CELEX: 62011TJ0090
Конкуренция
Картели
Френски пазар на медико-биологичните анализи
Решение, с което се установява нарушение на член 101 ДФЕС
Сдружение на предприятия
Професионално сдружение
Предмет на проверката и на разследването
Условия за прилагане на член 101 ДФЕС
Нарушение с оглед на целта
Минимална цена и пречки за развитието на групи от лаборатории
Едно-единствено и продължено нарушение
Доказване
Фактически грешки в преценката и грешки при прилагане на правото
Размер на глобата
Точка 37 от Насоките относно метода за определяне на размера на глобите от 2006 г.
Пълен съдебен контрол

Обстоятелства, предхождащи спора, и обжалваното решение
С Решение C (2010) 8952 окончателен от 8 декември 2010 година относно производство по член 101 [ДФЕС] (преписка 39510 — LABCO/ONP) (наричано по-нататък „обжалваното решение“) Европейската комисия установява, че жалбоподателите — Ordre national des pharmaciens (Професионално сдружение на фармацевтите) (ONP) и неговите управителни органи, Conseil national de l’Ordre des pharmaciens (Национален съвет на Професионалното сдружение на фармацевтите) (CNOP) и Conseil central de la Section G de l’Ordre national des pharmaciens (Централен съвет на Секция G на Професионалното сдружение на фармацевтите) (CCG) (наричани по-нататък заедно „Ordre“) — са нарушили член 101 ДФЕС, тъй като са приели, от една страна, решения с цел налагане на минимални цени на френския пазар на медико-биологичните анализи, и от друга страна, решения с цел налагане на ограничения за развитието на групи от лаборатории на този пазар (член 1 от обжалваното решение), като им налага поотделно и солидарно глоба от 5 милиона евро (член 3 от обжалваното решение).
Както е посочено в съображения 44 и 45 от обжалваното решение, ONP е френско професионално сдружение, на което френската държава е делегирала четири основни задачи, които формират предоставяната от сдружението обществена услуга. Правната уредба на ONP и неговите Съвети се съдържа във френския Code de la santé publique (Кодекс за общественото здраве) (наричан по-нататък „CSP“), в член L 4231‑1 от който се уточнява следното:
„[ONP] има за цел:
1)
[д]а осигурява спазването на професионалните задължения;
2)
[д]а осигурява защитата на престижа и независимостта на професията;
3)
[д]а гарантира компетентността на фармацевтите;
4)
[д]а допринася за повишаване равнището на общественото здраве и на качеството на здравните грижи, и по-специално на безопасността на осъществяваната професионална дейност.
[ONP] обединява фармацевтите, които упражняват професията си във Франция“.
Дейностите и задачите на ONP, кодексът за професионална етика на фармацевтите и организацията на ONP са описани в съображения 44—62 от обжалваното решение. От тях по-специално е видно, че ONP създава и поддържа националния регистър на фармацевтите (наричан по-нататък „регистърът“), като вписването в него е предварително законоустановено условие за упражняване на дейност, свързана с професията на фармацевта (членове L 4221‑1, L 4232‑3 и L 4232‑16 от CSP).
Съответният пазар е този на услугите по извършване на медико-биологични анализи във Франция. Описан е в съображения 5—38 от обжалваното решение. Що се отнася до участниците на пазара, в обжалваното решение се посочва, че във Франция медицинската биология се упражнява главно от фармацевти и това обяснява водещата роля на ONP, като същевременно Ordre des médecins (Професионално сдружение на лекарите) изпълнява успоредни функции по отношение на лекарите биолози (съображение 11). Медико-биологичните анализи могат да се извършват само в лаборатории за медико-биологични анализи (наричани по-нататък „лабораториите“) и за тях отговорност носят директорите и заместник-директорите на лабораториите (съображение 12). Последните често са малки по размер (50 % от тях са с оборот под 1,5 милиона евро, а 30 %, функционират като отделни предприятия), въпреки че във Франция дейност извършват редица групи от лаборатории (съображения 13 и 14).
Основната група от лаборатории, а именно встъпилата страна Labco, е европейска група от лаборатории с дейност по-специално във Франция и Испания, както и в няколко други европейски страни, и е описана в съображения 14—17 от обжалваното решение. Други значими групи от лаборатории с дейност във Франция са Unilabs SA, която също оперира в няколко страни в Европейския съюз и извън него, и финансовото холдингово дружество Générale de santé (съображения 18 и 19). Съществуват и две специализирани групи от лаборатории — Pasteur Cerba и Biomnis, предлагащи гама от услуги, различни от тези на останалите лаборатории, в ниши от високотехнологично естество (съображения 20—22).
Френската правна уредба, регламентираща дейността на лабораториите, е описана в съображения 63—109 от обжалваното решение.
Производството започва въз основа на подадена на 12 октомври 2007 г. от Labco жалба срещу решения, приети от Ordre с цел възпиране на развитието на Labco и ограничаване на способността му да се конкурира с други лаборатории на пазара на медико-биологичните анализи, чиито собственици избират ръководителите на Ordre (обжалваното решение, съображения 110 и 111).
На 12 и 13 ноември 2008 г. в съответствие с член 20, параграф 4 от Регламент (ЕО) № 1/2003 на Съвета от 16 декември 2002 година относно изпълнението на правилата за конкуренция, предвидени в членове 81 [ЕО] и 82 [ЕО] (
ОВ L 1, 2003 г., стр. 1
; Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 1, стр. 167) е извършена проверка в помещенията на Ordre и в тези на лабораторията Champagnat-Desmoulins-Philippakis. Двете решения, въз основа на които се извършват проверките — едното от които е Решение C (2008) 6494 на Комисията от 29 октомври 2008 година по дело COMP/39510, с което на Ordre се разпорежда да допусне извършването на проверка (наричано по-нататък „решението за проверка“) — са оспорени пред Общия съд (Решение на Общия съд от 26 октомври 2010 г. по дело CNOP и CCG/Комисия,
T-23/09, Сборник, стр. II-5291
и Определение на Общия съд от 16 юни 2010 г. по дело Biocaps/Комисия, T‑24/09, непубликувано в Сборника).
През 2009 г. Комисията отправя искания за предоставяне на информация до Ordre и до пет експлоатиращи лаборатории дружества, в които се упражнява свободна професия („sociétés d’exercice libéral“ (SEL), и адресатите отговарят. Изложението на възраженията е прието на 19 октомври 2009 г. Ordre му отговаря на 11 януари 2010 г. Изслушването се провежда на 10 февруари 2010 г. На 26 февруари 2010 г. Комисията изпраща до Ordre искане за предоставяне на допълнителна информация, на което Ordre отговаря.
В обжалваното решение Комисията по същество установява, че Ordre е приело решения като сдружение на предприятия, които решения спадат към ограниченията на конкуренцията с оглед на целта и които представляват едно-единствено и продължено нарушение на член 101 ДФЕС, започнало поне от октомври 2003 г. и вероятно неприключило дори след съобщаването на изложението на възраженията. Разглежданото поведение засяга всички решения на Ordre, които са взети в икономически интерес на по-голямата част от членовете му, а не в общ интерес, и чиито допълнителни и неотделими цели са, от една страна, да се възпрепятства развитието на групи от лаборатории, и от друга страна, да се направи опит за налагане на минимална цена на френския пазар на медико-биологични анализи.
Що се отнася до изчисляването на размера на глобата, Комисията уточнява, че тъй като след влизането в сила на Регламент № 1/2003 настоящата преписка е първият случай, в който би могла да се използва финансовата отговорност на членовете на сдружение от предприятия, за да се гарантира заплащането на част от наложената на сдружението глоба; че е възможно членовете да не са осъзнавали напълно значението на разглежданите нормативни разпоредби и че поведението, за което се упрекват, не е било скрито, тя прилага член 37 от Насоките относно метода за определяне на глобите, налагани по силата на член 23, параграф 2, буква а) от Регламент № 1/2003 (
ОВ C 210, 2006 г., стр. 2
; Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 4, стр. 264, наричани по-нататък „Насоките“). Поради това Комисията се отклонява от изложената в тях обща методология и определя размера на глобата, наложена поотделно и солидарно на ONP, CNOP и CCG, на 5 млн. евро — размер, който не надхвърля 10 % от сумата на общия оборот, реализиран от всеки член, извършващ дейност на засегнатия пазар.
Производство и искания
Ordre подава настоящата жалба в секретариата на Общия съд на 21 февруари 2011 г.
С актове, подадени в секретариата на Общия съд на 22 юли 2011 г., Labco и Unilabs желаят да встъпят в подкрепа на исканията на Комисията. С определение на председателя на трети състав на Общия съд от 8 ноември 2011 г. тези две дружества са допуснати да встъпят в производството. След като с писмо, подадено на 19 декември 2011 г., Unilabs уведомява Общия съд, че оттегля искането си за встъпване, последното е заличено с определение на председателя на трети състав на Общия съд от 15 февруари 2012 г.
Поради промяна на съставите на Общия съд съдията докладчик е включен в девети състав, на който вследствие на това е разпределено настоящото дело.
Въз основа на доклад на съдията докладчик Общият съд (девети състав) решава да даде ход на устната фаза на производството и в рамките на процесуално-организационните действия, предвидени в член 64 от Процедурния правилник на Общия съд, задава на страните писмени въпроси, на които страните отговарят в определения срок.
Устните състезания и отговорите на страните на поставените от Общия съд устни въпроси са изслушани в съдебното заседание от 6 февруари 2014 г.
Ordre по същество иска от Общия съд:
—
да отмени обжалваното решение,
—
при условията на евентуалност, да намали размера на наложената му глоба, като вземе предвид съществуващите смекчаващи обстоятелства и особения му характер му като сдружение на предприятия,
—
да осъди Комисията да заплати съдебните разноски.
Комисията, подкрепяна от Labco, по същество иска от Общия съд:
—
да отхвърли жалбата,
—
да осъди Ordre да заплати съдебните разноски.
От правна страна
От една страна, Ordre прави искане за отмяна, в подкрепа на което изтъква девет правни основания, и от друга страна, при условията на евентуалност, прави искане за намаляване на размера на глобата, в подкрепа на което изтъква едно-единствено правно основание, изведено от грешка в преценката и тълкуването, допусната при прилагането на член 23, параграфи 2 и 4 от Регламент № 1/2003 и точка 37 от Насоките.
1.
По искането за отмяна
В подкрепа на искането си за отмяна Ordre по същество изтъква девет правни основания.
Първото правно основание е изведено от грешка при тълкуването и прилагането на член 101 ДФЕС предвид решението на Съда от 19 февруари 2002 г. по дело Wouters и др. (
C-309/99, Recueil, стр. I-1577
, наричано по-нататък „Решение по дело Wouters“).
Второто, третото, четвъртото, петото и шестото правно основание се отнасят до поведението във връзка с развитието на групи от лаборатории.
Второто и третото правно основание засягат по-специално задълженията на дружествата SEL за съобщаване по време на съществуването им. Второто правно основание по същество се отнася до грешка в преценката, допусната поради неправилно тълкуване на френското законодателство във връзка със съответната функция на префекта и на CCG при промени, извършени по време на съществуването на дадено дружество SEL. Третото правно основание по същество е изведено от незачитане на приложното поле на предвиденото във френското законодателство задължение за съобщаване и на функцията на CCG в рамките на задачите му за проверка a posteriori на дружествените документи.
Четвъртото и петото правно основание засягат правната уредба на формирането и промяната на капитала на дружествата SEL. Четвъртото правно основание по същество се отнася до незачитането на функцията на CCG като гарант за професионалната независимост на съдружника, що се отнася до минималното участие на последния в капитала на дружествата SEL. Петото правно основание по същество е изведено от грешка в преценката на намерението на законодателя по отношение на раздробяване на дружествените дялове на дружествата SEL над тавана от 25 % и от незачитане на правната уредба, приложима за раздробяванията на дружествените дялове на тези дружества.
Шестото правно основание по същество е изведено от грешка при тълкуването и прилагането на член 101 ДФЕС, тъй като наложените дисциплинарни санкции засилвали потенциалните или действителните последици от въпросните решения.
Седмото, осмото и деветото правно основание се отнасят до намесата в пазарните цени.
Седмото правно основание е изтъкнато като основно и по същество е изведено от наличието на превишаване на правомощията предвид незачитането на ограниченията на пълномощното за извършване на проверка. Осмото и деветото правно основание са изтъкнати при условията на евентуалност и по същество се отнасят съответно до грешка в преценката на обхвата на приложимата правна уредба и на волята на законодателя относно определянето и прилагането на отстъпки, и до грешка в преценката на фактите, водеща до грешка при прилагане на правото.
Накрая, в писмената реплика, Ordre изглежда поставя под въпрос и заключенията на Комисията относно наличието на едно-единствено и продължено нарушение — правно основание, чиято допустимост Комисията оспорва.
По първото правно основание: грешка при тълкуването и прилагането на член 101 ДФЕС предвид Решение по дело Wouters
Ordre изтъква, че задачата му е да осигурява защитата на независимостта на професията, както и да допринася за повишаване на равнището на общественото здраве и качеството на здравните грижи, и по-специално на безопасността на осъществяваната професионална дейност, както това се потвърждавало в Решение на Съда от 16 декември 2010 г. по дело Комисия/Франция (
C-89/09, Сборник, стр. I-12941
). Според Ordre Комисията трябвало да отчете, че е действало, от една страна, като публичен орган, изключен от приложното поле на член 101 ДФЕС, и от друга страна, да се допусне, че е взело решения в качеството си на сдружение на предприятия, обосновано от закрилата на общественото здраве.
Що се отнася до конкретните практики, в които бива упреквано, Ordre изтъква, че наложеното на лабораториите задължение да представят документите относно прехвърлянията на акции, раздробяването между голата собственост и правото на ползване на акции, както и относно внесените в устава промени, имало за цел да се провери спазването на френското законодателство.
Колкото до промените в устава на дружествата SEL и смяната на директори по време на съществуването на дружествата, компетентността на CCG била обвързана, тъй като окончателното решение за такива промени следвало да се вземе от префекта и съответно Ordre действал като публичен орган, както било предвидено в Решение по дело Wouters, точка 21 по-горе. Същото се отнасяло и за предвиденото в CSP задължение за съобщаване в това отношение, тъй като задачата на CCG да извършва проверка a posteriori на сключените от дружествата SEL и лабораториите спогодби била определена в закона, а получената информация била предоставяна на префекта, който вземал окончателното решение. В писмената реплика Ordre добавя, че доколкото — както Комисията твърди пред Общия съд — по отношение на съответните функции на префекта и на CCG при настъпване на промени по време на съществуването на дружествата SEL обжалваното решение засяга единствено решенията относно вписването в регистъра, управлението на този регистър зависи от издаваните одобрения.
Колкото до отправените му в обжалваното решение упреци във връзка с дисциплинарните производства, Ordre твърди, че упражняването на дисциплинарна власт е властническо правомощие.
Накрая, Ordre твърди, че в обжалваното решение Комисията не се произнася по прилагането на Решение по дело Wouters, точка 21 по-горе, към действията му по забрана на прекомерните отстъпки. Ordre изтъква, че и това поведение се обосновава със закрилата на общественото здраве.
Комисията, подкрепяна от Labco, твърди, че Ordre е взело решения като сдружение на предприятия, които решения попадат в обхвата на член 101 ДФЕС във всички противопоставени му хипотези, тъй като не е действало в качеството си на публичен орган в никой от тези случаи.
В това отношение следва да се отбележи, че в Решение по дело Wouters, точка 21 по-горе, Съдът припомня няколко принципа, позволяващи да се установи при какви обстоятелства действията на професионално сдружение могат да се квалифицират като решение на сдружение на предприятия, ограничаващо конкуренцията в нарушение на член 101, параграф 1 ДФЕС.
На първо място, нормите на Договора за функционирането на ЕС, уреждащи конкуренцията, не се прилагат за дейност, която поради своя характер, своите цели и правилата, съгласно които се осъществява, не попада в сферата на икономическия обмен или е свързана с упражняването на властнически правомощия (Решение на Съда по дело Wouters, точка 21 по-горе, точка 57 и Решение на Съда от 28 февруари 2013 г. по дело Ordem dos Técnicos Oficiais de Contas, C‑1/12,
EU:C:2013:127
, точка 40).
На второ място, не всяко решение на сдружение на предприятия, което ограничава свободата на действие на страните или на една от тях, задължително попада в обхвата на забраната по член 101, параграф 1 ДФЕС. Всъщност за целта на прилагането на тази разпоредба в конкретен случай следва най-напред да се отчете общият контекст, в който е прието или проявява последиците си решение на разглежданото сдружение на предприятия, и по-конкретно неговите цели, които в случая се изразяват в това да се осигурят необходимите гаранции на крайните потребители на въпросните услуги. По-нататък следва да се разгледа дали ограничаващите конкуренцията последици, които произтичат от решението, са присъщи на преследването на посочените цели (Решение на Съда по дело Wouters, точка 21 по-горе, точка 97 и Решение на Съда от 18 юли 2013 г. по дело Consiglio nazionale dei geologi и Autorità garante della concorrenza e del mercato, C‑136/12,
EU:C:2013:489
, точка 53).
От тази съдебна практика е видно, че причини, свързани с обществения интерес, по-специално интересът от правилното упражняване на професия, могат да обосноват неприлагането на член 101, параграф 1 ДФЕС по отношение на някои ограничения на конкуренцията, когато те са необходими.
В случая Комисията разглежда приложимостта на Решение по дело Wouters, точка 21 по-горе, в съображения 684—691 от обжалваното решение. В тях тя по-специално отхвърля изтъкнатия в отговора на изложението на възраженията довод на Ordre, че установените ограничения се обосновават със закрилата на общественото здраве — причина, която е свързана с обществения интерес и която изключвала действията на Ordre от приложното поле на член 101 ДФЕС. Според Комисията по същество Ordre се основава на принципа на независимост на биолога като средство за постигане на целта за закрила на общественото здраве, извършвайки разширително и спорно тълкуване на този принцип, което, от една страна, систематично е неблагоприятно за притока на външен за професията капитал, дори когато с това не се засяга свободата на вземане на решения от страна на биолога, и от друга страна, добавя ограничения на конкуренцията към наложените такива от френския законодател, макар че самото Ordre няма регулаторни правомощия. Комисията се позовава и на ценовите практики на Ordre, с които се целяла не защита на общия интерес или независимостта на професията, а закрила на икономическите интереси на фармацевтите биолози, извършващи дейност на пазара на медико-биологични анализи, в ущърб на конкуренцията и пациентите. Тъй като установените ограничения не били необходими за преследването на общия интерес, Комисията заключава, че изключението, установено с посоченото по-горе Решение по дело Wouters, не се прилага към настоящия случай.
В това отношение е установено, че за разлика от разглежданото в Решение по дело Wouters, точка 21 по-горе, професионално сдружение, Ordre не разполага с регулаторни правомощия.
Важно е също така да се уточни, че за разлика от случая, по който е постановено решение CNOP и CCG/Комисия, точка 8 по-горе, вече е безспорно, че Ordre представлява професионално сдружение, обединяващо фармацевтите, поне една част от които упражняват икономическа дейност и могат да бъдат квалифицирани като предприятия (точки 70—72 от това решение).
Ordre по същество твърди, че действията, за които е упрекнато в обжалваното решение и които са обобщени в точка 10 по-горе, или са били предприети в рамките на властническите му правомощия, поради което не попадат в икономическата сфера и не могат да бъдат квалифицирани като решения на сдружение на предприятия по смисъла на член 101 ДФЕС, или представляват решения на сдружение на предприятия по смисъла на тази разпоредба, които, макар да налагат ограничения и да не отговарят на условията по член 101, параграф 3 ДФЕС, са присъщи или необходими за осъществяването на легитимна цел, свързана с предоставени на потребителите гаранции.
Въпреки известното объркване, което Ordre създава с писмените си становища и на което Комисията обръща внимание, от преписката е видно, че според Ordre, доколкото практиките, в които е упрекнато, не са държавни мерки, а в качеството си на решения на сдружение на предприятия попадат в приложното поле на член 101 ДФЕС, те все пак не трябва да бъдат забранявани. Всъщност ограничителното им действие било необходимо за преследването на легитимна цел — в случая закрилата на общественото здраве — съответно чрез спазването на принципа на независимост на фармацевта биолог. Единственото изключение било практиката при промените в устава на дружество SEL, по отношение на които Ordre твърди, че е действало като публичен орган, изпълняващ функция, подчинена на префекта, който вземал окончателното решение.
Следователно по отношение на по-голямата част от въпросните практики основният въпрос при преценката на приложимостта на изведените в Решение по дело Wouters, точка 21 по-горе, принципи е дали Ordre е действало, както то твърди, в рамките на френската правна уредба. В такъв случай дейността му е свързана с прилагане на законовите текстове и служи за постигане на предвидената от закона цел. Това също така се отнася за дейността му във връзка с развитието на групи от лаборатории и за дейността му в областта на отстъпките.
Същевременно, що се отнася до конкретното прилагане на изведените в Решение по дело Wouters, точка 21 по-горе, принципи към разглежданите действия, макар Ordre да определя настоящото правно основание като предварително спрямо останалите, Общият съд счита, че е уместно на него да се даде отговор, след като разгледа оплакванията на Ordre, направени в рамките на останалите правни основания и засягащи тълкуването на приложимите законови разпоредби и конкретните му практики. Поради това приложимостта на изведените в Решение по дело Wouters, точка 21 по-горе, принципи към конкретния случай ще бъде разгледана в края на анализа на правните основания, свързани с искането за отмяна.
На този етап обаче е уместно да се разгледа доводът на Ordre, изведен от Решение по дело Комисия/Франция, точка 29 по-горе. Както е посочено в съображения 695 и 696 от обжалваното решение, в това съдебно решение се разглежда въпросът дали френската правна уредба на лабораториите за медико-биологични анализи, съдържаща ограничения за притежаване на капитал от лица, които не са биолози, е съвместима с член 49 ДФЕС относно свободата на установяване.
В това решение Съдът приема, че съдържащото се понастоящем в член R 6212‑82 от CSP правило — че участието на съдружници, които не упражняват професията биолог, в капитала на лаборатории, не може да превишава 25 % — не надхвърля необходимото за постигането на посочената цел, свързана с общественото здраве (точки 80—89). В точка 82 от решението Съдът припомня свободата на преценка на държавата членка, която може да реши, че съществува опасност правилата, насочени към гарантиране на професионалната независимост на биолозите, да бъдат нарушени на практика, тъй като интересът на лице, което не е биолог, към реализирането на печалба не може да се регулира по същия начин като този на независимите биолози, и че за служителя биолог, подчинен на дружество SEL — чиято отговорност е ограничена и което експлоатира лаборатории за медико-биологични анализи, като по-голямата част от капитала му се притежава от лица, които не са биолози — може да е трудно да се противопоставя на указанията, дадени от въпросните лица, които не са биолози. В същата точка Съдът добавя, че не би могло по-специално да се изключи възможността посочените лица, които не са биолози, да се изкушат да се откажат от някои изследвания, носещи по-малка печалба от икономическа гледна точка или които са по-сложни за извършване, или да намалят консултантската дейност по отношение на пациентите в преданалитичния и следаналитичния етап, чието наличие е характерно за организацията на медицинската биология във Франция.
Макар че това е същият вид правила, чието прилагане Ordre твърди, че осигурява чрез санкционираното в обжалваното решение поведение, в съображение 102 от това решение Комисията твърди, че никое от отправените срещу Ordre твърдения за нарушение не засяга решенията му, с които се цели да се осигури спазването на член R 6212‑82 от CSP. Този въпрос също ще бъде разгледан по-подробно в рамките на правните основания относно поведението във връзка с развитието на групи от лаборатории.
При всички положения Комисията основателно приема, че тази съдебна практика не е определяща за решаването на въпроса дали поведението, за което Ordre е упреквано, представлява нарушение на член 101, параграф 1 ДФЕС. Всъщност, както Комисията изтъква в съображение 696 от обжалваното решение, признаването на правомощието на държавите членки да налагат ограничения върху свободата на установяване в името на закрилата на общественото здраве не дава право на частноправни субекти или на представляващите ги органи да се отклоняват от правилата на Договора в областта на конкурентното право, като налагат ограничения за конкуренцията, които самата държава не предвижда.
Поради това въпросът дали Комисията правилно е приложила Решение по дело Wouters, точка 21 по-горе — и съответно окончателният извод, който следва да се направи по първото правно основание — ще бъде обсъден в края на анализа на правните основания за отмяна на обжалваното решение.
По правните основания относно поведението във връзка с развитието на групи от лаборатории
Преди да бъде извършен анализът на конкретните направени от Ordre оплаквания относно разглежданото поведение, в самото начало следва да се припомнят свързаните с това поведение основни положения, съдържащи се в обжалваното решение, принципите във връзка с изискванията за доказване и обхватът на съдебния контрол, както и да се разгледа обхватът на направените от Ordre оплаквания.
Поведението на Ordre във връзка с развитието на групите от лаборатории обхваща четири вида решения, посочени в съображение 127 от обжалваното решение: първо, решения, с които се цели да се забрани раздробяване на дружествените дялове от капитала на дружество SEL, второ, решения, с които се цели да се въведе задължение за незабавно съобщаване на прехвърлянията на акции, трето, решения, с които се цели да се въведе изискване фармацевтите биолози да имат минимално участие в капитала, и четвърто, решения, с които се цели въвеждането на предварително одобрение от Ordre на всяко изменение на устава или всяко назначаване на директор. Това поведение е подробно разгледано в глава 5.2 от обжалваното решение (съображения 222—494). В съображения 667—676 последиците от него се обобщават по следния начин:
„[…]
(667)
[…] както бе посочено в глава 5.2, доказателствата в случая потвърждават, че с решенията относно свързани с групи лаборатории се цели да се забави и при възможност да се спре развитието на тези групи, като съответно стремежът е да се ограничи или контролира производството, техническото развитие и инвестициите.
(668)
Тази цел по-специално е илюстрирана с доклада от срещата на орган на ONP от 27 март 2003 г.[:] „От чисто правна гледна точка изглежда невъзможно да не се допусне възможност за раздробяване на дялове или акции в дружество SEL […] Съветът реши, че следва да бъде изготвено подробно становище, съгласно което раздробяването, от което се е възползвало Stés Unilabs, да бъде отказано поради свързани с професионалната етика съображения“. Целта е илюстрирана и с проекта на изборна брошура от 2005 г. на ръководния екип на Секция G, в която се споменават финансовите групи: „Без никакво съмнение обектът е на прицел, трябва да бъде улучен“.
(669)
Въпросните решения започват да излизат наяве от март 2003 г. — когато в ONP се възприема посока на действие за разработването на „нова доктрина“, съгласно която „раздробяването, от което се е възползвало Stés Labco, трябва да бъде отказано“ — но не по-късно от октомври 2003 г., след което от 2004 г. намират израз в писма, изпращани от ONP на свързаните с групи лаборатории. Доколкото е известно на Комисията, тези проявления на поведението на ONP не са спрели и до днес.
(670)
Няколко аспекта позволяват преследваната от ONP икономическа цел за ограничаване на конкуренцията на пазара да се характеризира чрез този втори вид проявления. Конкурентната опасност, която представлява развитието на групи от лаборатории за многобройните малки извършващи дейност на пазара лаборатории, бързо е установена от ONP, което съсредоточава действията си върху един аспект, а именно контрола на капитала. Така ONP санкционира неизпълнения на твърдени задължения, свързани със собствеността на капитала и с предоставянето на документи относно функционирането на дружествата SEL, с цел да възпрепятства и/или забави развитието на тези групи от лаборатории.
(671)
За тези цели ONP въвежда — както това се потвърждава от множеството посочени в глава 5.2 материали по преписката, като например бележките „Медицинската биология и финансистите“ или „Списък с жалбите Labco от SEL“ — систематично следене на свързаните с групи лаборатории. Успоредно с това също толкова систематично ONP започва дисциплинарни производства срещу посочените лаборатории и фармацевти, които упражняват дейността си в тях (вж. глава 5). Общата характеристика на всички лаборатории и фармацевти, визирани в посочените в глава 5.2 документи и решения, е принадлежността им към групи от лаборатории (по-специално Labco, Unilabs и Confindex), които според ONP представляват конкурентна опасност за по-голямата част от неговите членове.
(672)
Всъщност участието на групи в капитала на лабораториите позволява на последните да инвестират във високоефективно оборудване с цел да реализират икономии от мащаба, да развиват гамата от предлагани анализи и да предоставят резултатите по-бързо, както е посочено в глава 2.2.2.2. ONP и по-специално ръководните органи на Секция G не могат да не вземат под внимание ползите с оглед на качеството, бързината и производителността, които най-съвременното лабораторно оборудване позволява да се постигнат, по-специално поради факта че в състава на Conseil central de la Section G има двама болнични биолози.
(673)
От друга страна, макар дисциплинарните санкции, наложените от ONP на лаборатории от една от визираните в неговите решения групи, да са обосновани от правна гледна точка, тези санкции са обективно непропорционални, по-специално с оглед на налаганите такива за неспазване на стандарт за качество (задължителен стандарт от 1994 г.) от страна на около една трета от извършващите дейност на пазара лаборатории, както и с оглед на санкциите, налагани по принцип от ONP на дружества SEL или фармацевти биолози поради сериозни причини във връзка с общественото здраве, както е посочено в глава 5.4.
(674)
Накрая, в глава 5.2 бе доказано, че изложената от ONP обосновка в подкрепа на решенията му за ограничаване на развитието на групите от лаборатории на пазара е в противоречие с обосновката, представена от него в подкрепа на становището му относно т.нар. референтни лаборатории, които не са в пряка конкуренция с по-голямата част от извършващите дейност на пазара лаборатории.
(675)
Така защитата на „независимостта на упражняващите дейност професионалисти“ според ONP може да се основава на други критерии, ако лабораториите, в които тези професионалисти упражняват дейността, не се конкурират с онези, чиито икономически интереси ONP защитава. Също така законосъобразността на оспорваните от ONP правни похвати е била ясно и многократно потвърждавана от френската държава. Освен това ONP не може да иска да поеме защитата на професионалистите, при положение че френската държава не е счела за необходимо да наложи ограничения върху прехвърлянията, извършвани изключително между професионалисти (биолози — физически или юридически лица (дружества SEL) с цел постигане на професионална независимост. В този случай ONP, което няма регулаторни правомощия, не може да замести законодателната власт, за да наложи тези ограничения.
(676)
Следователно, като възпрепятства икономическите дейности на активните на пазара професионалисти или като пречи на инвестирането на външни капитали на пазара, ONP цели да ограничи или да контролира производството, техническото развитие и инвестициите“ [неофициален превод].
Що се отнася до правилата за доказване, съгласно постоянната съдебна практика Комисията трябва да докаже установените от нея нарушения и да посочи надлежни доказателства за наличието на съставомерните за съответното нарушение деяния (Решение на Съда от 17 декември 1998 г. по дело Baustahlgewebe/Комисия,
C-185/95 P, Recueil, стр. I-8417
, точка 58 и Решение на Общия съд от 27 септември 2006 г. по дело Dresdner Bank и др./Комисия, T‑44/02 OP, T‑54/02 OP, T‑56/02 OP, T‑60/02 OP и T‑61/02 OP, Recueil, стр. II‑3567, точка 59).
Следователно Комисията трябва да представи точни и непротиворечиви доказателства, за да обоснове твърдото убеждение, че нарушението е извършено (Решение на Съда от 28 март 1984 г. по дело Compagnie royale asturienne des mines и Rheinzink/Комисия,
29/83 и 30/83, Recueil, стр. 1679
, точка 20 и Решение на Общия съд от 8 юли 2008 г. по дело Lafarge/Комисия, T‑54/03, непубликувано в Сборника, точка 55). Съответно представените от Комисията доказателства трябва да позволят да се разсеят всякакви евентуални съмнения за съществуването на нарушение (Решение по дело Dresdner Bank и др./Комисия, точка 53 по-горе, точки 137 и 144).
Що се отнася до доказателствата, които могат да бъдат представени, за да се установи нарушение на член 101 ДФЕС, водещият принцип в правото на Съюза е принципът на свободата при събиране на доказателствата (Решения на Общия съд от 8 юли 2004 г. по дело Dalmine/Комисия,
T-50/00, Recueil, стр. II-2395
, точка 72 и Решение на Общия съд от 12 юли 2011 г. по дело Hitachi и др./Комисия,
T-112/07, Сборник, стр. II-3871
, точка 64).
Посочените от Комисията в обжалваното решение улики, за да се докаже съществуването на нарушение на член 101, параграф 1 ДФЕС от дадено предприятие, трябва да бъдат преценявани не поотделно, а в тяхната съвкупност (Решение на Съда от 14 юли 1972 г. по дело ICI/Комисия,
48/69, Recueil, стр. 619
, точка 68 и Решение на Общия съд от 8 юли 2008 г. по дело BPB/Комисия,
T-53/03, Сборник, стр. II-1333
, точка 185). Различните доказателства могат да се подсилват взаимно (Решение на Общия съд от 8 юли 2004 г. по дело JFE Engineering и др./Комисия,
T-67/00, T-68/00, T-71/00 и T-78/00, Recueil, стр. II-2501
, точка 275).
Що се отнася до съдебния контрол върху решение за прилагане на член 101 ДФЕС, съгласно постоянната съдебна практика, когато е сезиран с жалба за отмяна на такова решение, Общият съд по правило трябва да упражни пълен контрол, за да установи дали са изпълнени условията за прилагане на този член (Решение на Съда от 11 юли 1985 г. по дело Remia и др./Комисия,
42/84, Recueil, стр. 2545
, точка 34 и Решение на Общия съд от 26 октомври 2000 г. по дело Bayer/Комисия,
T-41/96, Сборник, стр. II-3383
, точка 62). Всъщност съдът на Съюза трябва по-специално да провери не само истинността на посочените доказателства и тяхната достоверност и непротиворечивост, но и дали тези доказателства включват всички релевантни данни, които трябва да бъдат взети предвид, за да се прецени дадена сложна ситуация, както и дали те са от такъв характер, че да подкрепят направените въз основа на тях изводи (вж. Решение на Съда от 8 декември 2011 г. по дело Chalkor/Комисия, C‑386/10 P,
EU:C:2011:815
, точка 54 и цитираната съдебна практика).
В случая от глава 5.2 от обжалваното решение и от пасажа от глава 7 от него, цитиран в точка 52 по-горе, следва, че Комисията се позовава на писмени доказателства, за да обоснове извода си за наличието на нарушение във връзка с решения, чиято цел е да се попречи на групи от лаборатории да се развиват и които трябва да бъдат квалифицирани като пречки за производството, техническото развитие и инвестициите на съответния пазар, поради което е налице явно нарушение на европейското право в областта на конкуренцията (съображение 755 относно тежестта на нарушението).
Основните писмени доказателства в подкрепа на това заключение са разгледаните в глава 5.2.1 от обжалваното решение (съображения 222—237). В тази част от решението Комисията описва онова, което според нея е „планирана стратегия“ на Ordre, целяща да възпрепятства групите от лаборатории, и прави заключение за нейното наличие от съвкупност от документи и определени практики.
Ordre не излага конкретни доводи по отношение на тази част от обжалваното решение, но по същество изтъква — по-специално в рамките на разгледаните по-нататък второ, трето, четвърто и пето правно основание — че Комисията неправилно тълкува френското законодателство и намерението на законодателя, а действията на Ordre били само тяхно отражение. Освен това Ordre също така не представя доводи във връзка с глава 5.3 от обжалваното решение, в която Комисията приема, че то е осигурило благоприятно третиране на специализираните групи от лаборатории, които действат като подизпълнители на други лаборатории и съответно не са преки конкуренти. Ordre по-специално не е отчитало като проблем притежаването на дял от капитала в размер на едва 15 % от действащите в тези структури фармацевти биолози, докато за конкуриращите се на пазара групи от лаборатории е изисквало участие от поне 50 %. Накрая, в рамките на настоящата жалба Ordre не излага и конкретни доводи по отношение на глава 5.5.2 от обжалваното решение (съображения 537—547), в която Комисията, от една страна, приема, че ръководителите на Ordre са оповестили антиконкурентните му цели във връзка с избори на органи на това професионално сдружение, по-специално в изборните им програми или в публикации в бюлетина му. В съображение 527 от обжалваното решение например се посочва изразената от председателя на CCG воля да „попречи на капиталистическите амбиции на финансови групи и на имущественото планиране на някои биолози“. В него Комисията описва и оповестените от органите на Ordre икономически цели.
Същевременно фактът, че Комисията установява посредством тези доказателства наличието на определено умишлено поведение, а дори и на стратегия спрямо групите от лаборатории от страна на ръководните органи на Ordre, е релевантен за преценката на особения контекст, в който се вписват действията му, изразяващи се в защита и прилагане с твърдост на определено тълкуване на закона при обстоятелства, при които съответно е възможно да има няколко защитими тълкувания, което според Комисията доказва, че е налице тълкуване на закона с икономически цели. Всъщност, макар намерението да не представлява необходим елемент за установяване на ограничителния характер на въпросните действия (вж. в този смисъл Решение на Съда от 14 март 2013 г. по дело Allianz Hungária Biztosító и др., C‑32/11,
EU:C:2013:160
, точка 54 и цитираната съдебна практика), в случая то може да играе роля, която не е за пренебрегване, като се имат предвид отредените на Ordre от законодателя задачи, в рамките на които би трябвало да се впише дейността му.
Именно предвид тези съображения следва да се провери дали, както твърди Ordre, Комисията е допуснала грешка при тълкуването на приложимата правна уредба и in fine (точки 343—348 по-долу) да се прецени дали Ordre може да претендира, че поведението му не следва да бъде санкционирано по член 101 ДФЕС с оглед на Решение по дело Wouters, точка 21 по-горе.
Общият съд счита, че правните основания относно формирането и промяната на капитала на дружествата SEL (четвърто и пето правно основание), е уместно да се разгледат преди правните основания относно задължението на тези дружества за съобщаване по време на тяхното съществуване (второ и трето правно основание), а шестото правно основание да се разгледа in fine.
По правните основания относно формирането и промяната на капитала на дружествата SEL
Четвъртото и петото правно основание засягат последиците за структурата на дружествата SEL от развитието на законовата уредба, уреждаща отварянето на капитала им към външно финансиране. Правната уредба, чието тълкуване се разглежда в случая, е описана в съображения 91—102 и 431 и сл. от обжалваното решение.
В член 1 от Loi № 90‑1258, du 31 décembre 1990, relative à l’exercice sous forme de sociétés des professions libérales soumises à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé et aux sociétés de participations financières de professions libérales (Закон № 90‑1258 от 31 декември 1990 г. относно упражняването под формата на дружества на свободни професии, за които се прилагат законови или подзаконови разпоредби или чието професионално звание е предмет на защита, и относно финансовите холдингови дружества на упражняващите свободни професии) (JORF от 5 януари 1991 г., стр. 216), се посочва, че „[з]а упражняването на свободна професия, за която се прилагат законови или подзаконови разпоредби или чието професионално звание е предмет на защита, могат да се учредяват дружества с ограничена отговорност, акционерни дружества или командитни дружества с акции, уреждани с [Търговския кодекс], при спазване на разпоредбите на дял I от настоящия закон“. От това следва, че за експлоатацията на лаборатории могат да се учредяват дружества SEL и че — както се посочва в съображение 91 от обжалваното решение — последните могат да приемат обичайните правни форми на търговските дружества, по-специално на акционерни дружества с ограничена отговорност (SELARL) и акционерни дружества (SELAFA). Също така е възможно учредяването на командитни дружества с акции (SELCA). Възможността за използване на акционерни дружества с опростена структура (SELAS) е въведена на по-късен етап.
В член 5, първа алинея от Закон № 90‑1258 се посочва, че „[п]овече от половината от дружествения капитал и от правата на глас трябва да бъдат притежавани […] от професионалисти, които упражняват дейността си в рамките на дружеството“.
Освен това следва да се припомни съдържанието на член R 6212‑82 от CSP, въведен с декрета за прилагане на Закон № 90‑1258, а именно Décret № 92‑545, du 17 juin 1992, relatif aux sociétés d’exercice libéral de directeurs et directeurs adjoints de laboratoires d’analyses de biologie médicale (Декрет № 92‑545 от 17 юни 1992 г. относно дружествата на лица, упражняващи свободна професия като директори и заместник-директори на лаборатории за медико-биологични анализи) (JORF от 21 юни 1992 г., стр. 8106). Тази разпоредба се разглежда в Решение по дело Комисия/Франция, точка 29 по-горе, и гласи следното:
„Най-много една четвърт от капитала на [дружество SEL] като директори и заместник-директори на лаборатории за медико-биологични анализи може да бъде притежавана от едно или повече лица, които не отговарят на условията на член 5, първа алинея […]от Закон № 90‑1258 […].
Когато обаче [дружеството SEL] е учредено под формата на командитно дружество с акции, делът от капитала, притежаван от лица, различни от посочените в член 5 от споменатия по-горе закон от 31 декември 1990 г., може да надвишава определения в предходната алинея дял, като същевременно не може да достига половината от посочения капитал“.
С Loi № 2001‑1168, du 11 décembre 2001, portant mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier (Закон № 2001‑1168 от 11 декември 2001 г. за приемане на спешни мерки за икономически и финансови реформи) (JORF от 12 декември 2001 г., стр. 19703, наричан по-нататък „Законът за ПСМИФР“), капиталът на дружествата SEL се отваря допълнително за външни съдружници чрез предоставената възможност за разделяне между правата върху капитала и правата на глас. Така в Закон № 90‑1258 се въвежда член 5‑1, който влиза в сила на 12 декември 2001 г. Първата алинея от този член 5‑1 гласи, че „[ч]рез дерогация от член 5, първа алинея, повече от половината от дружествения капитал на [дружествата SEL] може да бъде притежаван и от физически или юридически лица, които упражняват професията, представляваща предмета на дейност [на дружеството]“.
Член 5‑1 е допълнен с Loi № 2005‑882, du 2 août 2005, en faveur des petites et moyennes entreprises (Закон № 2005‑882 от 2 август 2005 г. за подпомагане на малките и средните предприятия) (JORF от 3 август 2005 г., стр. 12639). Така към член 5‑1 се добавя втора алинея, съгласно която с декрети на френския Conseil d’État — с оглед на нуждите, характерни за всяка професия, различна от професиите в областта на правото и съдебната система — може да се предвиди първата алинея да не се прилага, когато дерогацията може да накърни упражняването на съответната професия, зачитането на независимостта на упражняващите я лица или своеобразните правила за професионална етика.
Релевантни за тълкуването на тези текстове са и няколко министерски циркулярни писма.
Първо, в Circulaire DCIS № 970019, du 29 janvier 1997 (циркулярно писмо DCIS № 970019 от 29 януари 1997 г.,наричано по-нататък „циркулярно писмо № 970019“) се посочва, че „[п]ри действащите разпоредби участието на директора на лабораторията в капитала на [дружество SEL] може да бъде минимално“.
Второ, в Circulaire DGS/SQ 3 № 98‑585, du 22 septembre 1998 (циркулярно писмо DGS/SQ 3 № 98‑585 от 22 септември 1998 г., наричано по-нататък „циркулярно писмо № 98‑585“) се посочва следното: „[л]ице, упражняващо друга професия в областта на здравеопазването, не може да притежава дялове от капитала на [дружество SEL] в качеството си на ползвател. Правото на ползване при ценните книжа включва редица права, свързани с плодоползването (право на дивиденти, право на заместване на отсъстващия притежател на голата собственост при разпределение на резерви или увеличение на капитала), и управленски правомощия (участие в редовните общи събрания, предприемане на някои действия по съдебен ред)“.
Трето, в Circulaire DHOS/05 № 2005 506, du 14 novembre 2005 (циркулярно писмо DHOS/05 № 2005‑506 от 14 ноември 2005 г., наричано по-нататък „циркулярно писмо № 2005‑506“) се уточнява, че „[ч]лен 5‑1 от […] Закон [№ 90‑1258] предвижда дерогация от този принцип“; че „тази разпоредба се прилага по отношение на SELAFA, SELCA и SELAS, тъй като в този вид дружества е възможно да се промени съотношението между правата на глас и капитала“, както и че „[т]ази разпоредба намира приложение и в SELARL, посредством дялове за апортирани знания и умения“.
От това следва, че по време на разглеждания период са били приложими следните основни принципи: от една страна, най-много една четвърт от капитала на дружество SEL с лаборатории е можело да бъде притежавана от външни за професията лица (член R 6212‑82 от CSP), и от друга страна, професионалистите, които упражняват същата професия, но са външни за лабораториите, са можели да притежават повече от половината от капитала на дружество SEL с лаборатория (член 5‑1, първа алинея от Закон № 90‑1258), при условие че упражняващите дейност в лабораторията професионалисти притежават повече от половината от правата на глас (член 5, първа алинея от Закон № 90‑1258).
От обжалваното решение е видно, че групите от лаборатории са се възползвали от възможностите за отваряне, предоставени с въведения със Закона за ПСМИФР член 5–1, първа алинея от Закон № 90‑1258, по същество посредством два способа.
Първият способ се състои в разделянето между правата на глас и финансовото участие, като посредством двойно или множествено право на глас се предостави брой права на глас, който не съответства на този на дяловете в капитала, притежавани от отделните съдружници в дружествата SEL. Този способ е разгледан в четвъртото правно основание.
Вторият способ засяга раздробяване на акции, по същество състоящо се в разделяне на собствеността върху ценни книжа на дружество SEL между правото на ползване, даващо право на глас относно използването на печалбите и право на получаване на дивидентите, и голата собственост (съображение 239 от обжалваното решение). Този способ е разгледан в петото правно основание.
– По четвъртото правно основание, което по същество е изведено от незачитане на функцията на CCG като гарант на професионалната независимост на съдружника, що се отнася до минималното участие на последния в капитала на дружествата SEL
Четвъртото правно основание се отнася до глава 5.2.2.3 от обжалваното решение (съображения 373—449), озаглавена „Минимално участие на фармацевтите в капитала на дружествата SEL“ [неофициален превод], в която Комисията приема, че при преструктуриране на дружества SEL, свързани с групи от лаборатории, Ordre се е стремяло да наложи изискването фармацевтите, упражняващи дейността си в тези дружества, да притежават минимален дял от техния капитал — решение, целящо да забави такива преструктурирания и да възпре развитието на групи от лаборатории. В обжалваното решение се посочват два вида действия на Ordre. От една страна, според Комисията Ordre твърди, че не е възможно на външните съдружници професионалисти в SELAS или SELARL да се предостави брой права на глас, който е по-малък от броя на акциите им, поради свързани с професионалната етика съображения, докато всички посочени от Комисията разглеждани случаи се отнасяли до операции между професионалисти, така че професионалната независимост не била подложена на съмнение (съображения 374 и 375). От друга страна, Ordre защитавало позицията, че притежаването на твърде незначителен дял от дружествения капитал от страна на фармацевти също накърнявало правилата за професионална етика, и по-специално професионалната независимост на фармацевта, докато според Комисията професионалната независимост се гарантирала от съществуващите правни разпоредби (съображение 377). Комисията привежда няколко примера за конкретно прилагане на тези виждания (съображения 378—430).
Ordre по същество твърди, че осъществяваният от него контрол във връзка с притежаването на минимален дял от дружествения капитал от страна на съдружници професионалисти в дружество SEL произтича от възложените му със закон задачи, чиято цел е да се осигури зачитането на професионалната независимост на упражняващия дейност биолог. Според Ordre именно в този контекст то се е противопоставило на похвати като използваните от Labco, чиято цел е на професионалистите, упражняващи своята дейност в лаборатория, да се предостави по-голямата част от правата на глас, но само символично участие в капитала, като по този начин те бъдат лишени от реализираните печалби и от действително участие в управлението на лабораторията. Ако се лишал от дивиденти, директорът на лаборатория щял да бъде подчинен на изискванията на акционера за контрол и да получава еквивалентно на заплата възнаграждение при определените от акционера условия и следователно в зависимост от резултатите на лабораторията, което по-специално накърнявало финансовата му независимост. В анализа на Комисията неправилно се приемало, че е налице отклоняване на закона от неговата цел. В това отношение Ordre се позовава и на парламентарните обсъждания, довели до приемането на Закон № 2005‑882, с който се добавя втората алинея в член 5‑1 от Закон № 90‑1258, свидетелстващи за съществуването на някои отклонения. Ordre твърди също, че анализът му се потвърждавал от Решение по дело Комисия/Франция, точка 29 по-горе, както и възприетата от Ordre des médecins позиция по някои случаи.
Освен това според Ordre не е възможно в рамките на SELARL да се разделят капиталовото участие и правото на глас, освен ако не се прибегне до апорт от знания и умения.
Комисията, подкрепяна от Labco, оспорва доводите на Ordre. Тя по същество твърди, че възможността за отделяне на собствеността на капитала от притежаването на правата на глас е предвидена в член 5‑1 от Закон № 90‑1258 и е потвърдена с министерско циркулярно писмо. Законът предвиждал и контрол на професионалистите върху функционирането на дружествата SEL. Според Комисията Ordre не може с решение на сдружение на предприятия да неутрализира прилагането на закона, тъй като правомощията му трябва да се упражняват в съответствие с действащата правна уредба.
Labco освен това подчертава, че структурата му е напълно законосъобразна.
Това правно основание по същество се отнася до противопоставянето на Ordre на правни похвати като използвания от Labco, чрез които холдингово дружество придобива миноритарно участие от най-много 25 % в дружества SEL с лаборатории, които дружества от своя страна придобиват мажоритарни участия в други дружества SEL, като същевременно се следи междинните дружества SEL да не притежават по-голямата част от правата на глас в последните. Съответно биологът, упражняващ дейността си в тях, притежава по-голямата част от правата на глас, но потенциално се ползва само от минимално участие в капитала — нещо, на което Ordre се противопоставя.
Противно на твърденията на Ordre, въведеният в края на 2001 г. със Закона за ПСМИФР член 5.1, първа алинея от Закон № 90 1258 е недвусмислен, що се отнася до законосъобразността на такава структура по време на нарушението (а именно от 14 октомври 2003 г. до 21 октомври 2009 г.).
Всъщност от член 5‑1, първа алинея от този закон ясно следва, че външни за дружество SEL физически или юридически лица могат да притежават по-голямата част от капитала му, но не и от правата на глас, при условие че тези лица упражняват посочената в предмета на дейност на съответното дружество SEL професия. Следователно разделянето между капитала и правата на глас е възможно, например в полза на фармацевти биолози, трети лица, или на дружество SEL, експлоатиращо лаборатория, стига те да не притежават по-голямата част от правата на глас.
Впрочем преди това тази промяна е било предвидена в Циркулярно писмо № 970019 — съгласно което участието на директора на лабораторията в капитала на дружество SEL може да бъде минимално — и се подкрепя в циркулярно писмо № 2005‑506, в което се предвижда, че промяната на съотношението между правата на глас и капитала в SELAFA, SELCA и SELAS е възможна. Както е видно от съдържанието му, последното циркулярно писмо е било издадено от френския министър на здравеопазването специално за да се разяснят на префектите основните принципи, уреждащи именно прилагането на член 5‑1 от Закон № 90‑1258.
В това отношение Комисията основателно твърди, че изтъкнатият от Ordre довод относно защитата на професионалната независимост не може да бъде определящ в този спор.
Действително финансовата независимост на фармацевта биолог се упоменава специално в член R 4235‑18 от CSP, съгласно който „фармацевтът не трябва да бъде подлаган на финансова, търговска, техническа или морална принуда от каквото и да е естество, която може да накърни независимостта му при упражняване на професията му, по-специално във връзка със сключването на договори, спогодби или допълнителни споразумения, чийто предмет е свързан с професията“. Безспорно е, че прилагането на тази разпоредба спада към задачите на Ordre.
Не е възможно обаче въпросната разпоредба да позволи да Ordre да се противопоставя на съответстващи на закона структури, по-специално когато те са свързани с притежавания капитал от страна на фармацевти биолози или дружества, експлоатиращи лаборатория, които също се подчиняват на правилата за професионална етика, а не от страна на трети лица, които не са професионалисти и за които се отнася правилото по член R 6212‑82 от CSP, ограничаващо до най-много 25 % притежавания капитал на лаборатория от лица, които не са професионалисти. Следователно Решение по дело Комисия/Франция, точка 29 по-горе, което се отнася до действителността на тази разпоредба с оглед на свободата на установяване, също не е определящо в това отношение.
Вярно е, че в някои пасажи от заключението на генералния адвокат Mengozzi по дело Комисия/Франция, точка 29 по-горе (Сборник, стр. I‑12944), както и в самото решение, се посочва изтъкнатата от Комисията възможност да бъде приета по-гъвкава уредба от гледна точка на правото на свобода на установяване от уредбата, предвиждаща лица, които не са биолози, да притежават най-много 25 % от капитала на дружество SEL с лаборатории, чрез отделяне на правата на глас от финансовите права. Ясно е обаче, че такава уредба — която евентуално би позволила на лица, които не са професионалисти, да притежават дялове, надхвърлящи 25 % от капитала, стига професионалистите да запазват по-голямата част от правата на глас — не съответства на предвидената от френския законодател със смекчаването на Закона за ПСМИФР и въвеждането на член 5‑1, първа алинея от Закон № 90‑1258. Последната разпоредба дава възможността за увеличаване на капитала до мажоритарен размер от страна на външни за дружеството SEL професионалисти и не е била разглеждана в рамките на дело Комисия/Франция, по което е постановено посоченото в точка 29 по-горе решение. Това, че във въпросното решение (точка 85), а и в посоченото по-горе заключение на генералния адвокат Mengozzi (точки 212 и 213), се посочва евентуалният натиск, който трето лице — притежател на по-голямата част от капитала, би могло да окаже върху биолозите, упражняващи дейността си в лабораториите, служи единствено за да се обоснове наличието на правилото, блокиращо притежаването на капитала от лица, които не са биолози, до 25 %, в сравнение с по-гъвкави за тях правни уредби.
От анализа по-горе следва, че посредством изменението на уредбата, внесено със Закона за ПСМИФР, френският законодател е счел, че независимостта на биолога в достатъчна степен е могла да бъде гарантирана чрез съчетаното прилагане на два вида възпиране: ограничението на участията в капитала на дружество SEL за лица, външни за професията, до най-много 25 % от капитала и притежаването на по-голямата част от правата на глас от лица, упражняващи професията си в дружеството SEL. Следователно Ordre е трябвало да действа именно в рамките на тези ограничения, като принципът на професионалната независимост — понятие, определено в широк смисъл в член R 4235‑18 от CSP — не е можел да служи като претекст за ограничаване на достъпа до капитала на дружествата SEL в структури, които са в съответствие със закона.
Освен това, както е посочено в съображение 377 от обжалваното решение, контролът на професионалистите върху функционирането на дружеството SEL и следователно тяхната професионална независимост са гарантирани не само поради притежаването на по-голямата част от правата на глас, предвид прилагане на член 5 във връзка с член 5‑1 от Закон № 90‑1258, но и от други разпоредби на този закон, които по-специално предвиждат минимално участие на съдружниците, упражняващи професията си в рамките на дружеството, в управителните органи и им възлагат обсъждането на някои спогодби относно условията, при които упражняват професията си.
В това отношение Ordre няма основание да се позовава и на парламентарната работа по Закон № 2005‑882. Комисията разглежда този довод в съображения 440 и 441 от обжалваното решение. Става въпрос по-специално за позиция на г‑н Lang, член на френския парламент, във връзка с проектозакон за забрана на раздробяване на дружествени дялове, която обаче не е предвидена в окончателно приетия закон. Позицията на член на парламента, съгласно която използваният от Labco похват му позволява да получава всички печалби и да определя възнаграждението на биолозите в противоречие със CSP, не може да бъде основание за намесата на Ordre по отношение на структури, които са в съответствие със закона. Същото се отнася и за отговора на министъра на здравеопазването на парламентарен въпрос, посочен в съображение 441 от обжалваното решение. Аналогично, фактът, че член 5‑1, втора алинея от Закон № 90‑1258 предвижда възможност за нормотворчество чрез издаване на декрет в случай на злоупотреба, също не е определящ, тъй като в действителност не е бил приеман никакъв декрет във връзка с такива случаи.
Що се отнася също така до спора между страните по специфичния въпрос дали към момента на настъпване на фактите при SELARL не е съществувала възможност за разделяне между правата върху капитала и правата на глас, в това отношение Ordre изтъква общата приложимост на член L 223‑28 от френския Code de commerce (Търговски кодекс, наричан по-нататък „CDC“) по отношение на SARL. Този член гласи, че всеки съдружник има право да участва във вземането на решенията и разполага с брой гласове, равен на този на притежаваните от него дружествени дялове.
Според Ordre тази разпоредба се прилага за SELARL и съответно при тези дружества се изключва възможността за разделяне.
В това отношение в отговора си на писмените въпроси на Общия съд и в съдебното заседание Комисията вече не оспорва твърдението, че посредством циркулярно писмо № 2005‑506 френската администрация е посочила, че SELARL са били изключени от възможността да се ползват от член 5‑1 от Закон № 90‑1258, освен в случаите на апорт от знания и умения. Случаят с апорта от знания и умения, свързан с предоставянето от страна на съдружник на неговите технически познания, работа или услуги в полза на дружеството, не следва обаче да се разглежда по-подробно в рамките на настоящото дело.
Същевременно — независимо от довода, изтъкнат от Ordre в съдебното заседание, че циркулярно писмо № 2005‑506 единствено отразява правното положение, или от това дали, напротив, въпросното писмо съдържа тълкуване contra legem по този въпрос — не може да се подлага на съмнение факта, че до приемането на писмото през 2005 г. дружествата несъмнено са могли да считат, че в качеството си на lex specialis член 5‑1 от Закон № 90‑1258 е имал предимство пред общите разпоредби на Търговския кодекс.
Всъщност, както се посочва в съображение 388 от обжалваното решение, в член 1 от Закон № 90‑1258 се уточнява, че дружествата SEL се уреждат от разпоредбите на книга II от Търговския кодекс „при спазване на разпоредбите на дял I от настоящия закон“. Член 5‑1 обаче е част от въпросния дял I.
Освен това нищо не позволява да се заключи, че с въвеждането на нова правна уредба в рамките на Закона за ПСМИФР законодателят е искал да създаде дискриминация между отделни видове SEL, тъй като текстът на член 5‑1 се отнася за капитала на дружествата SEL, без да прави уточнения, и следователно за всички форми на SEL.
При тези обстоятелства Комисията не е допуснала грешка, като е приела, че до 2005 г. са били възможни различни тълкувания на правната уредба, засягаща SELARL, и че Ordre систематично е избирало да прилага най-неблагоприятното за отварянето на пазара тълкуване по отношение на групите от лаборатории. Това е така, макар и в съображение 435 от обжалваното решение да не е отразен правилно текстът на циркулярно писмо № 2005‑506, като се посочва, че прилагането на член 5‑1 от Закон № 98‑1258 без разграничение за SELARL произтича от това писмо. Всъщност при всички положения конкретните случаи на намеса на Ordre по отношение на SELARL, по-специално във връзка със случаите на дружествата SEL Laboratoire d’Isle (съображение 378 и сл. от обжалваното решение) и Norden (съображение 391 от обжалваното решение), датират отпреди 2005 г., така че анализът на Комисията, в който се посочва прекомерната намеса на Ordre по отношение на тези дружества, не се поставя под въпрос.
Освен това Комисията посочва редица други случаи на намеса, които не се отнасят до SELARL.
По отношение на тях анализът на Комисията, поставящ под въпрос по-специално намесата на Ordre спрямо SELAS Laboratoire Central и Groupe biologic Lam, които са свързани с Labco, или спрямо SELAS JPBS, Exsel Bio и Labocentre, не е оборен с довода на Ordre, че с оглед на притежавания от упражняващите дейността си съдружници малък дял акции спрямо всички акции, то е трябвало да следи за финансовата независимост на упражняващия своята дейност фармацевт биолог от външни съдружници, притежаващи икономическия контрол върху структурата. Всъщност в закона изрично е била предвидена възможността упражняващи дейността си в лабораторията съдружници да запазват само ограничен, дори много ограничен дял от капитала, при условие че притежават по-голямата част от правата на глас. Фактът, че упражняващите дейността си съдружници евентуално са получавали неиндексирано спрямо печалбите възнаграждение, също не променя този извод. Освен това, както Комисията правилно изтъква, фактът, че Ordre des médecins се е противопоставяло на положения, при които упражняващият дейността си в рамките на SELAS лекар притежава по-голямата част от правата на глас, но символичен дял от капитала, не може да докаже законосъобразността на практиките на Ordre.
За по-голяма изчерпателност, що се отнася до обсъдения в съдебното заседание довод на Ordre относно необходимостта да се проверява, че в рамките на SELAS на външните съдружници не се предоставя брой права на глас, който е по-малък от броя на акциите им — нещо, което не било възможно при този вид дружества — трябва да се констатира, че освен липсата на яснота по него, във всички случаи този довод трябва да бъде отхвърлен поради изложените в точки 98 и 99 по-горе съображения.
Накрая, трябва да се припомни, че в обжалваното решение се посочват множество документи, от които е видно, че Ordre е било наясно с правната възможност упражняващи професията инвеститори да притежават по-голямата част от капитала, при условие че по-голямата част от правата на глас се притежават от професионалистите, упражняващи дейност в рамките на дружеството SEL — нещо, което се доказва по-специално с факта, че Ordre е искало законодателна промяна, предвиждаща съдружниците, упражняващи дейността си в дружеството, да притежават минимален дял от капитала (вж. доказателствата, посочени в бележка под линия 523 и съображения 442—449 от обжалваното решение). Тези доказателства, свързани с доказателствата, посочени по-специално в глава 5.5 от обжалваното решение относно обявените цели за противопоставяне на навлизането на финансови групи в професията, са в подкрепа на позицията на Комисията, че намесата на Ordre е свързана с характерно за него прилагане на закона, което систематично е в ущърб на груповите структури. В това отношение може да се посочи и обстоятелството, че в писмата на Ordre до SELARL Laboratoire d’Isle и Norden се отбелязва принципната му позиция срещу раздробяването на акции (макар в тези случаи технически да не става въпрос за раздробявания в тесен смисъл), което се разглежда по-нататък в рамките на петото правно основание.
От изложеното по-горе следва, че четвъртото правно основание трябва да бъде отхвърлено.
– По петото правно основание, което по същество е изведено от грешка в преценката на намерението на законодателя, що се отнася до раздробяването на дружествените дялове на дружествата SEL над тавана от 25 %, и от незачитане на правната уредба, приложима за раздробяванията на дружествените дялове на тези дружества
Това правно основание се отнася до глава 5.2.2.1 от обжалваното решение (съображения 239—295), озаглавена „Раздробяване на дружествени дялове на дружества SEL“ [неофициален превод], в рамките на която Комисията упреква Ordre за това, че е забранило раздробяването на акции в дружествата SEL. С въпросните решения на Ordre се целяло, от една страна, дружествата SEL или съдружниците/фармацевтите, упражняващи дейността си в тези дружества SEL, да премахнат от устава си каквото и да било упоменаване на раздробяване или да извършват уедряване, и от друга страна, започването на дисциплинарни производства срещу съответните фармацевти биолози под претекст, че са нарушили правила, регламентиращи упражняването на професията фармацевт (съображения 242—244), за което Комисията дава примерите със SELAFA Schaffner Jean Bart Mathieu Wallon (съображения 248—253) и SELARL Labco Artois (съображения 256—258).
Ordre по същество изтъква, че определеният с член R 6212‑82 от CSP таван от 25 % от капитала, притежаван от трети лица, които не са професионалисти, се отнася както за пълноправно притежаваните, така и за ценните книжа с раздробени права. Ordre твърди, че се е противопоставило на раздробяванията единствено в случаите, при които не е било гарантирано, от една страна, че половината от правата на глас са в ръцете на упражняващите дейността си в рамките на структурата професионалисти, и от друга страна, че третите лица, които не са професионалисти, притежават по-малко от една четвърт от дружествения капитал. Случаите с Unilabs, SELAFA Schaffner Jean Bart Mathieu Wallon и дружеството Biolabs Centre Labo се отнасяли до похвати, които били отхвърлени поради тази причина. На CCG обаче се наложило да разгледа и случаи с дружества, в които дружествените дялове били раздробени, но били разрешени в рамките на наложеното със закона ограничение от 25 %.
В писмената си реплика Ordre изтъква, че Комисията бърка техниката на раздробяване на правото на собственост с техниката, предвидена в член 5‑1, първа алинея от Закон № 90‑1258. Ordre също така се позовава на решение на Cour administrative d’appel de Paris (France) (Апелативен административен съд Париж, Франция) от 31 март 2011 г., с което се потвърждава съдебно решение на Tribunal administratif de Paris (Административен съд Париж) от 12 май 2009 г., както и на незаконосъобразността на използвания от Unilabs похват.
Комисията твърди, че по отношение на раздробяването Ordre е възприело принципна позиция, довела до намеса в случаи на изцяло законосъобразни раздробявания, и по-специално съответстващи на член R 6212‑82 от CSP.
Както е посочено в точка 77 по-горе, техниката на раздробяване се състои в разделяне на правото на собственост върху дяловете в дружество SEL между правото на ползване, даващо право на глас върху разпределението на печалбите и право да се получават дивидентите, и голата собственост (съображение 239 от обжалваното решение).
В самото начало следва да се отбележи основателното твърдение на Ordre, че от писмените становища на Комисията е видно известно смесване между техниката на разделяне между права на глас и финансово участие, и техниката на раздробяване, когато в писмената си защита и писмената дуплика Комисията говори за разделянето между права на глас и права върху капитала, предвидено в член 5‑1 от Закон № 90‑1258 за SELARL, и случаите с лабораториите Isle и Norden, при които не възниква проблем с раздробяване в тесен смисъл. Тези въпроси впрочем са разгледани в рамките на четвъртото правно основание. В това отношение обаче не може да се отрече, че Ordre е допринесло за това евентуално объркване, тъй като самото то изтъква принципното си противопоставяне на техниката на раздробяване в някои писма с последните лаборатории, макар че извършените от тях промени в устава са се отнасяли до практиката на разделяне (съображения 380 и 392 от обжалваното решение).
Този спор обаче не е определящ за намирането на отговор по настоящото правно основание. Както посочва Комисията в съдебното заседание, двете техники е могло да бъдат използвани за прилагане на предоставената с член 5‑1 от Закон № 90‑1258 възможност да се позволи навлизането на допълнителен външен капитал в дружествата SEL.
Трябва да се констатира, че пред Общия съд Ordre не оспорва възможността тази техника да се използва при дружествата SEL, но твърди, че тя трябва да бъде в съответствие с всички приложими разпоредби. Действията на Ordre се ограничавали до това да следи за спазването на произтичащите от тези разпоредби правила, сред които по-специално било правилото, от една страна, че по-голямата част от правата на глас трябва да бъдат в ръцете на упражняващи дейността си в рамките на дружеството SEL съдружници, и от друга страна, че лицата, които не са професионалисти, не могат да притежават повече от 25 % от капитала (освен в особения случай на командитните дружества с акции, който не се разглежда в настоящото дело).
Комисията не оспорва твърдението, че използването на техниката на раздробяване не може да води до поставяне под въпрос на тези законови ограничения, чието тълкуване е безспорно, но счита, че в действителност Ordre е отишло по-далеч в действията си, като по-специално е предпочело въвеждане на обща забрана на тази техника.
Целта на Ordre да се противопоставя на всяко раздробяване е документирана в съображения 277—287 от обжалваното решение. От тях например е видно, че макар и CCG да заключава на 27 март 2003 г., че „от чисто правна гледна точка изглежда невъзможно да не се допусне възможност за раздробяване на дялове или акции в дружество SEL“ [неофициален превод], той решава, че „следва да бъде изготвено подробно становище, съгласно което раздробяването, от което се е възползвало Stés Unilabs, да бъде отказано поради свързани с професионалната етика съображения“ [неофициален превод] (съображение 282). Освен това от вътрешна бележка от октомври 2003 г. е видна възприетата от органите на Ordre принципна позиция на противопоставяне на „всяко раздробяване на дружествени дялове в дружествата, учредени за експлоатацията на аптека или лаборатория за медико-биологични анализи“ [неофициален превод] (съображение 284).
От нея следва също, че Ordre приема раздробяването единствено в особените и временни случаи с пенсионирани от дружеството SEL или с наследниците на професионалисти, упражнявали дейността си в това дружество. В съдебното заседание Ordre обяснява, че в такива случаи положението е било временно и правото на ползване е щяло да се обедини с голата собственост, така че целостта на дяловете отново е щяла да се озове в ръцете на директора на лабораторията.
Трябва да се констатира, че Комисията основателно приема, че приложимата към момента на настъпване на фактите правна уредба не налага такива ограничения. Впрочем в писмената реплика Ordre твърди, че причината за неговата намеса е именно спазването на правилото за ограничаване на 25 % на притежанието на лицата, които не са професионалисти.
Действително, както се посочва в съображения 275 и 291—295 от обжалваното решение и както изтъква Ordre пред Общия съд, парламентарните обсъждания през 2005 г. във връзка с предложение за изменение на приложимия закон свидетелстват за необходимостта да се забрани раздробяването като начин на заобикаляне на закона. Същевременно подкрепяният от Ordre проектотекст, с който се цели правата върху дяловете в дружествата SEL да се притежават изцяло, освен в хипотезите на пенсиониране или унаследяване, така и не е приет, следователно — както това вече бе посочено в рамките на четвъртото правно основание (вж. точка 93 по-горе) — Ordre няма основание да изтъква този довод. Последният единствено потвърждава, че законът не е предвиждал такива ограничения и това Ordre се е опитало да промени с действия по лобиране, които впрочем са напълно законосъобразни.
Същевременно Ordre основателно отбелязва, че от решението на Tribunal administratif de Paris от 12 май 2009 г. — потвърдено с решението на Cour administrative d’appel от 31 март 2011 г., изтъкнато от Ordre и разгледано в съображения 269 и 270 от обжалваното решение — е видно, че използваната от Unilabs структура е отхвърлена от съда в производство по обжалване на решение на Ordre, засягащо дружеството SEL Biolab Centre Labo. По-специално, съгласно приетото от френския административен съд фактът, че дружеството Unilabs France притежава 25 % от капитала на това SEL, а дружеството Unilabs — 75 % от същия капитал под формата на право на ползване, при положение че и двете са били външни за професията, нарушава забраната за притежаване на дружествени дялове от съдружници, които не са професионалисти, в дружеството SEL над тавана от 25 %, който се прилага както по отношение на изцяло притежаваните, така и към раздробените дялове.
Въпреки че тези съдебни решения потвърждават защитаваното от Ordre тълкуване по отношение на структурата на Unilabs, те не поставят под въпрос развития в обжалваното решение анализ на Комисията. Всъщност, от една страна, в съображение 242 и сл. от обжалваното решение случаят с дружеството SEL Biolab Centre Labo не е приет като конкретен пример за намесата на Ordre, тъй като Комисията не оспорва, че този случай разкрива проблем с нарушаване на правилото за притежаване на най-много 25 % от дружествения капитал от страна на лица, които не са професионалисти. От друга страна, тъй като Комисията действително представя писмени доказателства за вътрешни становища на Ordre относно раздробяването при модела на Unilabs, те са използвани, за да се докаже не загрижеността за спазването на правилото за 25 %, а принципна позиция за обща забрана на техниката на раздробяване, освен при споменатите по-горе ограничени изключения. Всъщност Ordre се упреква именно в защитаването на тази принципна позиция относно техниката на раздробяване, дори когато прилагането ѝ не поставя под въпрос ограничението за притежаване на 25 % от капитала на дружество SEL от лица, които не са професионалисти.
Тезата на Комисията се подкрепя от становищата на Ordre по отношение на SELARL Labco Artois (съображения 256—258 от обжалваното решение), от което дружество Ordre изисква да му представи устав, в който не се упоменава каквото и да е понятие за раздробяване, след като въпросното SELARL е получило одобрение от префекта, без в него да се говори за опасност от нарушаване на правилото за 25 %. Впрочем в рамките на това правно основание Ordre не изтъква никакъв довод във връзка с анализа на Комисията относно въпросната структура.
По-нататък, следва да се разгледа и намесата на Ordre в случая на SELAFA Schaffner Jean Bart Matthieu Wallon, също цитиран в обжалваното решение.
Що се отнася до SELAFA Schaffner Jean Bart Matthieu Wallon, Ordre изтъква, че противопоставянето му на извършеното в устава на дружеството SEL раздробяване е било законосъобразно, макар — както се подчертава в съображение 248 от обжалваното решение — то да засягало само 5 % от дружествения капитал, тъй като SARL, в полза на което се е извършило раздробяването, вече е притежавало изцяло 25 % от ценните книжа.
В това отношение следва да се отбележи, че при прочита на представения от Ordre протокол от извънредното общо събрание на въпросното дружество SEL не става ясно дали това SARL не е имало дейност в отрасъла на лабораториите, както твърди Ordre. Това, изглежда, може да се заключи от факта, че в протокола то се посочва като обикновено SARL, а не като SELARL. Комисията обаче твърди, че става въпрос за дружество, притежавано от лекари биолози. Labco от своя страна твърди в съдебното заседание, че става въпрос за управлявано от биолог дружество, което е видно и от посочения по-горе протокол, без обаче в действителност да оспорва становището на Ordre, че става въпрос за търговско дружество.
Същевременно не е необходимо да се взема окончателно становище по устава на посоченото дружество, тъй като от цитираните писма следва, че Ordre е защитавало принципна позиция, изискваща в устава да не се предвижда каквото и да било раздробяване независимо от притежавания дял от капитала.
Поради това от гореизложеното следва, че без да допусне грешка, Комисията е могла да счете, че Ordre е възприело принципна позиция по отношение на раздробяването, която не е била в съответствие с приложимата правна уредба към момента на настъпване на фактите и която го е накарала да се противопоставя на образувания, които са в съответствие със закона.
Поради това петото правно основание трябва да бъде отхвърлено.
По правните основания относно задълженията за съобщаване на дружествата SEL по време на тяхното съществуване
– По второто правно основание, което по същество е изведено от грешка в преценката, допусната поради неправилно тълкуване на френското законодателство, що се отнася до съответната функция на префекта и на CCG при промени, извършени по време на съществуването на дадено дружество SEL
Релевантната за анализа на това правно основание част от обжалваното решение е глава 5.2.2.4 (по-специално съображение 450 и сл.), озаглавена „Влизане в сила на промените в устава и договорите за дружество SEL“ [неофициален превод].
Правната уредба, чието тълкуване се разглежда, е описана в съображения 63—92 и 460—467 от обжалваното решение. Тя се отнася до два вида задължения на дружеството SEL, които от една страна, са административни и предвиждат разрешения, които трябва да бъдат получени от френските власти, и от друга страна, са свързани с професионалната етика, а именно вписването в регистъра. Тези задължения възникват на два различни етапа — в момента на учредяване на дадено дружество SEL и в момента на промяна на устава му по време на неговото съществуване.
Както бе обяснено по-горе, след Закон № 90‑1258 дружествата SEL могат да бъдат учредявани за експлоатацията на една или повече лаборатории.
Що се отнася до административната страна на задълженията, които се налагат на новите дружества SEL, страните не оспорват факта, че дружествата се учредяват при отлагателното условие за получаване на одобрение от публичните административни органи, тоест от префекта на департамента, в който се намира седалището им, както това е видно от член R 6212‑75 от CSP, добавен в подзаконовата част на CSP относно дружествата SEL, експлоатиращи лаборатория. В член R 6212‑77 от CSP се уточняват сведенията, които трябва да бъдат предоставени в това отношение, сред които са уставът и декларация от съдружниците относно естеството на вноските и разпределението на дружествения капитал.
Също така трябва да се отбележи, че от член L 210‑6 от CDC, приложим за дружествата SEL, е видно, че редовното преобразуване на дружество не води до създаването на ново юридическо лице.
Освен това в член L 6211‑2, първа алинея от CSP — в действащата му до 15 януари 2010 г. редакция — добавен в законодателната част на CSP относно лабораториите, се посочва, че никоя лаборатория не може да функционира без административно разрешение. В член R 3112‑88 от CSP се уточнява, че искането за такова разрешение трябва непременно да съдържа документите, обосноваващи вписването на съдружниците в регистъра на професионалното сдружение или тяхно искане в това отношение, както и становището на професионалното сдружение, извършващо проверка за съответствието на тези документи с правилата за професионална етика.
В член R 6212‑78 от подзаконовата част на CSP по отношение на експлоатиращите лаборатория дружества SEL се уточнява, че по заявлението за одобрение и по искането за издаване на разрешение за лабораторията произнасянето става едновременно.
От гледна точка на професионалната етика дружествата SEL, експлоатиращи една или повече лаборатории, са подчинени на задължението за вписване в регистъра на професионалното сдружение, както това следва от член R 6212‑88 от CSP.
Що се отнася до промените, извършвани по време на съществуването на дружеството, член L 6211‑2, четвърта алинея от CSP гласи, че „[в]сяка промяна, настъпила след решението за издаване на разрешение, засягаща самоличността на директор или на заместник-директор, или условията на експлоатация, трябва да бъде декларирана“. От петата алинея от този член е видно, че разрешението се оттегля, когато законовите или подзаконовите условия вече не са налице.
В това отношение в обжалваното решение Ordre се упреква за това, че е искало да забавя влизането в сила на промените в устава и договорите на дружества SEL, като е посочвало, че тези промени могат да влязат в сила едва от момента на получаване на заповеди на префекта относно промените и извършването на последващите вписвания от професионалното сдружение, както и за това, че е изисквало в този смисъл да бъдат включвани изрични клаузи в актове за преобразуване на дружествата SEL (съображение 450 и сл. от обжалваното решение). Според Комисията формулирането на такива изисквания изкуствено увеличава икономическия риск, свързан с извършването на тези преобразувания. Комисията привежда няколко примера за такова поведение, по-специално в съображения 453—459 от обжалваното решение. Освен това в съображения 492—494 от последното тя описва случая със SELAFA Aubert H, при който действията на Ordre довели до спиране на функционирането на лабораторията. Както Комисията посочва в съображение 460 от обжалваното решение, тя счита, че административно разрешение е необходимо само в случай на учредяване на дружество SEL, като учредяването се отлага до получаването на одобрението от префекта, докато за последващите преобразувания (например преобразуването на SELARL в SELAFA), с които не се създава ново дружество SEL, е задължително съответните промени само да бъдат декларирани, без влизането им в сила да се отлага.
Ordre твърди, че Комисията първо е допуснала грешка при тълкуването на правната уредба, приемайки, че задължението за съобщаване на промените, извършени по време на съществуването на дружество SEL, е с декларативен характер. Според него става въпрос за режим, подчинен на одобрението на префекта, като декларативният режим се отнася единствено за издаването на разрешение за лабораторията, но не и за одобрението.
Втората грешка в преценката се отнасяла до съответната функция на префекта и на CCG при промените в устава, извършени по време на съществуването на дружество SEL, което довело до грешка при прилагане на правото. Според Ordre, тъй като такова дружество трябва първо да поиска одобрението на префекта за подобни промени, извършени по време на съществуването на дружеството, намесата на CCG по отношение на промените, свързани с вписването в регистъра на директор и/или на дружество SEL, зависи пряко от издаваните от префекта промени в разрешенията и одобренията, така че по този въпрос компетентността на Ordre била обвързана.
В подкрепа на доводите си Ordre се позовава на циркулярно писмо № 98‑585, приложимо за обхванатия от разследването период, което обаче Комисията посочила само в бележка под линия № 562 от обжалваното решение и което не било отменено с изтъкнатото от Комисията в това отношение циркулярно писмо № 2005‑506. Освен това Ordre представя таблица, която илюстрирала съответствието между датите на получаване на одобрение и датите на вписване в регистъра на дружество SEL както при тяхното вписване, така и вследствие на промяна в структурата им. Ordre подчертава, че в приложение на циркулярно писмо № 98‑585 префектите почти систематично са издавали заповеди за промяна на одобрение. Следователно намесата на Ordre по отношение на дружествата SEL, наподобяваща процедурата по одобрение, не повишавала икономическия риск, а напротив, служела за предпазване на дружествата SEL от опасността от оттегляне на одобрението в случай на нередности при предвидените промени.
Накрая, Ordre припомня, че цялата процедура по одобрение и промяната ѝ имат строго определена цел за закрила на общественото здраве и че в тази област следва да се приеме, че Ordre е действало като публичен орган извън приложното поле на член 101 ДФЕС, тъй като задачата му била определена от закона, а правото на окончателно решение било на държавата. Според Ordre при всички положения, дори когато професионално сдружение действа като сдружение на предприятия, решенията му, ограничаващи конкуренцията, могат да бъдат обосновани със свързана с върховен интерес причина, каквато е общественото здраве.
Комисията, подкрепяна от Labco, отхвърля тези доводи. Тя подчертава декларативния характер на съобщаването на промените, извършени по време на съществуването на дружество SEL. Освен това Комисията и Labco изтъкват, че в глава 5.2.2.4 от обжалваното решение не се засяга функцията на Ordre в административното производство по одобрение, в рамките на което Ordre имало консултативна функция, а взетите напълно самостоятелно от самото него решения за вписването на промените в устава на дружествата SEL в регистъра. Накрая, Комисията оспорва твърдението, че въпросното поведение на Ordre не попада в приложното поле на член 101 ДФЕС.
Общият съд уточнява, че доводите на Ordre се отнасят до въпросите, от една страна, дали за съобщаването на промените, извършени по време на съществуването на дружество SEL, както е предвидено в член L 6211‑2 от CSP, се прилага обикновен декларативен режим, и от друга страна, дали по отношение на такива промени Ordre изпълнява функция, подчинена на тази на префекта, или може да действа самостоятелно.
Що се отнася до първия от тези въпроси, трябва да се констатира, че в текста на член L 6211‑2 от CSP, цитиран в точка 136 по-горе, се посочва декларативният характер на всяка персонална промяна на директор или такава в условията за експлоатация, настъпила след решението за издаване на разрешение за лабораторията. От това следва, че не е налице отлагателно действие по отношение на промените в дружество SEL по време на съществуването му.
Това тълкуване се потвърждава от циркулярно писмо № 2005‑506. В това писмо конкретно се обясняват общите условия за прилагане на член 5‑1 от Закон № 90‑1258. Колкото до съвместимостта на устава на дружествата със законовите и подзаконовите разпоредби относно дружествата SEL, в писмото се дават указания на префектите как трябва да действат в случай на преписка, съдържаща несъответствие. Що се отнася до промяна в устава, извършена по време на съществуването на дружество SEL, в писмото се посочва следното:
„Трябва да бъдете уведомявани за такива промени посредством предвидената в член L 6211‑2 от [CSP] декларация.
Съгласно член R 6212‑79, втора алинея от този кодекс, след като сте дали възможност на дружеството да представи становището си […], ако нередовните промени не са отстранени, трябва да оттеглите издаденото на дружеството одобрение, както и разрешението за лабораториите […]“.
Ordre не приема този анализ, като изтъква, че декларативният характер на съобщаването засяга само искането на разрешение за лабораторията, тъй като дружеството SEL, в което са извършени промени, винаги трябва да получава ново одобрение. В това отношение Ordre се позовава по-специално на циркулярно писмо № 98‑585.
В циркулярно писмо № 98‑585 действително се откриват позовавания на задължението да се поиска ново одобрение в случай на промени по време на функционирането на дружеството SEL. Така, що се отнася до вписването на дружеството във френския търговски и дружествен регистър, в циркулярно писмо № 98‑585 се посочва, че „при последващите промени в устава на дружеството […] [то] трябва първо да поиска промените да бъдат одобрени, след което да внесе [във френския търговски и дружествен регистър] новия устав, след като е получило одобрението“.
Впрочем в този контекст Ordre се позовава и на член R 6212‑76 от CSP. В тази разпоредба се уточнява, че искането за одобрение на дружеството SEL, учредено за експлоатацията на лаборатория, трябва да бъде подадено до префекта на департамента едновременно с искането за издаване на разрешение за функциониране на лаборатория, предвидено в член L 6211‑2, първа алинея от CSP (вж. точка 133 по-горе), ако се създава лаборатория, или едновременно с декларацията за промяна по смисъла на член L 6211‑2, четвърта алинея от CSP (вж. точка 136 по-горе), ако лабораторията или съответно лабораториите, които трябва да се експлоатират от дружеството SEL, вече съществуват.
Запитани от Общия съд писмено и в съдебното заседание относно тълкуването на двете циркулярни писма и относно едновременното им съществуване във времето, двете страни продължиха да имат противоречия по този въпрос.
Независимо от това могат да бъдат направени изброените по-долу изводи.
Първо, циркулярно писмо № 2005/206, което е прието на 14 ноември 2005 г. и е с незабавно действие, потвърждава, че при промени в дружество SEL, свързани с прилагането на член 5‑1 от Закон № 90‑1258, декларативният режим се прилага както за одобрението на дружеството, така и за частта относно разрешението за лаборатория, тъй като, видно от цитата в точка 145 по-горе, в писмото изрично се посочват и двата аспекта. Само ако се установят противоречащи на закона промени, след като се поиска становището на съответното дружество SEL, администрацията може да оттегли одобрението, в случай че нередовните промени не са отстранени.
Второ, никоя законова разпоредба не е в противоречие с това тълкуване. Член R 6212‑76 от CSP се отнася за случаите с новоучредени дружества SEL, а не за тяхното преобразуване. Всъщност посочването на декларация за промяна в тази разпоредба (вж. точка 148 по-горе) се отнася до случая с получаването на първоначално одобрение, когато дружество SEL е учредено за експлоатацията на лаборатория в хипотезата, при която тя вече съществува. Поради това разглежданата разпоредба не се отнася до промяната на структурата на дружество SEL и следователно не е възможно от това да се заключи, че след получаването на първоначалното одобрение от страна на съответното дружество SEL е необходимо ново одобрение за последващите структурни промени.
Трето, що се отнася до факта, че дори след приемането на циркулярно писмо № 2005/206 префектите са продължили да издават заповеди за изменение на одобрения съгласно основаваща се на циркулярно писмо № 98‑585 практика, в отговор на писмен въпрос на Общия съд Комисията основателно твърди, че такава практика не подлага на съмнение наличието на декларативен режим за промените в дружество SEL по време на тяхното съществуване: тя не е предвидена от закона, а може да се обясни с интереса, свързан със запознаването на обществеността с някои промени. Освен това, както е видно от представените от Комисията доказателства, в редица от тези заповеди изрично се посочва декларативният характер на режима за промените и като правно основание — или поне не изрично — не се отбелязва член R 6212‑75 от CSP, засягащ задължението на ново дружество SEL да получи одобрение при отлагателно условие.
Поради това възражението на Ordre, че Комисията е допуснала грешка, приемайки, че е налице декларативен режим по отношение на промените в дружество SEL, при всички положения трябва да бъде отхвърлено за периода след 14 ноември 2005 г. — датата на приемане на циркулярно писмо № 2005/206, което е с незабавно действие — период, за който се отнасят повечето от посочените в съображения 450—494 от обжалваното решение примери за намеса от страна на органите на Ordre спрямо дружества SEL.
Що се отнася до периода, предхождащ приемането на циркулярно писмо № 2005/206, тоест времето между 14 октомври 2003 г. и 14 ноември 2005 г., макар за съжаление в обжалваното решение да не се споменава почти нищо за отражението на циркулярно писмо № 98‑585 в този контекст — освен споменаването в бележка под линия № 562 на факта, че то съдържа различно тълкуване на приложимия режим, тъй като в него се посочва, че „дружеството първо трябва да поиска одобрение на промените“ — Комисията същевременно не е направила погрешно тълкуване на разглежданото френско законодателство.
Всъщност, тъй като в циркулярно писмо № 98‑585 се предвижда процедура по одобрение, докато в закона се установява декларативен режим, Комисията основателно повдига въпроса дали писмото транспонира правилно правната уредба. В това отношение в съображения 467 и 468 от обжалваното решение Комисията посочва документи, датиращи отпреди 2005 г., с които може да се оспори произтичащият от въпросното циркулярно писмо анализ. Става въпрос по-специално за писмо от юли 2004 г. на директора по здравните и социалните въпроси на департамента Есон (Франция) до адвокатска кантора, в което се посочва задължението само за деклариране при „последваща промяна в експлоатиращия персонал“, както и за вътрешни документи на Ordre от октомври 2003 г. и юни 2004 г., които са цитирани в съображение 468 от обжалваното решение и се отнасят до контрола a posteriori и до режим на деклариране, произтичащ от член L 6211‑2 от CSP. Към това може да се прибави фактът, споменат от Ordre в цитирано в бележка под линия № 555 от обжалваното решение писмо от 27 май 2004 г. до Laboratoire d’Isle, че по отношение на „отлагателните условия уточняваме за заинтересованите лица, че без да са задължителни в разглеждания от нас случай, те представляват единствено мярка за закрила на биолозите с оглед на промените, които възнамеряват да извършат“ [неофициален превод].
Поради това не е доказано, че що се отнася до влизането в сила на промените в устава и договорите на дружествата SEL, Комисията е допуснала грешка при тълкуването на приложимата правна уредба.
При тези обстоятелства оплакването на Ordre, че френското законодателство е тълкувано неправилно от страна на Комисията в глава 5.2.2.4 от обжалваното решение, трябва да бъде отхвърлено.
По отношение на втория повдигнат от Ordre въпрос във връзка с твърдяната негова функция, подчинена на префекта, Комисията не оспорва твърдението, че Ordre изпълнява консултативна функция в производствата по одобрение пред префекта и че в този контекст му се изпращат уведомления, за да може да изпълнява тази функция.
В останалата му част, въпросът дали, както твърди Ordre, то изпълнява подчинена на префекта функция и компетентността му е само обвързана по отношение на вписванията в регистъра — което било илюстрирано с представена в жалбата таблица на съответствията между датите на заповеди за промяна и на промени във вписването в регистъра за поредица от дружества SEL — не е определящ по отношение на упреците, отправени към Ordre в глава 5.2.2.4 от обжалваното решение. В това отношение също така не е определящо дали действията на Ordre при вписване в регистъра се ограничават само до вземане под внимание на решенията на префекта и дали не забавят влизането в сила на промените, и дори дали не са довели до откази за вписване, както Ordre се опитва да докаже. Тази теза впрочем се оспорва от Комисията, която в обжалваното решение (съображения 492 и 493) и пред Общия съд посочва по-специално случая със SELAFA Aubert H.
Всъщност от прочита на обжалваното решение изглежда, че макар в него многократно по силно утвърдителен начин да се говори за „решения“ с цел налагане на „предварителното одобрение“ на Ordre за промени в дружество SEL, в глава 5.2.2.4 Комисията упреква Ordre, от една страна, че е изтъквало хипотезата за влизане в сила на промени в дружества SEL единствено след получаването на заповед на префекта за промяна и последващото вписване в регистъра, и от друга страна, че е припомняло за необходимостта от промени в актовете за преобразуване на дружествата SEL в този смисъл както в изпращани пряко до такива дружества документи, така и косвено, посредством становища до префекта, от които заинтересованите страни получават копие (член R 6212‑77 от CSP).
Същевременно, независимо от въпроса дали промените са били „одобрявани“ и от кого, от гореизложения анализ следва, че този подход на Ordre не е в съответствие с тълкуваната в циркулярно писмо № 2005/206 правна уредба и при всички положения излиза извън рамката на изцяло консултативната функция, която то твърди, че има. Съответно в това отношение Ordre няма основание да се позовава на принципите от Решение по дело Wouters, точка 21 по-горе.
Поради това второто правно основание трябва да бъде отхвърлено.
– По третото правно основание, което по същество е изведено от незачитане на приложното поле на задължението за съобщаване, предвидено от френското законодателство, и функцията на CCG в рамките на задачата му за проверка a posteriori на дружествените документи
Това правно основание се отнася до глава 5.2.2.2 (съображение 296 и сл.) от обжалваното решение, озаглавена „Представяне на документи относно продажбите на акции“ [неофициален превод].
Тя засяга тълкуването на член L 4221‑19 от CSP, въведен през 2005 г. в законодателната част на CSP относно правилата за упражняването на професията фармацевт. Съгласно първата алинея от този член „фармацевтите, упражняващи дейността си в дружество, трябва да представят на съвета на професионалното сдружение, към което са причислени, както устава на това дружество и промените в него, така и спогодбите и допълнителните споразумения относно функционирането на дружеството или относно отношенията между съдружниците“. Във втората алинея от този член се уточнява, че тези документи „трябва да бъдат представени през месеца, следващ сключването на спогодбата или допълнителното споразумение“.
Релевантни са и членове L 6221‑4 и L 6221‑5 от CSP, добавени в законодателната част на CSP, които се отнасят конкретно до условията, при които директорите на лаборатории упражняват своите функции.
В член L 6221‑4, първа алинея от CSP се посочва, че директорите на лаборатории трябва да представят на съвета на професионалното сдружение, към което са причислени, договорите и допълнителните споразумения относно упражняването на професията им, както и — ако не са собственици на оборудването и помещението, в което упражняват или ще упражняват професията си — договорите или допълнителните споразумения, с които се осигурява използването от тяхна страна на съответното оборудване и помещение. В четвъртата алинея от тази разпоредба се посочва, че представянето трябва да се извършва през месеца, следващ сключването на договора или допълнителното споразумение.
В член L 6221‑5, първа алинея от CSP се уточнява, че уставът на дружествата, учредени за експлоатацията на лаборатория, и промените, внесени в него по време на съществуването на дружеството, трябва да бъдат надлежно представени от директора или съответно директорите през месеца, следващ подписването им, на съветите на професионалните сдружения, в чиято компетентност попада лабораторията и към който са причислени нейните директори и заместник-директори.
В член L 6221‑8 от CSP се предвижда, че непредставянето или представянето на посочените в членове L 6221‑4 и L 6221‑5 от CSP договори, допълнителни споразумения и устави с невярно съдържание представлява дисциплинарно нарушение, за което могат да бъдат наложени санкции.
В глава 5.2.2.2 от обжалваното решение Комисията по същество счита, че с цел да възпрепятства развитието на групи от лаборатории, и по-специално на Labco, Ordre многократно е изисквало — поне между януари 2006 г. и март 2009 г., като се е позовавало на решение от 18 януари 2006 г. (наричано по-нататък „решението от 18 януари 2006 г.“) и на тълкуване на съответния закон — движенията на акциите от капитала на дружествата SEL на групата да му бъдат съобщавани (съображение 296). Освен това, в случай на отказ или когато въпросните движения са били извършени няколко месеца преди съобщаването, Ordre е подавало жалба и системно е започвало дисциплинарни производства срещу съответните дружества SEL (съображение 297). Комисията упреква Ordre и за използването на формуляр за вписване в регистъра, в който се изискват сведения относно участието на дружествата SEL в други дружества SEL с лаборатории и който не се основава на никаква правна разпоредба (съображения 355—358).
В това отношение Ordre по същество изтъква, че Комисията неправилно е тълкувала обхвата на задължението за съобщаване на дружествата SEL при движенията на акции, както и неговата функция в това отношение. Ordre разделя оплакванията си на две части.
В първата част Ordre изтъква, че неговото изискване към дружествата SEL да му представят всички спогодби относно начина на финансиране и притежаването на дружествения им капитал, което изискване е формулирано в решението от 18 януари 2006 г., произтича от стриктното прилагане на член L 4221‑19 от CSP, потвърдено с циркулярно писмо № 98‑558. Ordre се позовава и на членове L 6221‑4 и L 6221‑5 от CSP. Според него законодателят не е поискал да направи разграничение между различните видове дружества SEL, поради което така определеното задължение за съобщаване трябвало да се прилага и по отношение на разновидностите на такива дружества (SELAFA и SELAS), които не определят разпределението на капитала в устава си. Съответно въз основа на това Комисията не можела да заключи, че е налице стратегия за оказване на тормоз от негова страна.
Във втората част Ordre твърди, че Комисията не е отчела правилно функцията на CCG в рамките на задачата му по проверката a posteriori на документите на дружествата SEL и лабораториите, както и задължението му да дава становища на префекта в процедурата по одобрение. Освен това Ordre оспорва, че посредством определен формуляр за вписване е въвело нови задължения. Накрая, Ordre припомня, че действията му във връзка с представянето на документи произтичат от властническите му правомощия.
Що се отнася до първата част, Комисията, подкрепяна от Labco, счита, че с решението от 18 януари 2006 г. Ordre е превишило предоставените му правомощия или най-малкото е възприело прекалено рестриктивно тълкуване на правната уредба. Освен това в решението изобщо не се обсъждала каквато и да било проблематика относно професионалната независимост, а с него се въвеждали мерки за сплашване. Колкото до втората част, що се отнася до решението от 18 януари 2006 г., въвеждането на удостоверение за съответствие и използването на определен формуляр за вписване били част от стратегия за оказване на тормоз, имаща за цел да се идентифицира принадлежността на дружествата SEL към групи и да се спре развитието им. Накрая, Комисията оспорва твърдението, че поставените от Ordre изисквания произтичат от властническите му правомощия.
Общият съд счита, че тези две части следва да бъдат разгледани заедно.
На първо място, в самото начало трябва да се отбележи, че Комисията не оспорва задължението на Ordre, и по-специално на CCG, в рамките на задачата му по управление на регистъра, да проверява някои сведения във връзка с работата на вписаните в него фармацевти и дружества SEL. Също така не се оспорва, че в съответствие със задачите си Ordre трябва да следи за прилагането, от една страна, на член R 6212‑82 от CSP относно правилото, че най-много 25 % от капитала на дружество SEL с лаборатории могат да бъдат притежавани от лица, които не са професионалисти, и от друга страна, на правилото, че упражняващият дейността си биолог трябва да има по-голямата част от правата на глас, както това произтича от членове 5 и 5‑1 от Закон № 90‑1258.
От приложимите разпоредби е видно, че този контрол е контрол a posteriori, и в тях всеки път се посочва срок, обикновено от един месец, за съобщаването на някои сведения на Ordre. Значението на задълженията за съобщаване същевременно се подчертава с факта, че тяхното неспазване може да доведе до налагането на дисциплинарни санкции, както е видно по-специално от член L 6221‑8 от CSP.
На второ място, що се отнася до съобщаването, което дружествата SEL с лаборатории трябва да извършват, най-релевантната разпоредба е член L 4221‑19 от CSP, защото, както посочва Ordre, членове L 6221‑4 и L 6221‑5 от CSP са били съставени във време, когато дружествата SEL с лаборатории не са съществували. Това е впрочем основната разпоредба, изтъквана от Ordre при посочваната от Комисията негова намеса спрямо дружествата SEL по този въпрос. Следва да се разгледа и решението от 18 януари 2006 г., прието от Ordre след въвеждането на въпросната правна разпоредба. След като се припомня съдържанието на член L 4221‑19, първа алинея от CSP (вж. точка 165 по-горе), в това решение се посочва следното:
„Също така, считано от 1 март 2006 г., всички актове относно дружеството — независимо дали се отнасят до устава, функционирането на дружеството или отношенията между съдружници — трябва да бъдат представяни на [CCG]. Съответно става въпрос по-специално за спогодбите относно начините на финансиране на дружеството и притежаването на дружествения капитал, както и за споразуменията между съдружници.
При всяка промяна, извършвана в дружество, в което се упражнява свободна професия и в което се експлоатират [лаборатории], упражняващите дейността си в него фармацевти биолози трябва писмено да удостоверят, че са спазили разпоредбите на член L 4221‑19 от [CSP]“.
Колкото до това дали в това решение се съдържа разширително тълкуване на съдържащия се в член L 4221‑19 от CSP израз „спогодбите и допълнителните споразумения относно функционирането на дружеството или относно отношенията между съдружниците“, в съображение 368 от обжалваното решение се уточнява, че спогодбите относно отношенията между съдружници се отнасят до споразумения на акционери или съдружници, които допълват устава и имат за цел да гарантират права на страните и да определят задълженията им в управлението на дружеството или защита на миноритарни акционери, а не до договори за продажба на акции.
Така представеното от Комисията тълкуване е логично. Начините на финансиране на дружеството SEL и притежаването на капитала му, които се споменават в решението от 18 януари 2006 г., са сведения от друг порядък и излизат извън обсега на условията за функциониране на дружеството или на отношенията между съдружниците в него.
Освен това документите относно движенията на капитали за дружествата SEL също не попадат непременно в обхвата на израза „договорите и допълнителните споразумения относно упражняването на професията им“, съдържащ се в член L 6221‑4 от CSP, освен ако не му се даде толкова широко тълкуване, че да обхване всеки правен акт, засягащ директорите на лаборатории.
Освен това и член L 6221‑5 от CSP не подкрепя по явен начин защитаваното от Ordre тълкуване, разширяващо задълженията за съобщаване чрез включване на движенията на акции. Тази разпоредба се отнася до задължението на директорите да представят на съвета на професионалното сдружение, уставите на дружествата SEL и промените, внесени по време на съществуването на дружествата, през месеца, следващ подписването на тези документи. В това отношение обаче Комисията по-специално изтъква — и това не се оспорва от Ordre — че разпределението на ценните книжа не се документира в уставите на SELAFA и SELAS, за които дружества се отнасят посочените от Комисията искания за предоставяне на информация.
Същевременно Ordre изтъква, че законодателят не е имал намерение да прави разграничение между отделните видове дружества SEL. Трябва обаче да се констатира, че това не може непременно да бъде достатъчна причина Ordre да налага задължения на тези дружествата SEL, ако законът не го прави.
Следователно от разпоредбите, изтъкнати в това отношение от Ordre, не произтича задължение за съобщаване на движенията на акции в дружествата SEL.
На трето място, не може да се отрече, че наложеното на дружествата SEL широко задължение за удостоверяване, определено в цитираната в точка 178 по-горе втора алинея от извлечението от решението от 18 януари 2006 г., е добавка към законовата и подзаконовата рамка в разглежданата област, която добавка утежнява задължението на дружествата SEL за съобщаване. Същото се отнася и за формуляра за вписване, който от 2008 г. Ordre изпраща на всички вписани в регистъра на Ordre des médecins дружества SEL, в които фармацевти биолози упражняват дейността си, във връзка с новото задължение за вписване в два регистъра за такива дружества, което е трябвало да се спазва от февруари 2008 г. Както Комисията изтъква в съображение 356 от обжалваното решение, с този формуляр се изискват сведения за участието на съответното дружество SEL в други дружества SEL с лаборатории. В това отношение, въпреки изтъкнатото от Ordre евентуално наличие на други предходни формуляри, Комисията основателно подчертава, че тъй като не се основава на никакъв правен текст, посоченото в обжалваното решение изискване за предоставяне на информация във формуляра е с много широк обхват и е могло да бъде използвано за идентифицирането на лаборатории, които са свързани с групи, чрез кръстосаните участия.
На четвърто място, важно е да се припомни, че упреците на Комисията по отношение на въпросното поведение на Ordre трябва да се разглеждат в светлината на намеренията, които според нея стоят в основата му. Всъщност Комисията не отрича, че правната уредба може да доведе до тълкувания. Същевременно следва да се отчетат посочените в глава 5.5 от обжалваното решение документи, от които е видна стратегия, изразяваща се в опит за възпрепятстване на пробива на пазара на групите от лаборатории, както и ясното идентифициране на Labco и присъединените към същата група дружества SEL в този контекст. За илюстрация в това отношение служи например писмото на председателя на Ordre до председателя на Ordre des médecins от декември 2004 г., посочено в съображение 556 от обжалваното решение. На Ordre des médecins по-специално е обърнато внимание върху факта, че то е приело да впише структури от групата Labco, без да изрази резерви по представените документи, и че „това положение не може да продължава“. Освен това Комисията разполага с множество примери, описани в съображение 305—351 и сл. от обжалваното решение, които свидетелстват, от една страна, за повтарящи се искания за предоставяне на информация за движенията в притежаването на капитала на дружества SEL, няколко от които принадлежащи на групата Labco, в които искания по-специално се прави позоваване на член L 4221‑19 от CSP и които могат да бъдат тълкувани като заплаха за прилагането на дисциплинарни санкции, и от друга страна, за многократното прилагане на такива санкции на практика (вж., за да бъде посочен само един пример, този със SELAS Laboratoire du Littoral в съображения 310—316 от обжалваното решение).
На пето място, що се отнася до това, че според Ordre член L 4221‑19 от CSP трябва да се тълкува в светлината на циркулярно писмо № 98‑558 — в което се посочва, че в искането за одобрение ясно трябва да се уточни разпределението на капитала между съдружниците професионалисти, външните професионалисти, бившите съдружници, лицата с права и външните съдружници, и в което не се прави разлика между документите, които трябва да бъдат предоставени на професионалното сдружение, задължено на даде становището си, и на префекта — Комисията основателно твърди, че с този довод не могат да се обосноват някои случаи на намеса на Ordre спрямо дружества SEL на групата Labco. Всъщност, от една страна, тези случаи на намеса се отнасят до промени в структурата на съществуващи дружества SEL, извършени след циркулярно писмо № 2005‑506, с което, както е посочено във второто правно основание, се потвърждава единствено задължение за деклариране на такива промени. От друга страна, при всички положения Ordre неколкократно е извършвало намеса с искания за предоставяне на информация и съответно с дисциплинарни преследвания спрямо дружества SEL извън контекста на процедури за одобрение, дори и след като вече е било предоставено одобрение.
На шесто място, следва да се разгледа въпросът дали някои искания за предоставяне на информация все пак не са обосновани в рамките на задачата по проверка a posteriori на Ordre, припомнена в точки 176 и 177 по-горе.
Например за принадлежащото към групата Labco дружество SEL Littoral/Charrière Levy (съображение 362 от обжалваното решение), чийто нов съдружник е било юридическо лице, Ordre е поискало поименен списък на съдружниците на това юридическо лице и устава му.
В това отношение, що се отнася до необходимостта да се провери спазването на ограничението от 25 %, наложено на акционерите, които не са професионалисти, Комисията основателно отбелязва, че Ordre е настоявало да се съобщават и сведения относно притежаването на капитала на дружеството SEL, когато е било ясно, че е ставало въпрос за отношения между професионалисти. Освен това защитаваното от Ordre тълкуване на законовата и подзаконовата рамка — според което е нужно да се гарантира независимостта на упражняващите дейността си в дружество SEL биолози от третите лица професионалисти — изглежда може да е било в основата на искания за предоставяне на информация с цел да бъдат узнати акционерите на дружество SEL с лаборатории, които са били акционери в дружества SEL, в които се извършват промени. В рамките на четвъртото правно основание обаче вече бе отбелязано, че това тълкуване противоречи на отварянето, търсено с въведените в Закона за ПСМИФР изменения (вж. точка 91 по-горе).
Освен това задачата да се проверява дали упражняващият дейността си фармацевт биолог притежава по-голямата част от правата на глас в дружеството SEL също не може да обоснове каквото и да е искане за предоставяне на информация относно притежаването на капитала и акционерите в дружества SEL, които са акционери, тъй като спазването на това правило може да се провери чрез сведения относно съотношението на гласовете между акционерите и тяхната самоличност — по-ограничени от сведенията, които са предмет на задължението за разширено съобщаване на движенията на акции, под заплахата от налагане на дисциплинарни санкции.
От гореизложеното следва, че анализът на Комисията — съгласно който с оглед наличието на правна рамка, за която не се оспорва, че може да породи тълкувания, Ordre не е спазило ограниченията на законоустановените си правомощия, тъй като си е присвоило известни регулаторни правомощия и е утежнило задълженията на дружествата SEL, желаещи да използват правните възможности за отваряне на капитала си — не е погрешен, най-вече когато някои действия се разглеждат в светлината на подкрепената с доказателства в обжалваното решение стратегия, по-специално спрямо Labco.
Поради това третото правно основание трябва да бъде отхвърлено.
По шестото правно основание, което по същество е изведено от грешка при тълкуването и прилагането на член 101 ДФЕС, тъй като постановените дисциплинарни санкции засилвали потенциалните или действителните последици от разглежданите решения
Според Ordre макар Комисията да твърди, че не включва дисциплинарните санкции в твърденията за нарушения, в които то е упреквано, тя все пак приема, че започването на дисциплинарни производства и постановените санкции могат да засилят потенциалните или действителните последици от считаните за незаконосъобразни решения, така че оспорваните мерки засягали също започването на дисциплинарни производства и постановените санкции. В това отношение Ordre припомня, че упражняването на дисциплинарна власт е сред властническите му правомощия и то не попада в приложното поле на правото на конкуренцията — нещо, което Комисията впрочем не оспорвала. Същевременно, като счела, че започването на производства и значението на постановените санкции засилват антиконкурентния характер на поведението му, Комисията си противоречала и допускала грешка в тълкуването на член 101 ДФЕС при незачитане на Решение по дело Wouters, точка 21 по-горе.
Комисията изтъква, че правното основание е неотносимо, тъй като постановяването на дисциплинарни санкции не е изтъкнато като твърдение за нарушение срещу Ordre. Тя обаче уточнява, че постановяването на санкции не трябва да се бърка със заплахите за налагане на санкции (или с припомнянето на правомощията на Ordre в тази област) и подаването на жалби, които били съставна част от общия план и залог за ефективността на плана на Ordre. Комисията счита, че без да дава преценка на дисциплинарните решения, е имала право да разкрие в обжалваното решение всички аспекти на установения план.
Labco също твърди, че Ordre е използвало възможността за налагане на дисциплинарни санкции като средство за натиск и като залог за ефективността на общия план.
В това отношение следва да се припомни, че както се посочва в точка 57 от Решение по дело Wouters, точка 21 по-горе, нормите на Договора, уреждащи конкуренцията, не се прилагат за дейност, която поради своя характер, своите цели и правилата, съгласно които се осъществява, не попада в сферата на икономическия обмен (вж. в този смисъл Решение на Съда от 17 февруари 1993 г. по дело Poucet и Pistre,
C-159/91 и C-160/91, Recueil, стр. I-637
, точки 18 и 19 относно управлението на обществената услуга за социално осигуряване) или е свързана с упражняването на властнически правомощия (вж. в този смисъл Решение на Съда от 19 януари 1994 г. по дело SAT Fluggesellschaft,
C-364/92, Recueil, стр. I-43
, точка 30 относно контрола и надзора на въздушното пространство, както и Решение на Съда от 18 март 1997 г. по дело Diego Calì & Figli,
C-343/95, Recueil, стр. I-1547
, точки 22 и 23 относно наблюдението на борбата със замърсяването на морската среда).
Ordre счита, че дейностите на дисциплинарните му състави са свързани с упражняването на властнически правомощия по смисъла на тази съдебна практика и не попадат в приложното поле на член 101 ДФЕС, поради което Комисията дори не можела да счита, че упражняването от страна на Ordre на дисциплинарните му правомощия засилвало потенциалните или действителните последици от въпросните решения.
В съображение 514 от обжалваното решение Комисията заключава, че „разглежданото в случая поведение обхваща всички решения на Ordre, с които се цели от участниците на пазара да се изиска да възприемат определено пазарно поведение, и това по-специално включва подаването на жалби срещу аптеки или дружества SEL от страна на ръководители на Ordre“ [неофициален превод]. В съображение 515 Комисията обаче добавя, че „за сметка на това, дейностите на органи на Ordre по провеждане на дисциплинарни производства, които могат да приключат с налагане на дисциплинарни санкции, не са включени сред твърденията за нарушения“ [неофициален превод]. Същевременно в съображение 516 Комисията уточнява, че делегираните от държавата дисциплинарни правомощия на Ordre могат да засилят потенциалните или действителните последици от решенията му, дори и да не променят съставните елементи на нарушението. В допълнение Комисията констатира (съображения 517—520), че при всички случаи, засягащи раздробявания на дялове, собственост на капитала или промени в устава на дружествата, дисциплинарният състав на Секция G на Ordre систематично налага повече или по-малко продължителни санкции, с които се забранява упражняването на дейността на аптеката.
Комисията разглежда повторно дисциплинарните решения в глава 6 от обжалваното решение (съображения 579—584) и отново посочва, че провеждането на дисциплинарни производства от органите на Ordre не е включено в считаните от нея за незаконосъобразни действия, като тя само е установила в допълнение, че въпросните дисциплинарни санкции могат да засилят потенциалните или действителните последици от посоченото антиконкурентно поведение, като след това дава няколко примера.
Освен това от съображение 583 от обжалваното решение е видно, че в хода на административното производство Ordre вече е посочило, че решенията на дисциплинарните му състави не попадат в приложното поле на член 101 ДФЕС. Комисията отговаря на това твърдение в съображение 584, като изтъква, че въпросът за естеството на дисциплинарните правомощия на Ordre може да бъде оставен отворен, тъй като тя не е включила дисциплинарните решения в твърденията за нарушения.
Накрая, Комисията се позовава на поведението на органите на Ordre в съображение 761 от обжалваното решение при анализа си на тежестта на нарушението, като отбелязва, че систематичното започване на дисциплинарни производства чрез подаване на жалба срещу предприятията, свързани с групи от лаборатории, с цел засилване на последиците от антиконкурентните решения на Ordre, е обстоятелство, затвърждаващо тежкия характер на разглежданото поведение.
Въпреки някои доста подробни описания в обжалваното решение — чието понякога двусмислено естество Ordre правилно отбелязва — във връзка с упражняването от страна на Ordre на дисциплинарното му правомощие, от глава 5 от това решение относно „[п]оведението, предмет на настоящото производство“ [неофициален превод] същевременно е видно, че Комисията не е счела упражняването на дисциплинарното правомощие на Ordre за част от ограничаващите конкуренцията практики, възприети по отношение на него (вж. по-специално съображение 515 от обжалваното решение, чието съдържание се припомня в точка 199 по-горе). Това е повторено и в глава 6, по-специално в съображения 579—584 от обжалваното решение (вж. точка 200 по-горе).
Противно на твърденията на Ordre, този подход на Комисията не е в противоречие със съдебната практика Wouters и не произтича от неправилно прилагане на член 101 ДФЕС.
Това би било така, ако Комисията беше установила нарушение на правото на конкуренцията за поведение, което не попада в приложното поле на член 101 ДФЕС. Фактът обаче, че Комисията е изложила някои практики като доказателства, за да квалифицира поведение, което от своя страна попада в приложното поле на тази разпоредба, не означава неправилно прилагане на Решение по дело Wouters, точка 21 по-горе, или на член 101 ДФЕС, тъй като това, че Ordre е упражнило дисциплинарните си правомощия, тоест приетите в това отношение решения, не се счита за ограничение на конкуренцията по смисъла на член 101 ДФЕС.
По-специално, от обжалваното решение следва, че Комисията е направила разграничение между упражняването на това дисциплинарно правомощие и косвените или преките заплахи от неговото упражняване или от подаването на жалба, посочени по-специално в съображение 761 от обжалваното решение във връзка с тежестта на нарушението, като евентуално укрепващи прилагането на установения от нея общ план. Що се отнася до подаването на жалби обаче, Комисията основателно посочва, че от член R 4234‑1 от CSP е видно, че то може да бъде извършено от няколко категории лица. Всъщност съгласно параграф 1 от тази разпоредба дисциплинарното преследване срещу фармацевт може по-специално да бъде започнато от някои министри и членове на администрацията, чиято компетентност е свързана с фармацевтичния отрасъл, както и от префекта, някои ръководни членове на Ordre, друг фармацевт или частноправен субект. Следователно не може да се приеме, както твърди Ordre, че това преследване се вписва в упражняването на дисциплинарните правомощия.
При всички случаи, дори и при тези обстоятелства да не е необходимо да се изразява окончателна позиция по въпроса доколко упражняването от страна на Ordre на дисциплинарното му правомощие е обвързано с упражняването на властническо правомощие, така че то да попада извън приложното поле на член 101 ДФЕС, трябва също така да се уточни, че наличието на властническо правомощие не може да осигури абсолютна защита срещу всяко твърдение за наличие на ограничаващо конкуренцията поведение, тъй като явното неуместно упражняване на такова правомощие при всички положения представлява злоупотреба с тази власт.
Поради това шестото правно основание трябва да бъде отхвърлено.
По правните основания относно твърденията за нарушение при цените
По седмото правно основание, което е изтъкнато като главно и по същество е изведено от превишаване на правомощията, произтичащо от незачитането на ограниченията на пълномощното за извършване на проверка
Ordre твърди, че в жалбата на Labco, която е в основата на разследването, не се засяга въпросът за политика на минимална цена, а само твърдяното желание на Ordre да възпрепятства развитието на Labco и да ограничи капацитета му да се конкурира с други лаборатории на пазара на медико-биологични анализи. Освен това в решението за проверка, писмото на Комисията от 19 ноември 2008 г. и искането за предоставяне на информация от 3 февруари 2009 г. не се посочвали ценови практики, като последното не свидетелствало и за евентуално разширяване на обхвата на разследването в това отношение. Искането за предоставяне на информация от 18 юни 2009 г. съдържало искания за представяне на писма, засягащи проблеми с отстъпки, но без каквото и да е конкретно обяснение. Ordre твърди, че едва на етапа на изложението на възраженията е узнало, че разследването е било разширено след проверката, обхващайки действията във връзка с цените и отстъпките. Според него обаче, въпреки че в решението за проверка Комисията не е задължена да прави точна квалификация на предполагаемите нарушения, които са предмет на разследването, съдебната практика относно член 20, параграф 4 от Регламент № 1/2003 изисквала ясно да се посочат хипотезите, които тя възнамерява да провери — нещо, което не било направено в случая с цените.
Ordre добавя, че му се струва изключено упоменаването в решението за проверка на много широк предмет, какъвто е „проверка за нарушения в областта на медицинската биология“ [неофициален превод], да бъде в съответствие със съдебната практика. Освен това употребата на термина „по-специално“ в член 1 от решението за проверка също не била в съответствие с изискванията за уточняване.
Ordre приема, че Комисията може да започне производство по разследване, за да провери точността или да допълни сведенията, за които случайно е узнала по време на проверка, и признава, че няма пречка тя да започне ново разследване въз основа на тези нови сведения. Същевременно Ordre твърди, че в случая Комисията е нарушила правото му на защита, като е използвала сведения, събрани в хода на проверка за цели, различни от посочените в решението за проверка. Според него всички получени по време на проверката документи с цел да се докаже наличието на споразумение относно цените, не могат да послужат като доказателства и в тази част обжалваното решение следва да бъде отменено.
Ordre добавя, че в решение CNOP и CCG/Комисия, точка 8 по-горе, не се разглежда този въпрос, тъй като изтъкнатото в това отношение правно основание в посоченото производство е отхвърлено като недопустимо поради просрочие.
Комисията оспорва твърдението, че е превишила правомощията си, и поддържа, че всички събрани по време на проверката доказателства, както и отговорите на исканията за предоставяне на информация трябва да бъдат взети предвид.
Това правно основание засяга въпроса дали в обжалваното решение въз основа на документите по преписката Комисията е могла да заключи, че е налице нарушение, свързано с налагането на минимална цена посредством забраната на практики на отстъпки, при положение че доказателствата за това са събрани вследствие на жалба и на решение за проверка, които според Ordre са се отнасяли единствено до ограничителните практики, засягащи развитието на групи от лаборатории. Следователно това правно основание се отнася до условията, при които Комисията е провела фазата на предварително разследване вследствие на жалбата на Labco от 12 октомври 2007 г. и започването на разследването от 22 октомври 2007 г. Съществените етапи на тази предварителна фаза са по-специално проверката от 12 и 13 ноември 2008 г., проведена въз основа на решението за проверка, както и исканията за предоставяне на информация, изпратени впоследствие на Ordre.
Това правно основание по същество се състои от две оплаквания. Първото засяга въпроса дали предметът и целта на проверката, които Комисията е длъжна да уточни в решението за проверка съгласно член 20, параграф 4 от Регламент № 1/2003, са били определени твърде широко с оглед на доказателствата, с които Комисията е разполагала на този етап във връзка с жалбата на Labco. Второто оплакване засяга, от една страна, въпроса дали иззетите по време на проверките документи относно поведението в областта на отстъпките са били получени в нарушение на правото на защита на Ordre, тъй като те евентуално не са попадали в обхвата на предмета и целта на проверките, както са определени в решението за проверка, и, от друга страна, дали при определени условията Комисията може да разшири обхвата на разследване, което вече е в ход, или трябва да започне ново разследване.
– По първото оплакване
Що се отнася до твърдяната нередност при получаването на доказателствата за отстъпките поради липсата на улики по този въпрос в жалбата, оплакването всъщност засяга въпроса дали предвид произтичащите от член 20, параграф 4 от Регламент № 1/2003 задължения, изискващи в решението за проверка да се посочат предметът и целта на проверката, последното не е било произволно, тъй като Комисията не разполагала с достатъчно сериозни улики, за да го приеме, що се отнася до поведението в областта на отстъпките.
Трябва обаче да се припомни, че Общия съд вече е трябвало да разгледа законосъобразността на решението за проверка в рамките на решение CNOP и CCG/Комисия, точка 8 по-горе. Това оплакване се основава на фактически елементи, които на етапа на въпросното решение са били на разположение на жалбоподателите. Така, след като жалбата на Labco е съобщена на Ordre на 10 март 2008 г. и последното ѝ отговаря на 15 април 2008 г., тоест доста преди проверката от 12 и 13 ноември 2008 г., нищо не е пречело на Ordre да направи оплакването за липса на съгласуваност между решението за проверка и произтичащите от жалбата улики към момента на подаването на жалбата по съдебен ред по дело T‑23/09. При всички положения, доколкото не засяга въпрос във връзка със законосъобразността на решението за проверка, който вече е разгледан от Общия съд и който се ползва със сила на пресъдено нещо по отношение на съответните жалбоподатели, оплакването вече не може да бъде направено на този етап, освен ако не се нарушат предвидените в член 263 ДФЕС срокове за обжалване.
Поради това оплакването е недопустимо.
– По второто оплакване
Първо, следва да се отбележи, че това оплакване е свързано с прилагането на съдебната практика относно задължението за мотивиране, произтичащо от член 20, параграф 4 от Регламент № 1/2003, съгласно което в решението за проверка трябва да се посочват „предметът и целта на проверката“ с оглед спазването на правото на защита на съответните предприятия на този етап на разследването.
В това отношение обаче следва да се припомни, че в решение CNOP и CCG/Комисия, точка 8 по-горе, Общият съд е счел, че решението за проверка е надлежно мотивирано. В точка 34 от това решение Общият съд приема, че мотивите на решението позволяват по-специално да се установят предметът и целта на проверката. При всички положения, както вече бе споменато във връзка с оплакването относно твърдения произволен характер на решението за проверка в точка 217 по-горе, доколкото оплакването за липса на мотиви на решението за проверка не може да се противопостави на силата на пресъдено нещо, то вече не може да бъде направено на този етап, освен ако не бъдат нарушени посочените в член 263 ДФЕС срокове за обжалване.
Поради това в настоящия случай следва да се приеме, че в обжалваното решение, в съответствие със съдебната практика Комисията излага възможно най-точно предположенията, които възнамерява да провери, тоест какво се издирва и обстоятелствата, които трябва да бъдат проверени (вж. в този смисъл, що се отнася до Регламент № 17, Решение на Съда от 17 октомври 1989 г. по дело Dow Benelux/Комисия,
85/87, Recueil, стр. 3137
, точка 10, Решение на Съда от 21 септември 1989 г. по дело Hoechst/Комисия,
46/87 и 227/88, Recueil, стр. 2859
, точка 41 и Решение на Съда от 22 октомври 2002 г. по дело Roquette Frères,
C-94/00, Recueil, стр. I-9011
, точка 48).
Второ, следва да бъде разгледан доводът на Ordre, че тъй като по същество събраните доказателства във връзка с практиката му при отстъпките нямат отношение към предмета на проверката, те са били събрани незаконосъобразно. Следователно не можело да бъдат използвани като доказателство. Ordre добавя, че освен това Комисията не е можела да се основава на тях, за да му отправи искането за предоставяне на информация от 18 юни 2009 г., а е трябвало да започне ново разследване във връзка с практиките на отстъпки.
В това отношение доводът на Комисията, че Ordre не твърдяло нито в отговора си на искането за предоставяне на информация от 18 юни 2009 г., нито в отговора си на изложението на възраженията, че въпросът с отстъпките е нов или извън обхвата на проверката, трябва да бъде отхвърлен. В действителност, макар и изричното или мълчаливо признаване по време на административното производство пред Комисията от страна на дадено предприятие на определени фактически или правни елементи да може да съставлява допълнително доказателство при преценката в съдопроизводството на основателността на жалбата, то не би могло да ограничи самото упражняване на правото на обжалване пред Общия съд, с което разполагат физическите или юридическите лица по силата на член 263, четвърта алинея ДФЕС (вж. в този смисъл Решение на Съда от 1 юли 2010 г. по дело Knauf Gips/Комисия,
C-407/08 P, Сборник, стр. I-6375
, точка 90).
По същество следва да се припомни, че Комисията е събрала доказателства във връзка с отстъпките на различни етапи от производството по предварително разследване. Без Ordre да възразява по този въпрос, Комисията изтъква, че в хода на проверката са били иззети пет писма относно отстъпките. Освен това Комисията е поискала сведения във връзка с политиката на Ordre във второто си искане за предоставяне на информация от 18 юни 2009 г., част от въпросите в което засягали проблематиката с отстъпките, като по-специално от Ordre е било поискано да представи копие на някои изпратени от CCG писма, съдържащи искания за предоставяне на информация във връзка с предоставяни от лаборатории намаления на цените. Освен това частта от обжалваното решение относно установяването на нарушението, доколкото то се отнася до отстъпките (съображение 133 и сл.), се основава и на протоколите от административните срещи на CCG, копие от които са получени по-специално вследствие на искането за предоставяне на информация до Ordre от 3 февруари 2009 г., както и вследствие на искания, изпратени до лабораториите.
Основният въпрос, който обаче се поставя в рамките на настоящото оплакване, е дали предметът на проверката, така както е определен в решението за проверка, може основателно да бъде разглеждан като обхващащ определено поведение на Ordre в областта на отстъпките.
В това отношение в първото съображение от решението за проверка се посочва, че „Комисията разполага с информация, съгласно която споразумения и/или съгласувани практики между фармацевтите във Франция, обединени в рамките на [ONP], и/или решения на [ONP] и/или на [CNOP] и/или на [CCG], които имат за цел и/или за последица да възпрепятстват, ограничат или нарушат конкуренцията на общия пазар и по-специално на пазара на услуги по извършване на медико-биологични анализи, са съществували поне от 2003 г.“ и че „[т]ова поведение е намерило израз по-специално под формата на решения, с които се е целяло да се възпрепятства достъпът на фармацевти и/или на юридически лица до пазара на услугите по извършване на медико-биологични анализи, да се ограничи тяхната дейност на този пазар или да те да бъдат отстранени от него“ [неофициален превод].
По същия начин в член 1, първа алинея от решението за проверка се посочва, че „[ONP], [CNOP] и [CCG] са длъжни да допуснат извършването на проверка относно тяхното участие и/или евентуално прилагане на споразуменията и/или съгласуваните практики между фармацевти във Франция, обединени в рамките на [ONP], както и в проявите на посочените споразумения и/или съгласувани практики под формата на решения, противоречащи на разпоредбите на член 81 [EО] и/или на член 82 [EО], по-специално на пазара на услугите по извършване на медико-биологични анализи“ [неофициален превод], и че „[т]ова поведение се е проявявало по-специално под формата на решения, насочени към възпрепятстване на достъпа на фармацевтите и/или на юридическите лица до пазара на услугите по извършване на медико-биологични анализи, към ограничаване на дейността им на този пазар или към отстраняването им от него“ [неофициален превод].
Противно на твърденията на Ordre, това описание не засяга единствено поведението му, отнасящо се конкретно до развитието на групи от лаборатории от гледна точка на тяхната структура. Действително, от описанието може да се заключи, че разследването засяга именно такива практики. Такъв е по-специално случаят, ако се вземе предвид четвъртото съображение, в което се посочва, че „Комисията разполага с информация, че споразумения и/или съгласувани практики между фармацевтите във Франция, обединени в рамките на [ONP], са се проявили под формата на решения за това фармацевти и/или юридически лица, които желаят да предоставят услуги по извършване на медико-биологични анализи, да не бъдат вписвани в [р]егистъра на Секция G, да не бъде актуализирано вписването им в [р]егистъра и/или да им бъде забранявано да упражняват дейността си с цел и/или последица ограничаване на конкуренцията на пазара на услугите по извършване на медико-биологични анализи“ [неофициален превод], като практиките на Ordre във връзка с вписването в регистъра са били тясно свързани с проблематиката относно структурата на групите на LABM, както е видно от анализа на второто, третото, четвъртото, петото и шестото правно основание по-горе.
Същевременно, извършеното в рамките на първото съображение и на член 1 от диспозитива на решението за проверка позоваване на решенията на Ordre и органите му, с които се цели ограничаване на дейността на фармацевти и/или юридически лица на пазара на услугите по извършване на медико-биологични анализи, може логично да включва най-различни практики с такива последици, а не само свързаните с вписването в регистъра практики. Всъщност, както Комисията уместно изтъква, предвид високата степен на регулираност на отрасъла, цената безспорно е съществен елемент, по който участниците на пазара са могли да се различават.
Следователно доводът на Ordre, че тази цел „няма никаква връзка с оплакването относно отстъпките“, трябва да бъде отхвърлен.
Що се отнася до довода на Ordre, че употребата на термина „по-специално“ в първото съображение от решението за проверка и в член 1 от диспозитива му не може да отговори на формулираните в съдебната практика изисквания за точност, той засяга въпроса дали решението за проверка съдържа достатъчно мотиви, по който Общият съд вече се е произнесъл в рамките на Решение по дело CNOP и CCG/Комисия, точка 8 по-горе, както бе припомнено в точки 220 и 221 по-горе. Същевременно за изчерпателност може отново да се посочи, както и Ordre признава, че макар Комисията да трябва да посочи възможно най-точно предположенията, които възнамерява да провери, тя не е длъжна да дава точна правна квалификация на съответните нарушения. От нея се изисква единствено да представи описание на основните характеристики на подозираното нарушение, тъй като все още няма точна информация, за да направи конкретна правна преценка, а трябва тепърва да провери основателността на подозренията си, както и да прецени значимостта на фактите (вж. в този смисъл решение Roquette Frères, точка 221 по-горе, точка 55, както и цитираната съдебна практика).
В това отношение Комисията уместно отбелязва, че на етапа на приемане на решението за проверка не е разполагала с необходимите елементи, за да направи разграничение между различните аспекти на антиконкурентното поведение на Ordre на пазара на услугите по извършване на медико-биологични анализи. Така, макар Комисията наистина да не е упоменала изрично противопоставянето на Ordre на отстъпките, тя не се е съсредоточила и върху противопоставянето му на раздробяването на акции в дружествата SEL или върху въпроса за минималното участие на биолозите в капитала на тези дружествата SEL. Наистина, очевидно тези последни аспекти от поведението се приближават повече до проблематиката с вписването в регистъра, която е посочена изрично в решението за проверка, отколкото поведението във връзка с отстъпките, но това обстоятелство не е достатъчно, за да се изключат от предмета на проверката други аспекти на поведението на Ordre, имащи за цел да ограничат дейността на фармацевти и/или юридически лица на същия пазар.
Освен това Комисията основателно изтъква, че макар действията на Ordre в областта на отстъпките да засягат и лаборатории или дружества SEL, които не са част от група от лаборатории, те са насочени и към такива групи, тъй като последните несъмнено в най-голяма степен са в състояние да правят икономии от мащаба и съответно да предлагат отстъпки.
От гореизложения анализ следва, че предметът на решението за проверка е можел основателно да включва поведението на Ordre в областта на отстъпките, поради което доказателствата в това отношение са били събрани законосъобразно в хода на проверката. Същото се отнася и за събраните доказателства вследствие на исканията за предоставяне на информация от 3 февруари и 16 юни 2009 г., тъй последните се основават пряко или косвено на тези доказателства, събрани в хода на проверката.
Трето, поради това не е необходимо да се разглеждат допълнително условията, при които Комисията е задължена да започне ново разследване, за да проучи даден вид нарушение, или може да разшири обхвата на разследване, което е в ход. Този въпрос се отнася до прилагането на съдебната практика, съгласно която, макар по принцип информацията, събрана в хода на проверките, да не трябва да се използва с цел, различна от посочената в решението за проверка, на Комисията не е забранено да започне производство по разследване, за да провери точността или да допълни информацията, с която се е запознала случайно в хода на предходна проверка, ако тази информация сочи, че е налице поведение, което противоречи на предвидените в Договора правила на конкуренцията (вж. в този смисъл решение Dow Benelux/Комисия, точка 221 по-горе, точки 18 и 19).
Тъй като Общият съд счита, че информацията, събрана в хода на проверките във връзка с практиките на Ordre в областта на цените, е в съответствие с предмета на разследването, така както е определен в решението за проверка, Комисията не е била длъжна да започне ново разследване по отношение на тях, противно на твърденията на Ordre.
Накрая, колкото до останалата част, следва да се отбележи — както изтъква и Комисията в съдебното заседание — че видно от жалбата, Ordre счита, че е разбрало за включването в разследването на твърдения за нарушения, отнасящи се до практиките му в областта на отстъпките, при второто искане за предоставяне на информация от 18 юни 2009 г. и без съмнение по повод на изложението на възраженията. Поради това не може да се приеме, че Ordre не е било в състояние да изложи надлежно гледната си точка в хода на състезателното административно производство по действителността и релевантността на изложените от Комисията в това отношение факти и обстоятелства.
Поради това второто оплакване трябва да бъде отхвърлено, а съответно и цялото седмо правно основание.
По осмото правно основание, което е изтъкнато при условията на евентуалност и по същество е изведено от грешка в преценката на обхвата на приложимата правна уредба и на волята на законодателя
Това правно основание се отнася по-специално до глава 5.1 „Намеса в пазарните цени“ [неофициален превод] от обжалваното решение, в която Комисията описва неправомерното поведение на Ordre като съвкупност от решения с цел да се наложи минимална пазарна цена посредством становищата и намесата му във връзка с договори за сътрудничество или спогодби, сключени от лабораториите и съдържащи отстъпки (съображения 133—221).
Правното основание по-точно засяга тълкуването на член L 6211‑6 от CSP, и по-специално това на съдържащото се в него понятие „отстъпка“.
Член L 6211‑6 от CSP гласи следното:
„Освен в случаите на споразумения или спогодби, които могат да бъдат сключени със здравноосигурителни схеми или организации или с обществени или частни здравни заведения, както и на [договори за сътрудничество между лаборатории], упоменати в член L 6211‑5, физическите лица и дружествата и организациите, експлоатиращи лаборатория за медико-биологични анализи, не могат да предоставят на трети лица, под каквато и да е форма, отстъпки за извършвани от тях анализи или изследвания.
Те не могат да сключват споразумение или спогодба, предоставяща на трето лице всички или дял от приходите от дейността на лабораторията за медико-биологични анализи“.
Както се уточнява в съображение 106 от обжалваното решение, с Ordonnance № 2010‑49, du 13 janvier 2010 (Наредба № 2010‑49 от 13 януари 2010 г.), влязла в сила на 16 януари 2010 г., се забранява предоставянето на отстъпки от страна на лабораториите без изключение. Всъщност първата алинея от член L 6211‑6 от CSP тогава е заменена с разпоредба, предвиждаща, че „лабораториите за медико-биологични анализи фактурират извършваните от тях медико-биологични изследвания по тарифи от номенклатурата на медико-биологичните процедури“.
Ordre твърди, че Комисията тълкува погрешно член L 6211‑6 от CSP, като приема, че преди влизането в сила на Наредба № 2010‑49 тази разпоредба е разрешавала на лабораториите свободно да предоставят намаления на цената на услуги по извършване на медико-биологични анализи, чиято стойност се възстановява, стига намаленията да са били определени в спогодби или договори за сътрудничество, сключени между лаборатории или с болнични заведения. Според Ordre тази разпоредба съдържа принципна забрана на такива ценови намаления, което се потвърждавало от парламентарните работи, предхождащи гласуването на Loi № 75 626, du 11 juillet 1975, relative aux laboratoires d’analyses de biologie médicale et à leurs directeurs et directeurs adjoints (Закон № 75‑626 от 11 юли 1975 г. относно лабораториите за медико-биологични анализи и техните директори и заместник-директори), с който се въвежда член L 6211‑6 от CSP, и по-специално от доклада, изготвен от името на Commission des affaires culturelles, familiales et sociales (Комисия по културните, семейните и социалните въпроси), по Projet de loi (№ 750) relatif aux laboratoires d’analyses de biologie médicale (Проектозакон (№ 750) относно лабораториите за медико-биологични анализи) от г‑н Bichat, член на парламента, приложен към протокола от заседанието от 10 април 1975 г. на френското Assemblée nationale (Национално събрание) (наричан по-нататък „докладът „Bichat“).
Освен това Ordre упреква Комисията, че в обжалваното решение не е определила какво се разбира под термина „отстъпка“, а се е ограничила само да потвърди категорично в съображение 207 от него, че става въпрос „безспорно за търговски жест“ [неофициален превод]. Според Ordre в никакъв случай не може да става въпрос за търговски жест. Изключенията от забраната за отстъпки се отнасяли или за подялба на хонорари между лаборатории, или за такси за услуги, извършени от съдоговорител.
Комисията оспорва доводите на Ordre.
В това отношение, от съображение 136 от обжалваното решение по-специално е видно, че според Комисията от член L 6211‑6 от CSP, и по-конкретно от първа алинея от него, следва, че субектът, с когото лабораторията подписва договор или спогодба, независимо дали става въпрос за здравноосигурителна каса, за обществено или частно болнично заведение, или за друга лаборатория, може да избере по-добрата цена от две предложения на лаборатории при еквивалентно качество на услугата и съответно да заплати тези услуги на цена, която е по-ниска от максималната законоустановена цена, а именно официалната тарифа за възстановяване, наричана още „номенклатура“. Поради това Комисията счита, че в ограничените случаи, предвидени в член L 6211‑6, първа алинея от CSP, чието съдържание е припомнено в точка 241 по-горе — тоест в рамките на договори за сътрудничество между лаборатории и на спогодби, сключени между лаборатории и здравноосигурителни организации или обществени или частни здравни заведения — може да съществува отстъпка под формата на жест с търговско естество за намаляване на предвидена в номенклатурата цена за възстановяване.
Трябва да се констатира, че прочитът на въпросната разпоредба не подлага на съмнение такова тълкуване.
Ordre същевременно счита, че в действителност член L 6211‑6 от CSP допуска само две хипотези: от една страна, подялба на хонорари между лаборатории, които си разделят задачите при предоставянето на услуги по извършване на медико-биологични анализи, или, от друга страна, такси по договори между лаборатории и здравни заведения, които такси представляват компенсация за предоставяните от тези заведения услуги. Всеки жест от търговско естество бил изключен.
Първото изтъкнато от Ordre тълкуване, съгласно което с термина „отстъпка“ по член L 6211‑6, първа алинея от CSP се обозначава единствено подялба на хонорари в контекста на договори за сътрудничество между лаборатории, се основава на парламентарните работи, предхождащи въвеждането на този член, както са изложени в доклада „Bichat“. Трябва обаче да се констатира, както твърди Комисията, че от една страна, текстът на член L 6211‑6, първа алинея от CSP е ясен и, от друга страна, докладът „Bichat“ предлага тълкуване на текста, което не съответства на приетата редакция на тази разпоредба. Макар във въпросния доклад да се посочва по-специално, че „формално се забраняват предоставяните на трети лица отстъпки, освен в обоснован случай на удръжка, извършена от работещ в аптека фармацевт или от друга лаборатория“, текстът на така приетия член L 6221‑6 от CSP не е съставен в този смисъл.
Следователно противно на твърденията на Ordre докладът „Bichat“ не позволява да се заключи, че в договорите за сътрудничество между лаборатории — хипотеза на изключение, изрично посочена в член L 6211‑6, първа алинея от CSP — е изключена възможността за жест от търговско естество между въпросните лаборатории, който надхвърля стриктното поделяне на предвиденото в номенклатурата възнаграждение.
При всички положения Комисията не оспорва, че що се отнася до договорите за сътрудничество между лаборатории, член L 6211‑6, първа алинея от CSP предвижда договорености относно начина, по който те си разпределят фактурираната на клиента крайна цена, и съответно начина на поделяне на хонорарите. Подходът на Комисията се състои в оспорване на начина, по който Ordre се е намесило и по този въпрос, като това е предмет на анализа на деветото правно основание. В допълнение, що се отнася до факта, че Комисията е пропуснала да вземе предвид обстоятелството, че Ordre в крайна сметка е представило благоприятно становище по разглежданите договори, доводът не е релевантен за произнасянето по настоящото правно основание, засягащо въпроса за правилното тълкуване на закона от страна на Комисията.
Поради това не е доказано, че Комисията е тълкувала погрешно член L 6211‑6 от CSP, що се отнася до договорите за сътрудничество между лаборатории.
Колкото до второто възприето от Ordre тълкуване — съгласно което в сключените между лаборатории и здравни заведения договори терминът „отстъпка“ непременно се отнася до предоставено от лабораторията намаление спрямо цената по номенклатурата, за да компенсира услуга, извършена от съответното здравно заведение — Комисията е разгледала и отхвърлила този довод в съображения 199—212 от обжалваното решение.
Представените от Ordre пред Общия съд доводи в това отношение също не позволяват да се установи, че Комисията е тълкувала неправилно приложимата правна уредба.
Първо, Ordre изтъква френска съдебна практика относно тълкуването на правни текстове, засягащи лекарската професия.
Всъщност, посочените пред Общия съд решения на френския Cour de cassation (Касационен съд) се отнасят до прилагането на член L 4113‑5 от CSP, съгласно който „[н]а всяко лице, което не отговаря на изискваните за упражняване на професията условия, е забранено да получава по силата на спогодба всички или дял от хонорарите или печалбите от професионалната дейност на лице, упражняващо някоя от уредените в настоящата книга професии“. Както изтъква Ordre, в тази съдебна практика, и по-специално в решение на френския Cour de cassation от 21 ноември 2006 г., се уточнява, че заплащането на такса е подчинено на две условия — от една страна, тя да представлява компенсация за извършени от заведението услуги, съответстващи като естество и разход на предоставена на практикуващите лекари услуга, и от друга страна, разходите за всички или за някои от тези услуги да не са поети от здравноосигурителна организация. Всъщност решенията на Cour de cassation, както и останалите изтъкнати от Ordre решения, забраняват в споровете относно таксите във връзка с член L 4113‑5 от CSP всяка такса, която не съответства на действителната компенсация за предоставена на лекарите услуга, тъй като от тази разпоредба, защитаваща заплащането на възнаграждение за медицинската дейност, следва, че удържаната от последното сума по своето естество и размер трябва да съответства изключително на предоставена на практикуващия лекар услуга.
Член L 4113‑5 от CSP е поместен в озаглавената „Здравни професии“ книга I от четвърта част от законодателната част на CSP относно медицинските професии, като от член L 4113‑1 по специално е видно, че сред тези професии попадат лекарите, денталната медицина и акушерите, докато уредбата, засягаща фармацевтите, е в книга II от CSP, озаглавена „Фармацевтични професии“.
Действително, както Ordre изтъква в рамките на отговор на писмен въпрос на Общия съд, формулировката на член L 4113‑5 от CSP е подобна на тази на член L 6211‑6, втора алинея от CSP, която Комисията изглежда не взема предвид в обжалваното решение при отхвърлянето на разглежданата съдебна практика. Тази втора алинея обаче очевидно се отнася за особената проблематика за финансовата независимост на експлоатиращите лаборатории лица, също както член L 4113‑5 от CSP предвижда финансовата независимост на лекаря. Не е доказано обаче, че споменатата проблематика непременно съвпада с тази относно възможността да се предоставят отстъпки при конкретни договори, по-специално предвид факта, че първата алинея, предвиждаща отстъпките, и втората алинея от член L 6211‑6 от CSP съществуват съвместно, тъй като според законодателя отстъпките съответно не вредят непременно на тази финансова независимост. Освен това трябва да се отбележи, че Ordre по принцип не се позовава на проблематиката за финансовата независимост на експлоатиращите лаборатории лица, когато изразява становище по размера на отстъпките (вж. точка 261 и сл. по-долу).
При тези обстоятелства не може да се приеме, че условията, при които член L 4113‑5 от CSP разрешава таксите, трябва да се прилагат и когато трябва да се определи при какви обстоятелства член L 6211‑6 CSP разрешава отстъпки.
Освен това Комисията основателно изтъква някои несъответствия в доводите на Ordre по този въпрос. От една страна, ако удържаните за предоставяна услуга суми трябва да представляват точната компенсация за нейната стойност, Ordre не би трябвало да се застъпва и за фиксирана удръжка от 10 % (вж. също точка 263 по-долу). От друга страна, при това тълкуване не се отчита фактът, че ценовата конкуренция е разрешена в трудовата медицина, при която няма възстановяване на суми от страна на социалното осигуряване, както това се посочва в съображение 155 от обжалваното решение и не се оспорва от Ordre. Накрая, посоченият в съображение 151 от обжалваното решение случай се отнася до отъпка, предоставена при договор между лаборатория и обществена болница, който Ordre е приел, макар да не е ставало по ясен начин въпрос за компенсация за предоставени услуги.
Второ, в първата алинея от член R 4235‑75 от CSP, добавен в частта относно правилата за професионалната етика, прилагащи се за фармацевтите биолози, се уточнява, че „[ф]армацевтът биолог не трябва да намалява хонорарите си с намерение за извършване на нелоялно конкуренция или в ущърб на качеството на предоставяните от него услуги“, както и че „[п]ри договори за сътрудничество между лаборатории хонорарите по прехвърлянията трябва да се определят с такт и мярка“.
Следователно тази разпоредба отчита възможността за определянето на цената на равнище, различно от това от номенклатурата, при условие че не е налице нелоялна конкуренция и се запазва качеството на здравните грижи, и освен това, що се отнася до договорите за сътрудничество между лабораториите, това се прави „с такт и мярка“.
Както обаче Комисията отбелязва по-специално в съображение 141 от обжалваното решение, преди януари 2010 г. Ordre е приело принципна позиция за налагане на минимална цена чрез политиката му на максимални отстъпки от 10 %, без да се споменава за търсене на доказателства за нелоялна конкуренция или за възможно увреждане на качеството на здравните грижи. В това отношение в съображение 141 от обжалваното решение по-конкретно се цитира решение, което е взето на административното заседание на CCG на 14 септември 2005 г. и съгласно което „Съветът потвърждава изложеното в предходната кореспонденция становище, а именно че всяко намаление трябва да бъде определяно с такт и мярка и че намаление, надхвърлящо 10 %, показва неуважение към нашата професия“, както и че „[т]ова не може да се прави при намаленията“.
Действително, в разпоредбите, уреждащи лекарската професия — член R 6141‑35 от CSP, отменен на 31 март 2011 г., с който се разрешава заплащането на такси на болнично заведение като компенсация за предоставени услуги в полза на общопрактикуващи лекари — се посочва таван от 10 %. Същевременно, запитано от Общия съд конкретно по този въпрос в писмените въпроси и в съдебното заседание, Ordre не успява да цитира никаква законова или подзаконова разпоредба, уреждаща към момента на настъпване на фактите конкретно дейността на фармацевтите, или пък тази на фармацевтите биолози, където да се споменава такъв таван от 10 %.
При тези обстоятелства Комисията не може да бъде упреквана за виждането ѝ, че определянето на максимално намаление или отстъпка от 10 % за фармацевтите биолози е следствие от разширително прилагане на засягащите тези лица законови и подзаконови разпоредби.
Трето, в точки 156—158 от Avis № 10-A-01, du 5 janvier 2010 (Становище № 10‑A‑01 от 5 януари 2010 г.) на френския Autorité de la concurrence (Орган за защита на конкуренцията) относно проект на наредба за организация на медицинската биология, в което се излага мнение по мотивите на френския законодател да забрани възможността за предоставяне на отстъпки с Наредба № 2010‑49, се посочва следното:
„156
[Предвижданата разпоредба] забранява каквато и да е отстъпка от тарифата по номенклатурата на медико-биологичните процедури извън особения случай с договорите за сътрудничество.
Тази разпоредба ще ограничи делът на съществуващата понастоящем тарифна свобода. Всъщност, член L 6211‑6 [от CSP] забранява отстъпките, „освен в случаите на споразумения или спогодби, които могат да бъдат сключени със здравноосигурителни схеми или организации или с обществени или частни здравни заведения“.
Така финансовите взаимоотношения между лабораториите за медицински анализи и обществените или частни здравни заведения не са предопределени в номенклатурите и тарифите, отнасящи се до възстановяването на суми на социалноосигурените лица и съдържащи максимална цена, като в рамките на този таван посочените взаимоотношения се уреждат от общия режим на свободно ценообразуване, предвиден понастоящем в член L 410‑2, първа алинея от Търговския кодекс“.
Следователно това становище на френския Autorité de la concurrence подкрепя тълкуването, че към момента на настъпване на фактите лабораториите са имали свобода за водене на преговори за предоставянето на отстъпки при посочените в член L 6211‑6 от CSP обстоятелства.
Четвърто, приемането на Наредба № 2010‑49 и забраната за каквото и да е намаление на цената спрямо определената такава в номенклатурата за обхванати от нея медико-биологични изследвания, позволяват да се заключи, че такава обща забрана не е съществувала по силата на член L 6211‑6 от CSP.
Накрая, това, че в някои документи по преписката на Комисията се посочват такси като компенсация за предоставени услуги, не доказва, че става въпрос за едно от единствените тълкувания на този термин в контекста на член L 6211‑6 от CSP, нито че от тази разпоредба трябва да се направи извод за необходимото съответствие между стойността на предложеното намаление и тази на предоставена услуга.
Поради това следва да се заключи, че Ordre защитава едно изкривено тълкуване на действащия до 2010 г. член L 6211‑6 от CSP, тъй като тази разпоредба е позволявала известна ценова конкуренция в хипотези, които не са се ограничавали до случаи на подялба на хонорари или на такси, непременно съответстващи на стойността на предоставена насрещна услуга.
Накрая, при всички положения следва да се уточни, че дори ако се приеме, че Комисията е допуснала грешка при тълкуването на посочените в член L 6211‑6 от CSP хипотези, това все още не позволява намесата на Ordre по процентните стойности, които в това отношение са определени от лабораториите в конкретни спогодби, непременно да бъде потвърдена. Останалите доводи, които според Ordre обосновават такава намеса, са разгледани в рамките на деветото правно основание, и по-специално във втората му част, в точка 279 и сл. по-долу.
От гореизложеното следва, че осмото правно основание трябва да бъде отхвърлено.
По деветото правно основание, което е изтъкнато при условията на евентуалност и по същество е изведено от грешка в преценката на фактите, водеща до грешка при прилагане на правото
Това правно основание, както и осмото такова (вж. точка 239 по-горе), се отнася до глава 5.1 „Намеса в пазарните цени“ от обжалваното решение, в която поведението на Ordre с цел налагане на максимален размер на отстъпки от определени от държавата цени е разгледано подробно в съображения 133—221. Същевременно по същество то засяга въпроса дали Комисията е доказала надлежно тази част от нарушението.
В съображения 662—666 от обжалваното решение са изведени последиците от направените констатации в глава 5. В тези съображения се посочва следното:
„[…]
(662)
Що се отнася до решенията на ONP с цел да се наложи [минимална] пазарна цена, в глава 5.1 бе доказано, че целта на първото от тях, датиращо от декември 2003 г., е да се определят „някои правила относно финансовите условия, които трябва да се съдържат в договорите за сътрудничество“.
(663)
Документите по преписката позволяват освен това да се установи, че между септември 2004 г. и септември 2007 г. ONP се е опитвало с все по-голяма настоятелност да наложи [минимална] пазарна цена, с мотива че всяко отклонение от този минимум „показва неуважение към професията и би могло да е проява на неколегиално поведение“ […]
(664)
С цел да наложи [минимална] пазарна цена, ONP е изпращало писма на твърде много лаборатории, изпратили уведомление — както законът ги задължава — за договори за сътрудничество, сключени с други лаборатории или с болнични заведения и съдържащи отстъпки, считани от ONP за твърде големи. Във всички писма ONP изрично се позовава на етичния кодекс и съответно косвено на правомощията си за налагане на дисциплинарни санкции. В много случаи ONP дори изпраща писмата с копие до децентрализираните държавни служби.
(665)
В становището си по изложението на възраженията ONP правилно припомня, че не е започвало дисциплинарни производства във връзка с отстъпките на основание извършено дисциплинарно нарушение на член R 4235‑75 от CSP. Същевременно съгласно постоянната съдебна практика използването на ответни мерки за санкциониране не е необходимо условие, за да се установи наличието на поведение, чиято цел е определянето на пазарните цени. В член 101, параграф 1 ДФЕС изрично се упоменават като ограничаващи конкуренцията решенията на сдружения на предприятия, които „пряко или косвено определят […] цени“.
(666)
Следователно антиконкурентната цел на този вид проявления на нарушението не може да бъде подлагана на съмнение, още повече че тази цел става официална на 14 септември 2005 г. с решение на ONP, в което се посочва, че „намаление, надхвърлящо 10 %, показва неуважение към нашата професия. Това не може да се прави при намаленията“ [неофициален превод].
Доводите на Ordre по направения в обжалваното решение анализ се разделят на две части.
В първата част Ordre твърди, че Комисията погрешно е приела, че за да защити интересите на малките лаборатории, то систематично се е опитвало да налага минимална цена на пазара на услугите по извършване на медико-биологични анализи.
Във втората част Ordre твърди, че Комисията не може да приема, че поведението му относно отстъпките не попада в обхвата на законоустановените му задачи, а отразява антиконкурентни цели.
Най-напред трябва да бъде разгледана втората част.
– По втората част
Ordre твърди, че Комисията не може да приема, че поведението му относно отстъпките не попада в обхвата на законоустановените му задачи, а отразява антиконкурентни цели. Според него във всички посочени от Комисията случаи с поведението си Ordre е имало за цел да обезпечи спазването на правилата за професионална етика и да следи за зачитането на принципа на професионална независимост, за да запази качеството на извършваните от фармацевтите биолози процедури в рамките на контрол a posteriori, произтичащ от законоустановената му задача за надзор. Ordre не се противопоставяло на принципа на отстъпки като такъв, но изразявало становище, когато те можели да навредят на публичните финанси, на качеството на предоставяните здравни грижи или на независимостта на здравния професионалист. То припомня законоустановените си задачи, определени в член L 4231‑1 от CSP (да осигурява спазването на професионалните задължения и независимостта на професията, да допринася за повишаване равнището на общественото здраве и на качеството на здравните грижи) и в член R 4235‑75 от CSP (да следи за това фармацевтът биолог да не намалява хонорарите си с намерението за извършване на нелоялна конкуренция или в ущърб на качеството на предоставяните от него услуги). Ordre се позовава и на Доклада Bichat, както и на член L 162‑13‑2 от френския Code de la sécurité sociale (Кодекс за социално осигуряване).
Ordre освен това твърди, че определената в номенклатурата цена е балансирана цена, която е договорена от държавата и в която се отчитат реалните разходи за анализа, възнаграждението за положените здравни грижи и защитата на публичните финанси, а не е пазарна цена. Според него е общоприето, че съществува известна връзка между качеството на получените от пациентите услуги и естеството и начина на възнаграждение. В това отношение Ordre изтъква решение на Съда от 5 декември 2006 г., Cipolla и др. (
C-94/04 и C-202/04, Recueil, стр. I-11421
, точка 67). Поради това, тъй като било натоварено от законодателя да следи за спазването на правилата за професионална етика — сред които по-специално е член R 4235‑75 от CSP, засягащ конкретно фармацевтите биолози — според Ordre то можело единствено да бъде загрижено за някои значителни отстъпки (в по-голямата си част надхвърлящи 30 % и достигащи до 50 %), които били показател за дъмпингови практики.
Комисията оспорва доводите на Ordre.
Трябва да се отбележи, че доводите на Ordre, според които с действията си то само прилагало закона, се припокриват с изложените доводи в осмото правно основание, но в рамките на настоящата част Ordre конкретно припомня задължението си да следи за спазването на членове L 4231‑1 и R 4235‑75 от CSP.
В самото начало следва да се отхвърли доводът на Ordre, изведен от Доклада Bichat, поради споменатата в точки 249 и 250 по-горе причина.
Съдържанието на член L 4231‑1 от CSP е припомнено в точка 2 по-горе. От него следва, че сред задачите на Ordre са по-специално осигуряване на спазването на професионалните задължения, осигуряване на защитата на престижа и независимостта на професията, гарантиране на компетентността на фармацевтите и допринасяне за повишаване на равнището на общественото здраве и на качеството на здравните грижи, и по-специално на безопасността на осъществяваната професионална дейност.
Съдържанието на член R 4235‑75 от CSP вече бе изложено в рамките на анализа на осмото правно основание. Следва да се припомни, че в първата алинея на тази разпоредба се уточнява, че „[ф]армацевтът биолог не трябва да намалява хонорарите си с намерение за извършване на нелоялно конкуренция или в ущърб на качеството на предоставяните от него услуги“, както и че „[п]ри договори за сътрудничество между лаборатории хонорарите по прехвърлянията трябва да се определят с такт и мярка“.
По същество, според Ordre, с поведението, в което се упреква в областта на отстъпките, то единствено прилага закона, като припомня прекомерния или необичаен характер на някои отстъпки, доколкото една системна практика на повишени отстъпки поставяла в залог качеството на здравните грижи и независимостта на здравния професионалист, като криела риск от злоупотреба с обществени средства. Ordre припомня, че трябва също да следи и за това хонорарът на фармацевта биолог да не се намалява с намерение за извършване на нелоялно конкуриране. Поради това поведението му оставало извън обхвата на член 101 ДФЕС.
В това отношение не може да се отрече, че описаното в обжалваното решение поведение на Ordre в областта на цените е характерно за задачата му на пазител на свързаните с професионалната етика задължения на фармацевтите биолози — нещо, което Комисията впрочем също признава, като посочва в съображение 174 от обжалваното решение, че надзорът върху спазването на правилата за професионална етика при прилаганите от фармацевтите цени попада сред законоустановените задачи на Ordre.
Освен това споменатата в обжалваното решение намеса на Ordre често се отнася до предоставянето на значителни отстъпки, които може да достигат до 30 %, а дори и до 50 %, от цената за медико-биологично изследване по номенклатурата. Тази намеса засяга договори, представени на Ordre в съответствие с разпоредбите на член L 6221‑5 от CSP — съгласно който дружествата SEL, експлоатиращи лаборатория, са задължени да го уведомяват за „сключените от тези дружества договори и допълнителни споразумения с цел да им се осигури използването на оборудването или помещението, служещи за извършването на дейността на лабораторията“ — които от август 2005 г. са подсилени с член L 4221‑19 от CSP, изискващ уведомяването за тях да се извършва през месеца, следващ сключването им.
В съображения 175—221 от обжалваното решение Комисията обаче разяснява подробно защо според нея действията на Ordre в тази област се дължат на тълкуване на закона с икономически цели, а не толкова със стриктното му тълкуване.
Трябва да се констатира, че никой от изтъкнатите от Ordre доводи не поставя под въпрос изводите на Комисията, съгласно които поведението, в което Ordre се упреква, не се дължи на обикновено прилагане на закона. Всъщност то многократно е превишавало границите на законоустановената си задача, за да налага своето собствено икономическо тълкуване на закона.
Първо, както Комисията правилно изтъква, от цитатите на писмата или протоколите, възпроизведени в съображения 142—164 от обжалваното решение, не е видно в намесата си във връзка със сключените от лабораториите договори Ordre да се е позовало на качеството на здравните грижи, независимостта на здравния професионалист или на опасността от злоупотреба с обществени средства. Ordre впрочем не представя никакво конкретно доказателство в подкрепа на доводите си в това отношение.
По отношение на връзката между предоставянето на отстъпки и качеството на здравните грижи Комисията изтъква, без да среща противоречия от страна на Ordre по този въпрос, че в нито един момент то не е доказало даваните отстъпки да са засегнали качеството на услуга, предоставяна от съответната лаборатория. Освен това, както се посочва в съображение 218 от обжалваното решение, самото Ordre подчертава, че контролът на качеството е от изключителната компетентност на френското министерство на здравеопазването.
Колкото до решение Cipolla и др., точка 280 по-горе, в точка 67 от него Съдът действително подчертава, че в специфичния контекст на много конкурентния италиански пазар не е изключена възможността наложена на адвокатите минимална тарифа да позволи да се избегне подтикването им към отправяне на оферти, съдържащи отстъпки, с риск от влошаване на качеството на предоставяните услуги. Същевременно, освен факта, че в това решение се засяга проблематиката със свободното предоставяне на услуги, в него става въпрос за услуги, които по принцип се предоставят при условията на информационна асиметрия между клиента потребител и доставчика, за разлика от посочените в обжалваното решение положения, засягащи отношения между професионалисти в отрасъла. Решението следователно не може да бъде определящо в подкрепа на тезата на Ordre.
Що се отнася до възможното увреждане на публичните финанси, Ordre се позовава по-специално на член L 162‑13‑2 от френския кодекс за социалното осигуряване, съгласно който директорите на лаборатории са длъжни да извършват лабораторни анализи и изследвания при съблюдаване на най-строги икономии, съвместими с точното изпълнение на рецептите. Трябва да се констатира обаче, че в писмата на Ordre никъде не се загатва за възможно увреждане на публичните финанси. Освен това Комисията основателно изтъква, от една страна, че отстъпките, предоставяни на обществените болници или на тези, контролирани от системата на здравно осигуряване, могат само да бъдат от полза за публичните финанси. От друга страна, тя с основание твърди, че макар и да е имало случаи на злоупотреба при спогодби между лаборатории и частни болници — тъй като на последните е можело да се предоставят отстъпки, като същевременно са били възстановявани суми по определената от номенклатурата цена — това се дължи на нередност в правната уредба, която е трябвало да бъде отстранена по друг начин, а не чрез намесата на Ordre в случаи, в които законът е разрешавал отстъпките. Впрочем следва да се посочи, както по същество Комисията отбелязва (съображение 197 от обжалваното решение), че ако е считало, че отстъпките сами по себе си пораждат проблеми с измами, Ordre е трябвало да реагира и по отношение на отстъпките до 10 %.
Що се отнася до твърдяната връзка между предоставянето на твърде големи отстъпки и професионалната независимост на фармацевта биолог, за която Ordre е и гарант, доводите му се ограничават само до твърдения, които не се основават на никакви доказателства, изясняващи връзката между тези два аспекта, която не е очевидна.
Второ, цитираните от Комисията в обжалваното решение откъси от писма систематично сочат за факта, че намаленията трябва да бъдат определени „с такт и мярка“ и че намаление с определен процент — действително доста висок (често между 30 % и 50 %) — „показва неуважение към професията“ или „би могло да е проява на неколегиално поведение“.
Както обаче Комисията изтъква в съображение 179 от обжалваното решение, позоваването на член R 4235‑75 от CSP, съгласно което определянето на хонорари трябва да се прави с „такт и мярка“, се отнася единствено до договорите между лаборатории, по-специално до „хонорарите по прехвърлянията“, а не до договорите между лаборатория и друга организация, във връзка с които Ordre го използва многократно.
Освен това в съображения 175—179 от обжалваното решение Комисията изтъква тезата, че понятието „такт и мярка“ се отнася до опасността от твърде високи хонорари — сравнявайки приложимото за фармацевтите биолози законодателство с членовете от закона, засягащи други здравни професионалисти — който анализ Ordre конкретно не оспорва.
Трето, що се отнася до твърдението, че задача на Ordre било и предотвратяването на опасността от нелоялна конкуренция, Комисията правилно отбелязва, че не е достатъчно Ordre само да го изтъкне по абстрактен начин. Всъщност такава опасност не може да произтича само от размера на отстъпката, най-вече в контекст, в който в изтъкнатите от самото Ordre доклади — а именно, от една страна, докладът по проект за реформа в медицинската биология, предоставен на френския министър на здравеопазването, младежта, спорта и сдружаването от г‑н Ballereau на 23 септември 2008 г., и от друга страна, Доклад № 2006 045 от април 2006 г., представен от г‑жа Lalande, г‑жа Yeni и г‑жа Laconde, членове на френския Inspection générale des affaires sociales (Главен инспекторат по социалните въпроси, IGAS) — се посочва, че фактурираните във Франция цени са по-високи от тези в останалите държави членки. Тази констатация остава валидна, макар Ordre правилно да изтъква, че на заключенията във втория доклад е придаден по-различен нюанс и в тях се признава, че не може да се прави сравнение между цената на медико-биологичната процедура във Франция, включваща няколко етапа и съответно по-сложна, и цените, прилагани по принцип в останалите страни от Съюза. Всъщност, изводът на Комисията, че лабораториите разполагат със степен на свобода, която им позволява да предоставят отстъпки преди да може да бъдат упреквани в работа на загуба, се основава — както се изтъква в съображение 186 от обжалваното решение — на отговорите на множество фармацевти на въпросниците на Комисията, в които отговори фармацевтите посочват, че спокойно покриват разходите си.
От гореизложеното следва, че втората част от деветото правно основание трябва да бъде отхвърлена.
– По първата част
Първо, според Ordre установената от Комисията намеса в областта на отстъпките била незначителна, тъй като за периода на разследването между декември 2003 г. и края на 2008 г., тоест за повече от пет години, Комисията установила единствено наличието на 18 писма, отнасящи се в действителност до 14 договора и 3 искания за предоставяне на информация. От общо 4270 лаборатории във Франция засегнатите лаборатории за пет години били 0,3 %.
Второ, в съображение 185 от обжалваното решение Комисията погрешно приела, че целта на Ordre в областта на отстъпките е да закриля малките лаборатории, нападайки систематично групите, тъй като в 11 от 18-те писма засегнатите лаборатории били малки структури, докато само 3 от тези писма били адресирани до дружества SEL, принадлежащи към регионална мрежа, 1 се отнасяло до специализирана лаборатория, а 3 до групи от лаборатории. Следователно ясно било, че целта на Ordre в областта на отстъпките не била да напада систематично групите от лаборатории, а да закриля общественото здраве, като налага спазването на принципа на професионалната независимост на фармацевта биолог, за да запази качеството на медико-биологичната процедура.
Трето, анализът на поведението на Ordre предвид разгледаните договори не потвърждавал изводите на Комисията. В съображения 161 и 162 от обжалваното решение Комисията му противопоставила спогодби между две лаборатории относно подялба на хонорари, по отношение на които CCG се произнесъл благоприятно. По-нататък, в съображения 159, 163 и 164 от обжалваното решение Комисията му противопоставила три спогодби между лаборатории и частни здравни заведения, които представлявали договори за привилегировано упражняване или договори на практикуващи лекари, в рамките на които таксите се приемат, но цената не била свободна, тъй като била подчинена на номенклатурата за медико-биологичните процедури. Оспорвайки наличието на такси между 15 % и 48 % от определената по номенклатурата цена, CCG действал в рамките на законоустановените си задачи, за да наложи спазването на правилата за професионална етика, тъй като съществувала опасност от увреждане на публичните финанси. Останалите изтъкнати от Комисията спогодби, сред които такива с обществени здравни заведения (съображения 147—151 и 153 от обжалваното решение) и със здравноосигурителни организации (съображения 144, 145 и 152 от обжалваното решение) съдържали отстъпки, които не били в полза на пациента и не можели да осигурят оптимално качество на здравните грижи, а евентуално свидетелствали за действия на нелоялна конкуренция. Именно в рамките на контрола си a posteriori CCG изразил становища по тях, припомняйки посочените в член R 4235‑75 от CSP принципи, но не изпратил писма за „преследване“ и никога не се възползвал от дисциплинарните си правомощия.
Комисията оспорва доводите на Ordre, като по същество припомня, че нарушението му в областта на отстъпките е нарушение с оглед на целта.
В това отношение следва да се припомни, че съгласно съдебната практика от субективна гледна точка понятията „споразумение“, „решенията на сдружения на предприятия“ и „съгласувани практики“ по член 101, параграф 1 ДФЕС включват форми на тайно договаряне, които имат едно и също естество и се разграничават само по своите интензивност и проявни форми (вж. Решение на Съда от 4 юни 2009 г. по дело T‑Mobile Netherlands и др.,
C-8/08, Сборник, стр. I-4529
, точка 23 и цитираната съдебна практика).
Освен това, що се отнася до преценката на техния антиконкурентен характер, следва да се разгледат по-специално съдържанието на разпоредбите, с които се налагат, преследваните с тях обективни цели, както и икономическият и правен контекст, в който се вписват (вж. в този смисъл Решение по дело T‑Mobile Netherlands и др., точка 305 по-горе, точка 27 и цитираната съдебна практика).
По-нататък, в съдебната практика се уточнява, че разграничението между „нарушения с оглед на целта“ и „нарушения с оглед на резултата“ се дължи на обстоятелството, че определени форми на тайно договаряне между предприятията могат да бъдат разглеждани по самото им естество като увреждащи доброто функциониране на нормалната конкуренция (Решение по дело T-Mobile Netherlands и др., точка 305 по-горе, точка 29 и Решение по дело Allianz Hungária Biztosító и др., точка 61 по-горе, точка 35).
Също така е прието, че за някои тайни действия, като например водещите до хоризонтално определяне на цените от картелите, е допустимо да се счита, че могат да имат толкова негативни последици — по-специално върху цената, количеството или качеството на стоките и услугите — че за целите на прилагането на член 101, параграф 1 ДФЕС е възможно да се приеме за ненужно доказването на конкретните им последици върху пазара (вж. в този смисъл Решение на Съда от 30 януари 1985 г. по дело Clair, 123/83, стр. 391, точка 22).
Напротив, когато от анализа на вид съгласуване между предприятия не следва, че то в достатъчна степен вреди на конкуренцията, трябва да се разгледат последиците от него, а за да се забрани, е необходимо да са налице обстоятелства, с които се установява че всъщност конкуренцията е била в значителна степен или предотвратена, или ограничена, или нарушена (Решение по дело Allianz Hungária Biztosító и др., точка 61 по-горе, точка 34, и цитираната съдебна практика).
За да се прецени дали определено споразумение между предприятия или решение на сдружение на предприятия е вредно в достатъчна степен — така че да се счете за ограничаване на конкуренцията „с оглед на целта“ по смисъла на член 101, параграф 1 ДФЕС — следва да се разгледат съдържанието на неговите разпоредби, преследваните с него обективни цели, както и икономическият и правен контекст, в който то се вписва. При преценката на този контекст следва също така да се вземе под внимание естеството на засегнатите стоки или услуги, както и реалните условия на функционирането и структурата на съответния пазар или пазари (вж. в този смисъл Решение по дело Allianz Hungária Biztosító и др., точка 61 по-горе, точка 36 и цитираната съдебна практика).
В случая на първо място следва да се припомни, че видно от анализа на осмото правно основание Комисията не е допуснала грешка, като е приела, че поведението на Ordre в областта на отстъпките се дължи на разширително тълкуване на приложимата правна уредба, така че Комисията законосъобразно е могла да прецени това поведение от гледна точка на член 101, параграф 1 ДФЕС.
По-нататък, по-специално от глава 5.1 от обжалваното решение и от пасажа от глава 7 от него, цитиран в точка 274 по-горе, следва, че Комисията се основава на писмени доказателства, за да обоснове извода си за наличието на нарушение с оглед на целта, изразяващо се в хоризонтално споразумение относно цените, въпреки че в съображение 754 относно тежестта на нарушението тя признава, че това не е типичен случай.
Така според Комисията това нарушение започва с решението, което е прието на административното събрание на CCG от 11 декември 2003 г. и е посочено по-специално в съображения 139 и 662 от обжалваното решение, за „определяне на някои правила относно финансовите условия, които трябва да се съдържат в сключваните договори за сътрудничество между лабораториите“. В това отношение Комисията основателно приема, че възложените от френската държава на Ordre задачи за извършване на обществени услуги не предполагат то да взема решения в тази област.
Комисията посочва и протокол от административно събрание на CCG от 15 април 2004 г., от който е видно, че този орган е решил да събере сведения от някои структури, разполагащи със специализирана информация за средната обща доходност на медико-биологичните лаборатории, „преди да се произнесе по различните договори и спогодби“.
Друг документ от изключително значение е протоколът от административното събрание на CCG от 14 септември 2005 г., цитиран в съображения 141 и 666 и вече споменат в рамките на осмото правно основание (вж. точка 263 по-горе). Според Комисията в него Ordre оформя политиката си. Както е отбелязано в обжалваното решение, във връзка със сключен между лаборатория и университетска болница договор в този протокол се посочва, че „Съветът потвърждава изложеното в предходната си кореспонденция становище, а именно, че всяко намаление трябва да бъде определяно с такт и мярка и че намаление, надхвърлящо 10 %, показва неуважение към нашата професия“ [неофициален превод], както и че „това не може да се прави при намаленията“ [неофициален превод].
Трябва да се констатира, че отделно от довода за общия обхват, съгласно който поведението на Ordre се дължи на прилагане на закона, то не представя доводи относно въпросните протоколи и относно факта, че от тях е видно решението му да се намеси във връзка с условия по договорите за сътрудничество или за намаления, предоставяни на клиенти на лаборатории. Това обаче са важни документи от поредицата приведени от Комисията доказателства, по-специално тъй като от тях може да се изведе решението на органите на Ordre да се противопоставят на отстъпки в определен размер.
Освен това Комисията се основава на редица писма между 2004 г. и 2008 г. в подкрепа на извода си за наличието на практика за налагане на минимални цени (или максимален размер на отстъпки). След направено от Общия съд искане, Комисията представя копия на няколко от тези адресирани до лаборатории писма и на протоколи от вътрешни събрания в Ordre, в които всеки път се припомня, че отстъпка, наричана по-принцип „намаление“, в размер над 10 %, показва неуважение към професията и би могла да представлява антиконкурентно поведение.
Освен това в съображение 146 от обжалваното решение Комисията се посочва кореспонденция на Ordre с дружеството SEL Eimer, в рамките на която Ordre изразява безпокойство за размера на предоставени отстъпки, по повод на които френската Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (Генерална дирекция за конкуренция, потребление и санкциониране на измамите, DGCCRF) е сезирана от Ordre и заявява през 2009 г., че изпращането на тези писма може да се разглежда като „имащо за цел или потенциален резултат ограничаване на търговската свобода на предприятията, като ги насърчава да възприемат тарифно поведение, без да отчитат действителните си разходи“.
Други посочени в обжалваното решение писма също потвърждават анализа на Комисията, доколкото засягат положения, като посочените в съображения 150 и 160 от обжалваното решение, при които Ordre не е реагирало на отстъпки, определени в размер под 10 %.
Освен това Ordre не излага и доводи по отношение на писма, които са разменени между него и разглежданите в съображения 155—158 от обжалваното решение лаборатории относно намесата му във връзка с договори за медико-биологични анализи, извършвани в трудовата медицина. Както обаче Комисията припомня в съображение 155 от обжалваното решение, без това да се оспорва от Ordre, разходите за такива анализи не се възстановяват от здравноосигурителните организации, така че цената им се определя свободно и договарянето ѝ зависи от предвидения в CDC общ режим на свободно ценообразуване.
Общият съд счита, че посочените в точки 313—320 по-горе доказателства свидетелстват за наличието на решение на сдружение на предприятия, което се тълкува като хоризонтално споразумение за непряко определяне на цената посредством определянето на максимален размер на отстъпки, разрешен за участниците в пазара, по-специално в размер на 10 % спрямо определената цена за възстановяване, в контекст, в който до 2010 г. законът е разрешавал на лабораториите да прилагат по-ниски цени.
Поради това, с оглед на описания в обжалваното решение икономически и правен контекст — а именно този на регламентиран и закрилян пазар на услуги по извършване на медико-биологични анализи, при който има само ограничена възможност за ценова конкуренция посредством отстъпки за анализите, извършвани в рамките на трудовата медицина, между лаборатории и с болнични заведения или социалноосигурителни организации — Комисията правилно е заключила, че решенията и практиките, в които Ordre се упреква и които са документирани в обжалваното решение, се отнасят до определянето на пазарните цени, чиято антиконкурентна цел не може да бъде поставяна под въпрос. Поради това в съответствие с цитираната в точка 308 по-горе съдебна практика Комисията е могла да ги квалифицира като противоречащи на член 101, параграф 1 ДФЕС, без да доказва конкретните им последици върху пазара.
Освен това, трябва също да се уточни, че в съображения 703—706 от обжалваното решение Комисията е приела, че предвидените в член 101, параграф 3 ДФЕС изключения не се прилагат, тъй като след административното производство Ordre не е представило никакво доказателство, позволяващо да се приеме тяхната приложимост. В допълнение Комисията отбелязва също, че ограничения, наречени „характерни“, не създават обективни икономически предимства и не облагодетелстват потребителите, както и че при всички положения в настоящия случай няма доказателство, който да сочи, че условията по член 101, параграф 3 ДФЕС са налице. Анализът на Комисията на тази разпоредба в обжалваното решение не се оспорва в рамките на настоящото производство по обжалване.
С оглед на тези съображения доводът на Ordre, изведен от твърдения недостатъчен брой писма, посочени в обжалваното решение, не е решаващ при оспорването на извода, че то е имало особено вредно поведение за оставащата конкуренция, позволена от едно иначе рестриктивно законодателство.
Действително, за период от пет години са посочени едва 18 писма. Същевременно в съображение 221 от обжалваното решение Комисията правилно изтъква, че този малък брой писма може да се обясни и с факта, че Ordre е наложило дисциплина.
Освен това в посочения контекст не е определящо дали, както изтъква Ordre, във въпросните писма е ставало въпрос — а дори и основно (а именно, според него, в 11 от общо 18 писма) — и за малки лаборатории. Макар отговорът на Комисията по този довод, че това просто доказва непоследователността на политиката му, да не е съвсем убедителен, трябва да се отбележи, че степента на незаконосъобразност на конкретните действия на Ordre спрямо определени лаборатории в опит да наложи ограничаваща конкуренцията политика в областта на цените не се променя в зависимост от това дали са насочени към малки, или към големи лаборатории.
Що се отнася до останалата част, доводът на Ordre, че целта му в областта на отстъпките е била по-скоро да осигури закрилата на общественото здраве, като наложи спазването на принципа на професионалната независимост на фармацевта биолог, а не да закриля малките лаборатории, от анализа на осмото правно основание и на втората част от деветото правно основание по-горе е видно, че действията на Ordre в областта на отстъпките се основават на разширително тълкуване на правната уредба. При липсата на регулаторно правомощие в тази област обаче Ordre е трябвало да действа в строгите законоустановени рамки. При всички положения фактът, че Ordre е могло да преследва легитимна цел, не изключва възможността действията му в областта на отстъпките да се считат за целящи ограничаване на конкуренцията (вж. в този смисъл Решение на Съда от 20 ноември 2008 г. по дело Beef Industry Development Society и Barry Brothers,
C-209/07, Сборник, стр. I-8637
, точки 19—21), при условие че тази цел бъде доказана — нещо, което е безспорно в настоящия случай.
Освен това, фактът, че Ordre в крайна сметка дава благоприятно становище в някои случаи на подялба на хонорари, не поставя под въпрос неправомерния характер на първоначалната му намеса, с която се конкретизира дадено ограничаващо конкуренцията решение.
Освен това, що се отнася до това дали Комисията използва прекалено силен термин, когато говори за изпращането на „писма за преследване“, от посочените в обжалваното решение примери е видно, че в поне два случая, след получаване на обяснения от страна на посочената лаборатория за някои предоставени отстъпки, Ordre потвърждава позицията си (вж. посочените в съображения 150 и 159 от обжалваното решение примери). Също така, въпросът дали са изпращани писма за преследване, или не, а дори и изричното изискване за изменения в договорите, също не са определящи за преценката на това дали е налице нарушение с оглед на целта на член 101 ДФЕС.
Същото се отнася и за въпроса доколко Ordre е използвало заплахата за използване на дисциплинарните си правомощия, за да реагира на това, което е считало за отклонения. Трябва все пак да се уточни, че с оглед на разгледаните по-горе доказателства не може да се отрече, че Ordre косвено споменава за използването на тези правомощия, когато изтъква наличието на възможни антиконкурентни практики.
Накрая, що се отнася до факта, че в някои случаи намесата на Ordre е засягала спогодби, евентуално предвиждащи действия на нелоялна конкуренция, този довод вече бе разгледан в рамките на втората част от настоящото правно основание. В това отношение бе отбелязано, че доводът е използван от Ordre само абстрактно, като в съответните писма не е представено никакво конкретно доказателство за нелоялна конкуренция.
От гореизложеното следва, че първата част от деветото правно основание трябва да бъде отхвърлена и съответно цялото девето правно основание.
По оспорването на естеството на нарушението като едно-единствено и продължено
Според Комисията Ordre изглежда оспорва за първи път в писмената реплика естеството на нарушението като едно-единствено и продължено, като по този начин изтъква ново недопустимо правно основание. Освен това според нея Ordre не представя никакъв довод в подкрепа на това евентуално правно основание, което също го правело недопустимо.
В това отношение следва да се припомни, че съгласно член 44, параграф 1, буква в) във връзка с член 48, параграф 2 от Процедурния правилник исковата молба или жалбата трябва да съдържа предмета на спора и кратко изложение на посочените основания, като в хода на производството не може да се въвеждат нови основания, освен ако те не почиват върху правни или фактически обстоятелства, установени по време на производството. Същевременно следва да се приеме за допустимо основанието, с което се допълва основание, вече изложено изрично или имплицитно в исковата молба или жалбата, и което се намира в тясна връзка с последното (вж. Решение на Общия съд от 26 юни 2008 г. по дело Alferink и др./Комисия,
T-94/98, Сборник, стр. II-1125
, точка 38 и цитираната съдебна практика).
В случая, в писмената реплика Ordre оспорва наличието на т.нар. общ план, който „представлявал едно-единствено и продължено нарушение“. Ставало въпрос за изкуствена конструкция, която не издържала при анализ на фактите.
Следва да се разгледа дали — доколкото е възможно да се заключи от тези доводи, че се оспорва естеството на нарушението като едно-единствено и продължено — става въпрос за ново правно основание.
В това отношение в два пасажа от жалбата косвено се посочва общият план, който е ключов елемент в анализа на Комисията по отношение на наличието на едно-единствено и продължено нарушение.
От една страна, в седмото правно основание, така както е изложено в жалбата, Ordre изтъква, че Комисията е превишила пълномощното за извършване на проверка, като след проверката е иззела някои документи относно цените и по този начин било нарушено правото му на защита. В писмената реплика Ordre добавя, че Комисията се е опитала изкуствено и a posteriori да свърже в общ план проблематиката, отнасяща се до развитието на групите от лаборатории, с тази за отстъпките, за да обоснове използването на доказателства, събрани по време на проверката.
От друга страна, в рамките на първата част от деветото изложено в жалбата правно основание Ordre оспорва твърдението на Комисията, че основната му цел в областта на отстъпките била да се насочи към групите, предвид големия брой малки лаборатории, засегнати от разглежданите писма.
Деветото изложено в жалбата правно основание засяга въпроса дали Комисията надлежно е доказала наличието на нарушение на член 101 ДФЕС, що се отнася до политиката на Ordre за отстъпките. Ordre посочва големия брой малки лаборатории, засегнати от писмата му в областта на отстъпките, единствено за да изтъкне в рамките на първата част, че Комисията погрешно е счела, че с цел защита на интересите на малките лаборатории то систематично се е опитвало да наложи минимална цена на пазара на услугите по извършване на медико-биологични анализи.
Трябва да се констатира, че нито изтъкнатите в подкрепа на седмото правно основание доводи, нито в рамките на първата част от деветото правно основание в жалбата Ordre не е оспорило, дори и косвено, естеството на нарушението като едно-единствено и продължено.
При тези обстоятелства изтъкнатото за първи път в писмената реплика правно основание, с което се оспорва естеството на нарушението като едно-единствено и продължено, не може да се приеме за допълнение на вече изложено друго правно основание. Следователно поради късното му повдигане, то трябва да бъде обявено за недопустимо.
Извод по прилагането на съдебната практика Wouters и правните основания в подкрепа на искането за отмяна
На този етап от анализа следва да се направи извод и по приложимостта на съдебната практика Wouters към разглеждания случай.
От извършения по-горе анализ на второто и третото правно основание е видно, че поведението на Ordre във връзка със задълженията за съобщаване на дружествата SEL се отнася, от една страна, до необоснованото му настояване влизането в сила на промени в дружествата SEL по време на тяхното съществуване да бъде подчинено на отлагателно условие и до промените на документи на някои дружества в този смисъл, и от друга страна, до искания за съобщаване на информация, която не се изисква по закон, под заплахата от налагане санкции, по-специално спрямо дружества SEL от групата Labco, идентифицирани от ръководните органи на Ordre като представляващи опасност.
Тези действия при всички положения превишават консултативната функция на Ordre в рамите на процедурите за одобрение от префекта и не се обосновават и с факта, че Ordre взема предвид заповеди на префекта за управлението на регистъра, тъй като това управление се основава на отделни разпоредби. Ordre следователно не може да твърди, че действа само в допълнение на правомощията на префекта в това отношение. Освен това, както Комисията правилно изтъква, Ordre не разполага с регулаторни правомощия.
Също така от анализа на третото правно основание следва, че строгото тълкуване на правилата, приети от Ordre по отношение на исканията му за предоставяне на информация за движенията на акции в рамките на дружествата SEL, не може да бъде обосновано с оглед на задачата му за проверка a posteriori на правните разпоредби. Следователно, за да се изключи прилагането на член 101, параграф 1 ДФЕС, във връзка с разглежданото поведение не може да се изтъква доводът, че евентуалните ограничителни последици от поведението върху конкуренцията са необходими за правилното упражняване на професията съгласно уредбата ѝ в закона — както това е прието за някои правила на професионалното сдружение на адвокатите в точки 109 и 110 от Решение по дело Wouters, точка 21 по-горе.
Освен това анализът на поведението на Ordre в областта на развитието на групи от лаборатории, разгледано в четвъртото и петото правно основание, или относно отстъпките е аналогичен. Действително, Ordre трябва да осигури спазването на свързаните с професионалната етика задължения в рамките на законоустановените си задачи, сред които е защитата на независимостта на фармацевта биолог и повишаване равнището на общественото здраве. Същевременно действията му трябва да се вписват в установената от законодателя и административните органи правна рамка, тъй като самото Ordre не разполага с регулаторни правомощия. Поради това, когато то действа въз основа на противоречащо на буквалния смисъл на текстовете тълкуване и дори възприема най-стеснителното им тълкуване в рамките на определена стратегия, поведението му не може да попада извън обхвата на член 101, параграф 1 ДФЕС въз основа на довода, че е присъщо за преследването на легитимна цел. В това отношение Комисията основателно приема, че представляващ частноправни субекти орган не следва да разширява обхвата на законовата закрила в стремеж да се защити интересът на дадена група, при положение че законодателят е прокарал границите на предоставената защита и е оставил възможност за известна конкуренция.
Следователно произтичащите от Решение по дело Wouters, точка 21 по-горе, принципи не позволяват да се приеме, че по принцип ограничаващото поведение на Ordre, посочено в обжалваното решение, не попада под действието на забраната по член 101, параграф 1 ДФЕС.
От това следва, че първото правно основание трябва да бъде отхвърлено.
Поради това искането за отмяна следва да бъде отхвърлено.
2.
По направеното при условията на евентуалност искане за намаляване на размера на глобата
Следва да се припомни, че контролът за законосъобразност на приетите от Комисията решения се допълва от правомощието за пълен съдебен контрол, признато на съда на Съюза в член 31 от Регламент № 1/2003 в съответствие с член 261 ЕО. Тази компетентност оправомощава съда да излезе от рамките на обикновения контрол за законосъобразност на санкцията и да замени преценката на Комисията със своята преценка и в резултат на това да отмени, намали или увеличи размера на наложената глоба или на периодичната имуществена санкция.
Поради това в рамките на упражняваното от него правомощие за пълен съдебен контрол Общият съд следва да прецени към датата, на която приема решението си, дали на жалбоподателите е наложена глоба, чийто размер правилно отразява тежестта и продължителността на разглежданото нарушение (вж. в този смисъл Решение на Общия съд от 27 септември 2012 г. по дело Shell Petroleum и др./Комисия, T‑343/06,
EU:T:2012:478
, точка 117 и цитираната съдебна практика).
Важно е обаче да се подчертае, че упражняването на правомощието за пълен съдебен контрол не е равнозначно на служебен контрол, и да се припомни, че производството пред юрисдикциите на Съюза е състезателно (Решение по дело Chalkor/Комисия, точка 57 по-горе, точка 64).
В случая, както е посочено в точка 11 по-горе, Комисията е приложила точка 37 от Насоките, за да определи размера на глобата. В тази разпоредба се предвижда следното:
„Въпреки че настоящите насоки представляват обща методология за определяне на глобите, особеностите на даден случай или необходимостта да се постигне възпиращ ефект в конкретен случай може да обоснове отклонение от тази методология или от границите, посочени в точка 21“.
От това следва, че в съображение 769 от обжалваното решение Комисията определя размера на глобата на 5 милиона евро абстрактно, макар в него да споменава факторите, които е взела предвид, за да определи глобата. Определянето на размера на глобата се обсъжда в съображения 746—772 от обжалваното решение. От тях е видно, че Комисията е определила размера, вземайки предвид много тежкия характер на нарушението, факта, че то засяга голям пазар, обстоятелството, че в настоящия случай за първи път може да се приложи член 23, параграф 4 от Регламент № 1/2003, както и това, че е възможно членовете на Ordre да не са осъзнавали напълно значението на приложимите разпоредби. Комисията е взела предвид и неприкрития характер на разглежданото поведение. Що се отнася до продължителността на това едно-единствено и продължено нарушение, Комисията е определила обща продължителност от шест години, като за две години и единадесет месеца от тях двете проявления на неправомерното поведение са установени. Накрая Комисията отхвърля изтъкнатите от Ordre смекчаващи обстоятелства.
В самото начало Общият съд отбелязва, че Ordre не оспорва абстрактното определяне на размера на глобата. В това отношение, макар да е било желателно Комисията да приложи към обжалваното решение мотиви с числови изражения, позволяващи да се прецени отчитането на различните параметри, които са релевантни за определянето на размера на глобата, то все пак не е опорочено от липсата на мотиви, тъй като Комисията е уточнила елементите на преценката, които са ѝ позволили да определи тежестта и продължителността на нарушението (вж. Решение на Съда от 15 октомври 2002 г. по дело Limburgse Vinyl Maatschappij и др./Комисия,
C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, C-250/99 P-C-252/99 P и C-254/99 P, Recueil, стр. I-8375
, точки 463—464 и цитираната съдебна практика).
Ordre не оспорва прибягването до прилагане на точка 37 от Насоките в неговия случай, но иска намаление на размера на глобата по няколко причини.
На първо място, в разглеждания случай според Ordre е трябвало да се обмисли неналагането на глоба в съответствие с член 23, параграф 2 от Регламент № 1/2003. В краен случай, ако трябвало да се наложи глоба, тя следвало да бъде символична, тъй като това било достатъчно възпираща и пропорционална мярка в случай на съсловна организация, която е натоварена със задачи по изпълнение на обществена услуга и която не се стреми към печалба. Ordre припомня също, че възпиращият ефект на една евентуална глоба е неутрализиран с приемането на Наредба № 2010‑49 в областта на отстъпките. Накрая, Комисията трябвало да му осигури същото третиране като на Ordre des architectes belge (Белгийско сдружение на архитектите) в решението ѝ от 24 юни 2004 г. (преписка COMP/A.38549 — Ordre des architectes belge), което било осъдено на глоба от само 100000 EUR за хоризонтално споразумение относно цените.
В това отношение, макар член 23, параграф 2 от Регламент № 1/2003 — съгласно който налагането на глоба е предоставена на Комисията възможност и в никакъв случай не е логична и автоматична последица от установяването на нарушение — да оставя на преценката на Комисията решението дали да наложи глоба, или не, когато установи нарушение на член 101 ДФЕС, в настоящия случай налагането на символична глоба или пък неналагането на такава не е било обосновано.
Колкото до глобата от 100000 EUR, наложена на Ordre des architectes belge за това, че принуждавало членовете си да прилагат минимална цена, следва да се припомни, че практиката на Комисията по взимане на решения не би могла да служи за правна уредба на глобите в областта на конкуренцията, а решенията по други преписки имат само насочващ характер за евентуалното наличие на дискриминация, тъй като е малко вероятно свързаните с тях обстоятелства, като например съответните пазари, стоки, предприятия и периоди, да са еднакви (вж. Решение на Общия съд от 8 октомври 2008 г. по дело Carbone-Lorraine/Комисия,
T-73/04, Сборник, стр. II-2661
, точка 92 и цитираната съдебна практика).
Освен това в споменатото решение Комисията първо е определила основен размер на глобата от 4500000 EUR, сведен обаче до 100 000 EUR, като е отчетен фактът, че глобата се налага през 2004 г. в момента, в който Комисията е започвала анализа си на конкуренцията в сектора на свободните професии. Към датата на извършените от Ordre нарушения обаче Комисията вече е била публикувала доклад относно конкуренцията в сектора на свободните професии, съдържащ препоръки до държавите членки по този въпрос. Друго обстоятелство, което разграничава двата случая, е това, че Ordre des architectes belge за разлика от Ordre незабавно променя практиките си при започването на производството от Комисията.
Що се отнася до това, че възпиращият характер на наложена в случая глоба е неутрализиран с настъпилата през 2010 г. законодателна промяна, а именно с приемането на Наредба № 2010‑49, забраняваща отстъпките без изключения (вж. точка 242 по-горе), следва да се отбележи, че предметът на възпирането са най-вече евентуални бъдещи нарушения на правото на конкуренцията, които не трябва непременно да засягат същия вид нарушение като посоченото в обжалваното решение поведение. Освен това поведението на Ordre в областта на отстъпките се отнася само до една част от санкционираното в обжалваното решение едно-единствено и продължено нарушение. Следователно доводът е неотносим.
Освен това фактът, че Ordre не се стреми към печалба и изпълнява задачи по извършване на обществена услуга, не изключва възможността при конкретното им изпълнение то да даде предимство на някои частни интереси, така че този довод също не може да обоснове неналагането на глоба или налагането ѝ в символичен размер. Впрочем твърдението на Ordre, че е немислимо създадено със закон професионално сдружение да не спазва разпореждане, постановено от европейска институция, е напълно спекулативен довод, който също не може да бъде определящ в това отношение.
На второ място, в писмената реплика Ordre изтъква, че от писмената защита е видно, че Комисията неправилно не е взела предвид два елемента, позволяващи намаляване на размера на глобата, а именно, от една страна, непринуденото му сътрудничество във връзка с цените при отговора му на искането за предоставяне на информация, основано на член 18, параграф 2 от Регламент № 1/2003, и от друга страна, превишаването на пълномощното за извършване на проверката, представляващо нарушение на правото му на защита. Общият съд трябвало по-специално на вземе предвид тази последна процесуална нередност, дори и да счете, че тя не следва да доведе до отмяната на обжалваното решение.
Без да е наложително произнасяне по твърдението на Комисията, че съгласно член 48, параграф 2, първа алинея от Процедурния правилник тези доводи са недопустими, тъй като са изтъкнати със закъснение, те следва да бъдат отхвърлени. Всъщност, от извършения по-горе анализ на правните основания в подкрепа на искането за отмяна е видно, че Комисията не е превишила пълномощното си за извършване на проверка и не е нарушила правото на защита на Ordre. Що се отнася до довода, изведен от твърдяно непринудено сътрудничество на Ordre в отговора му от 10 февруари 2009 г. на искането за предоставяне на информация на Комисията от 3 февруари 2009 г., тя основателно твърди, че тарифният аспект на нарушението не е свързан с признание или разкритие, направено непринудено от Ordre, тъй като именно поради сведения, с които е разполагала, по-специално протоколите от събранията на органите на Ordre, Комисията е поискала повече информация относно практиките в областта на отстъпките.
На трето място, Ordre изтъква някои характерни за случая обстоятелства, които обосновавали намаляване на размера на глобата.
Ordre твърди, че спрямо него е трябвало да бъдат взети предвид смекчаващи обстоятелства, тъй като поведението му по отношение на отстъпките е имало само незначителни последици, че не е имало намерение да дава предимство на малките лаборатории, че практиката му относно развитието на лабораториите е имала за цел защитата на независимостта на фармацевта и е била в съответствие със закона, че характерът на посоченото поведение е бил публичен и че членуването на участниците му е било задължително.
Първо, колкото до публичния характер на посоченото поведение, следва да се констатира, че в съображение 756 от обжалваното решение Комисията уточнява, че тя го е взела предвид, посочвайки, че не става въпрос за деяние, което следва да се счита за особено тежко.
Освен това, що се отнася до задължителния характер на членуването, в съображение 757 от обжалваното решение Комисията посочва, че го е взела предвид във връзка със свободата си на преценка при определянето на размера на глобата, тъй като от предприятия би мого да се потърси отговорност за последиците от действия на Ordre независимо от действителната степен на тяхното участие. Всъщност очевидно е, че тази степен на участие е могла да варира и че, както това е посочено в съображение 754 от обжалваното решение, някои решения може да са били налагани на членовете на Ordre против тяхната воля.
Тези елементи трябва обаче да се преценят заедно с останалите характеристики на нарушението. Така, поведението относно отстъпките е форма на хоризонтално споразумение относно цените, попадаща сред най-тежките ограничения на конкуренцията. Колкото до решенията, с които се цели възпрепятстване на развитието на групи от лаборатории, това са пречки пред производството, техническото развитие и инвестициите на пазара, които логично са могли да доведат до забавяне на дейността на френския пазар на международни групи и до преграждане на вътрешния пазар, както Комисията припомня в съображение 755 от обжалваното решение. Предвид също така продължителността на нарушението (вж. точка 355 по-горе), както и размера на засегнатия пазар, чиято предполагаема стойност за 2008 г. е оценена на 4,4 милиарда евро (съображение 759 от обжалваното решение), както и факта, че отражението от действията на Ordre е било значително поради това, че вписаните в регистъра фармацевти биолози притежават общ пазарен дял от 95 % от предоставяните услуги по извършване на медико-биологични анализи, Комисията е могла да приеме, че изтъкнатите обстоятелства не са променили тежкия характер на нарушението.
Второ, колкото до това, че последиците от нарушението във връзка с отстъпките били незначителни и че, по-специално, засягащото отстъпките поведение нямало за цел да се защитават малките лаборатории, следва да се припомни, че последиците от една антиконкурентна практика не са определящ критерий при преценката на подходящия размер на глобата и че други фактори, като наличието на умисъл, могат да имат по-голямо значение от факторите, свързани с посочените последици, в този контекст, най-вече в случаите, в които става въпрос за тежки сами по себе си нарушения, като например определянето на цени и разпределението на пазари (вж. в този смисъл Решение на Общия съд от 13 юли 2011 г., Schindler Holding и др./Комисия,
T-138/07, Сборник, стр. II-4819
, точка 222 и цитираната съдебна практика).
От анализа на искането за отмяна по-горе е видно обаче, че Комисията разполага с писмени доказателства, от които е видно намерението на ръководните органи на Ordre, от една страна, да възпрат развитието на някои групови структури на лаборатории, и от друга страна, да се противопоставят на отстъпки, надхвърлящи размер от 10 % — цел, която е лишена от правна основа и поради това не може да се обоснове с позоваването на защитата на независимостта на фармацевта биолог, а дори и на общественото здраве.
Освен това Ordre не успява успешно да оспори извода на Комисията, припомнен в съображение 761 от обжалваното решение, че практиките относно отстъпките са били прилагани, както това е видно по-специално от анализа на първата част от деветото правно основание по-горе.
Поради това Комисията не е допуснала грешка, като не е придала тежест на тези елементи при определянето на размера на глобата.
Трето, що се отнася до твърдението на Ordre, че единствено е тълкувало закона, то не представя доводи, позволяващи да се стигне до извод, различен от този на Комисията, съгласно който тълкуването му на закона е противоречало на разпоредбите и се е вписвало в ограничаваща конкуренцията логика при по-голямата част от аспектите на това едно-единствено и продължено нарушение, за което Ordre е държано отговорно. Комисията не е допуснала грешка, отказвайки в съображение 768 от обжалваното решение да признае наличието на смекчаващо обстоятелство въз основа на твърденията на Ordre, че поведението му било разрешено, а дори и насърчавано, от страна на публичните органи или от правната уредба.
На този извод обаче трябва да се придаде нюанс, що се отнася до посочените в обжалваното решение (съображение 450 и сл.) твърдения за нарушение по повод на влизането в сила на промените в устава и договорите на дружествата SEL.
Всъщност, макар от анализа на второто правно основание в точки 128—157 по-горе да е видно, че Комисията не е допуснала грешка в преценката, произтичаща от неправилно тълкуване на френското законодателство, що се отнася до незабавното влизане в сила на промените в устава и договорите на дружествата SEL по време на тяхното съществуване, в точка 155 по-горе същевременно бе отчетено, че за съжаление в обжалваното решение не се споменава почти нищо за отражението на циркулярно писмо № 98-585 в този контекст — освен споменаването в бележка под линия 562 на факта, че то съдържа различно тълкуване на приложимия режим, тъй като в него се посочва, че „дружеството първо трябва да поиска одобрение на промените“.
Всъщност, макар това циркулярно писмо и произтичащата от него практика на префектите за издаване на заповеди за изменение на одобрение да не подлагат на съмнение законосъобразността на анализа на Комисията, това са обстоятелства, които са могли да окажат въздействие върху позициите на Ordre, за които то се упреква. Независимо от въпроса за законосъобразността по този конкретен въпрос на Циркулярно писмо № 98‑585 и на практиката на префектите, те могат да дадат обяснение на защитавания от Ordre анализ на една двойствена система: изменение на разрешението за лабораторията, подчинено на декларативен режим, но и необходимост от ново одобрение за дружеството SEL с отлагателен характер. Хипотезата с тази двойствена система обаче не е засегната в обжалваното решение.
Поради това, като се има предвид и фактът, че от съображения 453 и сл. от обжалваното решение е видно, че няколко позиции спрямо дружества SEL, за които Ordre се упреква, предхождат циркулярно писмо № 2005/206, в случая следва да се приеме, че Комисията е допуснала грешка, като не е признала наличието на смекчаващо обстоятелство за тази конкретна част от нарушението за определен интервал от засегнатия период, а именно преди влизането в сила на циркулярно писмо № 2005/206 от 14 ноември 2005 г.
С оглед на гореизложеното оплакването относно неотчитането на някои смекчаващи обстоятелства от страна на Комисията при определянето на размера на глобата следва да бъде уважено. Последиците, които следва да се изведат за определянето на размера на глобата, ще бъдат разгледани по-долу.
Трябва да се констатира, че установеното в точки 376—379 по-горе смекчаващо обстоятелство засяга само един от четирите вида решения, отчетени спрямо Ordre във връзка с аспекта от поведението му, имащ за цел да попречи на развитието на групите от лаборатории. Освен това смекчаващото обстоятелство се отнася само до една част от периода, през който са били приемани такива актове (периода от края на 2003 г. до 2005 г.). Комисията обаче има доказателства по отношение на останалите решения, вземани в областта на развитието на групи от лаборатории, за периода преди 2005 г.
С оглед на тези обстоятелства въпросната грешка логично може да доведе само до минимално намаление на размера на глобата. Съответно Общият съд счита, че намаление от 250000 EUR е уместно, за да бъде грешката отчетена, поради което наложената на Ordre глоба се определя на 4750000 EUR.
Накрая, следва също да се разгледат доводите на Ordre във връзка с непропорционалния или неподходящ характер на глобата предвид неголемите финансови възможности на Ordre, който може да постави под въпрос правилното му функциониране. Този анализ следва да се извърши с оглед на така преизчислената глоба.
Както посочва Комисията в съображение 743 от обжалваното решение, неотчитането в метода на изчисление на глобата на неголемите финансови възможности на Ordre не е определящо, тъй като член 23, параграф 2 от Регламент № 1/2003 позволява да се отчете оборотът на всеки член, извършващ дейност на пазара, засегнат от нарушението.
От съображение 744 от обжалваното решение по-специално е видно, че Комисията е наложила глобата, като се е позовала на член 23, параграф 2 от Регламент № 1/2003. В трета алинея от тази разпоредба се предвижда, че когато нарушение, извършено от сдружение, е свързано с дейностите на неговите членове, глобата не може да надвишава 10 % от сумата на общия оборот на всеки член, който извършва дейност на пазара, засегнат от нарушението на сдружението. Следва да се извърши проверката, предвидена в третата алинея от тази разпоредба, по отношение на преизчисления размер, за да се установи дали той не е прекомерен.
Освен това, в член 23, параграф 4, първа алинея от Регламент № 1/2003 се посочва, че „[к]огато се налага [глоба] на сдружение на предприятия, като се отчита оборотът на неговите членове и сдружението е неплатежоспособно, сдружението е длъжно да изиска от своите членове да внесат дялове за покриване размера на [глоба]та“.
Трябва да се констатира, че представеният в обжалваното решение анализ на Комисията изрично съдържа отчитане на способността на членовете на Ordre да платят. Всъщност в съображения 746—751 Комисията отбелязва, че тази въведена с Регламент № 1/2003 разпоредба е нова, както и евентуалната необходимост Ordre действително да изиска внасянето на суми от своите членове — които все пак са могли да упражнят в една или друга степен надзор върху взетите от ръководните органи решения — за да може да плати глобата. Така Комисията обосновава дистанцирането си в случая от предвидения в Насоките метод на изчисление, а Ordre не оспорва, че прилагането на точка 37 от тях е по-благоприятно за него от прилагането на предвидения в тези насоки общ метод, както Комисията отбелязва в съображение 751 от обжалваното решение.
Колкото до проверката на финансовото отражение на глобата, Ordre не оспорва използваните от Комисията финансови данни. От съображение 771 от обжалваното решение може да бъде заключено, че 95 % от стойността на хонорарите, фактурирани от частните лаборатории за медико-биологични анализи през 2008 г. във Франция, възлиза на 4,2 милиарда евро (а не „4205033 милиона евро“, както е посочено въз основа на нещо, което може да бъде единствено правописна грешка), като към съответния момент не са били налице по-скорошни данни. Освен това, от посоченото съображение 771 следва също, че тези 95 % от стойността на всички хонорари са взети предвид от Комисията, за да се изключи оборотът, реализиран от лабораториите, имащи като единствен съдружник един лекар биолог и представляващи около 5 % от всички частни лаборатории. Тези числа са потвърдени в съображения 23 и 759 от обжалваното решение, където се посочва оборот от 4,4 милиарда евро, реализирани от частните лаборатории през 2008 г., за да се опише размерът на пазара.
Общият съд не разполага с данни за друг оборот, реализиран от частните лаборатории за медико-биологични анализи на засегнатия пазар, различен от представения в обжалваното решение. Същевременно следва да се подчертае липсата на твърдение, че към момента този оборот вече не може да бъде представителен. При всички положения с основание може да се приеме, че той не надценява стойността на засегнатия пазар към датата на постановяване на съдебното решение.
Същевременно размерът на наложената глоба, така както бе намалена от Общия съд, съответства едва на малко повече от 1 % от този оборот. Следователно той не е прекомерен.
Освен това, с оглед на доказателствата по преписката, изглежда няма причини преизчислената глоба да постави под въпрос жизнеспособността на членовете на Секция G, извършващи дейност на засегнатия пазар, ако от тях в бъдеще се изиска да внесат сума за покриването ѝ.
Предвид всичко гореизложено, член 3 от обжалваното решение следва да бъде отменен и глобата да се определи в размер на 4,75 милиона евро — който размер, упражнявайки правомощията си за пълен съдебен контрол, Общият съд счита за подходящ с оглед на обстоятелствата по случая, и по-специално на тези относно тежестта и продължителността на установеното от Комисията нарушение, и на средствата, които Ordre може да изиска — а жалбата да бъде отхвърлена в останалата ѝ част.
По съдебните разноски
Съгласно член 87, параграф 3 от Процедурния правилник Общият съд може да разпредели съдебните разноски или да реши всяка страна да понесе направените от нея съдебни разноски, ако всяка от страните е загубила по едно или няколко от предявените основания.
Съгласно член 87, параграф 4 от Процедурния правилник Общият съд може да разпореди встъпила страна да понесе направените от нея съдебни разноски.
В случая частично бе уважено само едно оплакване в подкрепа на направеното при условията на евентуалност искане за намаляване на размера на глобата и размерът на наложената на Ordre глоба съответно бе намален. Следователно, ако се реши Комисията да понесе направените от нея съдебни разноски, както и една десета от направените от Ordre разноски, който от своя страна да понесе девет десети от направените от него съдебни разноски, ще се даде справедлива преценка на обстоятелствата по делото.
Labco понася направените от него разноски.

По изложените съображения
ОБЩИЯТ СЪД (девети състав)
реши:

1)
Размерът на глобата, наложена поотделно и солидарно на Ordre national des pharmaciens (ONP), Conseil national de l’Ordre des pharmaciens (CNOP) и Conseil central de la section G de l’Ordre national des pharmaciens (CCG) в член 3 от Решение C(2010) 8952 окончателен на Комисията от 8 декември 2010 година относно производство по член 101 [ДФЕС] (преписка 39510 — Labco/ONP), се определя на 4,75 милиона евро.

2)
Отхвърля жалбата в останалата ѝ част.

3)
Европейската комисия понася собствените си съдебни разноски и една десета от съдебните разноски, направени от ONP, CNOP и CCG.

4)
ONP, CNOP и CCG понасят девет десети от направените от тях съдебни разноски.

5)
Labco понася собствените си съдебни разноски.

Berardis
Czúcz
Popescu
Постановено в открито съдебно заседание в Люксембург на 10 декември 2014 година.
Подписи
Съдържание

Обстоятелства, предхождащи спора, и обжалваното решение

Производство и искания

От правна страна

1. По искането за отмяна

По първото правно основание, изведено от грешка при тълкуването и прилагането на член 101 ДФЕС предвид Решение по дело Wouters

По правните основания относно поведението във връзка с развитието на групи от лаборатории

По правните основания относно формирането и промяната на капитала на дружествата SEL

– По четвъртото правно основание, което по същество е изведено от незачитане на функцията на CCG като гарант на професионалната независимост на съдружника, що се отнася до минималното участие на последния в капитала на дружествата SEL

– По петото правно основание, което по същество е изведено от грешка в преценката на намерението на законодателя, що се отнася до раздробяването на дружествените дялове на дружествата SEL над тавана от 25 %, и от незачитане на правната уредба, приложима за раздробяванията на дружествените дялове на тези дружества

По правните основания относно задълженията за съобщаване на дружествата SEL по време на тяхното съществуване

– По второто правно основание, което по същество е изведено от грешка в преценката, допусната поради неправилно тълкуване на френското законодателство, що се отнася до съответната функция на префекта и на CCG при промени, извършени по време на съществуването на дадено дружество SEL

– По третото правно основание, което по същество е изведено от незачитане на приложното поле на задължението за съобщаване, предвидено от френското законодателство, и функцията на CCG в рамките на задачата му за проверка a posteriori на дружествените документи

По шестото правно основание, което по същество е изведено от грешка при тълкуването и прилагането на член 101 ДФЕС, тъй като постановените дисциплинарни санкции засилвали потенциалните или действителните последици от разглежданите решения

По правните основания относно твърденията за нарушение при цените

По седмото правно основание, което е изтъкнато като главно и по същество е изведено от превишаване на правомощията, произтичащо от незачитането на ограниченията на пълномощното за извършване на проверка

– По първото оплакване

– По второто оплакване

По осмото правно основание, което е изтъкнато при условията на евентуалност и по същество е изведено от грешка в преценката на обхвата на приложимата правна уредба и на волята на законодателя

По деветото правно основание, което е изтъкнато при условията на евентуалност и по същество е изведено от грешка в преценката на фактите, водеща до грешка при прилагане на правото

– По втората част

– По първата част

По оспорването на естеството на нарушението като едно-единствено и продължено

Извод по прилагането на съдебната практика Wouters и правните основания в подкрепа на искането за отмяна

2. По направеното при условията на евентуалност искане за намаляване на размера на глобата

По съдебните разноски
(
*1
)	Език на производството: френски.