CELEX: 62011CJ0061
Spazio di libertà, di sicurezza e di giustizia
Direttiva 2008/115/CE
Rimpatrio dei cittadini di paesi terzi il cui soggiorno è irregolare
Artt. 15 e 16
Normativa nazionale che prevede la reclusione per i cittadini di paesi terzi in soggiorno irregolare in caso di inottemperanza all’ordine di lasciare il territorio di uno Stato membro
Compatibilità

La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione degli artt. 15 e 16 della direttiva del Parlamento europeo
e del Consiglio 16 dicembre 2008, 2008/115/CE, recante norme e procedure comuni applicabili negli Stati membri al rimpatrio
di cittadini di paesi terzi il cui soggiorno è irregolare (GU L 348, pag. 98).
Detta domanda è stata proposta nell’ambito di un procedimento a carico del sig. El Dridi, il quale è condannato alla pena
di un anno di reclusione per il reato di permanenza irregolare sul territorio italiano, senza giustificato motivo, in violazione
di un ordine di allontanamento emesso nei suoi confronti dal questore di Udine.

Contesto normativo

La normativa dell’Unione
I ‘considerando’ secondo, sesto, tredicesimo, sedicesimo e diciassettesimo della direttiva 2008/115 enunciano quanto segue:
«(2)      Il Consiglio europeo di Bruxelles del 4 e 5 novembre 2004 ha sollecitato l’istituzione di un’efficace politica in materia
di allontanamento e rimpatrio basata su norme comuni affinché le persone siano rimpatriate in maniera umana e nel pieno rispetto
dei loro diritti fondamentali e della loro dignità.
(…)
(6)      È opportuno che gli Stati membri provvedano a porre fine al soggiorno irregolare dei cittadini di paesi terzi secondo una
procedura equa e trasparente. (…)
(…)
(13)      L’uso di misure coercitive dovrebbe essere espressamente subordinato al rispetto dei principi di proporzionalità e di efficacia
per quanto riguarda i mezzi impiegati e gli obiettivi perseguiti. (…)
(…)
(16)      Il ricorso al trattenimento ai fini dell’allontanamento dovrebbe essere limitato e subordinato al principio di proporzionalità
con riguardo ai mezzi impiegati e agli obiettivi perseguiti. Il trattenimento è giustificato soltanto per preparare il rimpatrio
o effettuare l’allontanamento e se l’uso di misure meno coercitive è insufficiente.
(17)      I cittadini di paesi terzi che sono trattenuti dovrebbero essere trattati in modo umano e dignitoso, nel pieno rispetto dei
loro diritti fondamentali e in conformità del diritto nazionale e internazionale. Fatto salvo l’arresto iniziale da parte
delle autorità incaricate dell’applicazione della legge, disciplinato dal diritto nazionale, il trattenimento dovrebbe di
norma avvenire presso gli appositi centri di permanenza temporanea».
L’art. 1 della direttiva 2008/115, rubricato «Oggetto», recita:
«La presente direttiva stabilisce norme e procedure comuni da applicarsi negli Stati membri al rimpatrio di cittadini di paesi
terzi il cui soggiorno è irregolare, nel rispetto dei diritti fondamentali in quanto principi generali del diritto comunitario
e del diritto internazionale, compresi gli obblighi in materia di protezione dei rifugiati e di diritti dell’uomo».
L’art. 2, nn. 1 e 2, di detta direttiva così dispone:
«1.      La presente direttiva si applica ai cittadini di paesi terzi il cui soggiorno nel territorio di uno Stato membro è irregolare.
2.      Gli Stati membri possono decidere di non applicare la presente direttiva ai cittadini di paesi terzi:
(…)
b)      sottoposti a rimpatrio come sanzione penale o come conseguenza di una sanzione penale, in conformità della legislazione nazionale,
o sottoposti a procedure di estradizione».
Ai sensi dell’art. 3, punto 4, della direttiva 2008/115 si intende per «decisione di rimpatrio», ai fini della medesima direttiva,
«[una] decisione o [un] atto amministrativo o giudiziario che attesti o dichiari l’irregolarità del soggiorno di un cittadino
di paesi terzi e imponga o attesti l’obbligo di rimpatrio».
L’art. 4, n. 3, di detta direttiva enuncia:
«La presente direttiva lascia impregiudicata la facoltà degli Stati membri di introdurre o mantenere disposizioni più favorevoli
alle persone cui si applica, purché compatibili con le norme in essa stabilite».
A termini dell’art. 6, n. 1, della medesima direttiva, « [g]li Stati membri adottano una decisione di rimpatrio nei confronti
di qualunque cittadino di un paese terzo il cui soggiorno nel loro territorio è irregolare, fatte salve le deroghe di cui
ai paragrafi da 2 a 5».
L’art. 7 della direttiva 2008/115, rubricato «Partenza volontaria», prevede quanto segue:
«1.      La decisione di rimpatrio fissa per la partenza volontaria un periodo congruo di durata compresa tra sette e trenta giorni,
fatte salve le deroghe di cui ai paragrafi 2 e 4. Gli Stati membri possono prevedere nella legislazione nazionale che tale
periodo sia concesso unicamente su richiesta del cittadino di un paese terzo interessato. In tal caso, gli Stati membri informano
i cittadini di paesi terzi interessati della possibilità di inoltrare tale richiesta.
(…)
3.      Per la durata del periodo per la partenza volontaria possono essere imposti obblighi diretti a evitare il rischio di fuga,
come l’obbligo di presentarsi periodicamente alle autorità, la costituzione di una garanzia finanziaria adeguata, la consegna
di documenti o l’obbligo di dimorare in un determinato luogo.
4.      Se sussiste il rischio di fuga o se una domanda di soggiorno regolare è stata respinta in quanto manifestamente infondata
o fraudolenta o se l’interessato costituisce un pericolo per l’ordine pubblico, la pubblica sicurezza o la sicurezza nazionale,
gli Stati membri possono astenersi dal concedere un periodo per la partenza volontaria o concederne uno inferiore a sette
giorni».
L’art. 8, nn. 1 e 4, di detta direttiva così dispone:
«1.      Gli Stati membri adottano tutte le misure necessarie per eseguire la decisione di rimpatrio qualora non sia stato concesso
un periodo per la partenza volontaria a norma dell’articolo 7, paragrafo 4, o per mancato adempimento dell’obbligo di rimpatrio
entro il periodo per la partenza volontaria concesso a norma dell’articolo 7.
(…)
4.      Ove gli Stati membri ricorrano – in ultima istanza – a misure coercitive per allontanare un cittadino di un paese terzo che
oppone resistenza, tali misure sono proporzionate e non ecced[o]no un uso ragionevole della forza. Le misure coercitive sono
attuate conformemente a quanto previsto dalla legislazione nazionale in osservanza dei diritti fondamentali e nel debito rispetto
della dignità e dell’integrità fisica del cittadino di un paese terzo interessato».
L’art. 15 della medesima direttiva, compreso nel capo IV, relativo al trattenimento ai fini dell’allontanamento, è redatto
nei seguenti termini:
«1.      Salvo se nel caso concreto possono essere efficacemente applicate altre misure sufficienti ma meno coercitive, gli Stati membri
possono trattenere il cittadino di un paese terzo sottoposto a procedure di rimpatrio soltanto per preparare il rimpatrio
e/o effettuare l’allontanamento, in particolare quando:
a)      sussiste un rischio di fuga o
b)      il cittadino del paese terzo evita od ostacola la preparazione del rimpatrio o dell’allontanamento.
Il trattenimento ha durata quanto più breve possibile ed è mantenuto solo per il tempo necessario all’espletamento diligente
delle modalità di rimpatrio.
(…)
3.      In ogni caso, il trattenimento è riesaminato ad intervalli ragionevoli su richiesta del cittadino di un paese terzo interessato
o d’ufficio. Nel caso di periodi di trattenimento prolungati il riesame è sottoposto al controllo di un’autorità giudiziaria.
4.      Quando risulta che non esiste più alcuna prospettiva ragionevole di allontanamento per motivi di ordine giuridico o per altri
motivi o che non sussistono più le condizioni di cui al paragrafo 1, il trattenimento non è più giustificato e la persona
interessata è immediatamente rilasciata.
5.      Il trattenimento è mantenuto finché perdurano le condizioni di cui al paragrafo 1 e per il periodo necessario ad assicurare
che l’allontanamento sia eseguito. Ciascuno Stato membro stabilisce un periodo limitato di trattenimento, che non può superare
i sei mesi.
6.      Gli Stati membri non possono prolungare il periodo di cui al paragrafo 5, salvo per un periodo limitato non superiore ad altri
dodici mesi conformemente alla legislazione nazionale nei casi in cui, nonostante sia stato compiuto ogni ragionevole sforzo,
l’operazione di allontanamento rischia di durare più a lungo a causa:
a)      della mancata cooperazione da parte del cittadino di un paese terzo interessato, o
b)      dei ritardi nell’ottenimento della necessaria documentazione dai paesi terzi».
L’art. 16 della direttiva 2008/115, rubricato «Condizioni di trattenimento», prevede al n. 1 quanto segue:
«Il trattenimento avviene di norma in appositi centri di permanenza temporanea. Qualora uno Stato membro non possa ospitare
il cittadino di un paese terzo interessato in un apposito centro di permanenza temporanea e debba sistemarlo in un istituto
penitenziario, i cittadini di paesi terzi trattenuti sono tenuti separati dai detenuti ordinari».
Ai sensi dell’art. 18 della direttiva 2008/115, rubricato «Situazioni di emergenza»:
«1.      Nei casi in cui un numero eccezionalmente elevato di cittadini di paesi terzi da rimpatriare comporta un notevole onere imprevisto
per la capacità dei centri di permanenza temporanea di uno Stato membro o per il suo personale amministrativo o giudiziario,
sino a quando persiste la situazione anomala detto Stato membro può decidere di (...) adottare misure urgenti quanto alle
condizioni di trattenimento in deroga a quelle previste all’articolo 16, paragrafo 1 (...).
2.      All’atto di ricorrere a tali misure eccezionali, lo Stato membro in questione ne informa la Commissione. Quest’ultima è informata
anche non appena cessino di sussistere i motivi che hanno determinato l’applicazione delle suddette misure eccezionali.
3.      Nulla nel presente articolo può essere interpretato nel senso che gli Stati membri siano autorizzati a derogare al loro obbligo
generale di adottare tutte le misure di carattere generale e particolare atte ad assicurare l’esecuzione degli obblighi ad
essi incombenti ai sensi della presente direttiva».
Ai sensi dell’art. 20, n. 1, primo comma, della direttiva 2008/115, gli Stati membri dovevano mettere in vigore le disposizioni
legislative, regolamentari e amministrative necessarie per conformarsi a quest’ultima entro il 24 dicembre 2010, eccezion
fatta per l’art. 13, n. 4.
Conformemente al suo art. 22, detta direttiva è entrata in vigore il 13 gennaio 2009.

La normativa nazionale
L’art. 13 del decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, Testo unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell’immigrazione
e norme sulla condizione dello straniero (Supplemento ordinario alla GURI n. 191 del 18 agosto 1998), come modificato dalla
legge 15 luglio 2009, n. 94, recante disposizioni in materia di sicurezza pubblica (Supplemento ordinario alla GURI n. 170
del 24 luglio 2009; in prosieguo: il «decreto legislativo n. 286/1998»), prevede ai commi 2 e 4 quanto segue:
«2. L’espulsione è disposta dal prefetto quando lo straniero:
a)      è entrato nel territorio dello Stato sottraendosi ai controlli di frontiera e non è stato respinto (…);
b)      si è trattenuto nel territorio dello Stato (...) senza aver richiesto il permesso di soggiorno nei termini prescritti, salvo
che il ritardo sia dipeso da forza maggiore, ovvero quando il permesso di soggiorno è stato revocato o annullato, ovvero è
scaduto da più di sessanta giorni e non è stato chiesto il rinnovo;
(...)
4. L’espulsione è sempre eseguita dal questore con accompagnamento alla frontiera a mezzo della forza pubblica ad eccezione
dei casi di cui al comma 5».
L’art. 14 del decreto legislativo n. 286/1998 è così redatto:
«1.      Quando non è possibile eseguire con immediatezza l’espulsione mediante accompagnamento alla frontiera ovvero il respingimento,
perché occorre procedere al soccorso dello straniero, [ad] accertamenti supplementari in ordine alla sua identità o nazionalità,
ovvero all’acquisizione di documenti per il viaggio, ovvero per l’indisponibilità di vettore o altro mezzo di trasporto idoneo,
il questore dispone che lo straniero sia trattenuto per il tempo strettamente necessario presso il centro di identificazione
e di espulsione più vicino, tra quelli individuati o costituiti con decreto del Ministro dell’interno, di concerto con i Ministri
per la solidarietà sociale e del tesoro, del bilancio e della programmazione economica.
(…)
5-bis.          Quando non sia stato possibile trattenere lo straniero presso un centro di identificazione ed espulsione, ovvero la permanenza
in tale struttura non abbia consentito l’esecuzione con l’accompagnamento alla frontiera dell’espulsione o del respingimento,
il questore ordina allo straniero di lasciare il territorio dello Stato entro il termine di cinque giorni. L’ordine è dato
con provvedimento scritto, recante l’indicazione delle conseguenze sanzionatorie della permanenza illegale, anche reiterata,
nel territorio dello Stato. L’ordine del questore può essere accompagnato dalla consegna all’interessato della documentazione
necessaria per raggiungere gli uffici della rappresentanza diplomatica del suo Paese in Italia, anche se onoraria, nonché
per rientrare nello Stato di appartenenza ovvero, quando ciò non sia possibile, nello Stato di provenienza.
5-ter. Lo straniero che senza giustificato motivo permane illegalmente nel territorio dello Stato, in violazione dell’ordine impartito
dal questore ai sensi del comma 5‑bis, è punito con la reclusione da uno a quattro anni se l’espulsione o il respingimento
sono stati disposti per ingresso illegale nel territorio nazionale (...), ovvero per non aver richiesto il permesso di soggiorno
o non aver dichiarato la propria presenza nel territorio dello Stato nel termine prescritto in assenza di cause di forza maggiore,
ovvero per essere stato il permesso revocato o annullato. Si applica la pena della reclusione da sei mesi ad un anno se l’espulsione
è stata disposta perché il permesso di soggiorno è scaduto da più di sessanta giorni e non ne è stato richiesto il rinnovo,
ovvero se la richiesta del titolo di soggiorno è stata rifiutata (...). In ogni caso, salvo che lo straniero si trovi in stato
di detenzione in carcere, si procede all’adozione di un nuovo provvedimento di espulsione con accompagnamento alla frontiera
a mezzo della forza pubblica per violazione all’ordine di allontanamento adottato dal questore ai sensi del comma 5‑bis. Qualora
non sia possibile procedere all’accompagnamento alla frontiera, si applicano le disposizioni di cui ai commi 1 e 5‑bis del
presente articolo (...).
5-quater. Lo straniero destinatario del provvedimento di espulsione di cui al comma 5‑ter e di un nuovo ordine di allontanamento
di cui al comma 5‑bis, che continua a permanere illegalmente nel territorio dello Stato, è punito con la reclusione da uno
a cinque anni. Si applicano, in ogni caso, le disposizioni di cui al comma 5‑ter, terzo e ultimo periodo.
5-quinquies. Per i reati previsti ai commi 5‑ter, primo periodo, e 5‑quater si procede con rito direttissimo ed è obbligatorio l’arresto
dell’autore del fatto».

Procedimento principale e questione pregiudiziale
Il sig. El Dridi è un cittadino di un paese terzo entrato illegalmente in Italia e privo di permesso di soggiorno. Nei suoi
confronti il prefetto di Torino ha emanato un decreto di espulsione in data 8 maggio 2004.
Un ordine di allontanamento dal territorio nazionale, emesso il 21 maggio 2010 dal questore di Udine, in esecuzione di detto
decreto di espulsione, gli è stato notificato in pari data. Tale ordine di allontanamento era motivato dall’indisponibilità
di un vettore o di altro mezzo di trasporto, dalla mancanza di documenti di identificazione del sig. El Dridi nonché dall’impossibilità
di ospitarlo in un centro di permanenza temporanea per mancanza di posti nelle apposite strutture.
Durante un controllo effettuato il 29 settembre 2010 è stato constatato che il sig. El Dridi non si era conformato a detto
ordine di allontanamento.
Il sig. El Dridi è stato condannato dal Tribunale monocratico di Trento, all’esito di giudizio abbreviato, alla pena di un
anno di reclusione per il reato di cui all’art. 14, comma 5‑ter, del decreto legislativo n. 286/1998.
Egli ha impugnato tale decisione dinanzi alla Corte d’appello di Trento.
Quest’ultima s’interroga sulla possibilità di disporre una sanzione penale, nel corso della procedura amministrativa di rimpatrio
di uno straniero, per inosservanza di una delle fasi di tale procedura; una simile sanzione sembra, infatti, contraria al
principio di leale cooperazione, al conseguimento degli scopi della direttiva 2008/115 e al suo effetto utile, nonché ai principi
di proporzionalità, di adeguatezza e di ragionevolezza della pena.
Essa precisa, al riguardo, che la sanzione penale di cui all’art. 14, comma 5‑ter, del decreto legislativo n. 286/1998 interviene
dopo l’accertata violazione di un passaggio intermedio della procedura graduale di attuazione della decisione di rimpatrio,
prevista dalla direttiva 2008/115, ovverosia l’inottemperanza al solo ordine di allontanamento. Potendo andare da uno a quattro
anni, la pena della reclusione sarebbe connotata, peraltro, da un carattere di estremo rigore.
Ciò considerato, la Corte d’appello di Trento ha deciso di sospendere il procedimento e di proporre alla Corte la seguente
questione pregiudiziale:
«Se alla luce dei principi di leale collaborazione all’effetto utile di conseguimento degli scopi della direttiva e di proporzionalità,
adeguatezza e ragionevolezza della pena, gli artt. 15 e 16 della direttiva [2008/115] ostino:
–      alla possibilità che venga sanzionata penalmente la violazione di un passaggio intermedio della procedura amministrativa di
rimpatrio, prima che essa sia completata[,] con il ricorso al massimo rigore coercitivo ancora possibile amministrativamente;
–      alla possibilità che venga punita con la reclusione sino a quattro anni la mera mancata cooperazione dell’interessato alla
procedura di espulsione, ed in particolare l’ipotesi di inosservanza al primo ordine di allontanamento emanato dall’autorità
amministrativa».

Sul procedimento d’urgenza
La Corte d’appello di Trento ha chiesto che il presente rinvio pregiudiziale sia sottoposto al procedimento d’urgenza previsto
all’art. 104 ter del regolamento di procedura della Corte.
Il giudice del rinvio ha motivato tale domanda con il fatto che il sig. El Dridi è detenuto in esecuzione della pena cui è
stato condannato dal Tribunale di Trento.
La Prima Sezione della Corte, sentito l’avvocato generale, ha deciso di accogliere la domanda del giudice remittente di sottoporre
il rinvio pregiudiziale al procedimento d’urgenza.

Sulla questione pregiudiziale
Con la sua questione il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se la direttiva 2008/115, in particolare i suoi artt. 15 e
16, debba essere interpretata nel senso che essa osta ad una normativa di uno Stato membro, come quella in discussione nel
procedimento principale, che preveda l’irrogazione della pena della reclusione al cittadino di un paese terzo il cui soggiorno
sia irregolare per la sola ragione che questi, in violazione di un ordine di lasciare entro un determinato termine il territorio
di tale Stato, permane in detto territorio senza giustificato motivo.
Il giudice del rinvio fa riferimento, al riguardo, al principio di leale cooperazione di cui all’art. 4, n. 3, TUE, nonché
all’obiettivo di assicurare l’effetto utile del diritto dell’Unione.
In proposito si deve ricordare che, come enuncia il suo secondo ‘considerando’, la direttiva 2008/115 persegue l’attuazione
di un’efficace politica in materia di allontanamento e rimpatrio basata su norme comuni affinché le persone interessate siano
rimpatriate in maniera umana e nel pieno rispetto dei loro diritti fondamentali e della loro dignità.
Come si apprende tanto dal suo titolo quanto dall’art. 1, la direttiva 2008/115 stabilisce le «norme e procedure comuni» che
devono essere applicate da ogni Stato membro al rimpatrio dei cittadini di paesi terzi il cui soggiorno sia irregolare. Discende
dalla locuzione summenzionata, come pure dall’economia generale della succitata direttiva, che gli Stati membri possono derogare
a tali norme e procedure solo alle condizioni previste dalla direttiva medesima, segnatamente quelle fissate al suo art. 4.
Di conseguenza, mentre il n. 3 di detto art. 4 riconosce agli Stati membri la facoltà di introdurre o di mantenere disposizioni
più favorevoli per i cittadini di paesi terzi il cui soggiorno sia irregolare rispetto a quelle stabilite dalla direttiva
2008/115, purché compatibili con quest’ultima, detta direttiva non permette invece a tali Stati di applicare norme più severe
nell’ambito che essa disciplina.
Occorre del pari rilevare che la direttiva 2008/115 stabilisce con precisione la procedura che ogni Stato membro è tenuto
ad applicare al rimpatrio dei cittadini di paesi terzi il cui soggiorno sia irregolare e fissa la successione delle diverse
fasi di tale procedura.
In tal senso, l’art. 6, n. 1, di detta direttiva prevede anzitutto, in via principale, l’obbligo per gli Stati membri di adottare
una decisione di rimpatrio nei confronti di qualunque cittadino di un paese terzo il cui soggiorno nel loro territorio sia
irregolare.
Nell’ambito di questa prima fase della procedura di rimpatrio va accordata priorità, salvo eccezioni, all’esecuzione volontaria
dell’obbligo derivante dalla decisione di rimpatrio; in tal senso, l’art. 7, n. 1, della direttiva 2008/115 dispone che detta
decisione fissa per la partenza volontaria un periodo congruo di durata compresa tra sette e trenta giorni.
Risulta dall’art. 7, nn. 3 e 4, di detta direttiva che solo in circostanze particolari, per esempio se sussiste rischio di
fuga, gli Stati membri possono, da un lato, imporre al destinatario di una decisione di rimpatrio l’obbligo di presentarsi
periodicamente alle autorità, di prestare una garanzia finanziaria adeguata, di consegnare i documenti o di dimorare in un
determinato luogo oppure, dall’altro, concedere un termine per la partenza volontaria inferiore a sette giorni o addirittura
non accordare alcun termine.
In quest’ultima ipotesi, ma anche nel caso in cui l’obbligo di rimpatrio non sia stato adempiuto entro il termine concesso
per la partenza volontaria, risulta dall’art. 8, nn. 1 e 4, della direttiva 2008/115 che, al fine di assicurare l’efficacia
delle procedure di rimpatrio, tali disposizioni impongono allo Stato membro, che ha adottato una decisione di rimpatrio nei
confronti di un cittadino di un paese terzo il cui soggiorno sia irregolare, l’obbligo di procedere all’allontanamento, prendendo
tutte le misure necessarie, comprese, all’occorrenza, misure coercitive, in maniera proporzionata e nel rispetto, in particolare,
dei diritti fondamentali.
Al riguardo, discende dal sedicesimo ‘considerando’ di detta direttiva nonché dal testo del suo art. 15, n. 1, che gli Stati
membri devono procedere all’allontanamento mediante le misure meno coercitive possibili. Solo qualora l’esecuzione della decisione
di rimpatrio sotto forma di allontanamento rischi, valutata la situazione caso per caso, di essere compromessa dal comportamento
dell’interessato, detti Stati possono privare quest’ultimo della libertà ricorrendo al trattenimento.
Conformemente all’art. 15, n. 1, secondo comma, della direttiva 2008/115, tale privazione della libertà deve avere durata
quanto più breve possibile e protrarsi solo per il tempo necessario all’espletamento diligente delle modalità di rimpatrio.
Ai sensi dei nn. 3 e 4 di detto art. 15, tale privazione della libertà è riesaminata ad intervalli ragionevoli e deve cessare
appena risulti che non esiste più una prospettiva ragionevole di allontanamento. I nn. 5 e 6 del medesimo articolo fissano
la sua durata massima in 18 mesi, termine tassativo per tutti gli Stati membri. L’art. 16, n. 1, di detta direttiva, inoltre,
prescrive che gli interessati siano collocati in un centro apposito e, in ogni caso, separati dai detenuti di diritto comune.
Emerge da quanto precede che la successione delle fasi della procedura di rimpatrio stabilita dalla direttiva 2008/115 corrisponde
ad una gradazione delle misure da prendere per dare esecuzione alla decisione di rimpatrio, gradazione che va dalla misura
meno restrittiva per la libertà dell’interessato – la concessione di un termine per la sua partenza volontaria – alla misura
che maggiormente limita la sua libertà – il trattenimento in un apposito centro –, fermo restando in tutte le fasi di detta
procedura l’obbligo di osservare il principio di proporzionalità.
Perfino il ricorso a quest’ultima misura, la più restrittiva della libertà che la direttiva consente nell’ambito di una procedura
di allontanamento coattivo, appare strettamente regolamentato, in applicazione degli artt. 15 e 16 di detta direttiva, segnatamente
allo scopo di assicurare il rispetto dei diritti fondamentali dei cittadini interessati dei paesi terzi.
In particolare, la durata massima prevista all’art. 15, nn. 5 e 6, della direttiva 2008/115 ha lo scopo di limitare la privazione
della libertà dei cittadini di paesi terzi in situazione di allontanamento coattivo (sentenza 30 novembre 2009, causa C‑357/09
PPU, Kadzoev, Racc. pag. I‑11189, punto 56). La direttiva 2008/115 intende così tener conto sia della giurisprudenza della
Corte europea dei diritti dell’uomo, secondo la quale il principio di proporzionalità esige che il trattenimento di una persona
sottoposta a procedura di espulsione o di estradizione non si protragga oltre un termine ragionevole, vale a dire non superi
il tempo necessario per raggiungere lo scopo perseguito (v., in particolare, Corte eur. D.U, sentenza Saadi c. Regno Unito
del 29 gennaio 2008, non ancora pubblicata nel
Recueil des arrêts et décisions
, §§ 72 e 74), sia dell’ottavo dei «Venti orientamenti sul rimpatrio forzato» adottati il 4 maggio 2005 dal Comitato dei Ministri
del Consiglio d’Europa, ai quali la direttiva fa riferimento nel terzo ‘considerando’. Secondo tale principio, il trattenimento
ai fini dell’allontanamento deve essere quanto più breve possibile.
È alla luce delle suesposte considerazioni che occorre valutare se le regole comuni introdotte dalla direttiva 2008/115 ostino
ad una normativa nazionale come quella in discussione nel procedimento principale.
Al riguardo va rilevato, in primo luogo, che, come risulta dalle informazioni fornite sia dal giudice del rinvio sia dal governo
italiano nelle sue osservazioni scritte, la direttiva 2008/115 non è stata trasposta nell’ordinamento giuridico italiano.
Orbene, per costante giurisprudenza, qualora uno Stato membro si astenga dal recepire una direttiva entro i termini o non
l’abbia recepita correttamente, i singoli sono legittimati a invocare contro detto Stato membro le disposizioni di tale direttiva
che appaiano, dal punto di vista sostanziale, incondizionate e sufficientemente precise (v. in tal senso, in particolare,
sentenze 26 febbraio 1986, causa 152/84, Marshall, Racc. pag. 723, punto 46, e 3 marzo 2011, causa C‑203/10, Auto Nikolovi,
non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 61).
Ciò vale anche per gli artt. 15 e 16 della direttiva 2008/115, i quali, come si evince dal punto 40 della presente sentenza,
sono incondizionati e sufficientemente precisi da non richiedere ulteriori specifici elementi perché gli Stati membri li possano
mettere in atto.
Peraltro, una persona che si trovi nella situazione del sig. El Dridi rientra nell’ambito di applicazione ratione personae
della direttiva 2008/115, la quale si applica, conformemente al suo art. 2, n. 1, ai cittadini di paesi terzi il cui soggiorno
nel territorio di uno Stato membro sia irregolare.
Come ha osservato l’avvocato generale ai paragrafi 22-28 della sua presa di posizione, non incide su tale conclusione l’art. 2,
n. 2, lett. b), di detta direttiva, ai sensi del quale gli Stati membri possono decidere di non applicare la direttiva ai
cittadini di paesi terzi sottoposti a rimpatrio come sanzione penale o in conseguenza di una sanzione penale, in conformità
della legislazione nazionale, o sottoposti a procedura di estradizione. Invero, si apprende dalla decisione di rinvio che
l’obbligo di rimpatrio risulta, nel procedimento principale, da un decreto del prefetto di Torino dell’8 maggio 2004. Peraltro,
le sanzioni penali di cui a detta disposizione non concernono l’inosservanza del termine impartito per la partenza volontaria.
Si deve constatare, in secondo luogo, che, sebbene il decreto del prefetto di Torino dell’8 maggio 2004, in quanto stabilisce
un obbligo per il sig. El Dridi di lasciare il territorio nazionale, integri una «decisione di rimpatrio» come definita all’art. 3,
punto 4, della direttiva 2008/115 e menzionata, in particolare, agli artt. 6, n. 1, e 7, n. 1, della stessa, la procedura
di allontanamento prevista dalla normativa italiana in discussione nel procedimento principale differisce notevolmente da
quella stabilita da detta direttiva.
Infatti, mentre detta direttiva prescrive la concessione di un termine per la partenza volontaria, compreso tra i sette e
i trenta giorni, il decreto legislativo n. 286/1998 non prevede una tale misura.
Per quanto riguarda, poi, le misure coercitive che gli Stati membri possono adottare ai sensi dell’art. 8, n. 4, della direttiva
2008/115, in particolare l’accompagnamento coattivo alla frontiera previsto all’art. 13, comma 4, del decreto legislativo
n. 286/1998, è giocoforza constatare che, in una situazione in cui tali misure non abbiano consentito di raggiungere il risultato
perseguito, ossia l’allontanamento del cittadino di un paese terzo contro il quale sono state disposte, gli Stati membri restano
liberi di adottare misure, anche penali, atte segnatamente a dissuadere tali cittadini dal soggiornare illegalmente nel territorio
di detti Stati.
Occorre tuttavia rilevare che, se è vero che la legislazione penale e le norme di procedura penale rientrano, in linea di
principio, nella competenza degli Stati membri, su tale ambito giuridico può nondimeno incidere il diritto dell’Unione (v.
in questo senso, in particolare, sentenze 11 novembre 1981, causa 203/80, Casati, Racc. pag. 2595, punto 27; 2 febbraio 1989,
causa 186/87, Cowan, Racc. pag. 195, punto 19, e 16 giugno 1998, causa C‑226/97, Lemmens, Racc. pag. I‑3711, punto 19).
Di conseguenza, sebbene né l’art. 63, primo comma, punto 3, lett. b), CE – disposizione che è stata ripresa dall’art. 79,
n. 2, lett. c), TFUE – né la direttiva 2008/115, adottata in particolare sul fondamento di detta disposizione del Trattato
CE, escludano la competenza penale degli Stati membri in tema di immigrazione clandestina e di soggiorno irregolare, questi
ultimi devono fare in modo che la propria legislazione in materia rispetti il diritto dell’Unione.
In particolare, detti Stati non possono applicare una normativa, sia pure di diritto penale, tale da compromettere la realizzazione
degli obiettivi perseguiti da una direttiva e da privare così quest’ultima del suo effetto utile.
Infatti, ai sensi rispettivamente del secondo e del terzo comma dell’art. 4, n. 3, TUE, gli Stati membri, in particolare,
«adottano ogni misura di carattere generale o particolare atta ad assicurare l’esecuzione degli obblighi derivanti dai trattati
o conseguenti agli atti delle istituzioni dell’Unione» e «si astengono da qualsiasi misura che rischi di mettere in pericolo
la realizzazione degli obiettivi dell’Unione», compresi quelli perseguiti dalle direttive.
Quanto, più specificamente, alla direttiva 2008/115, si deve ricordare che – come enuncia il suo tredicesimo ‘considerando’
– essa subordina espressamente l’uso di misure coercitive al rispetto dei principi di proporzionalità e di efficacia per quanto
riguarda i mezzi impiegati e gli obiettivi perseguiti.
Ne consegue che gli Stati membri non possono introdurre, al fine di ovviare all’insuccesso delle misure coercitive adottate
per procedere all’allontanamento coattivo conformemente all’art. 8, n. 4, di detta direttiva, una pena detentiva, come quella
prevista all’art. 14, comma 5‑ter, del decreto legislativo n. 286/1998, solo perché un cittadino di un paese terzo, dopo che
gli è stato notificato un ordine di lasciare il territorio di uno Stato membro e che il termine impartito con tale ordine
è scaduto, permane in maniera irregolare nel territorio nazionale. Essi devono, invece, continuare ad adoperarsi per dare
esecuzione alla decisione di rimpatrio, che continua a produrre i suoi effetti.
Una tale pena, infatti, segnatamente in ragione delle sue condizioni e modalità di applicazione, rischia di compromettere
la realizzazione dell’obiettivo perseguito da detta direttiva, ossia l’instaurazione di una politica efficace di allontanamento
e di rimpatrio dei cittadini di paesi terzi il cui soggiorno sia irregolare. In particolare, come ha rilevato l’avvocato generale
al paragrafo 42 della sua presa di posizione, una normativa nazionale quale quella oggetto del procedimento principale può
ostacolare l’applicazione delle misure di cui all’art. 8, n. 1, della direttiva 2008/115 e ritardare l’esecuzione della decisione
di rimpatrio.
Ciò non esclude la facoltà per gli Stati membri di adottare, nel rispetto dei principi della direttiva 2008/115 e del suo
obiettivo, disposizioni che disciplinino le situazioni in cui le misure coercitive non hanno consentito di realizzare l’allontanamento
di un cittadino di un paese terzo il cui soggiorno sul loro territorio sia irregolare.
Alla luce di quanto precede, al giudice del rinvio, incaricato di applicare, nell’ambito della propria competenza, le disposizioni
del diritto dell’Unione e di assicurarne la piena efficacia, spetterà disapplicare ogni disposizione del decreto legislativo
n. 286/1998 contraria al risultato della direttiva 2008/115, segnatamente l’art. 14, comma 5‑ter, di tale decreto legislativo
(v., in tal senso, sentenze 9 marzo 1978, causa 106/77, Simmenthal, Racc. pag. 629, punto 24; 22 maggio 2003, causa C‑462/99,
Connect Austria, Racc. pag. I‑5197, punti 38 e 40, nonché 22 giugno 2010, cause riunite C‑188/10 e C‑189/10, Melki e Abdeli,
non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 43). Ciò facendo il giudice del rinvio dovrà tenere debito conto del principio
dell’applicazione retroattiva della pena più mite, il quale fa parte delle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri
(sentenze 3 maggio 2005, cause riunite C‑387/02, C‑391/02 e C‑403/02, Berlusconi e a., Racc. pag. I‑3565, punti 67‑69, nonché
11 marzo 2008, causa C‑420/06, Jager, Racc. pag. I‑1315, punto 59).
Pertanto, occorre risolvere la questione deferita dichiarando che la direttiva 2008/115, in particolare i suoi artt. 15 e
16, deve essere interpretata nel senso che essa osta ad una normativa di uno Stato membro, come quella in discussione nel
procedimento principale, che preveda l’irrogazione della pena della reclusione al cittadino di un paese terzo il cui soggiorno
sia irregolare per la sola ragione che questi, in violazione di un ordine di lasciare entro un determinato termine il territorio
di tale Stato, permane in detto territorio senza giustificato motivo.

Sulle spese
Nei confronti delle parti nel procedimento principale il presente procedimento costituisce un incidente sollevato dinanzi
al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni
alla Corte non possono dar luogo a rifusione.
Per questi motivi, la Corte (Prima Sezione) dichiara:
La direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 16 dicembre 2008, 2008/115/CE, recante norme e procedure comuni applicabili
negli Stati membri al rimpatrio di cittadini di paesi terzi il cui soggiorno è irregolare, in particolare i suoi artt. 15
e 16, deve essere interpretata nel senso che essa osta ad una normativa di uno Stato membro, come quella in discussione nel
procedimento principale, che preveda l’irrogazione della pena della reclusione al cittadino di un paese terzo il cui soggiorno
sia irregolare per la sola ragione che questi, in violazione di un ordine di lasciare entro un determinato termine il territorio
di tale Stato, permane in detto territorio senza giustificato motivo.
Firme
*
Lingua processuale: l’italiano.