud de la que
desistieron el 5 de abril de 2005.
Los días 1 y 2 de septiembre, 19 de noviembre, 17 de diciembre de 2004 y 12 de enero de 2007, las demandantes tuvieron acceso
al expediente de la Comisión.
El 15 de octubre de 2004, la Comisión remitió una versión no confidencial del pliego de cargos a Morgan Stanley. El 22 de
octubre de 2004, Morgan Stanley presentó sus observaciones escritas sobre el pliego de cargos. El 23 de febrero de 2005, las
demandantes hicieron comentarios sobre éstas.
El 23 de diciembre de 2004, la Comisión remitió a las demandantes una primera carta exponiendo los hechos de que se trata
(en lo sucesivo, «primera carta de exposición de los hechos»), a la que las demandantes respondieron mediante escritos de
14 de enero y 23 de febrero de 2005.
El 6 de julio de 2006, la Comisión remitió a las demandantes una segunda carta exponiendo los hechos de que se trata (en lo
sucesivo, «segunda carta de exposición de los hechos»), a la que las demandantes respondieron mediante escrito de 22 de septiembre
de 2006.
El 21 de septiembre de 2006, se llegó a un acuerdo entre Morgan Stanley y las demandantes, por el que se reconoce a Morgan
Stanley la adhesión como miembro de Visa Europe y se prevé la retirada de la denuncia presentada ante la Comisión, así como
el abandono del procedimiento iniciado ante la High Court of Justice.
El 22 de septiembre de 2006, Morgan Stanley se convirtió en miembro de Visa Europe y retiró la denuncia que había presentado
ante la Comisión. No obstante, la Comisión estimó que conservaba un interés legítimo en adoptar una decisión que sancionara
el comportamiento de las demandantes contrario a la competencia.

Decisión impugnada
El 3 de octubre de 2007, la Comisión adoptó la Decisión C(2007) 4471 final, relativa a un procedimiento con arreglo a lo dispuesto
en el artículo 81 CE y en el artículo 53 del Acuerdo sobre el EEE (COMP/D1/37860 – Morgan Stanley/Visa International y Visa
Europe) (en lo sucesivo, «Decisión impugnada»), cuyos elementos esenciales se reproducen a continuación.
A.
Definición del mercado pertinente
La Comisión estimó que los servicios prestados en el marco de una red de tarjetas de pago pueden dividirse en tres grupos
distintos:
–        los servicios prestados por una red de tarjetas de pago a instituciones financieras, en el marco de los cuales las diferentes
redes de tarjetas de pago compiten entre sí;
–        los servicios prestados por los bancos emisores de tarjetas de pago a los titulares de éstas;
–        los servicios de adquisición de las transacciones prestados a los comerciantes.
La Comisión deduce de ello que pueden diferenciarse tres mercados distintos: un mercado, compuesto por los servicios de redes,
en el que las redes de tarjetas prestan servicios a las diversas instituciones financieras; un primer mercado, en el que los
emisores de tarjetas de pago compiten entre sí para emitir tarjetas y prestar servicios conexos a los particulares (en lo
sucesivo, «mercado de emisión»); un segundo mercado, en el que los adquirentes de transacciones realizadas con tarjetas compiten
para celebrar con los comerciantes un contrato que cubra la totalidad de los servicios requeridos para que éstos puedan aceptar
las tarjetas (en lo sucesivo, «mercado adquirente»).
Señalando que la Norma podía tener efectos restrictivos de la competencia en los dos mercados, la Comisión declaró haberse
basado únicamente en el mercado adquirente, en el que los efectos restrictivos de la Norma sobre la competencia fueron mayores.
Por ello, la Comisión definió el mercado pertinente como el de los servicios de adquisición de transacciones realizadas con
tarjetas de crédito o de débito diferido a comerciantes en el Reino Unido (en lo sucesivo, «mercado pertinente» o «mercado
de referencia»).
B.
Comportamiento reprochado
En el considerando 25 de la Decisión impugnada, la Comisión subrayó que el comportamiento reprochado a las demandantes no
era la Norma en sí, sino su aplicación a Morgan Stanley (en lo sucesivo, «comportamiento controvertido»).
C.
Aplicación del artículo 81 CE
Para llegar a la conclusión de que el comportamiento controvertido entraba en el ámbito de aplicación del artículo 81 CE,
apartado 1, en primer lugar, la Comisión estimó que las normas y reglamentaciones que fijan el marco de funcionamiento del
sistema Visa (incluidos los estatutos de Visa International y las normas de adhesión de Visa Europe que contienen la Norma)
y la decisión de aplicarlas a una empresa podían considerarse bien como un acuerdo entre empresas, bien como una decisión
de asociación de empresas. La Comisión se basó en que, por una parte, las demandantes y sus respectivos miembros ejercen actividades
económicas y, por tanto, son empresas en el sentido del artículo 81 CE, apartado 1, y, por otra parte, las demandantes son
«organizaciones asociativas» (membership organisations).
En segundo lugar, la Comisión consideró que el comportamiento controvertido había producido efectos contrarios a la competencia
ya que la negativa a admitir a Morgan Stanley en la región «Unión Europea» de Visa International y posteriormente en Visa
Europe (en lo sucesivo, consideradas en su conjunto, en «Visa») impidió a un competidor potencial entrar en un mercado caracterizado
por un alto grado de concentración y en el que la competencia, sin ser ineficaz, habría podido intensificarse.
A este respecto, la Comisión observó que la negativa a admitir a Morgan Stanley en Visa no le había impedido solamente adquirir
transacciones realizadas con tarjetas Visa, sino que, más en general, le había excluido de todo el mercado adquirente, incluidas
las transacciones realizadas con tarjetas MasterCard. La Comisión se basó en que los comerciantes deseaban celebrar contratos
de adhesión para las tarjetas más extendidas en el Reino Unido, Visa y MasterCard, con un único y mismo adquirente.
La Comisión analizó en la Decisión impugnada la posibilidad, evocada por las demandantes, de que Morgan Stanley participase
en el mercado adquirente concluyendo un «acuerdo de fachada» con una entidad financiera miembro de Visa. La Comisión definió
el acuerdo de fachada, en esencia, como aquel en el que el miembro de Visa, el socio de fachada, ha finalizado sus actividades
de adhesión de comerciantes y actúa como una mera interfaz entre Visa y un tercer adquirente, también calificado de adquirente
de hecho, que asume la responsabilidad de casi todos los elementos del servicio de adquisición y soporta el riesgo relativo
al flujo de ingresos del comerciante. Concluye de ello que la celebración de un acuerdo de fachada no constituye, para un
banco internacional como Morgan Stanley, un medio eficaz de entrar en el mercado pertinente.
En respuesta a las diferentes alegaciones formuladas por las demandantes durante el procedimiento administrativo para justificar
el comportamiento controvertido, la Comisión consideró que no era realista considerar que Morgan Stanley pudiera extender
su sistema Discover en la Unión y así competir con Visa, una vez activa en dicho mercado. Del mismo modo, para la Comisión,
la negativa a admitir a Morgan Stanley no puede justificarse por la voluntad de evitar el eventual «parasitismo» (free-riding)
de un competidor directo de Visa, que podría acceder así a información confidencial. A este respecto, la Comisión observa
que algunos miembros de Visa poseían un sistema de tarjetas de crédito o de pago diferido que competía directamente con Visa
y que no se les aplicó la Norma.
La Comisión consideró que en el presente caso no se aplicaba el artículo 81 CE, apartado 3.
Por último, la Comisión estimó que conservaba un interés legítimo en adoptar una decisión que sancionase el comportamiento
de las demandantes contrario a la competencia, a pesar de haber finalizado dicha infracción con la admisión de Morgan Stanley
en Visa, el 22 de septiembre de 2006.

Cálculo de la multa
Pese a que la Comisión estima que la infracción se inició el 22 de marzo de 2000 y duró seis años y seis meses, tomó como
punto de partida para el cálculo de la multa un período más breve, que se extiende desde la fecha del pliego de cargos, el
2 de agosto de 2004, hasta la de admisión de Morgan Stanley en Visa, el 22 de septiembre de 2006. La Comisión estimó que la
infracción era grave y que no existían ni circunstancias agravantes, ni circunstancias atenuantes.
Los artículos 1 y 2 de la parte dispositiva de la Decisión impugnada tienen el siguiente tenor:
«Artículo 1
[Visa International] y [Visa Europe] han infringido – la primera durante el período de 22 de marzo de 2000 a 22 de septiembre
de 2006, y la segunda desde su creación el 1 de julio de 2004 hasta el 22 de septiembre de 2006 – el artículo 81 CE, apartado
1, […] y el artículo 53, apartado 1, del Acuerdo EEE, al denegar a [Morgan Stanley] la calidad de miembro de Visa Europe.
Artículo 2
Por la infracción mencionada en el artículo 1 se impone una multa de 10.200.000 euros a [Visa International] y a [Visa Europe],
que son responsables solidarias del pago de la misma.»

Procedimiento
Mediante escrito de demanda presentado en la Secretaría del Tribunal el 19 de diciembre de 2007, las demandantes interpusieron
el presente recurso.
Mediante escrito separado presentado en la Secretaría del Tribunal el 24 de julio de 2009, las demandantes solicitaron, por
una parte, con arreglo al artículo 114, apartado 1, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal que se decida de manera preliminar
sobre la admisibilidad de determinadas pruebas y alegaciones y, por otra parte, propuso la adopción de diligencias de ordenación
del procedimiento, conforme al artículo 64, apartado 4, del Reglamento de Procedimiento.
Mediante escrito presentado en la Secretaría del Tribunal el 18 de septiembre de 2009, la Comisión formuló sus observaciones
sobre las solicitudes de las demandantes.
Mediante auto de 14 de diciembre de 2009, el Tribunal (Sala Quinta) acordó unir al examen del fondo la solicitud de las demandantes
formulada con arreglo al artículo 114, apartado 1, del Reglamento de Procedimiento.
Mediante decisión del Presidente del Tribunal, se modificó la composición de la Sala Quinta del Tribunal a efectos del presente
procedimiento.
Visto el informe del Juez Ponente, el Tribunal (Sala Quinta) decidió iniciar la fase oral y, dentro de las diligencias de
ordenación del procedimiento previstas en el artículo 64 del Reglamento de Procedimiento, formuló a la Comisión una serie
de preguntas escritas. La Comisión respondió a las mismas en el plazo señalado.
En la vista de 20 de mayo de 2010 se oyeron los informes orales de las partes y sus respuestas a las preguntas orales formuladas
por el Tribunal.

Pretensiones de las partes
Las demandantes solicitan al Tribunal que:
–        Con carácter principal, anule la Decisión impugnada.
–        Con carácter subsidiario, anule el artículo 2 de la Decisión impugnada.
–        Con carácter subsidiario de segundo grado, reduzca en la proporción adecuada la multa impuesta.
–        Condene en costas a la Comisión.
La Comisión solicita al Tribunal que:
–        Desestime el recurso.
–        Condene en costas a las demandantes.

Fundamentos de Derecho
A.
Sobre la solicitud de anulación de la Decisión impugnada
En apoyo de esta solicitud las demandantes invocan tres motivos.
Mediante sus motivos primero y tercero, las demandantes rechazan el análisis de la Comisión según el cual el comportamiento
controvertido produjo efectos restrictivos de la competencia en el sentido del artículo 81 CE, apartado 1.
El segundo motivo está basado en la vulneración del derecho de defensa de las demandantes, en la medida en que el criterio
jurídico utilizado por la Comisión en la Decisión impugnada para apreciar los efectos restrictivos del comportamiento controvertido
es diferente del discutido en el procedimiento administrativo.
1.
Cuestiones preliminares
a)      Sobre la admisibilidad de determinadas alegaciones y de un documento
Las demandantes, en sus escritos así como mediante escrito separado de 24 de julio de 2009, presentado con arreglo al artículo
114, apartado 1, del Reglamento de Procedimiento, estiman que la Comisión, tanto en la Decisión impugnada como en sus escritos,
se basa en alegaciones y en un documento sobre los que no tuvieron la oportunidad de defender su punto de vista durante el
procedimiento administrativo. Se trata, por una parte, de las alegaciones sobre la existencia de una estrategia de Morgan
Stanley basada en la adquisición, a los comerciantes, de las transacciones realizadas con las tarjetas que hubiera emitido
(en lo sucesivo, «estrategia de adquisición de transacciones “on-us”») y, por otra parte, del anexo 57 de la segunda carta
de exposición de los hechos, que incluye una presentación de Morgan Stanley para la vista.
Por lo que respecta a las alegaciones sobre la existencia de una estrategia de adquisición de transacciones «on-us», las demandantes
sostienen que no fueron invocadas por la Comisión durante el procedimiento administrativo.
En lo que atañe al anexo 57 de la segunda carta de exposición de los hechos, las demandantes alegan, en esencia, que ésta
no se les dio a conocer de manera suficiente, en la medida en que en el propio texto de la citada carta no se hacia referencia
a dicho anexo.
La Comisión estima que estaba legitimada, tanto en la Decisión impugnada como en sus escritos, para basarse en dichas alegaciones
y dicho documento.
El Tribunal analizará la admisibilidad de estas alegaciones y de dicho documento cuando examine los diferentes motivos con
los que se relacionan.
b)      Sobre la admisibilidad de un anexo de la demanda
La Comisión rechaza la admisibilidad del anexo A5 de la demanda, que incluye un informe pericial colectivo (en lo sucesivo,
«informe pericial colectivo»).
La Comisión sostiene que las demandantes invocan en el informe pericial colectivo alegaciones que no figuran en la demanda
y observa que ello es contrario a la función puramente probatoria e instrumental de los anexos.
Según las demandantes, los motivos y alegaciones en apoyo de los cuales se presenta el informe pericial colectivo se expusieron
de manera suficiente en la demanda y, por tanto, se respetaron las disposiciones del artículo 44, apartado 1, letra c), del
Reglamento de Procedimiento.
En virtud del artículo 21 del Estatuto del Tribunal de Justicia y del artículo 44, apartado 1, letra c), del Reglamento de
Procedimiento, toda demanda debe señalar la cuestión objeto del litigio y la exposición sumaria de los motivos invocados.
Según reiterada jurisprudencia, para declarar la admisibilidad de un recurso es preciso que los elementos esenciales de hecho
y de Derecho en los que esté basado consten, al menos sucintamente, pero de manera coherente y comprensible, en el propio
tenor de la demanda. Si bien ciertos extremos específicos del texto pueden apoyarse y completarse mediante remisiones a pasajes
determinados de documentos adjuntos, una remisión global a otros escritos, aunque figuren como anexo de la demanda, no puede
paliar la falta de los elementos esenciales de la argumentación jurídica que, en virtud de las disposiciones antes citadas,
deben figurar en la demanda. Además, no incumbe al Tribunal General buscar e identificar en los anexos los motivos y alegaciones
que a su juicio podrían constituir el fundamento del recurso, puesto que los anexos tienen una función puramente probatoria
e instrumental (véase la sentencia del Tribunal de 17 de septiembre de 2007, Microsoft/Comisión, T‑201/04, Rec. p. II‑3601,
apartado 94 y la jurisprudencia citada).
En el caso de autos, es cierto que se evidencia que los diferentes motivos y alegaciones en apoyo de los cuales se hace referencia
al informe pericial colectivo son claramente identificables en el propio texto de la demanda. Así, las demandantes hacen referencia
a este documento al criticar el análisis de la Comisión según el cual la competencia en el mercado de referencia habría podido
intensificarse, para negar la pertinencia de los efectos que habría tenido, en el pasado, sobre la competencia la entrada
de una entidad financiera en el mercado de referencia y para sostener que la Comisión describió erróneamente a Morgan Stanley
como un actor eficaz, importante y experimentado.
Sin embargo, debe señalarse que el informe pericial colectivo excede de la función puramente probatoria e instrumental de
los anexos. Su lectura demuestra que no se limita a apoyar o a completar elementos de hecho o de Derecho expresamente alegados
en el texto de la demanda, sino que añade nuevas alegaciones.
Por consiguiente, el anexo A5 de la demanda únicamente será tomado en consideración por el Tribunal en la medida en que apoye
o complete los motivos o alegaciones expresamente invocados por las demandantes en el texto de sus escritos procesales y siempre
que sea posible determinar con precisión cuáles son los elementos contenidos en dicho anexo que apoyan o completan los citados
motivos y alegaciones (véase, en este sentido y por analogía, la sentencia Microsoft/Comisión, apartado 50
supra,
apartado 99).
2.
Sobre el segundo motivo, basado en la vulneración del derecho de defensa de las demandantes
a)      Alegaciones de las partes
Las demandantes reprochan a la Comisión que modificase su análisis durante el procedimiento administrativo, sin que pudieran
defender su punto de vista, lo que constituye una vulneración de su derecho de defensa que debe provocar la anulación de la
Decisión impugnada. En los apartados 198 a 200 del pliego de cargos y en los apartados 5 a 9 de la segunda carta de exposición
de los hechos, la Comisión justificó la existencia de efectos considerables sobre la competencia por el carácter limitado
de la competencia en el mercado adquirente. Pues bien, según ellas, en el considerando 200 de la Decisión impugnada, la Comisión
declaró, por primera vez, que no consideraba que la competencia fuera ineficaz en dicho mercado. Las demandantes deducen de
ello que el análisis de la Comisión se basa en un criterio expuesto por primera vez en la Decisión impugnada, según el cual,
aun cuando en el mercado adquirente en el Reino Unido había una competencia eficaz, ésta podría ser aún más intensa.
La Comisión estima que no hubo violación del derecho de las demandantes a ser oídas.
b)      Apreciación del Tribunal
Según la jurisprudencia, el pliego de cargos debe contener una exposición de éstos redactada en términos suficientemente claros,
aunque sean resumidos, como para que los interesados puedan conocer efectivamente los comportamientos que les imputa la Comisión
(sentencia del Tribunal de 14 de mayo de 1998, Mo och Domsjö/Comisión, T‑352/94, Rec. p. II‑1989, apartado 63). El respeto
del derecho de defensa en todo procedimiento que pueda dar lugar a sanciones como las que se discuten exige, en efecto, que
se dé a las empresas y asociaciones de empresas afectadas, desde la fase del procedimiento administrativo, la posibilidad
de dar a conocer de forma eficaz su opinión sobre el carácter real y oportuno de los hechos, imputaciones y circunstancias
alegados por la Comisión (sentencia del Tribunal de 15 de marzo de 2000, Cimenteries CBR y otros/Comisión, T‑25/95, T‑26/95,
T‑30/95 a T‑32/95, T‑34/95 a T‑39/95, T‑42/95 a T‑46/95, T‑48/95, T‑50/95 a T‑65/95, T‑68/95 a T‑71/95, T‑87/95, T‑88/95,
T‑103/95 y T‑104/95, Rec. p. II‑491, apartado 553). Esta exigencia se cumple cuando la decisión no imputa a los interesados
infracciones diferentes de las mencionadas en el pliego de cargos y cuando sólo tiene en cuenta los hechos sobre los que los
interesados han tenido la posibilidad de justificarse De ello se desprende que la Comisión sólo puede mantener los cargos
respecto a los cuales estos últimos hayan podido manifestar sus puntos de vista (sentencia del Tribunal de 23 de febrero de
1994, CB y Europay/Comisión, T‑39/92 y T‑40/92, Rec. p. II‑49, apartado 47).
Asimismo, de reiterada jurisprudencia resulta que la Decisión no tiene por qué ser necesariamente una copia exacta del pliego
de cargos En efecto, la Comisión ha de contar con la posibilidad de tener en cuenta, en su decisión, las respuestas de las
empresas afectadas al pliego de cargos. A este respecto, no sólo ha de poder aceptar o rechazar las alegaciones de las empresas
afectadas, sino también proceder a su propio análisis de los hechos que éstas exponen, bien para abandonar los cargos que
hubieran resultado mal fundados, bien para adaptar o completar, tanto fáctica como jurídicamente, su argumentación en apoyo
de los cargos que mantiene. Asimismo, sólo cabe apreciar la existencia de una vulneración del derecho de defensa si la decisión
final imputa a los interesados infracciones diferentes de las mencionadas en el pliego de cargos o tiene en cuenta hechos
diferentes. No es éste el caso cuando, como ocurre en el presente litigio, las diferencias alegadas entre el pliego de cargos
y la decisión final sólo se refieren a comportamientos sobre los que las empresas afectadas ya habían ofrecido explicaciones
y que, por tanto, son ajenas a todo cargo nuevo (véase la sentencia del Tribunal de 30 de septiembre de 2003, Atlantic Container
Line y otros/Comisión, T‑191/98, T‑212/98 a T‑214/98, Rec. p. II‑3275, apartado 191 y la jurisprudencia citada).
Además, para aducir una vulneración del derecho de defensa respecto a los cargos contenidos en la Decisión impugnada, las
empresas de que se trata no pueden limitarse a invocar la mera existencia de diferencias entre el pliego de cargos y la Decisión
impugnada, sin exponer de manera precisa y concreta de qué modo cada una de estas diferencias constituye, en el caso examinado,
un nuevo cargo sobre el que no han tenido la ocasión de ser oídas. En efecto, según reiterada jurisprudencia, una violación
del derecho de defensa debe ser examinada en función de las circunstancias específicas de cada caso concreto, en la medida
en que ésta depende esencialmente de los cargos formulados por la Comisión para demostrar la existencia de la infracción reprochada
a las empresas afectadas (véase la sentencia Atlantic Container Line y otros/Comisión, apartado 57
supra,
apartado 192 y la jurisprudencia citada).
En los apartados 198 a 200 del pliego de cargos, la Comisión se basó en determinadas características del mercado y, en particular,
en su considerable concentración, para concluir que la competencia en éste era limitada, especialmente por lo que respecta
a la adquisición de las transacciones realizadas con los comerciantes de pequeñas y medianas dimensiones.
En sus observaciones de 3 de diciembre de 2004, las demandantes rechazaron este análisis de la Comisión refiriéndose, especialmente,
a la bajada del precio de los gastos imputados a los comerciantes o a la facilidad que tienen los comerciantes para cambiar
de adquirente. La Comisión indicó en respuesta a estas observaciones, en el considerando 200 de la Decisión impugnada, que
la competencia en el mercado no era «ineficaz» y que podía intensificarse aún más.
Procede señalar que la Comisión no presenta, en el considerando 200 de la Decisión impugnada, una imputación nueva contra
las demandantes ni se basa en un elemento de hecho nuevo. La Comisión se limitó a completar su análisis teniendo en cuenta
las observaciones de las demandantes, como debe hacer conforme a la jurisprudencia citada en los apartados 56 y 57 anteriores.
Por tanto, esta evolución en la motivación de la Decisión impugnada, en comparación con la que figuraba inicialmente en el
pliego de cargos, lejos de ser la manifestación de una vulneración del derecho de defensa de las demandantes, demuestra, por
el contrario, que éstas pudieron hacer valer su punto de vista sobre la imputación que la Comisión tomó en consideración en
su contra, basada en que, habida cuenta de la competencia existente en el mercado de referencia, el comportamiento controvertido
había tenido efectos restrictivos de la competencia.
El hecho de que, en la Decisión impugnada, la Comisión se haya basado en la posibilidad de intensificar la competencia en
el mercado pertinente no constituye, por tanto, una vulneración del derecho de defensa de las demandantes.
Por lo tanto, debe desestimarse el segundo motivo.
3.
Sobre los motivos primero y tercero, que rechazan el carácter restrictivo de la competencia del comportamiento controvertido
Las demandantes rechazan la apreciación de la Comisión según la cual el comportamiento controvertido tenía efectos restrictivos
de la competencia con arreglo al artículo 81 CE, apartado 1. Mediante su primer motivo, niegan que el comportamiento controvertido
haya provocado el cierre del mercado de referencia a Morgan Stanley. En su tercer motivo, dirigen sus críticas contra la apreciación,
hecha por la Comisión, de la incidencia sobre la competencia que habría podido tener la presencia de Morgan Stanley en dicho
mercado.
Antes de analizar la procedencia de estos dos motivos, es preciso indicar que las demandantes no reiteran, en el presente
recurso, las alegaciones expuestas en el procedimiento administrativo, basadas en que la aplicación de la Norma a Morgan Stanley
se explicaba porque el sistema Discover era competidor de Visa y, por tanto, no cuestionan las apreciaciones de la Comisión
contenidas en la Decisión impugnada, que niegan el carácter objetivamente justificado del comportamiento controvertido.
De reiterada jurisprudencia resulta que la apreciación de un acuerdo, de una decisión de asociación de empresas o de una práctica
concertada con arreglo al artículo 81 CE, apartado 1, debe tener en cuenta el marco concreto en el que producen sus efectos
y, en particular, el contexto económico y jurídico en el que operan las empresas afectadas, la naturaleza de los productos
o servicios contemplados y la estructura y condiciones reales de funcionamiento del mercado afectado, a menos que se trate
de un acuerdo que suponga restricciones evidentes de la competencia como la fijación de precios, el reparto del mercado o
el control de la demanda. En efecto, en este último caso, tales restricciones pueden compararse con los efectos supuestamente
favorables a la competencia únicamente en el marco del artículo 81 CE, apartado 3, con vistas a la concesión de una exención
de la prohibición contenida en el apartado 1 del mismo artículo (véase la sentencia del Tribunal de 15 de septiembre de 1998,
European Night Services y otros/Comisión, T‑374/94, T‑375/94, 384/94 y T‑388/94, Rec. p. II‑3141, apartado 136 y la jurisprudencia
citada).
El examen de la situación de la competencia en un mercado determinado no toma como único punto de partida la competencia actual
entre las empresas ya presentes en el mercado de referencia, sino también la competencia potencial, a fin de saber si, habida
cuenta de la estructura del mercado y del contexto económico y jurídico que regula su funcionamiento, existen posibilidades
reales y concretas de que las empresas afectadas compitan entre sí, o de que un nuevo competidor pueda entrar en el mercado
de referencia y competir con las empresas ya presentes (sentencia European Night Services y otros/Comisión, apartado 67
supra,
apartado 137).
Por otro lado, si un acuerdo, una decisión de asociación de empresas o una práctica concertada debe considerarse prohibido
en razón de las alteraciones de la competencia que tenga por efecto, procederá examinar el juego de la competencia en el marco
efectivo en el que se desarrollaría de no existir el acuerdo (véase, en este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia
de 28 de mayo de 1998, Deere/Comisión, C‑7/95 P, Rec. p. I‑3111, apartado 76 y la jurisprudencia citada).
Respecto al alcance del control judicial sobre las apreciaciones de la Comisión, procede recordar la reiterada jurisprudencia
según la cual si bien el juez de la Unión ejerce de modo general un control completo sobre si concurren o no las condiciones
de aplicación del artículo 81 CE, apartado 1, el control que ejerce sobre valoraciones económicas complejas hechas por la
Comisión se limita necesariamente a comprobar si se respetaron las normas de procedimiento y de motivación, así como la exactitud
material de los hechos y la falta de error manifiesto de apreciación o de desviación de poder (véase la sentencia Deere/Comisión,
apartado 69
supra,
apartado 34 y la jurisprudencia citada). No obstante, el reconocimiento a la Comisión de cierto margen de apreciación no
implica que el juez de la Unión deba abstenerse de controlar la interpretación de los datos de naturaleza económica hecha
por la Comisión. En efecto, el juez de la Unión no sólo debe verificar la exactitud material de los elementos probatorios
invocados, su fiabilidad y su coherencia, sino también comprobar si tales elementos constituyen el conjunto de datos pertinentes
que deben tomarse en consideración para apreciar una situación compleja y si son adecuados para sostener las conclusiones
que se deducen de los mismos (véase la sentencia Microsoft/Comisión, apartado 50
supra,
apartado 89 y jurisprudencia citada).
Debe analizarse la validez de los dos motivos invocados por las demandantes teniendo en cuenta estas consideraciones.
a)      Sobre el primer motivo, basado en la falta de toma en consideración por la Comisión de la posibilidad de Morgan Stanley de
entrar en el mercado de referencia por medio de un acuerdo de fachada
Alegaciones de las partes
El presente motivo está constituido a juicio de las demandantes por dos partes.
En una primera parte, las demandantes sostienen que el razonamiento de la Comisión adolece de un error de Derecho debido a
la aplicación de un criterio jurídico erróneo porque descartó la posibilidad de la entrada de Morgan Stanley por medio de
un acuerdo de fachada, dado que tal acuerdo, por una parte, no garantiza en la práctica a un banco como Morgan Stanley la
eficacia requerida para entrar en el mercado y, por otra parte, no constituye para Morgan Stanley un sustituto a la adquisición
en nombre propio.
En la segunda parte, las demandantes alegan que las diferentes justificaciones invocadas por la Comisión adolecen de errores
de hecho y de apreciación. Así, en primer lugar, la Comisión consideró erróneamente que los grandes bancos internacionales
no utilizan los acuerdos de fachada.
En segundo lugar, la alegación de que un acuerdo de fachada no habría permitido a Morgan Stanley mantener una estrategia basada
en la integración de las actividades adquirentes y emisoras es errónea. Por otro lado, debe declararse la inadmisibilidad
de dicha alegación, en tanto se refiere a una estrategia de adquisición de las transacciones «on-us», en la medida en que
se mencionó por primera vez en la Decisión impugnada y no se puso en conocimiento de las demandantes durante el procedimiento
administrativo.
En tercer lugar, la Comisión concluyó erróneamente que habría sido difícil para Morgan Stanley encontrar un socio de fachada.
La Comisión excluyó, primeramente, sin razón a los grandes bancos activos en el mercado adquirente, en segundo lugar, subestimó
las posibilidades de encontrar un socio de fachada entre los miembros de Visa que no estaban activos en el mercado adquirente
y, en tercer lugar, ignoró la posibilidad de que Morgan Stanley concluyese un acuerdo de fachada con un banco extranjero.
En cuarto lugar, es falso señalar que los acuerdos de fachada provocan costes y una complejidad adicionales. Las demandantes
alegan, en particular, que el capítulo 2.10 del Reglamento interno regional de Visa Europe, al que la Comisión se refiere
en la Decisión impugnada, no es aplicable a los acuerdos de fachada. Por otro lado, hay que tener en cuenta el hecho de que
los miembros de Visa también están expuestos a costes de búsqueda de clientes. Del testimonio de uno de los dirigentes de
una sociedad de procesamiento resulta que los acuerdos de fachada no son menos eficaces que una adquisición directa como miembro
de Visa, sino que, al contrario, tienen ventajas para el adquirente de hecho. Por último, la Comisión indicó erróneamente
que existían «ineficacias adicionales» en la celebración de un acuerdo de fachada porque Morgan Stanley también es miembro
de la red de pago mediante tarjeta MasterCard (en lo sucesivo, «sistema MasterCard»).
La Comisión estima que este motivo no está fundado.
Apreciación del Tribunal
El presente motivo implica examinar si, y en qué circunstancias, la Comisión debería haber deducido, de la posibilidad de
que Morgan Stanley celebrase un acuerdo de fachada con un miembro de Visa, que el comportamiento controvertido no había provocado
su exclusión del mercado de referencia.
Con carácter preliminar, procede observar que las partes están de acuerdo con la descripción de los acuerdos de fachada realizada
en el considerando 110 de la Decisión impugnada como sigue:
«Los bancos han cesado sus actividades de adhesión de comerciantes y actúan como una simple interfaz (o una “fachada”) entre
Visa y MasterCard, por una parte, y un tercer prestatario, por otra. El tercer prestatario asume la responsabilidad de casi
todos los elementos del servicio de adquisición y es el que soporta el riesgo relativo al flujo de ingresos del comerciante.
Para garantizar el respeto de las normas del sistema Visa, los contratos celebrados con comerciantes son generalmente contratos
tripartitos concluidos entre el comerciante, el tercer prestatario y el banco miembro de la red. Dichos acuerdos entre un
banco miembro de Visa/MasterCard y un tercer prestatario se llaman a veces “acuerdos de fachada”.»
Como se ha mencionado en el apartado 67 anterior, la apreciación de un acuerdo, de una decisión de asociación de empresas
o de una práctica concertada con arreglo al artículo 81 CE, apartado 1, debe tener en cuenta el marco concreto en el que producen
sus efectos y, en particular, el contexto económico y jurídico en el que operan las empresas afectadas, la naturaleza de los
productos o servicios contemplados y la estructura y condiciones reales de funcionamiento del mercado afectado.
El hecho de que las normas del sistema Visa reserven a los miembros la adquisición de las transacciones realizadas con comerciantes
constituye, es cierto, un elemento del contexto económico y jurídico en el que debe apreciarse el comportamiento controvertido.
No obstante, deben tenerse en cuenta también los demás elementos que determinan las posibilidades de acceso al mercado de
referencia (véase, en este sentido y por analogía, la sentencia del Tribunal de Justicia de 28 de febrero de 1991, Delimitis,
C‑234/89, Rec. p. I‑935, apartado 20).
A este respecto la existencia de una posibilidad para operadores que no tengan la condición de miembro de Visa de entrar en
el mercado de referencia, gracias a la celebración de un acuerdo de fachada con un miembro de Visa, es un elemento del contexto
económico y jurídico que habría debido tenerse en cuenta, en su caso, en el supuesto de que hubiera existido una posibilidad
real y concreta para Morgan Stanley de entrar en el mercado de referencia y de competir con las empresas establecidas (véase,
en este sentido y por analogía, la sentencia Delimitis, apartado 82
supra,
apartado 21).
A efectos de comprobar si la celebración de un acuerdo de fachada con un miembro de Visa constituía una posibilidad real y
concreta para Morgan Stanley de entrar en el mercado de referencia y de competir con las empresas establecidas, es preciso
tener en cuenta las condiciones en las que se produce la competencia en el mercado de referencia.
De ello resulta necesariamente que una posibilidad de entrar en el mercado de que se trata, que, habida cuenta de las citadas
condiciones, fuera irreal o puramente teórica, no podría ser tomada en consideración.
En la primera parte del motivo, basada en la existencia de un error de Derecho de la Comisión, las demandantes dirigen sus
críticas contra los términos utilizados por la Comisión en el considerando 121 de la Decisión impugnada, redactado como sigue:
«Aun cuando los bancos que tienen la intención de entrar en el mercado adquirente de las transacciones de pago mediante tarjetas
de crédito y de débito diferido con los comerciantes, en teoría puedan hacerlo sobre la base de un acuerdo de fachada, tal
acuerdo no garantiza en la práctica a un banco como Morgan Stanley la eficacia requerida para entrar en el mercado y no constituye
para él un sustituto a la adquisición en nombre propio.»
No es posible deducir únicamente de ese considerando un error de Derecho de la Comisión debido a la aplicación de un criterio
jurídico erróneo, dado que sólo es posible detectar tal error gracias al análisis de las justificaciones en que se basa la
conclusión de la Comisión, cuya procedencia se discute en la segunda parte del motivo.
Por ello, se examinarán conjuntamente las dos partes del presente motivo.
En la Decisión impugnada, la Comisión se basó en cuatro series de justificaciones relativas, en primer lugar, al hecho de
que los grandes bancos internacionales no utilizan los acuerdos de fachada, en segundo lugar, a la imposibilidad para Morgan
Stanley de mantener una estrategia basada en la integración de las actividades adquirentes y emisoras por medio de un acuerdo
de fachada, en tercer lugar, a la dificultad para Morgan Stanley de encontrar un socio de fachada y, en cuarto lugar, a la
complejidad y a los costes adicionales ocasionados por este tipo de adquisición.
En el presente caso, basta examinar la procedencia de las justificaciones invocadas por la Comisión relativas a la dificultad
para Morgan Stanley de encontrar un socio de fachada.
De los ejemplos de acuerdos de fachada que figuran en la Decisión impugnada, pero también de los aportados por las demandantes,
resulta que tales acuerdos se celebran esencialmente con adquirentes de hechos ya presentes en el mercado adquirente –entidades
financieras o sociedades de procesamiento–, y, por tanto, no tiene el efecto de permitir la entrada de un nuevo competidor
en el mercado de que se trata, sino más bien refuerzan la posición competitiva de los ya presentes en éste.
Los únicos ejemplos de entrada en el mercado de referencia de un nuevo competidor mediante la celebración de un acuerdo de
fachada se refieren a las sociedades de procesamiento que disponen de relaciones comerciales estrechas con el miembro de Visa
que hace la función de socio de fachada. Pues bien, debe señalarse que la situación de Morgan Stanley, debido a su condición
de entidad financiera y, por tanto, de competidora de los miembros de Visa en otros mercados distintos del adquirente, no
es comparable a la de las sociedades de procesamiento que no ejercen ninguna actividad bancaria.
En estas condiciones, la posibilidad alegada por las demandantes de que Morgan Stanley, entidad financiera que no está presente
en el mercado de referencia, pueda encontrar un socio de fachada entre los grandes bancos que puedan eventualmente abandonar
el mercado de referencia, los miembros de Visa que no están activos en el citado mercado o un banco extranjero miembro de
Visa que desee establecer una presencia bancaria en el Reino Unido, reviste un carácter esencialmente teórico y especulativo.
Por tanto, la Comisión consideró acertadamente que habría sido difícil para Morgan Stanley encontrar un socio de fachada.
Procede considerar que esta afirmación justificaba por sí sola que la Comisión descartase la hipótesis de la entrada de Morgan
Stanley en el mercado de referencia por medio de un acuerdo de fachada.
A mayor abundamiento, debe observarse que la procedencia de la conclusión de la Comisión se refuerza por las justificaciones
basadas en que una adquisición en el marco de un acuerdo de fachada es más compleja y más costosa que una adquisición como
miembro de Visa.
En primer lugar, respecto a la mayor complejidad que supone la adquisición en el marco de un acuerdo de fachada, debe tomarse
en consideración la afirmación que se realiza en el considerando 117 de la Decisión impugnada según la cual los contratos
celebrados con los comerciantes en el marco de un acuerdo de fachada son generalmente de naturaleza tripartita en tanto incluyen
también al socio de fachada. Procede señalar que las demandantes, si bien discuten el contenido preciso de las obligaciones
del adquirente de hecho en el marco de este tipo de contrato, no niegan la naturaleza tripartita de dichos contratos.
Asimismo, la Comisión estimó, en esencia, en el considerando 118 de la Decisión impugnada, que el socio de fachada tenía obligaciones
respecto a Visa y que tales obligaciones eran también fuentes de limitaciones para el adquirente de hecho.
Las demandantes discuten la extensión de dichas obligaciones señalando que el capítulo del Reglamento interno de Visa Europe
en el que la Comisión se basó no era aplicable a los adquirentes de hecho.
Por una parte, procede observar que las demandantes no han especificado las normas precisas que regulan las obligaciones respectivas
del socio de fachada y del adquirente de hecho, puesto que el formulario aportado en anexo a su réplica era insuficiente a
este respecto.
Por otra parte, debe indicarse que las demandantes no discuten que el socio de fachada tiene por función servir de interfaz
entre Visa y el adquirente de hecho. Pues bien, puede deducirse razonablemente de este papel de interfaz que hay obligaciones
que recaen tanto sobre el socio de fachada como sobre el adquirente de hecho, que no existen cuando un miembro de Visa interviene
directamente en el mercado adquirente.
Por consiguiente, la Comisión pudo concluir válidamente que la adquisición en el marco de un acuerdo de fachada era más compleja
que una adquisición como miembro de Visa, y ello sin que sea necesario comprobar la pertinencia y la procedencia de su apreciación
según la cual la celebración de un acuerdo de fachada provoca «ineficacias adicionales» debido a la condición de Morgan Stanley
de miembro del sistema MasterCard.
En segundo lugar, por lo que respecta a los costes adicionales generados por una adquisición por medio de un acuerdo de fachada,
la Comisión se refirió a que el adquirente de hecho no sólo debía remunerar a su socio de fachada por la compra de su cartera
de adquisición, sino que también estaba obligado al pago de cánones.
Las demandantes rechazan este análisis ya que un miembro de Visa que intervenga directamente en el mercado adquirente también
está sujeto a gastos, en particular, de búsqueda de clientes. Los cánones abonados por el adquirente de hecho a su socio de
fachada son así la contrapartida, en particular, del envío de clientes realizada por el socio de fachada.
Esta alegación no desvirtúa la procedencia del análisis de la Comisión. En efecto, aun cuando una parte de los cánones abonados
puede efectivamente corresponder a costes que, en cualquier caso, habría soportado un miembro de Visa que intervenga directamente
en el mercado adquirente, no obstante, la Comisión podía estimar razonablemente que los pagos realizados al socio de fachada
remuneran también los servicios de interfaz prestados y corresponden, al menos en parte, a costes que no soporta un miembro
de Visa que intervenga directamente en el mercado adquirente.
Por consiguiente, sin incurrir en un error manifiesto de apreciación, la Comisión consideró que una adquisición por medio
de un acuerdo de fachada era más compleja y costosa que una adquisición como miembro de Visa.
Como se indicó en el apartado 84 anterior, a la vista de las condiciones en las que se desarrolla la competencia en el mercado
de referencia procede examinar la incidencia de tales consideraciones en el supuesto alegado por las demandantes de una posible
entrada en dicho mercado de Morgan Stanley por medio de un acuerdo de fachada.
Es preciso recordar que la Comisión tuvo en cuenta la existencia de dos factores favorables al acceso al mercado de un nuevo
entrante, a saber, la posibilidad de competir con variables distintas de los precios, y en particular la calidad del servicio,
y la existencia para los comerciantes de procedimientos simples y poco costosos de cambio de adquirente.
No obstante, la Comisión observó también en la Decisión impugnada, sin que las demandantes negaran este punto, que la estructura
del mercado de referencia se caracterizaba por un alto grado de concentración. Así, de los considerandos 166 a 168 de la Decisión
impugnada resulta que, sobre la base de la información en posesión de la Comisión, en 2003, los dos adquirentes principales
representaban un 61 % del mercado adquirente y los cuatro mayores adquirentes representaban un 90 % de ese mismo mercado,
el resto del mercado se repartía entre cuatro adquirentes. Asimismo, la Comisión señaló, en el considerando 169 de la Decisión
impugnada, una tendencia a la consolidación de dicho mercado refiriéndose al hecho de que varios adquirentes de tamaño medio
habían cedido o delegado sus actividades de adquisición a un pequeño número de entidades financieras y de sociedades de procesamiento.
De igual modo, en la Decisión impugnada se señaló que la última entrada en el mercado de referencia se remontaba a 1996 y
que ninguna de las entidades financieras interrogadas por la Comisión preveía entrar.
Por tanto, procede señalar que la estructura del mercado adquirente, a pesar de los factores que la Comisión consideró favorables
para el acceso de un nuevo entrante, hace poco plausible la entrada de Morgan Stanley al mercado de referencia por medio de
un acuerdo de fachada que le perjudicaría, en principio, en relación con sus principales competidores establecidos en dicho
mercado.
A la vista de todo lo anterior, debe señalarse que la conclusión de la Comisión que descarta el supuesto de una entrada de
Morgan Stanley por medio de un acuerdo de fachada está suficientemente justificada por las consideraciones relativas a la
dificultad de encontrar un socio de fachada y, a mayor abundamiento, a las relativas a la complejidad y a los costes adicionales
generados por los acuerdos de fachada. Por tanto, la Comisión no aplicó un criterio jurídico erróneo, contrariamente a lo
que sostienen las demandantes.
En estas condiciones, es preciso examinar las demás críticas relativas a las justificaciones dadas por la Comisión basadas
en que los grandes bancos internacionales no utilizan acuerdos de fachada y en la imposibilidad de mantener una estrategia
basada en la integración de las actividades adquirentes y emisoras. Por tanto, no es necesario responder a las alegaciones
de inadmisibilidad de las demandantes relativas a las alegaciones de la Comisión basadas en la supuesta voluntad de Morgan
Stanley de mantener una estrategia adquirente de las transacciones «on-us».
Por tanto, debe desestimarse el primer motivo.
b)      Sobre el tercer motivo, relativo a la incidencia sobre la competencia de la presencia de Morgan Stanley en el mercado de referencia
En este motivo, las demandantes reprochan a la Comisión, en primer lugar, haber aplicado un criterio económica y jurídicamente
erróneo para evaluar los efectos del comportamiento controvertido sobre la competencia, en segundo lugar, haber subestimado
el grado de competencia existente en el mercado de referencia. Asimismo, critican su análisis de los efectos que habría podido
tener una entrada de Morgan Stanley en el mercado de referencia.
Sobre la primera parte del motivo, basada en la aplicación de un criterio económica y jurídicamente erróneo
–       Alegaciones de las partes
Las demandantes reprochan a la Comisión haber incurrido en un error de Derecho al aplicar un criterio económica y jurídicamente
erróneo, a saber, «la posibilidad de intensificar la competencia» existente en el mercado de referencia, al tiempo que admitió
la eficacia de la citada competencia.
Las demandantes recuerdan que la competencia a que se refiere el artículo 3 CE, apartado 1, letra g), y el artículo 81 CE
es una competencia eficaz. Por tanto, asegurar una competencia de un grado superior al de la eficacia no es un objetivo del
Tratado y, al sancionar la negativa a admitir a Morgan Stanley por dicho motivo, la Comisión aplicó un criterio erróneo.
Refiriéndose al informe pericial colectivo, las demandantes alegan que la competencia es, por su propia naturaleza, un proceso
dinámico que, por tanto, siempre puede intensificarse, y ello cualquiera que sea su grado de eficacia. En consecuencia, la
tesis de la Comisión supone concluir que nunca puede haber competencia eficaz en un mercado.
En lo que atañe a la alegación de la Comisión en su escrito de contestación a la demanda, según la cual el impedir la entrada
en el mercado se consideró siempre contrario a la competencia, las demandantes manifiestan, en primer lugar, que no está apoyada
por ninguna referencia jurisprudencial. Posteriormente, las demandantes consideran que este análisis equivale a reprocharles
que el comportamiento controvertido ha tenido por objeto restringir la competencia, pese a que la Decisión impugnada se basó
sobre los efectos de la negativa a admitir a Morgan Stanley. Por último, las demandantes indican que tal análisis está en
contradicción total con la jurisprudencia en la medida en que implica que puede haber restricción, con independencia del grado
de competencia en el mercado de referencia. Asimismo, contradice ciertos documentos publicados por la Comisión y, en particular,
sus Directrices relativas a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 [CE] (DO 2004, C 101, p. 97). Por tanto, de la nota
a pie de página nº 31 de dichas Directrices resulta que la posición de la propia Comisión es que el artículo 81 tiene por
objeto proteger la competencia en el mercado en beneficio de los consumidores.
Las demandantes rechazan la alegación formulada en el escrito de contestación a la demanda según la cual la entrada de un
nuevo competidor podría tener efectos sobre la competencia en determinados subsectores del mercado de referencia, más importantes
que los que la imagen global del mercado adquirente podría dejar prever. Esta alegación figuraba, efectivamente, en el pliego
de cargos pero no fue recogida por la Comisión en la Decisión impugnada, a raíz de que fuera rechazada por las demandantes.
La Comisión rechaza las alegaciones de las demandantes.
–       Apreciación del Tribunal
Las demandantes basan, en esencia, su alegación de la existencia de un error de Derecho, por una parte, en el reconocimiento
por la Comisión, en el considerando 200 de la Decisión impugnada, de que la competencia en el mercado de referencia no es
«ineficaz» y, por otra parte, la mención, en los considerandos 187 y 200 de la Decisión impugnada, de la posibilidad de una
«intensificación de la competencia» en dicho mercado. Por lo que respecta a la referencia al informe pericial colectivo por
las demandantes, ésta únicamente se tendrá en cuenta dentro de los límites mencionados en el apartado 53 anterior.
A efectos de comprobar la procedencia de estas alegaciones, deben tenerse en cuenta todas las explicaciones de la Decisión
impugnada consagradas al análisis de los efectos restrictivos de la competencia del comportamiento controvertido en el sentido
del artículo 81 CE, apartado 1.
De lo anterior resulta que la Comisión se basó en varios elementos relativos, por una parte, al grado de competencia actual
existente en el mercado de referencia y, por otra, a la competencia potencial. En lo que atañe al primer aspecto, como ya
se ha recordado en los apartados 108 y 109 anteriores, la Comisión tuvo en cuenta que la estructura del mercado de referencia
estaba caracterizada por un alto grado de concentración y estaba en vías de consolidación. En cuanto a la competencia potencial,
la Comisión estimó, en esencia, en los considerandos 169 a 174 de la Decisión impugnada, que estaba limitada únicamente a
los grandes bancos o a las grandes sociedades de procesamiento internacionales que podían tener el tamaño requerido para convertirse
en competidores de los adquirentes actuales. La Comisión señaló que Morgan Stanley era el único entrante potencial que había
expresado su intención de entrar en dicho mercado.
Debe señalarse que tal análisis no tiene el carácter jurídicamente erróneo alegado por las demandantes.
En efecto, por una parte, según la jurisprudencia citada en el apartado 68 anterior, el examen de la situación de la competencia
en un mercado determinado no toma como único punto de partida la competencia actual entre las empresas ya presentes en el
mercado de referencia, sino también la competencia potencial.
Por otra parte, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia resulta también que el artículo 81 CE, al igual que las demás
normas de competencia del Tratado, está dirigido a proteger no sólo los intereses de los competidores o consumidores, sino
también la estructura del mercado y, de este modo, la competencia en cuanto tal (sentencias del Tribunal de Justicia de 4
de junio de 2009, T‑Mobile Netherlands y otros, C‑8/08, Rec. p. I‑4529, apartado 38, y de 6 de octubre de 2009, GlaxoSmithKline
Servicios y otros/Comisión, C‑501/06 P, C‑513/06 P, C‑515/06 P y C‑519/06 P, Rec. p. I‑9291, apartado 63).
Por consiguiente, la Comisión, basando su apreciación de los efectos restrictivos de la competencia del comportamiento controvertido
en la competencia potencial representada por Morgan Stanley y en la estructura del mercado de referencia, siguió una interpretación
correcta del artículo 81 CE, apartado 1, y, por tanto, no incurrió en el error de Derecho alegado por las demandantes.
Asimismo, respecto más concretamente al considerando 200 de la Decisión impugnada, como ya se ha indicado en los apartados
60 a 62 anteriores, constituye solamente el reconocimiento por la Comisión, en respuesta a las alegaciones presentadas por
las demandantes durante el procedimiento administrativo, de la existencia de un grado de competencia entre los actores en
el mercado de referencia.
No obstante, tal reconocimiento no impide que el comportamiento controvertido haya podido producir los efectos restrictivos
de la competencia considerados por la Comisión.
En primer lugar, estimar la alegación de las demandantes llevaría a condicionar el análisis de los efectos del comportamiento
controvertido sobre la competencia potencial al examen del grado de competencia existente actualmente en el mercado de referencia.
Debe señalarse que tal razonamiento contradice la jurisprudencia consolidada mencionada en el apartado 68 anterior, que exige
que el examen de las condiciones de la competencia en un mercado determinado se base no sólo en la competencia actual que
se hacen las empresas ya presentes en el mercado de referencia, sino también en la competencia potencial.
En segundo lugar, habida cuenta de las características del mercado de referencia, la Comisión podía legítimamente estimar
que la entrada de un nuevo actor habría permitido intensificar la competencia existente en un mercado caracterizado por un
grado elevado de concentración. Por consiguiente, la utilización de la expresión «posibilidad de intensificar la competencia»
en los considerandos 187 y 200 de la Decisión impugnada no es errónea como alegan las demandantes.
Por tanto, debe desestimarse la primera parte del motivo.
Sobre la segunda parte del motivo, basada en un análisis erróneo del grado de competencia existente en el mercado de referencia
–       Alegaciones de las partes
Las demandantes estiman que la Comisión subestimó manifiestamente la intensidad de la competencia efectivamente existente
en el mercado adquirente. En esencia, reconociendo estar de acuerdo con la mayoría de los elementos que ha tomado en cuenta,
las demandantes reprochan a la Comisión haber apreciado incorrectamente y haber sacado conclusiones incoherentes de ello.
Un análisis correcto de estos elementos debería haber llevado a la Comisión a concluir que existía una competencia intensa
en el mercado adquirente.
En primer lugar, la Comisión se concentró erróneamente en el número de actores en el mercado de referencia y la tendencia
de éste a la consolidación, en la medida en que tales indicadores no son determinantes en sí mismos para apreciar el grado
de competencia en el mercado. Según las demandantes, la Comisión debería haber basado más bien su análisis en los indicadores
de competencia que son la posibilidad de entrar en el mercado, la evolución de las cuotas de mercado, la evolución de los
gastos pagados por los comerciantes a su banco adquirente, la competencia no basada en los precios y los cambios de adquirentes
por los comerciantes.
En segundo lugar, las demandantes reprochan a la Comisión que no sacase todas las conclusiones de las pruebas que le habían
aportado.
En primer lugar, a título de ejemplo, las demandantes alegan que la Comisión consideró que la entrada en el mercado de adquirentes
de hecho contribuyó a una mayor consolidación del mercado –en tanto éstos únicamente sustituyeron a su socio de fachada en
este mercado–, admitiendo que estos nuevos actores podían contribuir a la mejora de los servicios de adquisición y a la reducción
de sus costes. Las demandantes manifiestan, a este respecto, que de la propia Decisión impugnada resulta que ciertos adquirentes
de hecho se asociaron con bancos sin actividad emisora o con bancos extranjeros.
En segundo lugar, la Comisión, aun reconociendo que determinados bancos extranjeros entraron en el mercado adquirente en el
Reino Unido, descartó erróneamente este fenómeno calificándolo de «nicho», pese a que de las pruebas de que disponía resulta
que la cuota de los adquirentes transfronterizos en el importe total del volumen aumentó un 50 % entre 2002 y 2004. Por otro
lado, las demandantes reprochan a la Comisión, en esencia, que se limitase al análisis de la competencia actual de los adquirentes
transfronterizos y que no tuviese en cuenta, así, la competencia potencial que éstos representaban.
En tercer lugar, las demandantes observan que la Comisión admitió que el mercado de referencia se caracterizaba por procedimientos
simples y poco costosos de cambio de adquirente y sostienen que debería haber concluido de ello que dicha facilidad de cambio
conllevaba una competencia intensa entre las sociedades que ya estaban presentes en el citado mercado.
En tercer lugar, las demandantes reprochan a la Comisión haberse apoyado en la experiencia obtenida durante la última entrada
de un banco en el mercado de referencia en 1996, sin haberse informado sobre el grado de competencia existente en dicho momento.
Pues bien, del informe pericial colectivo resulta que la competencia no era tan eficaz en dicho momento, lo que priva de toda
pertinencia esta experiencia.
La Comisión rechaza la procedencia de las alegaciones invocadas por las demandantes y solicita su desestimación.
–       Apreciación del Tribunal
En esencia, las demandantes consideran que la Comisión subestimó el grado de competencia tanto actual como potencial existente
en el mercado de referencia. Asimismo, rechazan la procedencia de la toma en consideración por la Comisión de los efectos
sobre la competencia de la última entrada en el mercado de referencia en 1996.
Por lo que respecta, en primer lugar, a la competencia actual en el mercado de referencia, procede observar que la Comisión
pudo basar válidamente su análisis en el número de actores presentes en éste y su tendencia a la consolidación, dado que tales
elementos ligados a la estructura del mercado de referencia son, a la vista de la jurisprudencia citada en el apartado 126
anterior, particularmente pertinentes.
En lo que atañe más concretamente a los efectos sobre la competencia que pudo tener la presencia en el mercado de referencia
de varios adquirentes de hecho, la Comisión estimó, en el considerando 115 de la Decisión impugnada, que, en la gran mayoría
de los casos, un adquirente de hecho sustituía a un banco activo en el mercado adquirente. Asimismo, indicó especialmente
en el considerando 169 de la Decisión impugnada, que la presencia de los grandes bancos y de las sociedades de procesamiento
actuando como adquirentes de hecho contribuía a la consolidación del mercado dado que tenían tendencia a retomar la actividad
de adquirentes de menor dimensión deseosos de abandonar este mercado.
Debe señalarse que este análisis no resulta manifiestamente erróneo y que las críticas dirigidas contra él por las demandantes
no son convincentes. Así, el que los adquirentes de hecho en cuestión puedan contribuir a la mejora de los servicios de adquisición
y a la reducción de sus costes no contradice el enfoque de la Comisión basado en la estructura del mercado de referencia.
En cuanto a los ejemplos, dados por las demandantes, de adquirentes de hecho que se asociaron a bancos sin actividad de emisión
o con bancos extranjeros, procede señalar que dichos acuerdos no llevaron generalmente a la entrada de un nuevo actor en el
mercado de referencia, sino al reforzamiento de la posición de los adquirentes ya presentes en el citado mercado.
Por lo que respecta al reconocimiento por la Comisión de la existencia de procedimientos simples y poco costosos de cambio
de adquirente, basta recordar, como se ha indicado en los apartados 129 a 131 anteriores, que ésta podía admitir legítimamente
que existe competencia entre los actores en el mercado de referencia concluyendo también que la exclusión de un competidor
potencial tuvo efectos restrictivos de la competencia en el sentido del artículo 81 CE, apartado 1.
En segundo lugar, en lo que atañe a la competencia potencial en el mercado de referencia, es preciso recordar que, en los
considerandos 169 a 174 de la Decisión impugnada, la Comisión concluyó del grado elevado de concentración y de la consolidación
observada en el mercado de referencia que la competencia potencial sólo podía resultar de grandes bancos o de grandes sociedades
de procesamiento internacionales que pueden alcanzar el tamaño necesario para llegar a ser competidores de los actuales adquirentes.
La Comisión tuvo en cuenta que, para llevar a cabo actividades de adquisición y ser rentables, las empresas deben poder trabajar
con volúmenes significativos y conseguir importantes economías de escala. A este respecto, la Comisión observó que, en materia
de adquisición de transacciones, es esencial que el volumen de negocios, en términos de transacciones adquiridas, sea elevado,
porque el principal ingreso de los adquirentes, a saber los gastos imputados a los comerciantes, se calculan en forma de un
porcentaje del valor de las transacciones realizadas.
Basándose en una lista aportada por las demandantes en el procedimiento administrativo, la Comisión estimó que, además de
Morgan Stanley, nueve entidades financieras establecidas en el Reino Unido podían considerarse como potenciales competidores.
Esta consideración de la Comisión no ha sido discutida expresamente por las demandantes.
En efecto, las críticas de las demandantes se centran en que no se haya tenido en cuenta la competencia potencial de las adquirentes
transfronterizas. A este respecto, debe señalarse que, a pesar del aumento de la cuota de los adquirentes transfronterizos
entre 2002 y 2004 a la que las demandantes se refieren, de los considerandos 65 a 68 de la Decisión impugnada, cuya realidad
no se discute, resulta que la adhesión de los comerciantes por los principales adquirentes transfronterizos sólo representaba
en 2004 un 0,3 % del total de los comerciantes adheridos. Habida cuenta de esta cantidad, la Comisión estimó acertadamente
que las condiciones de la competencia entre los diferentes mercados nacionales adquirentes en Europa no eran suficientemente
homogéneos para que la adquisición transfronteriza pueda ejercer una presión competitiva sobre los actores presentes en el
mercado de referencia y que, por tanto, la evaluación de la competencia potencial debía hacerse entre los actores establecidos
en el mercado del Reino Unido.
En tercer lugar, en lo que se refiere a la critica sobre la toma en consideración por la Comisión de la última entrada de
un banco en el mercado pertinente en 1996, basta observar que el enfoque de la Comisión consistente en analizar los efectos
sobre la competencia de la última entrada en el mercado de referencia en la fecha de adopción de la Decisión impugnada no
procede de un razonamiento erróneo.
Por otro lado, del considerando 181 de la Decisión impugnada resulta que dicha entrada se había realizado en un contexto de
bajada de los precios, bajada que la presencia de dicho banco en el citado mercado había contribuido a acelerar. Por ello,
existe una innegable similitud con la situación del mercado durante el período pertinente, caracterizado asimismo por una
bajada de los precios facturados a los comerciantes. Por consiguiente, tal ejemplo tiende así a demostrar que el hecho de
que los precios bajen en el mercado de referencia, debido a la competencia entre las empresas que están presentes en él actualmente,
no es óbice para los efectos sobre la competencia que podría tener la presencia de un nuevo actor en dicho mercado. Habida
cuenta de las circunstancias del caso de autos, era, por tanto, especialmente pertinente.
En consecuencia, procede desestimar la segunda parte del motivo.
Sobre la tercera parte del motivo, basada en un análisis insuficiente y erróneo de los efectos de la negativa a admitir a
Morgan Stanley en la competencia
–       Alegaciones de las partes
Las demandantes sostienen que la Comisión incumplió su obligación de realizar un examen comparativo entre, por una parte,
la situación competitiva en el mercado de referencia en ausencia de Morgan Stanley y, por otra, la que habría existido si
ésta hubiera sido admitida en Visa antes de septiembre 2006.
En el primer motivo, las demandantes reprochan a la Comisión que incurriese en un error de Derecho al no aplicar los criterios
deducidos de la sentencia European Night Services y otros/Comisión, apartado 67
supra,
a las posibilidades de entrada de Morgan Stanley, dado que la Comisión se contentó con la intención declarada de ésta de
entrar en el mercado adquirente en el Reino Unido.
Las demandantes oponen el análisis, realizado por la Comisión, de las posibilidades de entrada de Morgan Stanley en el mercado
adquirente en el Reino Unido al seguido, en la Decisión impugnada, respecto a la potencial entrada del sistema Discover en
el mercado europeo de sistemas de tarjetas de pago, para el que la Comisión se refirió a la inexistencia de elementos, como
el anuncio de un lanzamiento oficial, que pueda demostrar la aplicación de una estrategia de entrada. Las demandantes ven
en ello una aplicación rigurosa de los criterios derivados de la sentencia del Tribunal de 3 de abril de 2003, BaByliss/Comisión
(T‑114/02, Rec. p. II‑1279), mencionada en la Decisión impugnada. Las demandantes reprochan a la Comisión que ignorase esos
mismos criterios cuando determinó si Morgan Stanley era un entrante potencial al mercado adquirente en el Reino Unido.
El carácter teórico del análisis de la Comisión también es incompatible, a su juicio, con sus Directrices relativas a las
restricciones verticales (DO 2000, C 291, p. 1).
En el segundo motivo, las demandantes reprochan a la Comisión haber considerado como postulado que Morgan Stanley, una vez
miembro de Visa, habría entrado en el mercado adquirente sobre la única base de una supuesta «intención constante» de ésta
que no está apoyada por ninguna prueba independiente. Las demandantes estiman que Morgan Stanley no solicitó entrar en Visa
para aplicar una estrategia particular que implicara la adquisición, como sostiene la Comisión, sino que Morgan Stanley estaba
interesada únicamente en la posibilidad de emitir tarjetas Visa. A este respecto, rechazan la interpretación que hace la Comisión
de la denuncia de Morgan Stanley.
Las demandantes alegan que la intención declarada de Morgan Stanley de entrar en el mercado adquirente se evidenció con posterioridad
a la denuncia, en un documento interno, dado que el plan estratégico de adhesión de comerciantes en Europa era de junio de
2002, y que dicho documento carecía de valor probatorio. Asimismo, sostienen que el segundo documento en el que se apoya la
Comisión, el plan de aplicación de Morgan Stanley, constituye un elemento del anexo 57 de la segunda carta de exposición de
los hechos y debe declararse su inadmisibilidad, por las razones mencionadas en los apartados 42 y 44 anteriores. En cualquier
caso, carece de valor probatorio. Las demandantes consideran, además, que la Comisión erróneamente no tuvo en cuenta el hecho
de que Morgan Stanley, con posterioridad a su adhesión a Visa, no intentó entrar en el mercado adquirente, sino que se concentró
en la mera emisión de tarjetas Visa que constituía, según las demandantes, su verdadero objetivo.
En su tercer motivo, las demandantes reprochan a la Comisión que no examinase por sí misma en profundidad los posibles efectos
de una entrada de Morgan Stanley en la competencia existente en el mercado de referencia. A su juicio, las conclusiones de
la Comisión relativas a las consecuencias positivas que hubiera tenido sobre la competencia la entrada de Morgan Stanley son
exclusivamente afirmaciones no fundamentadas.
Las demandantes alegan que Morgan Stanley no habría sido capaz, habida cuenta de las características del mercado, de aportar
un valor añadido a la calidad y a los precios de los servicios que ya se ofrecían en dicho mercado. Asimismo, rechazan los
diferentes elementos alegados por la Comisión para calificar a Morgan Stanley de «adquirente eficaz, importante y experimentado».
En cualquier caso, aún suponiendo que así fuera, ello no la diferenciaría en nada de los adquirentes que ya estaban en el
mercado de referencia. Ninguno de los elementos alegados por la Comisión demuestra una superioridad de Morgan Stanley en relación
con los adquirentes ya presentes.
La Comisión solicita que se desestimen dichas alegaciones.
–       Apreciación del Tribunal
Respecto al primer motivo de las demandantes, basado en que la Comisión aplicó un criterio jurídico erróneo para apreciar
la posibilidad de Morgan Stanley de entrar en el mercado de referencia, supone, en esencia, rechazar que la Comisión haya
demostrado la condición de competidor potencial de Morgan Stanley.
Procede señalar que las críticas de las demandantes se basan esencialmente en que la Comisión se contentó con la intención
declarada de Morgan Stanley de entrar en el mercado de referencia.
Las demandantes se refieren, además, a la definición de un «prestador potencial» dada por la Comisión en sus Directrices relativas
a las restricciones verticales. Recuerdan que de ello resulta que una posibilidad de entrada en el mercado no es suficiente
si ésta es puramente teórica y que la entrada en el mercado debe poder hacerse en un plazo de un año.
En primer lugar, procede observar que la intención de Morgan Stanley de entrar en el mercado de referencia no es el único
elemento en el que se basó la Comisión para concluir la condición de competidor potencial de Morgan Stanley. En efecto, de
la Decisión impugnada resulta, y especialmente de sus considerandos 190 a 198, que la Comisión llegó a dicha conclusión basándose,
en esencia, en dos series de justificaciones, relativas, efectivamente, a la intención de Morgan Stanley de entrar en el mercado
de referencia, pero también a su capacidad para hacerlo. En lo que atañe a este segundo aspecto, la Comisión consideró que
Morgan Stanley disponía de una amplia experiencia en materia de adhesión de comerciantes. Además, se refirió a la experiencia
adquirida por Morgan Stanley, como miembro del sistema MasterCard, de las normas y procedimientos propios de una red cuatripartita.
Sobre esta base, la Comisión concluyó en el considerando 198 lo siguiente:
«En el contexto de concentración de los mercados adquirentes […], Morgan Stanley figura entre los escasos bancos internacionales
de gran envergadura que pueden considerarse adquirentes potenciales serios a escala europea. Morgan Stanley ha manifestado
su intención de entrar en los mercados adquirentes del Reino Unido y de varios Estados miembros del EEE, así como su interés
por la adquisición transfronteriza, un ámbito que tiene prohibido también a falta de licencia de Visa.»
En segundo lugar, por lo que respecta a los criterios jurídicos que deben aplicarse para comprobar si Morgan Stanley era un
competidor potencial en el mercado de referencia, de la jurisprudencia citada en los apartados 68 y 69 anteriores resulta
que la Comisión tenía que comprobar si, de no habérsele aplicado la Norma, habrían existido posibilidades reales y concretas
de que hubiera entrado en el mercado adquirente en el Reino Unido y competido con las empresas que ya estaban establecidas
en el mismo.
Asimismo, de la jurisprudencia resulta que tal demostración no debe basarse en una mera hipótesis, sino que debe estar apoyado
por elementos de hecho o un análisis de las estructuras del mercado pertinente (véase, en este sentido, la sentencia European
Night Services y otros/Comisión, apartado 67
supra,
apartados 142 a 145). Por tanto, no puede calificarse a una empresa de competidor potencial si su entrada en el mercado no
corresponde a una estrategia económica viable (véase, en este sentido y por analogía, la sentencia del Tribunal de 4 de julio
de 2006, easyJet/Comisión, T‑177/04, Rec. p. II‑1931, apartados 123 a 125).
De ello se desprende necesariamente que, si bien la intención de una empresa de entrar en un mercado es eventualmente pertinente
para comprobar si puede considerarse un competidor potencial en el citado mercado, el elemento esencial en el que debe descansar
tal calificación es, sin embargo, su capacidad de entrar en dicho mercado.
A este respecto, procede recordar que una restricción de la competencia potencial, que puede suponer la sola existencia de
una empresa exterior al mercado, no puede condicionarse a la demostración de la intención de dicha empresa de entrar en breve
plazo en el citado mercado. En efecto, por su mera existencia, ésta puede provocar una presión competitiva sobre las empresas
que operan actualmente en dicho mercado, presión constituida por el riesgo de que entre un nuevo competidor en caso de que
el mercado sea más atractivo.
En cuanto a si procede también tener en cuenta los criterios expuestos por la Comisión en sus Directrices relativas a las
restricciones verticales, debe indicarse que, habida cuenta de las circunstancias del caso de autos, la referencia de las
demandantes a la definición del «prestador potencial» que figura en las citadas Directrices no resulta pertinente. Más bien
debe remitirse a la definición, por lo demás equivalente en esencia, del «competidor potencial» que figura en las Directrices
sobre la aplicabilidad del artículo 81 [CE] a los acuerdos de cooperación horizontal (DO 2001, C 3, p. 2; en lo sucesivo «Directrices
sobre los acuerdos de cooperación»).
En efecto, en la nota a pie de página nº 9 de las Directrices sobre los acuerdos de cooperación se precisa que «se considera
que una empresa es un competidor potencial si existen pruebas de que, de no existir el acuerdo, sería capaz y posiblemente
realizaría las inversiones suplementarias o los gastos de adaptación necesarios para poder entrar en el mercado en cuestión,
en respuesta a un aumento pequeño y permanente de los precios relativos». Por otro lado, «esta evaluación debe basarse en
un criterio realista, ya que no basta con la posibilidad puramente teórica de penetrar en el mercado». Asimismo, se menciona
que «el acceso al mercado debe tener lugar suficientemente deprisa para que la amenaza del potencial acceso actúe como una
presión sobre el comportamiento del participante en el mercado» y que, «normalmente esto significa que el acceso debe producirse
en un período corto». A este respecto, la Comisión se refiere aun plazo de un año a la vez que indica que, «en casos particulares
pueden tomarse en consideración períodos más largos» y que «el período que las empresas ya activas en el mercado necesitan
para ajustar sus capacidades puede usarse como patrón para determinar dicho período».
Cabe observar que tal definición reproduce y aclara los criterios derivados de la jurisprudencia mencionada en los apartados
166 y 167 anteriores. Por tanto, en la medida en que no resulta contradictoria con la jurisprudencia pertinente, puede tenerse
en cuenta para comprobar si la Comisión calificó acertadamente a Morgan Stanley de competidor potencial.
En tercer lugar, en lo que atañe a la aplicación de estos criterios al caso de autos, es preciso señalar que las demandantes,
como reconocieron expresamente en la vista, no discuten las apreciaciones de la Comisión relativas a la capacidad de Morgan
Stanley para acceder al mercado de referencia.
Por tanto, las críticas de las demandantes, en tanto se basan esencialmente en una supuesta inexistencia de intención de Morgan
Stanley de entrar en el mercado de referencia, se dirigen contra apreciaciones que, por las razones mencionadas en los apartados
166 a 169 anteriores, no pueden constituir el elemento esencial que permita apreciar la procedencia de la calificación de
Morgan Stanley como competidor potencial.
En cualquier caso, no puede reprocharse a la Comisión haber tenido en cuenta la eventualidad de una entrada de Morgan Stanley
en el mercado de referencia en ausencia del comportamiento controvertido.
Por tanto, en primer lugar, la crítica de las demandantes basada en que Morgan Stanley no haya adoptado ninguna medida concreta
para entrar en el mercado no resulta fundada a la luz de las circunstancias del caso de autos.
Por una parte, en la medida en que la condición de miembro de Visa era un requisito previo necesario para la entrada en el
mercado adquirente, no pueden sacarse conclusiones de la falta de adopción de una medida, como la aplicación de una estrategia
de entrada, por Morgan Stanley antes de su adhesión a Visa el 22 de septiembre de 2006. Sobre este particular, y sin que sea
necesario comprobar si la Comisión ignoró los criterios utilizados en la sentencia BaByliss/Comisión, apartado 155
supra,
al que las demandantes se refieren, basta señalar que las circunstancias del presente asunto se diferencian de aquellas que
dieron lugar a dicha sentencia.
Por otra parte, en cuanto al hecho de que Morgan Stanley no haya realizado ninguna gestión para entrar en el mercado adquirente
con posterioridad a su adhesión, procede recordar que ésta se le concedió más de seis años después de la solicitud realizada
en este sentido. Por tanto, de ello no puede sacarse ninguna conclusión sobre cuál pudo ser la intención o sobre cuál podría
haber sido el comportamiento de Morgan Stanley en el caso de que se le hubiera reconocido la condición de miembro de Visa
en una fecha anterior.
En segundo lugar, si bien es cierto que Morgan Stanley no se refirió expresamente al mercado adquirente en la denuncia dirigida
a la Comisión el 12 de abril de 2000, al menos dos documentos procedentes de Morgan Stanley se refieren a dicho mercado.
Por una parte, Morgan Stanley señaló expresamente, en su demanda presentada ante el High Court of Justice el 27 de septiembre
de 2000, que la aplicación de la Norma le había impedido entrar en el mercado adquirente en el Reino Unido.
Por otra parte, Morgan Stanley elaboró un plan estratégico de adhesión de comerciantes, adoptado en junio de 2002. Es cierto
que éste únicamente fue facilitado a las demandantes en una versión no confidencial ocultando numerosos aspectos. No obstante,
de dicho documento comunicado a las demandantes resultan diferentes elementos relativos al análisis del mercado adquirente
en el Reino Unido y en los demás Estados miembros del EEE. De igual modo, permite entrever cuál habría podido ser la estrategia
de entrada de Morgan Stanley.
Respecto al valor probatorio que debe reconocerse a estos dos documentos, procede recordar que el principio que prevalece
en el Derecho de la Unión es el de la libre aportación de pruebas y el único criterio relevante para valorar las pruebas aportadas
reside en su credibilidad (sentencia del Tribunal de 8 de julio de 2004, Mannesmannröhren-Werke/Comisión, T‑44/00, Rec. p. II
2223, apartado 84). Por tanto, para apreciar el valor probatorio de una prueba procede, en primer lugar, comprobar la verosimilitud
de la información que en ella se contiene. A continuación, es necesario tener en cuenta, en especial, el origen del documento,
las circunstancias de su elaboración, así como su destinatario, y preguntarse si, de acuerdo con su contenido, parece razonable
y fidedigno (sentencias del Tribunal Cimenteries CBR y otros/Comisión, apartado 56
supra,
apartado 1838, y de 27 de septiembre de 2006, Dresdner Bank y otros/Comisión, T‑44/02 OP, T‑54/02 OP y T‑56/02 OP, T‑60/02 OP
y T‑61/02 OP, Rec. p. II‑3567, apartado 121).
Es cierto que estos dos documentos elaborados por Morgan Stanley, fueron adoptados durante el procedimiento administrativo
y que tales circunstancias influyen en su valor probatorio.
No obstante, como se ha indicado en el apartado 177 anterior, y a la luz de las circunstancias del caso de autos, al ser la
condición de miembro de Visa un requisito previo necesario para la entrada en el mercado adquirente, la Comisión no podía
basarse en elementos que dispusieran de un valor probatorio mayor como la aplicación de una estrategia de entrada.
Además, la credibilidad de estas pruebas se refuerza por el hecho, señalado por la Comisión, de que Morgan Stanley tenía experiencia
en la adhesión de comerciantes en otros mercados.
Por ello, la eventualidad de una entrada de Morgan Stanley en el mercado de referencia no tenía carácter puramente teórico,
sino que constituía, por el contrario, un supuesto verosímil. Por tanto, la Comisión pudo deducir legítimamente de las declaraciones
de Morgan Stanley que ésta tenía intención de entrar en el mercado de referencia.
En la medida en que se desprende de lo anterior que, por una parte, no se discuten las apreciaciones de la Comisión relativas
a la capacidad de Morgan Stanley para entrar en el mercado de referencia y, por otra, que la posibilidad de que Morgan Stanley
entrase en el mercado de referencia no era puramente teórica, procede concluir que la Comisión no incurrió en un error de
Derecho al calificar a Morgan Stanley de competidor potencial. Por tanto, debe desestimarse el primer motivo.
Esta conclusión no se desvirtúa por que la Comisión no haya dado una estimación del plazo que habría necesitado Morgan Stanley
para entrar en el mercado de referencia, y ello en aparente contradicción con la definición que figura en las Directrices
sobre los acuerdos de cooperación, que se refieren a un plazo de un año.
Efectivamente, de la lectura de dicha definición, reproducida en el apartado 171 anterior, resulta que el elemento esencial
es la necesidad de que la entrada potencial pueda hacerse con suficiente rapidez para influir sobre los participantes en el
mercado, el plazo de un año se presenta exclusivamente con carácter indicativo.
Pues bien, la Comisión estimó en el considerando 186 de la Decisión impugnada la existencia de «factores favorables al acceso
de un nuevo entrante», entre los que figura que existan para los comerciantes procedimientos simples y poco costosos de cambio
de adquirente. Debe señalarse que este elemento, por lo demás no discutido por las demandantes que lo invocan en apoyo de
su alegación, asociada a los elementos tenidos en cuenta por la Comisión para establecer la capacidad de Morgan Stanley de
entrar en el mercado de referencia, estimada en los considerandos 193 a 198 de la Decisión impugnada, entre los que figura
su amplia experiencia en materia de adhesión de comerciantes, puede demostrar que la entrada en cuestión habría podido hacerse
con suficiente rapidez en el sentido de la definición que la Comisión da de un competidor potencial en las Directrices sobre
los acuerdos de cooperación. Por tanto, el análisis de la Comisión es conforme no sólo con la jurisprudencia citada en los
apartados 166 y 167 anteriores, sino también con sus propios criterios, tal como se expusieron en las Directrices sobre los
acuerdos de cooperación.
En cuanto al segundo motivo de las demandantes, según el cual la Comisión consideró erróneamente que Morgan Stanley habría
entrado en el mercado de referencia, debe desestimarse por los motivos expresados en los apartados 175 a 186 anteriores, y
ello sin que sea necesario preguntarse si el plan de aplicación de Morgan Stanley que figura en el anexo 57 de la segunda
carta de exposición de los hechos constituía una prueba admisible.
En lo que atañe al tercer motivo de las demandantes, basado en que la Comisión no examinó en profundidad los posibles efectos
de una entrada de Morgan Stanley en el mercado de referencia, tampoco puede estimarse.
En primer lugar, debe indicarse que, en este contexto, las demandantes reiteran su análisis dirigido a condicionar el análisis
de los efectos del comportamiento controvertido sobre la competencia potencial al examen del grado de competencia actual existente
en el mercado. Pues bien, como se ha indicado en el apartado 130 anterior, no puede estimarse tal razonamiento.
En segundo lugar y en cualquier caso, procede señalar que la alegación de las demandantes formulada en el marco del presente
motivo se basa en un postulado erróneo de hecho, a saber, la existencia de un grado elevado de competencia en el mercado de
referencia. Como se observó en respuesta a la primera parte del presente motivo, el hecho de que exista un grado de competencia
entre los actores actualmente presentes en el mercado no se opone a las consideraciones de la Comisión relativas al nivel
elevado de concentración existente en el mercado de referencia.
Pues bien, por lo que respecta a un mercado que comprende un número muy escaso de competidores, la Comisión podía legítimamente
concluir que la entrada de un nuevo actor habría provocado una mejora de la situación competitiva por ese solo hecho, sin
tener que demostrar que éste dispusiera de alguna superioridad en relación con los actores ya establecidos.
Por ello, la discusión sobre la capacidad relativa de Morgan Stanley en comparación con los actores presentes en el mercado
de referencia es inoperante, dado que las demandantes no discuten su capacidad para entrar en el citado mercado. Por tanto,
no procede analizar las alegaciones de las demandantes dirigidas a poner en entredicho la experiencia y la cualificación de
Morgan Stanley.
Por consiguiente, procede desestimar este tercer motivo en su totalidad.
Teniendo en cuenta todas las consideraciones que preceden, deben desestimarse las pretensiones de anulación.
B.
Sobre la solicitud de anulación o de reducción de la multa
Con carácter principal, las demandantes estiman que la imposición de una multa adolece en el presente caso de errores de Derecho
y de apreciación y solicitan la anulación de la multa a la que han sido condenadas. Con carácter subsidiario, las demandantes
solicitan al Tribunal que reduzca el importe de la multa impuesta.
1.
Sobre el cuarto motivo, basado en la existencia de errores de Derecho y de apreciación respecto a la imposición de una multa
Este motivo está compuesto por tres partes, basadas, en primer lugar, en la violación de los principios de igualdad de trato
y de seguridad jurídica, así como en falta de motivación, en segundo lugar, en el incumplimiento de la obligación de adoptar
la Decisión impugnada en un plazo razonable, y, en tercer lugar, en la falta de toma en consideración de la incertidumbre
existente sobre el carácter ilícito del comportamiento controvertido.
a)      Sobre la primera parte del motivo, basada en la violación de los principios de igualdad de trato y de seguridad jurídica,
así como en falta de motivación
Alegaciones de las partes
Las demandantes reprochan a la Comisión que les impusiese una multa pese a que se había notificado la Norma a la Comisión
en virtud del Reglamento nº 17. Manifiestan, en primer lugar, que la fecha elegida por la Comisión como punto de partida para
el cálculo de la multa no es el de la entrada en vigor del Reglamento (CE) nº 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002,
relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 [CE] y 82 [CE] (DO 2003, L 1, p. 1),
sino el de la recepción del pliego de cargos. Por tanto, la propia Comisión admite la existencia de expectativas legítimas
en materia de inmunidad de multa hasta dicha fecha. Las demandantes indican, seguidamente, que se trata del único asunto en
el que la Comisión ha impuesto una multa con arreglo al Reglamento nº 1/2003 respecto a un acuerdo notificado.
Por otro lado, en varias ocasiones los funcionarios encargados del expediente dieron a entender que el presente asunto no
era un caso en el que se impondría una multa.
Las demandantes comparan el hecho de que se les imponga una multa con la posición adoptada por la Comisión en dos asuntos
que estiman comparables, que cuestionaban, respectivamente, a MasterCard (asunto COMP/34.579; en lo sucesivo, «asunto MasterCard»)
y al Groupement des cartes bancaires (asunto COMP/38.606; en lo sucesivo, «asunto GCB»). Alegan que la Comisión no impuso
en estos asuntos una multa debido a que las medidas en cuestión se habían notificado en virtud del Reglamento nº 17. Más en
concreto, en cuanto al asunto GCB, las demandantes señalan, en esencia, que era más grave que el presente asunto, en la medida
en que, por una parte, se cuestionaba una restricción de la competencia no sólo por efecto, sino también por objeto y en que,
por otra parte, la medida en cuestión había seguido produciendo sus efectos hasta la adopción de la decisión de la Comisión.
Las demandantes niegan la veracidad de las diferencias señaladas por la Comisión en su escrito de contestación a la demanda.
En primer lugar, las demandantes consideran que carece de pertinencia la diferencia consistente en que, en el asunto MasterCard,
el pliego de cargos no mencionase la posibilidad de una multa. Lo que importa es la razón por la que la Comisión adoptó en
el asunto MasterCard una posición diferente desde el pliego de cargos, según la cual no debía imponer una multa por el mero
motivo de que había habido una notificación.
En segundo lugar, las demandantes rechazan que el comportamiento controvertido no hubiera sido notificado. De entrada, señalan
que de la propia Decisión impugnada resulta, y especialmente de su nota a pie de página nº 312, que la aplicación de la Norma
a Morgan Stanley fue notificada y que esto es lo que justificó la inmunidad de la multa hasta el pliego de cargos. Posteriormente,
las demandantes sostuvieron esta posición a lo largo de todo el procedimiento administrativo, sin que la Comisión les contradijese
sobre este punto. Por último, en cualquier caso, las demandantes recuerdan que notificaron en 1990 no sólo la propia Norma,
sino también que habían calificado a Morgan Stanley de competidor. Desde entonces, las diferentes versiones del Reglamento
interno de Visa notificadas a la Comisión indicaron todas ellas que se consideraba a Morgan Stanley como un competidor de
Visa. Por otro lado, se informó a la Comisión en julio o agosto de 2000, en respuesta a una solicitud de información, de las
razones por las que Morgan Stanley no cumplía las condiciones de adhesión.
En tercer lugar, en lo que atañe a la comparación con el asunto GCB, las demandantes sostienen que, dado que los efectos de
la medida en cuestión perduraron a pesar de su suspensión, ésta no puede justificar que fueran tratadas de manera diferente
en su perjuicio. Por otro lado, las demandantes observan que no hubo suspensión de la medida controvertida en el asunto MasterCard
y que, a pesar de ello, no se impuso ninguna multa.
Las demandantes deducen de lo anterior que hubo una violación de los principios de igualdad de trato y de seguridad jurídica.
En la medida en que la Comisión no dio ninguna explicación sobre este punto en la Decisión impugnada, las demandantes sostienen
que también se incumplió la obligación de motivación.
La Comisión rechaza las alegaciones de las demandantes.
Apreciación del Tribunal
En primer lugar, respecto al motivo basado en la violación del principio de seguridad jurídica, procede observar que, aunque
pudiera considerarse que el comportamiento controvertido, y no sólo la Norma, fue notificado, no podría estimarse el razonamiento
de las demandantes.
En primer lugar, la posibilidad de la Comisión de imponer una multa respecto a un acuerdo que haya sido objeto de notificación
en el marco del Reglamento nº 17 se desprende del artículo 34, apartado 1, del Reglamento nº 1/2003, que precisa que las notificaciones
caducarán a partir de su fecha de aplicación. De ello resulta necesariamente que la inmunidad de la multa para los acuerdos
notificados con arreglo al artículo 15, apartado 5, del Reglamento nº 17 cesa con la entrada en vigor del Reglamento nº 1/2003.
En consecuencia, la Comisión está facultada, en cualquier caso para imponer una multa a las demandantes por mantener el comportamiento
controvertido con posterioridad a la entrada en vigor del Reglamento nº 1/2003. Pues bien, la Comisión respetó dicha obligación,
tomando como punto de partida para fijar la multa la fecha del pliego de cargos, el 2 de agosto de 2004, posterior a la de
la entrada en vigor del Reglamento nº 1/2003, fijada el 1 de mayo de 2004.
En segundo lugar, debe recordarse que la Comisión dispone de un margen de apreciación para fijar el importe de las multas,
dado que éstas constituyen un instrumento de la política en materia de competencia (sentencia del Tribunal de 6 de abril de
1995, Martinelli/Comisión, T‑150/89, Rec. p. II‑1165, apartado 59). Este margen de apreciación se extiende necesariamente,
a la oportunidad de imponer o no una multa (sentencia del Tribunal de 22 de octubre de 1997, SCK y FNK/Comisión, T‑213/95
y T‑18/96, Rec. p. II‑1739, apartado 239).
En tercer lugar, en lo que respecta más en particular a que la Comisión, en el pasado, no haya impuesto multas por restricciones
de competencia por efecto, tal hecho no puede privarle de la posibilidad de imponer una multa, si ello resulta necesario para
garantizar la aplicación de la política de la competencia. Por el contrario, la aplicación eficaz de las normas de la competencia
exige que la Comisión pueda, en todo momento, adaptar el nivel de las multas a las necesidades de esta política (véase, en
este sentido y por analogía, la sentencia del Tribunal de Justicia de 28 de junio de 2005, Dansk Rørindustri y otros/Comisión,
C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P a C‑208/02 P y C‑213/02 P, Rec. p. I‑5425, apartado 169 y la jurisprudencia citada).
Por último, en cuarto lugar, procede señalar que se informó a las demandantes, desde la fase del pliego de cargos, de que
la Comisión estudiaba imponer una multa.
Por consiguiente, al imponer una multa a las demandantes en el presente asunto, la Comisión no violó el principio de seguridad
jurídica.
En segundo lugar, en lo que atañe al motivo basado en una supuesta violación del principio de igualdad de trato, las demandantes
sostienen, en esencia, que la Comisión debería haber seguido respecto a ellas el mismo enfoque que se privilegió en los asuntos
MasterCard y GCB.
Es cierto que de reiterada jurisprudencia resulta que el principio general de igualdad de trato o de no discriminación exige,
por un lado, que no se traten de manera diferente situaciones comparables y, por otro, que situaciones diferentes no sean
tratadas de manera idéntica, salvo que este trato esté justificado objetivamente (véase la sentencia del Tribunal de Justicia
de 15 de abril de 2005, Bélgica/Comisión, C‑110/03, Rec. p. I‑2801, apartado 71 y la jurisprudencia citada).
No obstante, en el contexto específico de cada asunto, la Comisión, en el ejercicio de su facultad de apreciación, decide
sobre la oportunidad de imponer una multa para sancionar la infracción comprobada y preservar la eficacia del Derecho de la
competencia (sentencia SCK y FNK/Comisión, apartado 212
supra,
apartado 239).
En cualquier caso, aún suponiendo que la Comisión hubiera errado al no imponer multas en los asuntos MasterCard y GCB, la
alegación de las demandantes equivaldría a invocar en su provecho una ilegalidad cometida a favor de otros, lo que sería contrario
al principio de legalidad (véase la sentencia del Tribunal de 16 de noviembre de 2006, Peróxidos Orgánicos/Comisión, T‑120/04,
Rec. p. II‑4441, apartado 77 y la jurisprudencia citada).
Por consiguiente, procede desestimar el motivo basado en la violación del principio de igualdad de trato.
En tercer lugar, respecto al motivo basado en el incumplimiento de la obligación de motivación, de reiterada jurisprudencia
resulta que en lo que se refiere a la fijación de las multas por vulneración del Derecho de la competencia, la Comisión cumple
su obligación de motivación cuando indica, en su decisión, los elementos de apreciación que le han permitido medir la gravedad
y la duración de la infracción cometida, sin estar obligada a incluir en dicha decisión una exposición más detallada o los
elementos cuantitativos relativos al método de cálculo de la multa (véase la sentencia del Tribunal de 8 de octubre de 2008,
SGL Carbon/Comisión, T‑68/04, Rec. p. II‑2511, apartado 31 y la jurisprudencia citada). Procede señalar que tales elementos
relativos a la gravedad y la duración del comportamiento reprochado a las demandantes, si bien se refieren en primer lugar
a la determinación del importe de la multa, pueden permitir comprender las razones por las que la Comisión estimó que era
oportuno imponer una multa. Por tanto, debe desestimarse el presente motivo en la medida en que la Decisión impugnada comprende,
en sus considerandos 350 a 370, los elementos de apreciación requeridos.
Por último, en cuarto lugar, en lo que atañe a las referencias realizadas por las demandantes a las supuestas declaraciones
de los funcionarios de la Comisión, de los escritos de las demandantes no resulta que sostengan que tales declaraciones generasen
ningún tipo de confianza legítima en que no se impondría una multa. En cualquier caso, aun suponiendo que éste fuera el sentido
de su alegación, es preciso observar que no se reúnen las condiciones para que puedan invocar el principio de protección de
su confianza legítima.
Según reiterada jurisprudencia, este principio se extiende a todo particular que se encuentre en una situación de la que se
desprenda que la Administración le hizo concebir esperanzas fundadas, debiendo puntualizarse que nadie puede invocar la vulneración
del citado principio a falta de garantías precisas, incondicionales y concordantes, procedentes de fuentes autorizadas y fiables,
que le haya dado la Administración (véase la sentencia del Tribunal de 29 de abril de 2004, Tokai Carbon y otros/Comisión,
T‑236/01, T‑239/01, T‑244/01 a T‑246/01, T‑251/01 y T‑252/01, Rec. p. II‑1181, apartado 152 y la jurisprudencia citada).
Pues bien, debe señalarse que las declaraciones a las que se refieren las demandantes no pueden calificarse de garantías precisas,
incondicionales y concordantes, lo que las propias demandantes parecen admitir al referirse en sus escritos a «declaraciones
que dan a entender» que la Comisión no consideraba este caso como un asunto en el que impondría una multa.
A la vista de cuanto antecede, procede desestimar la primera parte del motivo.
b)      Sobre la segunda parte del motivo, basada en el incumplimiento de la obligación de adoptar la Decisión impugnada en un plazo
razonable
Alegaciones de las partes
Según las demandantes, la duración del procedimiento administrativo de más de siete años es inexcusable y les ha causado un
perjuicio considerable que justifica la anulación de la multa. Sin tal retraso, la Comisión habría adoptado la Decisión impugnada
conforme al Reglamento nº 17 y, por tanto, no se habría impuesto ninguna multa. Las demandantes recuerdan que, con arreglo
al artículo 15, apartado 6, del Reglamento nº 17, sólo es posible imponer una multa respecto a un acuerdo notificado en los
casos en los que se haya adoptado una decisión oficial de retirada de la inmunidad. Pues bien, la Comisión no adoptó tal decisión,
a pesar de la solicitud expresa de Morgan Stanley en este sentido.
Asimismo, manifiestan que la observancia de un plazo razonable en la tramitación de los procedimientos administrativos en
materia de política de la competencia es un principio general de Derecho, cuya vulneración es un motivo de anulación si afecta
a la capacidad de la empresa de que se trate de defenderse.
Para comprobar si el procedimiento fue anormalmente largo, debe tenerse en cuenta toda su duración. A este respecto, las demandantes
recuerdan la cronología del asunto y sostienen que de ello resulta que la Comisión acumuló los retrasos. En particular, señalan
que durante los tres años que siguieron a la presentación de la denuncia, la Comisión sólo les remitió dos solicitudes de
información y que no se remitió ninguna solicitud de información a los comerciantes.
La duración del presente procedimiento administrativo es aún más criticable dado que la propia Morgan Stanley había solicitado
una actuación urgente de la Comisión y que se había suspendido un procedimiento paralelo ante los órganos jurisdiccionales
del Reino Unido, lo que exigía que el presente asunto fuera tratado de manera prioritaria.
La Comisión niega que haya existido un retraso excesivo e injustificable por su parte dada la complejidad del presente asunto.
En cualquier caso, sólo importa el hecho de que respetó el plazo de prescripción previsto en el artículo 25, apartado 1, del
Reglamento nº 1/2003.
Apreciación del Tribunal
La observancia de un plazo razonable en la tramitación de procedimientos administrativos en materia de política de la competencia
constituye un principio general del Derecho de la Unión cuyo respeto es garantizado por el juez (sentencia del Tribunal de
Justicia de 21 de septiembre de 2006, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied/Comisión,
C‑105/04 P, Rec. p. I‑8725, apartado 35). Este principio se recoge en el artículo 41, apartado 1, de la Carta de los Derechos
Fundamentales de la Unión Europea, proclamada el 7 de diciembre de 2000 en Niza (DO C 364, p. 1).
Procede recordar que la vulneración de dicho principio puede conducir a la anulación de la decisión siempre que haya afectado
a la capacidad de las empresas de que se trata de defender su posición y, por tanto, haya perjudicado su derecho de defensa
(véanse, en este sentido, la sentencia Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied/Comisión,
apartado 231
supra,
apartados 42 y 43).
No obstante, en el caso de autos, las demandantes no sostienen que la duración del procedimiento administrativo haya perjudicado
a su derecho de defensa.
En estas condiciones, procede recordar la reiterada jurisprudencia relativa al Reglamento (CEE) nº 2988/74 del Consejo, de
26 de noviembre de 1974, relativo a la prescripción en materia de actuaciones y de ejecución en los ámbitos del derecho de
transportes y de la competencia de la Comunidad Económica Europea (DO L 319, p. 1), aplicable a las multas impuestas en el
marco de la aplicación del Reglamento nº 17. Conforme a dicha jurisprudencia, cuando exista una normativa que regule de manera
completa y detallada los plazos dentro de los cuales la Comisión está facultada, sin que se incumpla el principio fundamental
de seguridad jurídica, para imponer multas a las empresas que son objeto de procedimientos de aplicación de las normas sobre
la competencia, debe excluirse cualquier consideración vinculada a la obligación por parte de la Comisión de ejercer su facultad
de imponer multas en un plazo razonable (véase la sentencia del Tribunal de 1 de julio de 2008, Compagnie maritime belge/Comisión,
T‑276/04, Rec. p. II‑1277, apartado 41 y la jurisprudencia citada).
Los plazos de prescripción fijados por el Reglamento nº 1/2003 figuran en su artículo 25, que reproduce las disposiciones
pertinentes del Reglamento nº 2988/74 sobre la base de las cuales se ha establecido la jurisprudencia mencionada en el apartado
234 anterior.
Por ello, el artículo 25, apartado 1, letra b), del Reglamento nº 1/2003 establece que los poderes de la Comisión de imponer
multas estarán sometidos a un plazo de prescripción de cinco años. En virtud del artículo 25, apartado 5, del citado Reglamento,
el plazo de prescripción comenzará a contar a partir del día en que se haya cometido la infracción o respecto de las infracciones
continuas o continuadas empezará a contar a partir del día en que haya finalizado la infracción. No obstante, puede interrumpirse
o suspenderse la prescripción con arreglo al artículo 25, apartados 3, 4 y 6. En virtud del artículo 25, apartado 5, del Reglamento
nº 1/2003 el plazo de la prescripción volverá a contar a partir de cada interrupción. No obstante, la prescripción se reputará
alcanzada a más tardar el día en que se cumpla un plazo igual al doble del de la prescripción, sin que la Comisión haya impuesto
ninguna multa sancionadora ni coercitiva.
Por tanto, la jurisprudencia relativa al Reglamento nº 2988/74 también se aplica respecto a las multas impuestas al aplicar
el Reglamento nº 1/2003.
En el caso de autos, la infracción de que se trata es de naturaleza continua y cesó en la fecha de adhesión de Morgan Stanley
a Visa el 22 de septiembre de 2006. El período que transcurrió entre el fin de la infracción y la Decisión impugnada que impone
la multa es, por tanto, de una duración muy inferior a los plazos de prescripción previstos en el artículo 25 del Reglamento
nº 1/2003.
Por consiguiente, procede desestimar la segunda parte del motivo.
c)      Sobre la tercera parte del motivo, basada en la falta de toma en consideración de la incertidumbre existente sobre el carácter
ilícito del comportamiento controvertido
Alegaciones de las partes
Las demandantes reprochan a la Comisión que no respetase las Directrices para el cálculo de las multas impuestas en aplicación
del apartado 2 del artículo 15 del Reglamento nº 17 y del apartado 5 del artículo 65 del Tratado [CA] (DO 1998, C 9, p. 3;
en lo sucesivo, «Directrices de 1998»), aplicables al caso de autos. Recuerdan que éstas prevén que la existencia de una «duda
razonable de la empresa en cuanto al carácter ilícito del comportamiento restrictivo» es una circunstancia atenuante que justifica
la reducción del importe de base de la multa. En esencia, refiriéndose al enfoque seguido en el asunto COMP/38.096 (en lo
sucesivo, «asunto Clearstream»), alegan que, en circunstancias en las que existe una verdadera inseguridad jurídica en cuanto
a si el comportamiento controvertido es constitutivo de una infracción, la Comisión no debe imponer ninguna multa. La complejidad
del presente asunto, admitida por la propia Comisión debería haberle hecho seguir un enfoque idéntico en el caso de autos.
En efecto, en primer lugar, no hay una práctica decisoria de la Comisión ni jurisprudencia comunitaria relativa a la cuestión
de que se trata en el presente asunto, puesto que el único precedente lo constituye una sentencia de un órgano jurisdiccional
de los Estados Unidos. Por consiguiente, para comprobar si podían denegar legítimamente la solicitud de adhesión de Morgan
Stanley y, en su caso, en qué condiciones, las demandantes debían interpretar por analogía la jurisprudencia comunitaria existente.
El intenso debate que opuso a las demandantes a la Comisión sobre la aplicabilidad del artículo 81 CE, apartados 1 y 3, acredita
dicha dificultad.
En segundo lugar, las demandantes manifiestan, en esencia, que el hecho de que el presente asunto se refiera a una restricción
de la competencia por efecto provoca mayor complejidad y, por tanto, una incertidumbre jurídica adicional. La propia Comisión
tuvo dificultades frente a la novedad y a la complejidad del asunto. A este respecto, las demandantes recuerdan su alegación
expuesta en el marco de las pretensiones de anulación según la cual la Comisión varió su apreciación de la competencia existente
en el mercado de referencia. Asimismo, indican que sólo en la fase de la segunda carta de exposición de los hechos abordó
la Comisión la cuestión de la posibilidad para Morgan Stanley de entrar en el mercado de referencia por medio de un acuerdo
de fachada.
Sin negar la existencia de una facultad de principio de imponer una multa frente a un comportamiento que constituya una restricción
de competencia por efecto, las demandantes recuerdan que la Comisión, sin embargo, jamás impuso una multa en un asunto en
el que no se había observado ningún objeto contrario a la competencia.
En tercer lugar, los funcionarios de la Comisión indicaron a las demandantes que lo que importaba no era tanto la aplicación
de la Norma a Morgan Stanley como la propia Norma, en la medida en que ésta no era suficientemente transparente y objetiva.
Por ello, existía una incertidumbre real sobre la naturaleza de la objeción en cuestión.
La Comisión niega que las demandantes hayan tenido motivos reales y sólidos para creer que su negativa a admitir a Morgan
Stanley no fuese una infracción del Derecho comunitario.
Apreciación del Tribunal
Es jurisprudencia reiterada que la Comisión no puede apartarse de las normas que se ha impuesto (véase la sentencia del Tribunal
de 17 de diciembre de 1991, Hercules Chemicals/Comisión, T‑7/89, Rec. p. II‑1711, apartado 53 y la jurisprudencia citada).
En particular, cuando la Comisión adopta unas Directrices a fin de precisar los criterios que piensa aplicar en el ejercicio
de su facultad de apreciación, respetando lo dispuesto en el Tratado, ello supone una autolimitación de dicha facultad, ya
que queda obligada a cumplir las normas indicativas que ella misma se ha impuesto (sentencias del Tribunal de 12 de diciembre
de 1996, AIUFFASS y AKT/Comisión, T‑380/94, Rec. p. II‑2169, apartado 57; de 30 de abril de 1998, Vlaams Gewest/Comisión,
T‑214/95, Rec. p. II‑717, apartado 89, y de 9 de julio de 2003, Archer Daniels Midland y Archer Daniels Midland Ingredients/Comisión,
T‑224/00, Rec. p. II‑2597, apartado 267).
De los considerandos 350 a 370 de la Decisión impugnada resulta que la Comisión ha aplicado el método expuesto en las Directrices
de 1998 para calcular el importe de la multa impuesta a las demandantes.
El apartado 3 de las Directrices de 1998 establece una modulación del importe de base de la multa en función de determinadas
circunstancias atenuantes, entre las que figura la existencia de una duda razonable de la empresa sobre el carácter ilícito
del comportamiento de que se trata.
En el presente caso, las demandantes estiman que había tal incertidumbre sobre el carácter ilícito del comportamiento controvertido
que la aplicación de las Directrices de 1998 debería haber conducido a la Comisión a no imponer una multa.
Para comprobar si la Comisión tenía que conceder a las demandantes el beneficio de la circunstancia atenuante basada en la
existencia de una duda razonable, e incluso en su caso, como solicitan las demandantes en el presente motivo, no imponer multa,
hay que comprobar si éstas deberían haber sido conscientes de infringir el artículo 81 CE (véase, en este sentido, la sentencia
del Tribunal de 14 de diciembre de 2006, Raiffeisen Zentralbank Österreich y otros/Comisión, T‑259/02 a T‑264/02 y T‑271/02,
Rec. p. II‑5169, apartado 503).
Procede señalar que la multa no se impuso sobre la base de todo el período de la infracción, sino solamente a partir de la
fecha del pliego de cargos.
Pues bien, mediante este documento, la Comisión formuló objeciones respecto al comportamiento controvertido explicando las
razones por las que estimaba que infringía el artículo 81 CE. Por tanto, a partir de dicha fecha, las demandantes ya no podían
sostener no tener conciencia de infringir el artículo 81 CE (véase, en este sentido y por analogía, la sentencia del Tribunal
de 17 de diciembre de 2003, British Airways/Comisión, T‑219/99, Rec. p. II‑5917, apartado 314).
A este respecto, existe una diferencia importante con el asunto Clearstream, evocado por las demandantes, en el que los comportamientos
controvertidos habían finalizado antes mismo de la adopción del pliego de cargos.
Por tanto, son inoperantes las alegaciones de las demandantes, basadas en una supuesta inexistencia de práctica decisoria
anterior o en la complejidad del asunto, porque, en cualquier caso, únicamente podrían demostrar la existencia de una duda
razonable con anterioridad al pliego de cargos, es decir, en un período que no fue tenido en cuenta en el cálculo del importe
de la multa.
Por último, carece de incidencia el hecho de que determinadas alegaciones mencionadas por la Comisión en la Decisión impugnada
no figurasen en el pliego de cargos, como la ineficacia de acceder al mercado de referencia por medio de un acuerdo de fachada.
En efecto, la información contenida en el pliego de cargos era por sí misma suficiente para que las demandantes ya no pudiesen
tener una duda razonable sobre el carácter ilícito del comportamiento controvertido.
En consecuencia, procede desestimar la tercera parte y, por tanto, el motivo en su totalidad.
2.
Sobre el quinto motivo, basado en la existencia de errores de Derecho y de apreciación en el cálculo del importe de la multa
impuesta
En este motivo, las demandantes discuten las apreciaciones de la Comisión relativas, en primer lugar, a la determinación del
importe de partida de la multa, en segundo lugar, a la falta de toma en consideración de circunstancias atenuantes y, en tercer
lugar, a la duración de la infracción.
a)      Sobra la primera parte del motivo, relativa a la determinación del importe de partida de la multa
Las demandantes rechazan, con carácter principal, la calificación de la infracción como «grave» y, con carácter subsidiario,
la elección de un importe de partida de 8,5 millones de euros.
Sobre la naturaleza de la infracción
–       Alegaciones de las partes
Según las demandantes, la infracción que se les reprocha debería haber sido calificada de «leve», a la luz de las Directrices
de 1998. Aun suponiendo que hubiera tenido un efecto en el mercado, tal efecto no habría tenido las repercusiones económicas
que la Comisión le atribuye, ya que la infracción afectó a un solo operador, en un mercado muy específico y en un solo Estado
miembro.
Las demandantes alegan que, si bien unas repercusiones potenciales son suficientes para declarar la existencia de una infracción
del artículo 81 CE, a la hora de calcular el importe de la multa, la Comisión tenía la obligación de demostrar, con pruebas
que lo acreditasen, la existencia de repercusiones reales sobre el mercado. En el presente caso, la Comisión reconoce que
no ha cuantificado las repercusiones reales y admite haberse limitado a deducirlo de las consideraciones relativas a la infracción.
La Comisión estima no haber incurrido en error al calificar la infracción.
–       Apreciación del Tribunal
En la Decisión impugnada, la Comisión basó en varios elementos la calificación de «grave» de la infracción en cuestión.
En primer lugar, la Comisión recordó en los considerandos 358 y 359 de la Decisión impugnada que a Morgan Stanley se le había
impedido ofrecer servicios de adquisición para las tarjetas de crédito y de débito diferido en general, y no exclusivamente
para las tarjetas Visa.
Luego, la Comisión estimó que la infracción había tenido repercusiones efectivas sobre la competencia. Reconociendo, en el
considerando 357 de la Decisión impugnada, que no era posible medir con precisión tales repercusiones, la Comisión dedujo
del comportamiento controvertido que era razonable «tener por probable que la infracción [había] tenido grandes repercusiones
en el mercado». En el considerando 360 de la Decisión impugnada, la Comisión se remitió también a los diferentes elementos
en los que se basó para declarar la infracción.
Por último, se refirió en el considerando 362 de la Decisión impugnada, al hecho de que la restricción había afectado al Reino
Unido, que es un mercado importante para las tarjetas de pago.
Cabe recordar que, según reiterada jurisprudencia, la gravedad de una infracción se determina tomando en consideración numerosos
factores, tales como las circunstancias específicas del asunto, su contexto y el alcance disuasorio de las multas, respecto
de los cuales la Comisión tiene un margen de apreciación (véase la sentencia del Tribunal de 8 de octubre de 2008, Schunk
y Schunk Kohlenstoff-Technik/Comisión, T‑69/04, Rec. p. II‑2567, apartado 153 y la jurisprudencia citada).
Como ya se ha indicado en el apartado 247 anterior, la Comisión aplicó el método expuesto en las Directrices de 1998 para
calcular el importe de la multa impuesta a las demandantes.
Según el número 1, parte A, primer párrafo, de las Directrices de 1998, a la hora de evaluar la gravedad de la infracción
han de tomarse en consideración su naturaleza, sus repercusiones concretas sobre el mercado (siempre y cuando se puedan determinar)
y la dimensión del mercado geográfico afectado.
De la descripción de las infracciones leves y graves recogida en las Directrices de 1998 resulta que éstas se diferencian
esencialmente por sus repercusiones sobre la competencia y la extensión geográfica de sus efectos. Las infracciones graves
se describen como «por lo general de restricciones horizontales o verticales de la misma naturaleza que en el caso [de las
infracciones leves], pero cuya aplicación sea más rigurosa, cuyas repercusiones en el mercado sean más amplias y que puedan
surtir sus efectos en amplias zonas del mercado común». Las infracciones «leves» se describen como aquellas «cuyas repercusiones
sobre el mercado […] limitadas y no afecten más que a una parte sustancial pero relativamente restringida del mercado comunitario».
En primer lugar, por lo que respecta a las repercusiones de la infracción sobre el mercado, las demandantes reprochan a la
Comisión no haber demostrado que fueran reales. Asimismo, alegan que, en cualquier caso, sólo podrían ser limitadas.
Según reiterada jurisprudencia, para valorar las repercusiones concretas de una infracción en el mercado, la Comisión está
obligada a tomar como referencia la competencia que habría existido normalmente si no se hubiera producido la infracción (véase
la sentencia del Tribunal de 8 de octubre de 2008, Carbone‑Lorraine/Comisión, T‑73/04, Rec. p. II‑2661, apartado 83 y la jurisprudencia
citada).
En el considerando 357 de la Decisión impugnada, la Comisión señaló lo siguiente:
«Aun cuando no sea posible medir con precisión las repercusiones efectivas sobre el mercado, la decisión que excluyó a Morgan
Stanley se aplicó y, por tanto, es razonable considerar probable que la infracción haya tenido grandes repercusiones sobre
el mercado.»
Es cierto que la determinación automática de una relación de causalidad entre un comportamiento contrario a la competencia
y la existencia de repercusiones procede de un razonamiento erróneo (véase, en este sentido, la sentencia del Tribunal de
12 de septiembre de 2007, Prym y Prym Consumer/Comisión, T‑30/05, no publicada en la Recopilación, apartados 109 y 110).
No obstante, de los considerandos 358 a 360 de la Decisión impugnada resulta que la Comisión también se basa a este respecto
en otros dos tipos de consideraciones, fundamentadas, por una parte, en que el comportamiento controvertido había impedido
a Morgan Stanley ofrecer servicios de adquisición para todas las tarjetas y no sólo para las tarjetas Visa y, por otra parte,
en los efectos positivos que habría podido tener la presencia de Morgan Stanley en el mercado de referencia.
Pues bien, en primer lugar, las demandantes no discuten que el comportamiento controvertido impidió efectivamente a Morgan
Stanley ofrecer servicios de adquisición para todas las tarjetas y no sólo para las tarjetas Visa.
En segundo lugar, al examinar las pretensiones de anulación se consideró que las apreciaciones de la Comisión sobre los efectos
restrictivos de la competencia del comportamiento controvertido, a saber, el grado de competencia actual y potencial, la condición
de competidor potencial de Morgan Stanley y su intención de entrar en el mercado de referencia, no adolecen de ilegalidad.
A este respecto, procede recordar que la Comisión manifestó en el considerando 174 de la Decisión impugnada que había preguntado
a la totalidad de las entidades financieras identificadas como competidores potenciales sobre si habían estudiado entrar en
el mercado de referencia y concluyó de ello que Morgan Stanley era el único competidor potencial que había expresado su intención
de entrar en dicho mercado.
Por tanto, al concluir sobre la base de esta información que el comportamiento controvertido había tenido repercusiones significativas
sobre el mercado, la Comisión no incurrió en ningún error manifiesto de apreciación.
En segundo lugar, por lo que se refiere al examen por la Comisión de la dimensión geográfica de los efectos del comportamiento
controvertido, las demandantes estiman que, en la medida en que sólo el mercado del Reino Unido estaba afectado por el comportamiento
controvertido, la Comisión debería haber privilegiado la calificación de infracción «leve».
Debe recordarse que, según reiterada jurisprudencia, un mercado geográfico de dimensión nacional corresponde a una parte sustancial
del mercado común (véase la sentencia del Tribunal de 27 de julio de 2005, Brasserie nationale y otros/Comisión, T‑49/02 a
T‑51/02, Rec. p. II‑3033, apartado 176 y la jurisprudencia citada).
En el considerando 362 de la Decisión impugnada, la Comisión se refirió al hecho de que «el Reino Unido es un mercado importante
para las tarjetas de pago». Pues bien, a la vista de la relevancia económica de este mercado, que, por otro lado, no discuten
las demandantes, la Comisión podía estimar legítimamente que el mercado de referencia equivalía a «amplias zonas del mercado
común» en el sentido de las Directrices de 1998.
Teniendo en cuenta lo anterior, procede, por tanto, desestimar las alegaciones de las demandantes sobre la naturaleza de la
infracción.
Sobre el importe de partida de la multa
–       Alegaciones de las partes
Según las demandantes, el importe de partida de 8,5 millones de euros utilizado por la Comisión es desproporcionado y adolece
de falta de motivación. A su juicio, la Comisión tenía que haber determinado un importe de partida situado en la parte inferior
de la escala prevista para las infracciones graves por las Directrices de 1998 a la vista de las repercusiones de la infracción,
dado que se trata de una restricción de la competencia por efecto, así como de su práctica en materia de fijación de multas.
Recuerdan que, si bien la Comisión puede apartarse de su práctica anterior en materia de fijación de multas, debe aplicar
las Directrices de 1998 e indicar los motivos objetivamente justificables que apoyen la cantidad fijada.
En su réplica, las demandantes sostienen que el hecho de que la Comisión haya aplicado importes de partida equivalentes en
varias decisiones anteriores demuestra el carácter desproporcionado del controvertido en el presente asunto, en la medida
en que los comportamientos objeto de dichas decisiones eran infracciones mucho más graves del Derecho de la competencia.
La Comisión estima que el importe de partida no es desproporcionado y que la Decisión está suficientemente motivada en Derecho.
–       Apreciación del Tribunal
En primer lugar, debe desestimarse la alegación basada en falta de motivación en tanto la Comisión no indicó las razones por
las que fijó el importe de partida de la multa impuesta a las demandantes en 8,5 millones de euros.
Es cierto que la Decisión impugnada no incluye justificaciones expresas sobre la determinación del importe de partida, ya
que la Comisión se limita a remitirse, en el considerando 353 de la Decisión impugnada, a las razones que le llevaron a calificar
la infracción de grave.
No obstante, procede señalar que la Comisión no estaba obligada a dar explicaciones sobre este punto. En efecto, como ya se
ha indicado en el apartado 221 anterior, de reiterada jurisprudencia resulta que, por lo que respecta a la fijación de multas
por infracciones del Derecho de la competencia, la Comisión cumple su obligación de motivación cuando indica, en su decisión,
los elementos de apreciación que le permitieron medir la gravedad y la duración de la infracción cometida, sin tener que incluir
una exposición más detallada.
Por consiguiente, la Comisión no tenía la obligación de detallar las razones por las que fijó precisamente el importe de partida
de la multa en 8,5 millones de euros. Por tanto, la Decisión impugnada no adolece de falta de motivación a este respecto.
En segundo lugar, en lo que atañe al carácter supuestamente desproporcionado de dicho importe, es preciso recordar que las
Directrices de 1998 prevén un importe de partida de entre 1 y 20 millones de euros para las infracciones calificadas de «graves».
El número 1, parte A, tercero, cuarto y quinto párrafos de las Directrices de 1998 precisa lo siguiente:
«Dentro de cada una de estas categorías, y sobre todo cuando se trate de infracciones graves y muy graves, la escala de sanciones
permitirá diferenciar el trato que conviene aplicar a las empresas en función de la naturaleza de las infracciones cometidas.
Por otro lado, será necesario tomar en consideración la capacidad económica efectiva de los autores de la infracción para
infligir un daño importante a los demás operadores, sobre todo a los consumidores, y fijar un importe que dote a la multa
de un carácter lo suficientemente disuasorio.
En términos generales, también podrá tenerse en cuenta el hecho de que las grandes empresas disponen casi siempre de los conocimientos
y mecanismos jurídico-económicos que les permiten apreciar mejor la ilegalidad de su comportamiento y las consecuencias que
se derivan de dicha ilegalidad desde el punto de vista del Derecho de la competencia.»
Por consiguiente, en la medida en que las demandantes no cuestionan la legalidad de las Directrices de 1998, procede examinar,
a la luz de los criterios mencionados en el apartado 291 anterior, el carácter proporcionado o no del importe de partida determinado
por la Comisión.
Pues bien, a la vista, por una parte, de la importancia económica de las demandantes y, por otra, de la necesidad de conservar
el carácter disuasorio de la multa, un importe de 8,5 millones de euros, que se sitúa en la mitad inferior de la banda prevista
por las Directrices de 1998 para las infracciones graves, no resulta manifiestamente desproporcionado.
Por ello, procede desestimar la primera parte del motivo.
b)      Sobre la segunda parte del motivo, relativa a las circunstancias atenuantes
Alegaciones de las partes
Las demandantes sostienen que la incertidumbre sobre el carácter ilícito del comportamiento controvertido tenía que haberse
calificado, por lo menos, de circunstancia atenuante. Por esta razón, la Comisión tampoco debería haber aplicado el incremento
por la duración de la infracción. Asimismo, reprochan a la Comisión que no tuviera en cuenta que las demandantes, por una
parte, ofrecieron modificar y modificaron efectivamente la Norma y, por otra, llegaron a un acuerdo con Morgan Stanley durante
el procedimiento administrativo. Por último, el retraso de la Comisión en la tramitación del asunto habría justificado, por
lo menos, una reducción de la multa.
La Comisión estima que actuó correctamente al no tomar en consideración ninguna circunstancia atenuante. En particular, rechaza
la veracidad de la modificación realizada a la Norma, dado que consistía únicamente en añadir criterios de evaluación que,
en cualquier caso, no se aplicaron a Morgan Stanley.
Apreciación del Tribunal
En primer lugar, respecto a la alegación basada en que se debería haber tenido en cuenta como circunstancia atenuante la incertidumbre
sobre el carácter ilícito del comportamiento controvertido, debe desestimarse por los motivos expuestos en los apartados 250
a 255 anteriores. En efecto, procede recordar que la Comisión calculó la multa sobre la base de un período que se inicia con
el pliego de cargos. Pues bien, en dicha fecha, las demandantes ya no podían albergar dudas razonables sobre el carácter ilícito
del comportamiento controvertido.
En segundo lugar, en lo que atañe a la alegación basada en que el retraso acumulado por la Comisión en la tramitación del
asunto también habría justificado una reducción de la multa, no puede estimarse por las razones expresadas en los apartados
231 a 238 anteriores, puesto que el intervalo entre el fin de la infracción y la Decisión impugnada era inferior al plazo
de prescripción que figura en el artículo 25 del Reglamento nº 1/2003.
En tercer lugar, en cuanto a la referencia al acuerdo al que llegaron con Morgan Stanley y a su admisión en Visa, cabe señalar
que, actuando de este modo, las demandantes pusieron fin a la infracción que se les reprochaba varios años después de que
la Comisión les hubiera advertido de que su comportamiento era ilegal. Por tanto, la Comisión no concedió acertadamente una
reducción de la multa a las demandantes por este motivo.
En cuarto lugar, las demandantes también alegan erróneamente que la Comisión habría debido tener en cuenta que las demandantes
modificaron la Norma durante el procedimiento administrativo.
Es cierto que las demandantes modificaron la Norma el 24 de mayo de 2006. Dicha modificación podría considerarse una respuesta
a una de las críticas dirigidas por la Comisión a las demandantes en su pliego de cargos que, en sus apartados 247 y 248,
indicaba que la formulación de la Norma se prestaba a una aplicación discriminatoria, habida cuenta, especialmente, de no
ser suficientemente objetivo y preciso el concepto de «competidor» que figuraba en la misma. Asimismo, hay que observar que
la Decisión impugnada, adoptada con posterioridad a dicha modificación de la Norma, no incluye esta crítica.
No obstante, la Comisión no estaba obligada en absoluto a considerar esta modificación de la Norma como una circunstancia
atenuante y a conceder una reducción de la multa a las demandantes.
En efecto, la procedencia de una eventual reducción de la multa en atención a las circunstancias atenuantes del número 3 de
las Directrices de 1998 debe valorarse con un enfoque global, teniendo en cuenta la totalidad de las circunstancias pertinentes.
Como las Directrices no establecen imperativamente las circunstancias atenuantes que deben ser tenidas en cuenta, es preciso
considerar que la Comisión ha conservado cierto margen de apreciación para valorar globalmente la importancia de una eventual
reducción del importe de las multas en virtud de las circunstancias atenuantes (sentencia Mannesmannröhren-Werke/Comisión,
apartado 182
supra,
apartado 275).
Pues bien, en la medida en que el comportamiento controvertido no afectaba tanto a la propia Norma como a su aplicación a
Morgan Stanley, como reconocen las propias demandantes, y que dicha negativa de admisión perduró durante más de dos años con
posterioridad al pliego de cargos, la Comisión pudo válidamente no tener en cuenta la modificación realizada por las demandantes
a la Norma, modificación que, además, únicamente tuvo lugar en una fase muy avanzada del procedimiento administrativo.
Por tanto, procede desestimar la segunda parte del motivo.
c)      Sobre la tercera parte del motivo, relativa a la duración de la infracción
Alegaciones de las partes
Las demandantes discuten la determinación, realizada por la Comisión, de las fechas de inicio y de fin de la infracción. Estiman
que la infracción duró, a lo sumo, siete meses entre agosto de 2005 y febrero de 2006. Por tanto, la Comisión no tenía que
haber aplicado un incremento en razón de la duración.
En primer lugar, las demandantes estiman que la infracción no se inició antes de agosto de 2005. Se basan en el hecho de que
la entrada en el mercado de referencia requiere la adopción de un plan concreto de aplicación. En la medida en que, por un
lado, la primera prueba relativa a un plan de aplicación sería de 20 de mayo de 2005 y, por otro, la realización efectiva
de tal plan requeriría en general tres meses como mínimo, Morgan Stanley no habría podido entrar en el mercado de referencia
antes de agosto de 2005.
Por tanto, a su juicio, la Comisión estimó erróneamente que el inicio del comportamiento infractor se remonta al cierre del
mercado, el 22 de marzo de 2000. Las demandantes niegan también que Morgan Stanley tuviera realmente la intención de entrar
en el mercado adquirente desde 1998. Las pruebas que supuestamente demuestran que tuviera tal intención sólo se refieren en
realidad al mercado de emisión de tarjetas. Además, las demandantes reprochan a la Comisión que no analizase las pruebas que
habían presentado, ya que éstas demostraban que Morgan Stanley no tenía intención de entrar en el mercado de referencia.
En segundo lugar, en la medida en que la Comisión, para determinar la duración de la infracción, se basa en la supuesta intención
constante de Morgan Stanley de llevar a cabo actividades de adquisición, las demandantes mantienen que la Comisión debía probar
que dicha intención fuera real para la totalidad de la duración de la infracción. Pues bien, la Decisión impugnada no menciona
la menor prueba de dicha intención para el período comprendido entre mayo de 2005 y el 22 de septiembre de 2006. Por consiguiente,
la Comisión incumplió sus obligaciones, tal como se plasmaron en la sentencia del Tribunal de 7 de julio de 1994, Dunlop Slazenger/Comisión
(T‑43/92, Rec. p. II‑441, apartados 79 y 80). En cualquier caso, la Comisión debía haber considerado que la infracción había
finalizado en febrero de 2006, cuando se iniciaron las negociaciones para la adhesión de Morgan Stanley, ya que ésta, en dicha
ocasión, no demostró ninguna intención de entrar en el mercado adquirente.
En cuanto a la respuesta de la Comisión basada en que la mera condición de miembro de Visa basta para dar el derecho a adquirir,
las demandantes señalan que procede de un razonamiento erróneo. La cuestión esencial es si Morgan Stanley tenía intención
o no de entrar en el mercado de referencia. Por ello, el hecho de que Morgan Stanley no haya querido responder a las preguntas
de las demandantes en dicho sentido durante las negociaciones de adhesión es un elemento pertinente. Asimismo, recuerdan que
Morgan Stanley no ha entrado en el mercado de referencia después de su admisión.
La Comisión estima que no incurrió en error al determinar las fechas de inicio y de fin de la infracción.
Apreciación del Tribunal
Las demandantes sostienen, en esencia, que la determinación de la duración de la infracción es errónea dado que la intención
de Morgan Stanley de entrar en el mercado de referencia no perduró durante todo el período considerado por la Comisión. También
le reprochan que no dedujese los plazos inherentes a la entrada en el mercado de referencia.
No obstante, como se indicó al examinar las pretensiones de anulación, la Comisión estimó legítimamente que Morgan Stanley
era un competidor potencial en el mercado de referencia. Por ello, el comportamiento controvertido produjo efectos restrictivos
de la competencia respecto a ésta mientras duró la exclusión de dicho mercado. Por tanto, la Comisión consideró acertadamente
que hubo una infracción de una duración equivalente a la de la negación de la condición de miembro de Visa. En la medida en
que dicha negativa perduró entre el 22 de marzo de 2000 y la adhesión de Morgan Stanley el 22 de septiembre de 2006, por consiguiente,
hubo efectivamente una infracción continua del Derecho de la competencia entre estas dos fechas. En consecuencia, la Comisión
no incurrió en ningún error al fijar las fechas de inicio y de fin de la infracción.
Por consiguiente, no existe ninguna duda sobre la duración exacta de la infracción. En esto, el presente asunto se diferencia
del que dio lugar a la sentencia Dunlop Slazenger/Comisión, apartado 309
supra
(apartados 79 y 80), al que se refieren las demandantes.
Por tanto, procede desestimar la tercera parte y, en consecuencia, el motivo en su totalidad.
Habida cuenta de todo lo anterior, deben desestimarse todas las pretensiones del presente recurso.

Costas
A tenor del artículo 87, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento, la parte que pierda el proceso será condenada en costas,
si así lo hubiera solicitado la otra parte. Por haber sido desestimados los motivos de las demandantes, procede condenarlas
en costas, de conformidad con lo solicitado por la Comisión.
En virtud de todo lo expuesto,
EL TRIBUNAL GENERAL (Sala Quinta)
decide:
1)
Desestimar el recurso.
2)
Condenar en costas a Visa Europe Ltd y Visa International Service.
Jaeger
Vadapalas
Prek
Pronunciada en audiencia pública en Luxemburgo, a 14 de abril de 2011.
Firmas
Índice
Hechos que originaron el litigio
Decisión impugnada
A.     Definición del mercado pertinente
B.     Comportamiento reprochado
C.     Aplicación del artículo 81 CE
Cálculo de la multa
Procedimiento
Pretensiones de las partes
Fundamentos de Derecho
A.     Sobre la solicitud de anulación de la Decisión impugnada
1.     Cuestiones preliminares
a)     Sobre la admisibilidad de determinadas alegaciones y de un documento
b)     Sobre la admisibilidad de un anexo de la demanda
2.     Sobre el segundo motivo, basado en la vulneración del derecho de defensa de las demandantes
a)     Alegaciones de las partes
b)     Apreciación del Tribunal
3.     Sobre los motivos primero y tercero, que rechazan el carácter restrictivo de la competencia del comportamiento controvertido
a)     Sobre el primer motivo, basado en la falta de toma en consideración por la Comisión de la posibilidad de Morgan Stanley de
entrar en el mercado de referencia por medio de un acuerdo de fachada
Alegaciones de las partes
Apreciación del Tribunal
b)     Sobre el tercer motivo, relativo a la incidencia sobre la competencia de la presencia de Morgan Stanley en el mercado de referencia
Sobre la primera parte del motivo, basada en la aplicación de un criterio económica y jurídicamente erróneo
–  Alegaciones de las partes
–  Apreciación del Tribunal
Sobre la segunda parte del motivo, basada en un análisis erróneo del grado de competencia existente en el mercado de referencia
–  Alegaciones de las partes
–  Apreciación del Tribunal
Sobre la tercera parte del motivo, basada en un análisis insuficiente y erróneo de los efectos de la negativa a admitir a
Morgan Stanley en la competencia
–  Alegaciones de las partes
–  Apreciación del Tribunal
B.     Sobre la solicitud de anulación o de reducción de la multa
1.     Sobre el cuarto motivo, basado en la existencia de errores de Derecho y de apreciación respecto a la imposición de una multa
a)     Sobre la primera parte del motivo, basada en la violación de los principios de igualdad de trato y de seguridad jurídica,
así como en falta de motivación
Alegaciones de las partes
Apreciación del Tribunal
b)     Sobre la segunda parte del motivo, basada en el incumplimiento de la obligación de adoptar la Decisión impugnada en un plazo
razonable
Alegaciones de las partes
Apreciación del Tribunal
c)     Sobre la tercera parte del motivo, basada en la falta de toma en consideración de la incertidumbre existente sobre el carácter
ilícito del comportamiento controvertido
Alegaciones de las partes
Apreciación del Tribunal
2.     Sobre el quinto motivo, basado en la existencia de errores de Derecho y de apreciación en el cálculo del importe de la multa
impuesta
a)     Sobra la primera parte del motivo, relativa a la determinación del importe de partida de la multa
Sobre la naturaleza de la infracción
–  Alegaciones de las partes
–  Apreciación del Tribunal
Sobre el importe de partida de la multa
–  Alegaciones de las partes
–  Apreciación del Tribunal
b)     Sobre la segunda parte del motivo, relativa a las circunstancias atenuantes
Alegaciones de las partes
Apreciación del Tribunal
c)     Sobre la tercera parte del motivo, relativa a la duración de la infracción
Alegaciones de las partes
Apreciación del Tribunal
Costas
*
Lengua de procedimiento: inglés.