CELEX: 62009TJ0033
No ejecución de una sentencia del Tribunal de Justicia por la que se declara un incumplimiento de Estado
Multa coercitiva
Requerimiento de pago
Derogación de la normativa controvertida

Marco jurídico
A tenor del artículo 225 CE, apartado 1, párrafo primero:
«El Tribunal de Primera Instancia será competente para conocer en primera instancia de los recursos contemplados en los artículos
230, 232, 235, 236 y 238, con excepción de los que se atribuyan a una sala jurisdiccional y de los que el Estatuto reserve
al Tribunal de Justicia. El Estatuto podrá establecer que el Tribunal de Primera Instancia sea competente en otras categorías
de recursos.»
El artículo 226 CE dispone:
«Si la Comisión estimare que un Estado miembro ha incumplido una de las obligaciones que le incumben en virtud del presente
Tratado, emitirá un dictamen motivado al respecto, después de haber ofrecido a dicho Estado la posibilidad de presentar sus
observaciones.
Si el Estado de que se trate no se atuviere a este dictamen en el plazo determinado por la Comisión, ésta podrá recurrir al
Tribunal de Justicia.»
El artículo 228 CE establece:
«1.      Si el Tribunal de Justicia declarare que un Estado miembro ha incumplido una de las obligaciones que le incumben en virtud
de los Tratados, dicho Estado estará obligado a adoptar las medidas necesarias para la ejecución de la sentencia del Tribunal
de Justicia.
2.      Si la Comisión estimare que el Estado miembro afectado no ha tomado tales medidas, emitirá, tras haber dado al mencionado
Estado la posibilidad de presentar sus observaciones, un dictamen motivado que precise los aspectos concretos en que el Estado
miembro afectado no ha cumplido la sentencia del Tribunal de Justicia.
Si el Estado miembro afectado no hubiere tomado las medidas que entrañe la ejecución de la sentencia del Tribunal en el plazo
establecido por la Comisión, ésta podrá someter el asunto al Tribual de Justicia. La Comisión indicará el importe que considere
adecuado a las circunstancias para la suma a tanto alzado o la multa coercitiva que deba ser pagada por el Estado miembro
afectado.
Si el Tribunal de Justicia declarare que el Estado miembro afectado ha incumplido su sentencia, podrá imponerle el pago de
una suma a tanto alzado o de una multa coercitiva.
[...]»
A tenor del artículo 274 CE, párrafo primero:
«La Comisión […] ejecutará el presupuesto de conformidad con las disposiciones de los reglamentos adoptados en virtud del
artículo 279 […].»

Hechos que originaron el litigio
Mediante sentencia de 14 de octubre de 2004, Comisión/Portugal (C‑275/03, no publicada en la Recopilación; en lo sucesivo,
«sentencia de 2004»), el Tribunal de Justicia declaró:
«que la República Portuguesa ha incumplido las obligaciones que le incumbían en virtud de los artículos 1, apartado 1, y 2,
apartado 1, letra c), de la Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las
disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia
de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras [(DO L 395, p. 33)], al no haber derogado el Decreto-ley
nº 48051, de 21 de noviembre de 1967, por el que se supedita la concesión de una indemnización de daños y perjuicios a los
perjudicados por una violación del Derecho comunitario en materia de contratos públicos o de normas nacionales de adaptación
a tal Derecho al requisito de que se demuestre que ha existido dolo o culpa.»
Al considerar que la República Portuguesa había incumplido dicha sentencia, la Comisión de las Comunidades Europeas decidió
interponer un nuevo recurso por incumplimiento con arreglo al artículo 228 CE, apartado 2, por incumplimiento de las obligaciones
impuestas por la sentencia del Tribunal de Justicia.
La Lei nº 67/2007, de 31 de diciembre, Aprova o Regime de Responsabilidade Civil Extracontractual do Estado e Demais Entidades
Públicas (Ley nº 67/2007, de 31 de diciembre, por la que se aprueba el régimen de responsabilidad civil extracontractual del
Estado y de las demás entidades públicas,
Diário da República,
a
serie, nº 251) establece el régimen de responsabilidad civil extracontractual del Estado y de las demás entidades públicas
en caso de daños causados por el ejercicio de la función legislativa, judicial y administrativa en todos los supuestos que
no estén previstos en una ley especial. Asimismo, regula, sin perjuicio de lo dispuesto en una ley especial, la responsabilidad
civil de los titulares de cargos públicos, funcionarios y agentes públicos por daños causados por sus acciones u omisiones
en el marco del ejercicio de las funciones administrativas y judiciales y que resultan de dicho ejercicio, así como la responsabilidad
civil de los demás trabajadores al servicio de las entidades amparadas por dicha Ley. El artículo 5 de la Ley nº 67/2007 deroga
el Decreto-ley nº 48051. La Ley nº 67/2007 entró en vigor el 30 de enero de 2008.
Mediante sentencia de 10 de enero de 2008, Comisión/Portugal (C‑70/06, Rec. p. I‑1; en lo sucesivo, «sentencia de 2008»),
el Tribunal de Justicia declaró:
«16.      En el punto 1 del fallo de [su sentencia de 2004], el Tribunal de Justicia consideró que la República Portuguesa había incumplido
las obligaciones que le incumbían en virtud de los artículos 1, apartado 1, y 2, apartado 1, letra c), de la Directiva 89/665,
al no haber derogado el Decreto‑ley nº 48 051.
17.      En el marco del presente procedimiento por incumplimiento, con el fin de comprobar si la República Portuguesa ha adoptado
las medidas que exige la ejecución de la referida sentencia, hay que determinar si se ha derogado el Decreto‑ley nº 48 051.
18.      A este respecto, procede recordar que, según reiterada jurisprudencia, la fecha de referencia para apreciar la existencia
de un incumplimiento con arreglo al artículo 228 CE se sitúa al expirar el plazo señalado en el dictamen motivado emitido
en virtud de esta disposición (sentencias de 12 de julio de 2005, Comisión/Francia, C‑304/02, Rec. p. I‑6263, apartado 30;
de 18 de julio de 2006, Comisión/Italia, C‑119/04, Rec. p. I‑6885, apartado 27, y de 18 de julio de 2007, Comisión/Alemania,
C‑503/04, Rec. p. I‑6153, apartado 19).
19.      En el caso de autos, consta que, en la fecha en que expiró el plazo señalado en el dictamen motivado que se le dirigió el
13 de julio de 2005, la República Portuguesa todavía no había derogado el Decreto‑ley nº 48 051.
20.      Habida cuenta de lo anterior, procede concluir que, la República Portuguesa ha incumplido las obligaciones que le incumben
en virtud del artículo 228 CE, apartado 1, al no haber adoptado las medidas necesarias que exige la ejecución de la sentencia
[de 2004].
[…]
23.      [N]o puede acogerse la alegación de la República Portuguesa según la cual la responsabilidad del Estado por los daños causados
por actos cometidos por sus funcionarios y agentes ya está prevista por otras disposiciones de su Derecho nacional. En efecto,
como declaró el Tribunal de Justicia en el apartado 33 de [su sentencia de 2004], esta circunstancia carece de pertinencia
en relación con el incumplimiento consistente en haber dejado subsistir el Decreto‑ley nº 48 051 en el ordenamiento jurídico
interno. La existencia de tales disposiciones no puede, por ello, garantizar la ejecución de la referida sentencia.
24.      En consecuencia, procede observar que, la República Portuguesa no ha adoptado las medidas necesarias que exige la ejecución
de la sentencia [de 2004], y ha incumplido por ello las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 228 CE, apartado
1, al no haber derogado el Decreto‑ley nº 48 051 que subordina a la prueba de la existencia de dolo o culpa la concesión de
una indemnización de daños y perjuicios a las personas perjudicadas por una infracción del Derecho comunitario en materia
de contratos públicos o de las normas nacionales que adaptan el Derecho nacional.
[…]
30.      Habiendo declarado que la República Portuguesa ha incumplido [la sentencia de 2004], el Tribunal de Justicia, conforme al
artículo 228 CE, apartado 2, párrafo tercero, puede imponer a este Estado miembro el pago de una suma a tanto alzado o de
una multa coercitiva.
31.      A este respecto, es preciso recordar que es competencia del Tribunal de Justicia apreciar en cada asunto, teniendo en cuenta
sus características específicas, las sanciones pecuniarias que procede imponer (sentencias de 12 de julio de 2005, Comisión/Francia,
antes citada, apartado 86, y de 14 de marzo de 2006, Comisión/Francia, C‑177/04, Rec. p. I‑2461, apartado 58).
32.      En el caso de autos, […] la Comisión propone al Tribunal de Justicia imponer una multa coercitiva a la República Portuguesa.
[…]
36.      [E]n el presente caso, debe señalarse que, en el transcurso de la vista del Tribunal de Justicia de 5 de julio de 2007, el
agente de la República Portuguesa confirmó que el Decreto‑ley nº 48 051 todavía estaba en vigor en dicha fecha.
[…]
54.      Habida cuenta del conjunto de consideraciones expuestas, procede condenar a la República Portuguesa a pagar a la Comisión,
en la cuenta “Recursos propios de la Comunidad Europea”, una multa coercitiva de 19.392 euros por cada día de retraso en la
aplicación de las medidas necesarias para dar cumplimiento a lo dispuesto en la sentencia [de 2004] a partir de la fecha en
que se dicta la presente sentencia y hasta la ejecución de dicha sentencia [de 2004].
[…]
En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Primera) decide:
1.      Declarar que la República Portuguesa no ha adoptado las medidas necesarias que requiere la ejecución de la sentencia de [2004],
y por ello ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 228 CE, apartado 1, al no haber derogado
el Decreto‑ley nº 48 051, de 21 de noviembre de 1967, que subordina a la prueba de la existencia de dolo o culpa la concesión
de una indemnización de daños y perjuicios a las personas perjudicadas por una infracción del Derecho comunitario en materia
de contratos públicos o de las normas nacionales que adaptan el Derecho nacional.
2.      Condenar a la República Portuguesa a pagar a la Comisión de las Comunidades Europeas, en la cuenta “Recursos propios de las
Comunidades Europeas”, una multa coercitiva de 19.392 euros por cada día de retraso en la aplicación de las medidas necesarias
para atenerse a la sentencia [de 2004] desde la fecha en que se dicte la presente sentencia hasta la ejecución de la referida
sentencia [de 2004].»
El 28 de enero de 2008 se celebró una reunión entre los representantes de la República Portuguesa y de la Comisión, en la
que se discutió el alcance de la Ley nº 67/2007. Los representantes de las autoridades portuguesas alegaron que, con la aprobación
y publicación de la Ley nº 67/2007 por la que se deroga el Decreto-ley nº 48051, la República Portuguesa había adoptado todas
las medidas necesarias que exigía la sentencia de 2004. Los representantes de la República Portuguesa señalaron, además, que
ésta pretendía impugnar ante el Tribunal de Justicia cualquier decisión de la Comisión relativa a la recuperación de las cantidades
adeudadas en virtud de la multa coercitiva establecida por el Tribunal de Justicia. Asimismo, alegaron que la República Portuguesa
como máximo sólo debería proceder al pago de las cantidades que, en su caso, pudieran adeudarse por el período de tiempo comprendido
entre la fecha de pronunciamiento de la sentencia, a saber, el 10 de enero de 2008, y la fecha de entrada en vigor de la Ley
nº 67/2007, el 30 de enero de 2008.
Por su parte, la Comisión defendió la siguiente tesis de que, esencialmente, la Ley nº 67/2007 no constituye una medida de
ejecución adecuada y completa de la sentencia de 2004.
A continuación, las partes celebraron otras dos reuniones a instancia de la República Portuguesa para encontrar una solución
extrajudicial al litigio que la enfrenta con la Comisión.
Mediante escrito de 25 de abril de 2008, las autoridades portuguesas comunicaron a la Comisión la proposición de ley nº 210/2008,
modificadora de la Ley nº 67/2007.
En la exposición de motivos de la proposición de Ley, el Gobierno portugués justifica la modificación de la Ley nº 67/2007
por la necesidad de alinear el nuevo régimen de responsabilidad extracontractual de las entidades públicas con la interpretación
que la Comisión hace de la sentencia de 2008 y con el régimen previsto en la Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre
de 19889,l relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación
de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras (DO L 395,
p. 33), y la Directiva 92/13/CEE del Consejo, de 25 de febrero de 1992, relativa a la coordinación de las disposiciones legales,
reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de las normas comunitarias en los procedimientos de formalización
de contratos de las entidades que operen en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de las telecomunicaciones
(DO L 76, p. 14).
El 15 de julio de 2008, el Director General de la Dirección General (DG) «Mercado Interior y Servicios» envió una carta a
las autoridades portuguesas en la que, por una parte, indicó que compartía la postura de que éstas últimas aún no habían adoptado
todas las medidas necesarias para ejecutar la sentencia de 2004 y, por otra, las requirió para que pagaran una cantidad de
2.753.664 euros correspondiente a las multas coercitivas adeudadas en ejecución de la sentencia de 2008 por el período comprendido
entre el 10 de enero y el 31 de mayo de 2008.
Mediante escrito de 23 de julio de 2008, las autoridades portuguesas comunicaron a la Comisión una copia de la Lei nº 31/2008,
de 17 de julio de 2008, Procede à primeira alteração à Lei nº 67/2007 (Ley nº 31/2008, por la que se procede a la primera
modificación de la Ley nº 67/2007,
Diário da República,
1ª serie, nº 137, de 17 de julio de 2008). Esta Ley entró en vigor el 18 de julio de 2008.
Mediante escrito de 4 de agosto de 2008, las autoridades portuguesas respondieron al requerimiento de pago de la Comisión.
Se reiteraron en su punto de vista de que, con la publicación y la entrada en vigor de la Ley nº 67/2007, habían adoptado
todas las medidas necesarias para la ejecución de la sentencia de 2004. Declararon que, no obstante, habían aceptado modificar
la Ley nº 67/2007 y adoptar la Ley nº 31/2008 para evitar que se prorrogase el litigio y resolver el contencioso con la Comisión
sobre la interpretación que ha de darse a la Ley nº 67/2007. Además, señalaron que el artículo 2 de la Ley nº 31/2008 establece
una aplicación retroactiva de la Ley a partir del 30 de enero de 2008. Por consiguiente, el ordenamiento jurídico portugués
es conforme, en su opinión, con la sentencia de 2004 desde el 30 de enero de 2008. Por lo tanto, las autoridades portuguesas
pidieron, esencialmente, que se volviera a evaluar el importe de la multa tomando como fecha de referencia el 30 de enero
de 2008.
Mediante escrito de 22 de agosto de 2008, las autoridades portuguesas informaron a la Comisión de que procederían a transferir
a la cuenta «Recursos propios de la Comisión nº 636.003» la cantidad de 2.753.664 euros, precisando que dicha transferencia
se efectuaba bajo reservas y que no representaba la aceptación por parte de la República Portuguesa de la multa diaria ni
la renuncia a su derecho de impugnar la exigibilidad de la cantidad recurriendo a los procedimientos judiciales adecuados.
Mediante escrito registrado en la Secretaría del Tribunal el 15 de septiembre de 2008 con el número T‑378/08, la República
Portuguesa interpuso un recurso que tenía por objeto la anulación de la carta de 15 de julio de 2008.
Mediante escrito registrado en la Secretaría del Tribunal el 3 de diciembre de 2008, la Comisión propuso una excepción de
inadmisibilidad con arreglo al artículo 114 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal. Alegaba, esencialmente, que el escrito
de 15 de julio de 2008 no era un acto impugnable en la medida en que no se trataba de una decisión definitiva de la Comisión.
Mediante escrito presentado en la Secretaría del Tribunal el 19 de enero de 2009, la República Portuguesa comunicó al Tribunal,
conforme al artículo 99 del Reglamento de Procedimiento, que desistía de su recurso.
El asunto T‑378/08 fue archivado haciéndolo constar en el registro del Tribunal mediante auto del Presidente de la Sala Tercera
del Tribunal, de 5 de marzo de 2009.
Mediante la Decisión C(2008) 7419 final, de 25 de noviembre de 2008 (en lo sucesivo, «Decisión impugnada»), notificada a la
República Portuguesa mediante escrito de la Secretaría General de 26 de noviembre de 2008, la Comisión señaló, esencialmente,
que, en su opinión, la Ley nº 67/2007 no constituía una ejecución adecuada de la sentencia de 2004, que, por el contrario,
mediante la Ley nº 31/2008, las autoridades portuguesas habían ejecutado dicha sentencia y que, al haber entrado dicha Ley
en vigor el 18 de julio de 2008, la fecha en que se había puesto fin al incumplimiento se fijaba en el 18 de julio de 2008.
Por lo tanto, confirmó el requerimiento de pago de la multa coercitiva hecho en la carta de la DG «Mercado Interior y Servicios»,
de 15 de julio de 2008. Además, la Comisión reclamó una cantidad complementaria de 911.424 euros correspondiente al período
comprendido entre el 1 de junio y el 17 de julio de 2008.

Pretensiones de las partes
La República Portuguesa solicita al Tribunal que:
–      Con carácter principal, anule la Decisión impugnada.
–      Con carácter subsidiario, anule la Decisión impugnada en la medida en que sus efectos van más allá de la fecha de 29 de enero
de 2008.
–      Condene a la Comisión a pagar la totalidad de las costas o, en el caso de que el Tribunal reduzca la cuantía de la multa coercitiva,
condene a cada una de las partes a pagar sus propias costas.
La Comisión solicita al Tribunal que:
–      Desestime el recurso de la República Portuguesa.
–      Condene a la República Portuguesa al pago de la totalidad de las costas del litigio.

Fundamentos de Derecho

Alegaciones de las partes
Con carácter principal, la República Portuguesa alega, en esencia, que el Tribunal de Justicia ha declarado de manera clara
que el incumplimiento resulta de no haber derogado el Decreto-ley nº 48051 y que, por lo tanto, tenía que derogar el referido
Decreto-ley para dar cumplimiento a la sentencia de 2004.
Ahora bien, la República Portuguesa ha dado cumplimiento a la sentencia de 2004 al adoptar la Ley nº 67/2007, por la que se
deroga el Decreto-ley nº 48 051 y se establece un nuevo régimen de responsabilidad civil extracontractual del Estado.
Por otra parte, la República Portuguesa considera que es errónea la interpretación que la Comisión hace de dicha Ley.
A este respecto, alega, esencialmente, que, en el apartado 31 de su sentencia de 2004, el Tribunal de Justicia consideró que,
al supeditar que se genere la responsabilidad civil del Estado a la obligación de demostrar la existencia de culpa o dolo,
en las condiciones previstas en el Decreto-ley nº 48051, la República Portuguesa había incumplido sus obligaciones comunitarias.
Por el contrario, un régimen de responsabilidad basado en una presunción de culpa –que establece la Ley nº 67/2007 y, en particular,
sus artículos 7 y 10, apartados 2 y 3– es conforme con las directivas comunitarias. En efecto, la sentencia de 2004 no contiene
elemento alguno que permita concluir que la responsabilidad del Estado en el marco de los contratos previstos en la Directiva
71/305/CEE del Consejo, de 26 de julio de 1971, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos
públicos de obras (DO L 185, p. 5; EE 17/03, p. 9), y en la Directiva 77/62/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1976, de
coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos de suministro (DO 1977, L 13, p. 1; EE 17/01, p. 29),
es de naturaleza puramente objetiva, es decir, sin culpa.
Por consiguiente, la República Portuguesa considera que, para dar cumplimiento a la sentencia de 2004, podía establecer libremente
las condiciones de aplicación del mecanismo previsto en el artículo 2, apartado 1, letra c), de la Directiva 89/665, siempre
que dicho mecanismo dispensase al particular perjudicado de demostrar que el poder adjudicador había cometido una falta.
En su opinión, no pueden confundirse la existencia de culpa y la necesidad de demostrar su existencia.
La República Portuguesa considera que el hecho de que el nuevo régimen prevea una presunción
iuris tantum
no compromete su conformidad con la Directiva 89/665, en la medida en que basta que el particular alegue y demuestre la ilicitud
del comportamiento, sin que sea necesario probar la existencia de la falta, mientras que corresponderá al Estado aportar,
en su caso, la prueba en contrario.
Además, la República Portuguesa considera que la referencia a la falta leve prevista en el artículo 10, apartado 2, de la
Ley nº 67/2007 carece de incidencia, dado que, de todas formas, la víctima está exenta de demostrar la falta y que dicha referencia
únicamente tiene por objeto evitar que se ponga en tela de juicio la responsabilidad solidaria del funcionario o del agente
responsable del acto ilícito y perjudicial. En otros términos, no habrá acción de repetición contra el agente en caso de falta
leve, sino sólo en caso de falta grave o de dolo. Sin embargo, dicha distinción, que no se refiere más que a las relaciones
entre la administración y sus agentes, carece de incidencia en lo que respecta a la víctima.
Por otro lado, lo dispuesto en el artículo 7, apartados 3 y 4, de la Ley nº 67/2007 respecto de la falta de servicio tiene
por objeto esencialmente, según la República Portuguesa, proteger al particular en las situaciones en las que no puede identificar
con precisión al agente o al funcionario responsable del acto ilícito perjudicial. En tal supuesto, se presume el carácter
ilícito del acto. De este modo, el particular también queda dispensado de demostrar el carácter ilícito del acto, lo cual
constituye una forma de responsabilidad objetiva.
Por otro lado, la República Portuguesa sostiene esencialmente que en la medida en que no se limitó a suprimir el Decreto-ley
nº 48051, sino que estableció un nuevo régimen de responsabilidad civil extracontractual del Estado, no hay continuidad entre
el régimen anterior y el régimen establecido por la Ley nº 67/2007 ni, por lo tanto, continuidad de la infracción del Derecho
comunitario.
Además, la República Portuguesa afirma que la modificación de la ley nº 67/2007, introducida por la Ley nº 31/2008, tenía
por objeto únicamente llegar a un acuerdo sobre una divergencia de interpretación con la Comisión y evitar que se prolongara.
Según la República Portuguesa, al no haberse pronunciado el Tribunal de Justicia sobre la conformidad de la Ley nº 67/2007
con el Derecho comunitario, incumbe a la Comisión interponer un nuevo recurso por incumplimiento para someter al Tribunal
de Justicia la cuestión de la conformidad del nuevo régimen jurídico establecido por dicha Ley con el Derecho de la Unión.
Con carácter subsidiario, la República Portuguesa alega que el carácter retroactivo de la Ley nº 31/2008 –suponiendo que ésta,
y no la Ley nº 67/2007, adapta el ordenamiento jurídico portugués al Derecho comunitario– conduce a que la fecha que ha de
tomarse en consideración a los efectos del cese del incumplimiento sea el 30 de enero de 2008 y no la fecha de publicación
de la Ley, que la Comisión ha tenido en cuenta erróneamente.
Por consiguiente, concluye que procede anular la Decisión impugnada por los errores de Derecho en los que ha incurrido la
Comisión.
Por lo que respecta al motivo que la República Portuguesa alega con carácter principal, la Comisión sostiene esencialmente,
en primer lugar, que la Comisión ha fijado el objeto del litigio en el requerimiento que hizo al Estado miembro de que se
trata.
Ahora bien, según la Comisión, el objeto del litigio, en el recurso por incumplimiento interpuesto contra la República Portuguesa,
no era una acción positiva de dicho Estado, sino una omisión de éste. Dicha omisión resultaba del hecho de que la Directiva
89/665 obligaba a alcanzar un resultado –la indemnización de personas perjudicadas por cualquier infracción del Derecho comunitario
en materia de contratos públicos o de las normas nacionales por las que se adapta el ordenamiento jurídico nacional a ellas–
y de que la derogación del Decreto-ley nº 48 051 no bastaba, según la Comisión, para alcanzar dicho objetivo.
Por consiguiente, la Comisión considera que no se trataba meramente de derogar el Decreto-ley nº 48051, sino todo el régimen
jurídico que dio origen al incumplimiento de la Directiva comunitaria. Entiende que, a este respecto, el Tribunal de Justicia
ha sido claro en sus sentencias de 2004 y de 2008, al considerar que el Decreto-ley nº 48051, que supeditaba la concesión
de una indemnización por daños y perjuicios a las personas perjudicadas a que se demostrara la falta, según las modalidades
previstas en dicha normativa, colocaba a la República Portuguesa en una situación de infracción del Derecho comunitario. Además,
alega que, en la sentencia de 2008, el Tribunal de Justicia declaró que, al no haber derogado el régimen que dio origen al
incumplimiento, la República Portuguesa había incumplido las obligaciones que le incumbían con arreglo a la sentencia de 2004.
La Comisión considera que es evidente que la sentencia de 2004 no implica que, por la mera derogación del Decreto-ley nº 48051,
la República Portuguesa hubiera adaptado su ordenamiento jurídico nacional a las obligaciones que le incumbían en virtud de
los artículos 1, apartado 1, y 2, apartado 1, letra c), de la Directiva 89/665.
A continuación, la Comisión sostiene que, según su interpretación del Derecho portugués, la Ley nº 67/2007 no lo adaptaba
al Derecho comunitario, aunque reconoce en sus escritos que se trata de un régimen jurídico diferente del anteriormente en
vigor. Según la Comisión, la República Portuguesa únicamente cumplió las obligaciones que le incumben en virtud de la sentencia
de 2004 al adoptar la Ley nº 31/2008.
A este respecto, la Comisión alega, esencialmente, que la Directiva 89/665 prevé la indemnización de las personas perjudicadas
por decisiones ilegales de los poderes adjudicadores o por una infracción de la normativa. Por lo tanto, no se trata de una
responsabilidad objetiva, sino de una responsabilidad civil por culpa de la administración. A este respecto considera que
el Tribunal de Justicia no trató dicha cuestión en la sentencia de 2004 y que la referida sentencia no permite llegar a conclusión
alguna sobre este punto.
Según la Comisión, el Tribunal de Justicia ha considerado, por el contrario, que el sistema de protección jurisdiccional de
la República Portuguesa era inadecuado por exigir que se probara la existencia de una falta cometida por los agentes de la
entidad administrativa.
Ahora bien, según la Comisión, la Ley nº 67/2007 tampoco constituye una transposición correcta de la Directiva 89/665 al ordenamiento
jurídico portugués.
La Comisión precisa que, a este respecto, procede distinguir tres situaciones.
En primer lugar, si el acto ha sido cometido por un funcionario o agente que actúa de manera dolosa o ha cometido una falta
grave, el acto ilícito es directamente imputable a dicho funcionario o agente y el Estado será responsable solidario indirecto
si, además de esas dos primeras condiciones, el agente o el funcionario identificado de este modo ha actuado en el ejercicio
de sus funciones. De lo contrario, el Estado no será responsable.
Además, la Comisión entiende que si el funcionario ha incurrido en dolo o ha cometido una falta grave, la persona perjudicada
debe demostrar el dolo o la falta grave, de conformidad con el artículo 10, apartado 2, de la Ley nº 67/2007, habida cuenta
de que, en tal supuesto, vuelven a ser aplicables los criterios generales relativos a la carga de la prueba.
En segundo lugar, si el acto ilícito ha sido cometido por un funcionario que ha incurrido en falta leve, el acto ilícito es
directamente imputable a ese funcionario o a dicho agente y el Estado será responsable indirecto, puesto que no puede reprochársele
acto alguno del que sea autor. Únicamente será responsable por el hecho ajeno. En el presente asunto, según la Comisión, la
declaración de la responsabilidad supone igualmente que el agente o el funcionario haya actuado en el ejercicio de su función
administrativa y debido a dicho ejercicio. Si el Estado demuestra que el agente no ha cometido falta alguna, no será responsable.
Por lo que respecta a la falta leve, la Comisión alega, esencialmente, que la presunción de falta puede invertirse fácilmente
por cualquier medio, incluidos los testigos, dado que la falta se aprecia en función de la diligencia de un funcionario medio
del que no se espera que resuelva las imperfecciones del sistema administrativo.
En tercer lugar, si la acción u omisión tiene un carácter funcional y los daños no se deben a un funcionario o agente determinado,
o cuando sea imposible atribuir la acción u omisión a un autor, se atribuirán los daños a un funcionamiento anormal del servicio
si, habida cuenta de las circunstancias y de los criterios de referencia medios, hubiera podido exigirse razonablemente al
servicio otro comportamiento. De no reunirse dichos requisitos, el Estado no será responsable.
La Comisión considera, esencialmente, que el concepto de funcionamiento anormal del servicio es, al menos parcialmente, un
sustituto de la falta, en la medida en que implica la comprobación de la diligencia que se exige directamente al servicio
público en el que se ha producido el hecho perjudicial.
Así pues, en cualquier caso, según la Comisión, la indemnización de la víctima queda supeditada, por ley, a que exista una
falta del funcionario en la comisión del acto ilegal o un funcionamiento anormal del servicio.
Por lo tanto, la Comisión considera que la responsabilidad civil del Estado no es directa en virtud de la Ley nº 67/2007,
antes de su modificación por la Ley nº 31/2008, sino que depende de que los funcionarios o agentes de la entidad administrativa
hayan cometido una falta. Ahora bien, en su sentencia de 2004, el Tribunal de Justicia declaró que dicho régimen no era conforme
con lo dispuesto en la Directiva 89/665. En efecto, tanto la falta del agente o funcionario, como el funcionamiento anormal
del servicio son conceptos ajenos a la Directiva 89/665.
Por último, la Comisión considera, esencialmente, que la infracción es continua y únicamente se le puso fin mediante la Ley
nº 31/2008, careciendo de incidencia al respecto la sucesión del Decreto-ley nº 48051 y de la Ley nº 67/2007. Además, entiende
que el carácter retroactivo de la Ley nº 31/2008 carece igualmente de incidencia, puesto que se puso fin al incumplimiento
mediante la adopción de dicha Ley el 17 de julio de 2008, única fecha que procede tomar en consideración.

Apreciación del Tribunal General
Consideraciones previas
Ha de recordarse que a tenor del artículo 226 CE, si la Comisión estimare que un Estado miembro ha incumplido una de las obligaciones
que le incumben en virtud del Tratado CE, emitirá un dictamen motivado al respecto, después de haber ofrecido a dicho Estado
la posibilidad de presentar sus observaciones. Si el Estado de que se trate no se atuviere a este dictamen en el plazo determinado
por la Comisión, ésta podrá recurrir al Tribunal de Justicia.
Se desprende de reiterada jurisprudencia que la Comisión no tiene, en efecto, competencia para determinar de modo definitivo,
mediante los dictámenes emitidos en aplicación del artículo 226 CE o mediante otras definiciones de postura en el marco del
mismo procedimiento, los derechos y obligaciones de un Estado miembro, ni para darle garantías relativas a la compatibilidad
con el Tratado de un determinado comportamiento, y que, según los artículos 226 CE, 227 CE y 228 CE, la determinación de los
derechos y obligaciones de los Estados miembros y la valoración de su comportamiento sólo pueden derivarse de una sentencia
del Tribunal de Justicia (sentencias del Tribunal de Justicia de 27 de mayo de 1981, Essevi y Salengo, 142/80 y 143/80, Rec.
p. 1413, apartado 16, y de 22 de febrero de 2001, Gomes Valente, C‑393/98, Rec. p. I‑1327, apartado 18).
Por otra parte, a tenor del artículo 228 CE, apartado 2, el Tribunal de Justicia, a instancia de la Comisión después de que
ésta hubiera emitido un dictamen motivado sin que el Estado miembro de que se trate lo hubiera observado, puede imponer el
pago de una cantidad a tanto alzado o de una multa coercitiva si declarase que el Estado miembro ha incumplido su sentencia.
El procedimiento previsto en el artículo 228 CE, apartado 2, constituye un peculiar trámite judicial de ejecución de sentencias,
es decir, un procedimiento de ejecución (sentencia del Tribunal de Justicia de 12 de julio de 2005, Comisión/Francia, C‑304/02,
Rec. p. I‑6263, apartado 92).
No obstante, procede declarar que el Tratado CE no establece las modalidades de ejecución de la sentencia que dicta el Tribunal
de Justicia al término de ese nuevo procedimiento, en particular, cuando se impone una multa coercitiva.
No obstante, habida cuenta de que una sentencia del Tribunal de Justicia, dictada con arreglo al artículo 228 CE, apartado
2, condena a un Estado miembro a pagar a la Comisión, en la cuenta «Recursos propios de la Comunidad Europea», una multa coercitiva,
y de que la Comisión ejecuta el presupuesto en virtud del artículo 274 CE, le incumbe a ésta recaudar las cantidades adeudadas
al presupuesto de la Unión en ejecución de la sentencia, de conformidad con lo dispuesto en los reglamentos adoptados en ejecución
del artículo 279 CE.
Sin embargo, el Tratado CE no prevé ninguna disposición especial relativa a la resolución de los litigios que, por esta razón,
surjan entre un Estado miembro y la Comisión.
De ello se deduce que resultan aplicables las vías procesales que establece el Tratado CE y que la decisión por la que la
Comisión fija el importe que adeuda el Estado miembro por la multa coercitiva a la que ha sido condenado puede ser objeto
de un recurso de anulación en virtud del artículo 230 CE.
Por consiguiente, el Tribunal es competente para conocer de un recurso de este tipo, de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 225 CE, apartado 1, párrafo primero.
No obstante, en el ejercicio de dicha competencia, el Tribunal General no podrá invadir la competencia exclusiva que los artículos
226 CE y 228 CE reservan al Tribunal de Justicia.
De este modo, en el marco de un recurso de anulación basado en el artículo 230 CE y dirigido contra una decisión de la Comisión
relativa a la ejecución de una sentencia del Tribunal de Justicia, dictada sobre la base del artículo 228 CE, apartado 2,
el Tribunal General no podrá pronunciarse sobre una cuestión, relativa al incumplimiento por el Estado miembro de las obligaciones
que le incumben en virtud del Tratado CE, que no haya sido resuelta previamente por el Tribunal de Justicia.
Sobre el presente asunto
Procede recordar los términos de la sentencia de 2008:
«16.      En el punto 1 del fallo de la sentencia [de 2004], el Tribunal de Justicia consideró que la República Portuguesa había incumplido
las obligaciones que le incumbían en virtud de los artículos 1, apartado 1, y 2, apartado 1, letra c), de la Directiva 89/665,
al no haber derogado el Decreto‑ley nº 48 051.
17.      En el marco del presente procedimiento por incumplimiento, con el fin de comprobar si la República Portuguesa ha adoptado
las medidas que exige la ejecución de la referida sentencia, hay que determinar si se ha derogado el Decreto‑ley nº 48 051.
18.      A este respecto, procede recordar que, según reiterada jurisprudencia, la fecha de referencia para apreciar la existencia
de un incumplimiento con arreglo al artículo 228 CE se sitúa al expirar el plazo señalado en el dictamen motivado emitido
en virtud de esta disposición (sentencias de 12 de julio de 2005, Comisión/Francia, C‑304/02, Rec. p. I‑6263, apartado 30;
de 18 de julio de 2006, Comisión/Italia, C‑119/04, Rec. p. I‑6885, apartado 27, y de 18 de julio de 2007, Comisión/Alemania,
C‑503/04, Rec. p. I‑6153, apartado 19).
19.      En el caso de autos, consta que, en la fecha en que expiró el plazo señalado en el dictamen motivado que se le dirigió el
13 de julio de 2005, la República Portuguesa todavía no había derogado el Decreto‑ley nº 48 051.
20.      Habida cuenta de lo anterior, procede concluir que, la República Portuguesa ha incumplido las obligaciones que le incumben
en virtud del artículo 228 CE, apartado 1, al no haber adoptado las medidas necesarias que exige la ejecución de la sentencia
[de 2004].
[…]
En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Primera) decide:
1)      Declarar que la República Portuguesa no ha adoptado las medidas necesarias que requiere la ejecución de la sentencia [de 2004],
y por ello ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 228 CE, apartado 1, al no haber derogado
el Decreto‑ley nº 48 051, de 21 de noviembre de 1967, que subordina a la prueba de la existencia de dolo o culpa la concesión
de una indemnización de daños y perjuicios a las personas perjudicadas por una infracción del Derecho comunitario en materia
de contratos públicos o de las normas nacionales que adaptan el Derecho nacional.
2)      Condenar a la República Portuguesa a pagar a la Comisión de las Comunidades Europeas en la cuenta “Recursos propios de la
Comunidad Europea”, una multa coercitiva de 19.392 euros por cada día de retraso en la aplicación de las medidas necesarias
para dar cumplimiento a lo dispuesto en la sentencia de [2004], a partir de la fecha en que se dicta la presente sentencia
y hasta la ejecución de [la referida sentencia de 2004].»
Del fallo de la sentencia de 2008, visto a la luz de los motivos expuestos por el Tribunal de Justicia en los apartados 16
a 19, resulta expresamente que bastaba con que la República Portuguesa derogara el Decreto-ley nº 48051 para dar cumplimiento
a la sentencia de 2004 y que la multa coercitiva se adeudaría hasta que se produjera dicha derogación.
Ahora bien, ha quedado acreditado que el Decreto-ley nº 48051 fue derogado por el artículo 5 de la Ley nº 67/2007, adoptada
el 31 de diciembre de 2007, publicada en el
Diário da República
el mismo día y que entró en vigor el 30 de enero de 2008.
No obstante, en la Decisión impugnada, la Comisión consideró, esencialmente, que la Ley nº 67/2007 no constituye una ejecución
adecuada de la sentencia de 2004, que, por el contrario, mediante la Ley nº 31/2008, las autoridades portuguesas habían dado
ejecución a dicha sentencia y que, al haber entrado en vigor la referida Ley el 18 de julio de 2008, la fecha en que se puso
fin al incumplimiento se fijaba en el 18 de julio de 2008. Por lo tanto, la Comisión se negó a fijar la fecha del fin del
incumplimiento en la fecha en que el Decreto-ley nº 48051 fue derogado por la Ley nº 67/2007.
Por lo tanto, la Comisión no ha respetado el fallo de la sentencia de 2008. Por consiguiente, debe anularse la Decisión impugnada.
No cabe poner en tela de juicio esta conclusión con la interpretación que la Comisión hace de la sentencia de 2004.
Es cierto que la Comisión sostiene que el Tribunal de Justicia, al exigir en sus sentencias de 2004 y de 2008 la derogación
del Decreto-ley nº 48051 «por el que se supedita la concesión de una indemnización de daños y perjuicios a los perjudicados
por una violación del Derecho comunitario en materia de contratos públicos o de normas nacionales de adaptación a tal Derecho
al requisito de que se demuestre que ha existido dolo o culpa», no ha exigido solamente la derogación de dicho Decreto-ley
–lo que, en su opinión hubiera conducido a un vacío legal y no hubiera constituido una adaptación correcta del ordenamiento
jurídico interno a la Directiva 89/665– sino que procede interpretar dichas sentencias en el sentido de que el Tribunal de
Justicia también ha declarado que no es conforme con la Directiva supeditar la concesión de una indemnización de daños y perjuicios
a los perjudicados por una violación del Derecho comunitario en materia de contratos públicos o de normas nacionales de adaptación
a tal Derecho al requisito de que se demuestre que ha existido dolo o culpa.
Por lo tanto, considera que el incumplimiento persistía mientras en el Derecho portugués existiera tal supeditación de la
concesión de una indemnización de daños y perjuicios a los perjudicados por una violación del Derecho comunitario en materia
de contratos públicos o de normas nacionales de adaptación a tal Derecho al requisito de que se demostrara que había existido
dolo o culpa.
Por consiguiente, la Comisión considera que tenía que tener en cuenta no la fecha en que se derogó el Decreto-ley, sino la
fecha en la que el legislador portugués abolió la supeditación de la concesión de una indemnización de daños y perjuicios
a los perjudicados por una violación del Derecho comunitario en materia de contratos públicos o de normas nacionales de adaptación
a tal Derecho al requisito de que se demostrara que había existido dolo o culpa.
Al no haber tenido la derogación del Decreto-ley nº 48051 tal efecto, el incumplimiento pudo subsistir, según la Comisión.
Así lo declaró en la Decisión impugnada, cuando consideró, esencialmente, que la Ley nº 67/2007 no constituía una ejecución
adecuada de la sentencia de 2004, que, por el contrario, mediante la Ley nº 31/2008, las autoridades portuguesas habían ejecutado
dicha sentencia y que, al haber entrado dicha ley en vigor el 18 de julio de 2008, la fecha en que se había puesto fin al
incumplimiento se fijaba en el 18 de julio de 2008.
Por tanto, la Comisión no sólo tenía la facultad, sino también la obligación, de examinar si el nuevo régimen jurídico establecido
tras la adopción de la Ley nº 67/2007 constituía una transposición adecuada de la Directiva 89/665.
Sin embargo, este argumento no puede ser acogido.
En efecto, en el marco de la ejecución de una sentencia del Tribunal de Justicia que impone una multa coercitiva a un Estado
miembro, la Comisión tiene que poder examinar las medidas adoptadas por el Estado miembro para dar cumplimiento a la sentencia
del Tribunal de Justicia, en particular, para evitar que el Estado miembro que ha incumplido sus obligaciones no se limite
a adoptar medidas que, en realidad, tengan el mismo contenido que aquellas que fueron objeto de la sentencia del Tribunal
de Justicia.
No obstante, el ejercicio de dicha facultad de apreciación no puede vulnerar los derechos –y, en particular, los derechos
procesales– de los Estados miembros, tal como resultan del procedimiento establecido por el artículo 226 CE, ni inferir en
la competencia exclusiva del Tribunal de Justicia para pronunciarse sobre la conformidad de una normativa nacional con el
Derecho comunitario.
Ahora bien, procede señalar que el Tribunal de Justicia no se pronunció sobre la conformidad de la Ley nº 67/2007 con la Directiva
89/665 en el marco de su sentencia de 2004 ni en el de su sentencia de 2008.
Además, ha quedado acreditado que la Ley nº 67/2007 derogó el Decreto-ley nº 48 051 e introdujo un nuevo sistema de responsabilidad
que contenía modificaciones sustanciales en comparación con el régimen resultante del Decreto-ley nº 48051.
La propia Comisión reconoció en la Decisión impugnada que «la Ley nº 67/2007 puede facilitar la obtención de una indemnización
por daños y perjuicios por los licitadores perjudicados por un acto ilícito del poder adjudicador» y, en sus escritos, que
el legislador portugués no se conformó con derogar el Decreto-ley nº 48051, sino que, mediante la referida Ley, sustituyó
su régimen jurídico por uno nuevo.
Además, tanto de las discusiones entre las partes antes de adoptarse la Decisión impugnada como de los escritos de éstas presentados
en el marco del presente asunto se desprende que las partes no están de acuerdo sobre la conformidad de la Ley nº 67/2007
con el Derecho comunitario.
Decidir sobre tal cuestión supondría examinar la compatibilidad de la Ley nº 67/2007 con el Derecho comunitario, lo que exige
un análisis jurídico complejo, que excede ampliamente de un control puramente formal que tenga por objeto determinar si el
Decreto-ley nº 48051 ha sido derogado o no.
Ahora bien, la determinación de los derechos y obligaciones de los Estados miembros y la valoración de su comportamiento únicamente
pueden derivarse de una sentencia del Tribunal de Justicia dictada con arreglo a los artículos 226 CE a 228 CE (véase el apartado
supra).
Por consiguiente, la Comisión no podía decidir, en el marco de la ejecución de la sentencia de 2008, que la Ley nº 67/2007
no era conforme con el Derecho comunitario y, a continuación, extraer de ello consecuencias para el cálculo de la multa coercitiva
que el Tribunal de Justicia había impuesto. En la medida en que consideraba que el régimen jurídico introducido por la nueva
ley no constituía una transposición correcta de la Directiva 89/665, debía haber incoado el procedimiento previsto en el artículo
226 CE.
A mayor abundamiento, el Tribunal señala que la tesis alegada por la Comisión, consistente en sostener que procede atribuirle
mayor margen de apreciación en lo relativo a la ejecución de una sentencia dictada por el Tribunal de Justicia en aplicación
del artículo 228 CE, apartado 2, tendría la consecuencia de que, tras la impugnación, ante el Tribunal, por un Estado miembro
de una apreciación de la Comisión que excede de los propios términos del fallo de la sentencia del Tribunal de Justicia el
Tribunal General sería conducido inevitablemente a pronunciarse sobre la conformidad de una normativa nacional con el Derecho
comunitario. Ahora bien, tal apreciación es competencia exclusiva del Tribunal de Justicia y no del Tribunal General.
De las consideraciones anteriores se desprende que la Comisión no podía adoptar la Decisión impugnada y que, por consiguiente,
procede anularla.

Costas
A tenor del artículo 87, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento, la parte que pierda el proceso será condenada en costas,
si así lo hubiera solicitado la otra parte. Por haber sido desestimadas las pretensiones de la Comisión, procede condenarla
en costas, de acuerdo con lo solicitado por la República Portuguesa.
En virtud de todo lo expuesto,
EL TRIBUNAL GENERAL (Sala Tercera)
decide:
1)
Anular la Decisión C(2008) 7419 final de la Comisión, de 25 de noviembre de 2008.
2)
Condenar en costas a la Comisión Europea.
Azizi
Cremona
Frimodt Nielsen
Pronunciada en audiencia pública en Luxemburgo, a 29 de marzo de 2011.
Firmas
*
Lengua de procedimiento: portugués.