CELEX: 62008CJ0052
Incumplimiento de Estado
Notarios
Directiva 2005/36/CE

Mediante su recurso, la Comisión de las Comunidades Europeas solicita al Tribunal de Justicia que declare que la República
Portuguesa ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de la Directiva 2005/36/CE del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 7 de septiembre de 2005, relativa al reconocimiento de cualificaciones profesionales (DO L 225, p. 22), al no
haber adoptado las disposiciones legislativas, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo dispuesto
en dicha Directiva.

Marco jurídico

Derecho de la Unión
El noveno considerando de la Directiva 2005/36 declara que «al tiempo que se mantienen, por lo que se refiere a la libertad
de establecimiento, los principios y las garantías que subyacen a los distintos sistemas de reconocimiento vigentes, las normas
de tales sistemas deben mejorarse a la luz de la experiencia».
Con arreglo al decimocuarto considerando de dicha Directiva, «el mecanismo de reconocimiento establecido por [la Directiva
89/48/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1988, relativa a un sistema general de reconocimiento de los títulos de enseñanza
superior que sancionan formaciones profesionales de una duración mínima de tres años (DO 1989, L 19, p. 16)] queda inalterado».
El cuadragésimo primer considerando de la Directiva 2005/36 establece que ésta «no prejuzga la aplicación del artículo 39 [CE],
apartado 4, ni del artículo 45 [CE], [en lo que se refiere] en particular a los notarios».
El artículo 2, apartado 3, de la Directiva 2005/36 tiene la siguiente redacción:
«Cuando, para una determinada profesión regulada, se establezcan otros mecanismos específicos directamente relacionados con
el reconocimiento de cualificaciones profesionales en un instrumento legislativo comunitario independiente, no será de aplicación
lo dispuesto al respecto en la presente Directiva.»
La profesión de notario no ha sido objeto de ningún instrumento independiente de Derecho de la Unión del tipo a que se refiere
el citado artículo 2, apartado 3.
En virtud de su artículo 62, la Directiva 2005/36 derogó la Directiva 89/48 con efectos a partir del 20 de octubre de 2007.

Normativa nacional
En el ordenamiento jurídico portugués, los notarios ejercen su actividad como una profesión liberal. La organización de dicha
profesión se regula en el Decreto‑ley nº 26/2004, de 4 de febrero de 2004, por el que se aprueba el Estatuto del Notariado
(Diário da República
I, serie A, nº 29, de 4 de febrero de 2004; en lo sucesivo, «Estatuto del Notariado»).
El artículo 1, apartados 1 y 2, del Estatuto del Notariado dispone:
«1.      El notario es el jurista cuyos documentos escritos, elaborados en el ejercicio de su función, dan fe pública.
2.      El notario es simultáneamente un funcionario público que confiere autenticidad a los documentos y garantiza su archivo, y
un profesional liberal que actúa de forma independiente e imparcial, por libre elección de los interesados.»
El artículo 4, apartado 1, del citado Estatuto establece que «corresponde en general al notario redactar el instrumento público
con arreglo a la voluntad de los interesados, estudiándolo, interpretándolo y adecuándolo al ordenamiento jurídico, e informando
a aquéllos de su valor y alcance».
El artículo 4, apartado 2, del mismo Estatuto precisa que el notario tiene, entre otras competencias, la de redactar testamentos
y otros documentos públicos, autenticar o reconocer escritos o firmas, expedir certificaciones, legalizar traducciones, expedir
extractos o copias auténticas, levantar actas de reuniones y conservar documentos.
En virtud del artículo 25 del Estatuto del Notariado, el acceso a la profesión de notario está supeditada a los siguientes
requisitos acumulativos:
–        No estar inhabilitado para ejercer cargos públicos ni para ejercer la función notarial.
–        Poseer una licenciatura en Derecho reconocida por la legislación portuguesa.
–        Haber realizado las prácticas notariales.
–        Haber superado la oposición convocada por el Consejo del Notariado.
El Decreto‑ley nº 27/2004, de 4 de febrero de 2004
(Diário da República
I, serie A, nº 29, de 4 de febrero de 2004), creó el Colegio Notarial. La concesión del título de Notario, por su parte, se
rige por la Orden nº 398/2004 del Ministerio de Justicia, de 21 de abril de 2004.
A tenor del artículo 38 del Decreto‑ley nº 76-A/2006, de 29 de marzo de 2006
(Diário da República
I, serie A, nº 63, de 29 de marzo de 2006), las competencias de autenticación, certificación y reconocimiento de documentos
se atribuyeron también a los registradores y funcionarios de los Registros, a las Cámaras de Comercio e Industria reconocidas
y a los abogados y «solicitadores». Las autenticaciones, certificaciones y reconocimientos efectuados por éstos confieren
al documento la misma fuerza probatoria que si hubiese sido formalizado ante notario.
Como explicó la República Portuguesa en la vista, el legislador portugués ha ido eliminando progresivamente la necesidad de
autenticación notarial respecto de casi todos los actos para los que anteriormente se exigía tal autenticación.

Procedimiento administrativo previo
La Comisión recibió una denuncia relativa a la no transposición de la Directiva 89/48 en lo que respecta a la profesión de
notario en Portugal. Tras examinar dicha denuncia, la Comisión, mediante escrito de 20 de diciembre de 2001, requirió a la
República Portuguesa para que en el plazo de dos meses le presentase sus observaciones acerca de la falta de transposición
de dicha Directiva.
En su respuesta de 17 de junio de 2002 al escrito de requerimiento, la República Portuguesa informó a la Comisión de que se
estaba tramitando una reforma de la normativa reguladora del acceso a la profesión notarial.
El 18 de octubre de 2006, la Comisión dirigió un dictamen motivado a dicho Estado miembro concluyendo que éste había incumplido
las obligaciones que le incumben en virtud de la Directiva 89/48. La Comisión instó a la República Portuguesa a adoptar las
medidas necesarias para dar cumplimiento a lo dispuesto en el dictamen motivado en el plazo de dos meses contados a partir
de su recepción.
Mediante escrito de 24 de enero de 2007, la República Portuguesa expuso los motivos por los que consideraba que la postura
mantenida por la Comisión carecía de fundamento.
En estas circunstancias, la Comisión decidió interponer el presente recurso.

Sobre el recurso

Alegaciones de las partes
La Comisión alega, en primer lugar, que los notarios no participan en el ejercicio del poder público en el sentido del artículo
45 CE, párrafo primero. Recuerda a este respecto que dicha disposición, por cuanto establece una excepción a la libertad de
establecimiento, debería ser objeto de una interpretación estricta (sentencia de 21 de junio de 1974, Reyners, C‑2/74, Rec.
p. 631, apartado 43).
Añade que el ámbito de aplicación de dicha excepción debería restringirse a las actividades que, consideradas en sí mismas,
estén directa y específicamente relacionadas con en el ejercicio del poder público (sentencia Reyners, antes citada, apartados
44 y 45). Según la Comisión, el concepto de poder público implica el ejercicio de facultades decisorias que exceden del ámbito
del Derecho común y que se traducen en la capacidad de actuar con independencia de la voluntad de otros sujetos o incluso
en contra de la voluntad de los mismos. En particular –señala–, el poder público se manifiesta, según la jurisprudencia del
Tribunal de Justicia, a través del ejercicio de poderes coercitivos (sentencia de 29 de octubre de 1998, Comisión/España,
C‑114/97, Rec. p. I‑6717, apartado 37).
Así pues, según la Comisión, quedan excluidas del ámbito de aplicación del artículo 45 CE, párrafo primero, las actividades
de asistencia o colaboración con el funcionamiento del poder público (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de julio
de 1993, Thijssen, C‑42/92, Rec. p. I‑4047, apartado 22).
En opinión de la Comisión y del Reino de Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, las actividades relacionadas con el ejercicio
del poder público deben distinguirse de las actividades ejercidas en aras del interés general, ya que diferentes profesiones
tienen atribuidas competencias específicas en aras del interés general sin que por ello participen en el ejercicio del poder
público.
Según esta argumentación, toda vez que la normativa portuguesa no confiere poderes decisorios a los notarios, éstos no participan
en el ejercicio del poder público.
En segundo lugar, la Comisión examina, a la luz de las exigencias de la Directiva 2005/36, los requisitos a que está sujeto
en Portugal el acceso a la profesión notarial.
Al igual que el Reino Unido, dicha institución considera que el cuadragésimo primer considerando de la citada Directiva no
excluye la profesión de notario del ámbito de aplicación de la Directiva. Entiende que dicho considerando debe interpretarse
en el sentido de que el artículo 45 CE, párrafo primero, es aplicable a la profesión de notario en la medida en que esta profesión
participe en el ejercicio del poder público. Ahora bien, como en el ordenamiento jurídico portugués el notario no participa
en el ejercicio del poder público, le es de aplicación la Directiva 2005/36.
A este respecto, la Comisión pone de relieve que el ejercicio de la profesión notarial en Portugal se halla sujeto a cinco
requisitos. En primer lugar, los candidatos deben hallarse en posesión de una licenciatura en Derecho expedida por una Universidad
portuguesa o de un título universitario equivalente con arreglo a la normativa portuguesa. En segundo lugar, los candidatos
deben superar una oposición que permite obtener el título de notario. En tercer lugar, deben realizar unas prácticas a cuyo
término el notario titular da su opinión sobre la aptitud del candidato en prácticas para el ejercicio de la profesión. En
cuarto lugar, después de haber realizado las prácticas, los candidatos deben superar una segunda oposición que les permite
ejercer la profesión. En quinto lugar, los candidatos toman posesión de su cargo prestando juramento ante el Ministro de Justicia
y el Decano del Colegio Notarial.
La Comisión estima que los tres primeros requisitos mencionados en el apartado anterior son incompatibles con las exigencias
de la Directiva 2005/36. Según ella, el primer requisito es contrario a los artículos 13, apartado 1, y 14, apartado 3, de
dicha Directiva puesto que impide a los titulares de licenciaturas en Derecho expedidas por universidades de otros Estados
miembros o de títulos universitarios que no sean considerados equivalentes ejercer la profesión de notario en Portugal. El
segundo requisito es contrario, en especial, al artículo 14, apartado 3, de dicha Directiva por cuanto la oposición que permite
obtener el título de notario abarca un amplio abanico de materias sin tener en cuenta las ya cubiertas por el título correspondiente
a la formación del candidato. Por lo que respecta al tercer requisito, las prácticas en cuestión no sólo constituyen unas
prácticas de adaptación, sino también y simultáneamente una prueba de aptitud, pese a que el artículo 14, apartado 3, de la
Directiva 2005/36 prohíbe la acumulación de unas prácticas de adaptación, por una parte, y una prueba de aptitud, por otra
parte.
La República Portuguesa, apoyada por la República de Lituania, la República de Eslovenia y la República Eslovaca, alega, en
primer lugar, que el notario participa, con arreglo a la legislación de la Unión y a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia,
en el ejercicio del poder público en el sentido del artículo 45 CE, párrafo primero.
Según ella, el Tribunal de Justicia confirmó en su sentencia de 30 de septiembre de 2003, Colegio de Oficiales de la Marina
Mercante Española (C‑405/01, Rec. p. I‑10391, apartado 42), que las actividades del notario relativas a la formalización de
testamentos constituyen una participación en el ejercicio de prerrogativas de poder público.
Señala que el Parlamento Europeo también declaró en su Resolución de 18 de enero de 1994 sobre la situación y la organización
del notariado en los doce Estados miembros de la Comunidad (DO C 44, p. 36) y en su Resolución de 23 de marzo de 2006 sobre
las profesiones jurídicas y el interés general en el funcionamiento de los sistemas jurídicos (DO C 292 E, p. 105) que el
artículo 45 CE, párrafo primero, era aplicable a la profesión de notario.
Asimismo, afirma que las Directivas 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000, relativa a determinados
aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado
interior (Directiva sobre el comercio electrónico) (DO L 178, p. 1) y 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de
12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior (DO L 376, p. 36), excluyen de su ámbito de aplicación
las actividades notariales.
Añade que determinados aspectos del régimen jurídico de los notarios, a saber, en particular, su condición de funcionarios
públicos, el régimen de
numerus clausus
al que están sujetos, la prestación de juramento y las incompatibilidades previstas por la Ley son prueba de la participación
de los notarios en el ejercicio del poder público.
En relación con la supuesta falta de transposición de la Directiva 2005/36, la República Portuguesa, la República de Lituania
y la República de Eslovenia alegan, en segundo lugar, que el cuadragésimo primer considerando de dicha Directiva indica expresamente
que ésta «no prejuzga la aplicación del artículo 39 [CE], apartado 4, ni del artículo 45 [CE], [en lo que se refiere] en particular
a los notarios». Esta reserva confirma, según ellas, que la profesión de notario está excluida del ámbito de aplicación de
la Directiva 2005/36. Añaden que en el duodécimo considerando de la Directiva 89/48 figura una reserva similar.
Haciendo referencia a los trabajos preparatorios de la Directiva 2005/36, y, en concreto, a la Resolución legislativa del
Parlamento Europeo sobre la propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa al reconocimiento de cualificaciones
profesionales (DO 2004, C 97 E, p. 230), aprobada en primera lectura el 11 de febrero de 2004, la República Portuguesa concluye
que el legislador de la Unión excluyó la profesión de notario del ámbito de aplicación de dicha Directiva.
La República Checa estima que, en la medida en que el ejercicio de la profesión notarial exige un profundo conocimiento del
Derecho nacional del Estado miembro de acogida, la exigencia de una prueba de aptitud sobre cuestiones del Derecho interno
de ese Estado miembro se ajusta a los requisitos establecidos en el artículo 3, apartado 1, letra h), de la Directiva 2005/36.
La República de Eslovenia alega que el Tribunal de Justicia debería inadmitir de oficio el presente recurso debido a que el
objeto del procedimiento administrativo previo era la supuesta falta de transposición de la Directiva 89/48, mientras que
en el presente recurso se imputa a la República Portuguesa el incumplimiento de las obligaciones que le incumben en virtud
de la Directiva 2005/36.

Apreciación del Tribunal de Justicia
Sobre la admisibilidad del recurso
Del escrito de interposición del recurso se desprende que éste tiene como objeto la supuesta falta de transposición de la
Directiva 2005/36. No obstante, debe señalarse que tanto los escritos de requerimiento como el dictamen motivado emitido por
la Comisión se refieren a la Directiva 89/48. Por consiguiente, procede examinar de oficio la cuestión de la admisibilidad
del presente recurso.
En efecto, en virtud de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, éste puede examinar de oficio si concurren los requisitos
previstos en el artículo 226 CE para la interposición de un recurso por incumplimiento (sentencias de 31 de marzo de 1992,
Comisión/Italia, C‑362/90, Rec. p. I‑2353, apartado 8, y de 9 de septiembre de 2004, Comisión/Grecia, C‑417/02, Rec. p. I‑7973,
apartado 16).
Según reiterada jurisprudencia, la existencia de un incumplimiento en el marco de un recurso basado en el artículo 226 CE
debe apreciarse respecto de la legislación de la Unión vigente al término del plazo que la Comisión haya concedido al Estado
miembro de que se trate para atenerse a su dictamen motivado (véanse, en particular, las sentencias de 10 de septiembre de
1996, Comisión/Alemania, C‑61/94, Rec. p. I‑3989, apartado 42; de 5 de octubre de 2006, Comisión/Bélgica, C‑377/03, Rec. p. I‑9733,
apartado 33, y de 10 de septiembre de 2009, Comisión/Grecia, C‑416/07, Rec. p. I‑7883, apartado 27). Pues bien, resulta obligado
observar que la Directiva 2005/36 derogó la Directiva 89/48 a partir del 20 de octubre de 2007, es decir, después de expirar
el plazo señalado en el dictamen motivado.
No obstante, tal como el Tribunal de Justicia ya ha declarado, aunque las pretensiones deducidas en el recurso no pueden ampliarse
más allá de los incumplimientos alegados en las conclusiones del dictamen motivado y en el escrito de requerimiento, no es
menos cierto que la Comisión está legitimada para instar la declaración de un incumplimiento de las obligaciones cuyo origen
se encuentra en la versión inicial de un acto de la Unión, posteriormente modificado o derogado, que hayan sido mantenidas
por las disposiciones de un nuevo acto de la Unión. En cambio, el objeto del litigio no puede ampliarse a las obligaciones
derivadas de las nuevas disposiciones que no tengan su equivalente en la versión inicial del acto de que se trata, so pena
de constituir un vicio sustancial de forma en cuanto a la regularidad del procedimiento por el que se declare el incumplimiento
(véanse, a este respecto, las sentencias de 9 de noviembre de 1999, Comisión/Italia, C‑365/97, Rec. p. I‑7773, apartado 36;
de 12 de junio de 2003, Comisión/Italia, C‑363/00, Rec. p. I‑5767, apartado 22, y de 10 de septiembre de 2009, Comisión/Grecia,
antes citada, apartado 28).
En consecuencia, las pretensiones contenidas en el escrito de interposición del recurso de la Comisión de que se declare que
la República Portuguesa ha incumplido sus obligaciones derivadas de la Directiva 2005/36 son, en principio, admisibles, siempre
y cuando dichas obligaciones sean análogas a las que se derivan de la Directiva 89/48 (véase, por analogía, la sentencia de
10 de septiembre de 2009, Comisión/Grecia, antes citada, apartado 29).
Pues bien, según se desprende del noveno considerando de la Directiva 2005/36, a la vez que pretende mejorar, reorganizar
y racionalizar las disposiciones existentes dando uniformidad a los principios aplicables, esta Directiva mantiene, por lo
que se refiere a la libertad de establecimiento, los principios y las garantías que subyacen a los distintos sistemas de reconocimiento
vigentes, como el establecido por la Directiva 89/48.
Asimismo, el decimocuarto considerando de la Directiva 2005/36 afirma que el mecanismo de reconocimiento establecido, en particular,
por la Directiva 89/48/CEE queda inalterado.
En el caso de autos, lo que la Comisión imputa a la República Portuguesa es la falta de transposición, en lo que respecta
a la profesión notarial, de la Directiva 2005/36 en su totalidad y no de una disposición concreta de dicha Directiva.
En tales circunstancias, procede señalar que esta supuesta obligación de transposición de la Directiva 2005/36 en lo que respecta
a la profesión notarial es análoga a la resultante de la Directiva 89/48 puesto que, por un lado, los principios y garantías
que subyacen en el sistema de reconocimiento establecido por esta última Directiva se mantienen en la Directiva 2005/36 y,
por otro lado, dicho sistema no se alteró con la adopción de la Directiva 2005/36.
Por consiguiente, el recurso debe considerarse admisible.
Sobre el fondo
La Comisión reprocha a la República Portuguesa no haber transpuesto la Directiva 2005/36 en lo que respecta a la profesión
notarial. Por consiguiente, procede examinar si dicha Directiva está destinada a aplicarse a esta profesión.
Para ello es necesario tomar en consideración el contexto legislativo en el que ésta se enmarca.
En este sentido, debe señalarse que el legislador previó expresamente en el duodécimo considerando de la Directiva 89/48,
que precedió a la Directiva 2005/36, que el sistema general de reconocimiento de títulos de enseñanza superior establecido
por la primera de estas Directivas «no prejuzga en absoluto la aplicación del [artículo 45 CE]». La reserva expresada de este
modo por el legislador manifiesta su voluntad de dejar las actividades a que se refiere el artículo 45 CE, párrafo primero,
fuera del ámbito de aplicación de la Directiva 89/48.
Ahora bien, en la fecha de adopción de la Directiva 89/48, el Tribunal de Justicia aún no había tenido ocasión de pronunciarse
sobre la cuestión de si el artículo 45 CE, párrafo primero, resulta aplicable a las actividades notariales.
En los años posteriores a la aprobación de la Directiva 89/48, el Parlamento, en sus Resoluciones de 1994 y de 2006, mencionadas
en el apartado 32 de la presente sentencia, afirmó, por un lado, que el artículo 45 CE, párrafo primero, debía aplicarse íntegramente
a la profesión de notario en cuanto tal, mientras que, por otro lado, manifestó su voluntad de que se suprimiera el requisito
de la nacionalidad para acceder a esta profesión.
Por otra parte, al adoptar la Directiva 2005/36, que sustituyó a la Directiva 89/48, el legislador de la Unión no olvidó precisar,
en el cuadragésimo primer considerando de la primera de dichas Directivas, que ésta no prejuzga la aplicación del artículo
45 CE «[en lo que se refiere] en particular a los notarios». Ahora bien, al formular esta reserva, el legislador de la Unión
no tomó posición acerca de la posible aplicación del artículo 45 CE, párrafo primero –y, por tanto, de la Directiva 2005/36–
a las actividades notariales.
Así lo demuestran, en particular, los trabajos preparatorios de esta última Directiva. En efecto, el Parlamento propuso en
su Resolución legislativa mencionada en el apartado 36 de la presente sentencia que se indicara expresamente en el texto de
la Directiva 2005/36 que ésta no era aplicable a los notarios. Si tal proposición no fue tenida en cuenta ni en la propuesta
modificada de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa al reconocimiento de cualificaciones profesionales [COM(2004) 317 final],
ni en la Posición Común (CE) nº 10/2005, de 21 de diciembre de 2004, aprobada por el Consejo de conformidad con el procedimiento
establecido en el artículo 251 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, con vistas a la adopción de una Directiva
del Parlamento Europeo y del Consejo relativa al reconocimiento de cualificaciones profesionales (DO 2005, C 58 E, p. 1),
no fue porque la Directiva prevista tuviera que aplicarse a la profesión de notario, sino debido a que «el artículo 45[, párrafo
primero,] del Tratado CE [preveía] una excepción al principio de la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios
para las actividades que implican una participación directa y específica en el poder público».
A este respecto, habida cuenta de las circunstancias particulares presentes en el proceso legislativo y de la situación de
incertidumbre que éstas provocaron, tal como se desprende del contexto legislativo descrito anteriormente, no resulta posible
declarar que, en la fecha en que expiró el plazo señalado en el dictamen motivado, existiese una obligación suficientemente
clara que impusiera a los Estados miembros la transposición de la Directiva 2005/36 en relación con la profesión de notario.
Por lo tanto, debe desestimarse el recurso.

Costas
En virtud del artículo 69, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento, la parte que pierda el proceso será condenada en costas,
si así lo hubiera solicitado la otra parte. Al haber sido desestimados los motivos formulados por la Comisión, procede condenarla
en costas, conforme a lo solicitado por la República Portuguesa.
A tenor del artículo 69, apartado 4, párrafo primero, de dicho Reglamento, los Estados miembros que hayan intervenido en el
litigio soportarán sus propias costas. Por consiguiente, la República Checa, la República de Lituania, la República de Eslovenia,
la República Eslovaca y el Reino Unido soportarán sus propias costas.
En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Gran Sala) decide:
1)
Desestimar el recurso.
2)
Condenar en costas a la Comisión Europea.
3)
La República Checa, la República de Lituania, la República de Eslovenia, la República Eslovaca y el Reino Unido de Gran Bretaña
e Irlanda del Norte cargarán con sus propias costas.
Firmas
*
Lengua de procedimiento: portugués.