CELEX: 62012TJ0165
Offentlige tjenesteydelseskontrakter
udbudsprocedure
udførelse af støttetjenesteydelser med henblik på at udvikle en it-infrastruktur og e-forvaltningstjenester i Albanien
afvisning af en tilbudsgivers bud
gennemsigtighed
begrundelsespligt

Dommens præmisser
Sagens baggrund
1. Sagsøgerne, European Dynamics Luxembourg SA og Evropaïki Dynamiki – Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE er henholdsvis et luxembourgsk selskab, etableret i Ettelbrück (Luxembourg), og et græsk selskab, etableret i Athen (Grækenland).
2. Den 11. maj 2011 blev der i den elektroniske udgave af Den Europæiske Unions Tidende (EUT S 90) offentliggjort en forhåndsmeddelelse vedrørende udbudsproceduren EuropeAid/131431/C/SER/AL (herefter »udbudsproceduren«). Den 19. juli 2011 blev der i den elektroniske udgave af Den Europæiske Unions Tidende  (EUT S 136) offentliggjort en udbudsbekendtgørelse vedrørende udbuddet (herefter »udbudsbekendtgørelsen«).
3. Udbuddet vedrørte tjenesteydelser til støtte for det albanske ministerium for innovation og informationsteknologier og kommunikation og det nationale albanske agentur for informationssamfundet med henblik på at udvikle it-infrastrukturer og e-forvaltningstjenester i Albanien. Den oprindeligt fastsatte periode for gennemførelse af kontrakten var på 18 måneder, og det øvre budget beløb sig til 2 400 000 EUR.
4. Udbuddet indgik i instrumentet til førtiltrædelsesbistand oprettet ved og reguleret af Rådets forordning (EF) nr. 1085/2006 af 17. juli 2006 om oprettelse af et instrument til førtiltrædelsesbistand (Ipa) (EUT L 210, s. 82).
5. Ipa har til formål at yde støtte til adskillige lande, herunder Albanien, med henblik på at disse gradvist tilpasser sig til standarder og politikker i Den Europæiske Union samt EU-retten med henblik på fremtidigt medlemskab. Denne bistand ydes bl.a. gennem Europa-Kommissionens lancering og tildeling af offentlige tjenesteydelseskontrakter, hvis ydelser leveres til det støttemodtagende land, i det foreliggende tilfælde Albanien, af ordremodtagerne.
6. Den ordregivende myndighed var Unionen ved Kommissionen, der handlede i det modtagendes lands navn og for dennes regning, nemlig Albanien.
7. Kontrakten skulle tildeles det økonomisk mest fordelagtige tilbud inden for rammerne af en begrænset udbudsprocedure, der omfattede to etaper, nemlig en forhåndsudvælgelse og en tildeling.
8. Med hensyn til forhåndsudvælgelsen havde de interesserede personer en frist til den 2. september 2011 til at indgive deres ansøgninger, der skulle ledsages af visse oplysninger, som gjorde rede for deres økonomiske, tekniske og faglige kapacitet til at gennemføre kontrakten. Efter bedømmelsen af ansøgningerne skulle bedømmelsesudvalget opstille en liste over de forhåndsudvalgte ansøgere, der skulle bestå af fire til otte ansøgere, som var de eneste, der af Kommissionen blev tilbudt at deltage i anden runde af proceduren, nemlig tildelingen af kontrakten.
9. Den 30. august 2011 indgav sagsøgerne en ansøgning om at deltage i udbudsproceduren i form af et konsortium sammen med Performance SA.
10. Ved skrivelse af 12. oktober 2011 underrettede Kommissionen European Dynamics Luxembourg i dennes egenskab af konsortiets leder om, at sidstnævntes bud var gået videre fra runden for forhåndsudvælgelse. De aftaledokumenter, der præciserede forløbet af tildelingsrunden, var vedlagt som bilag til den pågældende skrivelse.
11. Disse dokumenter omfattede »Instrukserne til tilbudsgiverne«, »Udkast til aftale og særlige vilkår« med seks tilhørende bilag, henholdsvis »Generelle betingelser for tjenesteydelseskontrakter«, »Udbudsbetingelser«, »Tilrettelæggelse og fremgangsmåde«, »Eksperter«, »Budget« og »Formularer og øvrige relevante dokumenter«. Disse dokumenter omfattede ligeledes andre oplysninger såsom et »bedømmelsesskema«, der indeholdt bedømmelseskriterierne, og formularen for afgivelsen af tilbuddet.
12. I henhold til punkt 12 i instrukserne til tilbudsgiverne skulle bedømmelsen af tilbuddene ske i to successive runder, nemlig en bedømmelse af det tekniske tilbud og dernæst en bedømmelse af det økonomiske tilbud.
13. Bedømmelsen af det tekniske tilbud hvilede på et bedømmelsesskema, der gengav tildelingskriterierne og deres vægtning. Det første kriterium »tilrettelæggelse og fremgangsmåde« gav mulighed for at opnå op til 70 point. Det bestod af tre underkriterier, henholdsvis »begrundet analyse af gennemførelsen af kontrakten«, »strategi« og »tidsplan for aktiviteterne«. Det andet kriterium »eksperter« vedrørte kompetencerne hos tre eksperter med forskellige specialer. Den første ekspert var »gruppeleder«, den anden ekspert var »ekspert i elektronisk dokumentation og arkivering«, og den tredje var »portalekspert«. Det maksimale antal point, der kunne tildeles hver ekspert, var 14 point for gruppelederen og 8 point for eksperten i elektronisk dokumentation og arkivering og 8 point for portaleksperten, dvs. i alt 30 point. Hver af disse eksperter skulle bedømmes på grundlag af tre underkriterier, henholdsvis »kvalifikationer og kompetencer«, »generel erhvervserfaring« og »særlig erhvervserfaring«.
14. Bedømmelsen af det økonomiske tilbud, som var betinget af, at der blev opnået mindst 80 point gennemsnitligt ved bedømmelsen af det tekniske tilbud, kunne indbringe yderligere 20 point.
15. Det fremgår af punkt 12, stk. 4, i instrukserne til tilbudsgiverne, at hele bedømmelsesproceduren er fortrolig med forbehold for den kontraherende myndigheds lovgivning vedrørende aktindsigt. Bedømmelsesudvalgets afgørelser er kollektive, og de bliver truffet for lukkede døre, og medlemmerne af bedømmelsesudvalget har tavshedspligt. Det præciseres ligeledes i det pågældende punkt, at bedømmelsesrapporterne og de skriftlige referater navnlig skal forbeholdes udelukkende officiel brug, og de kan hverken meddeles tilbudsgiverne eller andre parter end den kontraherende myndighed, Kommissionen, Det Europæiske Kontor for Bekæmpelse af Svig (OLAF) og Revisionsretten for Den Europæiske Union.
16. Punkt 8 i instrukserne til tilbudsgiverne præciserede, at tilbuddene skulle indgives inden den 30. november 2011.
17. Sagsøgerne indgav deres tekniske tilbud samt deres økonomiske tilbud inden for den fastsatte frist.
18. Ved skrivelse af 8. februar 2012 underrettede Kommissionen European Dynamics Luxembourg i dets egenskab af konsortiets leder om følgende:
– Konsortiets tilbud er ikke blevet antaget, idet det ikke var det økonomisk mest fordelagtige tilbud blandt de forskriftsmæssige tilbud.
– Bedømmelsesudvalget anbefalede, at kontrakten blev tildelt det konsortium, der bestod af CSI-Piemonte og Infosoft Systems Sha.
– Konsortiet har mulighed for at anfægte denne afgørelse i overensstemmelse med punkt 2.4.15 i praktisk vejledning vedrørende procedurer for kontrakter i forbindelse med Kommissionens eksterne bistand (herefter »den praktiske vejledning«).
19. Denne skrivelse omfattede ligeledes et skema med det samlede antal point, der var opnået af henholdsvis sagsøgerne og den valgte tilbudsgiver, samt deres point for det økonomiske tilbud og det tekniske tilbud. Hvad angår dette sidstnævnte indeholdt skemaet de point, som sagsøgerne og den valgte tilbudsgiver havde opnået for kriterierne »tilrettelæggelse og fremgangsmåde«, »nøgleekspert 1«, »nøgleekspert 2« og »nøgleekspert 3«.
20. Ved skrivelse af 10. februar 2012 anmodede sagsøgerne Kommissionen om, at den bl.a. meddelte dem følgende oplysninger:
– en kopi af bedømmelsesudvalgets detaljerede rapport samt sammensætningen af udvalget
– de stærke og svage punkter ved deres tilbud for så vidt angår tilrettelæggelse og fremgangsmåde i forhold til ordremodtagerens tilbud
– det præcise antal point, som deres bud og den valgte tilbudsgivers bud opnåede for hver enkelt af underkriterierne, for så vidt angår kriteriet »tilrettelæggelse og fremgangsmåde« og kriteriet »nøgleeksperter«.
21. Ved skrivelse af 21. februar 2012 anførte Kommissionen, at den ikke var i stand til at levere flere oplysninger vedrørende den valgte tilbudsgiver, eftersom sådanne oplysninger var fortrolige og forbeholdt erhvervsmæssig brug. I denne skrivelse anførte Kommissionen ligeledes, at bedømmelsesudvalgets rapport (herefter »bedømmelsesrapporten«) ikke kunne offentliggøres hverken til tilbudsgiverne eller til nogen ekstern part uden for den ordregivende myndighed, Kommissionen og tilsynsmyndigheder. Kommissionen henviste herved til artikel 3.3.10.5 i den praktiske vejledning. Kommissionen præciserede endvidere under henvisning til Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 1049/2001 af 30. maj 2001 om aktindsigt i Europa-Parlamentets, Rådets og Kommissionens dokumenter (EFT L 145, s. 43), at navnene på medlemmerne af bedømmelsesudvalget ikke kunne offentliggøres af hensyn til privatlivets fred og beskyttelse af personers integritet.
22. Kommissionens skrivelse af 21. februar 2012 indeholdt ligeledes et skema, der præciserede de gennemsnitlige point, der blev opnået for sagsøgernes tekniske tilbud for underkriterierne »begrundet analyse af gennemførelsen af kontrakten«, »strategi«, »tidsplan for aktiviteterne«, som udgjorde kriteriet »tilrettelæggelse og fremgangsmåde«, samt for underkriterierne »kvalifikationer og kompetencer«, »generel erhvervserfaring« og »særlig erhvervserfaring«, som udgjorde kriteriet »nøgleeksperter«.
23. Hvad angår begrundelsen for pointene i dette skema præciserede Kommissionen i samme skrivelse, at vurderingen af de tre underkriterier, som udgør kriteriet »tilrettelæggelse og fremgangsmåde« var følgende:
– begrundet analyse af gennemførelsen af kontrakten: »svag generel bedømmelse af nøgleproblemer, risikoanalysen og lempelsen ej tilstrækkeligt defineret«
– strategi: »tilstrækkeligt detaljeret liste over aktiviteter og særdeles stærk liste over eksperter. Særdeles konkurrencedygtig serviceniveauaftale«
– tidsplan for aktiviteterne: » god generel tidsplan for aktiviteterne«
24. Hvad angår begrundelsen for de point, der blev tildelt for eksperterne, anførte Kommissionen, at »erfaringen, uddannelsesniveauet og sprogkompetencer hos deres gruppeleder, eksperten i elektronisk dokumentation og arkivering og portalekspert, er blevet vurderet som følger: »generel god profil««.
25. Den 21. marts 2012 genfremsatte sagsøgerne en begæring i henhold til artikel 7, stk. 2, i forordning nr. 1049/2001 om, at Kommissionen meddelte dem sammensætningen af bedømmelsesudvalget samt en kopi af den detaljerede bedømmelsessrapport, der indeholdt en sammenligning af tildelingen af point til sagsøgerne og ordremodtageren for hvert enkelt bedømmelseskriterium.
Retsforhandlinger og parternes påstande
26. Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 11. april 2012 anlagde sagsøgerne den foreliggende sag.
27. Ved processkrift indleveret til Rettens Justitskontor den 19. juni 2012 indgav Kommissionen svarskriftet.
28. Under sagens behandling besvarede Kommissionen ved skrivelse af 25. juli 2012 delvist den af sagsøgerne genfremsatte begæring om aktindsigt. Kommissionen fremsendte således bedømmelsesrapporten til sagsøgerne samt syv andre dokumenter, der var knyttet som bilag til rapporten, nemlig tilstedeværelseslisterne, referaterne af bedømmelsesudvalgets forberedende møde, rapporten om åbningen af tilbuddene, bedømmelsesskema, kommentarerne til hvert tilbud, korrespondancen med tilbudsgiverne og skemaet vedrørende administrativ overensstemmelse. Kommissionen oplyste imidlertid, at den havde fjernet visse oplysninger i alle de omhandlede dokumenter af hensyn til privatlivets fred og den enkeltes integritet i henhold til artikel 4, stk. 1, litra b), i forordning nr. 1049/2001. Kommissionen oplyste ligeledes, at den havde fjernet nogle andre oplysninger i bedømmelsesrapporten, rapporten om åbningen af tilbuddene, bedømmelsesskemaet, kommentarerne til hvert enkelt tilbud samt korrespondancen med tilbudsgiverne af hensyn til forretningsmæssige interesser i henhold til artikel 4, stk. 2, i forordning nr. 1049/2001.
29. Sagsøgerne og Kommissionen indgav henholdsvis den 20. august 2012 og den 12. oktober 2012 replikken og duplikken.
30. Sagsøgerne har nedlagt følgende påstande:
– Kommissionens afgørelse, hvorved denne afviste deres bud inden for rammerne af det omtvistede udbud, annulleres.
– Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger.
31. Kommissionen har nedlagt følgende påstande:
– Frifindelse.
– Sagsøgerne tilpligtes at betale sagens omkostninger.
Retlige bemærkninger
32. Til støtte for deres søgsmål har sagsøgerne fremført tre anbringender. Det første anbringende vedrører tilsidesættelse af gennemsigtighedsprincippet og proportionalitetsprincippet, for så vidt som Kommissionen ikke gav sagsøgerne aktindsigt i den bedømmelsesrapport, som den anfægtede afgørelse er baseret på. Det andet anbringende vedrører tilsidesættelse af begrundelsespligten vedrørende dels de point, som henholdsvis sagsøgeren og den virksomhed, som kontrakten tildeltes, opnåede, dels kvaliteterne og fordelene ved sidstnævntes bud. Det tredje anbringende vedrører i det væsentlige tilsidesættelse af det generelle princip om forbud mod ændring i aftaledokumenterne under udbudsproceduren, for så vidt som det fremgår af Kommissionens bedømmelsesrapport af 25. juli 2012, at denne havde vurderet sagsøgernes bud på grundlag af underkriterier, der ikke var fastsat i aftaledokumenterne.
Det første anbringende om tilsidesættelse af gennemsigtighedsprincippet og proportionalitetsprincippet
33. Det første anbringende falder i to led, det første vedrører tilsidesættelse af gennemsigtighedsprincippet, og det andet vedrører tilsidesættelse af proportionalitetsprincippet.
Tilsidesættelsen af gennemsigtighedsprincippet
34. Sagsøgerne har i det væsentlige gjort gældende, at Kommissionen tilsidesatte det gennemsigtighedsprincip, der er omhandlet i artikel 15 TEUF og 298 TEUF samt artikel 89, stk. 1, i Rådets forordning (EF, Euratom) nr. 1605/2002 af 25. juni 2002 om finansforordningen vedrørende De Europæiske Fællesskabers almindelige budget (EFT L 248, s. 1, herefter »finansforordningen«) ved at nægte at give dem en kopi af bedømmelsesrapporten i sin skrivelse af 21. februar 2012. Dette afslag kan hverken begrundes i bestemmelserne i den praktiske vejledning eller af bestemmelserne i finansforordningen og Kommissionens forordning (EF, Euratom) nr. 2342/2002 af 23. december 2002 om gennemførelsesbestemmelser til finansforordningen vedrørende De Europæiske Fællesskabers almindelige budget (EFT L 357, s. 1, herefter »gennemførelsesforordningen«) og heller ikke af instrukserne til tilbudsgiverne.
35. I denne forbindelse har sagsøgerne for det første gjort gældende, at artikel 3.3.10.5 i den praktiske vejledning, hvorefter bedømmelsesrapporten hverken må meddeles til tilbudsgiverne eller nogen anden part end de af den ordregivende myndighed, Kommissionen og tilsynsmyndigheder bemyndigede tjenester, kun er rent informativ.
36. Dernæst har sagsøgeren gjort gældende, at finansforordningens artikel 100, stk. 2, og gennemførelsesforordningens artikel 149, stk. 3, ikke udtømmende fastsætter de oplysninger, der skal meddeleles tilbudsgiverne. Disse bestemmelser gør det således ikke muligt for Kommissionen at begrunde et afslag på at oplyse sagsøgerne om bedømmelsesrapporten. Under alle omstændigheder gør disse bestemmelser det ikke muligt for Kommissionen at fravige et princip, der er primær ret, såsom gennemsigtighedsprincippet.
37. Endelig har sagsøgerne gjort gældende, at Kommissionens afslag på at oplyse om bedømmelsesrapporten ikke begrundes af punkt 12.4 i instrukserne til tilbudsgiverne. Denne bestemmelse er nemlig selvmodsigende, for så vidt som den er til hinder for, at tilbudsgiverne oplyses om bedømmelsesrapporten, selv om den bestemmer, at bedømmelsesproceduren er undergivet lovgivningen om aktindsigt i dokumenter, som udgør en konkretisering af gennemsigtighedsprincippet.
38. Kommissionen har anfægtet denne argumentation.
39. Indledningsvis bemærkes, at det første anbringende ikke vedrører en eventuel tilsidesættelse af forordning nr. 1049/2001, hvis artikel 8 anfører, under hvilke omstændigheder en juridisk person, der har hovedsæde i en medlemsstat, kan anlægge sag mod den institution, der har afslået aktindsigt i det udbedte dokument i henhold til samme forordning, men udelukkende vedrører spørgsmålet, om den manglende videreformidling af en kopi af bedømmelsesrapporten til sagsøgerne inden for rammerne af det pågældende offentlige udbud af en kontrakt udgør en tilsidesættelse af de forskellige bestemmelser, som sagsøgerne har påberåbt sig, dvs. artikel 15 TEUF og 298 TEUF samt finansforordningens artikel 89, stk. 1. For så vidt som de klagepunkter, som sagsøgerne har fremført vedrørende den manglende videreformidling af bedømmelsesrapporten, ligeledes kan fortolkes således, at de i realiteten vedrører en begrundelsesmangel, behandles de i forbindelse med det andet anbringende.
40. Retten er under alle omstændigheder af den opfattelse, at Kommissionens argument om, at en kopi af bedømmelsesrapporten blev videreformidlet til sagsøgerne den 27. juli 2012 i forlængelse af den af disse sidstnævnte genfremsatte begæring, umiddelbart skal forkastes i henhold til forordning nr. 1049/2001.
41. I denne forbindelse bemærkes, som det fremgår af sagsøgernes skrivelse af 10. februar 2012, at sagsøgerne efter meddelelsen af den anfægtede afgørelse anmodede Kommissionen om på grundlag af de bestemmelser, der regulerer EU’s offentlige kontrakter, at få tilsendt bedømmelsesrapporten, hvilket Kommissionen afviste at gøre, som det fremgår af sidstnævntes skrivelse af 21. februar 2012.
42. Det skal ligeledes bemærkes, som det fremgår af Kommissionens skrivelse af 25. juli 2012, at Kommissionen tilsendte sagsøgerne en version af bedømmelsesrapporten, hvori visse oplysninger, der angiveligt var fortrolige, var udeladt, som svar på genfremsatte begæringer om aktindsigt, der blev indgivet af disse i denne forbindelse den 21. marts og den 25. april 2012 på grundlag af forordning nr. 1049/2001.
43. Henset til den selvstændige karakter af de procedurer, der er fastlagt i forordning nr. 1049/2001 på området for offentlighedens ret til aktindsigt i dokumenter og finansforordningen på området for offentlige kontrakter, er den omstændighed, at Kommissionen i det foreliggende tilfælde svarede imødekommende på sagsøgernes begæring om aktindsigt i bedømmelsesrapporten, uden betydning for en eventuel konstatering af, at der foreligger en tilsidesættelse af gennemsigtighedsprincippet som følge af den manglende meddelelse af den pågældende bedømmelsesrapport inden for rammerne af den omhandlede udbudsprocedure.
44. For så vidt angår en sådan tilsidesættelse bemærkes, at i henhold til finansforordningens artikel 89, stk. 1, skal »offentlige indkøbsaftaler, der helt eller delvis finansieres over [Unionens] budget[…], overholde principperne om klarhed og åbenhed, proportionalitet, ligebehandling og ikke-forskelsbehandling«.
45. Ifølge fast retspraksis er den ordregivende myndighed forpligtet til på alle stadier i en udbudsprocedure at overholde princippet om ligebehandling og følgelig chanceligheden for alle tilbudsgivere (Domstolens dom af 29.4.2004, sag C-496/99 P, Kommissionen mod CAS Succhi di Frutta, Sml. I, s. 3801, præmis 108, samt Rettens dom af 17.12.1998, sag T-203/96, Embassy Limousines & Services mod Parlamentet, Sml. II, s. 4239, præmis 85, og af 17.3.2005, sag T-160/03, AFCon Management Consultants m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 981, præmis 75).
46. Princippet om ligebehandling af de bydende, der har til formål at begunstige udviklingen af en sund og effektiv konkurrence mellem virksomhederne, der deltager i en procedure vedrørende indgåelse af en offentlig kontrakt, kræver, at samtlige bydende gives lige chancer i forbindelse med udformningen af deres bud, og det indebærer således, at de samme betingelser må gælde for alle bydende (jf. i denne retning Domstolens dom af 18.10.2001, sag C-19/00, SIAC Construction, Sml. I, s. 7725, præmis 34, og af 12.12.2002, sag C-470/99, Universale-Bau m.fl., Sml. I, s. 11617, præmis 93).
47. Det fremgår ligeledes af retspraksis, at ligebehandlingsprincippet indebærer en forpligtelse til gennemsigtighed, således at det er muligt at fastslå, at princippet er blevet overholdt (Domstolens dom af 18.6.2002, sag C-92/00, HI, Sml. I, s. 5553, præmis 45, og dommen i sagen Universale-Bau m.fl., nævnt ovenfor i præmis 46, præmis 91).
48. Princippet om gennemsigtighed har i det væsentlige til formål at sikre, at der ikke er risiko for favorisering og vilkårlighed fra den ordregivende myndigheds side. Det indebærer, at alle betingelser og bestemmelser i forbindelse med tildelingsproceduren skal formuleres klart, præcist og utvetydigt i udbudsbekendtgørelsen eller i udbudsbetingelserne (dommen i sagen Kommissionen mod CAS Succhi di Frutta, nævnt ovenfor i præmis 45, præmis 111).
49. Gennemsigtighedsprincippet indebærer derfor, at alle tekniske oplysninger, som har betydning for forståelsen af udbudsbekendtgørelsen eller af udbudsbetingelserne, på et så tidligt tidspunkt som muligt stilles til rådighed for samtlige de virksomheder, der deltager i indgåelsen af en offentlig kontrakt, dels således at alle rimeligt velinformerede og normalt omhyggelige bydende kan forstå deres nøjagtige indhold og fortolke dem på samme måde, dels således at den ordregivende myndighed behørigt kan kontrollere, om de bydendes bud opfylder kriterierne for den pågældende kontrakt (Rettens dom af 19.3.2010, sag T-50/05, Evropaïki Dynamiki mod Kommissionen, Sml. II, s. 1071, præmis 59).
50. Det skal imidlertid, som det fremgår af gennemførelsesfordningens artikel 147, bemærkes, at bedømmelsesrapporten ikke har til formål at redegøre for alle betingelser og bestemmelser vedrørende tildelingsproceduren, men at præsentere resultatet af den bedømmelse, som bedømmelsesudvalget har foretaget, som i den henseende bl.a. skal omfatte navnene på de afviste ansøgere eller bydende og begrundelsen for afvisningen af deres tilbud samt navnet på den foreslåede kontrahent og begrundelsen for, at denne er blevet valgt. Den endelige afgørelse om tildelingen af kontrakten træffes efterfølgende af den ordregivende myndighed i overensstemmelse med gennemførelsesforordningens artikel 147, stk. 3 og skal opfylde de krav til begrundelse, som er fastsat ved Unionens retsorden.
51. Det følger heraf, at Kommissionens afslag på at oplyse om bedømmelsesrapporten under den administrative procedure i det foreliggende tilfælde ikke bevirkede, at sagsøgernes og de øvrige tilbudsgiveres chancer blev gjort ulige i forbindelse med udformningen af deres bud, hvilket på baggrund af den retspraksis, der er nævnt i præmis 45-49 ovenfor, ville have udgjort en tilsidesættelse af gennemsigtighedsprincippet.
52. Det følger af det ovenfor anførte, at det første anbringendes første led må forkastes.
Tilsidesættelsen af proportionalitetsprincippet
53. Sagsøgerne har i det væsentlige gjort gældende, at Kommissionens fuldstændige og absolutte afvisning af at meddele oplysninger fra bedømmelsesrapporten ligeledes er i strid med proportionalitetsprincippet.
54. Kommissionen har anfægtet denne argumentation.
55. Det bemærkes i denne forbindelse først, at dette led af det første anbringende er blevet fremsat af sagsøgerne for første gang i deres replik og derfor må anses for nyt og således må afvises i overensstemmelse med artikel 48, stk. 2, i Rettens procesreglement, for så vidt som sagsøgerne ikke begrundede denne for sene fremsættelse med retlige og faktiske omstændigheder, som er kommet frem under retsforhandlingerne.
56. Det følger heraf, at det første anbringende delvist skal forkastes som grundløst, delvist skal afvises.
Det andet anbringende om tilsidesættelse af begrundelsespligten
57. Sagsøgerne har i det væsentlige kritiseret Kommissionen for ikke at have meddelt dem dels de point, som den valgte tilbudsgivers tekniske tilbud opnåede i henhold til hvert underkriterium i bedømmelsesskemaet (jf. præmis 13 ovenfor), samt begrundelsen for dem, dels begrundelsen for de point, der blev tildelt deres eget tekniske tilbud i henhold til de ni underkriterier til det andet kriterium »nøgleeksperter«. Kommissionen tilsidesatte ifølge sagsøgerne sin pligt til at give en afvist tilbudsgiver, der skriftligt anmoder herom, oplysning om kvaliteterne og de relative fordele ved det antagne tilbud og følgelig pligten til at begrunde den anfægtede afgørelse.
58. Kommissionen har gjort gældende, at den anfægtede afgørelse var tilstrækkeligt begrundet i henhold til de krav, der stilles i finansforordningens artikel 100, stk. 2, og i gennemførelsesforordningens artikel 149, stk. 3.
59. For så vidt som de klagepunkter, som sagsøgerne har fremsat i forbindelse med det første anbringende, tilsigter at gøre gældende, at Kommissionen havde pligt til at meddele dem bedømmelsesrapporten, bemærkes indledningsvis, at den eneste pligt, der inden for rammerne af tildelingsproceduren består for Kommissionen i den forbindelse, er pligten til at meddele de kvaliteter og relative fordele, der kendetegner det valgte bud, til alle tilbudsgivere, som skriftligt anmoder herom via dette dokument eller et andet dokument.
60. Det bemærkes, at Kommissionen, i lighed med de øvrige institutioner, råder over et vidt skøn i relation til de faktorer, der skal tages i betragtning med henblik på vedtagelsen af en beslutning om at indgå en kontrakt på grundlag af et udbud. Domstolskontrollen med udøvelsen af dette skøn skal derfor begrænses til en efterprøvelse af, om reglerne for proceduren og om angivelse af en begrundelse er overholdt, om de faktiske omstændigheder er materielt rigtige, og om der foreligger et åbenbart urigtigt skøn eller magtfordrejning (Rettens dom af 6.7.2005, sag T-148/04, Travel Solutions Belgium mod Kommissionen, Sml. II, s. 2627, præmis 47; jf. i denne retning Domstolens dom af 23.11.1978, sag 56/77, Agence européenne d’intérims mod Kommissionen, Sml. s. 2215, præmis 20).
61. Det bemærkes ligeledes, at eftersom en institution råder over et vidt skøn, må der lægges endnu større vægt på overholdelsen af de garantier, som Unionens retsorden giver med hensyn til den administrative sagsbehandling. Disse garantier omfatter bl.a. kravet om, at den kompetente institution forsyner sine afgørelser med en tilstrækkelig begrundelse. Kun under disse omstændigheder kan Unionens retsinstanser efterprøve, om de faktiske og retlige omstændigheder, der har betydning ved udøvelsen af skønnet, forelå (Domstolens dom af 21.11.1991, sag C-269/90, Technische Universität München, Sml. I, s. 5469, præmis 14, og Rettens dom af 9.9.2010, sag T-387/08, Evropaïki Dynamiki mod Kommissionen, ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 31).
62. For indgåelse af offentlige tjenesteydelsesaftaler er begrundelsespligten udmøntet i finansforordningens artikel 100, stk. 2, og gennemførelsesforordningens artikel 149, af hvilke bestemmelser det fremgår, at en ordregivende myndighed opfylder sin begrundelsespligt, såfremt den først underretter de afviste bydende om, at deres bud er blevet afvist, og dernæst oplyser de tilbudsgivere, som udtrykkeligt anmoder herom, om de kvaliteter og relative fordele, der kendetegner det valgte bud, samt opgiver navnet på ordremodtageren inden for en frist på 15 dage efter datoen for modtagelsen af en skriftlig anmodning herom (Rettens dom af 17.10.2012, sag T-447/10, Evropaïki Dynamiki mod Domstolen, EU:T:2012:553, præmis 71).
63. Denne fremgangsmåde opfylder formålet med begrundelsespligten i henhold til artikel 296 TEUF, der indebærer, at begrundelsen klart og utvetydigt skal angive de betragtninger, som er lagt til grund af ophavsmanden til retsakten, dels således at de berørte personer kan få kendskab til grundlaget for den trufne foranstaltning, for at de kan forsvare deres rettigheder, dels således at Domstolen og Retten kan udøve deres prøvelsesret (Rettens dom af 14.7.1995, sag T-166/94, Koyo Seiko mod Rådet for Den Europæiske Union, Sml. II, s. 2129, præmis 103, og af 19.3.2010 i sagen Evropaïki Dynamiki mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 49, præmis 134).
64. Det skal endvidere bemærkes, at det nærmere indhold af begrundelseskravet skal fastlægges i lyset af den konkrete sags omstændigheder, navnlig indholdet af den pågældende retsakt, indholdet af de anførte grunde og den interesse, som retsaktens adressater samt andre, der må anses for umiddelbart og individuelt berørt af retsakten, kan have i begrundelsen (jf. Domstolens dom af 2.4.1998, sag C-367/95 P, Kommissionen mod Sytraval og Brink’s France, Sml. I, s. 1719, præmis 63 og den deri nævnte retspraksis).
65. Det skal endelig bemærkes, at overholdelsen af begrundelsespligten skal vurderes under hensyn til de oplysninger, sagsøgeren råder over på det tidspunkt, hvor søgsmålet bliver indbragt (jf. i denne retning Rettens dom af 25.2.2003, sag T-183/00, Strabag Benelux mod Rådet, Sml. II, s. 135, præmis 58).
66. Det er på baggrund af de ovennævnte principper, at der skal foretages en undersøgelse af, om Kommissionen tilsidesatte sin begrundelsespligt. Ved afgørelsen af, om de krav, der gælder for begrundelsespligten i henhold til finansforordningen og gennemførelsesforordningens, i det foreliggende tilfælde er opfyldt, skal der foretages en undersøgelse af Kommissionens skrivelse af 8. februar 2012 samt dens skrivelse af 21. februar 2012, der blev fremsendt til sagsøgerne efter anmodningen om supplerende oplysninger vedrørende afvisningen af deres tilbud. I denne forbindelse bemærkes, at Kommissionen under retsmødet klart anførte dels, at skrivelsen af 21. februar 2012 indeholdt en tilstrækkelig begrundelse med hensyn til de krav, der stilles i finansforordningen og gennemførelsesforordningen, dels, at den bedømmelsesrapport, som den leverede til sagsøgerne, ikke udgjorde et element af begrundelse for den anfægtede afgørelse. Det skal ligeledes bemærkes, at bedømmelsesrapporten først blev fremsendt til sagsøgerne af Kommissionen den 25. juli 2012. Følgelig henset til det princip, der er nævnt i præmis 65 ovenfor, kan der ikke tages hensyn til dette dokument, der blev fremlagt for første gang under retsforhandlingerne, ved bedømmelsen af, om begrundelsen var tilstrækkelig.
Skrivelsen af 8. februar 2012
67. I det foreliggende tilfælde underrettede Kommissionen med skrivelsen af 8. februar 2012 sagsøgerne om for det første, at deres tilbud ikke var blevet antaget, eftersom det ikke var det økonomisk mest fordelagtige tilbud blandt de forskriftsmæssige tilbud, for det andet, at bedømmelsesudvalget havde anbefalet, at kontrakten blev tildelt det konsortium, der var sammensat af de to øvrige tilbudsgivere, hvis navne den havde oplyst, og for det tredje, at sagsøgerne havde mulighed for at anfægte denne afgørelse i overensstemmelse med punkt 2.4.15 i den praktiske vejledning.
68. Denne skrivelse indeholdt desuden følgende skema:
>lt>1
69. Det skal fastslås, at denne skrivelse blev affattet i overensstemmelse med bestemmelserne i finansforordningens artikel 100, stk. 2. Det skal imidlertid bemærkes, at den ordregivende myndighed i henhold til denne bestemmelse ligeledes skal oplyse om de kvaliteter og relative fordele, der kendetegner det valgte bud, til bydende, hvis bud er blevet afvist, og som skriftligt har anmodet herom.
Skrivelsen af 21. februar 2012
70. I forlængelse af sagsøgernes begæring af 10. februar 2012 om at få oplyst bl.a. de stærke og svage punkter ved deres tilbud for så vidt angår tilrettelæggelse og fremgangsmåde i forhold til ordremodtagerens tilbud samt det præcise antal point, deres tilbud opnåede, og det antal, som ordremodtageren opnåede for hvert underkriterium for vurderingen for så vidt angår kriteriet »tilrettelæggelse og fremgangsmåde« og kriteriet »nøgleeksperter« og begrundelsen for disse point, tilsendte Kommissionen dem en anden skrivelse den 21. februar 2012.
71. Hvad angår denne skrivelse skal det for det første bemærkes, at Kommissionen besvarede sagsøgernes skriftlige anmodning af 10. februar 2012 under overholdelse af fristen på 15 kalenderdage efter modtagelsen af den pågældende anmodning, som fastsat i gennemførelsesforordningens artikel 149, stk. 2.
72. For det andet skal der således foretages en undersøgelse af, om skrivelsen af 21. februar 2012 indeholder en beskrivelse af kvaliteter og fordele ved de antagne tilbud, der opfylder kravene i finansforordningens artikel 100, stk. 2.
73. Denne skrivelse indeholdt følgende skema:
>lt>2
74. I denne skrivelse henledte Kommissionen sagsøgernes opmærksomhed på den omstændighed, at tjenesteydelseskontrakterne blev tildelt som led i et begrænset udbud på grundlag af kriterier, der var blevet fastlagt i henhold til princippet om det økonomisk mest fordelagtige tilbud, og at de pågældende kriterier både vedrørte tilbuddets tekniske kvalitet og dets økonomiske aspekt. Kommissionen præciserede ligeledes, at det samlede pointtal, der blev tildelt sagsøgernes tilbud, var meget højt, men at det ikke var det økonomisk mest fordelagtige tilbud blandt de forskriftsmæssige tilbud. Endvidere meddelte Kommissionen sagsøgerne, at den ikke var i stand til at give dem de oplysninger, de havde anmodet om i deres skrivelse af 10. februar 2012 vedrørende den valgte tilbudsgivers tilbud, eftersom disse oplysninger var fortrolige og forbeholdt officiel brug.
75. Kommissionen fremsendte endvidere de bemærkninger, der svarede til bedømmelsesudvalgets bedømmelse af sagsøgernes tekniske tilbud.
76. Det bemærkes, at hvad for det første angår kriteriet »tilrettelæggelse og fremgangsmåde« meddelte Kommissionen bedømmelsen af sagsøgernes tilbud med hensyn til hvert enkelt underkriterium. Kommissionen anførte således først, at for underkriteriet »begrundet analyse af gennemførelsen af kontrakten« var bedømmelsen: »svag generel bedømmelse af nøgleproblemer, risikoanalysen og lempelsen ej tilstrækkeligt defineret«. Dernæst præciserede Kommissionen, at bedømmelsen af underkriteriet »strategi« var: »tilstrækkeligt detaljeret liste over aktiviteter og særdeles stærk liste over eksperter. Særdeles konkurrencedygtig serviceniveauaftale«. Endelig var bedømmelsen for underkriteriet »tidsplan for aktiviteterne« ifølge Kommissionen alene: »god generel tidsplan for aktiviteterne«.
77. Hvad for det andet angår kriteriet »nøgleeksperter« præciserede Kommissionen, at bedømmelsen af sagsøgernes tilbud var: »erfaring, uddannelsesniveau, sprogkundskaberne hos gruppelederen, eksperten i elektronisk dokumentation og arkivering samt portaleksperten var blevet bedømt som følger: »god generel profil««.
78. Det skal fastslås, at begrundelsen i skrivelsen af 21. februar 2012 ikke opfylder kravene i finansforordningens artikel 100, stk. 2.
79. Det bemærkes først, at pointene i det skema, der er nævnt i præmis 73 ovenfor, i modsætning til hvad Kommissionen gjor de gældende under retsmødet, ikke i sig selv udgør en tilstrækkelig begrundelse.
80. I dette skema anføres ganske vist de point, der tildeles for kriterierne og underkriterierne, vedrørende sagsøgernes tekniske tilbud. For så vidt som det ikke indeholdt de point, som den valgte tilbudsgivers bud opnåede for de samme kriterier og underkriterier, gjorde den det imidlertid ikke muligt for sagsøgerne at foretage en direkte sammenligning af de point, som Kommissionen tildelte deres bud, med de point, der blev tildelt den valgte tilbudsgivers bud.
81. Endvidere gjorde disse point i sig selv det ikke muligt for sagsøgerne at få kendskab til begrundelsen for, at de var blevet tildelt deres tilbud.
82. De tildelingskriterier, der var fastsat i bedømmelsesskemaet, gjorde, i modsætning til hvad Kommissionen gjorde gældende under retsmødet, det heller ikke muligt for sagsøgerne at forstå begrundelsen for de tildelte point. Det er korrekt, at kravet om begrundelse skal vurderes på grundlag af omstændighederne i det konkrete tilfælde, og at der således skal foretages en undersøgelse af, om sagsøgerne kunne forstå begrundelsen for disse point ved at tage hensyn til angivelserne i aftaledokumenterne, såsom bedømmelsesskemaet. Disse kriterier overlod imidlertid en ikke ubetydelig skønsmargen til Kommissionen.
83. Som anført ovenfor er en følge af den skønsmargin, som Kommissionen råder over ved offentlige udbud, en begrundelse, der henviser til de faktiske og retlige omstændigheder, som Kommissionen har støttet sin bedømmelse på. Det er kun i lyset af disse forhold, at sagsøgerne reelt er i stand til at forstå begrundelsen for, at disse point er blevet tildelt. Alene en sådan begrundelse gør det muligt for dem at gøre deres rettigheder gældende og for Retten at udøve sin prøvelsesret (jf. i denne retning dommen i sagen Evropaïki Dynamiki mod Domstolen, nævnt ovenfor i præmis 62, præmis 92).
84. Henset til den ikke ubetydelige skønsmargen, som de tildelingskriterier, der var fastsat i skemaet, overlod til Kommissionen, kunne de point, der var anført i skemaet, ikke i sig selv udgøre en tilstrækkelig begrundelse.
85. Det skal dernæst fastslås, at Kommissionens argumentation ikke fremgår klart og utvetydigt af dens bemærkninger til sagsøgernes tilbud, således at sagsøgerne kunne få kendskab til begrundelsen for afvisningen af deres tilbud.
86. Finansforordningens artikel 100, stk. 2, stiller ganske vist ikke nødvendigvis krav om, at den ordregivende myndighed stiller bedømmelsesrapporten til rådighed for den afviste tilbudsgiver, eller at den foretager en nøje sammenlignende analyse af det antagne tilbud og den afviste tilbudsgivers tilbud. Finansforordningens artikel 100, stk. 2, er nemlig principielt ikke til hinder for, at en ordregivende myndighed opfylder sin begrundelsespligt gennem nogle kortfattede kommentarer til det antagne tilbud og det afviste tilbud (dommen i sagen Evropaïki Dynamiki mod Domstolen, nævnt ovenfor i præmis 62, præmis 95). Det er af denne grund, at sagsøgerne ikke kan foreholde Kommissionen ikke at have tilsendt dem hele bedømmelsesrapporten som svar på deres begæring, der blev indgivet på grundlag af finansforordningen (jf. for så vidt angår den bedømmelse, der blev foretaget i forbindelse med det første anbringende, præmis 39-52 ovenfor).
87. For at opfylde kravene i finansforordningens artikel 100, stk. 2, skal den ordregivende myndigheds bemærkninger imidlertid være tilstrækkeligt præcise til at gøre det muligt for sagsøgerne at få kendskab til de faktiske og retlige omstændigheder, på grundlag af hvilke den ordregivende myndighed afviste deres tilbud og antog buddet fra en anden tilbudsgiver (dommen i sagen Evropaïki Dynamiki mod Domstolen, nævnt ovenfor i præmis 62, præmis 96).
88. I det foreliggende tilfælde gjorde Kommissionens kommentarer det imidlertid ikke muligt for sagsøgerne at få kendskab til disse omstændigheder.
89. Disse kommentarer vedrørte nemlig for det første kun sagsøgernes tilbud og ikke ordremodtagerens tilbud. For det andet var de pågældende kommentarer end ikke af en karakter, der gjorde det muligt for sagsøgerne at forstå de point, der blev tildelt deres tilbud.
90. Hvad angår kriteriet »nøgleeksperter« er den eneste kommentar, som Kommissionen afgav ved bedømmelsen af sagsøgernes tilbud vedrørende de tre nøgleeksperter, nemlig »generel god profil«, vag og afspejler ikke de forskelle i point, der blev tildelt for hver af sagsøgernes eksperter. I denne forbindelse bemærkes, at selv om sagsøgernes tilbud opnåede 10,50 point ud af 14 mulige for »gruppelederen«, opnåede tilbuddet 7,58 point ud af 8 mulige for »eksperten i elektronisk dokumentation og arkivering« og 6,92 point ud af 8 mulige for »portaleksperten«. En sådan kommentar gjorde det således ikke muligt for sagsøgerne at forstå de point, der blev tildelt deres tilbud for kriteriet »nøgleeksperter«.
91. Tilsvarende for så vidt angår kriteriet »tilrettelæggelse og fremgangsmåde« forekommer kommentaren »tilstrækkeligt detaljeret liste over aktiviteter og særdeles stærk liste over eksperter. Særdeles konkurrencedygtig serviceniveauaftale« vedrørende underkriteriet »strategi« at være særdeles positiv. Derimod giver kommentaren »god generel tidsplan for aktiviteterne« alene en mindre positiv bedømmelse. Sådanne kommentarer gør det således ikke muligt for sagsøgerne at forstå begrundelsen for, at deres tilbud kun opnåede 32,33 point ud af 40 mulige for underkriteriet »strategi«, mens tilbuddet opnåede 19,33 point ud af 20 mulige for underkriteriet »tidsplan for aktiviteterne«.
92. Endvidere er kommentaren »svag generel bedømmelse af nøgleproblemer, risikoanalysen og lempelsen ej tilstrækkeligt defineret« vedrørende underkriteriet »begrundet analyse af gennemførelsen af kontrakten« vag. Den gør det navnlig ikke muligt for sagsøgerne at forstå, hvorfor beskrivelsen af »nøgleproblemer« i deres tilbud blev bedømt til at være svagt af Kommissionen. Endvidere gør denne kommentar det heller ikke muligt for sagsøgerne at forstå, hvorfor »risikoanalysen« og »lempelsen« ikke er behørigt defineret i deres tilbud.
93. Det skal følgelig fastslås, at Kommissionens kommentarer ikke udgør en tilstrækkelig begrundelse, selv ikke sammenholdt med de point, der er angivet i skemaet.
94. Skrivelsen af 21. februar 2012 indeholdt således ikke de oplysninger, der kunne udgøre en tilstrækkelig begrundelse for afgørelsen om afvisning af sagsøgernes tilbud.
95. Det følger af det ovenstående, at Kommissionen ikke på tilstrækkelig vis begrundede den anfægtede afgørelse.
96. Det skal således fastslås, at Kommissionen tilsidesatte sin begrundelsespligt i henhold til finansforordningens artikel 100, stk. 2, således at den anfægtede afgørelse bør annulleres.
Det tredje anbringende om tilsidesættelse af det almindelige princip om forbud mod ændring af aftaledokumenter under udbudsproceduren
97. Sagsøgeren har inden for rammerne af deres tredje anbringende, der blev fremsat for første gang i replikken, foreholdt Kommissionen, at den i det væsentlige tilsidesatte det almindelige princip om forbud mod ændring af aftaledokumenter under udbudsproceduren ved efter afgivelsen af buddene at foretage en vægtning af underkriterierne for tildeling og foretage en bedømmelse af tilbuddene på grundlag af denne vægtning. Uden at der er taget stilling til, om dette nye anbringende kan realitetsbehandles, finder Retten, at en behandling af det ikke kan ske på dette stadium. Som følge af den utilstrækkelige begrundelse af den anfægtede afgørelse kunne sagsøgerne ikke gøres deres rettigheder gældende på effektiv vis, og Retten er ikke i stand til at træffe endelig afgørelse om, hvorvidt bedømmelsesudvalgets anvendelse af den pågældende vægtning kunne have en indvirkning på tildelingen af den pågældende kontrakt. En eventuel annullationspåstand, der støttes på tilsidesættelsen af det almindelige princip om forbud mod ændring af aftaledokumenter under udbudsproceduren kan kun i givet fald behandles i lyset af begrundelsen for den beslutning, der erstatter den anfægtede afgørelse (jf. i denne retning Rettens dom af 20.10.2011, sag T-57/09, Alfastar Benelux mod Rådet, ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 38-41 og 51, og dommen i sagen Evropaïki Dynamiki mod Domstolen, nævnt ovenfor i præmis 62, præmis 116).
Sagens omkostninger
98. Ifølge procesreglementets artikel 87, stk. 2, pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt påstand herom.
99. Kommissionen har tabt sagen og bør derfor pålægges at betale sagens omkostninger i overensstemmelse med sagsøgernes påstand herom.
Afgørelse
På grundlag af disse præmisser
udtaler og bestemmer
RETTEN (Første Afdeling):
1) Kommissionens afgørelse CMS/cms D(2012)/00008 af 8. februar 2012, hvorved det tilbud, der blev afgivet af European Dynamics Luxembourg SA og Evropaïki Dynamiki – Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE inden for rammerne af det begrænsede udbud EuropeAid/131431/C/SER/AL, blev afvist, annulleres.
2) Europa-Kommissionen betaler sagens omkostninger.