CELEX: 62009TJ0370
Competencia
Prácticas colusorias
Mercados alemán y francés del gas natural
Decisión por la que se declara la existencia de una infracción del artículo 81 CE
Reparto del mercado
Duración de la infracción
Multas

Marco jurídico
1.
Derecho de la Unión Europea
La Directiva 98/30/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de junio de 1998, sobre normas comunes para el mercado interior del gas natural (
DO L 204, p. 1
; en lo sucesivo, «Primera Directiva gas») establecía normas comunes relativas a la conducción, la distribución, el suministro y el almacenamiento de gas natural. Definía las normas relativas a la organización y funcionamiento del sector del gas natural, incluido el gas natural licuado (GNL), al acceso al mercado, al funcionamiento de las redes y a los criterios y procedimientos que debían aplicarse para otorgar autorizaciones de conducción, distribución, suministro y almacenamiento de gas natural.
La Primera Directiva gas obligaba a los Estados miembros a abrir progresivamente a la competencia el mercado del suministro de gas natural a los grandes consumidores y a proporcionar acceso a terceros a las redes de transporte existentes.
Conforme a los artículos 29, apartado 1, y 30, de la Primera Directiva gas, los Estados miembros debían poner en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a dicha Directiva a más tardar el 10 de agosto de 2000.
A partir del 1 de julio de 2004, la Primera Directiva gas fue derogada y sustituida por la Directiva 2003/55/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2003, sobre normas comunes para el mercado interior del gas natural y por la que se deroga la Directiva 98/30 (
DO L 176, p. 57
).
2.
Derechos nacionales
Derecho francés
El artículo 1 de la Ley n
o
46-628, de 8 de abril de 1946, sobre nacionalización de la electricidad y del gas (JORF de 9 de abril de 1946, p. 2651; en lo sucesivo, «Ley de 1946»), disponía, antes de ser derogada por el Reglamento 2011-504, de 9 de mayo de 2011, de codificación de la parte legal del Código de la energía (JORF de 10 de mayo de 2011, p. 7954):
«A partir de la promulgación de la presente Ley, se nacionalizarán:
[…]
2.
La producción, la conducción, la distribución, la importación y la exportación de gas combustible.
[…]»
Antes de ser modificado por la Ley 2004-803, de 9 de agosto de 2004, relativa al servicio público de la electricidad y del gas y a las compañías eléctricas y del gas (JORF de 11 de agosto de 2004, p. 14256), el artículo 3, párrafo primero, de la Ley 1946, establecía:
«La gestión de las compañías del gas nacionalizadas se confía a un ente público de carácter industrial y mercantil denominado Gas de Francia (GDF), Service National».
Hasta la entrada en vigor de la Ley 2003-8, de 3 de enero de 2003, relativa a los mercados del gas y de la electricidad y del servicio público de la energía (JORF de 4 de enero de 2003, p. 265; en lo sucesivo, «Ley de 2003»), la Ley de 1946 confería a Gas de Francia un monopolio sobre las importaciones y las exportaciones de gas.
La Ley de 2003, cuyo objeto era la transposición de la Primera Directiva gas, abrió el mercado francés del gas a la competencia. En concreto, dicha Ley abrió el acceso a las redes y al suministro de gas natural a los clientes cualificados y suprimió el monopolio de importación y exportación de gas.
Gas de Francia fue transformada en sociedad anónima por la Ley 2004-803.
Derecho alemán
La Energiewirtschaftsgesetz (Ley reguladora del sector energético; en lo sucesivo, «EnWG de 1935»), de 13 de diciembre de 1935 (RGBl. I S. 1451), establecía un sistema de autorización y de vigilancia de las actividades de las compañías de gas alemanas por parte de los poderes públicos.
En virtud del artículo 103 de la Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (Ley contra las prácticas restrictivas de la competencia; en lo sucesivo, «GWB»), de 27 de julio de 1957 (BGBl. I S. 1081), determinados acuerdos celebrados entre compañías de distribución de energía y entre dichas compañías y las corporaciones locales estaban exentos de la prohibición de celebrar acuerdos que falsearan el juego de la competencia. Esta exención incluía, en particular, los denominados acuerdos de demarcación —mediante los cuales las compañías se ponían de acuerdo para no suministrar electricidad o gas en el territorio de otra— y los denominados acuerdos de concesión exclusiva, a través de los cuales una corporación local concedía una concesión exclusiva a una compañía, permitiéndole utilizar terrenos públicos para construir y explotar redes de distribución de electricidad y de gas. Para ser llevados a la práctica, dichos acuerdos debían notificarse a la autoridad competente en materia de competencia, que tenía la facultad de prohibirlos si consideraba que constituían un abuso de la excepción legal.
La Gesetz zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts (Ley sobre la nueva regulación del Derecho de gestión de la energía), de 24 de abril de 1998 (BGBl. 1998 I, p. 730), suprimió con efectos inmediatos la exención aplicable a los acuerdos de demarcación y de concesión exclusiva prevista en el artículo 103 de la GWB. La citada Ley también sustituyó la EnWG de 1935 por la Gesetz über die Elektrizitäts- und Gasversorgung — Energiewirtschaftsgesetz (Ley sobre el suministro de energía eléctrica y gas — Ley reguladora del sector energético; en lo sucesivo, «EnWG de 1998»).
La Erstes Gesetz zur Änderung des Gesetzes zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts (Primera Ley de modificación de la Ley sobre la nueva regulación del Derecho de gestión de la energía), de 20 de mayo de 2003 (BGBl. 2003 I, p. 685), modificó la EnWG de 1998 con el fin de aplicar la Primera Directiva gas.
Antecedentes del litigio
1.
Compañías de que se trata
La demandante, GDF Suez SA, surgida de la concentración de Gas de Francia y Suez que tuvo lugar el 22 de julio de 2008, es una compañía francesa presente en toda la cadena de la energía, ascendente y descendente, en la electricidad y en el gas natural. Es el operador histórico y el primer proveedor de gas natural en Francia. Es asimismo uno de los primeros proveedores de gas natural en Europa.
E.ON AG es una compañía alemana que produce, transporta, distribuye y suministra energía, esencialmente gas natural y electricidad.
E.ON Ruhrgas AG, surgida de la concentración de E.ON y de Ruhrgas AG y controlada al 100 % por E.ON desde el 31 de enero de 2003, es el mayor proveedor de gas natural en Alemania y uno de los principales actores en el mercado europeo. A través de una decisión de 18 de septiembre de 2002 que autorizaba dicha concentración, las autoridades alemanas obligaron a E.ON Ruhrgas a poner en práctica un programa de cesión de gas (en lo sucesivo, «PCG»), que afectaba a una cantidad total de 200 TWh. Esta cantidad debía cederse en seis subastas anuales, de 33,33 TWh cada una, y las primeras entregas deberían comenzar el 1 de octubre de 2003.
2.
Acuerdo MEGAL
Mediante acuerdo de 18 de julio de 1975 (en lo sucesivo, «Acuerdo MEGAL»), Gas de Francia y Ruhrgas decidieron construir y explotar conjuntamente el gaseoducto MEGAL. Este gaseoducto, plenamente operativo desde el 1 de enero de 1980, es uno de los principales gaseoductos que permite importar gas a Alemania y a Francia. Atraviesa el sur de Alemania y conecta a lo largo de 461 km la frontera germano-checa con la frontera franco-alemana entre Waidhaus (Alemania) y Medelsheim (Alemania).
En el anexo 2 del Acuerdo MEGAL se definieron los puntos de entrada y de salida del gas comprado respectivamente por Gas de Francia y Ruhrgas. Ruhrgas fijó un determinado número de puntos de salida del gaseoducto MEGAL, previéndose la posibilidad de que se añadieran, si fuera necesario, puntos de salida adicionales. Por lo que respecta a Gas de Francia, se indicó que el punto de salida de dicho gaseoducto de todas las cantidades de gas que debieran ser transportadas a través del mismo por dicha compañía estaría ubicado en la frontera entre Alemania y Francia, cerca de Habkirchen (Alemania), salvo que las partes en el Acuerdo MEGAL convinieran otra cosa.
En virtud del Acuerdo MEGAL, Gas de Francia y Ruhrgas crearon la compañía conjunta MEGAL GmbH Mittel-Europäische Gasleitungsgesellschaft, posteriormente MEGAL Mittel-Europäische Gasleitungsgesellschaft mbH & Co. KG (en lo sucesivo, «MEGAL»), a la que se encargó la construcción y la explotación del gaseoducto MEGAL, y el transporte de gas a través de éste. La propiedad del citado gaseoducto también se confirió a MEGAL.
Gas de Francia y Ruhrgas crearon asimismo en virtud del Acuerdo MEGAL la compañía conjunta MEGAL Finance Co. Ltd (en lo sucesivo, «MEGAL Finco»), encargada de obtener y de gestionar los capitales necesarios para la construcción del gaseoducto MEGAL.
El 18 de julio de 1975, Ruhrgas y Gas de Francia firmaron también trece notas (en lo sucesivo, «notas complementarias») destinadas a precisar determinados aspectos técnicos, financieros y operativos de la gestión del gaseoducto MEGAL. Entre esas notas figuran la nota denominada «Direktion I» y la conocida como «Direktion G».
La nota Direktion G dice así:
«[…]
Las capacidades de transporte que han sido o serán atribuidas a Gas de Francia, en el marco de un contrato, para el transporte de gas, se refieren al gas que ha sido o será comprado por Gas de Francia y que se entregará a [MEGAL] y/o a [MEGAL Finco] para su tránsito hacia Francia por cuenta de Gas de France y destinado a su consumo en Francia.
Las capacidades de transporte que han sido o serán atribuidas a Ruhrgas, en el marco de un contrato, para el transporte de gas, se refieren al transporte para cualquier otro fin de tránsito y al transporte de gas a través del gaseoducto y de gas extraído del gaseoducto en la República Federal de Alemania, destinado al consumo en la República Federal de Alemania, o comprado por Ruhrgas para su tránsito a través de la República Federal de Alemania.
[…]»
Según la nota Direktion I:
«[…]
Gas De Francia se compromete a no entregar o suministrar gas, cualquiera que sea, directa o indirectamente, en el marco del Acuerdo [MEGAL], a clientes situados en la República Federal de Alemania.
[…]»
El 22 de junio de 1976, Ruhrgas y Gas de Francia notificaron la creación de MEGAL y de MEGAL Finco al Bundeskartellamt (autoridad federal alemana de defensa de la competencia).
Mediante acuerdo de 13 de agosto de 2004 (en lo sucesivo, «Acuerdo de 2004»), Gas de Francia y E.ON Ruhrgas confirmaron que hacía tiempo que consideraban que las notas Direktion G y Direktion I eran «nulas e inválidas», por lo que el mencionado acuerdo derogaba dichas notas con efecto retroactivo.
El 5 de septiembre de 2005, Gas de Francia y E.ON Ruhrgas firmaron un acuerdo de consorcio (en lo sucesivo, «acuerdo de 2005»), que entró en vigor el 13 de octubre de 2005, en el que reformularon su relación contractual respecto de MEGAL. El acuerdo de consorcio establece que cada uno de los socios de MEGAL dispone de «derechos de uso beneficiario» en relación con su parte de capacidad del gaseoducto MEGAL. Dicho acuerdo fue completado mediante un acuerdo provisional el 9 de septiembre de 2005 (en lo sucesivo, «acuerdo provisional»).
El 23 de marzo de 2006, Gas de Francia y E.ON celebraron un acuerdo que ponía fin a todos los demás acuerdos sobre MEGAL que habían concluido entre ellas con anterioridad al acuerdo de 2005.
3.
Procedimiento administrativo
El 5 de mayo de 2006, la Comisión adoptó unas decisiones en las que ordenaba a Gas de Francia y a E.ON, así como a todas sus filiales, que se sometieran a inspección con arreglo al artículo 20 del Reglamento (CE) n
o
1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 [CE] y 82 [CE] (
DO 2003, L 1, p. 1
). Las inspecciones tuvieron lugar el 16 y el 17 de mayo de 2006.
Conforme al artículo 18 del Reglamento n
o
1/2003, la Comisión envió varias solicitudes de información a Gas de Francia, a E.ON y a E.ON Ruhrgas (en lo sucesivo, conjuntamente, «compañías de que se trata»).
El 18 de julio de 2007, la Comisión incoó un procedimiento con arreglo al artículo 11, apartado 6, del Reglamento n
o
1/2003.
El 9 de junio de 2008, la Comisión dirigió un pliego de cargos a las compañías de que se trata. En respuesta a éste, las citadas compañías presentaron observaciones escritas y expusieron su punto de vista en la audiencia que se celebró el 14 de octubre de 2008.
El 27 de marzo de 2009, la Comisión informó a las compañías de que se trata de la existencia de elementos fácticos adicionales que se tuvieron en cuenta con posterioridad al pliego de cargos, invitándolas a responder a éstos por escrito. La Comisión les permitió asimismo acceder a las versiones no confidenciales de sus respectivas respuestas al pliego de cargos, así como a los documentos obtenidos con posterioridad a la adopción de éste. Las compañías de que se trata remitieron sus observaciones el 4 de mayo de 2009 (la demandante), y el 6 de mayo de 2009 (E.ON y E.ON Ruhrgas).
Decisión impugnada
El 8 de julio de 2009, la Comisión adoptó la Decisión C(2009) 5355 final, relativa a un procedimiento con arreglo al artículo 81 [CE] (Asunto COMP/39.401 — E.ON/GDF) (en lo sucesivo, «Decisión impugnada») un resumen de la cual se publicó en el
Diario Oficial de la Unión Europea
de 16 de octubre de 2009 (
DO C 248, p. 5
).
En la Decisión impugnada, la Comisión indicó que el comportamiento al que se refería era el acuerdo y/o la práctica concertada, en el sentido del artículo 81 CE, entre las compañías de que se trata, consistente en no penetrar —o a hacerlo únicamente de forma limitada— en el mercado nacional de la otra compañía y en proteger de ese modo sus mercados nacionales absteniéndose de vender en el mercado nacional de la otra parte el gas transportado a través del gaseoducto MEGAL.
La Comisión señaló, concretamente, que el Acuerdo MEGAL, el anexo 2 de éste y las notas Direktion G y Direktion I eran acuerdos en el sentido del artículo 81 CE, apartado 1, puesto que las compañías de que se trata habían expresado su voluntad común de comportarse en el mercado de una manera determinada. Según la Comisión, esos acuerdos limitaban el comportamiento comercial de las citadas compañías al restringir su utilización del gas transportado a través del gaseoducto MEGAL.
La Comisión también destacó que las compañías de que se trata se habían reunido en numerosas ocasiones para discutir sobre sus estrategias de venta recíprocas en Alemania y en Francia del gas transportado a través del gaseoducto MEGAL y para informarse de su estrategia respectiva. La Comisión sostiene que el objetivo de esos contactos y del intercambio de información sensible desde el punto de vista comercial era influir en el comportamiento comercial de dichas compañías, aplicar las notas Direktion G y Direktion I y adaptar su contenido a las nuevas condiciones del mercado tras la liberalización de los mercados del gas europeos (en lo sucesivo, «liberalización»), sin eliminar no obstante las limitaciones contenidas en esos escritos.
Por consiguiente, la Comisión estimó que el comportamiento de las compañías de que se trata — que consistía en un acuerdo inicial de reparto de mercados y en prácticas concertadas bajo la forma de reuniones periódicas destinadas a pactar y a aplicar el citado acuerdo durante más de 25 años — constituía una infracción única y continuada y que tenía por «objeto restringir la competencia».
Por lo que se refiere al inicio de la infracción, la Comisión consideró que ésta había comenzado en Alemania en la fecha en la que estuvo operativo el gaseoducto MEGAL, es decir, el 1 de enero de 1980. Estimó que la infracción había comenzado en Francia en la fecha en la que debería haberse transpuesto la Primera Directiva gas, es decir, el 10 de agosto de 2000. Debido al monopolio legal existente en materia de importación y de suministro de gas, derivado de la Ley de 1946, la Comisión consideró que el comportamiento de que se trata no había podido restringir la competencia antes de la liberalización del mercado del gas. La Comisión señaló a este respecto que, a pesar de que la Primera Directiva gas se transpuso en Francia en 2003, la competencia podía haberse restringido a partir del 10 de agosto de 2000, en la medida en que, a partir de esa fecha, los competidores de la demandante habrían podido suministrar gas a los clientes cualificados en Francia.
En cuanto al final de la infracción, la Comisión destacó que, aunque las compañías de que se trata hubieran derogado oficialmente las notas Direktion G y Direktion I el 13 de agosto de 2004, no habían dejado de aplicar las restricciones que impedían a la demandante utilizar los puntos de salida del gaseoducto MEGAL en Alemania hasta finales de septiembre de 2005, a excepción de los volúmenes comprados en el marco del PCG. Asimismo, la Comisión consideró que el hecho de que la demandante hubiera adquirido de E.ON Ruhrgas volúmenes de gas procedentes del gaseoducto MEGAL para entregarlos en Alemania desde 2004, no marcaba el fin de la infracción, puesto que hasta octubre de 2005 las ventas de gas procedentes del gaseoducto MEGAL efectuadas en Alemania por la demandante se correspondían con los volúmenes comprados por ésta en el marco del PCG.
En estas circunstancias, la Comisión estimó que la infracción de la que la demandante y E.ON Ruhrgas eran responsables se había prolongado al menos desde el 1 de enero de 1980 hasta el 30 de septiembre de 2005 por lo que respecta a la infracción cometida en Alemania y al menos desde el 10 de agosto de 2000 al 30 de septiembre de 2005 en relación con la infracción cometida en Francia. Según la Comisión, al haber tomado el control de E.ON Ruhrgas el 31 de enero de 2003, E.ON es «responsable conjunta y solidariamente» con E.ON Ruhrgas de una infracción que duró del 31 de enero de 2003 al 30 de septiembre de 2005.
La Comisión impuso multas a las compañías de que se trata con arreglo al artículo 23, apartado 2, del Reglamento n
o
1/2003. Para ello, siguió el método expuesto en sus Directrices para el cálculo de las multas impuestas en aplicación del artículo 23, apartado 2, letra a), del Reglamento n
o
1/2003 (
DO 2006, C 210, p. 2
; en lo sucesivo, «Directrices de 2006»).
Al hacerlo, la Comisión consideró que las ventas afectadas por la infracción eran las ventas de gas transportado por las compañías de que se trata utilizando el gaseoducto MEGAL a clientes en Alemania y a clientes cualificados en Francia, salvo las realizadas en el marco del PCG.
Habida cuenta de la gravedad de la infracción, la Comisión aplicó un porcentaje de partida del 15 % de las ventas afectadas.
En cuanto a la duración de la infracción tenida en cuenta a los efectos de la multa, la Comisión consideró, respecto de Francia, el período comprendido entre el 10 de agosto de 2000 y el 30 de septiembre de 2005, es decir, cinco años, un mes y veinte días. Determinó que, en lo concerniente a Alemania, el período respecto del cual debía imponerse a ésta la multa debía limitarse al comprendido entre el 24 de abril de 1998 —fecha en la que el legislador alemán suprimió el monopolio de hecho existente en ese país como consecuencia de la excepción de la que se beneficiaban los acuerdos de demarcación— y el 30 de septiembre de 2005, es decir, siete años y cinco meses.
Habida cuenta de la naturaleza de la infracción controvertida, la Comisión aplicó además al cártel un importe adicional del 15 % de las ventas afectadas.
La Comisión estimó que, teniendo en cuenta las particulares circunstancias del caso de autos, procedía determinar, con carácter excepcional, un importe de base idéntico para las dos compañías de que se trata. Con el fin de no perjudicar a ninguna de ellas, la Comisión tomó como importe de base de la multa el importe correspondiente al valor de las ventas más bajo. Por lo tanto, fijó el mismo importe de base de la multa para todas las compañías de que se trata: 553 millones de euros.
Dado que no consideró la existencia de circunstancias agravantes o atenuantes, la Comisión no ajustó ese importe de base.
Por consiguiente, la Comisión impuso una multa de 553 millones de euros a E.ON y E.ON Ruhrgas («responsables conjunta y solidariamente») y una multa del mismo importe a la demandante.
Los artículos 1 y 2 de la parte dispositiva de la Decisión impugnada son del tenor siguiente:
«Artículo primero
[Las compañías de que se trata] han infringido el artículo 81 [CE], apartado 1, al participar en un acuerdo y prácticas concertadas en el sector del gas natural.
La infracción se prolongó, en el caso de [la demandante] y E.ON Ruhrgas […], al menos entre el 1 de enero de 1980 y el 30 de septiembre de 2005, por lo que respecta a Alemania, y al menos entre el 10 de agosto de 2000 y el 30 de septiembre de 2005 por lo que respecta a Francia. En cuanto a E.ON […], la infracción se prolongó desde el 31 de enero de 2003 hasta el 30 de septiembre de 2005.
Artículo 2
Por [las infracciones mencionadas] en el artículo 1 se han impuesto las siguientes multas:
a)
E.ON Ruhrgas […] y E.ON […], conjunta y solidariamente responsables: 553000000 EUR
b)
[la demandante]: 553.000.000 EUR
[…]»
Procedimiento y pretensiones de las partes
La demandante interpuso el presente recurso mediante escrito presentado en la Secretaría del Tribunal el 18 de septiembre de 2009.
Mediante escrito presentado el 25 de septiembre de 2009, la demandante pidió al Tribunal que se diera un tratamiento confidencial frente a terceros a algunos pasajes de la demanda.
Mediante escrito presentado el 8 de julio de 2010, la demandante pidió que se diera un tratamiento confidencial frente a terceros a algunos pasajes de los anexos al escrito de demanda, del escrito de contestación a la demanda y del de réplica.
Mediante escrito presentado el 2 de septiembre de 2010, la demandante pidió que se diera un tratamiento confidencial frente a terceros a algunos pasajes del escrito de dúplica.
Visto el informe del Juez Ponente, el Tribunal (Sala Quinta) decidió iniciar la fase oral del procedimiento y, en el marco de las diligencias de ordenación del procedimiento previstas en el artículo 64 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal General, instó a las partes a que respondiesen por escrito a una cuestión y a que presentaran determinados documentos. Las partes dieron cumplimiento a dicha solicitud dentro del plazo establecido.
En la vista celebrada el 21 de septiembre de 2011 se oyeron los informes orales de las partes y sus respuestas a las preguntas formuladas por el Tribunal. A petición del Tribunal, la demandante presentó además un documento en la vista.
La demandante solicita al Tribunal que:
—
Con carácter principal, anule total o parcialmente el artículo 1 de la Decisión impugnada, en la medida en que le imputa la responsabilidad de haber cometido una infracción a las disposiciones del artículo 81 CE, apartado 1, al haber participado en un acuerdo y en prácticas concertadas en el sector del gas natural desde el 1 de enero de 1980 hasta, al menos, el 30 de septiembre de 2005, en el caso de la infracción cometida en Alemania, y desde el 10 de agosto de 2000 hasta, al menos, el 30 de septiembre de 2005, respecto de la infracción cometida en Francia y, en consecuencia, anule asimismo el artículo 3 de la Decisión impugnada, en el que la intima a poner fin a las infracciones mencionadas en el artículo 1 o que tengan un objeto o un efecto idéntico o similar.
—
Con carácter subsidiario, anule o reduzca sustancialmente el importe de la multa que se le impuso en el artículo 2 de la Decisión impugnada.
—
Condene en costas a la Comisión.
La Comisión solicita al Tribunal que:
—
Desestime el recurso.
—
Condene en costas a la demandante.
Fundamentos de Derecho
Las pretensiones de la demandante se refieren, con carácter principal, a la anulación parcial de la Decisión impugnada y, con carácter subsidiario, a la supresión o la reducción de la multa que se le impuso mediante dicha Decisión.
A.
Sobre las pretensiones de anulación parcial de la Decisión impugnada
En apoyo de sus pretensiones de anulación parcial de la Decisión impugnada, la demandante alega cuatro motivos, el primero de los cuales se basa en errores de hecho y de Derecho en la aplicación del artículo 81 CE en relación con la existencia de un acuerdo y/o de una práctica concertada antes del mes de agosto de 2000; el segundo, en errores de hecho y de Derecho en la aplicación del artículo 81 CE en relación con la existencia de un acuerdo y/o de una práctica concertada con posterioridad al mes de agosto de 2000; el tercero, en una falta manifiesta de elementos probatorios sobre la existencia de un acuerdo y/o de una práctica concertada dirigida a limitar el uso en Francia por E.ON y E.ON Ruhrgas (en lo sucesivo, indistintamente, así como cuando se trate de Ruhrgas, «E.ON») del gas transportado a través del gaseoducto MEGAL y, el cuarto, en errores de hecho y de Derecho en la aplicación del artículo 81 CE en relación con la existencia de un acuerdo y/o de una práctica concertada entre las compañías de que se trata con posterioridad al mes de agosto de 2004.
1.
Sobre el primer motivo, basado en errores de hecho y de Derecho en la aplicación del artículo 81 CE en relación con la existencia de un acuerdo y/o de una práctica concertada antes del mes de agosto de 2000
Este motivo, mediante el que la demandante alega que la Comisión aplicó incorrectamente el artículo 81 CE al considerar que las notas complementarias eran contrarias a dicho artículo antes del mes de agosto de 2000, se articular en tres partes, la primera de las cuales se basa en la infracción del artículo 81 CE debido a la falta de objeto y de efecto contrario a la competencia (incluso potencial) de dichas notas antes del mes de agosto de 2000; la segunda, en la infracción del artículo 81 CE debido a que el comercio intracomunitario no resultó afectado antes de agosto de 2000 y, la tercera, en la infracción el artículo 81 CE, de las normas que regulan la práctica de la prueba y en el incumplimiento de la obligación de motivación debido a la falta de pruebas que demostraran la existencia de la infracción alegada entre enero de 1980 y febrero de 1999.
a) Sobre la primera parte
En esta parte, la demandante alega que la Comisión infringió el artículo 81 CE porque las notas complementarias no tenían por objeto ni por efecto (ni siquiera potencial) limitar la competencia en los mercados alemán y francés del gas antes de agosto de 2000.
Recuérdese, a este respecto, que, en virtud del artículo 81 CE, apartado 1, son incompatibles con el mercado común y quedan prohibidos todos los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado común.
El objeto y el efecto contrarios a la competencia de un acuerdo son requisitos no acumulativos, sino alternativos, para apreciar si tal acuerdo está comprendido dentro de la prohibición del artículo 81 CE, apartado 1. Ahora bien, es jurisprudencia reiterada que el carácter alternativo de este requisito, como indica la conjunción «o», lleva en primer lugar a la necesidad de considerar el objeto mismo del acuerdo, habida cuenta del contexto económico en el que se debe aplicar. Sin embargo, en caso de que el análisis del contenido del acuerdo no revele un grado suficiente de nocividad respecto de la competencia, es necesario examinar los efectos y, para proceder a su prohibición, exigir que se reúnan los elementos que prueben que el juego de la competencia ha resultado, de hecho, bien impedido, bien restringido o falseado de manera sensible. Resulta igualmente de la jurisprudencia que no es necesario examinar los efectos de un acuerdo cuando quede acreditado su objeto contrario a la competencia (véase la sentencia del Tribunal de Justicia de 6 de octubre de 2009, GlaxoSmithKline Services y otros/Comisión y otros,
C-501/06 P, C-513/06 P, C-515/06 P y C-519/06 P, Rec. p. I-9291
, apartado 55, y la jurisprudencia citada).
Para apreciar el carácter contrario a la competencia de un acuerdo, procede examinar particularmente el contenido de sus disposiciones, la finalidad objetiva que pretende alcanzar, así como el contexto económico y jurídico en que se inscribe. Además, si bien la intención de las partes no constituye un elemento necesario para determinar el carácter restrictivo de un acuerdo, nada impide a la Comisión o a los órganos jurisdiccionales de la Unión Europea tenerla en cuenta (véase la sentencia GlaxoSmithKline Services y otros/Comisión y otros, citada en el apartado 63
supra
, apartado 58, y la jurisprudencia citada).
Por otra parte, puede considerarse que un acuerdo tiene carácter restrictivo aun cuando no tenga como único objetivo restringir la competencia, sino que persiga también otros objetivos legítimos (véase la sentencia del Tribunal de Justicia de 6 de abril de 2006, General Motors/Comisión,
C-551/03 P, Rec. p. I-3173
, apartado 64, y la jurisprudencia citada).
Debe destacarse que el Tribunal de Justicia ha calificado en numerosas ocasiones los acuerdos cuyo objetivo es la compartimentación de los mercados nacionales con arreglo a las fronteras nacionales o que dificultan la interpenetración de los mercados nacionales, concretamente los que tratan de prohibir o limitar las exportaciones paralelas, de acuerdos cuyo objetivo es restringir la competencia en el sentido del artículo 81 CE (véase, en este sentido, la sentencia GlaxoSmithKline Services y otros/Comisión y otros, citada en el apartado 63
supra
, apartado 61, y la jurisprudencia citada).
Las dos imputaciones formuladas en apoyo de esta parte —basadas, respectivamente, en un error de Derecho y de hecho y en un error manifiesto de apreciación— deben examinarse a la luz de estas consideraciones.
En primer lugar, la demandante sostiene que la Comisión incurrió en un error de Derecho y de hecho al estimar que el objeto de las notas complementarias era contrario a la competencia entre enero de 1980 y agosto de 2000. A este respecto alega dos series de alegaciones, la primera de las cuales se refiere a que no se tomara en consideración el contexto jurídico y económico existente en la época en que se firmaron las notas complementarias (véanse los apartados 76 a 111 siguientes) y, la segunda, a que no se tuviera en cuenta la finalidad del gaseoducto MEGAL y las citadas notas (véanse los apartados 73 a 75 siguientes).
En segundo lugar, la demandante sostiene que la Comisión cometió un error manifiesto de apreciación al considerar que el hecho de que la demandante no hubiera realizado ventas en Alemania entre 1980 y 2000 se debía al cártel derivado de las notas complementarias. En este sentido alega, esencialmente, tres series de alegaciones, la primera de las cuales se refiere al carácter contradictorio de las posiciones de la Comisión (véase el apartado 71 siguiente), la segunda, a la falta de pertinencia de los ejemplos de Wingas y de Mobil (véanse los apartados 102 y 103 siguientes) y, la tercera, al hecho de que, al no haberse interesado más que por el mercado alemán y, al no haber demostrado la competencia, incluso potencial, en el mercado francés en 1975, incluso antes del año 2000, la Comisión no probó que el propio objeto de las notas complementarias —supuestamente dirigido a que cada una de las compañías de que se trata protegiera su mercado doméstico— fuera constitutivo de un acuerdo de reparto de mercados contrario a la competencia (véase el apartado 70 siguiente).
Con carácter preliminar, deben rechazarse por infundadas las alegaciones formuladas dentro de la tercera serie de argumentos invocada en apoyo de la segunda imputación y presentadas por primera vez en la fase de réplica, sin que sea necesario pronunciarse sobre su admisibilidad. En efecto, el hecho de que, en razón del monopolio existente en el mercado francés, hasta el 10 de agosto de 2000 el acuerdo resultante de las notas complementarias sólo afectara al mercado alemán del gas, de modo que no habría sido recíproco hasta esa fecha, no impide considerar que las compañías de que se trata habían celebrado un acuerdo cuyo objeto era el reparto de mercados. Así pues, aunque fuera en forma de monopolio, el mercado francés del gas existía realmente, ya que el hecho de que no hubiera competencia en ese mercado, debido a la existencia de un monopolio, no implica que no existiera tal mercado. Por consiguiente, como destacó la Comisión en el considerando 244 de la Decisión impugnada, el mencionado acuerdo pudo tratar de reforzar esos monopolios antes de la liberalización, retardando los efectos de ésta. En estas circunstancias, la Comisión estaba autorizada a considerar que las notas complementarias constituían un acuerdo de reparto de mercados. Por otra parte, por lo que respecta a la existencia de la infracción, es indiferente que la celebración del acuerdo contenido en las notas complementarias sirviera o no a los intereses comerciales de las compañías de que se trata si se demuestra, gracias a las pruebas contenidas en el expediente de la Comisión, que éstas celebraron efectivamente dicho acuerdo (véase, en este sentido, la sentencia del Tribunal de 8 de julio de 2004, JFE Engineering y otros/Comisión,
T-67/00, T-68/00, T-71/00 y T-78/00, Rec. p. II-2501
, apartado 185), como ocurre en el caso de autos. Además, el hecho de que, debido al monopolio existente en el mercado francés del gas, E.ON no pudiera en un primer momento obtener ventajas de dicho acuerdo o no tuviera interés en celebrarlo carece de relevancia sobre el objeto contrario a la competencia del citado acuerdo.
Procede desestimar asimismo las alegaciones formuladas dentro de la primera serie de argumentos invocada en apoyo del segundo motivo, mediante la que la demandante alega que la tesis de la Comisión de que el mercado alemán del gas estaba abierto a la competencia entre 1980 y 2000 contradice el hecho de que la citada institución reconociera que existían numerosos obstáculos para entrar en dicho mercado antes de su liberalización, así como la consideración de que las notas complementarias no pudieron tener ningún efecto significativo sobre la competencia antes de los años 1998-2000. En efecto, un mercado puede estar abierto a la competencia aunque haya barreras a la entrada, y el hecho de un acuerdo sólo tenga efectos significativos a partir de una determinada fecha no implica que no surtiera ningún efecto con anterioridad a ésta.
Deben examinarse asimismo las alegaciones, expuestas en el marco del primer motivo, dirigidas a demostrar que la Comisión incurrió en un error de Derecho y de hecho al estimar que el objeto de las notas complementarias era contrario a la competencia entre enero de 1980 y agosto de 2000.
En primer lugar, debe desestimarse la alegación de la demandante sobre la finalidad del gaseoducto MEGAL y de las notas complementarias.
En efecto, por lo que se refiere, por una parte, a la finalidad del gaseoducto MEGAL, recuérdese que, como resulta de la jurisprudencia citada en el apartado 65 anterior, puede considerarse que un acuerdo tiene un objeto restrictivo aun cuando no tenga como único objetivo restringir la competencia, sino que persiga también otros objetivos legítimos. Asimismo, aun suponiendo que la construcción del gaseoducto MEGAL hubiera podido tener por objetivo asegurar y diversificar los suministros de gas en Francia, ello no permite excluir que el acuerdo a tal efecto pudiera tener un objeto o efectos contrarios a la competencia, por lo que no es suficiente para que dicho acuerdo pueda considerarse legal con arreglo al artículo 81 CE. Las mismas razones llevan a desestimar la alegación de la demandante sobre el acuerdo que celebró con MEGAL Finco el 20 de julio de 1981, cuya naturaleza jurídica, según ella, era conforme con el objetivo de asegurar y diversificar los suministros, comparable a un acuerdo de tránsito y, por consiguiente, legal. Por lo demás, este acuerdo no es objeto de la Decisión impugnada y la Comisión no consideró que constituyera un cártel o que formara parte del cártel detectado en el caso de autos.
En lo que respecta, por otra parte, a la finalidad de las notas complementarias, basta señalar que, aun suponiendo, como sostiene la demandante, que éstas se refirieran a [
confidencial
], (
) esta circunstancia no permite descartar que las notas también tuvieran un objeto o un efecto contrario a la competencia. En cualquier caso, la demandante no ha aportado ninguna prueba directa, que date de la época en que se firmaron, que permita demostrar que las notas complementarias se referían a [
confidencial
]. Los documentos aportados al respecto por la demandante, en su respuesta al pliego de cargos y en sus escritos ante el Tribunal, datan efectivamente de 2004 y de 2006, refiriéndose el último de los cuales a [
confidencial
]. Por lo demás, ningún elemento del tenor de las notas Direktion G o Direktion I permite considerar que éstas respondieran a [
confidencial
].
Por lo que atañe, en segundo lugar, al contexto jurídico y económico de la época en que se firmaron las notas complementarias, la demandante se basa en la falta de perspectiva de la liberalización y en el hecho de que las compañías de que se trata no podían competir en los mercados alemán y francés del gas antes del año 2000.
Debe desestimarse la alegación de la demandante de que no había perspectivas de liberalización en la época en que se firmaron las notas complementarias.
Evidentemente, nada permite considerar que en esa fecha la liberalización fuera imaginable a corto o medio plazo. En particular, los datos que la Comisión menciona en sus escritos no demuestran que hubiera sido así. En efecto, la Comisión afirma que los primeros jalones que llevaron a la liberalización se pusieron durante los años ochenta, y cita a este respecto varios textos, el más antiguo de los cuales es el Libro Blanco de 14 de junio de 1985 de consecución del mercado interior. Ahora bien, este último no sólo es diez años posterior a la firma de las notas complementarias, sino que, además, no trata el sector de la energía. A este respecto, la alegación de la Comisión según la cual este Libro Blanco habría permitido considerar desde el principio del proyecto de construcción del gaseoducto MEGAL que podía esperarse una liberalización en los nuevos ámbitos, no es pertinente desde una perspectiva a corto o medio plazo. Los otros textos citados por la Comisión son aún más recientes que el mencionado Libro Blanco y datan, respectivamente, de 1990, en el caso de la Directiva 90/377/CEE del Consejo, de 29 de junio de 1990, relativa a un procedimiento comunitario que garantice la transparencia de los precios aplicables a los consumidores industriales finales de gas y de electricidad (
DO L 185, p. 16
), de 1991, en el caso de la Directiva 91/296/CEE del Consejo, de 31 de mayo de 1991, relativa al tránsito de gas natural a través de las grandes redes (
DO L 147, p. 37
), y de 1995, en el de la Directiva 94/22/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de mayo de 1994, sobre las condiciones para la concesión y el ejercicio de las autorizaciones de prospección, exploración y producción de hidrocarburos (
DO L 164, p. 3
). Por su parte, la propuesta que dio lugar a la Primera Directiva gas data de 1992.
Sin embargo, debe destacarse, como hizo la Comisión, que la construcción de un gaseoducto como el gaseoducto MEGAL es una inversión para un uso de muy larga duración. En consecuencia, la Comisión afirmó, sin que la demandante se opusiera a este extremo, que en general un gaseoducto está operativo durante 45 a 65 años. Procede señalar asimismo que, habida cuenta de los artículos 2 CE y 3 CE, en su versión en vigor en el momento en que se firmaron las notas complementarias, la Unión ya tenía como objetivo el establecimiento de un mercado común, que implicaba, en particular, la prohibición, entre los Estados miembros, de restricciones cuantitativas a la entrada y salida de las mercancías, así como de cualesquiera otras medidas de efecto equivalente. Además, en esa fecha el Tribunal de Justicia ya había tenido ocasión de indicar que el aislamiento de los mercados nacionales está en contradicción con uno de los fines esenciales del Tratado, que tiende a la fusión de los mercados nacionales en un mercado único (véase, en este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de 3 de julio de 1974, Van Zuylen,
192/73, Rec. p. 731
, apartado 13).
En estas circunstancias, debe considerarse que, cuando se firmaron las notas complementarias, la liberalización no podía excluirse a largo plazo y formaba parte de las perspectivas razonablemente previsibles. Por otra parte, esto fue confirmado esencialmente por E.ON, quien, como se desprende del considerando 245 de la Decisión impugnada, indicó en su respuesta al pliego de cargos que la nota Direktion I fue adoptada «como medida de precaución […] para evitar que incluso los riesgos puramente teóricos vinculados a las modificaciones de las condiciones jurídicas y económicas que era imposible descartar totalmente pusieran en peligro el proyecto». Aunque la demandante no se adhirió en la vista a esta declaración, ésta demuestra, como mínimo, que no se excluía totalmente una evolución jurídica y económica de una de las compañías de que se trata, y que la nota Direktion I trataba de hacer frente a dicha posibilidad.
Por otra parte, en lo tocante a que supuestamente no hubiera competencia en los mercados alemán y francés del gas antes del año 2000, debe indicarse que el artículo 81 CE, apartado 1 es aplicable únicamente en los sectores abiertos a la competencia, habida cuenta de los requisitos enunciados en esta disposición, relativos a la incidencia sobre los intercambios comerciales entre los Estados miembros y a las repercusiones sobre la competencia (véase, por analogía, en relación con las condiciones similares del artículo 87 CE, apartado 1, la sentencia del Tribunal de 15 de junio de 2000, Alzetta y otros/Comisión,
T-298/97, T-312/97, T-313/97, T-315/97, T-600/97 a T-607/97, T-1/98, T-3/98 a T-6/98 y T-23/98, Rec. p. II-2319
, apartado 143).
A este respecto, debe destacarse que el examen de la situación de la competencia no toma como único punto de partida la competencia actual entre las empresas ya presentes en el mercado de referencia, sino también la competencia potencial, a fin de saber si, habida cuenta de la estructura del mercado y del contexto económico y jurídico que regula su funcionamiento, existen posibilidades reales y concretas de que las empresas afectadas compitan entre sí, o de que un nuevo competidor pueda entrar en el mercado de referencia y competir con las empresas ya presentes (sentencia del Tribunal de Justicia de 28 de febrero de 1991, Delimitis,
C-234/89, Rec. p. I-935
, apartado 21; sentencias del Tribunal de Primera Instancia de 15 de septiembre de 1998, European Night Services y otros/Comisión,
T-374/94, T-375/94, T-384/94 y T-388/94, Rec. p. II-3141
, apartado 137, y del Tribunal General de 14 de abril de 2011, Visa Europe y Visa International Service/Comisión,
T-461/07, Rec. p. II-1729
, apartado 68).
Para determinar si una empresa es un competidor potencial en un mercado, la Comisión tiene que comprobar si, de no habérsele aplicado el acuerdo de que se trate, habrían existido posibilidades reales y concretas de que dicha empresa hubiera entrado en el citado mercado y competido con las empresas que ya estaban establecidas en el mismo. Esta demostración no debe basarse en una mera hipótesis, sino que debe estar apoyada por elementos de hecho o un análisis de las estructuras del mercado pertinente. Por tanto, no puede calificarse a una empresa de competidor potencial si su entrada en el mercado no corresponde a una estrategia económica viable (véase, en este sentido, la sentencia Visa Europe y Visa International Service/Comisión, citada en el apartado 82
supra
, apartados 166 y 167).
De ello se desprende necesariamente que, si bien la intención de una empresa de entrar en un mercado es eventualmente pertinente para comprobar si puede considerarse un competidor potencial en el citado mercado, el elemento esencial en el que debe descansar tal calificación es, sin embargo, su capacidad de entrar en dicho mercado (sentencia Visa Europe y Visa International Service/Comisión, citada en el apartado 82
supra
, apartado 168).
En el caso de autos, debe distinguirse entre la situación de los mercados del gas francés y alemán.
Por una parte, por lo que se refiere al mercado francés, consta que el monopolio en materia de importación y suministro de gas del que gozaba la demandante desde 1946 no se derogó hasta el 1 de enero de 2003, a pesar de que el plazo para transponer la Primera Directiva gas al Derecho nacional expiraba el 10 de agosto de 2000. Por lo tanto, al menos hasta esa última fecha no había en el mercado francés del gas competencia alguna, ni siquiera potencial, de modo que el comportamiento controvertido no podía estar comprendido en el ámbito de aplicación del artículo 81 CE en relación con ese mercado. La situación existente con posterioridad a esa fecha se examinará en el marco del tercer motivo.
Por lo que respecta al mercado alemán, la Comisión rebatió, en el considerando 30 de la Decisión impugnada, la afirmación según la cual la demandante nunca había sido un competidor potencial para E.ON antes de la liberalización. La Comisión destacó a este respecto que el Derecho alemán nunca prohibió la entrada en el mercado de nuevos proveedores, sino que únicamente permitía a los proveedores históricos poner obstáculos de envergadura a su entrada, celebrando acuerdos excluidos de la aplicación de la normativa sobre la competencia. Asimismo, la Comisión indicó que la exención de la que se beneficiaban dichos acuerdos no era absoluta, sino que se hallaba sometida a determinadas condiciones. Los acuerdos respecto de los que se invocaba la exención debían notificarse a la autoridad competente en materia de competencia, que podía prohibir un acuerdo si consideraba que éste constituía un abuso de exención legal. Por último, apoyándose en los casos de Wingas y de Mobil, la Comisión señaló que la posibilidad de competir no era teórica a pesar de los obstáculos de envergadura a la entrada en el mercado. En consecuencia, concluyó que a la demandante le era posible vender gas en el territorio de suministro tradicional de Ruhrgas, a pesar de las considerables barreras a la entrada, de modo que podía ser considerada un competidor potencial de E.ON durante todo el período en cuestión. La Comisión indicó asimismo, en el considerando 240 de la Decisión impugnada, que no negaba la existencia de barreras a la entrada ni el hecho de que la competencia transfronteriza fuera meramente marginal entre los operadores históricos. También subrayó en el considerando 294 de la citada Decisión que ni la EnWG de 1935 ni el artículo 103 de la GWB establecían un monopolio legal para E.ON ni para cualquier otro operador histórico en territorio alemán.
La demandante rebate estas apreciaciones, sosteniendo que el mercado alemán del gas estaba completamente cerrado a la competencia debido a la existencia de barreras legales y reglamentarias, a la estructura de dicho mercado y a la falta de acceso a la red por parte de terceros (en lo sucesivo, «ART»), por lo que no era competidora de E.ON en ese mercado.
Procede distinguir, por una parte, el período comprendido entre 1980 y 1998 y, por otra, el comprendido entre 1998 y 2000.
En lo concerniente, en primer lugar, al período comprendido entre 1980 y 1998, debe destacarse que hasta el 1 de enero de 1990 el artículo 103, apartado 5, de la GWB establecía que, por regla general, la denegación de acceso a la red no era inicua si la solicitud de acceso tenía por objeto suministrar gas a un cliente situado en la zona geográfica cubierta por el distribuidor al que se había dirigido la solicitud. Ciertamente, como destaca la Comisión, esta forma de presunción de legalidad de la denegación de acceso a la red tan sólo era válida como regla general y en determinadas circunstancias. Sin embargo, como alegó la demandante sin ser contradicha por la Comisión en este punto, en una sentencia de 15 de noviembre de 1994 (NJW 1995, p. 2718), el Bundesgerichtshof (Tribunal Federal de Justicia, Alemania) indicó que, sobre la base del artículo 103 de la GWB, en su versión anterior a 1990, quedaba excluido en la práctica el ejercicio de un control de los abusos de posición dominante relativos a las conexiones a la red de transporte.
En segundo lugar, debe señalarse que es cuestión pacífica entre las partes que, hasta el 24 de abril de 1998, por un lado, los acuerdos de demarcación —es decir, los acuerdos mediante los que las compañías de servicio público convenían entre ellas no suministrar gas en un territorio determinado — y, por otro lado, los acuerdos de concesión exclusiva —es decir, los acuerdos en virtud de los cuales una autoridad local concedía una concesión exclusiva a una compañía de servicio público permitiéndole utilizar terrenos públicos para construir y explotar redes de distribución de gas — estaban exentos, con arreglo al artículo 103, apartado 1, de la GWB, de las disposiciones de dicha ley que prohíben los acuerdos contrarios a la competencia.
Ciertamente, del considerando 23 de la Decisión impugnada se desprende que, para poder ser aplicados, los mencionados acuerdos debían notificarse al Bundeskartellamt, que tenía la facultad de prohibirlos si consideraba que el acuerdo en cuestión constituía un abuso de derecho. Asimismo, como señala la Comisión, ninguna compañía estaba obligada a participar en los acuerdos de demarcación, y éstos no vinculaban a las partes contratantes, de modo que no podían prohibir vender gas a un tercero, como la demandante.
Sin embargo, del considerando 24 de la Decisión impugnada se desprende que la utilización acumulada de los acuerdos de demarcación y de los acuerdos de concesión exclusiva provocó el establecimiento
de facto
de un sistema de zonas de suministro exclusivas dentro de las cuales sólo una compañía de gas podía suministrar gas a los clientes, sin que existiera no obstante prohibición legal alguna de suministrar gas para las otras compañías.
La Comisión reconoce además, en el considerando 371 de la Decisión impugnada, que los proveedores alemanes históricos gozaban de un monopolio de hecho en su zona de suministro respectiva. Confirma además este extremo en sus escritos, en los que admite la existencia, entre 1980 y 1998, de «monopolios territoriales de hecho» o de «monopolios puramente fácticos».
En estas circunstancias, procede considerar que, al menos hasta el 24 de abril de 1998, el mercado alemán del gas se caracterizaba por la existencia de monopolios territoriales de hecho. Por otra parte, esta compartimentación del mercado alemán del gas se veía favorecida por las circunstancias mencionadas por la demandante, según las cuales, por una parte, el citado mercado estaba estructurado en tres niveles, que constituían otros tantos mercados distintos que implicaban la necesidad de celebrar varios contratos de transporte antes de llegar al cliente final y, por otra parte, no había ninguna disposición en materia de ART.
Debe señalarse que esta situación, que se prolongó en el mercado alemán del gas hasta el 24 de abril de 1998, podía llevar aparejada la falta total de competencia, no sólo real, sino también potencial, en ese mercado. A este respecto, procede subrayar que se ha considerado que un monopolio geográfico del que se beneficiaban las compañías locales de distribución de gas impedía toda competencia efectiva entre ellas (véase, en este sentido, la sentencia del Tribunal de 21 de septiembre de 2005, EDP/Comisión,
T-87/05, Rec. p. II-3745
, apartado 117).
Ahora bien, ni la Decisión impugnada ni el expediente contienen elementos que permitan demostrar de modo suficiente conforme a Derecho que, de no haberse aplicado el acuerdo de que se trata y a pesar de las características del mercado del gas alemán descritas en los apartados 90 a 95 anteriores, hasta el 24 de abril de 1998 existía la posibilidad real y concreta de que la demandante entrara en el mercado del gas alemán y compitiera con las empresas en él establecidas, como exige la jurisprudencia citada en los apartados 82 y 83 anteriores.
Así pues, carece de pertinencia el hecho, mencionado en el apartado 294 de la Decisión impugnada, de que no existiera un monopolio legal en Alemania. En efecto, para determinar si existe competencia potencial en un mercado, la Comisión debe examinar las posibilidades reales y concretas de que las empresas de que se trate compitan entre ellas o de que un nuevo competidor pueda entrar en ese mercado y competir con las empresas en él establecidas. Este examen de la Comisión debe llevarse a cabo sobre una base objetiva de esas posibilidades, de modo que no tiene relevancia alguna el hecho de que dichas posibilidades estén excluidas como consecuencia de un monopolio que deriva directamente de la normativa nacional o, indirectamente, de la situación fáctica originada por la aplicación de ésta.
Por otra parte, la afirmación que figura en el considerando 30 de la Decisión impugnada, según la cual la demandante no sólo tenía derecho, a nivel jurídico, a vender gas en el territorio tradicional de suministro de E.ON, sino que ello era posible de hecho (a pesar de las considerables barreras a la entrada), no puede constituir, por sí misma, prueba suficiente de la existencia de una competencia potencial. En efecto, la posibilidad puramente teórica de una entrada de la demandante en el mercado no es suficiente para demostrar la existencia de dicha competencia. Es más, esta afirmación se basa en una mera hipótesis y no es una prueba apoyada por elementos de hecho o por un análisis de las estructuras del mercado pertinente, conforme a la jurisprudencia citada en el apartado 83 anterior, aparte de que los ejemplos mencionados para corroborarla carecen de pertinencia, como se desprende de los apartados 102 y 103 siguientes.
Lo mismo ocurre con las circunstancias mencionadas en el considerando 240 de la Decisión impugnada, según las cuales las compañías de que se trata eran actores destacados en el sector del gas europeo y debía considerarse que cada una era un nuevo competidor natural en el mercado de la otra, o competidores bien situados que tenían en principio todas las probabilidades de conseguir entrar en el mercado vecino o, por último, que Alemania y Francia eran mercados vecinos vinculados estrechamente, lo que aumenta las posibilidades de éxito. Esta información general y abstracta no permite demostrar que, a pesar de la situación existente en el mercado del gas alemán desde el punto de vista de la competencia, la demandante habría podido entrar en ese mercado de no haberse aplicado el acuerdo controvertido.
Lo mismo ocurre también, dada la identidad de motivos, con los elementos citados en el considerando 240 de la Decisión impugnada, según los cuales las compañías de que se trata contaban con la fuerza, las ventajas y la infraestructura necesarias para permitir la entrada en el mercado, y las filiales EEG y PEG de la demandante y su participación minoritaria en GASAG y VNG constituían sólidas ventajas para reforzar su posición en dicho mercado.
En cuanto a los ejemplos de Wingas y de Mobil, mencionados en los considerandos 30 y 243 de la Decisión impugnada para demostrar que era posible entrar en el mercado alemán del gas, no parece pertinentes para apoyar el razonamiento de la Comisión, como sostiene esencialmente la demandante en la segunda serie de argumentos esgrimida en apoyo de la segunda imputación de esta parte. Efectivamente, por un lado, del considerando 30 de la citada Decisión se desprende que Wingas es una compañía conjunta controlada por BASF y Gazprom que consiguió entrar en el mercado del gas alemán en los años noventa gracias al suministro de gas de esta última y a la construcción de una amplia red de nuevos gaseoductos desplegados paralelamente a los de E.ON y otros proveedores históricos. Ahora bien, como ha alegado la demandante, la Comisión consideró en su Decisión de 29 de septiembre de 1999, en el asunto IV/M.1383 — Exxon/Mobil (en lo sucesivo, «Decisión Exxon/Mobil»), que la experiencia de Wingas tenía pocas probabilidades de volver a producirse, dado que dicha compañía era una asociación exitosa entre un gran (incluso el más grande) consumidor industrial de gas alemán y un gran productor ruso (véase el considerando 100 de la Decisión Exxon/Mobil). Además, del informe sobre la investigación de la Comisión en el sector de la energía (SEC/2006/1724), citado por la demandante, se desprende que en dicho informe se consideraba que Wingas era un «titular» y no un «recién llegado», debido a su posición única en el mercado alemán. Por otra parte, Mobil también entró en el mercado del gas alemán en los años noventa negociando el acceso a las redes de los gestores históricos de las redes de transporte. Debe indicarse que la propia Comisión señaló que Mobil estaba en una situación ligeramente atípica en Alemania (véase el considerando 251 de la Decisión Exxon/Mobil). En particular, destacó que dicha compañía producía una parte considerable del gas alemán y formaba parte del «establishment» del gas alemán, de modo que, según la Comisión, ésa era la razón por la que había podido importar gas a Alemania sin disponer de su propia red de gaseoductos de alta presión, y ello gracias a un ART. La Comisión también indicó que Mobil se hallaba en una posición única (véase el considerando 219 de la Decisión Exxon/Mobil).
Ciertamente, como alega la Comisión, la demandante también se beneficiaba de ventajas y no se hallaba en una situación atípica. Sin embargo, habida cuenta del carácter único y específico de las situaciones de Wingas y de Mobil, reconocido por la propia Comisión, éstas no pueden demostrar por sí solas que un nuevo operador tuviera la posibilidad real y concreta de entrar en el mercado del gas alemán y de competir con las empresas en él establecidas. En este contexto debe destacarse, como ha alegado la demandante, que operadores que en este caso [
confidencial
] se hallaban en la misma situación que ella —es decir, operadores dominantes en un país limítrofe que disponían de un gaseoducto situado en Alemania— no pudieron entrar en el mercado alemán del gas, como por otra parte reconoció la Comisión, recordando no obstante que Mobil y Wingas entraron en dicho mercado.
En cualquier caso, la Decisión impugnada no contiene ningún elemento, ni siquiera de índole general, cuyo objetivo sea demostrar que, durante el período comprendido entre el 1 de enero de 1980 y el 24 de abril de 1998, a pesar de las circunstancias que implicaban la existencia de monopolios regionales en el mercado del gas alemán, la construcción de conductos de paso o la celebración de acuerdos sobre el acceso a la red con un operador histórico sobre el trayecto del gaseoducto MEGAL no respondiera a una estrategia económica viable, en el sentido de la jurisprudencia citada en el apartado 83 anterior, y representara una posibilidad real y concreta, para un operador como la demandante, copropietario del gaseoducto MEGAL, de entrar en ese mercado y de competir con las empresas en él establecidas. En particular, ningún elemento permite considerar que la entrada de la demandante en el mercado habría podido llevarse a cabo, por esos medios, de modo lo suficientemente rápido como para que la amenaza de una entrada potencial pesara sobre el comportamiento de los participantes en el mercado, o incurriendo en costes económicamente soportables. Procede señalar que la Decisión impugnada no contiene ninguna indicación que permita considerar que la Comisión hizo un examen de la existencia de una competencia potencial conforme a las exigencias de la jurisprudencia citada en el apartado 83 anterior.
A la vista de cuanto precede, ha de considerarse que la Comisión no ha demostrado que hubiera una competencia potencial en el mercado del gas alemán entre el 1 de enero de 1980 y el 24 de abril de 1998.
Por otra parte, cuando señala en el considerando 372 de la Decisión impugnada que, al derogar el 24 de abril de 1998 la exención del Derecho de la competencia aplicable a los acuerdos de demarcación, el legislador alemán dejó claro que el sector del gas debía estar abierto a la competencia a partir de esa fecha, la Comisión admite, al menos implícitamente, que antes de esa fecha el propio legislador alemán consideraba que el sector del gas no estaba abierto a la competencia y que, por consiguiente, no había competencia potencial alguna.
En lo concerniente al período comprendido entre el 24 de abril de 1998 y el 10 de agosto de 2000, recuérdese que las restricciones derivadas de la presunción de legalidad de la denegación de acceso a la red y de la exención aplicable a los acuerdos de demarcación y de concesión exclusiva ya no existía durante dicho período, como consecuencia de las modificaciones legislativas que tuvieron lugar con anterioridad a éste.
No obstante, la demandante alega que hasta el año 2000 no existía en Alemania ninguna disposición reguladora del ART, ya que los primeros acuerdos que preveían un ART se firmaron a partir de ese año.
A este respecto debe destacarse, en primer término, que el hecho de que no existiera ninguna norma reguladora del ART en relación con el transporte y la distribución de gas representa ciertamente una barrera a la entrada en el mercado alemán del gas, pero no implica una imposibilidad total de acceso, máxime cuando, como se desprende del apartado 90 anterior, la presunción de legalidad de la denegación de acceso a la red había quedado suprimida desde el 1 de enero de 1990. Así pues, el hecho de que debido a la falta de normas reguladoras del ART en Alemania durante el mencionado período, el propietario de una red no estuviera sujeto a ninguna restricción para dar acceso a uno de sus competidores no supone que se excluya la posibilidad de negociar dicho acceso. En cualquier caso, de la Decisión impugnada se desprende que desde el 1 de enero de 1999, del artículo 19 de la GWB, apartado 4, número 4, resulta un derecho de ART sobre el acceso a una infraestructura esencial, extremo no cuestionado por la demandante.
En cuanto a la estructura del mercado alemán, a pesar de que ésta también pudiera constituir una barrera a la entrada durante el período comprendido entre el 24 de abril de 1998 y el 10 de agosto de 2000, ningún elemento permite considerar que pudiera excluir totalmente, por sí misma o unida a la falta de reglas que regulen los ART, la existencia de competencia potencial en el mercado alemán durante dicho período, posterior a las modificaciones legislativas que tuvieron lugar en 1998. Por otra parte, la demandante se limita a alegar que esta estructura constituía una barrera frente a la entrada, reforzada por la integración vertical de los mayoristas suprarregionales. Sin embargo, no sostiene que evitara toda entrada en el mercado.
En estas circunstancias, debe señalarse que ningún elemento demuestra que la Comisión se equivocara al considerar que había competencia potencial en el mercado del gas alemán entre el 24 de abril de 1998 y el 10 de agosto de 2000.
Habida cuenta de las consideraciones que preceden, la primera parte debe estimarse en la medida en que se refiere al período comprendido entre el 1 de enero de 1980 y el 24 de abril de 1998, y desestimarse por lo que respecta al período comprendido entre el 24 de abril de 1998 y el 10 de agosto de 2000.
Al haberse estimado la primera parte sólo parcialmente, procede examinar las otras partes avanzadas en apoyo del presente motivo, en la medida en que se refieran al período comprendido entre el 24 de abril de 1998 y el 10 de agosto de 2000.
b) Sobre la segunda parte
En esta parte la demandante cuestiona el análisis de la Comisión según el cual el cártel pudo tener un efecto sensible, real o potencial, en los intercambios de gas entre Francia y Alemania antes del mes de agosto de 2000.
A este respecto la demandante formula, esencialmente, dos imputaciones, la primera de las cuales se basa en la falta de motivación, y la segunda en un error de hecho y de Derecho.
– Sobre la primera imputación
La demandante sostiene que la Decisión impugnada adolece de falta de motivación porque no demostró en qué medida pudo afectar el cártel a los intercambios de gas entre Francia y Alemania desde el 1 de enero de 1980 ni que en esa fecha concurrieran los requisitos de aplicación del artículo 81 CE.
Recuérdese, a este respecto, que la obligación de motivación constituye una formalidad esencial, que debe distinguirse de la cuestión del fundamento de la motivación, pues ésta se refiere a la legalidad de fondo del acto controvertido (véanse, en este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de 2 de abril de 1998, Comisión/Sytraval y Brink’s Francia,
C-367/95 P, Rec. p. I-1719
, apartado 67, y la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 4 de julio de 2006, Hoek Loos/Comisión,
T-304/02, Rec. p. II-1887
, apartado 54). Según reiterada jurisprudencia, la motivación de una Decisión que contiene una imputación debe permitir el ejercicio efectivo del control de su legalidad y proporcionar al interesado las indicaciones necesarias para saber si la Decisión está fundada o no lo está. La suficiencia de esa motivación debe apreciarse en función de las circunstancias del caso concreto, especialmente del contenido del acto, de la naturaleza de los motivos invocados y del interés que los destinatarios puedan tener en recibir explicaciones (sentencias del Tribunal de Primera Instancia de 28 de abril de 1994, AWS Benelux/Comisión,
T-38/92, Rec. p. II-211
, apartado 26, y de 14 de mayo de 1998, Gruber + Weber/Comisión,
T-310/94, Rec. p. II-1043
, apartado 209).
En el presente asunto, la Comisión recordó en el considerando 261 de la Decisión impugnada que, según la jurisprudencia, para que un acuerdo pueda afectar al comercio entre los Estados miembros, debe poderse presumir con un grado de probabilidad suficiente, con arreglo a una serie de elementos objetivos de hecho o de Derecho, que ejercen una influencia directa o indirecta, real o potencial, en las corrientes de intercambios entre los Estados miembros. En el considerando 262 de la citada Decisión añadió que, conforme a las Directrices relativas al concepto de efecto sobre el comercio contenido en los artículos 81 [CE] y 82 [CE] (
DO 2004, C 101, p. 81
), los acuerdos de reparto de mercado que abarcan varios Estados miembros pueden, por su propia naturaleza, armonizar las condiciones de competencia, afectar a la interpenetración del comercio al desviar las corrientes comerciales tradicionales de su orientación natural y, en consecuencia, afectar al comercio entre Estados miembros. Seguidamente destacó, en el considerando 263 de dicha Decisión, que la aplicación del artículo 81 CE, apartado 1, a un acuerdo de reparto de mercados y a una práctica concertada no se limita a la parte de las ventas de los participantes que hayan implicado efectivamente una transferencia de mercancías de un Estado miembro a otro y que el hecho de que los productos sean fácilmente objeto de intercambios transfronterizos por su propia naturaleza proporciona un buen indicio sobre si puede resultar afectado o no el comercio entre Estados miembros. En el mismo considerando estimó que, en el caso de autos, al tender a mantener la situación competencial anterior a la liberalización, limitando el suministro de gas transportado a través del gaseoducto MEGAL, que constituye la principal vía de importación de gas natural a Alemania y Francia, impidiendo de ese modo la competencia transfronteriza en los mercados alemán y francés del gas, el acuerdo y la conducta contrarios a la competencia de las compañías de que se trata impidieron que éstas trataran de hacer negocios en sus mercados nacionales recíprocos, por lo que tuvieron o, al menos, pudieron tener, un efecto sensible en los intercambios entre Estados miembros.
En estas circunstancias, procede considerar que la Comisión expuso de modo jurídicamente suficiente los motivos por los que estimaba que el cártel había podido afectar a los intercambios entre Francia y Alemania desde el 1 de enero de 1980 y que concurrían los requisitos de aplicación del artículo 81 CE. A este respecto debe señalarse que la Decisión impugnada se refiere asimismo a la situación «anterior a la liberalización», es decir, anterior al 10 de agosto de 2000, de modo que la demandante se equivoca al sostener que la demostración de la Comisión se limita al período posterior a esa fecha.
Por consiguiente, debe desestimarse la primera imputación.
– Sobre la segunda imputación
La demandante alega que la Decisión impugnada adolece de un error de hecho y de Derecho. En su opinión, las notas complementarias no pudieron tener una influencia sensible, real o potencial, en los intercambios entre Alemania y Francia antes del mes de agosto de 2000, dado que los mercados alemán y francés estaban,
de facto o de iure
, cerrados a la competencia antes de esa fecha, de modo que los intercambios de gas natural entre esos países no habrían sido diferentes de no haber existido las prácticas controvertidas.
Recuérdese, a este respecto, que el artículo 81 CE, apartado 1, sólo se aplica a los acuerdos que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros. Según reiterada jurisprudencia, para que una decisión, un acuerdo o una práctica puedan afectar al comercio entre los Estados miembros, debe poderse presumir con un grado de probabilidad suficiente, con arreglo a una serie de elementos objetivos de hecho o de Derecho, que ejercen una influencia directa o indirecta, real o potencial, en las corrientes de intercambios entre los Estados miembros, y ello de tal modo que haga temer que podrían obstaculizar la realización de un mercado único entre Estados miembros (véase la sentencia del Tribunal de Justicia de 23 de noviembre de 2006, Asnef-Equifax y Administración del Estado,
C-238/05, Rec. p. I-11125
, apartado 34, y la jurisprudencia citada).
De este modo, la incidencia sobre el comercio intracomunitario es, en general, el resultado de una combinación de diversos factores que, considerados aisladamente, no serían necesariamente decisivos. Para verificar si una práctica colusoria afecta sensiblemente al comercio entre los Estados miembros, es preciso examinarla dentro de su contexto económico y jurídico (véase la sentencia Asnef-Equifax y Administración del Estado, citada en el apartado 122
supra
, apartado 35, y la jurisprudencia citada). A este respecto tiene poca importancia que la influencia de una práctica colusoria sobre los intercambios sea perjudicial, neutra o favorable. En efecto, una limitación de la competencia puede afectar al comercio entre Estados miembros cuando puede desviar los flujos comerciales del curso que habrían seguido en ausencia de la misma (véase, en este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de 29 de octubre de 1980, van Landewyck y otros/Comisión,
209/78 a 215/78 y 218/78, Rec. p. 3125
, apartado 172).
Asimismo, la capacidad de una práctica colusoria para afectar al comercio entre Estados miembros, es decir, su efecto potencial, es suficiente para que esté comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 81 CE y no es necesario demostrar un perjuicio efectivo a los intercambios (sentencia del Tribunal de Justicia de 21 de enero de 1999, Bagnasco y otros,
C-215/96 y C-216/96, Rec. p. I-135
, apartado 48, y sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 14 de diciembre de 2006, Raiffeisen Zentralbank Österreich y otros/Comisión,
T-259/02 a T-264/02 y T-271/02, Rec. p. II-5169
, apartado 166). No obstante, es necesario que el efecto potencial de la práctica colusoria sobre el comercio interestatal sea sensible, o, en otros términos, que no sea insignificante (véase, en este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de 28 de abril de 1998, Javico,
C-306/96, Rec. p. I-1983
, apartados 12 y 17).
Además, por su propia naturaleza, una práctica colusoria que se extienda a todo el territorio de un Estado miembro tiene por efecto consolidar compartimentaciones de carácter nacional, y obstaculiza de este modo la interpenetración económica perseguida por el Tratado CE (sentencia Asnef-Equifax y Administración del Estado, citada en el apartado 122
supra
, apartado 37).
En el caso de autos, debe indicarse que, dado que no demostró que hubiera competencia potencial en el mercado del gas alemán entre el 1 de enero de 1980 y el 24 de abril de 1998 (véase el apartado 104 anterior), y que consta que el mercado francés estuvo cerrado a la competencia al menos hasta el mes de agosto de 2000, la Comisión se equivocó al considerar que el acuerdo y las prácticas controvertidos pudieron tener un efecto sensible sobre los intercambios entre Estados miembros antes del 24 de abril de 1998.
Ello es así máxime cuando, como se desprende del considerando 263 de la Decisión impugnada, la Comisión basó su conclusión al respecto, concretamente, en el hecho de que dicho acuerdo y dichas prácticas obstaculizaban la competencia transfronteriza en los mercados del gas alemán y francés. Dado que en esos dos mercados no había competencia, ésta no podía verse obstaculizada y, por consiguiente, no podía resultar afectado el comercio entre Estados miembros.
En cambio, esta imputación debe desestimarse en relación con el período comprendido entre el 24 de abril de 1998 y el 10 de agosto de 2000, porque no se ha logrado cuestionar válidamente que existiera una competencia potencial en el mercado del gas alemán (véase el apartado 111 anterior) y la restricción de ésta podía tener un efecto sensible sobre los intercambios entre Estados miembros.
Estas consideraciones no resultan invalidadas por los argumentos de la demandante basados en las Directrices relativas al concepto de efecto sobre el comercio contenido en los artículos 81 CE y 82 CE. En efecto, la demandante rebate las afirmaciones que figuran en el considerando 262 de la Decisión impugnada (véase el apartado 118 anterior) alegando que el hecho de que no hubiera perspectivas de liberalización ni de realización del mercado interior del gas antes del mes de agosto de 2000 (o al menos en esa fecha) es un dato objetivo, en el sentido de la jurisprudencia, que permite descartar con un grado de probabilidad suficiente que el acuerdo de reparto de los mercados de que se trata hubiera podido afectar sensiblemente a los intercambios entre Estados miembros. Ahora bien, como se ha destacado al examinar la primera parte, en el momento en que se firmaron las notas complementarias, la perspectiva de liberalización no podía excluirse a largo plazo (véase el apartado 80 anterior). Además, la falta de realización del mercado interior del gas no excluía por sí misma la existencia de intercambios intracomunitarios del gas que podían resultar afectados, ya que dichos intercambios podían producirse efectivamente a pesar de que no se hubiera articulado completamente el mercado interior. Por consiguiente, procede desestimar la objeción de la demandante. Debe desestimarse asimismo el argumento basado en que las mencionadas Directrices determinan que «si existen barreras absolutas al comercio transfronterizo entre Estados miembros, que sean extrínsecas al acuerdo o práctica, sólo es posible que el comercio se vea afectado si es probable que estas barreras desaparezcan en un futuro próximo», dado que no se excluía a largo plazo la desaparición de esas barreras.
De cuanto precede resulta que procede estimar parcialmente la segunda imputación formulada en el marco de la segunda parte y, por lo tanto, esta última, en la medida en que se refiere al período comprendido entre el 1 de enero de 1980 y el 24 de abril de 1998. En cambio, esta parte debe desestimarse en la medida en que se refiere al período comprendido entre el 24 de abril de 1998 y el 10 de agosto de 2000.
c) Sobre la tercera parte
En esta parte, la demandante alega que la Decisión impugnada infringe el artículo 81 CE, las normas que regulan la práctica de la prueba e incumple la obligación de motivación debido a la falta de pruebas que demuestren la existencia de la infracción alegada entre enero de 1980 y febrero de 1999.
A este respecto debe observarse con carácter preliminar que, dado que la Comisión no consideró que se hubiera cometido una infracción en Francia antes del 10 de agosto de 2000, y que del examen de la primera parte se desprende que dicha institución se equivocó al considerar que se hubiera cometido una infracción en Alemania entre el 1 de enero de 1980 y el 24 de abril de 1998, el examen de esta parte debe limitarse al período comprendido entre esa última fecha y febrero de 1999.
A continuación debe observarse que, en el marco de una infracción compleja, en la que se han visto implicados diversos fabricantes durante varios años con un objetivo de regulación en común del mercado, no puede exigirse a la Comisión que califique precisamente la infracción, para cada empresa y en cada momento determinado, de acuerdo o de práctica concertada, puesto que, en cualquier caso, ambas formas de infracción están previstas en el artículo 81 CE (sentencia del Tribunal de 20 de abril de 1999, Limburgse Vinyl Maatschappij y otros/Comisión,
T-305/94 a T-307/94, T-313/94 a T-316/94, T-318/94, T-325/94, T-328/94, T-329/94 y T-335/94, Rec. p. II-931
, apartado 696).
Por lo tanto, la Comisión está facultada para calificar esta infracción compleja de acuerdo «y/o» de práctica concertada, en la medida en que dicha infracción incluya elementos que deban ser calificados de «acuerdo» y elementos que deban ser calificados de «práctica concertada» (sentencia Limburgse Vinyl Maatschappij y otros/Comisión, citada en el apartado 133
supra
, apartado 697).
En esta situación, no ha de interpretarse que la doble calificación exige la prueba simultánea y cumulativa de que cada uno de los elementos de hecho presenta los rasgos constitutivos de un acuerdo y de una práctica concertada, sino más bien que dicha calificación designa un todo complejo que incluye una serie de elementos de hecho, de los cuales algunos se han calificado de acuerdo y otros de práctica concertada a efectos del apartado 1 del artículo 81 CE, el cual no prevé una calificación específica para este tipo de infracción compleja (sentencia Limburgse Vinyl Maatschappij y otros/Comisión, citada en al apartado 133
supra
, apartado 698).
Por otra parte, según reiterada jurisprudencia, la existencia de una práctica o de un acuerdo contrario a la competencia se infiere de ciertas coincidencias y de indicios que, considerados en su conjunto, pueden constituir, a falta de una explicación coherente, la prueba de una infracción a las normas sobre competencia (véase la sentencia del Tribunal de Justicia de 21 de septiembre de 2006, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied/Comisión,
C-105/04 P, Rec. p. I-8725
, apartados 94 y 135, y la jurisprudencia citada).
Tales indicios y coincidencias no sólo pueden revelar la existencia de prácticas o acuerdos contrarios a la competencia, sino también la duración de prácticas colusorias continuadas y el período de aplicación de acuerdos celebrados en contra de las reglas en materia de competencia (sentencia Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied/Comisión, citada en el apartado 136
supra
, apartado 95).
Recuérdese finalmente que la exigencia de seguridad jurídica, de la que deben beneficiarse los agentes económicos, implica que, cuando existe un litigio sobre la existencia de una infracción de las normas sobre la competencia, la Comisión, sobre quien recae la carga de la prueba de las infracciones que afirme haber descubierto, debe aportar pruebas adecuadas para demostrar suficientemente con arreglo a Derecho la existencia de los hechos que constituyen la infracción. Por lo que respecta a la duración que se atribuye a una infracción, el mismo principio de seguridad jurídica exige que, si no existen pruebas que permitan demostrar directamente la duración de una infracción, la Comisión debe invocar al menos pruebas de hechos suficientemente próximos en el tiempo, de modo que pueda admitirse razonablemente que la infracción prosiguió de manera ininterrumpida entre dos fechas concretas (sentencia del Tribunal de 7 de julio de 1994, Dunlop Slazenger/Comisión,
T-43/92, Rec. p. II-441
, apartado 79).
En el caso de autos, como se desprende del considerando 21 de la Decisión impugnada, la Comisión estimó que el comportamiento de las compañías de que se trata —que consistía en un acuerdo inicial de reparto de mercados y en prácticas concertadas bajo la forma de reuniones periódicas destinadas a pactar y a aplicar el citado acuerdo durante más de 25 años— constituía una infracción única y continuada y que tenía por «objeto restringir la competencia». Señaló que sería artificial subdividir esa práctica continuada, caracterizada por una sola finalidad, viendo en ella varias infracciones distintas, cuando se trataba, por el contrario, de una infracción única que se concretizó progresivamente tanto en acuerdos como en prácticas concertadas.
Ahora bien, como alega la demandante, la Comisión no aportó ninguna prueba relativa a la infracción controvertida respecto del período comprendido entre enero de 1980 y el 4 de febrero de 1999. Este extremo no resulta cuestionado por la Comisión, quien, en su escrito de contestación a la demanda, admite que, aparte de las notas complementarias, no aportó pruebas puntuales anteriores al año 1999. A este respecto debe descartarse, en primer término, la explicación proporcionada por la Comisión según la cual dicha institución, tras haber obtenido documentos posteriores a 1999 a raíz de sus investigaciones, no estimó necesario pedir documentos anteriores a las compañías de que se trata. En efecto, no cabe admitir que la Comisión se apoye en su propia inobservancia en la práctica de la prueba para no cumplir las obligaciones que le incumben a este respecto.
No obstante, el hecho de que no se haya aportado la prueba de la existencia de una infracción continuada para determinados períodos concretos no impide considerar que la infracción se ha prolongado durante un período global más amplio que aquéllos siempre que dicha constatación se base en indicios objetivos y concordantes (véase, en este sentido, la sentencia Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied/Comisión, citada en el apartado 136
supra
, apartado 98).
Recuérdese que, como se desprende de la Decisión impugnada, las compañías de que se trata celebraron en 1975 un acuerdo escrito de reparto de mercados, constituido por el acuerdo MEGAL, sus anexos y las notas complementarias, que consistía en no penetrar —o en penetrar solamente de forma limitada— en el mercado nacional de la otra parte, protegiendo así sus respectivos mercados nacionales al abstenerse de vender en el mercado nacional de la otra parte el gas transportado a través del gaseoducto MEGAL. Como resulta del conjunto de los apartados de la presente sentencia, ninguno de los argumentos esgrimidos por la demandante permite cuestionar esta afirmación. El citado acuerdo no se celebró con una duración, determinada, ya que ninguna de sus disposiciones indica su fecha de expiración.
Ningún elemento permite demostrar que el acuerdo MEGAL, sus anexos y las notas complementarias hubieran sido derogados antes de 1999. Por otra parte, la demandante tampoco ha aportado ninguna prueba anterior a esa fecha que demuestre tal extremo. En este contexto debe precisarse que el hecho de que, a raíz del examen de la primera parte del presente motivo, el Tribunal anule el artículo 1 de la Decisión impugnada en la medida en que declara la existencia de una infracción cometida en Alemania antes de 1998 no pone en cuestión por sí mismo la existencia del acuerdo de reparto de mercados, sino la fecha en que comenzó a ser contrario a la competencia. Por su parte, el hecho de que el acuerdo de 2004 indique que las compañías de que se trata consideraban «desde hacía tiempo» que las notas complementarias de 1975 eran «nulas e inválidas», no proporciona una indicación precisa que permita considerar que el acuerdo de que se trata en el caso de autos hubiera sido derogado antes de 1999. Por el contrario, de los documentos posteriores a esa fecha, concretamente de los correos del servicio jurídico de la demandante de 9 y 17 de febrero de 2000, que se refieren expresamente a las notas Direktion G y Direktion I, cuyo valor probatorio se analiza en el apartado 163 siguiente, resulta que la demandante seguía refiriéndose a dicho acuerdo, lo que indica que éste no había sido derogado en el año 2000.
En estas circunstancias, debía considerarse que el acuerdo MEGAL, sus anexos y las notas complementarias estaban en vigor entre 1975 y 1999, por lo tanto durante el período pertinente para el examen de esta parte, tal y como ésta se define en el apartado 132 anterior, es decir, entre 1998 y 1999, de modo que la Comisión no necesitaba aportar una prueba adicional sobre su aplicación durante el mencionado período. A este respecto debe destacarse que la situación examinada en el caso de autos difiere de la que dio lugar a la sentencia Dunlop Slazenger/Comisión, citada en el apartado 138
supra
, invocada por la demandante. En efecto, en ese asunto, la Comisión comprobó que existían dos notas, respectivamente de 1977 y de 1985, en las que la empresa de que se trataba se prohibía la exportación. El Tribunal consideró que, al no poder invocar pruebas que pudieran demostrar el carácter continuado, entre 1977 y 1985, de la infracción que se reprochaba a dicha empresa, la Comisión no había demostrado suficientemente con arreglo a Derecho que el inicio de la infracción debiera situarse en 1977. Sin embargo, a diferencia del caso de autos, como se desprende del apartado 45 de la citada sentencia, la nota de 1977 se refería a una oferta puntual y no constituía una medida de duración indefinida como ocurre con el acuerdo MEGAL y las notas complementarias.
En consecuencia, debe desestimarse la tercera parte.
De cuanto precede resulta que las partes primera y segunda del presente motivo deben estimarse parcialmente y que la tercera debe desestimarse.
Por consiguiente, procede anular el artículo 1 de la Decisión impugnada en la medida en que declara la existencia de una infracción cometida en Alemania entre el 1 de enero de 1980 y el 24 de abril de 1998.
2.
Sobre el segundo motivo, basado en errores de hecho y de Derecho en la aplicación del artículo 81 CE en relación con la existencia de un acuerdo y/o de una práctica concertada con posterioridad al mes de agosto de 2000
Este motivo, mediante el que la demandante alega que la Comisión incurrió en errores de hecho y de Derecho al aplicar el artículo 81 CE en relación con la existencia de un acuerdo y/o de una práctica concertada con posterioridad al mes de agosto de 2000, se divide en cuatro partes, la primera de las cuales se basa en la infracción del artículo 81 CE, debido a la inexistencia de una infracción única y continuada entre el 1 de enero de 1980 y el 30 de septiembre de 2005 y, en consecuencia, en la prescripción de las notas complementarias; la segunda, en la infracción del artículo 81 CE y de las reglas para la práctica de la prueba, debido a la falta de una concordancia de voluntades de las compañías de que se trata para aplicar las notas complementarias con posterioridad al mes de agosto de 2000; la tercera, en la infracción del artículo 81 CE, debido a la apreciación manifiestamente incorrecta de las reuniones y de los intercambios entre las compañías de que se trata entre 1999 y 2005 y, la cuarta, en la infracción del artículo 81 CE y en el incumplimiento de la obligación de motivación como consecuencia de que no se apreciara la autonomía del comportamiento de la demandante en Alemania y de E.ON en Francia.
Procede examinar la primera parte en último lugar.
a) Sobre la segunda parte
En esta parte, la demandante sostiene que la Comisión no demostró de modo jurídicamente suficiente la existencia de una concordancia de voluntades entre las compañías de que se trata sobre la aplicación de las notas complementarias con posterioridad al mes de agosto de 2000.
Recuérdese a este respecto que la Comisión debe probar las infracciones que descubra y aportar las pruebas que acrediten de modo jurídicamente suficiente la existencia de hechos constitutivos de una infracción (véase la sentencia JFE Engineering y otros/Comisión, citada en el apartado 70
supra
, apartado 173, y la jurisprudencia citada).
Además, en el marco de un recurso de anulación interpuesto con arreglo al artículo 230 CE, al juez sólo le incumbe verificar la legalidad del acto impugnado (sentencia JFE Engineering y otros/Comisión, citada en el apartado 70
supra
, apartado 174).
Así pues, en un recurso de anulación contra una decisión de la Comisión que declara la existencia de una infracción de las normas sobre la competencia e impone multas a sus destinatarios, el papel del juez que conoce del asunto consiste en valorar si las pruebas y demás circunstancias invocadas por la Comisión en su decisión bastan para acreditar la existencia de la infracción imputada (véase la sentencia JFE Engineering y otros/Comisión, citada en el apartado 70
supra
, apartado 175, y la jurisprudencia citada).
Además, debe recordarse que las dudas que pueda albergar el juez deben beneficiar a la empresa destinataria de la decisión que afirme la existencia de una infracción. El juez no puede por tanto concluir que la Comisión ha acreditado con arreglo a Derecho la existencia de la infracción de que se trate si aún alberga dudas sobre esta cuestión, principalmente en el marco de un recurso en el que se solicita la anulación de una decisión por la que se impone una multa (véase la sentencia JFE Engineering y otros/Comisión, citada en el apartado 70
supra
, apartado 177, y la jurisprudencia citada).
Por lo tanto, es preciso que la Comisión aporte pruebas precisas y concordantes para asentar la firme convicción de que se ha cometido la infracción (véase la sentencia JFE Engineering y otros/Comisión, citada en el apartado 70
supra
, apartado 179, y la jurisprudencia citada).
Sin embargo, conviene subrayar que no es preciso que cada una de las pruebas aportadas por la Comisión se ajuste necesariamente a estos criterios en relación con cada uno de los componentes de la infracción. Basta con que satisfaga dicho requisito el conjunto de indicios invocado por la institución, valorado globalmente (véase la sentencia JFE Engineering y otros/Comisión, citada en el apartado 70
supra
, apartado 180, y la jurisprudencia citada).
En el caso de autos, del considerando 163 de la Decisión impugnada se desprende que la Comisión estimó que las compañías de que se trata celebraron en 1975 un acuerdo en virtud del cual la demandante no vendería gas transportado a través del gaseoducto MEGAL a clientes en Alemania y E.ON no vendería gas transportado a través del gaseoducto MEGAL en Francia. Dicha institución consideró que, al haberse abierto los mercados del gas europeos y, por consiguiente, al «poder producir un impacto significativo en el mercado en 1998/2000» el acuerdo de reparto de mercados, las mencionadas compañías no pusieron fin oficialmente a ese acuerdo y no lo declararon explícitamente obsoleto. A este respecto, la Comisión señaló concretamente que tanto los documentos internos de las compañías de que se trata como los intercambios entre ellas muestran que éstas consideraban que eran vinculantes la prohibición impuesta a la demandante de utilizar los puntos de salida del gaseoducto MEGAL en Alemania y la prohibición impuesta a E.ON de hacer circular gas a través del citado gaseoducto en Francia.
Estos son los elementos a la vista de los cuales deben examinarse las tres imputaciones formuladas por la demandante en apoyo de esta parte, la primera de las cuales se basa en la violación del principio de presunción de inocencia y en la falta de valor probatorio de las notas complementarias con posterioridad al mes de agosto de 2000; el segundo, en la falta de valor probatorio de las pruebas empleadas por la Comisión para demostrar que las compañías de que se trata se pusieron de acuerdo para considerar que dichas notas eran vinculantes con posterioridad a esa fecha y, el tercero, en que la demandante aportó pruebas que demuestran el «abandono» de las notas complementarias tras la liberalización.
A este fin parece oportuno proceder, por este orden, al examen de las imputaciones segunda, tercera y primera.
– Sobre la segunda imputación
La demandante sostiene, esencialmente, que los elementos en los que se basó la Comisión son imprecisos y ambiguos y no son suficientes para demostrar que existiera una concordancia de voluntades que pudiera constituir el acuerdo controvertido —en este caso la aplicación de las notas complementarias— una vez operada la liberalización.
Recuérdese a este respecto que, para apreciar el valor probatorio de un documento, es necesario comprobar la verosimilitud de la información en él contenida y tener en cuenta, en especial, el origen del documento, las circunstancias de su elaboración, así como su destinatario, y preguntarse si, de acuerdo con su contenido, parece razonable y fidedigno (véase la sentencia del Tribunal de 27 de septiembre de 2006, Dresdner Bank y otros/Comisión, T-44/02 OP, T-54/02 OP y T-56/02 OP, T-60/02 OP y T-61/02 OP, Rec. p. II-3567, apartado 121, y la jurisprudencia citada).
Pues bien, en el caso de autos ningún elemento permite cuestionar el valor probatorio de los documentos en los que se basó la Comisión para considerar que las notas complementarias eran vinculantes con posterioridad al mes de agosto de 2000.
En primer lugar, por lo que respecta a los documentos procedentes del servicio jurídico de la demandante, debe destacarse que, en los considerandos 64 y 65 de la Decisión impugnada, la Comisión recordó el contenido de una nota de 3 de diciembre de 1999 y de unos correos internos de 9 y 17 de febrero de 2000. Por lo que se refiere, por una parte, a la nota de 3 de diciembre de 1999, de ella se desprende esencialmente que el mencionado servicio jurídico estimaba que la demandante no podía servirse del nuevo entorno jurídico de liberalización para suministrar a clientes en Alemania gas que circulaba a través del gaseoducto MEGAL. Según dicha nota, si la demandante hubiera podido extraer el gas circulante para proporcionar suministro a esos clientes, ello habría desnaturalizado los acuerdos sobre el citado gaseoducto. En lo que respecta, por otra parte, a los correos internos de 9 y 17 de febrero de 2000, como señaló la Comisión, éstos hacen referencia expresamente a las notas Direktion G y Direktion I. En efecto, indican que la primera de dichas notas se asemeja a un «amplio reparto de mercado» entre las compañías de que se trata, «lo que plantea la cuestión del valor jurídico de dicho documento (¡ninguno!)» y que, mediante la segunda de dichas notas, calificada de «magnífica», las mencionadas compañías acordaban que la demandante no entregara gas (directa o indirectamente) a un cliente situado en Alemania. A este respecto procede descartar el argumento de la demandante según el cual los mencionados correos confirman las dificultades de interpretación de las notas complementarias. Ciertamente, de dichos correos resulta que el servicio jurídico de la demandante se planteaba la cuestión de si E.ON podía transportar gas para terceros a través del gaseoducto MEGAL y destacaba que en el pasado había hecho una lectura de las notas de que se trata favorable a E.ON, estimando que dicha compañía podía obligar a un tercero que deseara transportar gas a través de ese gaseoducto a contratar con ella. Sin embargo, no es menos cierto que el análisis de las notas complementarias de que se trata que hizo el servicio jurídico de la demandante, en relación con las restricciones que dichas notas introducen, es explícito y carente de toda ambigüedad, como se desprende de la redacción de esos documentos. En estas circunstancias, la Comisión, sin incurrir por ello en error alguno, podía apoyarse en esos tres documentos para estimar, esencialmente, basándose en ellos, que la demandante tenía conocimiento del carácter ilegal del acuerdo, pero que seguía conformándose a éste, como indica en el apartado 4.2.2.2 de la Decisión impugnada.
En segundo lugar, en lo tocante a los informes de E.ON relativos a las reuniones de 4 de febrero y de 24 de junio de 1999, del informe de la primera de esas reuniones se desprende, por una parte, que E.ON tomó nota, con preocupación, de ciertos comentarios, hechos en reuniones precedentes, según los cuales algunas personas en el seno de la demandante proyectaban al menos la comercialización separada de gas en Alemania a través del gaseoducto MEGAL. Según dicho documento, en respuesta, la demandante indicó que su objetivo era optimizar su posición de transportista y de accionista y que, en caso de que entraran en vigor nuevas reglas sobre el ART, debería defender sus intereses sin dejar de tener en cuenta no obstante los estrechos vínculos históricos con E.ON. Asimismo prometió mantener a E.ON puntualmente informada de sus reflexiones. Del informe de la segunda reunión resulta, por una parte, que la demandante indicó que proyectaba eventualmente aprovechar las oportunidades comerciales en Alemania, aunque dicha maniobra no estuviera dirigida contra E.ON. Según el citado informe, también mencionó que, con arreglo al régimen contractual vigente sobre el gaseoducto MEGAL, sólo podía utilizar éste como una vía de tránsito y no estaba autorizada a extraer gas en Alemania, a lo que E.ON respondió que si se optara por que la demandante extrajera gas del gaseoducto MEGAL, ello supondría una modificación general del marco contractual MEGAL. Esto no sólo confirma que la demandante trató de tranquilizar a E.ON respecto de sus intenciones en Alemania, sino también que las compañías de que se trata consideraban que estaban vinculadas por las disposiciones del acuerdo controvertido.
Por consiguiente, la Comisión no incurrió en un error al señalar en el considerando 70 de la Decisión impugnada que, si bien permiten demostrar que E.ON estimaba que algunas personas en el seno de la demandante proyectaban penetrar en el mercado del sur de Alemania, dichos documentos prueban asimismo que E.ON intentó disuadir de ello a la demandante y que ésta prometió tener en cuenta los estrechos vínculos históricos con E.ON y mantenerla puntualmente informada de sus reflexiones. A la luz del tenor de los citados documentos, la Comisión también estaba en lo cierto al considerar que las compañías de que se trata habían convenido que una eventual entrada de la demandante en el mercado en la zona del gaseoducto MEGAL debía ser objeto de una posición común entre ellas.
Ciertamente, como señala la demandante, ninguno de los dos documentos se refiere expresamente al mantenimiento de las notas complementarias. Sin embargo, de ellos se desprende claramente, en particular del que se refiere a la reunión de 24 de junio de 1999, que las compañías de que se trata aún se consideraban vinculadas por el marco contractual relativo al gaseoducto MEGAL, del que formaban parte las notas complementarias, y por las restricciones que dichas notas implicaban en relación con la posibilidad de que la demandante extrajera gas en Alemania del mencionado gaseoducto. En cualquier caso, en contra de cuanto sugiere la demandante, de los considerandos 67 a 70 de la Decisión impugnada no resulta que la Comisión utilizara esos documentos para demostrar que las compañías consideraban esas notas vinculantes, ya que las conclusiones que figuran en el considerando 70 no se refieren ni a su carácter obsoleto ni a su carácter vinculante. Por último, por lo que respecta al punto 4.2.2.4 de la Decisión impugnada, en el que se expone la consideración según la cual «[la demandante] promete no enfrentarse a [E.ON] en Alemania», debe destacarse que, si bien dicha consideración puede parecer simplista, no es esencialmente errónea, puesto que los mencionados documentos demuestran que la demandante iba a tener en cuenta su relación con E.ON y a mantener a ésta informada de sus reflexiones sobre posibles ventas en Alemania y que las oportunidades comerciales que tenía intención de aprovechar no estarían dirigidas contra E.ON.
En tercer lugar, en lo que respecta a la nota interna de E.ON de 8 de junio de 2001, redactada con vistas a la celebración de una reunión con la demandante el 12 de junio de 2001, la Comisión dedujo de ella, como se desprende del considerando 77 de la Decisión impugnada, que E.ON era consciente de que la prohibición impuesta a la demandante de extraer gas del gaseoducto MEGAL era contraria al Derecho de la competencia. En este sentido debe señalarse que dicha nota se inscribe concretamente en las discusiones sobre la reestructuración del marco contractual del gaseoducto MEGAL. De ella se desprende que, en el marco del nuevo modelo evocado, se preveía que la demandante gozara de un derecho de entrada y de salida a lo largo del gaseoducto MEGAL, que en la práctica no podría serle negado en ningún caso desde el punto de vista jurídico según la GWB o la EnWG. Por lo tanto, E.ON era totalmente consciente de que la legislación alemana no permitía privar a la demandante del derecho a extraer gas del gaseoducto MEGAL. Ahora bien, la concesión del mencionado derecho a la demandante sólo se proyectaba en el contexto futuro de renegociación del acuerdo MEGAL, con la introducción del concepto de uso beneficiario. En cualquier caso, de dicha nota resulta asimismo que la demandante reclamaba la posibilidad de beneficiarse de puntos de salida del gaseoducto MEGAL en Alemania, lo que implica por tanto que no disponía de ellos en el marco contractual existente. Por consiguiente, la demandante se equivoca al sostener que la Comisión debería haber considerado que de la mencionada nota resultaba que las notas complementarias ya no estaban en vigor.
En cuarto lugar, en relación con el intercambio de correspondencia entre las compañías de que se trata el 13 y el 21 de mayo de 2002, la Comisión estimó en el considerando 81 de la Decisión impugnada que dicho intercambio confirmaba que E.ON pensaba que la nota Direktion G era vinculante, y que ninguna de las compañías de que se trata había hecho entender que dicha nota y la nota Direktion I fueran obsoletas. A este respecto debe indicarse que el escrito de E.ON dirigido a la demandante el 21 de mayo de 2002, en respuesta a su correo de 13 de mayo de 2002, se refiere expresamente a la nota Direktion G, indicando que el transporte efectuado por otra compañía a través del gaseoducto MEGAL está en total conformidad con la mencionada nota. Si se hubiera considerado que la citada nota era obsoleta y no vinculante para las compañías de que se trata, E.ON no habría indicado que el mencionado transporte era conforme a dicha nota. El hecho de que la demandante, como ella misma señala, no se refiriera a la nota Direktion G ni a la nota Direktion I en su escrito de 13 de mayo de 2002 no es determinante para demostrar la obsolescencia de dichas disposiciones o la falta de una concordancia de voluntades. En efecto, aunque efectivamente la demandante no se refirió en dicho escrito a las notas mencionadas, no es menos cierto, como expuso la Comisión en el considerando 83 de la Decisión impugnada, que E.ON no se habría basado en la nota Direktion G para sostener que la demandante tenía derecho a llevar a cabo el transporte para uno de sus clientes si no se hubiera mencionado anteriormente que dicha nota prohibía ese tipo de transporte. En cualquier caso, aun suponiendo que E.ON hubiera podido hacer referencia unilateralmente a esta nota, por una parte, ello carecería de relevancia sobre la conclusión de que la citada nota resultaba vinculante, al menos para dicha compañía, y, por otra parte, no permitiría considerar que las notas complementarias ya no vinculaban a la demandante. Por su parte, la afirmación de la demandante según la cual E.ON se habría referido a la nota Direktion G para reforzar su posición negociadora frente a ella respecto a su derecho de transporte para terceros, no puede invalidar en ningún caso las conclusiones a las que llegó la Comisión. Por último, la alegación de la demandante según la cual ese intercambio de correspondencia se refiere a las condiciones de transporte para terceros y no al reparto de mercados no permite cuestionar el hecho de que el mencionado intercambio pone de manifiesto el carácter vinculante de la nota Direktion G, al menos para E.ON, ni considerar que las notas complementarias eran obsoletas en opinión de la demandante. Por lo demás, a la vista de su redacción, del mencionado intercambio podía inferirse, como señaló la Comisión en el considerando 83 de la Decisión impugnada, que la demandante consideraba que el acuerdo MEGAL, tal y como estaba en vigor en esa época, prohibía a E.ON suministrar gas en Francia a través del gaseoducto MEGAL, incluso por cuenta de un tercero. Esta posición es además conforme con la interpretación de la nota Direktion G que proporcionó a la demandante su servicio jurídico y que se expone en los correos de 9 y 17 de febrero de 2000.
En quinto lugar, en cuanto al informe de E.ON relativo a una reunión de 23 de mayo de 2002, al correo de E.ON de 27 de febrero de 2003 y al informe de E.ON sobre una reunión de 19 de febrero de 2004, debe destacarse con carácter preliminar que, como alega la demandante, ninguno de esos documentos se refiere específicamente a las notas complementarias. Sin embargo, la Comisión no sostuvo en la Decisión impugnada que ése fuera el caso.
Seguidamente debe destacarse que del informe de E.ON relativo a la reunión de 23 de mayo de 2002 mantenida entre los responsables de la demandante y los de E.ON se desprende claramente que la demandante garantizó en dicha reunión que no proyectaba vender gas extraído del gaseoducto MEGAL en el sur de Alemania en esa fecha. Además, el correo interno de 27 de febrero de 2003, dirigido por un responsable de E.ON en Francia a un director de E.ON en Alemania, forma parte de una reunión privada que el primero mantuvo con un responsable de la demandante. De dicho correo resulta que el responsable de la demandante indicó en particular, en esa reunión, que la demandante estaba convencida de tener que comportarse correctamente en su aproximación al mercado alemán. Asimismo se desprende que, si bien la demandante podía intentar vender gas en la zona de E.ON, sería más bien para obtener información sobre ese mercado que para desplegar un ataque frontal directo. Por último, del informe de E.ON sobre una reunión celebrada el 19 de febrero de 2004 entre representantes de la demandante y de E.ON se desprende que, en dicha reunión, la demandante indicó a E.ON que entendía que esta compañía fuera y quisiera seguir siendo el principal proveedor de [
confidencial
] y que tenía intención de respetar los actuales contratos de suministro de E.ON.
En estas circunstancias debe señalarse que de los tres documentos citados, leídos conjuntamente, se desprende con claridad que las compañías de que se trata intercambiaron información sobre sus estrategias de desarrollo y, más concretamente, que la demandante expresó su intención de no atacar frontalmente a E.ON en el mercado alemán y de no vender gas en el sur de Alemania. De ese modo, aunque no se refieren directamente a las notas complementarias, dichos documentos demuestran que las compañías de que se trata respetaron el reparto de mercados resultante del acuerdo MEGAL y de las mencionadas notas. Por consiguiente, debe rechazarse la alegación de la demandante según la cual las declaraciones reproducidas en esos documentos no tenían relación alguna con la infracción alegada.
En cuanto al valor probatorio de dichos documentos, y en relación con el hecho, invocado por la demandante, de que se trata de documentos internos de E.ON que no resultan corroborados por intercambios entre las compañías de que se trata, debe indicarse que la pertinencia de esta circunstancia se refutará en los apartados 224 a 226 siguientes. A mayor abundamiento, procede señalar que los mencionados documentos fueron elaborados por los servicios de E.ON tras reuniones o entrevistas mantenidas entre representantes de las compañías de que se trata. Además, sus destinatarios son responsables de E.ON. Por otra parte, la información que contienen, que es precisa y no vaga, como sostiene la demandante, es coincidente y confirma la existencia de un reparto de mercados. En estas circunstancias, debe considerarse que dichos documentos eran sensatos y fiables y no, como alega la demandante, de escaso o nulo valor probatorio. Por lo que se refiere al hecho de que uno de estos documentos, en este caso el correo interno de 27 de febrero de 2003, recoja los comentarios que se hicieron durante una conversación privada, ningún elemento permite pensar que éstos sean erróneos, ya que, más bien, la precisión de su redacción demuestra de hecho su veracidad. Por último, nada indica que los autores de los mencionados documentos, en particular del correo de 27 de febrero de 2003, ofrecieran una interpretación personal de los hechos o tuvieran un interés personal en adornar los hechos con el fin de presentar a sus superiores un resultado que respondiera a sus expectativas, como ocurrió en el caso que dio lugar a la sentencia Dresdner Bank y otros/Comisión, citada en el apartado 161
supra
(apartado 132), citado por la demandante.
En sexto lugar, por lo que respecta al correo de 16 de marzo de 2004, debe destacarse que, a través de éste, el responsable de las ventas de E.ON en Francia informó a dos empleados de E.ON en Alemania de una reunión que tuvo con un empleado de la demandante (uno de sus antiguos compañeros de clase) sobre las cuestiones de cesión de gas en Francia y el posible interés de E.ON y de la demandante en buscar soluciones que permitieran una «competencia razonable». De ello se desprende que, a pesar de que la demandante no quería dar una imagen de temor ante la presión ejercida por la autoridad nacional de regulación de la energía, no la ignoraba, y no le habría gustado ser objeto de críticas demasiado abiertamente y que, por lo tanto, habría visto con buenos ojos todo cuanto pudiera hacerse para mostrar que los nuevos operadores podían acceder a la zona sur de Francia. De ello se desprende asimismo que, dado que la demandante deseaba contentar a la citada autoridad, su empleado sugirió un intercambio en virtud del cual la demandante suministraría gas a E.ON en la zona sur de Francia, a cambio de una contraprestación. En este sentido, según el correo, dicho empleado tenía intención de abordar especialmente las cuestiones relativas a MEGAL. Del mencionado correo se desprende asimismo que el empleado de la demandante indicó que, por lo que sabía del acuerdo MEGAL, todas las capacidades del gaseoducto MEGAL que había en Medelsheim estaban reservadas por la demandante, de modo que de hecho eran ilegales incluso los volúmenes que E.ON importaba en esa fecha.
En el caso de autos, en primer término, en contra de cuanto sostiene la demandante, ningún elemento permite considerar que el mencionado correo no sea más que el reflejo de las opiniones personales de su autor. En efecto, del tenor de dicho documento se desprende claramente que su autor, responsable de ventas de E.ON en Francia, quería poner al corriente a los responsables alemanes de E.ON de la información que había obtenido en un encuentro privado con un empleado de la demandante, y no de su propia interpretación de las opiniones intercambiadas. De hecho, esas opiniones parecen reflejar la posición de la demandante y no la de su empleado presente durante el encuentro de que se trata. Además, dicho encuentro tuvo lugar a petición del empleado de la demandante, que deseaba intercambiar impresiones antes de la celebración de una reunión de alto nivel que debía tener lugar posteriormente entre las compañías de que se trata y en la que se tratarían problemas que concernían directamente a la demandante: las cuestiones de la cesión de gas en Francia y el posible interés de las compañías de que se trata en explorar soluciones que permitieran una «competencia razonable». Es más, las opiniones recogidas son suficientemente explícitas y detalladas, de modo que no cabe ningún equívoco respecto a su interpretación. Por consiguiente, no era necesario que para ser tenido en cuenta, dicho documento habría debido comunicarse a la demandante, al objeto de que ella pudiera distanciarse del mismo, hipótesis contemplada en la sentencia Dresdner Bank y otros/Comisión, citada en el apartado 161
supra
, invocada por la demandante. Además, como se indicará en el apartado 225 siguiente, la demandante se equivoca al sostener que de esta última sentencia se desprende que un informe sobre una reunión constituido por una nota para uso puramente interno, del que no ha tenido conocimiento alguno hasta el procedimiento administrativo, tiene un valor probatorio extremadamente reducido.
En segundo lugar, la demandante sostiene que la veracidad de los comentarios reproducidos estaba sujeta a cautela. Sin embargo, en la demanda no aporta ningún elemento en apoyo de esta alegación y se limita a remitirse a su respuesta al pliego de cargos. Ahora bien, aunque el cuerpo de la demanda pueda apoyarse y completarse, en aspectos específicos, mediante remisiones a partes de los documentos que se le adjuntan, una remisión global a otros escritos, incluso adjuntos a la demanda, no puede paliar la falta de elementos esenciales de la argumentación jurídica que deben figurar en la demanda (sentencia del Tribunal de Justicia de 31 de marzo de 1992, Comisión/Dinamarca,
C-52/90, Rec. p. I-2187
, apartado 17, y auto del Tribunal de Primera Instancia de 21 de mayo de 1999, Asia Motor Francia y otros/Comisión,
T-154/98, Rec. p. II-1703
, apartado 49). Por lo tanto, al no estar respaldada por ningún otro elemento de la demanda, la alegación de la demandante debe desestimarse. Por lo demás, habida cuenta de la condición de su autor y de quien las relata, así como de su contenido, y particularmente de su precisión, las mencionadas opiniones resultan reales, sensatas y fiables.
En tercer lugar, en cualquier caso, el citado documento, que se refiere por otra parte expresamente a los «acuerdos MEGAL», corrobora las conclusiones que podían extraerse de otros documentos en los que se basa la Comisión para declarar la existencia de un acuerdo de reparto de los mercados del gas alemán y francés. De modo que, en contra de cuanto pretende la demandante, ese documento puede invocarse para probar la infracción controvertida. Por consiguiente, procede desestimar su alegación al respecto.
En séptimo lugar, en cuanto a los documentos adicionales que se tuvieron en cuenta tras el pliego de cargos, la demandante se limita a afirmar que demostró su imprecisión y su ambigüedad, sin indicar, sin embargo, en qué medida la Comisión incurrió en error al interpretarlos. En cualquier caso, debe señalarse que la Comisión se limitó a citar esos documentos en la nota a pie de página n
o
98 de la Decisión impugnada, como ejemplos que también permitían corroborar —al igual que un correo de 21 de julio de 2004 citado en el considerando 102 de la Decisión impugnada— su afirmación según la cual unos documentos internos de la demandante demuestran que ésta consideraba que no podía extraer gas del gaseoducto MEGAL debido a las cláusulas contractuales estipuladas con E.ON, a pesar de que hubiera pensado en ello. Por consiguiente, la alegación de la demandante relativa a esos documentos adicionales también debe descartarse.
En octavo lugar, procede descartar la argumentación de la demandante según la cual afirma haber dado otra explicación coherente a los elementos considerados por la Comisión o que, cuando una prueba no resulta clara y debe ser objeto de interpretación, las partes son libres de sustituir por una explicación plausible de los hechos la ofrecida por la Comisión. En efecto, esta argumentación se basa en una jurisprudencia elaborada en torno a la hipótesis de que, para declarar la existencia de una infracción, la Comisión se apoye únicamente en la conducta en el mercado de las empresas de que se trate. Ahora bien, en el caso de autos la Comisión ha invocado múltiples pruebas documentales en apoyo de su conclusión sobre la existencia de un acuerdo contrario a la competencia. Además, dichas pruebas resultan claras y son lo suficientemente carentes de ambigüedad. En consecuencia, la jurisprudencia invocada por la demandante sólo habría sido pertinente en el presente asunto en caso de que la Comisión no hubiera conseguido demostrar la existencia de la infracción sobre la base de las pruebas documentales que invoca (véase, en este sentido, la sentencia JFE Engineering y otros/Comisión, citada en el apartado 70
supra
, apartados 186 y 187, y la jurisprudencia citada). Habida cuenta de cuanto precede, no nos hallamos ante este caso, ya que las pruebas aportadas por la Comisión, leídas junto con el acuerdo MEGAL, sus anexos y las notas complementarias, son suficientes para justificar su apreciación.
En consecuencia, ninguna de las alegaciones de la demandante permite cuestionar la conclusión de la Comisión según la cual tanto los documentos internos de las compañías de que se trata como los intercambios entre éstas demuestran que dichas compañías consideraban que eran vinculantes la prohibición impuesta a la demandante de utilizar los puntos de salida del gaseoducto MEGAL en Alemania y la prohibición impuesta a E.ON de hacer circular gas a través de dicho gaseoducto en Francia. Por lo demás, los indicios aportados a este respecto por la Comisión, globalmente considerados, son suficientes para justificar su apreciación.
De ello se deduce que procede desestimar la segunda imputación.
– Sobre la tercera imputación
La demandante señala que ha demostrado, por una parte, que las compañías de que se trata habían declarado oficial y expresamente que las notas complementarias quedaban obsoletas a partir de la liberalización y que habían reiterado en numerosas ocasiones esta posición y, por otra parte, que dichas compañías ya no se consideraban vinculadas por dichas notas a partir de esa fecha. Según la demandante, la Comisión no tuvo en cuenta esos elementos o los apreció de manera manifiestamente equivocada.
En primer lugar, en cuanto a la supuesta declaración del carácter obsoleto de las notas complementarias, recuérdese que la Comisión estimó, en el considerando 163 de la Decisión impugnada, que dado que los mercados del gas europeos quedaron abiertos a la competencia, las compañías de que se trata no pusieron fin al acuerdo de que se trata y no declararon expresamente que las mencionadas notas fueran obsoletas.
En primer término, la demandante alega que E.ON le envió un fax el 7 de enero de 2002 enumerando los acuerdos MEGAL y precisando el trato que debía dárseles. Sostiene que en dicho fax se indica, en particular, que las notas Direktion G y Direktion I deben considerarse «obsoletas», lo que en su opinión pone de manifiesto que las compañías de que se trata consideraban oficialmente que las notas complementarias no eran vinculantes en el nuevo contexto regulador.
A este respecto, debe destacarse ante todo que E.ON envió a la demandante el fax de 7 de enero de 2002 tras una reunión entre las compañías de que se trata, celebrada el 14 de diciembre de 2001, la cual, según la demandante, tenía por objeto ubicar el acuerdo MEGAL en el nuevo contexto regulador. Además, la portada de dicho fax indica que se adjuntan a éste un proyecto de lista de los acuerdos existentes entre las compañías de que se trata y el trato que debe dispensarse a sus respectivas disposiciones en el marco del concepto de «uso beneficiario». Una lista de las disposiciones del acuerdo MEGAL, de sus anexos y de las notas complementarias, entre ellos las notas Direktion G y Direktion I, figura como anexo al citado fax. En el encabezado de cada página de este anexo figura la mención «Nueva estructura MEGAL — Transformación del acuerdo de base y de los contratos anejos en un nuevo acuerdo de consorcio». En él se expone que el objeto de la nota Direktion G son los «compromisos de capacidad» de las compañías de que se trata, planteándose la cuestión de si puede o no haber «acuerdos de transporte de MEGAL con terceros». La nota Direktion I se describe como aquella en la que se estipula que no habrá «entrega o suministro de [la demandante] en Alemania». En relación con el trato que debe dispensarse a dichas notas, el fax emplea respecto de éstas el término «obsoleta».
Leído en su conjunto y a la luz de su contexto, procede considerar que, lejos de poner de manifiesto que las compañías de que se trata consideraban las notas Direktion G y Direktion I obsoletas a partir de entonces, el fax que E.ON envió a la demandante el 7 de enero de 2002 se limita a señalar que dichas compañías se referían al carácter obsoleto de las citadas notas en el contexto de un nuevo acuerdo que estaba negociándose. De hecho, la mención «obsoleta» indica que las compañías de que se trata consideraban que no era necesario introducir cláusulas de ese tipo en el nuevo acuerdo. Este extremo resulta corroborado por la circunstancia de que se indicaba expresamente que las disposiciones respecto de las cuales el tratamiento que se mencionaba no era «obsoleto» debían incluirse en el nuevo acuerdo o en sus anexos, debiendo ser modificadas si fuera preciso. Además, la portada del citado fax indica que éste se refiere a los «acuerdos existentes». Por lo tanto, la Comisión obró acertadamente al estimar, en el considerando 80 de la Decisión impugnada, que el mencionado fax se refería al papel que las notas complementarias deberían desempeñar en el futuro en el marco del nuevo acuerdo MEGAL y del concepto de «uso beneficiario». A este respecto carece de relevancia el hecho, invocado por la demandante, de que la lista que figuraba en anexo al citado fax mencione otras notas complementarias que, según ella, eran obsoletas en la fecha en que fue enviado el fax. Por consiguiente, como estimó la Comisión en el considerando 80 de la Decisión impugnada, del citado fax no cabe deducir que las compañías de que se trata consideraran que las notas Direktion G y Direktion I eran obsoletas en la fecha en que fue enviado.
Seguidamente, procede desestimar la alegación de la demandante según la cual las pruebas posteriores al fax enviado por E.ON a la demandante el 7 de enero de 2002, relativas a la aplicación de las notas complementarias, tienen un valor probatorio insuficiente. En efecto, en la demanda, la demandante sólo se refiere expresamente, en apoyo de esta alegación, al correo de E.ON de 21 de mayo de 2002. Pues bien, las alegaciones relativas a este último ya han sido desestimadas, como se desprende del apartado 168 anterior. A mayor abundamiento, aun suponiendo que, en apoyo de dicha alegación, la demandante se esté refiriendo también a los documentos citados en los apartados 168 a 178 anteriores, basta señalar que las alegaciones relativas a éstos han sido desestimadas en los mencionados apartados.
Por último, en contra de cuanto sostiene la demandante, la Comisión no se contradijo al afirmar que la interpretación del fax que E.ON le envió el 7 de enero de 2002 no está totalmente clara y al mantener a la vez una interpretación de cargo. En efecto, si bien la Comisión reconoció que la interpretación del citado fax no estaba totalmente clara, estimó, sobre la base de su contenido, que dicho fax no permitía demostrar que las compañías de que se trata consideraban que las notas complementarias fueran obsoletas en esa época. Por lo demás, no cabe pensar que, al no adoptar la interpretación de dicho documento propuesta por la demandante y al estimar que éste no demostraba claramente que las compañías de que se trata consideraban que las notas complementarias eran obsoletas, la Comisión haya adoptado una interpretación de cargo de ese documento. En realidad, al actuar de ese modo la Comisión se limitó esencialmente a refutar la posición de la demandante que invocaba ese documento en descargo.
En segundo término, la demandante sostiene que la Comisión incurrió en un error manifiesto al apreciar varias pruebas fácticas que confirmaban su interpretación del fax de 7 de enero de 2002. A este respecto se refiere en la demanda a un documento interno de 19 de diciembre de 2002 —que plantea la cuestión de si la demandante tenía o no automáticamente derecho a extraer gas del gaseoducto MEGAL, incluso sin cambiar de estructura, destacando al mismo tiempo que E.ON no deja de repetir que el titular de un contrato de tránsito puede utilizar su gas a lo largo de todo el recorrido de ese tránsito—, y al informe de una reunión celebrada el 23 de junio de 2004, que indica, en particular, que E.ON confirma de nuevo que la demandante ya dispone de un derecho de acceso a cualquier punto de salida del gaseoducto MEGAL siempre que haya una capacidad disponible.
Sin embargo, debe señalarse que estos documentos no corroboran la alegación de la demandante. Si bien puede derivarse de ellos, ciertamente, que E.ON indicó, en esencia, que en determinadas circunstancias era posible disponer de derechos de salida sobre el gaseoducto MEGAL, de documentos posteriores a éstos, concretamente de un correo de 21 de julio de 2004, se desprende que la demandante estimaba que en esa época sus posibilidades de extraer gas a partir del mencionado gaseoducto se limitaban a las cantidades compradas en el marco del PCG y que, aparte de esas cantidades, no disponía de puntos de salida en ese gaseoducto. En efecto, de dicho correo resulta que la demandante estimaba que las ventas eran posibles a partir de cualquier punto de salida de ese gaseoducto dentro del límite de las cantidades de gas obtenidas en el marco del PCG. Más allá de ese límite consideraba que las ventas adicionales ya no estaban vinculadas a las cantidades de gas obtenidas por el PCG y que, en relación con éstas, los únicos puntos de entrada que podían utilizarse eran los de [
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]. Se indicaba que los demás puntos de salida estaban excluidos, a la espera de un acuerdo global. El mencionado correo confirma por otra parte la posición expresada en varios documentos que datan del primer semestre de 2004, posteriores por lo tanto al documento de 19 de diciembre de 2002. De unas notas manuscritas tomadas durante una reunión mantenida el 28 de enero de 2004 se desprende que los puntos de salida del gaseoducto MEGAL sólo fueron designados por E.ON, ya que la demandante sólo efectuaba un tránsito y que se le exigiría investir para poder extraer gas. Asimismo, de una nota de la demandante de 10 de mayo de 2004 resulta que, en esa época, la demandante sólo tenía sobre los puntos de entrada y de salida del gaseoducto MEGAL el derecho a extraer «gas procedente de subastas», es decir, gas comprado en el marco del PCG, en cualquier punto de entrada y de salida del mencionado gaseoducto. En esa nota se indica también expresamente que el transporte de gas [
confidencial
] hasta los clientes finales en Alemania a través de un punto de salida del gaseoducto MEGAL no era factible en esa época, ya que la demandante no disponía de esos puntos de salida del mencionado gaseoducto en el oeste. Asimismo, en el informe de una reunión «Tour d’horizon», celebrada el 27 de mayo de 2004, se destacó que el representante de la demandante indicó que no estaba al corriente del expediente, pero que había oído que la demandante quería suministrar gas en el sur de Alemania desde el gaseoducto MEGAL, cosa que no habría ocurrido si ya hubiera tenido derechos de salida. Por último, en lo que respecta, más concretamente, al documento de 19 de diciembre de 2002, de una lectura de conjunto de dicho documento se desprende que éste menciona las posibles evoluciones de los derechos de la demandante en el futuro marco contractual del gaseoducto MEGAL. En cambio, no cabe deducir de aquel que la demandante creyera disponer con certeza de derechos de salida del gaseoducto, ni,
a fortiori
, que considerara que las notas complementarias eran obsoletas.
A mayor abundamiento, los elementos invocados por la demandante entran en conflicto con las cláusulas contractuales del anexo 2 del acuerdo MEGAL —que no le confería derechos de salida sobre el gaseoducto MEGAL en Alemania salvo que las compañías de que se trata convinieran lo contrario— respecto de las cuales nada permite considerar que hubieran sido derogadas en esa fecha o que las citadas compañías hubieran acordado formalmente modificarlas.
En estas circunstancias, procede desestimar la alegación de la demandante relativa a un error manifiesto de apreciación de varias pruebas fácticas que según ella confirmaban su interpretación del fax de 7 de enero de 2002.
En segundo lugar, en lo tocante al comportamiento de la demandante, que según ella demuestra que no se consideraba vinculada por las notas complementarias, debe subrayarse que la Comisión destacó, en el considerando 163 de la Decisión impugnada, que ni las estrategias de ventas internas de las dos compañías en el mercado nacional de la otra parte, ni las ventas efectivas de gas en esos mercados proporcionaban pruebas que pudieran refutar la conclusión según la cual dichas compañías habían mantenido su acuerdo de reparto de mercados.
A este respecto la demandante objeta que la Comisión infringió el artículo 81 CE e incumplió su obligación de motivación, al no tomar en consideración las pruebas que demuestran la existencia de ofertas a clientes situados en el sur de Alemania para el suministro de gas desde el gaseoducto MEGAL. Según ella, estas ofertas prueban que no había concordancia de voluntades tras la liberalización.
No obstante, procede desestimar esta objeción.
En efecto, por lo que se refiere, en primer lugar, a la motivación, debe señalarse que para llegar a la conclusión expuesta en el considerando 163 de la Decisión impugnada, la Comisión indicó concretamente, en el considerando 73 de dicha Decisión, que la demandante no empezó a vender gas en Alemania hasta el año 2001, y que lo hizo de forma muy limitada. En efecto, de acuerdo con la tabla que figuraba en dicho considerando, las cuotas de mercado de la demandante en Alemania eran de [
confidencial
]. Según esa misma tabla, la demandante sólo vendió gas procedente del gaseoducto MEGAL a partir del año 2004, para proporcionar suministro a [
confidencial
]. Además, la Comisión destacó, en el considerando 101 de la Decisión impugnada, que los suministros procedentes de dicho gaseoducto correspondían a una parte relativamente ínfima de las ventas totales de la demandante en Alemania y que los volúmenes de gas vendidos en Alemania desde el citado gaseoducto entre 2004 y septiembre de 2005 eran casi exclusivamente volúmenes de gas comprados por la demandante a E.ON en el marco del PCG. En estas circunstancias procede considerar que la Decisión impugnada está suficientemente motivada. A pesar de ello debe señalarse que la Decisión impugnada no se refiere expresamente, a este respecto, a las ofertas hechas por la demandante a clientes en el sur de Alemania para suministros desde el gaseoducto MEGAL. No obstante, si bien conforme a reiterada jurisprudencia la Comisión está obligada a motivar sus decisiones en virtud del artículo 296 TFUE, indicando los antecedentes de hecho y de Derecho de los que depende la justificación legal de la medida y las consideraciones que la llevaron a adoptar su decisión, no se le exige que discuta todos los puntos de hecho y de Derecho que se suscitaron en el curso del procedimiento administrativo (sentencias del Tribunal de 17 de diciembre de 1991, DSM/Comisión,
T-8/89, Rec. p. II-1833
, apartado 257, y de 19 de mayo de 1994, Air France/Comisión,
T-2/93, Rec. p. II-323
, apartado 92).
Por lo que respecta, seguidamente, al fundamento de la afirmación que figura en el considerando 163 de la Decisión impugnada, procede desestimar la alegación de la demandante según la cual la Comisión infringió el artículo 81 CE al no tener en cuenta sus ofertas. En efecto, [
confidencial
]. Además, habida cuenta de los elementos citados en el apartado 197 siguiente, de los que se desprende que, al menos hasta la segunda mitad del año 2003, la propia demandante se abstuvo de realizar ventas desde el gaseoducto MEGAL en el sur de Alemania, debe relativizarse la pertinencia de las ofertas mencionadas por la demandante, en la medida en que se refieren a este período. Por último, dado que sólo se refieren al sur de Alemania, esas ofertas tampoco afectan a la afirmación de la Comisión, puesto que ésta concierne al mercado francés. En estas circunstancias, la existencia de ofertas por parte de la demandante no puede demostrar por sí misma ni la inexactitud de la afirmación de la Comisión ni la inexistencia de acuerdo o de voluntades concordantes entre las compañías de que se trata.
En tercer lugar, en cuanto a las dificultades económicas a las que tuvo que hacer frente la demandante para extraer gas del gaseoducto MEGAL, debe destacarse con carácter preliminar que, en contra de cuanto sostiene la demandante, la Comisión no estimó [
confidencial
]. En efecto, esta afirmación, contenida en el considerando 144 de la Decisión impugnada no figura en la apreciación de la Comisión, sino en el resumen de las alegaciones de las compañías de que se trata. A continuación debe destacarse que los obstáculos al desarrollo de la demandante en el sur de Alemania no resultan únicamente de una cuestión de ART, [
confidencial
], sino también de un comportamiento voluntario por su parte. Recuérdese que, en el informe de la reunión celebrada el 23 de mayo de 2002, se señaló que la demandante no proyectaba vender gas del gaseoducto MEGAL en el sur de Alemania. Asimismo, de una nota de «briefing» de la demandante de 29 de agosto de 2003 se desprende que ésta se abstuvo desde 2001 de planear extracciones de gas del gaseoducto MEGAL para comercializarlo en el sur de Alemania, que era el mercado de E.ON más valorado. Del mismo modo debe recordarse que de un correo electrónico de 27 de febrero de 2003 resulta que la demandante parecía convencida de tener que comportarse correctamente en su aproximación al mercado alemán y que aunque podía intentar vender gas en la zona de E.ON, sería más bien para obtener información sobre el mercado que para desplegar un ataque frontal directo. Por último, y en cualquier caso, el hecho [
confidencial
] no cuestiona la existencia de la infracción controvertida, puesto que ésta se basa en el acuerdo MEGAL, sus anexos y las notas complementarias. Por consiguiente, la alegación basada en el procedimiento sustanciado en el asunto COMP/39.317 — E.ON Gas, relativa al comportamiento de E.ON, es inoperante. [
confidencial
]
En cuarto lugar, en lo que atañe a la evolución de las ventas de E.ON en Francia, del considerando 73 de la Decisión impugnada se desprende que E.ON no empezó a vender gas en Francia hasta el año 2003, y que lo hizo de forma muy limitada. En efecto, en la tabla que figura en el citado considerando se menciona que las cuotas de mercado de E.ON en Francia fueron de 0,05 % en 2003, de 0,21 % en 2004 y de 0,5 % en 2005, y que sus clientes fueron respectivamente 3, 4 y 8 durante esos años. Así, aunque las ventas de E.ON aumentaron regularmente desde 2003, se mantuvieron en un nivel extremadamente reducido, y concernían a un número muy limitado de clientes. Asimismo, de la nota interna de «briefing» de E.ON de cara a la reunión «Tour d’horizon» de 20 de diciembre de 2001, citada en el considerando 116 de la Decisión impugnada, resulta que E.ON quería comunicar a la demandante en esa reunión que se había abierto en París una oficina de venta, cuya función era mostrar la presencia de E.ON en Francia, pero no irrumpir de forma agresiva en el mercado francés. Por otra parte, de una nota de «briefing» d’E.ON de cara a la reunión «Tour d’horizon» de 2 de julio de 2004 se desprende que E.ON se abstuvo deliberadamente de actuar en el mercado francés hasta el verano de 2003. Del informe de la demandante de la reunión «Tour d’horizon» de 27 de mayo de 2004 resulta así mismo que el límite oeste de la intervención de E.ON en Europa continental era la frontera oeste de Alemania, y que E.ON no tenía un interés señalado por Francia. En estas circunstancias, debe estimarse que las ventas de E.ON en Francia no demuestran que ésta no se considerara vinculada por las notas complementarias. Las supuestas razones industriales del escaso desarrollo de E.ON, la supuesta política comercial agresiva seguida en Francia y los resultados obtenidos o el hecho de que la evolución de esas ventas haya sido incesante desde el año 2005 no cuestionan las pruebas documentales que demuestran explícitamente la voluntad de E.ON de limitar su entrada en el mercado del gas francés.
Debe destacarse no obstante que, por lo que respecta al mercado francés, esta conclusión sólo es válida hasta el acuerdo de 2004, por el que las compañías de que se trata declararon que las notas complementarias eran «nulas e inválidas». La situación relativa al período posterior a esa fecha se examinará en el marco de la tercera parte del cuarto motivo (véanse los apartados 367 a 378 siguientes).
De cuanto precede resulta que, con esta salvedad, debe desestimarse la tercera imputación.
– Sobre la primera imputación
La demandante aduce que la Comisión violó el principio de presunción de inocencia al considerar que las notas complementarias siguieron aplicándose tras la liberalización. Según ella, la Comisión debía presumir, por el contrario, el «abandono» de dichas notas a partir del mes de agosto de 2000, sin exigir siquiera la prueba de su derogación oficial por las compañías de que se trata a partir de esa fecha.
Recuérdese a este respecto que el principio de presunción de inocencia, tal como se halla recogido, en particular, en el artículo 6, apartado 2, del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950 (en lo sucesivo, «CEDH»), forma parte de los derechos fundamentales que, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, están protegidos por el ordenamiento jurídico de la Unión. Habida cuenta de la naturaleza de las infracciones contempladas, así como de la naturaleza y el grado de severidad de las sanciones correspondientes, el principio de presunción de inocencia se aplica, en particular, en los procedimientos relativos a violaciones de las normas sobre competencia aplicables a las empresas que puedan dar lugar a la imposición de multas o multas coercitivas (véanse las sentencias del Tribunal JFE Engineering y otros/Comisión, citada en el apartado 70
supra
, apartado 178, y de 5 de abril de 2006, Degussa/Comisión,
T-279/02, Rec. p. II-897
, apartado 115, y la jurisprudencia citada).
El principio de presunción de inocencia implica que toda persona acusada de una infracción se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido legalmente declarada (sentencia del Tribunal de 6 de octubre de 2005, Sumitomo Chemical y Sumika Fine Chemicals/Comisión,
T-22/02 y T-23/02, Rec. p. II-4065
, apartado 106).
En el caso de autos debe recordarse para empezar que, como ya se ha destacado, concretamente en el apartado 142 anterior, de la Decisión impugnada se desprende que las compañías de que se trata celebraron en 1975 un acuerdo escrito de reparto de mercados, constituido por el acuerdo MEGAL, sus anexos y las notas complementarias, consistente en no penetrar —o en hacerlo únicamente de forma limitada— en el mercado nacional de la otra parte, protegiendo de ese modo sus respectivos mercados nacionales al abstenerse de vender en el mercado nacional de la otra parte el gas transportado a través del gaseoducto MEGAL. Como resulta del conjunto de la presente sentencia, ninguna de las alegaciones formuladas por la demandante permite cuestionar esta afirmación. Recuérdese asimismo que, como se desprende del apartado 143 anterior, ningún elemento permite considerar que dicho acuerdo hubiera sido derogado antes de 1999, ni siquiera del año 2000, y que el hecho de que, tras examinar la primera parte del primer motivo, el Tribunal anule el artículo 1 de la Decisión impugnada en la medida en que declara la existencia de una infracción cometida en Alemania con anterioridad a 1998 no pone en cuestión, en cuanto a tal, la existencia del acuerdo de reparto de mercados, sino la fecha en que dicho acuerdo comenzó a ser contrario a la competencia.
Del examen de las imputaciones segunda y tercera formuladas en apoyo de esta parte se desprende asimismo que ningún elemento permitió cuestionar las consideraciones que figuran en el considerando 163 de la Decisión impugnada, según las cuales, por una parte, tras la liberalización, las compañías de que se trata no pusieron fin oficialmente a su acuerdo ni lo declararon obsoleto expresamente y, por otra parte, las estrategias de ventas internas de ambas empresas en el mercado nacional de la otra parte y sus ventas de gas en esos mercados no aportan pruebas que invaliden la conclusión de que mantuvieron su acuerdo de reparto de mercados.
En estas circunstancias, procede considerar que, en contra de cuanto pretende la demandante, la Comisión no incurrió en error al no presumir el «abandono» de las notas complementarias a partir del mes de agosto de 2000.
Por su parte, la jurisprudencia invocada por la demandante en el marco del presente motivo no es pertinente. En efecto, a diferencia de los hechos que dieron lugar a la sentencia del Tribunal de 29 de junio de 1995, Solvay/Comisión (
T-30/91, Rec. p. II-1775
), en el caso de autos la Comisión disponía de pruebas directas de la existencia del acuerdo y/o de la práctica concertada alegadas con posterioridad al mes de agosto de 2000, que permitían demostrar que las compañías de que se trata seguían considerándose vinculadas por el acuerdo de reparto de mercados celebrado en 1975. Dichas pruebas fueron examinadas, concretamente, en los considerandos 61 a 136 de la Decisión impugnada. Las mencionadas pruebas, algunas de las cuales hacen referencia a las notas complementarias, se basan en particular en intercambios de correspondencia o en informes de reuniones mantenidas entre las compañías de que se trata, así como en documentos internos de éstas, algunos de los cuales se refieren a reuniones mantenidas entre las citadas compañías. Ahora bien, como se desprende del examen de las imputaciones segunda y tercera de esta parte, la demandante no ha demostrado ni la falta de valor probatorio de dichas pruebas ni que la Comisión hubiera incurrido en error al estimar que las compañías de que se trata no habían «abandonado» las notas complementarias con posterioridad al año 2000. La pertinencia de la falta de pruebas de la existencia de una práctica ilegal entre 1980 y 1999 ha sido rechazada al examinar la tercera parte del primer motivo. En consecuencia, la Comisión ha demostrado adecuadamente la existencia del acuerdo inicial y de su posterior continuidad y que, a diferencia de lo que ocurrió en el asunto que dio lugar a la sentencia Solvay/Comisión, antes citada, en este caso no justificó la utilización de los antiguos acuerdos como medios de prueba que demostraran la existencia de una infracción posterior.
De cuanto precede resulta que también debe desestimarse en su totalidad la primera imputación.
Al no estar fundada ninguna de las imputaciones formuladas en apoyo de la segunda parte, procede desestimar ésta en su totalidad.
b) Sobre la tercera parte
En el marco de esta parte, la demandante alega que la Comisión interpretó erróneamente las reuniones e intercambios mantenidos entre las compañías de que se trata entre 1999 y 2005, y que, en consecuencia, la Decisión impugnada adolece de un error manifiesto de apreciación.
A este respecto debe recordarse que el concepto de práctica concertada se refiere a una forma de coordinación entre empresas que, sin haber llegado a la celebración de un contrato propiamente dicho, sustituye a sabiendas los riesgos de la competencia por una cooperación práctica entre ellas. Los criterios de coordinación y cooperación constitutivos de una práctica concertada deben entenderse a la luz de la concepción inherente a las disposiciones del Tratado relativas a la competencia, según la cual todo operador económico debe determinar de manera autónoma la política que tiene intención de aplicar en el mercado común (véanse las sentencias del Tribunal de Justicia de 16 de diciembre de 1975, Suiker Unie y otros/Comisión,
40/73 a 48/73, 50/73, 54/73 a 56/73, 111/73, 113/73 y 114/73, Rec. p. 1663
, apartados 26 y 173; de 31 de marzo de 1993, Ahlström Osakeyhtiö y otros/Comisión,
C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 y C-125/85 a C-129/85, Rec. p. I-1307
, apartado 63, y de 28 de mayo de 1998, Deere/Comisión,
C-7/95 P, Rec. p. I-3111
, apartado 86).
Si bien es cierto que esta exigencia de autonomía no excluye el derecho de los operadores económicos a adaptarse de forma inteligente al comportamiento comprobado o previsto de sus competidores, se opone sin embargo rigurosamente a cualquier toma de contacto directa o indirecta entre dichos operadores que tenga por objeto o efecto bien influir en el comportamiento en el mercado de un competidor actual o potencial, bien desvelar a dicho competidor el comportamiento que uno mismo ha decidido o tiene intención de mantener en el mercado, si dichos contactos tienen por objeto o efecto abocar a condiciones de competencia que no corresponderían a las condiciones normales del mercado de que se trate, teniendo en cuenta la naturaleza de los productos entregados o de los servicios prestados, el tamaño y el número de las empresas y el volumen de dicho mercado (véanse, en este sentido, las sentencias Suiker Unie y otros/Comisión, citadas en el apartado 211
supra
, apartado 174, y Deere/Comisión, citada en el apartado 211
supra
, apartado 87).
De la jurisprudencia se desprende que, en un mercado oligopolístico fuertemente concentrado, el intercambio de información puede permitir a las empresas conocer la posición en el mercado, así como las estrategias comerciales de sus competidores y, de este modo, alterar sensiblemente la competencia subsistente entre los operadores económicos (sentencia del Tribunal de Justicia de 4 de junio de 2009, T-Mobile Netherlands y otros,
C-8/08, Rec. p. I-4529
, apartado 34).
De ello se deriva que el intercambio de información entre competidores puede ser contrario a las normas sobre competencia en la medida en que debilita o suprime el grado de incertidumbre sobre el funcionamiento del mercado de que se trata, con la consecuencia de que restringe la competencia entre las empresas (véanse las sentencias del Tribunal de Justicia Deere/Comisión, citada en el apartado 211
supra
, apartado 90, y de 2 de octubre de 2003, Thyssen Stahl/Comisión,
C-194/99 P, Rec. p. I-10821
, apartado 81).
Por último, debe recordarse que, según una jurisprudencia reiterada, basta con demostrar que la empresa afectada ha participado en reuniones en las que se han concluido acuerdos contrarios a la competencia sin haberse opuesto expresamente para probar satisfactoriamente la participación de dicha empresa en un cártel. Cuando la participación en tales reuniones ha quedado acreditada, incumbe a esta empresa aportar los indicios apropiados para demostrar que su participación en las reuniones no estaba guiada en absoluto por un espíritu contrario a la competencia, probando que informó a sus competidores de que participaba en las reuniones con intenciones diferentes a las suyas (véase la sentencia del Tribunal de Justicia de 7 de enero de 2004, Aalborg Portland y otros/Comisión,
C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P y C-219/00 P, Rec. p. I-123
, apartado 81).
Estas consideraciones deben guiar el examen de las dos imputaciones formuladas por la demandante en apoyo de esta parte, dirigidas esencialmente a impugnar la apreciación de la Comisión sobre, por una parte, la existencia de una práctica concertada de reparto de los mercados del gas alemán y francés en relación con las notas complementarias y, por otra parte, el intercambio de información sensible entre competidores.
– Sobre la primera imputación
La demandante sostiene que las reuniones e intercambios mantenidos entre las compañías de que se trata entre 1999 y 2005 no permiten demostrar la existencia de una práctica concertada de reparto de los mercados del gas alemán y francés en relación con las notas complementarias.
A este respecto debe destacarse que, en el considerando 163 de la Decisión impugnada, la Comisión estimó que las reuniones entre las compañías de que se trata perseguían el mismo objetivo que las notas complementarias, es decir, repartir los mercados y limitar el acceso a su mercado a lo que consideraban estrictamente necesario.
La demandante rebate esta afirmación sosteniendo que la Comisión no la ha demostrado de modo jurídicamente suficiente. A este respecto, formula esencialmente cuatro alegaciones.
En primer lugar, respecto al argumento de la demandante según el cual los documentos mencionados por la Comisión en apoyo de sus alegaciones tienen un valor probatorio extremadamente reducido, ha de recordarse, con carácter preliminar, que, aunque la Comisión descubra documentos que acrediten explícitamente un contacto ilícito entre los operadores, como las actas de una reunión, dichos documentos sólo tendrán normalmente carácter fragmentario y disperso, de modo que con frecuencia resulta necesario reconstruir algunos detalles por deducción. En la mayoría de los casos, la existencia de una práctica o de un acuerdo contrario a la competencia se infiere de ciertas coincidencias y de indicios que, considerados en su conjunto, pueden constituir, a falta de una explicación coherente, la prueba de una infracción a las normas sobre competencia (sentencia Aalborg Portland y otros/Comisión, citada en el apartado 215
supra
, apartados 56 y 57). Recuérdese asimismo que, como se desprende de la jurisprudencia citada en el apartado 161 anterior, para apreciar el valor probatorio de un documento es necesario comprobar la verosimilitud de la información en él contenida y tener en cuenta, en especial, el origen del documento, las circunstancias de su elaboración, así como su destinatario, y preguntarse si, de acuerdo con su contenido, parece razonable y fidedigno.
En el caso de autos, en primer lugar, procede desestimar por inoperante la alegación de la demandante según la cual no se ha aportado ninguna «prueba directa» de la práctica concertada controvertida. En efecto, dado que las actividades que comportan las prácticas y acuerdos contrarios a la competencia se desarrollan clandestinamente, que las reuniones se celebran en secreto y que la documentación al respecto se reduce a lo mínimo (sentencia Aalborg Portland y otros/Comisión, citada en el apartado 215
supra
, apartado 55), no puede exigirse a la Comisión que se base necesariamente en pruebas directas de dichas prácticas y acuerdos. Asimismo, de la jurisprudencia citada en el apartado 220 anterior se desprende que, en la mayoría de los casos, la existencia de una práctica o de un acuerdo contrario a la competencia debe inferirse de ciertas coincidencias y de indicios que, considerados en su conjunto, pueden constituir, a falta de una explicación coherente, la prueba de una infracción a las normas sobre competencia. En cualquier caso, la alegación examinada debe desestimarse por infundada. Como resulta de la Decisión impugnada, la Comisión se basó en numerosas notas internas o informes de reuniones mantenidas entre las compañías de que se trata, entre ellas las reuniones «Tour d’horizon» organizadas varias veces por año entre los directivos de las citadas empresas, que deben considerarse pruebas directas de las mencionadas prácticas. En efecto, de esos documentos, en especial de los citados en el considerando 180 de la Decisión impugnada, se desprende que, a lo largo de diversas reuniones, las compañías de que se trata coordinaban sus acciones con el fin de repartirse los mercados del gas alemán y francés.
En segundo lugar, la alegación de la demandante sobre los documentos que traducen supuestamente la autonomía de las estrategias de las compañías de que se trata será rebatida en los apartados 259 a 269 siguientes.
En tercer lugar, debe desestimarse la alegación de la demandante según la cual los elementos aportados por la Comisión, a menudo generales, no se refieren, en «su mayoría», a la infracción controvertida. En efecto, dicha alegación es inoperante porque la demandante no sostiene que ninguno de los documentos invocados por la Comisión se refiera a la infracción controvertida, limitándose a mencionar, a este respecto, «la mayoría» de los elementos aportados por la Comisión. En cualquier caso, esta alegación carece de fundamento. En efecto, recuérdese que el hecho de que un documento aluda únicamente a algunos de los hechos mencionados en otros medios de prueba no basta para obligar a la Comisión a excluir el documento en cuestión del conjunto de indicios utilizados como pruebas de cargo (sentencia JFE Engineering y otros/Comisión, citada en el apartado 70
supra
, apartado 238). Además, aunque algunos documentos no se refieren directamente al reparto de mercados orquestado por las compañías de que se trata, permiten corroborar la existencia de dicho reparto e ilustrar las relaciones colusorias mantenidas entre estas compañías. En cualquier caso, algunos de los documentos citados por la Comisión mencionan directamente la infracción controvertida. Así ocurre, en particular, con el informe de E.ON relativo a una reunión mantenida el 23 de mayo de 2002, de la que se desprende, como se ha destacado en el apartado 197 anterior, que la demandante indicó a E.ON que en esa fecha no proyectaba vender gas del gaseoducto MEGAL en el sur de Alemania. Lo mismo sucede con el informe interno de E.ON sobre la reunión «Tour d’horizon» de 29 de marzo de 2004, citado por la demandante, del que resulta que tenía intención de participar en el PCG por temor a que el gas ruso cayera «en malas manos» y a que se desarrollara una competencia adicional en torno al gaseoducto MEGAL. En cuanto a la vaguedad de la información de que se trata, debe destacarse que resultaría demasiado fácil para una empresa infractora eludir todas las sanciones si pudiera utilizar como argumento la vaguedad de las informaciones presentadas sobre el funcionamiento de un acuerdo ilícito, en una situación en la que la existencia del acuerdo y su finalidad contraria a la competencia han quedado sin embargo suficientemente acreditadas (véase, en este sentido, y por analogía, la sentencia JFE Engineering y otros/Comisión, citada en el apartado 70
supra
, apartado 203), como ocurre en el presente asunto.
En cuarto lugar, carece de pertinencia el hecho de que los otros elementos en los que se basa la Decisión impugnada, aparte de las notas complementarias, no sean documentos comunes o intercambiados entre las compañías de que se trata, sino documentos internos de dichas compañías. En efecto, debe destacarse en primer término que en la Decisión impugnada la Comisión indicó que disponía de pruebas «no internas», mencionadas en la nota a pie de página n
o
199, cuya pertinencia no ha cuestionado válidamente la demandante. En cualquier caso, ninguna disposición ni principio general del Derecho comunitario prohíbe que la Comisión invoque contra una empresa las declaraciones de otras empresas implicadas. De no ser así, la carga de la prueba de comportamientos contrarios a los artículos 81 CE y 82 CE, que recae en la Comisión, sería insostenible e incompatible con la misión de vigilancia de la buena aplicación de estas disposiciones que le atribuye el Tratado CE (véanse las sentencias del Tribunal JFE Engineering y otros/Comisión, citada en el apartado 70
supra
, apartado 192, y la jurisprudencia citada, y de 8 de julio de 2008, Lafarge/Comisión, T-54/03, no publicada en la Recopilación, apartado 57, y la jurisprudencia citada). Lo mismo ocurre respecto de los documentos internos de otra empresa incriminada. En efecto, los documentos internos que se han encontrado durante una inspección realizada en las oficinas de otra empresa incriminada pueden utilizarse como prueba contra otra empresa incriminada (véanse, en este sentido, las sentencias del Tribunal de 24 de octubre de 1991, Atochem/Comisión,
T-3/89, Rec. p. II-1177
, apartados 31 a 38, y de 11 de diciembre de 2003, Ventouris/Comisión,
T-59/99, Rec. p. II-5257
, apartado 91). A mayor abundamiento, habida cuenta de la propia naturaleza de las prácticas de que se trata y de las consiguientes dificultades relativas a la práctica de la prueba, mencionadas en el apartado 221 anterior, la Comisión no puede verse obligada a basarse necesariamente en documentos intercambiados entre las compañías de que se trata o comunes a éstas. Por lo tanto, puede basarse en documentos internos de las compañías de que se trata, siempre y cuando éstos permitan demostrar la existencia de una infracción.
Por lo que respecta a la sentencia Dresdner Bank y otros/Comisión, citada en el apartado 161
supra
, en la que se basa la demandante en el marco de su argumentación, no puede inferirse de ella que, de forma general, un documento interno de una empresa del que no haya tenido conocimiento alguno otra empresa haya de tener por esa razón un valor probatorio reducido. Este extremo no se desprende expresamente de la citada sentencia y, en cualquier caso, entra en contradicción con las sentencias Atochem/Comisión y Ventouris/Comisión, citadas en el apartado 224
supra
. En la sentencia Dresdner Bank y otros/Comisión, citada en el apartado 161
supra
, tan sólo se señaló que el informe del que se trataba en ese asunto era una nota de uso puramente interno de la que no habían tenido conocimiento alguno las partes demandantes en dicho asunto hasta el procedimiento administrativo, de modo que no habían tenido la posibilidad de distanciarse de su contenido. Sin embargo, esta circunstancia no es más que uno de los elementos que se tuvieron en cuenta en esa sentencia para considerar que el citado informe podía, a lo sumo, constituir un indicio que permitía sospechar que existía una concordancia de voluntades. A diferencia del asunto que dio lugar a la mencionada sentencia, la Comisión ha aportado en el caso de autos múltiples documentos, procedentes tanto de la demandante como de E.ON, que corroboran, sin lugar a dudas, la existencia de prácticas concertadas.
Por último, en relación con el hecho de que la Comisión se basara en documentos internos, como las notas de «briefings», de carácter preparatorio, y sobre los que no hay pruebas de que su contenido no hubiera cambiado en las reuniones a las que se refieren, debe destacarse que, si bien esta circunstancia puede llevar a relativizar el valor probatorio de esos documentos, no impide que la Comisión los invoque como pruebas de cargo para corroborar sus conclusiones basadas en otros documentos. En efecto, el hecho de que las compañías de que se trata tuvieran la intención de abordar determinados temas relacionados con el reparto de mercados entre ellas constituye en sí mismo un indicio de que ese reparto existía realmente (véase, en este sentido y por analogía, la sentencia JFE Engineering y otros/Comisión, citada en el apartado 70
supra
, apartado 231). Por lo tanto, los citados documentos no carecen de valor probatorio y son pertinentes, en contra de cuanto sostiene la demandante.
En quinto lugar, procede descartar la alegación de la demandante según la cual los documento en los que se basa la Decisión impugnada no contienen, en su mayoría, más que análisis y apreciaciones personales y subjetivos, procedentes de empleados que ocupaban una posición más o menos elevada y no siempre habilitados para representar o comprometer a la compañía. En efecto, la Comisión no se basó únicamente en esos documentos, sino también en los informes de las reuniones «Tour d’horizon» que congregaban a los directivos de las compañías de que se trata. Por otra parte, la demandante no ha demostrado que la Comisión sólo se hubiera basado en esos documentos, limitándose a mencionar «la mayoría» de ellos, sin citar expresamente a cuáles se refería. Por lo demás, aun suponiendo que la demandante se refiera en su alegación al correo de 16 de marzo de 2004, debe recordarse que el valor probatorio de éste ya ha sido confirmado en el apartado 174 anterior. Asimismo, aun suponiendo que se refiera al correo de 27 de febrero de 2003, en el que se describe un encuentro de índole privada entre uno de sus empleados y un empleado de E.ON, de dicho documento resulta claramente que en ese encuentro el empleado de la demandante deseaba transmitir al de E.ON cierta información que podía presentar interés tanto para la demandante como para E.ON, relativa a las ambiciones de la demandante en Alemania. Además, habida cuenta del carácter detallado, del contenido y de la calidad del autor de las opiniones vertidas en ese correo, éstas resultan totalmente plausibles y parecen reflejar objetivamente el contenido del intercambio. Por último, ese documento pone claramente de manifiesto la existencia de un reparto de mercados, dado que de él se desprende, en particular, que la demandante parecía convencida de tener que comportarse correctamente en su aproximación al mercado alemán y que, si bien podía intentar vender gas en la zona de E.ON, sería más bien para obtener información sobre ese mercado que para desplegar un ataque frontal directo.
En sexto lugar, también debe desestimarse la alegación de la demandante según la cual los elementos en los que se basa la Comisión no están relacionados entre ellos. La demandante se limita a afirmar que la temática abordada varía de un documento a otro, sin aportar pruebas que permitan considerar que el análisis de conjunto llevado a cabo por la Comisión sea manifiestamente erróneo. Además, como se desprende de la jurisprudencia citada en el apartado 220 anterior, la Comisión debe basarse a menudo en ciertas coincidencias y en indicios. No obstante, no puede exigirse que los documentos en los que se base a este respecto tengan sistemáticamente un vínculo temático entre ellos. Así pues, lo importante es que las pruebas aportadas por la Comisión sean suficientemente precisas y concordantes para asentar la firme convicción de que la infracción alegada tuvo lugar. En efecto, basta que las coincidencias y los indicios en los que se basa la institución, considerados en su conjunto, permitan demostrar la infracción de las normas en materia de competencia. En cualquier caso, como ya se ha destacado, en el caso de autos la Comisión no sólo contaba con indicios y pruebas de las prácticas de que se trata, sino también con el acuerdo escrito que constituía la base de éstas, acuerdo que la demandante no ha demostrado que hubiera sido derogado.
En estas circunstancias, procede desestimar la alegación de la demandante sobre el reducido valor probatorio de los documentos en los que se basa la Decisión impugnada.
En segundo término, por lo que respecta a la alegación de la demandante según la cual las reuniones e intercambios entre las compañías de que se trata mantenidos de 1999 a 2005 no permiten poner en evidencia que hubiera una concordancia de voluntades entre ellas para repartirse los mercados del gas alemán y francés, conforme a las notas complementarias, recuérdese que el argumento de la demandante sobre los documentos relativos a las reuniones e intercambios de 4 de febrero de 1999, 24 de junio de 1999, 23 de mayo de 2002, 27 de febrero de 2003, 19 de febrero de 2004 y 16 de marzo de 2004 ha sido refutado al examinar el presente motivo. A la vista de su contenido, estos elementos permiten, por sí solos, demostrar la existencia de una concordancia de voluntades entres las citadas compañías en el contexto de la infracción controvertida. En consecuencia, la mencionada alegación puede desestimarse sobre esta única base.
A mayor abundamiento, debe señalarse, en cualquier caso que, como se desprende de los apartados 232 a 238 siguientes, carece de fundamento la alegación de la demandante destinada a impugnar las consideraciones de la Comisión contenidas en los considerandos 114 a 122 de la Decisión impugnada, según las cuales las compañías de que se trata se comprometieron a no adoptar un comportamiento agresivo y se lamentaron mutuamente en ocasiones de las ventas o de los precios de la otra compañía.
En efecto, en contra de cuanto alega la demandante, la Comisión no parece haber interpretado erróneamente los documentos en los que se basó —a saber, la nota de «briefing» de E.ON sobre la reunión «Tour d’horizon» de 20 de diciembre de 2001, la nota de «briefing» interna de la demandante de 29 de agosto de 2003 sobre la reunión de 2 de septiembre de 2003, el informe de E.ON sobre la reunión «Tour d’horizon» de 29 de marzo de 2004, el informe de E.ON sobre la reunión «Tour d’horizon» de 27 de mayo de 2004, y la nota de «briefing» de E.ON sobre la reunión de 2 de julio de 2004. Efectivamente, ninguna prueba aportada por la demandante permite cuestionar las afirmaciones de la Comisión basadas en esos documentos.
Por lo que respecta, para empezar, a la afirmación de la Comisión contenida en el considerando 115 de la Decisión impugnada, según la cual el acuerdo de reparto de mercados fue mantenido a la vez que se consideraba que una entrada limitada y controlada de cada compañía en el mercado nacional de la otra parte era preferible a la competencia ejercida por nuevos operadores y constituía un medio de mostrar a las autoridades que se desarrollaba en el mercado una cierta competencia, la demandante no puede refutarla empleando una crítica del informe sobre la reunión «Tour d’horizon» de 29 de marzo de 2004. En efecto, dicho documento no sirvió a la Comisión para corroborar dicha afirmación, pues ésta se basaba, a este respecto, en una nota interna de la demandante de 24 de septiembre de 2002, en la que se indicaba, en particular, como se desprende del citado considerando, que los grandes operadores alemanes necesitan tapaderas en Alemania para mostrar que el mercado es abierto y que las compañías de que se trata pueden tener un interés común en celebrar un «pacto» de alto contenido estratégico que les permita intercambiar posiciones en Europa. Asimismo, en contra de cuanto sostiene la demandante, la Comisión no estimó que la voluntad de ésta de desplegarse en Alemania principalmente a través de un crecimiento externo, como prueba el mencionado informe, estuviera vinculada a la existencia de un cártel con E.ON. Por lo tanto, la alegación de la demandante a este respecto es inoperante.
En cualquier caso, esta alegación carece de fundamento. En efecto, del informe de la reunión «Tour d’horizon» celebrada el 29 de marzo de 2004 resulta que la demandante tenía intención de participar en el PCG, concretamente, por temor a que se desarrollara una competencia adicional en torno al gaseoducto MEGAL, extremo que, en contra de cuanto sostiene la demandante, presenta un vínculo con la infracción controvertida. En lo que atañe a la alegación de la demandante según la cual el mencionado informe pone de manifiesto su voluntad de desplegarse en Alemania sin afectar a los intereses de E.ON, debe destacarse que, aun suponiendo que ése fuera el caso, el mencionado informe también pone de manifiesto, sin embargo, su voluntad de controlar el nivel de competencia. El hecho de que la demandante hiciera partícipe a E.ON de su descontento a raíz del fracaso de su intento de comprar la participación de E.ON en [
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] y de su intención de desplegarse en Alemania por medio de participaciones exteriores no permite cuestionar dicha afirmación. Por consiguiente, la Comisión no incurrió en error al deducir de ese informe, en el considerando 98 de la Decisión impugnada, que la demandante había intentado llegar a un consenso con E.ON respecto al objetivo común consistente en evitar que el [
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] vendido en el PCG fuera comprado por terceros competidores de las compañías de que se trata a lo largo del gaseoducto MEGAL.
Seguidamente, por lo que respecta a la afirmación de la Comisión que figura en el considerando 116 de la Decisión impugnada, según la cual E.ON no dejó de tranquilizar a la demandante, asegurándole que no tenía intención de enzarzarse en una competencia agresiva en el mercado francés, debe destacarse, a la luz de la nota de «briefing» de E.ON sobre la reunión «Tour d’horizon» de 20 de diciembre de 2001 y del informe de E.ON sobre la reunión «Tour d’horizon» de 27 de mayo de 2004, en los que se basó la Comisión, que dicha afirmación no es errónea. En efecto, en lo tocante a la nota de «briefing», el hecho de que este documento no esté confirmado por un intercambio de correspondencia entre las compañías de que se trata o por un documento interno de la demandante carece de relevancia en el caso de autos, como se desprende de la jurisprudencia citada en el apartado 224 anterior. Además, aunque nada permite demostrar que E.ON indicara efectivamente a la demandante que la función de la oficina de venta que acababa de abrir en París era mostrar su presencia y no irrumpir agresivamente en el mercado, esa nota preparatoria demuestra claramente que E.ON tenía intención de tranquilizar a la demandante sobre su estrategia comercial en Francia. Por lo tanto, esa nota es un indicio pertinente para determinar la existencia de una práctica colusoria entre las compañías de que se trata. En cuanto al informe de E.ON sobre la reunión de 27 de mayo de 2004, la demandante reconoce que la información relativa al hecho de que E.ON le comunicara que el límite oeste de su intervención en Europa continental era la frontera oeste de Alemania y de que no tenía particular interés en Francia, reflejaba la estrategia comercial de E.ON en Europa. Sin embargo, la demandante niega que dicha decisión hubiera sido objeto de un acuerdo previo por su parte. No obstante, la Comisión no ha sostenido que ése fuera el caso. Se ha limitado a alegar que E.ON no dejó de tranquilizar a la demandante asegurándole que no tenía intención de enzarzarse en una competencia agresiva en el mercado francés. Aun suponiendo que se hubiera probado el hecho, alegado por la demandante, de que E.ON hubiera hecho pública esa información, no cuestiona esta apreciación. Por consiguiente, la alegación de la demandante sobre esos documentos debe desestimarse.
Por último, la afirmación de la Comisión, que figura en el considerando 117 de la Decisión impugnada, según la cual las compañías de que se trata lamentaban haber realizado ventas en el mercado nacional de la otra compañía, no parece errónea a la luz de la nota de «briefing» interna de la demandante de 29 de agosto de 2003 sobre la reunión de 2 de septiembre de 2003, del informe sobre la reunión de 27 de mayo de 2004 y de la nota de «briefing» de E.ON sobre la reunión de 2 de julio de 2004, en los que se basa.
En efecto, en lo que respecta, por una parte, a la nota de «briefing» de 29 de agosto de 2003, debe desestimarse la alegación de la demandante según la cual ese documento contiene afirmaciones que únicamente reflejan la opinión personal y subjetiva de sus autores, puesto que de él se desprende que en él se llevó a cabo un análisis comparativo objetivo de las actividades de las compañías de que se trata. En cuanto a la alegación de la demandante según la cual nada demuestra que se hubieran debatido o expuesto los puntos mencionados en la citada nota «briefing», debe destacarse que en la citada nota de «briefing» se exponen, en cualquier caso, las cuestiones que la demandante tenía intención de plantear en esa reunión. Seguidamente, en contra de cuanto sostiene la demandante, esta nota constituye un indicio de la existencia del cártel, puesto que de ella se desprende que la acción comercial de la demandante en Alemania se inscribe en un marco estrictamente controlado y razonable de compensación en otros países europeos de las cuotas de mercado perdidas en Francia. De ella resulta, asimismo, que E.ON se inscribe, en primer término, en un modelo de competencia frontal en el mercado francés, mientras que, por el contrario, la demandante se inscribe en el espíritu de colaboración, en la perspectiva de una competencia razonable sobre los dos mercados. A este respecto se precisaba que es esencial situar la conversación mantenida con E.ON en el terreno de los precios de mercado. De ese modo, la nota de «briefing» de que se trata permite considerar que la demandante se quejaba del carácter competitivo de las ofertas de E.ON en Francia y tenía intención de adoptar una actitud de competencia razonable y de llegar a un acuerdo con dicha compañía en el terreno de los precios de mercado, lo que no constituye un comportamiento contrario a la competencia, a pesar de las ofertas que la demandante hubiera podido hacer en Alemania y del ambiente hostil al que hubiera tenido que hacer frente en ese país. Por último, la Comisión estimó acertadamente, basándose en la nota de «briefing» de que se trata, que la demandante se había opuesto a la oferta de E.ON sobre el suministro de un cliente sin utilizar plenamente su margen de maniobra. En efecto, de dicho documento se desprende que, por lo que respecta a esa oferta, la demandante no había agotado los márgenes de maniobra que le ofrecía su marco comercial, ya que había hecho un uso más amplio de dichos márgenes cuando tuvo que hacer frente a la competencia de [
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], por ejemplo. El hecho invocado por la demandante, de que, debido a una estrategia propia [
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], no explica que adoptara un comportamiento diferente en función del competidor al que tuviera que enfrentarse.
En lo que respecta, por otra parte, al informe sobre la reunión de 27 de mayo de 2004 y a la nota sobre la celebrada el 2 de julio de 2004, ningún elemento permite considerar que la interpretación defendida por la Comisión sea errónea. En efecto, del citado informe se desprende que seguía considerándose que la demandante tenía un comportamiento comercial agresivo y peligroso en el mercado alemán. Asimismo, de la citada nota resulta que, en el marco de las conversaciones entre E.ON y la demandante, en opinión de E.ON, el valor del gas en el mercado alemán había quedado anulado debido a ofertas demasiado agresivas, mientras que la demandante sostenía que había tenido que ceder a la presión de la Comisión que abogaba por una competencia transfronteriza y que el mercado alemán era de gran importancia para ella, debido a su tamaño y a su posición geográfica. Por consiguiente, la Comisión podía basarse en esos documentos para considerar que las compañías de que se trata lamentaban haber realizado ventas en el mercado nacional de la otra compañía. Por lo demás, aunque muestran una cierta forma de competencia, esos documentos también ponen de relieve el hecho de que las citadas compañías intercambiaban información relacionada con sus estrategias comerciales respectivas. Dichos documentos son además un indicio de la existencia de un acuerdo de reparto (o de penetración concertada) de los mercados nacionales, dado que de ellos se deduce que las ventas de E.ON aumentaron en Francia como consecuencia de las actividades de la demandante en Alemania, ya que esta penetración simétrica sólo es posible en presencia de un acuerdo de ese tipo. Asimismo, habida cuenta de su tenor, la Comisión pudo utilizar los citados documentos para declarar la existencia de la infracción controvertida sin incurrir por ello en error.
En tercer término, en lo que atañe a su alegación de que los documentos del expediente que fueron pasados por alto o interpretados incorrectamente demuestran que no hubo una práctica concertada, la demandante sostiene que esos documentos ponían de manifiesto la autonomía estratégica de las compañías de que se trata en Alemania y en Francia, la existencia de una competencia frontal entre ellas en sus respectivos mercados nacionales y la voluntad de la demandante de finalizar lo más rápido posible la reestructuración del acuerdo MEGAL para convertirse plenamente en transportista en Alemania. Esta alegación debe desestimarse. La Comisión ha demostrado de modo jurídicamente suficiente la existencia de una práctica concertada de reparto de mercados derivada de las reuniones e intercambios mantenidos entre las compañías de que se trata entre 1999 y 2005 —salvo las consideraciones respecto del mercado francés durante el período posterior al mes de agosto de 2004, que serán examinadas en el marco del cuarto motivo—, en particular a través de los documentos relativos a las reuniones e intercambios de 4 de febrero de 1999, 24 de junio de 1999, 23 de mayo de 2002, 27 de febrero de 2003, 19 de febrero de 2004 y 16 de marzo de 2004. Seguidamente, a excepción del informe interno de la demandante de 19 de enero de 2004 y del plan de negocios Alemania de GDF Deutschland de 30 de abril de 2004, para sustentar su argumento la demandante se limita a remitirse a los datos aportados en su respuesta al pliego de cargos, sin exponer en el escrito de demanda ninguna alegación que se refiera específicamente a estos documentos. Asimismo, al margen de estos dos últimos documentos, no cabe admitir esa remisión a documentos anejos al escrito de demanda, por los motivos expuestos en el apartado 175 anterior. Añádase que, por lo que respecta al informe interno de la demandante de 19 de enero de 2004, basta destacar que en éste sólo se mencionan diez contratos de suministro que, además, se refieren a clientes situados exclusivamente en el Noroeste de Alemania (situados, por lo tanto, fuera de la zona de suministro del gaseoducto MEGAL), y que en él se indica que el acercamiento a las otras partes del territorio se ve dificultado por los elevados costes del ART o por la imposibilidad actual de un abastecimiento desde el gaseoducto MEGAL. Así pues, lejos de demostrar la existencia de una competencia frontal entre las compañías de que se trata, como sostiene la demandante, este documento confirma que no había competencia entre ellas en la zona de suministro del gaseoducto MEGAL, así como que a la demandante le era imposible abastecerse desde éste. La razón de esta imposibilidad no se señala, pero del citado informe puede deducirse que es distinta de las dificultades relacionadas con el ART, también mencionadas. Por último, el plan de negocios Alemania de GDF Deutschland de 30 de abril de 2004 indica que la conclusión de nuevos contratos se aceleró claramente a partir de la segunda mitad del año 2003, y que ello es el resultado de una presencia de más de dos años sobre el terreno, [
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]. De dicho documento se desprende igualmente que toda presencia de la demandante en el mercado alemán la coloca en una situación de confrontación con los grandes operadores. Sin embargo, este documento no indica si los contratos mencionados se refieren a la zona de suministro del gaseoducto MEGAL. Por el contrario, confirma que la demandante concentró sus ofertas en el Noroeste de Alemania, [
confidencial
]. Por consiguiente, esos documentos no permiten cuestionar la alegación de la Comisión.
En cuarto lugar, por lo que respecta a la alegación de la demandante basada en que las mencionadas reuniones estaban justificadas por los vínculos estructurales y comerciales que unían a las compañías de que se trata, debe destacarse que, si bien la Comisión no cuestiona la legitimidad de tales vínculos, éstos no pueden justificar reuniones que dieran lugar, asimismo, a una práctica concertada prohibida por el artículo 81 CE, apartado 1. En el caso de autos, como se desprende, en particular, de los considerandos 50, 63 y 158 de la Decisión impugnada, la Comisión estimó que, aunque en gran número de esas reuniones se abordaron temas de discusión legítimos, las compañías de que se trata utilizaron frecuentemente esos contactos para debatir la puesta en práctica del acuerdo de reparto de mercados. Dado que ninguna prueba que obre en autos cuestiona esta consideración, debe desestimarse la alegación de la demandante.
De cuanto precede resulta que la demandante se equivoca al alegar que las reuniones e intercambios entre las compañías de que se trata mantenidos entre 1999 y 2005 no permiten caracterizar la existencia de una práctica de intercambio de información sensible entre ellas, en relación con las notas complementarias.
Por consiguiente, la primera imputación debe desestimarse.
– Sobre la segunda imputación
La demandante sostiene que la Comisión cometió un error de hecho y de Derecho al considerar que las reuniones e intercambios mantenidos entre las compañías de que se trata de 1999 a 2005 permitían caracterizar la existencia de una práctica de intercambio de información sensible entre las compañías de que se trata, ya sea en relación con las notas complementarias o con independencia de éstas.
Con carácter preliminar, en la medida en que en esta imputación la demandante se refiere a una práctica concertada independiente de las notas complementarias, debe señalarse que su argumentación es inoperante. En efecto, en la Decisión impugnada la Comisión no consideró expresamente que los contactos entre 1999 y 2005 constituyeran infracciones independientes de dichas notas. Por el contrario, de la Decisión impugnada leída en su conjunto se desprende que dicha institución consideraba que las prácticas concertadas controvertidas estaban vinculadas a la aplicación del acuerdo de reparto de mercados derivado del acuerdo MEGAL y de las notas complementarias.
Seguidamente, debe indicarse que las alegaciones formuladas por la demandante en apoyo de la presente imputación no están fundadas, ya se refieran a una práctica concertada en relación con las notas complementarias, ya a una independiente de éstas.
En primer lugar, por lo que se refiere a la alegación de la demandante relativa a una contradicción en la Decisión impugnada, debe destacarse que, en el considerando 161 de la citada Decisión, la Comisión sostiene que las compañías de que se trata no intercambiaron datos comerciales detallados sobre las ventas, los precios, los costes, los márgenes o los clientes, y que en el caso de autos no era necesario compartir esa información para alcanzar una posición común dirigida a no utilizar el gas transportado a través del gaseoducto MEGAL para hacer la competencia en el mercado nacional de la otra parte y, a nivel más general, para llevar a cabo una competencia «más razonable». En el considerando 186 de la misma Decisión, la Comisión indica que las compañías de que se trata intercambiaron información comercialmente sensible, es decir, relativa a los precios y a las estrategias, examinaron y concertaron previamente sus estrategias recíprocas futuras de manera regular y actuaron atendiendo a las expectativas de la otra parte. En contra de cuanto sostiene la demandante, estas dos afirmaciones no son contradictorias. En efecto, el hecho de que las compañías de que se trata no intercambiaran «datos comerciales detallados» no significa que no intercambiaran «información sensible desde el punto de vista comercial». Las compañías de que se trata pudieron intercambiar datos que, sin ser detallados, podían tener carácter general y ser no obstante importantes a la hora de determinar sus estrategias comerciales.
En segundo lugar, procede desestimar la alegación de la demandante en la que se opone al análisis de la Comisión, contenido en el considerando 161 de la Decisión impugnada, según el cual no era necesario compartir información, puesto que cada proveedor histórico gozaba de una posición cuasi-monopolística en su mercado nacional tradicional y bastaba con hacer saber a la otra parte que no se proyectaba llevar a cabo ninguna entrada (activa) en el mercado nacional de dicha parte. En efecto, como se desprende de la jurisprudencia citada en el apartado 213 anterior, en un mercado oligopolístico fuertemente concentrado, el intercambio de información puede permitir a las empresas conocer la posición en el mercado así como las estrategias comerciales de sus competidores y, de este modo, alterar sensiblemente la competencia subsistente entre los operadores económicos. Esta jurisprudencia no exige que la información de que se trata se refiera a información detallada. Así, en el contexto de un mercado oligopolístico, como el examinado en el caso de autos, el intercambio de información, aun de carácter general, puede alterar la competencia al referirse, en particular, a la estrategia comercial de una empresa. Por otra parte, aunque la demandante sostiene que, en la práctica, un escenario de ese tipo es extremadamente infrecuente, en el escrito de réplica reconoce que la jurisprudencia no excluye en principio que un intercambio de información «de índole general» sea sancionable cuando trata de reducir el grado de incertidumbre sobre el funcionamiento del mercado de que se trata y, seguidamente, restringir la competencia entre las empresas. Procede añadir, asimismo, que la jurisprudencia reconoce que, siempre que la empresa participante en la concertación permanezca activa en el mercado de que se trate, es aplicable la presunción de que existe una relación de causalidad entre la concertación y el comportamiento de dicha empresa en el mercado, incluso si la concertación se basa solamente en una única reunión de las empresas interesadas (sentencia T-Mobile Netherlands y otros, citada en el apartado 213
supra
, apartado 62). Ahora bien, en el caso de autos la concentración se basa en numerosas reuniones.
El hecho, invocado por la demandante, según el cual las compañías de que se trata penetraron, de manera limitada, en el mercado de la otra parte, no permite cuestionar que no era necesario compartir información detallada, ya que la competencia podía resultar afectada, en cualquier caso, por el intercambio de información, puesto que la incertidumbre que debía existir entre las compañías competidoras había sido eliminada por la concertación. En estas circunstancias, la demandante se equivoca al sostener que el análisis de la Comisión rebaja el estándar de prueba requerido para declarar una infracción.
En tercer lugar, no puede prosperar la alegación de la demandante basada en que las compañías de que se trata no intercambiaron ninguna información confidencial y estratégica en el sentido de la jurisprudencia. En efecto, no es pertinente el hecho, invocado por la demandante, de que las compañías de que se trata no intercambiaran información sobre los costes, los precios, los márgenes, los volúmenes vendidos o los clientes, ya que en el contexto de un mercado oligopolístico fuertemente concentrado, como el del gas, es suficiente que haya un intercambio de información, en el sentido de la jurisprudencia citada en el apartado 213 anterior. Como se desprende, en particular, de los documentos citados en los considerandos 84, 87, 120, 121, o 180 de la Decisión impugnada, tuvieron lugar varios contactos durante los cuales se intercambió información sobre las respectivas estrategias de las compañías de que se trata en el mercado nacional de la otra compañía.
En contra de cuanto sostiene la demandante, repárese en que las conversaciones mantenidas entre las compañías de que se trata no constituían «vagas declaraciones de intenciones». Por ejemplo del informe de 27 de mayo de 2002, relativo a una reunión de 23 de mayo de 2002 se desprende que, durante un encuentro con E.ON, la demandante garantizó que no proyectaba en ese momento vender gas en Alemania. Asimismo, del informe de la reunión de 27 de mayo de 2004 resulta que el límite oeste de intervención de E.ON en Europa occidental era la frontera oeste de Alemania y que E.ON no tenía particular interés por Francia. Por lo demás, la demandante no indica en el escrito de demanda a qué conversación se refiere en concreto, y se limita a remitirse a su respuesta al pliego de cargos.
En cuarto lugar, debe desestimarse la alegación de la demandante en la que niega la pertinencia de los documentos en los que se basó la Comisión.
En lo que atañe, por una parte, al correo de 27 de febrero de 2003, procede recordar que en ese documento se indica que, a pesar de que la demandante podía intentar vender gas en la zona de E.ON, lo haría más bien para obtener información sobre el mercado que para desplegar un ataque frontal directo. Además, la objeción de la demandante basada en que ese documento se refiere a opiniones personales y subjetivas ha sido rebatida en el apartado 227 anterior. La alegación de la demandante basada en que no tenía conocimiento de este encuentro de índole privada debe desestimarse, puesto que del mencionado correo se desprende que su representante solicitó encontrarse con el de E.ON para preparar una reunión ulterior entre las compañías de que se trata y deseaba transmitir cierta información que podía presentar interés tanto para ella como para E.ON. Asimismo, en contra de cuanto indica la demandante, ningún elemento de los autos permite demostrar un ataque frontal directo por su parte en el mercado alemán, dado que, esencialmente, durante el período controvertido se contentó con vender las cantidades de gas adquiridas en el marco del PCG.
Por otra parte, del correo de 16 de marzo de 2004 se desprende que, en un encuentro con un empleado de E.ON, un empleado de la demandante indicó a aquél que esta última compañía consideraba que los precios practicados por E.ON frente a determinados clientes eran demasiado bajos. De dicho correo resulta, asimismo, que los empleados de las compañías de que se trata procedieron a realizar intercambios sobre sus relaciones con ciertos clientes respecto de los precios practicados frente a éstos. También se desprende que el representante de la demandante indicó al representante de E.ON que la demandante no quería modificar el nivel de sus precios para los clientes «de mediano y pequeño tamaño» en la zona este de Francia, mientras que podría producirse una baja para los clientes más importantes. En contra de cuanto sostiene la demandante, esta información podía tener interés para E.ON, quien, según la Decisión impugnada, comenzó a vender gas en Francia en el año 2003. Asimismo, aunque no es muy detallada, esta información permitió a E.ON conocer la estrategia general de precios que la demandante proyectaba poner en práctica ante la llegada de competidores a su territorio respecto de diferentes tipos de clientes. Por su parte, el hecho de que [
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] no justifica el intercambio de información al que se refiere el correo de 16 de marzo de 2004, que, en cualquier caso, redujo el nivel de incertidumbre que debía existir normalmente entre competidores. Por otra parte, por lo que se refiere al supuesto carácter subjetivo de la retranscripción a la que se procedió, la alegación sobre este extremo ha sido refutada en los apartados 174 y 227 anteriores.
Por tanto, los correos de 27 de febrero de 2003 y de 16 de marzo de 2004 constituyen elementos de prueba de un intercambio de información estratégica.
Por último, en contra de cuanto deja traslucir la demandante en la réplica, la Comisión no estaba obligada a «enumerar» la información estratégica de índole general intercambiada, ya que de la Decisión impugnada se desprende que dicha intimación fue intercambiada efectivamente. La circunstancia de que los intercambios entre las compañías de que se trata tuvieran lugar en el contexto de la negociación del nuevo acuerdo MEGAL no justifica un intercambio de información susceptible de afectar a la competencia. En cualquier caso, la información de que se trata, en particular la mencionada en el informe de 27 de mayo de 2002 o en el correo de 27 de febrero de 2003, va más allá de la información vinculada a la renegociación del acuerdo MEGAL.
En consecuencia, en contra de cuanto sostiene la demandante, los intercambios de información mencionados por la Comisión en la Decisión impugnada permitían reducir la incertidumbre de las compañías de que se trata sobre el funcionamiento de los mercados del gas alemán y francés y su futuro comportamiento respectivo en esos mercados y, por consiguiente, alterar sensiblemente la competencia que existía entre ellas.
De cuanto precede resulta que debe desestimarse la alegación de la demandante según la cual las reuniones e intercambios entre las compañías de que se trata mantenidos de 1999 a 2005 no permiten caracterizar la existencia de una práctica de intercambio de información sensible entre ellas, ya sea en relación con las notas complementarias o con independencia de éstas.
Así pues, la segunda imputación también debe desestimarse y, en consecuencia, la tercera parte en su totalidad.
c) Sobre la cuarta parte
En esta parte, la demandante sostiene que la Decisión impugnada adolece de falta de motivación e infringe el artículo 81 CE al haber calificado las prácticas controvertidas de acuerdo y/o de práctica concertada sin haber examinado las pruebas aportadas durante el procedimiento administrativo para demostrar la autonomía del comportamiento de la demandante en Alemania y de E.ON en Francia. En particular, en su opinión la Comisión no examinó los argumentos económicos que permiten cuestionar la propia existencia de la infracción controvertida.
Debe señalarse que la demandante formula, esencialmente, dos series de alegaciones, la primera de las cuales se refiere al hecho de que no se tuvieran en cuenta pruebas que demostraban la autonomía del comportamiento recíproco de las dos compañías de que se trata en el mercado de la otra compañía y la segunda a que no se tomaran en consideración pruebas económicas.
En primer lugar, carecen de fundamento las alegaciones de la demandante sobre las pruebas que demuestran la autonomía del comportamiento de las compañías de que se trata, que según la demandante no fueron examinadas por la Comisión.
Primero, por lo que se refiere a las alegaciones de la demandante basadas en la autonomía de su comportamiento, debe indicarse, para empezar, que las pruebas que aporta son generales y no permiten demostrar un comportamiento autónomo relativo específicamente al suministro de gas transportado por el gaseoducto MEGAL, ya que la infracción detectada en el presente asunto se limita a ese sector, como se desprende del considerando 199 de la Decisión impugnada.
Seguidamente, en relación con la supuesta [
confidencial
], la demandante se equivoca al sostener que llevó a cabo [
confidencial
], puesto que documentos como el correo de 27 de febrero de 2003 demuestran que no tenían intención de hacerlo. Además, la existencia de una [
confidencial
] es contradicha por la nota interna de la demandante de abril de 2005, redactada a raíz de las quejas de E.ON [
confidencial
]. En cualquier caso, aun suponiendo que hubiera llevado a cabo [
confidencial
], como resulta de las pruebas aportadas por la Comisión, ésta fue objeto de múltiples intercambios con E.ON, dado que las compañías de que se trata se habían quejado mutuamente de la [
confidencial
] la una de la otra en varias reuniones e intentado tranquilizarse al respecto, como ya se ha indicado (véase el apartado 164 anterior). Por otra parte, por lo que respecta a los supuestos [
confidencial
] obtenidos por la demandante, basta recordar que del considerando 101 de la Decisión impugnada se desprende que las ventas de la demandante desde el gaseoducto MEGAL no comenzaron hasta el mes de octubre de 2004, y que su volumen fue sustancialmente comparable a los volúmenes adquiridos en el marco del PCG al menos hasta el mes de octubre de 2005.
Por último, por lo que respecta a [
confidencial
], la alegación de la demandante basada en que [
confidencial
], no demuestra la autonomía de su comportamiento ni cuestiona las consideraciones de la Comisión que prueban la existencia de la infracción controvertida. En efecto, de la jurisprudencia se desprende que la demostración de la existencia de circunstancias que presentan desde una perspectiva diferente los hechos probados por la Comisión y permiten así que otra explicación verosímil de los hechos sustituya la explicación defendida por la Comisión para afirmar la existencia de una infracción de las normas sobre competencia comunitarias sólo es pertinente cuando la Comisión afirma la existencia de una infracción basándose únicamente en la conducta en el mercado de las empresas de que se trata (véase, en este sentido, la sentencia JFE Engineering y otros/Comisión, citada en el apartado 70
supra
, apartado 186, y la jurisprudencia citada). Ahora bien, esto no es lo que ocurre en el caso de autos, dado que la Comisión se apoya en numerosas pruebas documentales cuya carencia de valor probatorio no pudo demostrar la demandante, como resulta de cuanto precede. En cualquier caso, en relación específicamente con las barreras a la entrada [
confidencial
], estas circunstancias no excluyen por sí mismas la existencia de la infracción controvertida.
Segundo, en cuanto a las alegaciones de la demandante basadas en la autonomía del comportamiento de E.ON en Francia, debe destacarse, por una parte, que, como se desprende de la jurisprudencia citada en el apartado anterior, la alegación basada en que E.ON optó por defender su mercado nacional y desarrollarse tan sólo marginalmente en otros países europeos y en que dicha compañía nunca consideró que el mercado francés fuera un mercado prioritario no cuestiona las consideraciones de la Comisión mediante las que declara la existencia de la infracción. Por otra parte, en lo que atañe a la afirmación de la demandante según la cual E.ON tuvo un comportamiento agresivo en Francia, a pesar de su escaso interés por el mercado francés, basta recordar que, como se desprende del apartado 198 anterior, las ventas de E.ON en Francia no demuestran que ésta no se considerara vinculada por las notas complementarias.
En segundo lugar, por lo que respecta a las alegaciones económicas que según la demandante no fueron examinadas por la Comisión, debe destacarse que en el caso de autos ésta se basó, con carácter principal, en el objeto contrario a la competencia del acuerdo y de las prácticas concertadas sancionadas en el artículo 1 de la Decisión impugnada. Por otra parte, la Comisión aportó numerosas pruebas documentales que demostraban, según ella, tanto la existencia de dicho acuerdo y de las prácticas concertadas como su objeto contrario a la competencia. En el caso específico de los acuerdos orientados al respeto de los mercados nacionales, como en el caso de autos, de la jurisprudencia se desprende, por una parte, que dichos acuerdos tienen en sí mismos un objeto contrario a la competencia y pertenecen a una clase de acuerdos expresamente prohibida por el artículo 81 CE, apartado 1, y, por otra parte, que dicho objeto, cuya realidad queda indiscutiblemente probada a través de pruebas documentales, no puede justificarse mediante un análisis del contexto económico en el que aparece el comportamiento contrario a la competencia de que se trate (véase, en este sentido, la sentencia JFE Engineering y otros/Comisión, citada en el apartado 70
supra
, apartado 184, y la jurisprudencia citada).
En el caso de autos, como resulta del examen del primer motivo y de las partes segunda y tercera del presente motivo, la demandante no ha podido poner en cuestión las pruebas documentales que permitieron a la Comisión determinar la existencia del acuerdo y de las prácticas concertadas controvertidas y su objeto contrario a la competencia, a lo largo de todo el período al que se refiere este motivo. En estas circunstancias, no puede reprocharse a la Comisión que no llevara a cabo una apreciación económica global y en profundidad del sector y del comportamiento de las compañías de que se trata. Por su parte, la cita de la sentencia Solvay/Comisión, hecha en el apartado 207
supra
, carece de pertinencia en el caso de autos ya que, a diferencia de los hechos que dieron lugar a esa sentencia, en el presente asunto la Comisión pudo basarse en varias pruebas documentales relativas al período contemplado en este motivo, sin perjuicio de las consideraciones presentadas en la última parte del cuarto motivo.
Por último, en la medida en que la demandante también reprocha a la Comisión que no examinara las pruebas que demuestran la autonomía de su comportamiento en Alemania y del de E.ON en Francia, basta remitirse a las consideraciones anteriores, concretamente a las que figuran en los apartados 259 a 267
supra
, en los que se desestima la alegación de la demandante relativa a la autonomía de las compañías de que se trata.
Del conjunto de las consideraciones anteriores resulta que debe desestimarse la cuarta parte.
d) Sobre la primera parte
La demandante destaca que, al no haberse producido una infracción única y continuada a lo largo del período comprendido entre 1980 y 2005, las notas complementarias habían prescrito en cualquier caso, conforme al artículo 25 del Reglamento n
o
1/2003.
Recuérdese a este respecto que, conforme a los apartados 1 y 2 del artículo 25 del Reglamento n
o
1/2003, la facultad de la Comisión para pronunciar multas por infracciones a las disposiciones del Derecho de la competencia está sujeta, en principio, a un plazo de prescripción de cinco años, que comenzará a contar a partir del día en que se haya cometido la infracción o a partir del día en que haya finalizado la infracción, respecto de las infracciones continuas o continuadas. Según los apartados 3 y 4 de esta misma disposición, la prescripción quedará interrumpida por cualquier acto de la Comisión destinado a la instrucción o la investigación de la infracción, a partir de la fecha en que el acto se notifique al menos a una empresa que haya participado en la infracción, y la interrupción de la prescripción tendrá validez con respecto a todas las empresas que hayan participado en la infracción. Por último, del apartado 5 de este mismo artículo resulta que el plazo de la prescripción volverá a contar a partir de cada interrupción, no obstante lo cual, la prescripción se reputará alcanzada a más tardar el día en que se cumpla un plazo igual al doble del de la prescripción, sin que la Comisión haya impuesto ninguna multa sancionadora ni coercitiva, prorrogándose este plazo por el tiempo que dure el período durante el cual se suspenda la prescripción.
Por otra parte, debe señalarse que una decisión por la que se declare la existencia de una infracción no constituye una sanción en el sentido del artículo 25 del Reglamento n
o
1/2003 y, por lo tanto, no se le aplica la prescripción establecida en dicha disposición (véase, por analogía, la sentencia Sumitomo Chemical y Sumika Fine Chemicals/Comisión, citada en el apartado 203
supra
, apartado 61). En efecto, el capítulo VI del Reglamento n
o
1/2003, que trata sobre las sanciones, sólo se refiere a las multas y a las multas coercitivas, y ninguna disposición de dicho Reglamento permite considerar que las decisiones de la Comisión, contempladas en su artículo 7, por las que la citada institución declare la existencia de una infracción a las disposiciones de los artículos 81 CE u 82 CE, estén comprendidas entre las sanciones a las que se refiere el mencionado capítulo. Así pues, la prescripción de la facultad de imponer multar y multas coercitivas no implica la prescripción de la facultad implícita para declarar la existencia de la infracción (véase, por analogía, la sentencia Sumitomo Chemical y Sumika Fine Chemicals/Comisión, citada en el apartado 203
supra
, apartados 62 y 63).
La alegación de la demandante según la cual la Comisión debía justificar tener un interés legítimo en declarar la infracción prescrita constituida por las notas complementarias debe desestimarse. En efecto, como resulta de cuanto precede, la prescripción de la posibilidad de imponer sanciones no implica que prescriba la posibilidad de declarar una infracción. En cualquier caso, según la jurisprudencia citada por la demandante, la Comisión sólo debe justificar que tiene un interés legítimo en adoptar una decisión por la que se declare la existencia de una infracción cuando la empresa afectada haya puesto fin a ésta (véase, en este sentido, la sentencia Sumitomo Chemical y Sumika Fine Chemicals/Comisión, citada en el apartado 203
supra
, apartado 37). En esta parte, la alegación de la demandante se basa en una supuesta prescripción de la infracción —incluso, como sostiene en el escrito de réplica, únicamente en la fecha de inicio de la infracción— y no sobre el hecho de que la infracción fuera cometida en el pasado.
En estas circunstancias, la alegación de la demandante es inoperante en la medida en que se refiere a la prescripción de las notas complementarias o de la infracción.
La alegación de la demandante debe desestimarse por infundada en la medida en que se refiere a la inexistencia de una infracción única y continuada. A este respecto procede recordar que una infracción del artículo 81 CE puede resultar no sólo de un acto aislado, sino también de una serie de actos o incluso de un comportamiento continuado (sentencia del Tribunal de Justicia de 8 de julio de 1999, Comisión/Anic Partecipazioni,
C-49/92 P, Rec. p. I-4125
, apartado 81). En el marco de una infracción que dura varios años, el hecho de que las manifestaciones del acuerdo se produzcan en períodos diferentes, pudiendo separarse por intervalos de tiempo más o menos largos, no influye en la existencia de dicho acuerdo, siempre que las diferentes acciones que formen parte de esta infracción persigan una única finalidad y se inscriban en el marco de una infracción única y continuada (sentencia Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied/Comisión, citada en el apartado 136
supra
, apartado 98).
En el caso de autos, la Comisión estimó, en el considerando 203 de la Decisión impugnada, que los acuerdos y las prácticas concertadas se inscribían en el marco de un proyecto global que trazaba las líneas de acción de las compañías de que se trata en el mercado y limitaba su comportamiento comercial respectivo con el fin de conseguir un objetivo contrario a la competencia idéntico y una sola finalidad económica: limitar toda competencia entre ellas en relación con el gas transportado a través del gaseoducto MEGAL. La Comisión concluyó, esencialmente, en el considerando 211 de la misma Decisión, que el comportamiento de las compañías de que se trata constituía una infracción única y continuada y que tenía por «objeto restringir la competencia».
Ahora bien, como se desprende en particular del examen del primer motivo (véase los apartados 142 y 143 anteriores), la demandante no ha podido cuestionar la existencia del acuerdo de reparto de mercados de que se trata antes del año 2000 ni demostrar que dicho acuerdo hubiera sido derogado, si bien se ha comprobado que la fecha de inicio de su carácter contrario a la competencia defendida por la Comisión es errónea en el caso de Alemania.
Por otra parte, como se desprende concretamente del examen de la segunda parte del presente motivo, la demandante se equivoca al sostener que la Comisión no ha demostrado la existencia de una concordancia de voluntades de las compañías de que se trata para aplicar las notas complementarias con posterioridad al mes de agosto de 2000. Asimismo, no se ha estimado ninguno de los argumentos de la demandante mediante los que se aduce que las reuniones e intercambios mantenidos entre las compañías de que se trata entre 1999 y 2005 no permitían demostrar la existencia de una práctica concertada de reparto de mercados relacionada con las notas complementarias y de intercambio de información sensible entre competidores.
En estas circunstancias, la Comisión no cometió un error al estimar que los comportamientos de que se trata constituían una infracción única y continuada que tenía por «objeto restringir la competencia», aunque la duración de dicha infracción sea errónea en lo que respecta al mercado alemán.
En cuanto a la alegación de la demandante según la cual la liberalización dio lugar a una «ruptura importante» que ponía en peligro el objetivo común perseguido desde 1975, debe destacarse que la demandante no ha demostrado que no todos los comportamientos de las compañías de que se trata persiguieran el mismo objetivo: impedir —o limitar al máximo— toda competencia respecto de sus clientes aceptando no penetrar en el mercado nacional tradicional de la otra compañía para suministrar gas a través del gaseoducto MEGAL, como señaló la Comisión en el considerando 205 de la Decisión impugnada. Por lo demás, como resulta de cuanto precede, las pruebas aportadas por la Comisión muestran que, incluso después de la fecha fijada por la Primera Directiva gas para su transposición, las mencionadas compañías se refirieron a las notas complementarias y consideraban que dichas notas eran vinculantes.
De todo cuanto precede resulta que debe desestimarse la tercera parte, sin que sea preciso pronunciarse sobre su admisibilidad respecto a la remisión por parte de la demandante a los anexos del escrito de demanda.
Por lo tanto, el segundo motivo debe desestimarse en su totalidad.
3.
Sobre el tercer motivo, basado en la inexistencia manifiesta de pruebas que demuestren la existencia de un acuerdo y/o de una práctica concertada dirigida a limitar la utilización en Francia por E.ON del gas transportado a través del gaseoducto MEGAL
Este motivo, formulado con carácter subsidiario, mediante el que la demandante alega que no podía identificarse ninguna infracción al artículo 81 CE respecto del mercado francés, se articula en tres partes, la primera de las cuales se basa en la infracción del artículo 81 CE debido a la inexistencia de una infracción en el mercado francés derivada de la nota Direktion GM; la segunda, en una infracción del artículo 81 CE como consecuencia de una interpretación manifiestamente errónea de las reuniones e intercambios entre las compañías de que se trata en relación con Francia y, la tercera, invocada con carácter subsidiario, en la infracción del artículo 81 CE debido a la excepción relativa a la acción estatal en Francia anterior al mes de enero de 2003.
a) Sobre la primera parte
En la primera parte, la demandante sostiene que no podía identificarse ninguna infracción al artículo 81 CE respecto del mercado francés con arreglo a la nota Direktion G. A este respecto formula, esencialmente, tres imputaciones, la primera de las cuales se basa en la falta de claridad de dicha nota y en la violación del principio de presunción de inocencia; la segunda, en un error manifiesto de interpretación de la mencionada nota y, la tercera, en la falta de pruebas aportadas por la Comisión en apoyo de su interpretación de la citada nota.
En primer lugar, por lo que respecta a la imputación de la demandante basada en la falta de claridad de la nota Direktion G y en la violación del principio de presunción de inocencia, ésta aduce una contradicción entre el pliego de cargos y la Decisión impugnada en relación con las restricciones impuestas por dicha nota.
A este respecto debe destacarse que la Comisión indicó, en el apartado 50 del pliego de cargos, que, «hasta la entrada en vigor de la Primera Directiva […] gas en el año 2000, [las] notas [complementarias] no imponían ningún límite expreso a [E.ON], dado que [la demandante] tenía el monopolio de la importación del gas en Francia». En cuanto a la Decisión impugnada, de ella resulta que la Comisión consideró, en particular, que la nota Direktion G contenía restricciones para E.ON. Así, en el considerando 222, la Comisión estimó que dicha nota «tenía por finalidad impedir que E.ON […] suministrara a los clientes franceses gas transportado a través del [gaseoducto] MEGAL, que constituiría, para [E.ON], la principal vía de acceso para importar gas, a través de Alemania, al mercado francés».
En el caso de autos, sin que sea preciso pronunciarse sobre la existencia de una divergencia entre el pliego de cargos y la Decisión impugnada, ni examinar las explicaciones aportadas por la Comisión a este respecto, debe señalarse que la alegación de la demandante al respecto es, en cualquier caso, inoperante. En particular, no cabe deducir de ella, por sí misma, que la nota Direktion G es ambigua y que no podía caracterizar un acuerdo de reparto de mercados sin violar el principio de presunción de inocencia.
En efecto, el pliego de cargos es un documento preparatorio cuyas apreciaciones de hecho y de Derecho tienen carácter meramente provisional. No es necesario que la decisión posterior sea una copia de la exposición de los cargos, ya que la Comisión debe tener en cuenta los elementos resultantes del procedimiento administrativo, ya sea para retirar los cargos que hayan resultado infundados, ya sea para modificar y completar, tanto fáctica como jurídicamente, su argumentación en apoyo de los cargos que formule (véanse, en este sentido, las sentencias del Tribunal de Justicia de 7 de junio de 1983, Musique Diffusion française y otros/Comisión,
100/80 a 103/80, Rec. p. 1825
, apartado 14; de 17 de noviembre de 1987, BAT y Reynolds/Comisión,
142/84 y 156/84, Rec. p. 4487
, apartado 70, y Aalborg Portland y otros/Comisión, citada en el apartado 215
supra
, apartado 67).
En segundo lugar, en relación con la imputación de la demandante basada en un error manifiesto de interpretación de la nota Direktion G, debe destacarse, en primer término, en relación con la falta de simetría del tenor de las notas complementarias, que la Comisión no consideró que dicha notas se hubieran redactado simétricamente. Además, el hecho de que la nota Direktion G no esté redactada de manera idéntica o simétrica a la nota Direktion I carece por sí mismo de relevancia sobre la posibilidad de que la Comisión considerara que dichas notas tienen un objeto semejante: llevar a cabo un reparto de los mercados nacionales del gas y limitar el acceso al mercado nacional respectivo de las compañías de que se trata.
Por consiguiente, procede comprobar, en segundo término, si, habida cuenta del contenido de la nota Direktion G, la Comisión podía considerar acertadamente que la finalidad de dicha nota era prohibir a E.ON comercializar en Francia el gas que circulaba a través del gaseoducto MEGAL.
A este respecto ha de recordarse que la nota Direktion G está redactada en los siguientes términos:
«[…]
Las capacidades de transporte que han sido o serán atribuidas a [GDF], en el marco de un contrato, para el transporte de gas, se refieren al gas que ha sido o será comprado por [GDF] y que se entregará a [MEGAL] y/o a [MEGAL Finco] para su tránsito hacia Francia por cuenta de [GDF] y destinado a su consumo en Francia.
Las capacidades de transporte que han sido o serán atribuidas a [E.ON], en el marco de un contrato, para el transporte de gas, se refieren al transporte para cualquier otro fin de tránsito y al transporte de gas a través del gaseoducto y del gas extraído del gaseoducto en la República Federal de Alemania, destinado al consumo en la República Federal de Alemania, o comprado por [E.ON] para su tránsito a través de la República Federal de Alemania.
[…]»
Ciertamente, debe señalarse que la redacción de la nota Direktion G no prohíbe expresamente a E.ON entregar o suministrar en Francia gas que circule a través del gaseoducto MEGAL.
Sin embargo, como puso de manifiesto la Comisión en el considerando 198 de la Decisión impugnada, de la nota Direktion G cabe deducir que, si bien el gas que transporta la demandante a través del gaseoducto MEGAL debe dirigirse a Francia, el que transporta E.ON a través de dicho gaseoducto debe, o bien ser extraído en Alemania, o bien ser transportado para cualquier otro fin de tránsito, lo que significa que E.ON no debe estar autorizado a dirigir hacia Francia el gas transportado a través de ese gaseoducto. En efecto, la expresión «transporte para cualquier otro fin de tránsito» debe leerse a la luz del apartado anterior, que atribuye a la demandante capacidades de transporte para el gas entregado «para su tránsito hacia Francia por [su] cuenta […]». Por consiguiente, esta expresión significa que E.ON dispone de capacidades de transporte para entregar el gas en tránsito destinado a países distintos de Francia. Según la citada nota, el gas que E.ON podía transportar a través del gaseoducto MEGAL debía estar destinado al consumo en Alemania o al tránsito hacia países distintos de Francia.
Por tanto, aunque la nota Direktion G no prohíbe expresamente a E.ON vender gas en Francia, limita sus posibilidades de transportarlo hacia ese país a través del gaseoducto MEGAL y, en consecuencia, de vender en dicho país el gas procedente de ese gaseoducto. Por consiguiente, no puede considerarse simplemente que la mencionada nota tenga por objeto, como sostiene la demandante, precisar las condiciones de transporte para terceros a través del gaseoducto MEGAL.
Esta interpretación resulta confirmada por una lectura conjunta de la nota Direktion G y del anexo 2 del acuerdo MEGAL. [
confidencial
]. Por lo tanto, el gas transportado para E.ON no podía beneficiarse de una salida en Francia ni, en consecuencia, venderse en ese país. [
confidencial
].
Por consiguiente, la Comisión no incurrió en un error al estimar, en el considerando 222 de la Decisión impugnada, que la finalidad de la nota Direktion G era impedir que E.ON suministrara a los clientes Franceses el gas transportado a través del gaseoducto MEGAL. En cuanto a la alegación de la demandante, formulada en la fase de réplica, de que era posible sustituir la explicación defendida por la Comisión por una explicación plausible de los hechos, debe recordarse, de nuevo, que la jurisprudencia en la que se basa dicha alegación se refiere a la situación en la que Comisión afirma la existencia de una infracción basándose únicamente en la conducta en el mercado de las empresas de que se trata (véase, en este sentido, la sentencia JFE Engineering y otros/Comisión, citada en el apartado 70
supra
, apartado 186) y en la que la Comisión no dispone de pruebas documentales. No es tal el caso en el presente asunto. En efecto, habida cuenta de su forma y de su tenor, debe considerarse que la nota Direktion G constituye una prueba documental, de modo que la citada jurisprudencia no es aplicable. Lo mismo ocurre con los elementos que confirman su contenido: el acuerdo MEGAL y su anexo 2.
Por último, debe desestimarse la imputación de la demandante basada en que la Comisión no ha aportado pruebas que permitan demostrar que la nota Direktion G tenía por objeto y/o por efecto limitar el desarrollo de E.ON en Francia. Como resulta de cuanto precede, la interpretación que hizo la Comisión de esta nota no adolece de ningún error. Es más, aun suponiendo que las pruebas aportadas por la Comisión en la Decisión impugnada no permitieran sostener su interpretación, ello carecería de influencia sobre ésta, que, por lo demás, queda confirmada por una lectura conjunta del acuerdo MEGAL y del anexo 2 de ésta.
En cualquier caso, debe hacerse constar, a mayor abundamiento, que, como se desprende de los apartados 299 a 303 siguientes, las alegaciones de la demandante no permiten cuestionar los elementos aportados por la Comisión en la Decisión impugnada en apoyo de su interpretación.
En primer lugar, la alegación de la demandante según la cual, al reconocer, en el considerando 198 de la Decisión impugnada, que en la época en la que se firmaron las notas complementarias quedaba excluida jurídicamente una posible competencia por parte de E.ON debido al monopolio practicado por la demandante, la Comisión confirmó que el objeto y/o el efecto de la nota Direktion G no podían, en principio, dirigirse a limitar las ventas de E.ON en Francia, debe desestimarse por los mismos motivos expuestos en el apartado 70 anterior.
En segundo lugar, por su parte, las alegaciones de la demandante mediante las que refuta la pertinencia de la referencia al anexo 2 del acuerdo MEGAL deben desestimarse por las mismas razones expuestas en el apartado 295 anterior.
En tercer lugar, en cuanto a la afirmación de la Comisión, contenida en el considerando 198 de la Decisión impugnada, según la cual los contactos mantenidos entre las compañías de que se trata con posterioridad al año 1999 ponen de manifiesto que existía un vínculo entre el comportamiento de E.ON en el mercado francés y el de la demandante en el mercado alemán, debe destacarse en primer lugar que la Comisión no se basó específicamente en esa afirmación para confirmar su interpretación de la nota Direktion G. De hecho, como resulta del citado considerando, se trata de uno de los elementos tenidos en cuenta para probar, con carácter general, a nivel general, que el acuerdo y/o la práctica concertada también versaban sobre las ventas de gas de E.ON en Francia desde el gaseoducto MEGAL. Por consiguiente, la alegación de la demandante relativa a esa afirmación es inoperante en el marco de esta parte. Seguidamente, debe señalarse que ningún elemento permite demostrar que la afirmación de la Comisión esté «viciada», como sostiene la demandante. Por otra parte, ésta no aporta ningún elemento en el escrito de demanda. En cambio, la afirmación de la Comisión resulta confirmada, en particular, por una nota de «briefing» con vistas a la reunión «Tour d’horizon» de 2 de julio de 2004, en la que se indica que E.ON se abstuvo deliberadamente de actuar en el mercado francés hasta el verano de 2003 y que, debido a las actividades de la demandante en Alemania, estaban aumentando sus actividades de venta en Francia, lo que demuestra que había un vínculo entre las ventas efectuadas recíprocamente por las compañías en el mercado de la otra compañía. Así ocurre igualmente con una nota de «briefing» de E.ON de 5 de octubre de 2005 relativa a una reunión de 11 de octubre de 2005, de la que se desprende que E.ON comenzó a vender gas en Francia a finales del año 2003 como reacción a las actividades de la demandante en Alemania.
En cuarto lugar, en contra de cuanto pretende la demandante, la Comisión no incurrió en error al estimar que su interpretación de la nota Direktion G coincidía con la del servicio jurídico de la demandante. Ciertamente, de los correos de 9 y 17 de febrero de 2000 se desprende que el mencionado servicio jurídico se preguntaba si E.ON podía transportar gas para terceros a través del gaseoducto MEGAL y señalaba que, en el pasado, había hecho una lectura favorable a E.ON, al considerar que esta compañía podía obligar a un tercero que quisiera hacer transportar gas a través de dicho gaseoducto a contratar con ella y no con MEGAL Finco. Sin embargo, aparte de esta cuestión, el mismo servicio afirmaba expresamente que el contenido de la mencionada nota estaba relacionado con un amplio «reparto de mercado» entre las compañías de que se trata. Por consiguiente, ello implica que el servicio jurídico de la demandante estimaba que la citada nota limitaba las posibilidades de que E.ON comercializara gas en Francia desde el gaseoducto MEGAL. Por lo tanto, la demandante se equivoca al sostener que los mencionados correos permiten sustentar su interpretación.
En quinto lugar, procede desestimar las alegaciones de la demandante mediante las que se impugnan las pruebas documentales aportadas por la Comisión en apoyo de sus alegaciones, en este caso los correos de 13 y 21 de mayo de 2002 y el correo de 16 de marzo de 2004. Con carácter preliminar debe destacarse que, como se desprende de los considerandos 81 y 96 de la Decisión impugnada, la Comisión no utilizó esos documentos para confirmar su interpretación de la nota Direktion G, sino, esencialmente, para considerar que el acuerdo de que se trata seguía estando en vigor. Seguidamente, las alegaciones relativas al intercambio de correspondencia de 13 y 21 de mayo de 2002 deben desestimarse por los motivos expuestos en el apartado 168 anterior. Por último, en lo que respecta a las alegaciones sobre el correo de 16 de marzo de 2004, por una parte, deben desestimarse por los motivos expuestos en el apartado 174 anterior en la medida en que se refieren al valor probatorio de dicho correo. Por otra parte, deben desestimarse en la medida en que ponen en cuestión la pertinencia de la existencia de capacidades disponibles no utilizadas. En efecto, el correo de 16 de marzo de 2004 califica las importaciones que E.ON llevó a cabo en Francia de «ilegales» refiriéndose expresamente a los acuerdos MEGAL y habida cuenta de que todas las capacidades estaban reservadas por la demandante. En cuanto a [
confidencial
], la Comisión no se basó en este elemento para apoyar su alegación, de modo que los argumentos desarrollados por la demandante a este respecto no son pertinentes.
De cuanto precede resulta que debe desestimarse la primera parte.
b) Sobre la segunda parte
En esta parte, la demandante alega que no podía identificarse ninguna infracción al artículo 81 CE en relación con el mercado francés sobre la base de las reuniones e intercambios mantenidos entre las compañías de que se trata. A este respecto, impugna la pertinencia de cinco reuniones en las que se basó la Comisión para declarar la existencia de una práctica concertada.
Dado que las alegaciones de la demandante relativas a los documentos sobre esas cinco reuniones —de fecha, respectivamente, 27 de febrero de 2003, 2 de septiembre de 2003, 16 de marzo de 2004, 27 de mayo de 2004 y 2 de julio de 2004—, han sido desestimadas (véanse, concretamente, los apartados 237, 238, 252 y 253 anteriores), procede desestimar esta parte.
c) Sobre la tercera parte
La demandante estima que, atendiendo al principio de excepción a la aplicación del artículo 81 CE basada en la acción estatal, la Comisión no podía fijar la fecha de inicio de la infracción en el mercado francés antes del mes de enero de 2003, fecha de transposición de la Primera Directiva gas en Derecho francés y de adopción de la Ley de 2003, por la que se ponía fin jurídicamente a su monopolio legal de importación y exportación de gas, y se abría el mercado francés a la competencia para los clientes cualificados.
A este respecto debe recordarse, con carácter preliminar que, como se desprende del artículo 1 de la Decisión impugnada, la Comisión estimó que la infracción cometida en Francia se prolongó al menos del 10 de agosto de 2000 al 30 de septiembre de 2005. En consecuencia, esta parte debe desestimarse en la medida en que podría referirse al período anterior al 10 de agosto de 2000, dado que la Comisión no consideró la existencia de una infracción en Francia respecto de ese período. En particular, debe desestimarse la alegación de la demandante según la cual la Comisión no sacó sus conclusiones basándose en la comprobación, expuesta en el marco del recurso por incumplimiento que dio lugar a la sentencia del Tribunal de Justicia de 23 de octubre de 1997, Comisión/Francia (
C-159/94, Rec. p. I-5815
), según la cual el monopolio legal de importación de la demandante prohibía toda competencia en Francia por parte de operadores extranjeros, puesto que dicha comprobación es anterior al período al que se refiere el caso de autos.
Por consiguiente, procede examinar si podía excluirse respecto de Francia una infracción del artículo 81 CE por parte de las compañías de que se trata durante el período comprendido entre el 10 de agosto de 2000 y el mes de enero de 2003.
Recuérdese, a este respecto, que la Comisión indicó, en el considerando 289 de la Decisión impugnada, que el monopolio legal de la demandante sobre las importaciones no quedó oficialmente abolido en Derecho francés hasta la entrada en vigor de la Ley de 2003. No obstante, dicha institución subrayó que, según el Derecho de la Unión, las autoridades francesas estaban obligadas a poner fin a ese monopolio una vez expirado el plazo señalado para aplicar la Primera Directiva gas, es decir, el 10 de agosto de 2000. Añadió que, al ser una empresa pública, la demandante no podía invocar el hecho de que las autoridades francesas no hubieran transpuesto la Primera Directiva gas en Derecho nacional en el plazo señalado. Por lo tanto estimó, en el considerando 291, que en lo concerniente al suministro de gas en Francia el comportamiento objeto de investigación había infringido el artículo 81 del Tratado CE al menos a partir del 10 de agosto de 2000.
Procede confirmar esta apreciación.
En efecto, según reiterada jurisprudencia, los artículos 81 CE y 82 CE sólo se refieren a los comportamientos contrarios a las normas sobre la competencia que hayan sido adoptados por las empresas por iniciativa propia. Si una legislación nacional impone a las empresas un comportamiento contrario a la competencia, o si crea un marco jurídico que limita por sí mismo cualquier posibilidad de comportamiento competitivo por parte de las empresas, no se aplican los artículos 81 CE y 82 CE. En tal situación, la restricción de la competencia no se debe, como requieren estas disposiciones, a comportamientos autónomos de las empresas. Por el contrario, cabe aplicar los artículos 81 CE y 82 CE si la legislación nacional deja subsistir la posibilidad de una competencia que puede ser obstaculizada, restringida o falseada por comportamientos autónomos de las empresas (sentencias del Tribunal de Justicia de 11 de noviembre de 1997, Comisión y Francia/Ladbroke Racing,
C-359/95 P y C-379/95 P, Rec. p. I-6265
, apartados 33 y 34, y de 11 de septiembre de 2003, Altair Chimica,
C-207/01, Rec. p. I-8875
, apartados 30 y 31).
En el caso de autos, debe recordarse, en primer lugar, que, a partir de la expiración del plazo de transposición de la Primera Directiva gas, cuyo objetivo era crear un mercado del gas competitivo, las autoridades francesas debían dejar de aplicar toda disposición contraria a dicha Directiva. En particular, no podían oponer estas disposiciones a los competidores de la demandante que deseaban entrar en el mercado del gas francés. En efecto, la primacía del Derecho de la Unión exige que se excluya la aplicación de cualquier disposición de una ley nacional contraria a una norma de la Unión, tanto si es anterior como si es posterior a ésta (sentencia del Tribunal de Justicia de 9 de septiembre de 2003, CIF,
C-198/01, Rec. p. I-8055
, apartado 48).
Asimismo, debe destacarse que entre las entidades a las que se pueden oponer las disposiciones de una directiva que puedan tener efectos directos figura un organismo al que, cualquiera que sea su forma jurídica, le ha sido encomendado, en virtud de un acto de la autoridad pública, el cumplimiento, bajo el control de esta última, de un servicio de interés público y que dispone, a tal efecto, de facultades exorbitantes en comparación con las normas aplicables en las relaciones entre particulares (sentencia del Tribunal de Justicia de 12 de julio de 1990, Foster y otros,
C-188/89, Rec. p. I-3313
, apartado 18), como ocurre con la demandante.
Seguidamente debe señalarse, como destacó la Comisión acertadamente en el considerando 290 de la Decisión impugnada, que a partir del mes de agosto de 2000 algunos proveedores de gas pudieron entrar en el mercado francés y algunos clientes fueron declarados cualificados. Por otra parte, la demandante reconoce haber tomado la iniciativa, a partir del mes de agosto de 2000, de adoptar un dispositivo transitorio de acceso de los terceros a la red que permitía una apertura progresiva a la competencia del mercado francés. Las autoridades francesas también habían declarado, en el marco del asunto que dio lugar a la sentencia del Tribunal de Justicia de 28 de noviembre de 2002, Comisión/Francia (
C-259/01, Rec. p. I-11093
, apartados 12 y 13), que el régimen transitorio de acceso a la red de transporte y distribución del gas vigente desde el 10 de agosto de 2000 permitía a los clientes cualificados, en el sentido del artículo 18 de la Primera Directiva gas, acceder a la red del gas mediante contratos de suministro de una duración mínima de un año. Según las autoridades francesas, la aplicación de este régimen permitió a los clientes cualificados negociar sus contratos de suministro de gas e incluso cambiar de proveedor. Un año después del establecimiento del citado régimen, un 14 % de los clientes cualificados en el mercado francés ya habían cambiado de proveedor y otros cuatro operadores económicos habían aparecido en dicho mercado.
Por último, como se desprende de la nota preparatoria de la reunión «Tour d’horizon» de 20 de diciembre de 2001, citada en el considerando 116 de la Decisión impugnada, E.ON abrió una oficina de venta en Francia. Esto no habría ocurrido si el mercado francés hubiera estado totalmente cerrado a la competencia en esa fecha. Asimismo, de una nota de «briefing» con vistas a la reunión «Tour d’horizon» de 2 de julio de 2004 se desprende que E.ON se abstuvo deliberadamente de actuar en el mercado francés hasta el verano de 2003. Por consiguiente, su inactividad en el mercado francés no se debía a una imposición legislativa, al menos hasta esa fecha.
En estas circunstancias, debe señalarse que, a pesar de que aún estaba formalmente en vigor, a partir del 10 de agosto de 2000 no podía considerarse que, en la práctica, la Ley de 1946 impusiera el comportamiento contrario a la competencia de que se trata o creara un marco jurídico que eliminara por sí mismo la posibilidad de un comportamiento competitivo por parte de las compañías de que se trata, en el sentido de la jurisprudencia citada en el apartado 312 anterior. Por consiguiente, la demandante se equivoca al sostener que la Comisión no podía considerar, por una parte, que la infracción alegada comenzó el 10 de agosto de 2000 y, por otra parte, que la demandante gozaba de un monopolio legal en materia de importación y suministro de gas en virtud de la Ley de 1946, situación que por lo demás ha permanecido inalterable. Por otra parte, en contra de cuanto alega la demandante, esta situación de monopolio legal no siguió siendo la misma hasta la adopción de la Ley de 2003, puesto que, a partir del 10 de agosto de 2000, las autoridades francesas debían haber transpuesto la Primera Directiva gas y la propia demandante reconoce haber tomado la iniciativa, a partir del mes de agosto de 2000, de adoptar un dispositivo transitorio de acceso de los terceros a la red que permitía una apertura progresiva a la competencia del mercado francés.
Las conclusiones anteriores no resultan cuestionadas por el hecho que se desprende de la sentencia de 28 de noviembre de 2002, Comisión/Francia, citada en el apartado 315
supra
(apartado 21), de que a partir del 10 de agosto de 2000 no podía considerarse que las prácticas adoptadas por los operadores económicos —en este caso, la demandante— constituyeran un cumplimiento válido de las obligaciones del Tratado. En efecto, la única cuestión pertinente en el caso de autos es si, a partir de esa fecha, la Ley de 1946 imponía el comportamiento contrario a la competencia controvertido o creaba un marco jurídico que eliminaba por sí mismo todas posibilidad de comportamiento competitivo, con el fin de determinar si procede aplicar el artículo 81 CE. Ahora bien, como resulta de cuanto precede, esto no es lo que ocurre en el caso de autos. En cualquier caso, una entidad que está sometida al control del Estado —como la demandante— no puede apoyarse en el hecho de que éste no respete sus obligaciones derivadas del Tratado FUE para justificar un comportamiento contrario a la competencia, prohibido por dicho Tratado.
Asimismo debe desestimarse el argumento de la demandante según el cual la «apertura» de la que dio muestras a partir del mes de agosto de 2000 no puede asimilarse a la finalización del monopolio legal o el basado en que las normas de ART transitorias aplicadas no habían sido validadas por el legislador. En efecto, la Comisión debía examinar la situación del mercado del gas francés objetivamente y no sólo de manera teórica, con el fin de comprobar si, a pesar de que se mantuviera formalmente el monopolio legal de importación previsto por la Ley de 1946, ésta podía impedir la existencia de toda competencia sobre el mercado. El origen y la naturaleza de las medidas que permitieron esta apertura no influyen en la afirmación, contenida en el considerando 290 de la Decisión impugnada, según la cual la competencia podía ejercerse efectivamente en el mercado francés.
Asimismo, en contra de cuanto pretende la demandante, no hay nada de «paradójico» en que la Comisión se apoyara en el hecho de que los competidores de aquélla hubieran podido suministrar gas a clientes cualificados en Francia a partir del 10 de agosto de 2000, ya que esta situación resulta exclusivamente de su comportamiento. Del mismo modo, la demandante se equivoca al sostener que ello equivale a condenarla por haber participado en la liberalización y va contra los objetivos de la Unión y de la política de competencia. Por otra parte, lo que la Comisión sancionó en el caso de autos es el acuerdo y las prácticas concertadas controvertidas, y no el hecho de que la demandante procediera, a partir del 10 de agosto de 2000, a poner en práctica parcial y limitadamente la Primera Directiva gas. En cualquier caso, según la jurisprudencia citada en el apartado 313 anterior, la demandante debía contribuir a aplicar la Primera Directiva gas, cosa que hizo, aunque de manera imperfecta, con su comportamiento a partir del 10 de agosto de 2000.
Por otra parte, como ha alegado la demandante, de la jurisprudencia se desprende que, conforme al principio de seguridad jurídica, una empresa no puede exponerse a ser sancionada, tanto si se trata de sanciones de naturaleza penal como administrativa, por un comportamiento pasado, en la medida en que dicho comportamiento fuera impuesto por una ley nacional que eliminaba la posibilidad de una competencia que pudiera ser obstaculizada, restringida o falseada por comportamientos autónomos de las empresas (véase, en este sentido, la sentencia CIF, citada en el apartado 313
supra
, apartado 53). Sin embargo, esta jurisprudencia no es aplicable al caso de autos puesto que, como ya se ha indicado, a pesar de que se mantuviera formalmente la Ley de 1946, existía
de facto
la posibilidad de una competencia que podía ser obstaculizada. Además, esta ley no imponía el comportamiento controvertido en el caso de autos.
La alegación de la demandante según la cual, antes de la aplicación de la Primera Directiva gas, el marco jurídico y reglamentario no ofrecía suficiente seguridad jurídica a los nuevos competidores también debe desestimarse porque, como se ha señalado, a pesar de que se mantuviera la Ley de 1946, no quedaba excluida toda posibilidad de comportamiento competitivo por su parte y E.ON se abstuvo deliberadamente de actuar en el mercado francés hasta el verano de 2003. A mayor abundamiento, de la jurisprudencia citada en el apartado 313 anterior se desprende claramente que a partir del 10 de agosto de 2000 las disposiciones de la Ley de 1946 ya no podían oponerse a los operadores extranjeros que desearan suministrar gas en Francia en aplicación de las disposiciones incondicionales y precisas de la Primera Directiva gas. En estas circunstancias, no puede buscarse apoyo en una supuesta inseguridad jurídica existente antes de la transposición efectiva de la Primera Directiva gas para justificar el comportamiento de las compañías de que se trata. A este respecto debe destacarse asimismo que un operador de la talla de E.ON disponía de los medios necesarios para beneficiarse de la liberalización a partir del 10 de agosto de 2000, invocando las disposiciones de efecto directo de la Directiva, aunque ésta no hubiera sido transpuesta en Derecho francés. Por otra parte, como resulta del considerando 290 de la Decisión impugnada, E.ON entregó gas en Bélgica después de que expirara el plazo de transposición de la Primera Directiva gas y antes de la adopción de medidas para la transposición de ésta. Asimismo, en contra de cuanto deja entender la argumentación de la demandante, la Comisión no reprocha a E.ON que no se desplegara en el mercado francés hasta pasado el mes de enero de 2003, sino que únicamente reprochó a las compañías de que se trata que celebraran un acuerdo de reparto de mercados contrario al artículo 81 CE.
De cuanto precede resulta que la Comisión podía declarar una infracción al artículo 81 CE por parte de las compañías de que se trata, respecto de Francia, en relación con el período comprendido entre el 10 de agosto de 2000 y el mes de enero de 2003. Por consiguiente, en el caso de autos la Comisión no infringió esta disposición al fijar la fecha de inicio de la infracción en el mercado francés el 10 de agosto de 2000.
Por lo tanto, la tercera parte debe desestimarse así como, en consecuencia, el tercer motivo en su totalidad.
4.
Sobre el cuarto motivo, basado en errores de hecho y de Derecho en la aplicación del artículo 81 CE en la medida en que se refiere a la existencia de un acuerdo y/o de una práctica concertada entre las compañías de que se trata con posterioridad al mes de agosto de 2004
Este motivo, formulado con carácter subsidiario de segundo grado y en el que la demandante sostiene que la Comisión no ha demostrado de modo jurídicamente suficiente la existencia de un acuerdo y/o de una práctica concertada entre las compañías de que se trata con posterioridad al 13 de agosto de 2004, se divide en tres partes, la primera de las cuales se basa en la infracción del artículo 81 CE debido a la falta de concordancia de voluntades de las compañías de que se trata respecto a la aplicación de las notas complementarias con posterioridad al mes de agosto de 2004; la segunda, en la infracción del artículo 81 CE debido a una apreciación manifiestamente errónea de las reuniones e intercambios mantenidos entre dichas compañías con posterioridad al mes de agosto de 2004 y, la tercera, formulada con carácter subsidiario, en una infracción del artículo 81 CE, de las reglas sobre la práctica de la prueba y el incumplimiento de la obligación de motivación como consecuencia de la falta de pruebas sobre la existencia de la infracción en el mercado francés con posterioridad al mes de agosto de 2004.
Antes de examinar esas partes debe recordarse que, según reiterada jurisprudencia, el régimen de competencia establecido por los artículos 81 CE y 82 CE centra su interés en los resultados económicos de los acuerdos, o de cualquier forma semejante de concertación o de coordinación, más que en su forma jurídica. Por consiguiente, ante un caso de prácticas colusorias que hayan dejado de estar en vigor, basta, para que sea aplicable el artículo 81 CE, con que continúen produciendo efecto más allá de su terminación formal. De ello se desprende que la duración de una infracción no debe apreciarse en función del período durante el que está en vigor un acuerdo, sino en función del período durante el que las empresas inculpadas adoptaron un comportamiento prohibido por el artículo 81 CE (véase la sentencia del Tribunal de 12 de diciembre de 2007, BASF y UCB/Comisión,
T-101/05 y T-111/05, Rec. p. II-4949
, apartado 187, y la jurisprudencia citada).
En el caso de autos la Comisión estimó, en el considerando 299 de la Decisión impugnada, que la infracción finalizó cuando las compañías de que se trata dejaron de aplicar efectivamente las notas Direktion I y Direktion G, así como la restricción contractual que impedía a la demandante utilizar los puntos de salida del gaseoducto MEGAL en Alemania para suministrar gas a clientes. A pesar de que las mencionadas notas habían sido derogadas oficialmente por el acuerdo de 2004, la Comisión determinó, en el considerando 300 de la Decisión impugnada, que la mencionada restricción contractual no había finalizado, como muy pronto, hasta finales de septiembre de 2005. Tuvo en cuenta el hecho de que el acuerdo intermedio de 9 de septiembre de 2005 permitió a la demandante comercializar capacidades de transporte sobre el gaseoducto MEGAL a partir del 1 de octubre de 2005 y que el acuerdo de 2005 entró en vigor el 13 de octubre de 2005. Asimismo destacó en el mismo considerando que, paralelamente, hasta octubre de 2005 las ventas de la demandante del gas procedente de dicho gaseoducto a clientes establecidos en Alemania no sobrepasaron significativamente las cantidades que compró en el marco del PCG. Por consiguiente, estimó que era aplicable el artículo 81 CE, dado que la concertación siguió en pie una vez terminado el acuerdo MEGAL, y siguió produciendo efectos hasta su sustitución.
En consecuencia, la Comisión consideró que la infracción siguió produciéndose con posterioridad al acuerdo de 2004, basándose no solamente en las pruebas que demostraban que las compañías de que se trata siguieron aplicando las notas complementarias a pesar de su derogación formal, sino también en el hecho de que las restricciones contractuales que impedían a la demandante utilizar los puntos de salida del gaseoducto MEGAL en Alemania, contenidas en el anexo 2 del acuerdo MEGAL, seguían estando en vigor tras el acuerdo de 2004.
Las diferentes partes del presente motivo deben examinarse teniendo en cuenta estas consideraciones.
a) Sobre la primera parte
En esta parte, la demandante observa que la Decisión impugnada infringe el artículo 81 CE debido a que no hubo concordancia de voluntades por parte de las compañías de que se trata sobre la aplicación de las notas complementarias con posterioridad al mes de agosto de 2004.
A este respecto la demandante formula esencialmente dos imputaciones, basadas, por una parte, en un error manifiesto de apreciación y, por otra parte, en la falta de valor probatorio de las pruebas aportadas por la Comisión.
– Sobre la primera imputación
La demandante señala que la Comisión cometió un error manifiesto de apreciación respecto a su participación en el PCG y, más concretamente, al considerar que el hecho de que vendiera gas en el sur de Alemania en 2004 no era suficiente para demostrar que no hubiera habido un reparto de mercados.
A este respecto debe destacarse, en primer lugar que, en contra de cuanto alega la demandante, la existencia de ventas de gas en Alemania desde el gaseoducto MEGAL desde octubre de 2004 no constituye por sí misma prueba de que las notas complementarias ya no se consideraran vinculantes. En efecto, recuérdese que, como se desprende del considerando 73 de la Decisión impugnada, [
confidencial
]. Por lo tanto, como señaló la Comisión, la demandante sólo realizó ventas de gas en Alemania a partir de 2003 de forma limitada. Además, las ventas de gas procedentes del gaseoducto MEGAL, que no comenzaron hasta el año 2004, representan una parte relativamente pequeña (o, como indicó la Comisión en el considerando 101 de la Decisión impugnada, una parte «relativamente ínfima») del total de las ventas de la demandante en Alemania y no podían considerarse significativas, como ella pretende. En efecto, en 2004 y en 2005, [
confidencial
]. Por último, del considerando 101 de la Decisión impugnada se desprende que los volúmenes de gas procedentes del gaseoducto MEGAL vendidos por la demandante en Alemania entre 2004 y el mes de septiembre de 2005 fueron casi exclusivamente comprados a E.ON en el marco del PCG, y debían ser cedidos obligatoriamente conforme a la decisión de las autoridades alemanas que autorizaba la fusión entre E.ON y Ruhrgas.
Habida cuenta del conjunto de estas características, las ventas de gas procedente del gaseoducto MEGAL permiten demostrar, ciertamente, la existencia de un tejido comercial, como ha sostenido la demandante. Sin embargo, dichas ventas no demuestran por sí mismas que las notas complementarias no tuvieran fuerza vinculante. A mayor abundamiento, las pruebas documentales demuestran, esencialmente, como señaló la Comisión en el considerando 102 de la Decisión impugnada, que la demandante estimaba que no podía proceder a vender volúmenes que sobrepasaran los adquiridos en el marco del PCG debido a las cláusulas contractuales estipuladas con E.ON (véanse, concretamente, los apartados 337 a 339 siguientes). En cuanto a la alegación según la cual la Comisión debería haber tenido en cuenta las ofertas realizadas por la demandante, basta recordar que, en cualquier caso, éstas no habrían podido demostrar por sí mismas la existencia de competencia (véase el apartado 196 anterior), máxime cuando la propia demandante reconoció en su respuesta al pliego de cargos que ninguna de las ofertas que mencionaba había tenido éxito. El argumento de la demandante basado en que la Comisión no tuvo en cuenta el hecho de que las entregas de gas efectuadas a partir del mes de septiembre de 2005 correspondían en parte a contratos negociados desde 2004 queda remitido a las consideraciones que figuran en el apartado 350 siguiente.
En segundo lugar, es inoperante la alegación basada en que la Comisión no explicó por qué el hecho de participar activamente en el PCG y de utilizar los volúmenes de gas comprados en ese marco para su reventa en Alemania no prueba que no hubiera un cártel, puesto que la Comisión debía demostrar la existencia de la infracción, y no su inexistencia. En cualquier caso, la participación en el PCG no demuestra que no hubiera un acuerdo de reparto de mercado, ya que el hecho de que la demandante eligiera libremente participar en el PCG y utilizar las cantidades compradas en el marco de esta participación para desarrollarse en el sur de Alemania carece de influencia a este respecto. En efecto, recuérdese, con carácter preliminar que, como se desprende del punto 346 de la Decisión impugnada, el gas vendido en Alemania por la demandante en el marco del PCG no es objeto de la infracción controvertida. Seguidamente, tanto del análisis de las ventas de la demandante como de las pruebas documentales se desprende que ésta limitó de hecho su actividad a los volúmenes adquiridos en el marco del PCG. Así pues, no realizó ventas que superaran significativamente esos volúmenes. Por lo tanto, ello demuestra que a pesar de su participación en el PCG seguía respetando las restricciones contractuales derivadas del acuerdo MEGAL. A mayor abundamiento, del informe interno de E.ON de la reunión «Tour d’horizon» de 29 de marzo de 2004 resulta que la demandante tenía intención de participar en el PCG por temor a que el gas ruso cayera en malas manos y se creara de ese modo una competencia adicional.
Debe descartarse la alegación de la demandante según las cual sus ventas desde el gaseoducto MEGAL superaron los volúmenes adquiridos en el marco del PCG, ya que, si bien la Comisión no cuestionó ese hecho, destacó no obstante —como reconoce la demandante— en el considerando 113 de la Decisión impugnada, que las mencionadas ventas no habían superado significativamente esos volúmenes. En cualquier caso, aunque los volúmenes de ventas de la demandante hubieran podido ser ligeramente superiores a los adquiridos en el marco del PCG, como se desprende de la tabla que figura en el considerando 101 de la Decisión impugnada, habida cuenta de la escasa diferencia que representa, ello no demuestra que la demandante no se considerara vinculada por las notas complementarias.
En tercer lugar, ninguna prueba permite demostrar que la Comisión se equivocara al afirmar, en el considerando 102 de la Decisión impugnada, basándose en el correo de la demandante de 21 de julio de 2004 —cuyo contenido se recuerda en el apartado 189 anterior— que esta última estimaba que no podía extraer gas del gaseoducto MEGAL debido a las cláusulas contractuales estipuladas con E.ON. Así pues, nada permite considerar, como pretende la demandante, que la imposibilidad de extraer gas de dicho gaseoducto —a excepción de los volúmenes adquiridos en el marco del PCG— se explicara [
confidencial
]. Más concretamente, respecto de la alegación de la demandante basada en que su desarrollo en el sur de Alemania quedó frenado por razones técnicas [
confidencial
], mientras que no ocurría así en el marco del PCG, debe destacarse que estos motivos no se mencionan en el correo de que se trata para justificar la posición expresada por la demandante.
En este contexto, debe destacarse que el hecho de que este correo no se refiera a las notas complementarias no es decisivo, puesto que además la Comisión nunca afirmó que éste fuera el caso. En cambio, el hecho de que el citado correo indique que, a la espera de un acuerdo global sobre el gaseoducto MEGAL, se excluye la utilización de los puntos de salida de dicho gaseoducto aparte de los que en él se enumeran y el de que el citado correo exponga las condiciones de suministro de los clientes en el sur de Alemania desde ese gaseoducto constituyen un indicio de que la situación descrita corresponde a la resultante del acuerdo MEGAL existente [
confidencial
].
Por último, debe señalarse que la nota de la demandante de 10 de mayo de 2004, mencionada en la nota a pie de página n
o
98 de la Decisión impugnada, confirma la afirmación de la Comisión contenida en el considerando 102. En efecto, de ella se desprende que, en lo tocante a los puntos de entrada y de salida del gaseoducto MEGAL, la demandante tiene derecho a extraer gas procedente de subastas (y únicamente ese gas en la actualidad) en cualquier punto de entrada o de salida de dicho gaseoducto. En esa nota se indica también expresamente que el transporte de gas [
confidencial
] hasta los clientes finales en Alemania a través de un punto de salida del gaseoducto MEGAL no era factible en esa época, ya que la demandante no disponía de esos puntos de salida del mencionado gaseoducto en el oeste.
En cuarto lugar, debe destacarse que la Comisión no se basó en el país de origen del gas para caracterizar la infracción. En efecto, del considerando 199 de la Decisión impugnada se desprende que la infracción controvertida se refiere al suministro de gas transportado a través del gaseoducto MEGAL, ya que no se menciona ninguna indicación sobre el origen del gas. Asimismo, en el considerando 349 de la Decisión impugnada la Comisión indica que las ventas comprendidas en la infracción son las ventas de gas transportado por E.ON y por la demandante utilizando el gaseoducto MEGAL, y vendido a clientes en Alemania y a clientes cualificados en Francia, a excepción de las ventas de gas realizadas por E.ON en el marco del PCG para su entrega a Waidhaus, y de las ventas del gas comprado por la demandante en el marco del citado PCG para su entrega a Waidhaus. [
confidencial
]. En estas circunstancias, procede desestimar la alegación de la demandante basada en que la Comisión se contradijo al declarar una infracción [
confidencial
]. Lo mismo ocurre con la alegación de la demandante según la cual la Comisión no explicó en qué medida podría influir el origen del gas en la calificación de dicha infracción.
Por último, en cuanto a la aserción de la demandante según la cual el razonamiento de la Comisión implica que las notas complementarias se contemplan, como mucho, como una cláusula de destino [
confidencial
], basta señalar, como hace la Comisión, que una cláusula de ese tipo constituye un acuerdo vertical, generalmente celebrado entre un proveedor y su cliente en el marco de un contrato de suministro de gas, con el fin de prohibir al cliente reexportar el gas comprado al proveedor, mientras que en el caso de autos el acuerdo controvertido es un acuerdo horizontal, concluido entre dos proveedores en el marco de la construcción de una infraestructura de transporte de gas con el fin de limitar las ventas del gas transportado a través de esa infraestructura en el territorio de la otra parte. En consecuencia, la mencionada aserción debe rechazarse.
De cuanto precede resulta que debe desestimarse la primera imputación.
– Sobre la segunda imputación
La demandante cuestiona el valor probatorio de las pruebas aportadas por la Comisión para demostrar el mantenimiento de la prohibición de extraer gas del gaseoducto MEGAL con posterioridad al mes de agosto de 2004. Según ella, la Comisión no ha aportado pruebas precisas y concordantes en apoyo de las alegaciones según las cuales, a pesar del acuerdo de 2004, las compañías de que se trata habían seguido aplicando las notas complementarias después de esa fecha.
En primer lugar, por lo que respecta al anexo 2 del acuerdo MEGAL, recuérdese que en el citado anexo se definían los puntos de entrada y salida de los que podían beneficiarse las compañías de que se trata en el gaseoducto MEGAL. En lo que atañe a la demandante, el punto 2.1 de dicho anexo sólo le confería un punto de salida para todas las cantidades de gas que transportara, situado en la frontera franco-alemana, salvo que las compañías de que se trata convinieran lo contrario. Por lo tanto, el citado anexo no confería a la demandante ningún punto de salida en Alemania, de modo que le impedía extraer del gaseoducto MEGAL gas destinado a clientes alemanes. Ahora bien, ningún elemento permite considerar que el mencionado anexo hubiera sido derogado o dejado vacío de contenido por el acuerdo de 2004, ni demostrar que éste constituía una modificación convencional. En efecto, como señaló la Comisión en el considerando 107 de la Decisión impugnada, el acuerdo de 2004 no menciona dicho anexo, extremo que, por otra parte, no niega la demandante. De hecho, del tenor del acuerdo de 2004 resulta explícitamente que éste sólo se refería a algunas notas complementarias y que no se hacía ninguna mención a otras disposiciones del acuerdo MEGAL o a sus anexos. Por otra parte, la demandante no aporta ninguna prueba que permita cuestionar la afirmación de la Comisión, que figura en el citado considerando, según la cual si las compañías de que se trata hubieran querido abordar la cuestión del anexo 2 del acuerdo MEGAL en el acuerdo de 2004, lo habrían hecho expresamente. En cuanto a la alegación de la demandante según la cual las compañías de que se trata reconocieron desde 2001 y posteriormente a través del acuerdo de 2004 que la nota Direktion I era «nula e inválida» —nota que, según la demandante, contenía una disposición semejante al citado anexo, a falta de una mención expresa en este sentido relativa al mencionado anexo (tanto en el fax de 7 de enero de 2002 como en el acuerdo de 2004)— de ella no podría deducirse el carácter obsoleto de dicho anexo. Por lo tanto, debe desestimarse la alegación de la demandante relativa al mencionado anexo.
En segundo lugar, por lo que respecta al artículo de prensa de 23 de agosto de 2004, mencionado en el considerando 108 de la Decisión impugnada, debe destacarse, en primer término, que no es más que una de las pruebas en las que la Comisión basó su análisis según el cual, tras el acuerdo de 2004 la demandante estimaba que no podía extraer gas del gaseoducto MEGAL debido a las cláusulas contractuales estipuladas con E.ON. En efecto, como se desprende de los considerandos 111 y 112 de la Decisión impugnada, la Comisión también se basó en una nota interna de la demandante del mes de enero de 2005, referente al plan de desarrollo de la demandante en Alemania y al comportamiento de ésta.
Seguidamente, debe señalarse que el artículo de prensa de 23 de agosto de 2004 procede de una revista especializada, que en él se exponen los comentarios del director de ventas de la demandante en Alemania y que contiene elementos muy precisos sobre los límites a las posibilidades que tenía la demandante de extraer gas del gaseoducto MEGAL. En consecuencia, de ello se deduce que en la fecha en que fue publicado el citado artículo de prensa la demandante aún no había llegado a un acuerdo definitivo con E.ON sobre la extracción de gas de dicho gaseoducto, y que la demandante había tenido posibilidades limitadas de extraer gas de éste. En el mencionado artículo de prensa se precisa que la demandante podía extraer gas allá donde fuera factible sobre la base de una interpretación común de las reglas existentes. En estas circunstancias, no puede considerarse que el valor probatorio del mencionado artículo de prensa sea reducido o nulo, y la Comisión podía apoyarse válidamente en ese documento para corroborar su afirmación según la cual algunos elementos de prueba demuestran que la demandante estimaba que no podía extraer gas del mismo gaseoducto debido a sus relaciones contractuales con E.ON. El hecho de que el artículo de prensa de que se trata sólo sea diez días posterior al acuerdo de 2004 no es directamente pertinente, puesto que, habida cuenta de sus funciones, la persona cuyos comentarios se exponen debía estar necesaria y precisamente al corriente de la situación concerniente al gaseoducto en cuestión.
Por último, la demandante se equivoca al sostener que la Comisión se negó a tener en cuenta el mensaje de 26 de agosto de 2004, mediante el que E.ON reaccionó ante el citado artículo y recordó el carácter obsoleto de la nota Direktion I. En efecto, en el considerando 110 de la Decisión impugnada la Comisión indicó que dicha nota sería abordada en el punto 4.3.1. de dicha Decisión, en el contexto general del argumento de E.ON según el cual dicha compañía permitía a la demandante extraer gas del gaseoducto MEGAL en Alemania. Así, en el considerando 149 de la Decisión impugnada, que figura en el punto 4.3.1 de ésta, la Comisión indica que la afirmación de que E.ON aceptó el derecho de la demandante a extraer gas del gaseoducto MEGAL resulta contradicha por la prueba de que la demandante estimaba, tanto a nivel interno como en las declaraciones públicas, no tener derecho a extraer gas del gaseoducto fuera de los volúmenes comprados en el PCG. Procede considerar que, de ese modo, la Comisión responde implícita pero necesariamente a la alegación basada en el escrito de E.ON de 26 de agosto de 2004. En cuanto a los argumentos de la demandante basados en que el mensaje de 26 de agosto de 2004 demostraba la falta de concordancia de voluntades entre las compañías de que se trata, que el «abandono» de las notas complementarias no era concomitante con el acuerdo de 2005 y que las dificultades que tenía la demandante para comercializar el gas procedían de barreras independientes de su voluntad, basta destacar que resultan contradichos por otros elementos posteriores al citado mensaje (véanse, en particular, los documentos citados en los apartados 349, 361 y 362 siguientes) así como por el comportamiento de la demandante en el mercado (véase el apartado 350 siguiente), que demuestran que la infracción controvertida siguió cometiéndose con posterioridad al acuerdo de 2004, de modo que los citados argumentos deben desestimarse. A mayor abundamiento, de ese mensaje resulta que E.ON confirmó en varias ocasiones que la demandante podía extraer gas del gaseoducto MEGAL, [
confidencial
], lo que indica que, en la práctica, las posibilidades de que la demandante extrajera gas en Alemania en esa fecha todavía eran, como mínimo, restringidas. Por último, como indicó la Comisión, de dicho documento se desprende claramente que E.ON señaló a la demandante que no era constructivo hacer pública una descripción o discusiones sobre las posibilidades de extraer gas del gaseoducto MEGAL, lo que muestra que el principal objetivo perseguido por E.ON era hacer comprender a la demandante que era preferible no hacer declaraciones públicas sobre el tema.
Por consiguiente, procede desestimar la alegación de la demandante sobre el mencionado artículo de prensa.
En tercer lugar, del plan de desarrollo de la demandante en Alemania, en su versión de 2 de septiembre de 2005, se desprende que, por razones contractuales, la demandante no podía extraer gas desde diferentes puntos de salida del gaseoducto MEGAL, ni comercializar directamente las capacidades de transporte que poseía. La esperada celebración de un nuevo contrato con E.ON para explotar la canalización podría cambiar esta situación. A este respecto, aun suponiendo que se hubiera ejecutado, el hecho de que ese plan de desarrollo sólo se quedara en la fase de proyecto, como sostiene la demandante, no cuestiona la exactitud de su contenido, elaborado por los propios servicios de la demandante, ni, por lo tanto, su valor probatorio. Lo mismo ocurre con la alegación de la demandante según la cual dicho plan no había sido actualizado ni verificado internamente desde hacía muchos años. Por otra parte, esta alegación resulta contradicha por el hecho de que el citado documento indica expresamente que se trata de la «versión de 2 de septiembre de 2005». Por lo demás, la demandante no ha aportado un documento definitivo, cuyo contenido habría sido actualizado y verificado y que diferiría del citado por la Comisión.
En cuarto lugar, por lo que respecta a la afirmación de la Comisión, contenida en el considerando 300 de la Decisión impugnada, según la cual las ventas de la demandante de gas procedente del gaseoducto MEGAL a clientes establecidos en Alemania no superaron significativamente los importes comprados por la demandante en el marco del PCG hasta el mes de octubre de 2005, procede desestimar la alegación de la demandante según la cual la Comisión cometió un error manifiesto de apreciación al tener en cuenta este elemento para determinar la fecha de finalización de la infracción. En efecto, aparte del hecho de que, según ella, la Comisión descartó sin una justificación aceptable las explicaciones alternativas según las cuales las ventas en Alemania se caracterizan por alzas marcadas durante el mes de octubre y las entregas iniciadas a partir del mes de octubre de 2005 siguieron a contratos de suministro celebrados mucho antes de esa fecha, la demandante no aporta ninguna prueba que demuestre un error manifiesto de apreciación. Pues bien, para concluir que existe este error la demandante debe aportar pruebas que permitan considerar que el razonamiento de la Comisión es erróneo, cosa que no ha hecho en el caso de autos. En cualquier caso, la Comisión respondió a las explicaciones expuestas por la demandante. En efecto, en respuesta a la explicación relativa a la estructura de las anualidades del gas, la Comisión indicó en el considerando 302 de la Decisión impugnada que la demandante sabía que todos los contratos anuales de suministro entraban en vigor en el mes de octubre y que podía razonablemente anticipar un nuevo acuerdo con E.ON. La demandante no ha formulado expresamente alegaciones que rebatan esta afirmación. La Comisión también indicó, en el considerando 113 de la Decisión impugnada, que aunque la demandante hubiera firmado con anterioridad acuerdos de suministro con clientes, no había extraído realmente gas del gaseoducto antes del mes de octubre de 2005 y, por consiguiente, había respetado la prohibición de extraer gas de MEGAL en Alemania. Esta apreciación debe validarse puesto que, como se ha destacado, hasta el mes de octubre de 2005 los volúmenes de gas vendidos por la demandante en Alemania desde el gaseoducto MEGAL representaban una parte infinitesimal del consumo alemán, y sólo excedían de forma muy limitada las cantidades de gas adquiridas en el marco del PCG que E.ON estaba obligada a ceder.
Por lo tanto, la segunda imputación debe desestimarse, así como, en consecuencia, la primera parte.
b) Sobre la segunda parte
En esta parte la demandante cuestiona la apreciación que hizo la Comisión de las reuniones e intercambios posteriores al acuerdo de 2004. Según ella, la Comisión interpretó de manera completamente equivocada las reuniones e intercambios mantenidos entre las compañías de que se trata tras el acuerdo de 2004. A este respecto formula cinco alegaciones.
En primer lugar, por lo que respecta a la alegación de la demandante según la cual, tras el acuerdo de 2004 E.ON siguió quejándose de la competencia que la demandante desarrollaba en Alemania, debe destacarse, con carácter preliminar, que la Comisión no consideró, como hace suponer la alegación de la demandante, que ese hecho no permitía descartar la existencia de un acuerdo y/o de una práctica concertada para seguir aplicando las notas complementarias. En efecto, en los considerandos 130 a 136 de la Decisión impugnada la Comisión se limitó a tener en cuenta ese elemento, entre otros, para demostrar, esencialmente, la existencia de un comportamiento colusorio y, concretamente, la existencia con posterioridad al acuerdo de 2004 de intercambios entre las compañías que se referían más a la concertación que a la competencia.
Seguidamente, debe destacarse que la existencia de esas quejas no es suficiente por sí sola para excluir la existencia de un cártel. Por el contrario, como alega en sustancia la Comisión, si no hubiera existido previamente un acuerdo contrario a la competencia de reparto de mercados entre las dos compañías competidoras, no habría habido motivos para que una de ellas se quejara, en reuniones celebradas regularmente, de la competencia desarrollada en su territorio por la otra compañía. Como se desprende del considerando 195 de la Decisión impugnada, las pruebas puntuales de desacuerdo sobre temas que no deberían ser abordados entre competidores en un contexto competitivo demuestran que las compañías de que se trata actuaron en el marco de una posición común a pesar de que en algunas ocasiones se acusaran mutuamente de alejarse de dicha posición.
El hecho, señalado por la demandante, de que algunos elementos demuestren que existía una intensa competencia no contradice las consideraciones anteriores. En efecto, el hecho de no observar una práctica colusoria no cambia nada en cuanto a su propia existencia (véase la sentencia del Tribunal de 15 de junio de 2005, Tokai Carbon y otros/Comisión, T-71/03, T-74/03, T-87/03 y T-91/03, no publicada en la Recopilación, apartado 74, y la jurisprudencia citada). En cualquier caso, debe destacarse que, aun suponiendo que existiera esa competencia, las compañías de que se trata se lamentaron recíprocamente de las ventas o de los precios practicados y reaccionaban ante esas quejas, como se desprende de los considerandos 123, 124 y 130 a 136 de la Decisión impugnada.
Por otra parte, si bien de una nota de la demandante de 9 de febrero de 2005 resulta que E.ON la acusaba de «destruir» el valor del gas en Alemania y de aprovecharse de la diferencia de precios [
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] para obtener nuevos clientes, extremo que podría demostrar un cierto comportamiento competitivo por parte de la demandante en Alemania, esta última estimaba que era necesario «trabajar sobre esta cuestión». En un contexto competitivo normal, una compañía no proyectaría «trabajar» sobre las acusaciones de su competidora en relación con su práctica de precios. Por consiguiente, esto demuestra que la demandante procuraba dar respuesta a las preocupaciones de E.ON.
Recuérdese, a este respecto, que cuando un operador económico hace suyas las quejas que le dirige otro operador a propósito de la competencia que a este último hacen los productos comercializados por el primer operador, el comportamiento de los interesados constituye una práctica concertada (sentencia Suiker Unie y otros/Comisión, citada en el apartado 211
supra
, apartado 283). En el caso de autos debe considerarse que al indicar que iba a «trabajar sobre esta cuestión» relativa a las quejas de E.ON en relación con sus precios practicados en Alemania, así como al redactar una nota en abril de 2005 a raíz de las quejas de E.ON sobre su posicionamiento tarifario en el marco de las ventas a las empresas públicas, la demandante hizo suyas dichas quejas en el sentido de la citada jurisprudencia, aun cuando estimaba, como se desprende concretamente de la citada nota de abril de 2005, que había que relativizar la percepción de E.ON.
Debe señalarse además que la demandante no cuestiona que el hecho de que, ocasionalmente, las partes en un acuerdo de reparto de mercados no lo hayan respetado o se hayan quejado de que la otra parte no lo haya observado, no demuestra en absoluto que dicho acuerdo no haya sido mantenido y aplicado. Sin embargo, estima que este principio no se aplica en el caso de autos, debido a que las compañías de que se trata reiteraron en el acuerdo de 2004 que las notas complementarias eran «nulas e inválidas» y que la Comisión no demostró que hubiera una concordancia de voluntades entre las compañías de que se trata con posterioridad al mes de agosto de 2004.
Sin embargo, por una parte, la alegación de la demandante dirigida a cuestionar la existencia de una concordancia de voluntades con posterioridad a esa fecha ha sido rebatida en el marco de la primera parte de este motivo. Por otra parte, aunque las compañías de que se trata declararon, en el acuerdo de 2004, que consideraban las notas complementarias «nulas e inválidas», siguieron respetando el acuerdo de reparto de mercados derivado de aquéllas, puesto que E.ON seguía quejándose de las acciones de la demandante, cuestión que ésta trata de relativizar, como demuestran, en particular, las notas de 9 de febrero y de abril de 2005. Asimismo, por lo que respecta específicamente a la demandante, como se desprende de los considerandos 101 a 103 de la Decisión impugnada, hasta el mes de septiembre de 2005 ésta no extrajo del gaseoducto MEGAL cantidades de gas que fueran significativamente superiores a las adquiridas en el marco del PCG.
En segundo lugar, en lo tocante a la alegación de la demandante dirigida a rebatir que las quejas de E.ON ante el despliegue de la demandante en Alemania con posterioridad al mes de agosto de 2004 sólo eran aparentes, basta destacar que la Comisión no consideró que dichas quejas fueran meramente «aparentes», como sostiene la demandante. En cualquier caso, las mencionadas quejas no demuestran que no existiera un acuerdo, por los mismos motivos que se han empleado para desestimar las alegaciones relativas a las quejas de E.ON (véanse los apartados 353 a 359 anteriores). En este contexto debe destacarse que, como se ha señalado en el apartado 263 anterior, la nota de la demandante de abril de 2005 no pone de manifiesto la existencia de una política de precios agresiva por su parte en Alemania. Por lo demás, recuérdese que, según la jurisprudencia citada en el apartado 357 anterior, en un contexto competitivo normal, no parece previsible que una empresa reaccione a las críticas de su competidor sobre su política de precios e intente relativizar la percepción de un posicionamiento de precios agresivo de ésta, como hizo la demandante en dicha nota, que fue redactada a raíz de las quejas de E.ON. Por consiguiente, esta nota no es pertinente para demostrar que no existía un cártel. De hecho, como ha alegado la Comisión, en las circunstancias de este caso, los temores expresados por E.ON demostraban que las compañías de que se trata procuraban respetar el acuerdo, por los motivos expuestos en el apartado 354 anterior. En contra de cuanto sostiene la demandante, ello no equivale a invertir la carga de la prueba, ya que esta aseveración debe leerse junto con las demás pruebas que demuestran que siguió teniendo lugar un comportamiento contrario a la competencia con posterioridad al mes de agosto de 2004.
En tercer lugar, en contra de cuanto sostiene la demandante, la Comisión estimó acertadamente, en el considerando 124 de la Decisión impugnada, que aquélla había reaccionado ante las quejas de E.ON sobre su política de precios en el segmento de [
confidencial
] en Alemania, basándose en las notas de 9 de febrero y de abril de 2005. A este respecto basta recordar que la nota de 9 de febrero de 2005 indicaba la necesidad de trabajar sobre la cuestión de las acusaciones de E.ON y que la nota de abril de 2005 fue redactada a raíz de las quejas de E.ON sobre el posicionamiento tarifario de la demandante en el marco de las ventas a [
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] que «destruiría» el valor del gas en Alemania. Por consiguiente, existe ciertamente un vínculo entre las quejas de E.ON relativas a la política de la demandante y las reacciones de esta última. En estas circunstancias, no cabe sostener que la lectura de la Comisión sea errónea. A este respecto debe señalarse que, en contra de cuanto sostiene la demandante, la Comisión no estimó en la Decisión impugnada que la nota del mes de abril de 2005 preconizara que se aplacase la agresividad de la demandante en Alemania. Por último, debe precisarse que, en contra de las alegaciones de la demandante, no puede considerarse que esa reacción sea indicio de una buena gestión. En efecto, de la mencionada nota se desprende claramente que el objetivo era relativizar la percepción de E.ON, y no mantener el nivel de rentabilidad de la demandante en Alemania, como pretende esta última.
En cuarto lugar, en lo tocante a los documentos relativos a la reunión de 21 de septiembre de 2005, en este caso una nota de «briefing» de 20 de septiembre de 2005 preparada con vistas a esta reunión y un correo electrónico de 22 de septiembre 2005 que la resumía, citados en los considerandos 132 y 133 de la Decisión impugnada, debe señalarse con carácter preliminar que, como reconoció finalmente en respuesta a una cuestión del Tribunal en la vista, la Comisión se basó en ellos para estimar que E.ON seguía quejándose de la competencia desarrollada por la demandante en Alemania y que sus comportamientos eran más típicos de la concertación que de la competencia. Por consiguiente, en contra de cuanto sostenía inicialmente la Comisión en sus escritos, estos documentos fueron utilizados como pruebas de cargo.
Seguidamente, ha de hacerse constar que la alegación de la demandante al respecto debe desestimarse. En efecto, sin que sea necesario examinar la nota de «briefing» de 20 de septiembre de 2005 preparada con vistas a la reunión del día siguiente, basta señalar que, lejos de poner de manifiesto —como sostiene la demandante—, que [
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], el informe de dicha reunión demuestra el carácter colusorio del comportamiento de las compañías de que se trata. De él se desprende que la demandante indicó que Alemania no era para ella un mercado clave y que, recientemente, tras haber lanzado nueve ofertas sólo había conseguido un cliente. También destacó que incluso había perdido clientes. Así pues, la demandante estuvo intercambiando con E.ON información sobre su política comercial en Alemania hasta algunos días antes de la fecha de finalización de la infracción fijada por la Comisión. Esta información podía influir en el comportamiento en el mercado de E.ON, compañía que estaba en condiciones de conocer la situación de la demandante respecto de los clientes alemanes, y desvelaba el comportamiento que tenía intención de seguir en ese mercado. Ahora bien, esta exigencia de autonomía de la política de todo operador económico, que es inherente a las disposiciones del Tratado en materia de competencia, se opone, sin embargo, de modo riguroso a toda toma de contacto directo o indirecto entre dichos operadores susceptible ya sea de influir en el comportamiento en el mercado de un competidor real o potencial, ya sea de desvelar a dicho competidor el comportamiento que se haya decidido o pretenda seguir en el mercado, cuando estos contactos tengan por efecto u objeto abocar a condiciones de competencia que no se corresponderían con las condiciones normales del mercado de que se trate. A este respecto puede presumirse, salvo prueba en contrario —que corresponde aportar a los operadores interesados— que las empresas que participan en la concertación y que permanecen activas en el mercado toman en consideración la información intercambiada con sus competidores, a fin de determinar su comportamiento en dicho mercado (véase, en este sentido, la sentencia Comisión/Anic Partecipazioni, citada en el apartado 275
supra
, apartados 117 y 121). A la luz de esta jurisprudencia ha de admitirse que la reunión de 21 de septiembre de 2005 sirvió de marco a una concertación contraria al artículo 81 CE, apartado 1, puesto que la demandante ni siquiera intentó aportar pruebas de que no se había tenido en cuenta la mencionada información.
Por consiguiente, la Comisión no cometió un error al tener en cuenta los documentos relativos a la reunión de 21 de septiembre de 2005 para considerar que el intercambio entre las compañías de que se trata se refería más bien a la concertación que a la competencia.
Por último, las alegaciones de la demandante que niegan la existencia de un intercambio de información ya han sido rebatidas en el marco del examen del segundo motivo, al que procede remitirse. Se recuerda asimismo que el informe de la reunión de 21 de septiembre de 2005 demuestra, por sí solo, que las compañías de que se trata intercambiaron información que podía influir sobre sus comportamientos en el mercado y desvelar éstos, intercambio que está prohibido por el artículo 81 CE.
Del conjunto de las consideraciones que preceden resulta que debe desestimarse la segunda parte.
c) Sobre la tercera parte
En esta parte la demandante sostiene que la Decisión impugnada está viciada por haber incurrido en una infracción del artículo 81 CE, de las reglas sobre la práctica de la prueba y por adolecer de falta de motivación, al no aportar ninguna prueba de la existencia de la infracción en el mercado francés con posterioridad al 13 de agosto de 2004.
Recuérdese, a este respecto, que del artículo 1 de la Decisión impugnada se desprende que la infracción se prolongó del 1 de enero de 1980 hasta al menos el 30 de septiembre de 2005, en el caso de la infracción cometida en Alemania, y del 10 de agosto de 2000 hasta al menos el 30 de septiembre de 2005, en el caso de la infracción cometida en Francia.
Sin embargo, debe ponerse de relieve, en primer lugar, que ninguna prueba documental demuestra que la infracción controvertida siguiera produciéndose después del 13 de agosto de 2004, ya fuera en forma de acuerdo o de práctica concertada. Así pues, el último documento relativo al mercado francés es la nota interna de «briefing» de E.ON de 26 de junio de 2004, relativa a la reunión «Tour d’horizon» de 2 de julio de 2004, anterior al 13 de agosto de 2004, fecha del acuerdo de 2004. En lo concerniente, más concretamente, a las reuniones e intercambios durante los cuales, según el considerando 307 de la Decisión impugnada, las compañías de que se trata discutían sobre la respectiva estrategia de cada una de ellas en el mercado nacional de la otra tras el mes de agosto de 2004, debe señalarse que la Comisión no se refiere en dicho considerando a ningún elemento documental preciso relativo a una reunión que supuestamente habría tenido por objeto el mercado francés. Además, los documentos sobre las reuniones posteriores al 13 de agosto de 2004 citados en los considerandos 123, 124 y 130 a 136 de dicha Decisión sólo se referían al mercado del gas alemán, no al mercado francés.
Seguidamente, la Comisión no invoca el comportamiento de E.ON en el mercado francés para demostrar que el cártel siguió afectando a ese mercado. En particular, no ha hecho referencia a las ventas de E.ON en Francia, mientras que, en el considerando 300 de la Decisión impugnada, se refirió a las ventas de la demandante en Alemania.
Por otra parte, la Comisión ni siquiera menciona las restricciones relativas a los puntos de salida del gaseoducto MEGAL que podían aplicarse a E.ON en Francia, especialmente las que podían derivar del anexo 2 del acuerdo MEGAL. En efecto, dicha institución sólo se refiere, en los considerandos 299, 300 y 307 de la Decisión impugnada, a las restricciones contractuales que impedían a la demandante utilizar los puntos de salida del gaseoducto MEGAL en Alemania para ofrecer suministro a clientes. En cualquier caso, debe señalarse que, a pesar de las disposiciones del anexo 2 del acuerdo MEGAL que le afectaban, E.ON pudo extraer gas del gaseoducto MEGAL para venderlo en Francia, aun cuando esas ventas no representaran más que una escasa porción del mercado y no concernieran más que a unos cuantos clientes, como se desprende de los considerandos 73 y 101 de la Decisión impugnada.
Por último, procede indicar que no cabe considerar que la afirmación de la Comisión contenida en el considerando 304 de la Decisión impugnada —según la cual el hecho de que las compañías de que se trata negociaran un nuevo acuerdo pone de manifiesto que seguían sintiéndose vinculadas por el acuerdo existente— o la afirmación de la Comisión según la cual, a falta de un nuevo acuerdo el antiguo seguía estando en vigor, demuestran de modo jurídicamente suficiente las conclusiones a las que llegó dicha institución sobre el mercado francés. Estas consideraciones no pueden calificarse de pruebas suficientemente precisas y concordantes de que la infracción hubiera seguido produciéndose en Francia tras el acuerdo de 2004.
Por consiguiente, procede señalar que la Comisión no avanzó en la Decisión impugnada ningún elemento que permita concluir que la infracción controvertida había seguido produciéndose en el mercado francés tras el acuerdo de 2004. En la vista, la Comisión reconoció además que no disponía de pruebas sobre la situación del mercado francés comparables a las relativas a la situación en el mercado alemán.
Ahora bien, dado que el artículo 1 de la Decisión impugnada realiza una distinción entre la duración de la infracción en el mercado alemán y en el mercado francés, la Comisión debía justificar asimismo su conclusión sobre este último mercado. En otros términos, al haber caracterizado como distintas la duración de la infracción en el mercado alemán y en el mercado francés en el artículo 1, la Comisión debía aportar las pruebas necesarias que permitieran demostrar de modo jurídicamente suficiente la existencia de la infracción en ambos mercados durante los dos períodos mencionados. En efecto, sobre ella recae la carga de la prueba de la existencia de la infracción y, por tanto, de la duración de la misma (véase la sentencia JFE Engineering y otros/Comisión, citada en el apartado 70
supra
, apartado 341, y la jurisprudencia citada).
Estas consideraciones no resultan invalidadas por el hecho de que la infracción constituya una infracción única y continuada. En efecto, esta circunstancia sobre la naturaleza de la infracción detectada carece de relevancia sobre el hecho de que, al haber mencionado deliberadamente en la parte dispositiva de la Decisión impugnada una duración distinta de la infracción en el mercado francés y en el mercado alemán, la Comisión estaba obligada a demostrar de modo jurídicamente suficiente las duraciones establecidas.
Asimismo, tampoco cabe aceptar el argumento de la Comisión según el cual ninguna prueba demuestra que la infracción controvertida sólo cesara anticipadamente en el mercado francés, ya que la carga de la prueba que pesaba sobre ella no queda satisfecha mediante la simple aseveración de que nada indica que dicha infracción no hubiera finalizado, a pesar del acuerdo de 2004.
Por otra parte, en cuanto a la alegación de la Comisión según la cual el cese anticipado entra en oposición con un acuerdo de reparto de mercados o no responde a lógica alguna, basta destacar que esta alegación no demuestra que la infracción controvertida hubiera seguido cometiéndose en los dos mercados afectados. Por lo demás, como ha señalado la demandante, dicha alegación contradice la propia afirmación de la Comisión según la cual la infracción controvertida no comenzó en las mismas fechas. La alegación de la Comisión según la cual la asimetría de la fecha de inicio de la infracción sólo se explica por el hecho de que el acuerdo controvertido no podía surtir efectos en el mercado francés mientras éste estuviera cerrado a la competencia y la asimetría relativa a la fecha del fin es una cuestión fáctica no resulta convincente a este respecto. Por otra parte, la afirmación de la Comisión según la cual las compañías de que se trata siguieron respetando las notas complementarias tras el acuerdo de 2004, tanto en Alemania como en Francia, no resulta corroborada en absoluto en relación con este último país.
En consecuencia, la Comisión no ha demostrado de modo jurídicamente suficiente que la infracción controvertida hubiera seguido cometiéndose en Francia durante el período comprendido entre el 13 de agosto de 2004 y el 30 de septiembre de 2005.
Por consiguiente, procede anular el artículo 1 de la Decisión impugnada en la medida en que declara que la infracción se prolongó en Francia durante ese período.
B.
Sobre las pretensiones de que se suprima o reduzca el importe de la multa
1.
Sobre las pretensiones de que se suprima la multa
En apoyo de las pretensiones de que se suprima la multa la demandante formula un motivo único, basado en la violación de los principios de igualdad de trato, de proporcionalidad y de irretroactividad.
La demandante alega esencialmente que al imponerle una multa cuando no lo había hecho en asuntos anteriores semejantes, la Comisión violó los principios de igualdad de trato, de proporcionalidad y de irretroactividad.
A este respecto debe señalarse que el artículo 23, apartado 2, del Reglamento n
o
1/2003 tiene por objeto encomendar a la Comisión la facultad de imponer multas a las empresas con el fin de permitirle cumplir la misión de vigilancia que le otorga el Derecho de la Unión (véanse, en este sentido, la sentencia Musique Diffusion française y otros/Comisión, citada en el apartado 288
supra
, apartado 105, y la sentencia del Tribunal de 9 de julio de 2003, Archer Daniels Midland y Archer Daniels Midland Ingredients/Comisión,
T-224/00, Rec. p. II-2597
, apartado 105). Esta misión comprende la tarea de proceder a la instrucción y sancionar las infracciones individuales, y el deber de proseguir una política general dirigida a aplicar en materia de competencia los principios fijados por el Tratado y a orientar en este sentido el comportamiento de las empresas. De ello se deduce que la Comisión debe velar por el carácter disuasorio de las multas (sentencia del Tribunal de 28 de abril de 2010, Gütermann y Zwicky/Comisión,
T-456/05 y T-457/05, Rec. p. II-1443
, apartado 79).
En el caso de autos, la Comisión estimó, en el considerando 320 de la Decisión impugnada, que la imposición de multas no viola el principio de igualdad de trato. Según ella, las circunstancias que dieron lugar a las decisiones anteriores citadas por las compañías de que se trata en el procedimiento administrativo difieren de las del caso de autos, de modo que no hay ninguna situación comparable que haya sido objeto de un trato diferente. A este respecto tuvo en cuenta la naturaleza de la infracción controvertida en el considerando 321 de dicha Decisión, así como el contexto, el ámbito de aplicación y la duración de ésta en el considerando 322 de la citada Decisión. Por último, rebatió las alegaciones según las cuales las compañías de que se trata tenían expectativas legítimas de que la Comisión no les impusiera una multa porque ellas ignoraban, antes de las decisiones adoptadas en los asuntos GDF/ENI y GDF/ENEL, que estaban cometiendo una infracción o porque en la primera decisión no se impuso ninguna multa (véanse los considerandos 323 a 325 de la Decisión impugnada).
Las imputaciones formuladas por la demandante en el marco del presente motivo deben examinarse a la luz de estos elementos.
Por lo que se refiere, en primer lugar, a la imputación basada en la violación del principio de igualdad de trato, debe recordarse que, según reiterada jurisprudencia, la práctica seguida anteriormente por la Comisión en sus decisiones no sirve en sí misma de marco jurídico a las multas en materia de competencia, pues dicho marco es únicamente el que se define en el Reglamento n
o
1/2003 y en las Directrices (véase, en este sentido, la sentencia del Tribunal de 30 de septiembre de 2003, Michelin/Comisión,
T-203/01, Rec. p. II-4071
, apartado 254, y la jurisprudencia citada). Así pues, las decisiones relativas a otros asuntos únicamente tienen carácter indicativo en lo referente a la existencia de discriminaciones, dado que es poco probable que las circunstancias concretas de esos asuntos, como los mercados, los productos, las empresas y los períodos considerados, sean idénticas (véase, en este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de 7 de junio de 2007, Britannia Alloys & Chemicals/Comisión,
C-76/06 P, Rec. p. I-4405
, apartado 60).
Sin embargo, la Comisión, al igual que cualquier institución en el ejercicio de todas sus actividades, está obligada a respetar el principio de igualdad de trato, que prohíbe tratar de manera diferente situaciones que son comparables y tratar situaciones diferentes de manera similar, a menos que este trato esté objetivamente justificado, cuando impone una multa a una empresa por incumplir las normas de competencia (véase la sentencia del Tribunal de 13 de enero de 2004, JCB Service/Comisión,
T-67/01, Rec. p. II-49
, apartado 187, y la jurisprudencia citada).
No obstante, las decisiones anteriores de la Comisión en materia de multas sólo pueden ser pertinentes desde el punto de vista del respeto del principio de igualdad de trato si se demuestra que las circunstancias de los asuntos en que se adoptaron esas otras decisiones, tales como los mercados, los productos, los países, las empresas y los períodos considerados, son comparables a las del presente asunto (véase, en este sentido, la sentencia del Tribunal Archer Daniels Midland/Comisión,
T-59/02, Rec. p. II-3627
, apartado 316, y la jurisprudencia citada).
En el caso de autos, como se desprende de los apartados 389 a 396 siguientes, los datos circunstanciales de los asuntos relativos a las decisiones anteriores invocadas por la demandante no son comparables a los del presente asunto, de modo que las citadas decisiones no son pertinentes desde el punto de vista del respeto del principio de igualdad de trato, conforme a la jurisprudencia citada en el apartado 387 anterior.
En efecto, en primer lugar, en los asuntos Sonatrach, E.ON/Gazprom, OMV/Gazprom, ENI/Gazprom y NLNG no se impuso ninguna multa porque la Comisión puso fin a esos asuntos sin adoptar una decisión formal por la que se declara la existencia de una infracción, atendiendo en particular a los compromisos asumidos por las compañías de que se trataba. En cambio, en el caso de autos la situación es diferente, puesto que la Comisión puso fin al procedimiento mediante una decisión por la que se declaró la existencia de una infracción a las disposiciones del artículo 81 CE.
En segundo lugar, en contra de cuanto alega la demandante, la situación del presente asunto difiere de la examinada en los asuntos GDF/ENI y GDF/ENEL.
Para empezar, el hecho de que los comportamientos de que se trata se produjeran en el sector del gas durante un período concomitante, caracterizado por la liberalización y la consiguiente evolución profunda del sector, no demuestra, por sí mismo, que las circunstancias de los asuntos GDF/ENI y GDF/ENEL sean comparables a las del caso de autos.
Seguidamente, en los asuntos GDF/ENI y GDF/ENEL la Comisión tuvo en cuenta el hecho de que se trataba de la primera Decisión sobre restricciones territoriales en el sector del gas. Ya no es así en el caso de autos.
Además, las mencionadas restricciones difieren en cuanto a su naturaleza. En efecto, las que fueron objeto de los asuntos GDF/ENI y GDF/ENEL tenían carácter vertical, puesto que derivaban, por una parte, de un contrato de tránsito y, por otra, de un contrato que podía ser considerado un contrato de transporte o un contrato de compra-venta. Por otra parte, del examen que la Comisión llevó a cabo en esos asuntos en relación con la aplicabilidad del artículo 81 CE, apartado 3, se desprende que ésta consideraba que las restricciones eran restricciones verticales. No ocurre lo mismo en el caso de autos, en el que la restricción tiene carácter horizontal, ya que deriva de un acuerdo entre dos proveedores sobre la utilización de un gaseoducto y se refiere a las posibilidades de cada uno de ellos de vender gas en el mercado del otro. A este respecto, el hecho de que la Comisión señalara que la posible calificación del contrato controvertido en el asunto GDF/ENEL de contrato de servicio/transporte no impedía considerar que la cláusula «para la utilización del gas en Italia» restringía la reventa no cuestiona que la naturaleza de las restricciones sea diferente. Esta afirmación se refiere a sus efectos, no a su naturaleza. Además, como destacó la Comisión, los asuntos GDF/ENI y GDF/ENEL difieren del caso de autos en que esos asuntos versaban sobre una cláusula contractual que limitaba unilateralmente el territorio en el que ENI y ENEL podían utilizar el gas objeto del contrato, a diferencia de lo que ocurre en el caso de autos, en el que la restricción afecta a los territorios respectivos de las compañías de que se trata. Al respecto debe precisarse, por una parte, que la demandante no indica en qué medida esta diferencia no es pertinente y, por otra parte, que sus alegaciones sobre el supuesto carácter asimétrico de las notas complementarias ya han sido refutadas.
Asimismo, a diferencia de lo que ocurre en el caso de autos, en los asuntos GDF/ENI y GDF/ENEL no se identificó ninguna práctica concertada. La pertinencia de esta diferencia no queda puesta en entredicho por el hecho, invocado por la demandante, de que, según la Decisión impugnada, los conceptos de acuerdos y de prácticas concertadas son elásticos y pueden solaparse y de que, por lo tanto, no procedía distinguir con precisión ambos conceptos. En efecto, el hecho de que no sea necesario distinguir esos tipos de infracción no permite cuestionar que ambos hayan sido detectados en el caso de autos, cosa que no sucedió en los asuntos GDF/ENI y GDF/ENEL. Por su parte, como se desprende de los apartados 243 a 258 anteriores, ya se ha desestimado la alegación de la demandante basada en que las reuniones e intercambios mantenidos entre las compañías de que se trata de 1999 a 2005 no permitían caracterizar la existencia de una infracción autónoma de intercambio de información sensible, al margen de las notas complementarias.
Por último, a pesar del error detectado en relación con la fecha de inicio de la infracción en Alemania y con la fecha de finalización de la infracción en Francia, debe destacarse que la infracción en los asuntos GDF/ENI y GDF/ENEL se cometió durante un período relativamente corto, a saber, alrededor de dos años, mientras que en el caso de autos la infracción se cometió durante al menos siete años en Alemania y cuatro años en Francia. Por consiguiente, también deben desestimarse las alegaciones de la demandante mediante las que impugna esta diferencia.
Del conjunto de consideraciones anteriores resulta que debe desestimarse la imputación basada en la violación del principio de igualdad de trato.
En segundo lugar, debe desestimarse la imputación basada en la violación del principio de irretroactividad de las penas, puesto que la demandante no formula, en este contexto, ninguna alegación independiente de las formuladas en apoyo de la imputación basada en la violación del principio de igualdad de trato. En cualquier caso, este motivo debe descartarse porque toda empresa implicada en un procedimiento administrativo que pueda concluir con la imposición de una multa debe tener en cuenta la posibilidad de que la Comisión decida en cualquier momento aumentar el nivel de las multas con respecto al que se aplicaba anteriormente (véase, en este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de 28 de junio de 2005, Dansk Rørindustri y otros/Comisión,
C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P a C-208/02 P y C-213/02 P, Rec. p. I-5425
, apartado 229). El hecho de que la Comisión pueda en todo momento revisar el nivel general de las multas en el contexto de la aplicación de otra política sobre competencia resulta razonablemente previsible para las empresas implicadas. Esta apreciación no resulta invalidada por la indicación, hecha por la demandante e incluida en un comunicado de prensa relativo a las decisiones GDF/ENI y GDF/ENEL, según la cual la Comisión se muestra mucho menos clemente en caso de que tras su adopción deba declarar la existencia de restricciones del mismo tipo en otros contratos de suministro de gas. En efecto, no cabe deducir de ello, a falta de una mención expresa a este respecto, ya sea en dicho comunicado de prensa ya en las citadas decisiones, que la Comisión no tuviera intención de sancionar las infracciones que comenzaron con anterioridad a la adopción de dichas decisiones. Por lo demás, ya se ha señalado que la situación del presente asunto difiere de la examinada en los asuntos GDF/ENI y GDF/ENEL (véanse los apartados 390 a 396 anteriores). Por consiguiente, la demandante se equivoca al sostener que, conforme a los principios de igualdad de trato y de irretroactividad de las penas, la Comisión reconoció formalmente que todo endurecimiento de su política sancionadora sólo puede producirse, en cualquier caso, respecto de prácticas posteriores a las mencionadas decisiones.
Por último, la imputación basada en la violación del principio de proporcionalidad debe desestimarse por no ser pertinente en el caso de autos la alegación de la demandante según la cual la Comisión no puede imponer una multa por una infracción cuyas características justificaron, en un asunto similar anterior, que, por el contrario, no se considerara proporcionada ninguna sanción económica, sin violar el principio de proporcionalidad. En efecto, la circunstancia de que la Comisión no impusiera multas al autor de una infracción de las normas de competencia no puede, por sí sola, impedir que se multe al autor de una infracción de idéntica naturaleza (véase, en este sentido, la sentencia del Tribunal de 28 de febrero de 2002, Compagnie générale maritime y otros/Comisión,
T-86/95, Rec. p. II-1011
, apartado 487). A mayor abundamiento, las circunstancias de los asuntos que dieron lugar a las otras decisiones invocadas por la demandante no son comparables a las del caso de autos (véanse los apartados 389 a 396 anteriores). Por su parte, debe desestimarse la alegación de la demandante según la cual la Comisión estimó implícitamente que sería contrario a dicho principio imponer sanciones económicas por comportamientos como los examinados en el caso de autos en una época en que el Derecho aún no se había clarificado. Esta posición de la Comisión no puede deducirse, como parece sostener la demandante, del hecho de que indicara, en un comunicado de prensa relativo al asunto GDF/ENEL, que deseaba clarificar el Derecho, no sólo en beneficio de las compañías implicadas en esos asuntos, sino de todas las compañías activas en el sector. Efectivamente, en el citado comunicado de prensa la Comisión sólo menciona esa circunstancia relacionada con la necesidad de clarificar el Derecho para justificar que tenía interés en adoptar una decisión formal sobre una infracción pasada. En cambio, dicha circunstancia no es pertinente para la determinación de la multa en el caso de autos. Lo mismo ocurre con la afirmación de la Comisión, contenida en las decisiones GDF/ENI y GDF/ENEL, según la cual debe evitarse que las compañías del sector consideren o sigan considerando, erróneamente, que prácticas como las observadas en ese asunto son conformes con el Derecho de la Unión. Por consiguiente, también debe desestimarse la imputación basada en la violación del principio de proporcionalidad.
Por último, ningún otro motivo justifica que el Tribunal modifique la Decisión impugnada en lo que respecta al importe de la multa a la luz de los principios de igualdad de trato, de proporcionalidad y de irretroactividad.
De cuanto precede resulta que debe desestimarse el motivo único formulado en apoyo de las pretensiones de que se suprima la multa.
Por otra parte, el Tribunal estima que ningún motivo de orden público que deba examinar de oficio (véase, en este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de 8 de diciembre de 2011, KME Germany y otros/Comisión, C-389/10 P, Rec.p. I-13125, apartado 131) justifica que haga uso de su poder de modificación para suprimir la multa.
2.
Sobre las pretensiones de que se reduzca el importe de la multa
En apoyo de sus pretensiones de que se reduzca el importe de la multa la demandante formula cinco motivos —tras un desistimiento parcial en la fase de réplica—, el primero de los cuales se basa en que la infracción alegada en relación con el mercado francés del gas no ha sido probada de modo jurídicamente suficiente y en que la Decisión impugnada adolece de falta de motivación a este respecto; el segundo, en la apreciación incorrecta de la duración de la infracción; el tercero, en la apreciación incorrecta de la gravedad de la infracción; el cuarto, en la apreciación incorrecta de la necesidad de aplicar un importe adicional del 15 % y, el quinto, en la apreciación errónea de las circunstancias atenuantes.
a) Sobre el primer motivo, basado en que la infracción alegada en relación con el mercado francés del gas no ha sido demostrada de modo jurídicamente suficiente y en que la Decisión impugnada adolece de falta de motivación a este respecto
La demandante alega que, dado que la Comisión no ha demostrado de modo jurídicamente suficiente la existencia de una infracción en el mercado francés del gas y que la Decisión impugnada adolece de falta de motivación a este respecto, el importe de la multa que le ha sido impuesta debe reducirse en una proporción correspondiente a sus ventas en Francia.
A este respecto basta destacar que las alegaciones de la demandante sobre la prueba de la existencia de una infracción en el mercado francés del gas y la motivación de la Decisión impugnada que se refiere a este extremo han sido rebatidas al examinar el tercer motivo formulado en apoyo de las pretensiones de anulación de la Decisión impugnada, y que el presente motivo carece de alcance autónomo respecto de dichas alegaciones.
Por otra parte, el Tribunal considera que ningún otro motivo justifica que haga uso de su poder de modificación en lo que atañe al importe de la multa en relación con la existencia de la infracción en el mercado francés.
En consecuencia, debe desestimarse el primer motivo.
b) Sobre el segundo motivo, basado en la apreciación incorrecta de la duración de la infracción
En el presente motivo, la demandante alega que la Comisión apreció incorrectamente la duración de la infracción. Según ella, no se produjo ninguna infracción con anterioridad a los meses de agosto de 2000 en Alemania y de enero de 2003 en Francia. Además, sostiene que tampoco se cometió ninguna infracción con posterioridad al mes de agosto de 2004 en Francia y en Alemania o, con carácter subsidiario, con posterioridad al mes de agosto de 2004 en Francia. La demandante considera que la duración y el valor de las ventas en relación con la infracción alegada deben reducirse en consecuencia, de modo que también debe reducirse el importe de la multa.
Recuérdese, a este respecto, para empezar, que como se desprende del examen de la tercera parte del cuarto motivo formulado en apoyo de sus pretensiones de anulación de la Decisión impugnada, la Comisión no ha demostrado de modo jurídicamente suficiente que la infracción controvertida hubiera seguido cometiéndose tras el 10 de agosto de 2004, hasta el 30 de septiembre de 2005, en la medida en que afecta al mercado francés del gas. Por consiguiente, parece oportuno que el Tribunal, haciendo uso de su poder de modificación, reduzca el importe de la multa impuesta a la demandante para tener en cuenta la duración de la infracción en ese mercado. Las consecuencias concretas del ejercicio de ese poder se precisarán en los apartados 458 a 466 siguientes.
Seguidamente, dado que las alegaciones de la demandante dirigidas a demostrar, por una parte, que no podía detectarse ninguna infracción en el mercado alemán con anterioridad al mes de agosto de 2000 y en el mercado francés antes del mes de enero de 2003 y, por otra parte, que en el mercado alemán no podía detectarse ninguna infracción con posterioridad al mes de agosto de 2004, ya han sido desestimadas al examinar los motivos formulados en apoyo de sus pretensiones de anulación de la Decisión impugnada, procede desestimar el presente motivo en la medida en que se refiere a dichas alegaciones, puesto que, debido a esta circunstancias, no tiene carácter autónomo respecto de éstas.
Por último, procede desestimar la alegación de la demandante según la cual, en el ejercicio de su competencia de plena jurisdicción, el Tribunal puede reducir el importe de la multa que le ha sido impuesta porque la Comisión no ha demostrado por qué el razonamiento que la llevó a no tomar en consideración más que el período posterior al mes de abril de 1998 para calcular el importe de la multa respecto del mercado alemán (cuando la infracción había comenzado el 1 de enero de 1980), no podía aplicarse al período comprendido entre finales de abril de 1998 y el mes de agosto de 2000, a pesar de la inexistencia de ART durante ese período. En efecto, en el considerando 372 de la Decisión impugnada la Comisión indicó, en relación con el período comprendido entre 1998 y 2000 que, al derogar la exención del Derecho de la competencia aplicable a los acuerdos de demarcación el 24 de abril de 1998, el legislador alemán determinó que el sector del gas debía quedar abierto a la competencia después de esa fecha. Además, al examinar el primer motivo formulado en apoyo de las pretensiones de anulación de la Decisión impugnada, ningún elemento ha permitido considerar que la Comisión hubiera incurrido en error al determinar que en Alemania había competencia potencial con posterioridad a 1998.
Por último, el Tribunal estima que ningún motivo justifica que haga uso de su poder de modificación respecto del importe de la multa a la luz de la duración de la infracción, como sugiere la demandante, más allá de las consecuencias mencionadas en el apartado 408 anterior.
De cuanto precede resulta que el presente motivo debe desestimarse, a excepción de la parte relativa a la finalización de la infracción en el mercado francés.
c) Sobre el tercer motivo, basado en la apreciación incorrecta de la gravedad de la infracción
Mediante el presente motivo, la demandante alega que la Decisión impugnada adolece de un error y está viciada por la violación del principio de proporcionalidad en relación con la determinación de la gravedad de la infracción. Refiriéndose tanto a la naturaleza de la infracción como a que ésta no se puso en práctica y no tuvo efectos, la demandante sostiene que el porcentaje del valor de las ventas que la Comisión tuvo en cuenta para determinar el importe de base de la multa —en este caso el 15 %— es excesivo y debe ser reducido por el Tribunal.
A este respecto es preciso recordar que, según la jurisprudencia, la cuantía de las multas debe graduarse en función de las circunstancias de la infracción y de la gravedad de la misma, y que la apreciación de la gravedad de la infracción a efectos de determinar la cuantía de la multa debe realizarse teniendo en cuenta, en particular, la naturaleza de las restricciones impuestas a la competencia (véase la sentencia del Tribunal de 23 de febrero de 1994, CB y Europay International/Comisión,
T-39/92 y T-40/92, Rec. p. II-49
, apartado 143, y la jurisprudencia citada).
Así, para apreciar la gravedad de las infracciones de las normas de competencia imputables a una empresa, con objeto de determinar el importe de una multa que sea proporcional a la misma, la Comisión puede tener en cuenta la duración especialmente prolongada de determinadas infracciones; el número y la diversidad de las infracciones, que afecten a la totalidad o a la casi totalidad de los productos de la empresa de que se trate y, algunas de ellas, a todos los Estados miembros; la especial gravedad de las infracciones que, además, formen parte de una estrategia deliberada y coherente que persiga, mediante diversas prácticas eliminatorias de los competidores y mediante una política que asegure la fidelidad de los clientes, mantener artificialmente o reforzar la posición dominante de la empresa en los mercados en que la competencia ya sea restringida; los efectos de los abusos especialmente nefastos en la competencia y la ventaja obtenida por la empresa con estas infracciones (véase, en este sentido, la sentencia del Tribunal de 6 de octubre de 1994, Tetra Pak/Comisión,
T-83/91, Rec. p. II-755
, apartados 240 y 241).
Con arreglo a los puntos 19 y 21 de las Directrices de 2006, el importe de base de la multa está vinculado a una proporción del valor de las ventas, que puede alcanzar hasta el 30 %, determinada en función del grado de gravedad de la infracción, multiplicada por el número de años de infracción. Además, según el punto 20 de dichas Directrices, la valoración de la gravedad se hará caso por caso para cada tipo de infracción, considerando todas las circunstancias pertinentes.
En el caso de autos, para determinar la gravedad de la infracción la Comisión tuvo en cuenta, en particular, como se desprende del considerando 364 de la Decisión impugnada, el hecho de que los acuerdos de reparto de mercados constituyen, por su propia naturaleza, uno de los tipos de infracciones más graves a las disposiciones del artículo 81 CE; el hecho de que las compañías se pusieran de acuerdo para crear, a lo largo de reuniones regulares, un proyecto secreto e institucionalizado destinado a restringir la competencia en el sector del gas; el hecho de que el acuerdo y las prácticas concertadas estuvieran concebidos, dirigidos y fueran alentados por los más altos niveles de cada compañía, y de que fueran explotados en interés de dichas compañías y en detrimento de los de sus clientes y, a fin de cuentas, de los consumidores finales, así como el hecho de que la infracción afectaba al gas transportado a Francia y Alemania a través del gaseoducto MEGAL, es decir, a una parte sustancial del mercado común. En el considerando 365 de la citada Decisión la Comisión concluyó que, habida cuenta de la naturaleza de la infracción, debía aplicarse un porcentaje del 15 % de las ventas afectadas.
Ninguno de los elementos avanzados por la demandante permite cuestionar esta apreciación.
En efecto, el examen de los motivos formulados en apoyo de las pretensiones de anulación de la Decisión impugnada no ha permitido cuestionar la participación de las compañías de que se trata, señalada en el considerando 2 de la Decisión impugnada, en una infracción compleja, única y continuada del artículo 81 CE, que provocó una restricción de la competencia en sus mercados nacionales respectivos, y que implicó, en particular, el reparto de mercados y el intercambio de información confidencial sobre el suministro de gas natural transportado a través del gaseoducto MEGAL. A este respecto debe destacarse que las alegaciones de la demandante relativas a la naturaleza de la infracción —según las cuales, por una parte, las notas complementarias no constituían un acuerdo horizontal caracterizado por el reparto de mercados, sino que como mucho equivalían a una cláusula de destino y, por otra parte, las reuniones y demás contactos mantenidos entre las compañías de que se trata no permitían identificar una de las restricciones a la competencia más graves, aun cuando se analizaran independientemente de las notas complementarias— ya han sido refutadas en el marco del examen de los motivos formulados en apoyo de las pretensiones de anulación de la Decisión impugnada (véanse, en particular, los apartados 243 a 258 y 341 anteriores). Por lo demás, el servicio jurídico de la demandante reconoció, en sus correos de 9 y 17 de febrero de 2000, que la nota Direktion G se asemejaba a un vasto «reparto de mercados», lo que demuestra que la demandante era perfectamente consciente del carácter contrario a la competencia de ésta.
Una infracción tan patente del Derecho de la competencia es, por su propia naturaleza, particularmente grave. Es contraria a los objetivos más fundamentales de la Unión y, en particular, a la realización de un mercado único (véase, en este sentido, la sentencia del Tribunal de 22 de abril de 1993, Peugeot/Comisión,
T-9/92, Rec. p. II-493
, apartado 42). Este extremo resulta confirmado por el punto 23 de las Directrices de 2006 que precisa que los acuerdos horizontales de fijación de precios, de reparto de mercados y de limitación de la producción, que suelen ser secretos, se cuentan, por su propia naturaleza, entre los casos más graves de restricción de la competencia.
El punto 2 de las Directrices de 2006 establece asimismo que, en el marco de la política de competencia, esos acuerdos deben ser sancionados con severidad y que, por tanto, la proporción de las ventas considerada para este tipo de infracciones se situará generalmente en el extremo superior de la escala que, conforme al punto 21 de las citadas Directrices, comprende entre el 0 y el 30 %.
En estas circunstancias, la Comisión no incurrió en error al estimar en la Decisión impugnada que, habida cuenta de la naturaleza de la infracción, debía aplicarse un porcentaje del 15 % de las ventas afectadas.
Procede desestimar asimismo las alegaciones de la demandante sobre la aplicación y los efectos de la infracción, dado que, conforme al punto 23 de las Directrices de 2006, la Comisión podía fijar un importe teniendo en cuenta únicamente el criterio de la naturaleza de la infracción. En cualquier caso, en lo que atañe, por una parte, a la aplicación, del considerando 228 de la Decisión impugnada se desprende que las compañías de que se trata pusieron en práctica a lo largo de los años el acuerdo controvertido y una práctica concertada, extremo no cuestionado al examinar las pretensiones de anulación de dicha Decisión. En lo que respecta, por otra parte, a los efectos de la infracción en el mercado, la Comisión estimó en el mismo considerando que, dado que se habían puesto en práctica, podía presumirse que los acuerdos colusorios habían producido seguidamente efectos concretos contrarios a la competencia en el mercado, en el sentido de que la infracción reforzó los monopolios existentes antes de la liberalización y retrasó los efectos de esta última.
Por último, ningún elemento justifica que el Tribunal haga uso de su poder de modificación respecto del importe de la multa a la luz de la gravedad de la infracción.
En consecuencia, debe desestimarse el tercer motivo.
d) Sobre el cuarto motivo, basado en la apreciación incorrecta de la necesidad de aplicar un importe adicional del 15 %
En el presente motivo, la demandante sostiene que la Comisión no podía imponer un importe adicional del 15 % alegando que los acuerdos de reparto de mercados justifican generalmente, por su propia naturaleza, la aplicación de un importe adicional de al menos el 15 %.
Recuérdese, a este respecto que, en relación con el cálculo del importe de las multas, el punto 25 de las Directrices de 2006 prevé que, independientemente de la duración de la participación de una empresa en la infracción, la Comisión incluirá en el importe de base una suma comprendida entre el 15 % y el 25 % del valor de las ventas, con el fin de disuadir a las empresas incluso de participar en acuerdos horizontales de fijación de precios, de reparto de mercados y de limitación de la producción. La Comisión puede aplicar también este importe adicional en el caso de otras infracciones.
Para decidir la proporción del valor de las ventas que debe tener en cuenta en un caso determinado, dicho punto precisa que la Comisión considera una serie de factores, en particular los que se mencionan en el punto 22 de las Directrices de 2006, a saber: la naturaleza de la infracción, la cuota de mercado combinada de todas las partes interesadas, la dimensión geográfica de la infracción, y la aplicación efectiva o no de la infracción.
En el caso de autos, la Comisión indicó, en el considerando 375 de la Decisión impugnada, que los acuerdos de reparto de mercados justificaban generalmente, por su propia naturaleza, la aplicación de un importe adicional de al menos el 15 % y que, en el caso de autos, no era necesario aplicar un importe adicional superior al 15 %. Procede confirmar esta apreciación.
En efecto, basta recordar que la Comisión estimó acertadamente que dichos comportamientos constituían un acuerdo horizontal de reparto de mercados (véase, en particular, el apartado 419 anterior), ya que éstos no constituían una cláusula de restricción territorial cuyo carácter reprensible la Comisión no identificó hasta hace poco, como sostiene la demandante (véanse, en particular, los apartados 341 y 393 anteriores). Pues bien, para este tipo de infracciones las Directrices de 2006 prevén la inclusión en el importe de base de la multa de una cantidad comprendida entre el 15 y el 25 % del valor de las ventas. En estas circunstancias, la Comisión pudo imponer un importe adicional del 15 % sin incurrir en un error manifiesto.
En cualquier caso, aun suponiendo que la infracción controvertida no tuviera carácter horizontal, debe señalarse que el punto 25 de las Directrices de 2006 permite a la Comisión aplicar un importe adicional a otras infracciones distintas a la de ese tipo.
También deben desestimarse las alegaciones de la demandante según las cuales validar ese importe adicional sería contrario a los principios de igualdad de trato y de proporcionalidad al haberse puesto término a algunos asuntos de naturaleza comparable sin adoptar una decisión formal. En efecto, a diferencia del caso de autos, en los asuntos citados por la demandante la Comisión no declaró la existencia de una infracción. Por consiguiente, no podía imponer sanciones ni aplicar el mencionado importe adicional. A mayor abundamiento, como se ha señalado en el apartado 389 anterior, los asuntos mencionados por la demandante se referían a restricciones de carácter vertical y no horizontal, como en el caso de autos.
Por último, el Tribunal considera que ningún motivo justifica que haga uso de su poder de modificación en lo que respecta al importe de la multa habida cuenta del importe adicional aplicado.
De cuanto precede resulta que debe desestimarse el cuarto motivo.
e) Sobre el quinto motivo, basado en la apreciación incorrecta de las circunstancias atenuantes
En el presente motivo, la demandante sostiene que la Comisión incurrió en error al negarse a concederle el beneficio de las circunstancias atenuantes vinculadas al hecho, por una parte, de que tuvo una participación limitada en la infracción controvertida y, por otra parte, de que su comportamiento fue autorizado o fomentado por las autoridades públicas o la normativa.
A este respecto debe destacarse que del punto 29 de las Directrices de 2006 resulta que el importe de base de la multa puede reducirse, en particular, cuando el comportamiento anticompetitivo haya sido autorizado o fomentado por las autoridades públicas o la normativa, o cuando la empresa en cuestión aporte la prueba de que su participación en la infracción es sustancialmente limitada y demuestre por tanto que, durante el tiempo en que se adhirió a los acuerdos ilícitos, dicha empresa eludió efectivamente la aplicación de los mismos adoptando un comportamiento competitivo en el mercado.
En primer lugar, en lo tocante a la circunstancia atenuante vinculada a una participación limitada en la infracción controvertida, la Comisión estimó, en el considerando 383 de la Decisión impugnada, que las pruebas refutaban la tesis de las compañías de que se trata según la cual no se habían aplicado el acuerdo de reparto de mercados y las prácticas concertadas.
La demandante objeta no obstante que la Comisión no tuvo en cuenta las pruebas que demostraban que había adoptado un comportamiento competitivo.
En el caso de autos, procede señalar que, para beneficiarse de la circunstancia atenuante vinculada a una participación limitada en la infracción controvertida, la demandante debe demostrar que, durante el tiempo en que se adhirió a los acuerdos ilícitos, eludió efectivamente la aplicación de los mismos adoptando un comportamiento competitivo en el mercado o, cuando menos, que incumplió clara y sustancialmente las obligaciones encaminadas a poner en práctica dicha concertación, hasta el punto de perturbar el propio funcionamiento de ésta (sentencia del Tribunal de 15 de marzo de 2006, Daiichi Pharmaceutical/Comisión,
T-26/02, Rec. p. II-713
, apartado 113). En otras palabras, debe demostrar que no aplicó los acuerdos controvertidos, adoptando al respecto un comportamiento en el mercado capaz de contrarrestar los efectos contrarios a la competencia de la infracción sancionada (véase, en este sentido, la sentencia del Tribunal de 26 de abril de 2007, Bolloré y otros/Comisión,
T-109/02, T-118/02, T-122/02, T-125/02, T-126/02, T-128/02, T-129/02, T-132/02 y T-136/02, Rec. p. II-947
, apartado 629).
Ahora bien, debe destacarse que las pruebas aportadas por la demandante no permiten demostrar un comportamiento de ese tipo.
En efecto, recuérdese, en primer lugar, que es posible que una empresa que, pese a la concertación con sus competidores, sigue una política más o menos independiente en el mercado intente simplemente utilizar el cártel en su propio provecho (sentencia del Tribunal de 14 de mayo de 1998, Cascades/Comisión,
T-308/94, Rec. p. II-925
, apartado 230). En estas circunstancias, el hecho de que la Comisión haya admitido que la demandante había intentado eludir la mencionada restricción no demuestra un comportamiento en el mercado capaz de contrarrestar los efectos contrarios a la competencia de la infracción sancionada. Por consiguiente, debe desestimarse la alegación de la demandante según la cual la Comisión se contradijo al admitir que había intentado eludir la mencionada restricción.
En segundo lugar, ninguna prueba aportada por la demandante demuestra una participación en la infracción controvertida sustancialmente limitada ni la existencia de un comportamiento en el mercado capaz de contrarrestar los efectos contrarios a la competencia de dicha infracción. En particular, debido a sus características, recordadas en los apartados 194 y 333 anteriores —concretamente el hecho de que no comenzaran hasta el mes de octubre de 2004, su volumen limitado y la circunstancia de que no correspondan a volúmenes sustancialmente superiores a los adquiridos en el marco del PCG— las ventas de gas realizadas por la demandante desde el gaseoducto MEGAL no pueden demostrar esos extremos. El hecho de que la demandante participara libremente en el PCG carece de relevancia sobre estas consideraciones, como se desprende del apartado 335 anterior. Por su parte, la existencia de ofertas, de un tejido comercial, o de peticiones de acceso a la red tampoco demuestra por sí misma la existencia de un comportamiento competitivo, ya que ello no condujo a ventas sustanciales de gas desde el gaseoducto MEGAL, en particular por encima de los volúmenes adquiridos en el marco del PCG. Por otra parte, [
confidencial
], refutada por su nota interna del mes de abril de 2005 en la que ella misma reconoce que debe relativizarse la percepción de un [
confidencial
] por su parte en el mercado alemán. Por último, como ya se ha señalado, de las pruebas documentales que figuran en el expediente se desprende, en particular, que la demandante tenía intención de buscar con E.ON soluciones que permitieran el desarrollo de una competencia razonada o que temía que el gas ruso cayera en malas manos y se creara de ese modo una competencia adicional en torno al gaseoducto MEGAL, extremos que contradicen la existencia de una participación limitada de la demandante en el cártel. Además, ninguna prueba demuestra que el funcionamiento del cártel resultara perturbado por las acciones de la demandante.
En tercer lugar, la demandante se equivoca al sostener que la Comisión ha llevado a cabo una inversión de la carga de la prueba. En efecto, dado que la Comisión ha demostrado la existencia de la infracción controvertida, correspondía a la demandante demostrar, conforme a lo dispuesto en el punto 29 de las Directrices de 2006, que su participación en la infracción fue sustancialmente limitada y que, en consecuencia, durante el tiempo en que se adhirió a los acuerdos ilícitos, eludió efectivamente la aplicación de los mismos adoptando un comportamiento competitivo en el mercado. Por su parte, debe desestimarse la alegación de la demandante basada en que debe demostrar que su comportamiento puede ser contrario a los efectos del cártel en el mercado cuando la Comisión no ha demostrado la existencia de estos últimos. Aun cuando no tuviera que demostrar los efectos de la infracción controvertida —como por otra parte autoriza la jurisprudencia— la Comisión estimó que, al haberse aportado pruebas de que los acuerdos contrarios a la competencia y la práctica concertada habían sido aplicados a lo largo de los años, podía presumirse que los acuerdos colusorios habían producido efectos contrarios a la competencia concretos en el mercado, en el sentido de que la infracción reforzó los monopolios existentes antes de la liberalización y retrasó los efectos de esta última.
En segundo lugar, por lo que respecta a la circunstancia atenuante vinculada al hecho de que el comportamiento contrario a la competencia fue autorizado o fomentado por las autoridades públicas o la normativa, la Comisión estimó, en el considerando 384 de la Decisión impugnada, que dicha atenuante no podía aplicarse al período posterior al inicio de la liberalización, ya que, al adoptar la Primera Directiva gas, las autoridades de la Unión y los Estados miembros mostraron su intención de abrir a la competencia los mercados del gas. La Comisión añadió que, si bien las autoridades francesas no respetaron el plazo de transposición de dicha Directiva, no impidieron que a partir del 10 de agosto de 2000 los nuevos competidores se ocuparan del suministro de algunos clientes cualificados, de modo que no hay ninguna razón para ver en ello una medida de las autoridades francesas que autorizara o fomentara un acuerdo ilícito de reparto de mercados. En el considerando 385 de la Decisión impugnada la Comisión precisó que aunque debía considerarse justificado afirmar que los poderes públicos habían autorizado o fomentado la infracción durante todo el período anterior a la adopción de la Primera Directiva gas, en cualquier caso, esta afirmación ya había sido debidamente tenida en cuenta, puesto que el período infractor considerado para el cálculo de las multas no comienza hasta el mes de abril de 1998 en el caso de Alemania y el 10 de agosto de 2000 en el de Francia.
A este respecto la demandante objeta que la Comisión debería haber reconocido que su comportamiento había sido autorizado o fomentado por las autoridades públicas o la normativa.
Por lo que respecta, en primer lugar, a la alegación de la demandante según la cual las legislaciones alemana y francesa autorizaban, hasta la transposición efectiva de la Primera Directiva gas, la compartimentación de los mercados del gas, debe recordarse, en lo concerniente a Alemania que, como se desprende del primer motivo relativo a las pretensiones de anulación de la Decisión impugnada, el marco jurídico no excluía la existencia de una competencia potencial con posterioridad al 24 de abril de 1998.
Por lo que respecta a Francia, de los apartados 312 a 323 anteriores se desprende que no sólo el marco jurídico francés ya no podía autorizar o fomentar, a partir del 10 de agosto de 2000, la compartimentación del mercado, sino que, además, las medidas adoptadas en Francia contribuyeron (si bien es cierto que de forma limitada) a descompartimentarlo a partir de esa fecha. En este sentido debe destacarse que, en contra de cuanto sostiene la demandante, el hecho de tener en cuenta que las autoridades francesas no impidieran el suministro de clientes a cargo de nuevos competidores no equivale a reservar el beneficio de la mencionada circunstancia atenuante al caso de que la situación contraria a la competencia sea impuesta (y no simplemente autorizada) por la normativa nacional. De hecho, ello demuestra que las autoridades francesas ya no tenían intención de mantener, ni por tanto de autorizar, la compartimentación del mercado francés.
Debe destacarse asimismo que, en cualquier caso, en su condición de empresa pública, la demandante no podía alegar con posterioridad al 10 de agosto de 2000 la situación en Francia, puesto que figura entre las entidades ante las que pueden oponerse las disposiciones de una directiva que puedan tener efectos directos, como resulta de la jurisprudencia citada en el apartado 314 anterior. En contra de cuanto pretende la demandante, esta jurisprudencia no tiene por finalidad privarla de la posibilidad de invocar la mencionada circunstancia atenuante por el hecho de ser una empresa pública, sino que demuestra que, al tener esa condición, no podía adoptar un comportamiento contrario al objetivo de la Directiva, y que, en consecuencia, el marco jurídico francés no autorizaba ni fomentaba el comportamiento controvertido en el caso de autos.
En cuanto a los recursos por incumplimiento interpuestos por la Comisión contra la República Francesa en los asuntos C-159/94 y C-259/01, de ellos no puede inferirse que la Comisión se contradijera al impedir que la demandante se beneficiara de la mencionada circunstancia atenuante en el caso de autos. En efecto, no cabe deducir de ello que el marco jurídico francés autorizaba o fomentaba el acuerdo examinado en el caso de autos, sino que, como mucho, la Comisión estimaba que las autoridades francesas habían incumplido las obligaciones que les incumben en virtud de los artículos 30, 34 y 37 del Tratado CE al establecer derechos exclusivos de importación y de exportación de gas y de electricidad, en el primer asunto, o a las que les incumben en virtud de la Primera Directiva gas al no haber aplicado ésta correctamente, en el segundo. Por lo demás, el recurso en el asunto C-159/94 no se estimó. Por último, de la afirmación supuestamente efectuada por la Comisión según la cual el marco reglamentario alemán no permitía que los nuevos operadores extranjeros desarrollaran una competencia efectiva no cabe inferir que dicho marco autorizara o fomentara un comportamiento contrario a la competencia.
En estas circunstancias, procede considerar que el comportamiento contrario a la competencia controvertido no fue autorizado ni fomentado por las autoridades públicas o la normativa.
Por lo que respecta, en segundo lugar, al hecho de que el sector del gas estuviera en fase de liberalización durante el período de la infracción y de que hubiera incertidumbre sobre las reglas aplicables, basta destacar que ello no permite en ningún caso demostrar que el comportamiento contrario a la competencia fuera autorizado o fomentado por las autoridades públicas o la normativa. Aun cuando las autoridades alemanas o francesas hubieran permitido que persistiese un considerable grado de incertidumbre para los operadores en cuanto a la legalidad de sus comportamientos no sólo antes, sino también después de la liberalización, esta circunstancia no permitiría demostrar que autorizaron o fomentaron los comportamientos controvertidos en el caso de autos. Por consiguiente, la demandante se equivoca al sostener que sobre esta afirmación puede fundamentarse la toma en consideración del impacto del marco reglamentario sobre el cálculo de la multa a los efectos de las circunstancias atenuantes.
A mayor abundamiento, aun suponiendo que mediante su alegación la demandante esté sosteniendo que cometió la infracción por negligencia, debido al contexto de liberalización y de incertidumbre resultante, es suficiente destacar que los correos de su servicio jurídico de 9 y 17 de febrero de 2000 demuestran claramente que era consciente como mínimo del carácter contrario a la competencia de la nota Direktion G.
Por último, debe desestimarse la alegación de la demandante basada en la Decisión C(2004) 4030 final, de 20 de octubre de 2004, relativa a un procedimiento con arreglo al artículo [87] (Asunto COMP/C.38.238/B.2 — Tabaco crudo — España). En efecto, la Comisión no está vinculada por las apreciaciones que ella misma haya podido realizar con anterioridad (véase la sentencia del Tribunal de Justicia de 24 de septiembre de 2009, Erste Group Bank y otros/Comisión,
C-125/07 P, C-133/07 P, C-135/07 P, Rec. p. I-8681
, apartado 123, y la jurisprudencia citada) y, en cualquier caso, la situación de los productores de tabaco españoles no puede compararse a la de compañías del tamaño de las que se trata en el en el caso de autos, que son actores principales en el mercado europeo del gas y se encontraban en una situación de oligopolio en la época de los hechos.
En estas circunstancias, ningún elemento permite considerar que la Comisión cometió un error al considerar que no concurrían circunstancias atenuantes.
Por otra parte, ningún otro elemento justifica que el Tribunal haga uso de su poder de modificación por lo que respecta al importe de la multa atendiendo a circunstancias atenuantes.
Por consiguiente, procede desestimar el quinto motivo así como, en consecuencia, el conjunto de los motivos alegados en apoyo de las pretensiones de que se reduzca la multa, a excepción del segundo motivo, que se estima parcialmente, lo que implica que el Tribunal haga uso de su poder de modificación (véase el apartado 408 anterior).
Por otra parte, el Tribunal estima que ningún motivo de orden público que deba examinar de oficio (véase, en este sentido, la sentencia KME Germany y otros/Comisión, citada en el apartado 401
supra
, apartado 131) justifica que haga uso de su poder de modificación para reducir el importe de la multa.
f) Sobre la determinación del importe final de la multa impuesta a la demandante
Como se desprende del apartado 378 anterior, la Comisión no ha demostrado de modo jurídicamente suficiente que la infracción controvertida hubiera seguido produciéndose en el mercado francés del gas con posterioridad al 10 de agosto de 2004, hasta el 30 de septiembre de 2005.
Por consiguiente, procede modificar la Decisión impugnada para tener en cuenta, a la hora de determinar el importe final de la multa impuesta a la demandante, la duración de la infracción cometida en el mercado francés, en este caso del 10 de agosto de 2000 (véase el apartado 323 anterior) al 13 de agosto de 2004 (véase el apartado 378 anterior).
A este respecto, si se aplicara el método empleado por la Comisión para fijar el importe de la multa, tal y como se expone en los considerandos 358 a 391 de la Decisión impugnada —es decir (Porcentaje de partida aplicado al promedio de las ventas anuales en Francia multiplicado por la duración de la infracción en Francia) + (Porcentaje del importe adicional aplicado al promedio de las ventas anuales en Francia) + (Porcentaje de partida aplicado al promedio de las ventas anuales en Alemania multiplicado por la duración de la infracción en Alemania) + (Porcentaje del importe adicional aplicado al promedio de las ventas anuales en Alemania), utilizando los datos corregidos sobre la duración de la infracción en Francia (cuatro años en lugar de cinco años y medio) y el promedio de las ventas en relación con la infracción en el mercado francés [
confidencial
]— el importe de la multa de la demandante debería ser de 267 millones de euros [
confidencial
].
Sin embargo, debe recordarse que más allá del mero control de la legalidad de la sanción, que sólo permite desestimar el recurso de anulación o anular el acto impugnado, la competencia jurisdiccional plena otorgada al Tribunal, en aplicación del artículo 229 CE, por el artículo 31 del Reglamento n
o
1/2003 faculta a dicho órgano jurisdiccional para sustituir la apreciación de la Comisión por la suya propia y, en consecuencia, para reformar el acto impugnado, incluso sin anulación, teniendo en cuenta todas las circunstancias de hecho, modificando en particular la multa impuesta cuando se somete a su apreciación la cuestión del importe de ésta (véanse, en este sentido, las sentencias del Tribunal de Justicia de 8 de febrero de 2007, Groupe Danone/Comisión,
C-3/06 P, Rec. p. I-1331
, apartados 61 y 62, y de 3 de septiembre de 2009, Prym y Prym Consumer/Comisión,
C-534/07 P, Rec. p. I-7415
, apartado 86, y la jurisprudencia citada).
A este respecto, es importante señalar que cuando el Tribunal resuelve en virtud de su competencia jurisdiccional plena no está vinculado por los cálculos de la Comisión ni por las Directrices de ésta (véase, en este sentido, la sentencia BASF y UCB/Comisión, citada en el apartado 326
supra
, apartado 213, y la jurisprudencia citada), sino que debe llevar a cabo su propia apreciación, teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso.
En el caso de autos la aplicación del método seguido por la Comisión para fijar el importe de la multa, expuesto en el apartado 460 anterior, no tiene en cuenta todas las circunstancias pertinentes.
En efecto, la aplicación de este método a los datos corregidos relativos a la duración de la infracción en Francia y al promedio de las ventas en relación con la infracción en el mercado francés durante este período conlleva una disminución de la multa impuesta a la demandante enormemente desproporcionada respecto de la importancia relativa del error detectado. En efecto, mientras que el error de la Comisión sólo se refiere al mercado francés y a doce meses y medio de los cinco años y un mes señalados inicialmente por la Comisión respecto de la infracción cometida en dicho mercado, la aplicación del método de la Comisión llevaría a una reducción de la multa de más del 50 %.
Además, la aplicación del método de la Comisión implicaría subestimar, en el marco de la determinación del importe de la multa, la importancia relativa de la infracción cometida en el mercado alemán respecto de la cometida en el mercado francés.
Asimismo, tras haber oído a las partes en la vista sobre las posibles consecuencias que tendría sobre el importe de la multa la anulación parcial de la Decisión impugnada por lo que se refiere a la determinación de dicho importe, habida cuenta de la duración de la infracción en el mercado francés y a la vista del conjunto de las consideraciones que preceden, en particular de las expuestas en los apartados 464 y 465 anteriores, tomando en consideración todas las circunstancias del caso concreto, especialmente la duración y la gravedad de la infracción controvertida, procede fijar en 320 millones de euros el importe final de la multa impuesta a la demandante.
Costas
A tenor del artículo 87, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento, la parte que pierda el proceso será condenada en costas, si así lo hubiera solicitado la otra parte. No obstante, en virtud del artículo 87, apartado 3, párrafo primero, de dicho Reglamento, en circunstancias excepcionales o cuando se estimen parcialmente las pretensiones de una y otra parte, el Tribunal podrá repartir las costas o decidir que cada parte abone sus propias costas.
Al haber sido desestimadas parcialmente las pretensiones de una y otra parte, procede decidir que cada parte cargue con sus propias costas.

En virtud de todo lo expuesto,
EL TRIBUNAL GENERAL (Sala Quinta)
decide:

1)
Anular el artículo 1 de la Decisión C(2009) 5355 final de la Comisión, de 8 de julio de 2009, relativa a un procedimiento con arreglo al artículo 81 [CE] (Asunto COMP/39.401 — E.ON/GDF), por una parte, en la medida en que declara que la infracción se prolongó del 1 de enero de 1980 como mínimo hasta el 24 de abril de 1998, por lo que respecta a la infracción cometida en Alemania y, por otra parte, en la medida en que declara la existencia de una infracción cometida en Francia entre el 13 de agosto de 2004 y el 30 de septiembre de 2005.

2)
Fijar el importe de la multa impuesta a GDF Suez SA en el artículo 2, letra b), de la Decisión C(2009) 5355 final en 320 millones de euros.

3)
Desestimar el recurso en todo lo demás.

4)
Cada parte cargará con sus propias costas.

Papasavvas
Vadapalas
O’Higgins
Pronunciada en audiencia pública en Luxemburgo, a 29 de junio de 2012.
Índice

Marco jurídico

1. Derecho de la Unión Europea

2. Derechos nacionales

Derecho francés

Derecho alemán

Antecedentes del litigio

1. Compañías de que se trata

2. Acuerdo MEGAL

3. Procedimiento administrativo

Decisión impugnada

Procedimiento y pretensiones de las partes

Fundamentos de Derecho

A. Sobre las pretensiones de anulación parcial de la Decisión impugnada

1. Sobre el primer motivo, basado en errores de hecho y de Derecho en la aplicación del artículo 81 CE en relación con la existencia de un acuerdo y/o de una práctica concertada antes del mes de agosto de 2000

a) Sobre la primera parte

b) Sobre la segunda parte

– Sobre la primera imputación

– Sobre la segunda imputación

c) Sobre la tercera parte

2. Sobre el segundo motivo, basado en errores de hecho y de Derecho en la aplicación del artículo 81 CE en relación con la existencia de un acuerdo y/o de una práctica concertada con posterioridad al mes de agosto de 2000

a) Sobre la segunda parte

– Sobre la segunda imputación

– Sobre la tercera imputación

– Sobre la primera imputación

b) Sobre la tercera parte

– Sobre la primera imputación

– Sobre la segunda imputación

c) Sobre la cuarta parte

d) Sobre la primera parte

3. Sobre el tercer motivo, basado en la inexistencia manifiesta de pruebas que demuestren la existencia de un acuerdo y/o de una práctica concertada dirigida a limitar la utilización en Francia por E.ON del gas transportado a través del gaseoducto MEGAL

a) Sobre la primera parte

b) Sobre la segunda parte

c) Sobre la tercera parte

4. Sobre el cuarto motivo, basado en errores de hecho y de Derecho en la aplicación del artículo 81 CE en la medida en que se refiere a la existencia de un acuerdo y/o de una práctica concertada entre las compañías de que se trata con posterioridad al mes de agosto de 2004

a) Sobre la primera parte

– Sobre la primera imputación

– Sobre la segunda imputación

b) Sobre la segunda parte

c) Sobre la tercera parte

B. Sobre las pretensiones de que se suprima o reduzca el importe de la multa

1. Sobre las pretensiones de que se suprima la multa

2. Sobre las pretensiones de que se reduzca el importe de la multa

a) Sobre el primer motivo, basado en que la infracción alegada en relación con el mercado francés del gas no ha sido demostrada de modo jurídicamente suficiente y en que la Decisión impugnada adolece de falta de motivación a este respecto

b) Sobre el segundo motivo, basado en la apreciación incorrecta de la duración de la infracción

c) Sobre el tercer motivo, basado en la apreciación incorrecta de la gravedad de la infracción

d) Sobre el cuarto motivo, basado en la apreciación incorrecta de la necesidad de aplicar un importe adicional del 15 %

e) Sobre el quinto motivo, basado en la apreciación incorrecta de las circunstancias atenuantes

f) Sobre la determinación del importe final de la multa impuesta a la demandante

Costas
(
*1
)	Lengua de procedimiento: francés.
(
)	Datos confidenciales suprimidos.