CELEX: 62007TJ0398
Concurrence
Abus de position dominante
Marchés espagnols de l’accès à l’internet à large bande
Décision constatant une infraction à l’article 82 CE
Fixation des prix
Ciseau tarifaire
Coopération loyale
Application ultra vires de l’article 82 CE
Sécurité juridique
Protection de la confiance légitime

Faits à l’origine du litige
Telefónica SA est la société mère du groupe Telefónica, ancien monopole d’État dans le secteur des télécommunications en Espagne. Durant la période concernée par la décision C (2007) 3196 final de la Commission, du 4 juillet 2007, relative à une procédure d’application de l’article 82 [CE] (affaire COMP/38.784 — Wanadoo España contre Telefónica) (ci-après la «décision attaquée»), soit de septembre 2001 à décembre 2006, Telefónica a fourni des services de haut débit par l’intermédiaire de sa filiale Telefónica de España SAU (ci-après «TESAU») ainsi que de deux autres filiales, Telefónica Data de España SAU et Terra Networks España SA, qui ont fusionné avec TESAU respectivement le 30 juin et le 7 juillet 2006 (considérants 11, 13 et 19 à 21 de la décision attaquée). Telefónica et ses filiales (ci-après dénommées ensemble «Telefónica») ont constitué une seule et même entité économique pendant toute la période concernée par l’investigation (considérant 12 de la décision attaquée).
Avant la libéralisation totale des marchés des télécommunications en 1998, Telefónica était détenue par l’État espagnol et bénéficiait d’un monopole légal pour la fourniture au détail de services de télécommunications à ligne fixe. Actuellement, elle exploite le seul réseau de téléphonie fixe de dimension nationale (considérant 13 de la décision attaquée).
Le 11 juillet 2003, Wanadoo España SL (devenue France Telecom España SA) a adressé une plainte à la Commission des Communautés européennes, alléguant que la marge entre les prix de gros que les filiales de Telefónica appliquaient à leurs concurrents pour la fourniture en gros d’accès à haut débit en Espagne et les prix de détail qu’elles appliquaient aux utilisateurs finals n’était pas suffisante pour que les concurrents de Telefónica puissent lui faire concurrence (considérant 26 de la décision attaquée).
Le 18 novembre 2004, la Commission a envoyé une demande d’information à la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT, commission du marché des télécommunications espagnole).
Le 17 décembre 2004, la Commission a adressé un courrier électronique à la CMT, aux fins d’obtenir des informations complémentaires à celles demandées le 18 novembre 2004. Elle lui a également envoyé une demande de renseignements supplémentaires le 17 janvier 2005.
Les 20 décembre 2004, 26 janvier et 2 février 2005, la CMT a répondu aux demandes d’information de la Commission des 18 novembre et 17 décembre 2004 et du 17 janvier 2005.
Le 20 février 2006, la Commission a adressé une communication des griefs à Telefónica, qui y a répondu le 19 mai 2006 (considérant 27 de la décision attaquée).
Le 15 mai 2006, la Commission a informé la CMT que, dans l’hypothèse où elle souhaitait participer à l’audition, elle devait en faire la demande au conseiller-auditeur. Le 24 mai 2006, la Commission a adressé à la CMT une version non confidentielle de la communication des griefs et l’a invitée à soumettre ses commentaires par écrit.
Une audition a eu lieu les 12 et 13 juin 2006 à la suite de la demande de Telefónica. Cette dernière, la plaignante et les parties tierces intéressées ont eu l’opportunité d’être entendues et de faire des commentaires sur les problèmes soulevés par la Commission dans la communication des griefs (considérant 30 de la décision attaquée). La CMT a formulé des observations orales. Le 26 juin 2006, elle a répondu à plusieurs questions posées par la plaignante lors de l’audition.
Le 11 janvier 2007, la Commission a adressé à Telefónica une lettre l’invitant à lui communiquer ses commentaires sur les conclusions que la Commission envisageait de tirer sur la base de faits nouveaux non mentionnés dans la communication des griefs. Telefónica y a répondu le 12 février 2007 (considérant 31 de la décision attaquée).
Le 12 juin 2007, le président de la CMT a envoyé une lettre à la Commission, l’informant des conséquences de la décision attaquée d’un point de vue réglementaire et regrettant l’absence de coopération effective entre la Commission et la CMT au cours de la procédure. La Commission y a répondu par lettre du 21 août 2007.
Le 14 juin 2007, une réunion s’est tenue entre la Commission et la CMT.
Le 15 juin 2007, la CMT a assisté, en qualité d’expert, à une réunion du comité consultatif en matière d’ententes et d’abus de position dominante, prévu à l’article 14 du règlement (CE) n
o
1/2003 du Conseil, du 16 décembre 2002, relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 [CE] et 82 [CE] (
JO 2003, L 1, p. 1
).
Décision attaquée
Le 4 juillet 2007, la Commission a adopté la décision attaquée, qui fait l’objet du présent recours.
En premier lieu, dans la décision attaquée, la Commission a identifié trois marchés de produits en cause, soit un marché de détail de haut débit et deux marchés de gros de haut débit (considérants 145 à 208 de la décision attaquée).
Le marché de détail en cause comprend, selon la décision attaquée, tous les produits à haut débit non différenciés, qu’ils soient fournis par ADSL (Asymetric Digital Subscriber Line, ligne numérique à paire asymétrique) ou par toute autre technologie, commercialisés sur le «marché grand public» à l’attention des utilisateurs résidentiels et non résidentiels. En revanche, il ne comprend pas les services d’accès à haut débit sur mesure ciblant principalement les «grands comptes» (considérant 153 de la décision attaquée).
S’agissant des marchés de gros, la Commission a indiqué que trois principales offres de gros étaient disponibles, à savoir une offre de référence pour le dégroupage de la boucle locale, commercialisée uniquement par Telefónica, une offre de gros régionale (GigADSL, ci-après le «produit de gros régional»), également commercialisée uniquement par Telefónica, et plusieurs offres de gros nationales commercialisées tant par Telefónica (ADSL-IP et ADSL-IP Total, ci-après le «produit de gros national») que par les autres opérateurs sur la base du dégroupage de la boucle locale et/ou du produit de gros régional (considérant 75 de la décision attaquée).
Aux fins de définir les marchés de gros en cause en l’espèce, la Commission a analysé si les produits d’accès de gros décrits au point précédent appartenaient au même marché de produits ou à des marchés de produits distincts (considérant 162 de la décision attaquée). À cet égard, la Commission a estimé que le produit de gros régional et le dégroupage de la boucle locale n’étaient pas substituables (considérants 163 à 182 de la décision attaquée). La Commission a également considéré qu’il n’y avait pas de substituabilité suffisante entre les produits de gros régional et national (considérants 183 à 195 de la décision attaquée), tout en précisant que les limites précises entre les marchés de gros régional et national n’étaient pas déterminantes, eu égard à la position dominante de Telefónica sur chacun de ces marchés (considérant 195 de la décision attaquée). Enfin, la Commission a estimé que les technologies d’accès à haut débit, autres que l’ADSL, et en particulier le câble, ne pouvaient être considérées comme étant substituables aux offres ADSL (considérants 196 à 207 de la décision attaquée). La Commission a conclu que les marchés de gros en cause aux fins de la décision attaquée comprenaient le produit de gros régional et le produit de gros national, à l’exclusion des services de gros par câble et des technologies différentes de l’ADSL (considérants 6 et 208 de la décision attaquée).
Les marchés géographiques pertinents de gros et de détail sont, selon la décision attaquée, de dimension nationale (territoire espagnol) (considérant 209 de la décision attaquée).
En deuxième lieu, la Commission a constaté que Telefónica occupait une position dominante sur les deux marchés de gros en cause (considérants 223 à 242 de la décision attaquée). Ainsi, pendant la période considérée, Telefónica aurait détenu le monopole de la fourniture du produit de gros régional et plus de 84 % du marché du produit de gros national (considérants 223 et 235 de la décision attaquée). Selon la décision attaquée (considérants 243 à 277), Telefónica serait également en position dominante sur le marché de détail.
En troisième lieu, la Commission a examiné si Telefónica avait abusé de sa position dominante sur les marchés en cause (considérants 278 à 694 de la décision attaquée). À cet égard, la Commission a considéré que Telefónica avait enfreint l’article 82 CE en imposant des prix inéquitables à ses concurrents sous la forme d’un ciseau tarifaire entre les prix de l’accès à haut débit de détail sur le marché «grand public» espagnol et les prix de l’accès à haut débit de gros aux niveaux régional et national, durant la période comprise entre septembre 2001 et décembre 2006 (considérant 694 de la décision attaquée).
Aux fins d’établir l’existence d’un ciseau tarifaire en l’espèce, la Commission a, premièrement, rappelé le contexte réglementaire dans lequel Telefónica avait fourni les produits de gros régional et national, notamment l’obligation imposée à Telefónica par le droit espagnol de fournir dans des conditions équitables un accès de gros aux niveaux régional et national. La Commission a également rappelé l’obligation imposée par la CMT à Telefónica depuis mars 1999 de fournir le produit de gros régional et a indiqué que Telefónica avait commencé à offrir son produit ADSL-IP Total de sa propre initiative dès septembre 1999, tandis que la CMT avait imposé à Telefónica de fournir l’accès à l’ADSL-IP à partir d’avril 2002 (considérants 288 et 289 de la décision attaquée).
Deuxièmement, s’agissant de la méthode de calcul du ciseau tarifaire, la Commission a considéré, primo, que le niveau d’efficacité des concurrents de Telefónica devait être estimé en fonction des coûts avals de cette dernière (méthode du «concurrent aussi efficace») (considérants 311 à 315 de la décision attaquée) ; secundo, que la méthode pertinente de valorisation des coûts était, en l’espèce, celle des coûts moyens incrémentaux à long terme (ci-après les «CMILT») (considérants 316 à 324 de la décision attaquée) ; tertio, que l’évaluation de la rentabilité au fil du temps pouvait être établie selon deux méthodes, à savoir la méthode dite «période par période» et la méthode des flux de trésorerie actualisés (considérants 325 à 385 de la décision attaquée) ; quarto, que le calcul du ciseau tarifaire devait être effectué sur la base du portefeuille de services commercialisés par Telefónica sur le marché de détail pertinent (considérants 386 à 388 de la décision attaquée) ; et, quinto, s’agissant du choix des inputs en amont pour le calcul de la reproductibilité des prix en aval, que les tarifs de Telefónica devaient être reproductibles par un concurrent aussi efficace utilisant au moins un produit de gros de Telefónica sur chacun des marchés de gros pertinents (considérants 389 à 396 de la décision attaquée).
Troisièmement, la Commission a calculé si la différence entre les prix en aval et en amont de Telefónica couvrait à tout le moins les CMILT en aval de Telefónica (considérants 397 à 511 de la décision attaquée). En appliquant la méthodologie décrite au point précédent, la Commission a calculé que les prix de détail de Telefónica n’avaient pas été reproductibles sur la base des produits de gros national ou régional de celle-ci, de septembre 2001 à décembre 2006 (considérants 512 à 542 de la décision attaquée).
Quatrièmement, s’agissant des effets de l’abus, la Commission a considéré que le comportement de Telefónica avait probablement limité la capacité des opérateurs ADSL à croître durablement sur le marché de détail et avait probablement porté préjudice aux utilisateurs finaux. Elle a également estimé que le comportement de Telefónica avait eu des effets concrets d’exclusion et avait porté préjudice aux consommateurs (considérants 544 à 618 de la décision attaquée).
Cinquièmement, la Commission a relevé que le comportement de Telefónica n’était pas objectivement justifié et n’avait pas produit de gains d’efficacité (considérants 619 à 664 de la décision attaquée).
Enfin, sixièmement, la Commission a indiqué que Telefónica disposait d’une marge pour éviter le ciseau tarifaire. Ainsi, Telefónica aurait pu augmenter ses prix de détail ou baisser ses redevances de gros. La Commission a ajouté que les décisions de la CMT relatives au ciseau tarifaire adressées à Telefónica n’étaient pas de nature à écarter la responsabilité de cette dernière (considérants 665 à 694 de la décision attaquée).
En quatrième lieu, la Commission a constaté qu’en l’espèce les échanges entre États membres étaient affectés, puisque la politique tarifaire de Telefónica concernait les services d’accès d’un opérateur en position dominante qui couvraient l’ensemble du territoire espagnol, lequel constitue une partie substantielle du marché intérieur (considérants 695 à 697 de la décision attaquée).
Aux fins du calcul du montant de l’amende, la Commission a fait application, dans la décision attaquée, de la méthodologie exposée dans les lignes directrices pour le calcul des amendes infligées en application de l’article 15, paragraphe 2, du règlement n
o
17 et de l’article 65, paragraphe 5, [CA] (
JO 1998, C 9, p. 3
). La Commission a, eu égard à la nature et à l’impact du comportement abusif ainsi qu’à la taille du marché géographique en cause, considéré que l’infraction devait être qualifiée de «très grave», même si son degré de gravité n’avait pas nécessairement été uniforme pendant toute la période considérée. Selon la décision attaquée, le montant de départ de l’amende, de 90000000 euros, tient compte du fait que la gravité de la pratique abusive s’est précisée au fil de la période considérée et, plus particulièrement, après l’adoption de la décision 2003/707/CE de la Commission, du 21 mai 2003, relative à une procédure d’application de l’article 82 CE (Affaire COMP/C 1/37.451, 37.578, 37.579 — Deutsche Telekom AG) (
JO L 263, p. 9
) (considérants 738 à 757 de la décision attaquée).
Un facteur multiplicateur de 1,25 a été appliqué au montant de départ de l’amende pour tenir compte de la capacité économique significative de Telefónica et pour assurer à l’amende un caractère suffisamment dissuasif, en sorte que le montant de départ de l’amende a été porté à 112500000 euros (considérant 758 de la décision attaquée).
L’infraction ayant duré de septembre 2001 à décembre 2006, soit cinq ans et quatre mois, la Commission a majoré le montant de départ de l’amende de 50 %. Le montant de base de l’amende a ainsi été porté à 168750000 euros (considérants 759 à 761 de la décision attaquée).
Au vu des éléments de preuve disponibles, la Commission a considéré que l’existence de certaines circonstances atténuantes pouvait être retenue en l’espèce, car, pendant une partie de la période considérée, certains prix pratiqués par Telefónica étaient soumis à une réglementation sectorielle. Ainsi, une réduction du montant de l’amende de 10 % a été accordée à Telefónica, même si cette dernière jouissait, selon la Commission, d’une marge de manœuvre nettement plus large pour fixer ses prix, ce qui a porté le montant de l’amende à 151875000 euros (considérants 765 et 766 de la décision attaquée).
Le dispositif de la décision attaquée se lit comme suit :
«Article premier
[Telefónica] et [TESAU] ont commis une infraction à l’article 82 CE, en ayant appliqué des tarifs non équitables prenant la forme d’une disproportion entre les prix de gros et les prix de détail pour l’accès à la large bande entre septembre 2001 et décembre 2006.
Article 2
Pour l’infraction constatée, à l’article 1
er
, une amende de 151875000 euros est imposée conjointement et solidairement à [Telefónica] et à [TESAU].»
Procédure et conclusions des parties
Par requête déposée au greffe du Tribunal le 31 octobre 2007, le Royaume d’Espagne a introduit le présent recours.
Le Royaume d’Espagne conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
—
annuler la décision attaquée ;
—
condamner la Commission aux dépens.
La Commission conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
—
rejeter le recours ;
—
condamner le Royaume d’Espagne aux dépens.
Sur rapport du juge rapporteur, le Tribunal (huitième chambre) a décidé d’ouvrir la procédure orale. Les parties ont été entendues en leurs plaidoiries et en leurs réponses aux questions orales posées par le Tribunal lors de l’audience du 8 juin 2011.
En droit
Au soutien de son recours, le Royaume d’Espagne invoque cinq moyens. Le premier moyen est tiré d’une violation de l’obligation de coopération loyale prévue à l’article 10 CE et à l’article 7, paragraphe 2, de la directive 2002/21/CE du Parlement européen et du Conseil, du 7 mars 2002, relative à un cadre réglementaire commun pour les réseaux et services de communications électroniques (directive «cadre») (
JO L 108, p. 33
). Le deuxième moyen est tiré de la violation de l’article 82 CE en raison d’erreurs manifestes d’appréciation de la Commission. Le troisième moyen est tiré de l’application ultra vires de l’article 82 CE. Le quatrième moyen est tiré de la violation du principe de sécurité juridique. Enfin, le cinquième moyen est tiré d’une violation du principe de la protection de la confiance légitime.
Sur le premier moyen, tiré d’une violation de l’obligation de coopération loyale, prévue à l’article 10 CE et à l’article 7, paragraphe 2, de la directive «cadre»
Par son premier moyen, le Royaume d’Espagne soutient que la Commission a violé son obligation de coopération loyale avec la CMT, prévue à l’article 10 CE et à l’article 7, paragraphe 2, de la directive «cadre», au cours de la procédure administrative en cause.
Il y a lieu de rappeler que l’obligation de coopération loyale, consacrée par l’article 10 CE, s’impose à toutes les autorités des États membres agissant dans le cadre de leurs compétences ainsi qu’aux institutions de l’Union, qui sont tenues à des devoirs réciproques de coopération loyale avec les États membres (ordonnance de la Cour du 13 juillet 1990, Zwartveld e.a., C-2/88 IMM, Rec. p. I-3365, point 17 ; voir arrêt de la Cour du 22 octobre 2002, Roquette Frères,
C-94/00, Rec. p. I-9011
, point 31, et la jurisprudence citée). Lorsque, comme en l’espèce, les autorités de l’Union et les autorités nationales sont appelées à concourir à la réalisation des objectifs du traité par un exercice coordonné de leurs compétences respectives, une telle coopération revêt un caractère particulièrement essentiel (arrêt Roquette Frères, précité, point 32).
S’agissant de la recevabilité de la branche du présent moyen relative à la violation de l’article 7, paragraphe 2, de la directive «cadre», contestée par la Commission, il y a lieu de relever, à l’instar de celle-ci, que le Royaume d’Espagne, dans le cadre du présent moyen, a uniquement affirmé que la portée de l’obligation de coopération ne saurait se limiter à un mécanisme de notification des projets de mesures de la part des autorités réglementaires nationales (ci-après les «ARN») et d’observations subséquentes de la part de la Commission et n’a pas formulé d’arguments visant à démontrer que cette disposition a été violée.
Interrogé lors de l’audience sur la pertinence, en l’espèce, de cette disposition, le Royaume d’Espagne a déclaré que celle-ci était une application, dans le cadre réglementaire des communications électroniques, de l’obligation de coopération loyale prévue à l’article 10 CE.
Il résulte de l’article 21 du statut de la Cour de justice et de l’article 44, paragraphe 1, sous c), du règlement de procédure du Tribunal que toute requête introductive d’instance doit indiquer l’objet du litige et l’exposé sommaire des moyens invoqués. Cette indication doit être suffisamment claire et précise pour permettre à la partie défenderesse de préparer sa défense et au Tribunal de statuer sur le recours, le cas échéant sans autres informations à l’appui. Afin de garantir la sécurité juridique et une bonne administration de la justice, il faut, pour qu’un recours soit recevable, que les éléments essentiels de fait et de droit sur lesquels celui-ci se fonde ressortent, à tout le moins sommairement, mais d’une façon cohérente et compréhensible, du texte de la requête elle-même (voir arrêt du Tribunal du 17 septembre 2007, Microsoft/Commission,
T-201/04, Rec. p. II-3601
, point 94, et la jurisprudence citée).
Par ailleurs, la seule énonciation abstraite des moyens dans la requête ne répond pas aux exigences du règlement de procédure et la requête doit expliciter en quoi consistent les moyens sur lesquels le recours est fondé (arrêt de la Cour du 15 décembre 1961, Fives Lille Cail e.a./Haute Autorité,
19/60, 21/60, 2/61 et 3/61, Rec. p. 559, 588
, et arrêt du Tribunal du 18 décembre 2008, Componenta/Commission, T-455/05, non publié au Recueil, point 45).
Force est de constater qu’aucune argumentation suffisamment claire n’a été développée par le Royaume d’Espagne au soutien de la branche du moyen relative à la violation de l’article 7, paragraphe 2, de la directive «cadre» dans le contexte de la procédure administrative ayant abouti à l’adoption de la décision attaquée. Il y a lieu, dès lors, de la déclarer irrecevable comme ne satisfaisant pas aux exigences de la jurisprudence rappelée aux points 43 et 44 ci-dessus.
S’agissant du bien-fondé du présent moyen, en tant qu’il est relatif à la violation de l’article 10 CE, il convient, en premier lieu, de rejeter l’affirmation du Royaume d’Espagne selon laquelle la Commission aurait violé son obligation de coopération loyale en n’associant pas suffisamment la CMT à la procédure administrative.
D’une part, il convient de souligner, s’agissant des relations qui s’établissent dans le cadre des procédures menées par la Commission en application des articles 81 CE et 82 CE, que les modalités de mise en œuvre de l’obligation de coopération loyale qui découle de l’article 10 CE et à laquelle la Commission est tenue dans ses relations avec les États membres ont notamment été précisées aux articles 11 à 16 du règlement n
o
1/2003, dans son chapitre IV intitulé «Coopération». Or, ces dispositions ne prévoient ni l’obligation pour la Commission de consulter les ARN, ni la possibilité pour la Commission, invoquée par le Royaume d’Espagne, d’engager une «action commune» avec celles-ci dans le cadre des procédures qu’elle mène en application des articles 81 CE et 82 CE.
D’autre part, il y a lieu de constater que la CMT a effectivement été associée à la procédure administrative dans la présente affaire. En effet, primo, ainsi qu’il ressort des points 4 à 6 ci-dessus, la Commission a envoyé à la CMT trois demandes de renseignements, auxquelles celle-ci a répondu. Secundo, la Commission a communiqué à la CMT, le 24 mai 2006, une version non confidentielle de la communication des griefs. Elle l’a également informée qu’il lui était loisible, le cas échéant, de lui adresser des commentaires écrits sur la communication des griefs ou encore de formuler des observations ou des questions de manière orale lors de l’audition. Or, aucune observation écrite n’a été formulée par la CMT. Tertio, le Royaume d’Espagne ne conteste pas que plusieurs représentants de la CMT étaient présents lors de l’audition des 12 et 13 juin 2006 et que la CMT est également intervenue oralement lors de celle-ci. Quarto, le 26 juin 2006, la CMT a également répondu par écrit à une série de questions posées par la plaignante au cours de l’audition. Quinto, le Royaume d’Espagne ne conteste pas l’affirmation de la Commission selon laquelle les membres de l’équipe chargée du dossier ont rencontré la CMT à plusieurs reprises afin de discuter de l’enquête. Sexto, le Royaume d’Espagne ne conteste pas les affirmations de la Commission selon lesquelles le 14 juin 2007 plusieurs représentants de la CMT ont rencontré celle-ci et ont formulé des observations sur le libellé de certains considérants de la décision attaquée, qui ont été prises en considération en vue de la deuxième réunion du comité consultatif visé à l’article 14 du règlement n
o
1/2003. La CMT n’a pas présenté des commentaires additionnels à cet égard. Un expert de la CMT a d’ailleurs participé à une réunion dudit comité consultatif, qui s’est tenue le 15 juin 2007. Or, force est de constater que le Royaume d’Espagne ne précise pas, dans son recours, les raisons pour lesquelles la participation de la CMT, telle que décrite ci-dessus, n’a pas été suffisante en l’espèce.
À cet égard, les arguments invoqués par le Royaume d’Espagne pour démontrer l’importance du manquement de la Commission à son obligation de coopération loyale ne sauraient non plus être accueillis.
Premièrement, le fait que la décision attaquée concernerait des produits et des services réglementés par la CMT conformément aux directives européennes applicables n’est pas pertinent. Ainsi que le relève à juste titre la Commission, en l’absence de dérogation expresse en ce sens, le droit de la concurrence est applicable aux secteurs réglementés (voir, en ce sens, arrêts de la Cour du 16 décembre 1975, Suiker Unie e.a./Commission,
40/73 à 48/73, 50/73, 54/73 à 56/73, 111/73, 113/73 et 114/73, Rec. p. 1663
, points 65 à 72, et du 11 avril 1989, Saeed Flugreisen et Silver Line Reisebüro,
66/86, Rec. p. 803
). En outre, l’applicabilité des règles de concurrence n’est pas exclue, dès lors que les dispositions sectorielles concernées laissent subsister la possibilité d’une concurrence susceptible d’être empêchée, restreinte ou faussée par des comportements autonomes des entreprises (voir arrêt de la Cour du 11 novembre 1997, Commission et France/Ladbroke Racing,
C-359/95 P et C-379/95 P, Rec. p. I-6265
, points 33 et 34, et la jurisprudence citée). Or, ainsi que la Commission l’a constaté aux considérants 665 à 694 de la décision attaquée, non contestés par le Royaume d’Espagne, Telefónica disposait en l’espèce d’une marge de manœuvre pour éviter le ciseau tarifaire (voir également le point 27 ci-dessus). Le comportement de Telefónica sanctionné dans la décision attaquée relève donc du champ d’application de l’article 82 CE (voir également, en ce sens, conclusions de l’avocat général M. Mazák sous l’arrêt de la Cour du 14 octobre 2010, Deutsche Telekom/Commission,
C-280/08 P, Rec. p. I-9555
, points 15 et 19).
Deuxièmement, l’affirmation du Royaume d’Espagne, selon laquelle la Commission, dans la décision attaquée, aurait analysé «en profondeur» l’intervention régulatrice de la CMT n’est pas non plus pertinente. S’il ressort certes de la décision attaquée que la Commission s’est référée au contexte réglementaire dans lequel Telefónica a fourni les produits de gros régional et national, c’est en raison de la nécessité, pour déterminer l’éventuel caractère abusif d’une pratique de prix, d’apprécier l’ensemble des circonstances et d’examiner si cette pratique tendait à enlever à l’acheteur, ou à restreindre pour celui-ci, les possibilités de choix en ce qui concernait ses sources d’approvisionnement, à barrer l’accès du marché aux concurrents, à appliquer à des partenaires commerciaux des conditions inégales à des prestations équivalentes ou à renforcer la position dominante par une concurrence faussée (arrêt Deutsche Telekom/Commission, point 50 supra, point 175 ; voir arrêt de la Cour du 17 février 2011, TeliaSonera,
C-52/09, Rec. p. I-527
, point 28, et la jurisprudence citée). Dans la décision attaquée, la Commission a d’ailleurs expressément indiqué que la régulation nationale qui imposait à Telefónica de fournir les produits de gros régional et national était compatible avec le cadre réglementaire de l’Union adopté en 2002 (considérant 294 de la décision attaquée) et que l’établissement d’une infraction à l’article 82 CE sous la forme d’un ciseau tarifaire n’était pas en contradiction avec la politique de la CMT (considérant 684 de la décision attaquée). Elle a également souligné que la méthodologie utilisée dans la décision attaquée n’était pas en contradiction avec la méthodologie utilisée par la CMT en 2001 (considérant 733 de la décision attaquée). Enfin, la Commission a relevé que c’était l’adoption, par la CMT, de mesures provisoires ayant conduit à une réduction substantielle des prix des produits de gros régional et national, qui avait mis fin au ciseau tarifaire (considérant 759 de la décision attaquée).
Troisièmement, il ne saurait être soutenu que la Commission a sanctionné Telefónica en raison d’une pratique anticoncurrentielle qui aurait déjà été analysée par la CMT. En effet, le Royaume d’Espagne n’a pas contesté, dans ses écritures ni, interrogé sur ce point, lors de l’audience, que la CMT n’a jamais analysé l’existence d’un ciseau tarifaire pendant la période infractionnelle entre le produit de gros national de Telefónica et ses produits de détail et que l’analyse d’un ciseau tarifaire entre le produit de gros régional de Telefónica et ses produits de détail n’a jamais été effectuée sur la base des coûts historiques réels de l’intéressée, mais sur la base d’estimations ex ante (considérants 726 et 727 de la décision attaquée).
En second lieu, contrairement à ce que soutient le Royaume d’Espagne, il ne saurait être considéré que la décision attaquée fait obstacle au travail de réglementation de la CMT, a des conséquences sur ses futures actions et affecte sa politique régulatrice.
Premièrement, il convient de rejeter l’argument du Royaume d’Espagne, selon lequel l’intervention de la Commission n’aurait pas tenu compte de la réglementation sectorielle.
Sans qu’il y ait lieu de se prononcer sur la pertinence de l’arrêt de la Supreme Court of the United States (Cour suprême des États-Unis) du 13 janvier 2004 [affaire Verizon Communications Inc. v. Law Offices of Curtis V. Trinko, LLP, 540 U.S. 398 (2004)], invoqué par le Royaume d’Espagne, pour analyser en l’espèce les conditions d’intervention de la Commission sur la base de l’article 82 CE sur le marché réglementé en cause, il y a lieu de considérer que la Commission, aux considérants 287 à 309 de la décision attaquée, a effectivement examiné le contexte réglementaire dans lequel Telefónica a fourni un accès de gros au niveau régional et au niveau national, et pris en compte ce contexte, précisément en raison de la nécessité, rappelée au point 51 ci-dessus, d’apprécier l’ensemble des circonstances, parmi lesquelles l’obligation imposée à Telefónica par le cadre réglementaire espagnol, de fournir l’accès de gros au niveau régional depuis mars 1999 et l’accès de gros au niveau national depuis avril 2002 (considérant 287 de la décision attaquée). La Commission s’est d’ailleurs, à cet effet, référée à de nombreuses reprises, dans la décision attaquée, à l’action de la CMT sur le marché espagnol. En tout état de cause, même à supposer que la réglementation sectorielle à laquelle se réfère le Royaume d’Espagne résulterait d’actes de droit dérivé de l’Union, il y a lieu de souligner que, au regard des principes régissant la hiérarchie des normes, de tels actes ne sauraient, en dehors de toute disposition du traité l’y autorisant, déroger à une disposition du traité, en l’occurrence à l’article 82 CE (voir, en ce sens, arrêt du Tribunal du 10 juillet 1990, Tetra Pak/Commission,
T-51/89, Rec. p. II-309
, point 25).
Il y a également lieu de rejeter l’argument du Royaume d’Espagne selon lequel l’adoption par la Commission de la décision attaquée aurait des conséquences sur les futures actions de la CMT et affecterait sa politique régulatrice. En effet, outre que le Royaume d’Espagne ne précise pas dans ses écritures lesdites conséquences, ni les raisons pour lesquelles sa politique régulatrice serait affectée, il convient de souligner que le contrôle ex ante d’une ARN et le contrôle ex post de la Commission ont un objet et une finalité distincts, les règles relatives à la concurrence prévues par le traité CE complétant, par l’exercice d’un contrôle ex post, le cadre réglementaire adopté par le législateur de l’Union en vue de réguler ex ante les marchés des télécommunications (arrêt Deutsche Telekom/Commission, point 50 supra, point 92).
Deuxièmement, il y a lieu de rejeter l’argument du Royaume d’Espagne fondé sur la décision de la Commission, du 30 avril 2003, relative à une procédure d’application de l’article 81 [CE] et de l’article 53 de l’accord EEE (Affaire COMP/38.370 — O2 UK Limited/T-Mobile UK Limited) (
JO L 200, p. 59
), et sur plusieurs communiqués de presse de la Commission, dont il ressortirait que, dans d’autres affaires relevant du secteur des télécommunications, la Commission aurait estimé que la concurrence était suffisamment préservée en raison de l’intervention d’ARN. En effet, les appréciations de la Commission sont effectuées en fonction des circonstances propres à chaque affaire et les décisions concernant d’autres affaires ne peuvent avoir qu’un caractère indicatif dès lors que les données circonstancielles des affaires ne sont pas identiques (voir, en ce sens, arrêts de la Cour du 21 septembre 2006, JCB Service/Commission,
C-167/04 P, Rec. p. I-8935
, points 201 et 205, et du 7 juin 2007, Britannia Alloys & Chemicals/Commission,
C-76/06 P, Rec. p. I-4405
, point 60). Par conséquent, les appréciations portées par la Commission sur les circonstances factuelles des affaires précédentes, qui, de surcroît, en l’espèce, ne sont étayées, pour l’essentiel, que par référence à des communiqués de presse de la Commission, ne sont pas transposables au cas d’espèce (voir, en ce sens, arrêt du Tribunal du 9 juillet 2007, Sun Chemical Group e.a./Commission,
T-282/06, Rec. p. II-2149
, point 88).
Il résulte de l’ensemble des considérations qui précèdent que le présent moyen doit être rejeté.
Sur le deuxième moyen, tiré de la violation de l’article 82 CE en raison d’erreurs manifestes d’appréciation de la Commission
Par son moyen, le Royaume d’Espagne fait valoir que la Commission a commis plusieurs erreurs manifestes d’appréciation dans le cadre de l’application de l’article 82 CE. À cet égard, le Royaume d’Espagne soutient que les produits de gros concernés n’étaient pas indispensables pour les opérateurs qui ont souscrit à leurs offres, que le calcul des coûts spécifiques de détail des concurrents hypothétiques aussi efficaces que Telefónica n’est pas correct et que l’analyse des effets des comportements anticoncurrentiels de Telefónica sur le marché espagnol est erronée.
À titre liminaire, il y a lieu de rappeler que, selon une jurisprudence constante, si le juge de l’Union exerce de manière générale un entier contrôle sur le point de savoir si les conditions d’application des dispositions relatives à la concurrence se trouvent ou non réunies, le contrôle qu’il exerce sur les appréciations économiques complexes faites par la Commission se limite nécessairement à la vérification du respect des règles de procédure et de motivation, ainsi que de l’exactitude matérielle des faits, de l’absence d’erreur manifeste d’appréciation et de détournement de pouvoir (arrêts de la Cour du 11 juillet 1985, Remia e.a./Commission,
42/84, Rec. p. 2545
, point 34 ; du 17 novembre 1987, British American Tobacco et Reynolds Industries/Commission,
142/84 et 156/84, Rec. p. 4487
, point 62, et du 7 janvier 2004, Aalborg Portland e.a./Commission,
C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P et C-219/00 P, Rec. p. I-123
, point 279 ; arrêt du Tribunal du 10 avril 2008, Deutsche Telekom/Commission,
T-271/03, Rec. p. II-477
, point 185).
De même, pour autant que la décision de la Commission est le résultat d’appréciations techniques complexes, celles-ci font en principe également l’objet d’un contrôle juridictionnel limité, qui implique que le juge de l’Union ne saurait substituer son appréciation des éléments de fait à celle de la Commission (arrêts du Tribunal Microsoft/Commission, point 43 supra, point 88, et du 9 septembre 2009, Clearstream/Commission,
T-301/04, Rec. p. II-3155
, point 94).
Cependant, si le juge de l’Union reconnaît à la Commission une marge d’appréciation en matière économique, cela n’implique pas qu’il doit s’abstenir de contrôler l’interprétation, par la Commission, de données de cette nature. En effet, le juge de l’Union doit notamment non seulement vérifier l’exactitude matérielle des éléments de preuve invoqués, leur fiabilité et leur cohérence, mais également contrôler si ces éléments constituent l’ensemble des données pertinentes devant être prises en considération pour apprécier une situation complexe et s’ils sont de nature à étayer les conclusions qui en sont tirées (arrêt de la Cour du 15 février 2005, Commission/Tetra Laval,
C-12/03 P, Rec. p. I-987
, point 39 ; arrêts Microsoft/Commission, point 43 supra, point 89, et Clearstream/Commission, point 61 supra, point 95).
C’est à la lumière des principes rappelés ci-dessus qu’il convient d’examiner si la Commission a commis les erreurs manifestes d’appréciation invoquées par le Royaume d’Espagne.
En premier lieu, le Royaume d’Espagne soutient que la jurisprudence exige, pour qu’il existe une compression des marges entre un produit de gros et un produit de détail contraire à l’article 82 CE, telle que constatée par la décision attaquée, que le produit de gros soit indispensable pour la fourniture du service de détail, ce qui ne serait pas le cas en l’espèce.
Interrogé lors de l’audience sur le sens et la portée de son argumentation, notamment eu égard à l’arrêt TeliaSonera, point 51 supra, le Royaume d’Espagne a réitéré qu’il soutenait que lorsque, comme en l’espèce, il existait une obligation réglementaire de fournir un produit de gros, la Commission avait l’obligation, aux fins d’établir l’existence d’une compression des marges contraire à l’article 82 CE, de démontrer que ledit produit était indispensable pour fournir le produit de détail. Il a également indiqué que les considérations dudit arrêt ne s’appliquaient que lorsque les produits de gros en cause avaient été volontairement mis sur le marché, en l’absence de toute obligation réglementaire.
Selon la jurisprudence rappelée au point 51 ci-dessus, afin de déterminer si l’entreprise occupant une position dominante a exploité de manière abusive cette position par l’application de ses pratiques tarifaires, il y a lieu d’apprécier l’ensemble des circonstances et d’examiner si cette pratique tend à enlever à l’acheteur, ou à restreindre pour celui-ci, les possibilités de choix en ce qui concerne ses sources d’approvisionnement, à barrer l’accès du marché aux concurrents, à appliquer à des partenaires commerciaux des conditions inégales à des prestations équivalentes ou à renforcer la position dominante par une concurrence faussée.
En particulier, une pratique tarifaire d’une entreprise dominante intégrée verticalement revêtant un caractère non équitable en ce qu’elle comprime effectivement les marges des concurrents de celle-ci sur le marché de détail, en raison de l’écart entre les prix de ses produits de gros et les prix de ses produits de détail, est susceptible de constituer un abus de position dominante contraire à l’article 82 CE (voir, en ce sens, arrêt TeliaSonera, point 51 supra, point 30).
En effet, c’est la compression des marges qui, eu égard à l’effet d’éviction qu’elle est susceptible d’engendrer pour les concurrents au moins aussi efficaces que l’entreprise dominante, est, en l’absence de toute justification objective, susceptible, en elle-même, de constituer un abus au sens de l’article 82 CE (arrêt TeliaSonera, point 51 supra, point 31).
À cet égard, l’argument du Royaume d’Espagne, formulé lors de l’audience, selon lequel les considérations de l’arrêt TeliaSonera, point 51 supra, ne s’appliqueraient que lorsque les produits de gros en cause ont été volontairement mis sur le marché, en l’absence de toute obligation réglementaire, doit également être rejeté.
Dans ledit arrêt, la Cour a effectivement rappelé que l’article 82 CE ne visait que des comportements anticoncurrentiels qui avaient été adoptés par les entreprises de leur propre initiative. Si un comportement anticoncurrentiel est imposé aux entreprises par une législation nationale ou si celle-ci crée un cadre juridique qui lui-même élimine toute possibilité de comportement concurrentiel de leur part, l’article 82 CE n’est pas d’application. Dans une telle situation, la restriction de concurrence ne trouve pas sa cause, ainsi que l’implique cette disposition, dans des comportements autonomes des entreprises (voir arrêt TeliaSonera, point 51 supra, point 49, et la jurisprudence citée).
En revanche, l’article 82 CE peut s’appliquer s’il s’avère, comme en l’espèce (considérants 665 à 685 de la décision attaquée) (voir également le point 27 ci-dessus), que la législation nationale laisse subsister la possibilité d’une concurrence susceptible d’être empêchée, restreinte ou faussée par des comportements autonomes des entreprises (voir, en ce sens, arrêt TeliaSonera, point 51 supra, point 50, et la jurisprudence citée).
La Cour a précisé que, nonobstant la présence d’une telle législation, si une entreprise en position dominante verticalement intégrée disposait d’une marge de manœuvre pour modifier même seulement ses prix de détail, la compression des marges pourrait, pour ce seul motif, lui être imputée (voir, en ce sens, arrêts du 14 octobre 2010, Deutsche Telekom/Commission, point 50 supra, point 85, et TeliaSonera, point 51 supra, point 51).
Par ailleurs, si le Royaume d’Espagne soutient que, si la marge entre les produits de gros national et régional, d’une part, et le produit de détail, d’autre part, était aussi étroite qu’elle en arrivait à être négative, de sorte qu’aucun opérateur alternatif ne pourrait utiliser ces produits de gros, la conduite examinée devrait alors s’analyser comme un refus d’accès qui ne devrait être considéré comme abusif que conformément aux critères dégagés dans l’arrêt de la Cour du 26 novembre 1998, Bronner (
C-7/97, Rec. p. I-7791
), un tel argument ne saurait pas non plus être accueilli.
La Cour a, en effet, précisé qu’il ne saurait être déduit dudit arrêt que les conditions nécessaires afin d’établir l’existence d’un refus abusif de fourniture devaient nécessairement s’appliquer également dans le cadre de l’appréciation du caractère abusif d’un comportement consistant à soumettre la fourniture de services ou la vente de produits à des conditions désavantageuses ou auxquelles l’acheteur pourrait ne pas être intéressé. En effet, de tels comportements pourraient, en soi, être constitutifs d’une forme autonome d’abus différent du refus de fourniture (arrêt TeliaSonera, point 51 supra, points 55 et 56).
L’interprétation contraire de l’arrêt Bronner, point 73 supra, reviendrait à exiger, afin que tout comportement d’une entreprise dominante concernant les conditions commerciales de celle-ci puisse être considéré comme étant abusif, que soient toujours remplies les conditions requises pour établir l’existence d’un refus de contracter, ce qui réduirait indûment l’effet utile de l’article 82 CE (voir, en ce sens, arrêt TeliaSonera, point 51 supra, point 58).
Il s’ensuit que le Royaume d’Espagne ne saurait prétendre que la Commission avait l’obligation, dans la décision attaquée, pour établir l’existence même d’une compression des marges, de démontrer que les produits de gros concernés étaient indispensables pour les opérateurs qui avaient souscrit à leurs offres. Ses arguments visant à démontrer que, dans la décision attaquée, la Commission aurait considéré que les produits de gros régional et national étaient nécessaires à partir d’une interprétation erronée de la théorie de l’échelle des investissements, ne sauraient dès lors pas non plus prospérer.
Enfin, il ressort de la jurisprudence de la Cour rappelée au point 51 ci-dessus, que, afin de démontrer si l’entreprise occupant une position dominante a exploité de manière abusive cette position par l’application de ses pratiques tarifaires, il y a lieu d’apprécier l’ensemble des circonstances et d’examiner si cette pratique tend à enlever à l’acheteur, ou à restreindre pour celui-ci, les possibilités de choix en ce qui concerne ses sources d’approvisionnement, à barrer l’accès du marché aux concurrents, à appliquer à des partenaires commerciaux des conditions inégales à des prestations équivalentes ou à renforcer la position dominante par une concurrence faussée.
Or, ainsi que la Commission l’a expliqué aux considérants 287 à 309 de la décision attaquée, la commercialisation par Telefónica de ses produits de gros et son obligation, prévue par le cadre réglementaire espagnol, de donner accès à ses infrastructures constituent une réalité préexistante du marché espagnol. D’une part, s’agissant du produit de gros national, il résulte des considérants 110 et 287 à 289 de la décision attaquée que Telefónica a commencé à fournir le service ADSL-IP Total de sa propre initiative dès le mois de septembre 1999 et a, s’agissant de l’ADSL-IP, été soumise à une obligation de fourniture par la CMT dès le mois d’avril 2002. L’affirmation non étayée du Royaume d’Espagne, lors de l’audience, selon laquelle le service ADSL-IP Total aurait été utilisé de manière marginale doit à cet égard également être rejetée, ledit service ayant à tout le moins été le produit de gros le plus utilisé jusqu’au dernier trimestre de 2002 (considérant 98 de la décision attaquée). D’autre part, s’agissant du produit de gros régional, Telefónica est soumise à une obligation de fourniture depuis le mois de mars 1999. La Commission n’a donc pas violé l’article 82 CE, ni commis aucune erreur manifeste d’appréciation, en examinant dans ce contexte les pratiques tarifaires de Telefónica au titre de la période concernée.
Il résulte des développements qui précèdent que la première branche du deuxième moyen du Royaume d’Espagne, telle qu’exposée au point 64 ci-dessus, doit être rejetée.
En deuxième lieu, le Royaume d’Espagne fait valoir que l’analyse des coûts effectuée par la Commission présente d’importantes erreurs, dès lors qu’elle surévaluerait les tarifs de gros applicables aux opérateurs alternatifs ainsi que les coûts spécifiques de Telefónica. Pour soutenir cet argument, le Royaume d’Espagne se limite à avancer, d’une part, que les opérateurs alternatifs utilisent une combinaison optimale des produits de gros qui existent sur le marché, laquelle leur permet de minimiser leurs coûts, et, d’autre part, que les coûts spécifiques utilisés dans la décision attaquée diffèrent de ceux utilisées par la CMT et ne correspondent pas à la réalité du marché espagnol. Le Royaume d’Espagne fait valoir, en outre, que la Commission ne justifie pas pourquoi les «valeurs» des coûts spécifiques utilisées par la CMT ne doivent pas être considérées comme correctes.
Premièrement, il y a lieu de rejeter l’argument du Royaume d’Espagne selon lequel la Commission ne justifie pas pourquoi les «valeurs» des coûts spécifiques utilisés par la CMT, qui seraient différentes de celles utilisées dans la décision attaquée, ne doivent pas être considérées comme correctes, dès lors que la Commission y a consacré les considérants 492 à 511 de la décision attaquée. À cet égard, ainsi que la Commission l’a relevé auxdits considérants, dont les constatations ne sont pas contestées par le Royaume d’Espagne, les coûts utilisés par la CMT ne permettaient pas d’évaluer la compatibilité des prix de Telefónica en matière d’accès à haut débit avec l’article 82 CE, dès lors que le modèle de la CMT ne s’appuyait pas sur des informations récentes concernant les coûts réellement engagés par Telefónica. En outre, selon la Commission, le modèle de coûts des consultants externes sous-estimait, de manière significative, les coûts de réseau marginaux de Telefónica et ne prenait pas en compte les coûts de promotion de Telefónica. Au contraire, le modèle de la Commission se base sur les données historiques les plus récentes telles qu’elles ont été fournies par la société ainsi que sur le plan d’affaires de Telefónica (considérant 511 de la décision attaquée).
Deuxièmement, il convient de rejeter l’argument du Royaume d’Espagne tiré de l’utilisation par un concurrent aussi efficace d’une combinaison optimale de produits de gros afin de minimiser ses coûts. En effet, il y a tout d’abord lieu de relever que l’utilisation par les opérateurs alternatifs, pendant la période infractionnelle, dans chaque centrale, d’une combinaison optimale de produits de gros, qui inclurait le dégroupage de la boucle locale, n’est pas avérée. Ainsi, il ressort des considérants 102 et 103 de la décision attaquée, dont les données n’ont pas été contestées par le Royaume d’Espagne, que, jusqu’en 2002, France Telecom a presque exclusivement acheté le produit de gros national de Telefónica, celui-ci ayant été remplacé, à la fin de l’année 2002, par une offre de gros nationale alternative basée sur le produit de gros régional de Telefónica. Ce n’est qu’à compter de février 2005 que le nombre de boucles locales dégroupées de France Telecom s’est significativement accru tandis qu’il y avait une diminution du nombre de lignes nationales alternatives de gros basées sur le produit de gros régional de Telefónica. En outre, jusqu’au dernier trimestre de 2004, Ya.com a exclusivement acheté le produit de gros national de Telefónica et n’a commencé à utiliser progressivement le dégroupage de la boucle locale qu’à partir de juillet 2005, avec son acquisition d’Albura.
Ensuite, ainsi que l’a relevé la Commission, une telle combinaison optimale ne saurait être utilisée que par des concurrents de Telefónica disposant d’un réseau leur permettant le dégroupage de la boucle locale, à l’exclusion des concurrents potentiels de Telefónica.
Enfin, l’argumentation du Royaume d’Espagne selon laquelle une éventuelle combinaison optimale de produits de gros empêcherait l’établissement d’un ciseau tarifaire est en contradiction avec les obligations réglementaires imposées par la CMT à Telefónica, visant notamment à veiller à ce que toutes ses offres de détail soient réplicables sur la base de son produit de gros régional (considérant 114 de la décision attaquée). À cet égard, le Royaume d’Espagne n’a d’ailleurs pas contesté, dans sa réplique ou lors de l’audience, les références, opérées à titre d’exemples, de la Commission aux décisions de la CMT des 8, 22 et 28 juillet, 21 octobre, 11 novembre et 20 décembre 2004, par lesquelles celle-ci a interdit de nouvelles offres commerciales de Telefónica qui ne laissaient pas une marge suffisante entre ses prix de détail et les prix du produit de gros régional (voir également le considérant 115 de la décision attaquée).
Troisièmement, ainsi que le relève à juste titre la Commission, le Royaume d’Espagne ne réfute pas ses conclusions quant aux coûts calculés dans la décision attaquée, ni quant au niveau des prix de détail en Espagne. Il se limite à soutenir que la preuve de l’existence d’erreurs de calcul dans la décision attaquée résulterait du fait que les coûts d’accès aux service ADSL-IP Total (entre 2001 et 2004) et ADSL-IP (entre 2002 et 2004) auraient été inférieurs aux coûts du GigADSL, qui aurait pourtant été l’offre la plus souscrite par les opérateurs alternatifs à partir du dernier semestre de 2002 (considérant 99 de la décision attaquée), ce qui serait «apparemment irrationnel». Or, le Royaume d’Espagne n’indique pas en quoi une telle affirmation est de nature à démontrer l’illégalité des calculs effectués par la Commission ou l’absence d’un effet de ciseaux.
Quatrièmement, si le Royaume d’Espagne se prévaut d’une comparaison des prix de gros et des prix de détail en France, il ne précise pas dans quelle mesure cette comparaison serait de nature à démontrer l’illégalité du calcul des coûts effectué par la Commission dans le cadre de l’établissement d’un ciseau tarifaire sur le marché espagnol. Un tel argument doit dès lors être rejeté.
Eu égard aux développements qui précèdent, la deuxième branche du deuxième moyen du Royaume d’Espagne, telle qu’exposée au point 80 ci-dessus, doit également être rejetée.
En troisième lieu, le Royaume d’Espagne fait valoir que l’analyse des effets des comportements anticoncurrentiels de Telefónica est erronée.
Il y a lieu de rappeler que, conformément à la jurisprudence, en interdisant l’exploitation abusive d’une position dominante, dans la mesure où le commerce entre États membres est susceptible d’en être affecté, l’article 82 CE vise les comportements d’une entreprise en position dominante qui, sur un marché où, à la suite précisément de la présence de l’entreprise en question, le degré de concurrence est déjà affaibli, ont pour effet de faire obstacle, par le recours à des moyens différents de ceux qui gouvernent une compétition normale des produits ou des services sur la base des prestations des opérateurs économiques, au maintien du degré de concurrence existant encore sur le marché ou au développement de cette concurrence (voir arrêt du 14 octobre 2010, Deutsche Telekom/Commission, point 50 supra, point 174, et la jurisprudence citée).
L’effet dont fait état la jurisprudence citée au point précédent ne concerne pas nécessairement l’effet concret du comportement abusif dénoncé. Aux fins de l’établissement d’une violation de l’article 82 CE, il suffit de démontrer que le comportement abusif de l’entreprise en position dominante tend à restreindre la concurrence ou, en d’autres termes, que le comportement est de nature à, ou susceptible de, avoir un tel effet (arrêts du Tribunal du 30 septembre 2003, Michelin/Commission,
T-203/01, Rec. p. II-4071
, point 239 ; du 17 décembre 2003, British Airways/Commission,
T-219/99, Rec. p. II-5917
, point 293, et Microsoft/Commission, point 43 supra, point 867). Ainsi, l’effet anticoncurrentiel de la pratique tarifaire concernée sur le marché doit exister, mais ne doit pas nécessairement être concret, étant suffisante la démonstration d’un effet anticoncurrentiel potentiel de nature à évincer les concurrents au moins aussi efficaces que l’entreprise en position dominante (arrêt TeliaSonera, point 51 supra, point 64).
Il ressort également de la jurisprudence de la Cour, rappelée au point 51 ci-dessus, que, afin de déterminer si l’entreprise occupant une position dominante a exploité de manière abusive cette position par l’application de ses pratiques tarifaires, il y a lieu d’apprécier l’ensemble des circonstances et d’examiner si cette pratique tend à enlever à l’acheteur, ou à restreindre pour celui-ci, les possibilités de choix en ce qui concerne ses sources d’approvisionnement, à barrer l’accès du marché aux concurrents, à appliquer à des partenaires commerciaux des conditions inégales à des prestations équivalentes, en leur infligeant de ce fait un désavantage dans la concurrence, ou à renforcer la position dominante par une concurrence faussée.
L’article 82 CE visant ainsi non seulement les pratiques susceptibles de causer un préjudice immédiat aux consommateurs, mais également celles qui leur causent préjudice en portant atteinte au jeu de la concurrence, il incombe à l’entreprise qui détient une position dominante une responsabilité particulière de ne pas porter atteinte par son comportement à une concurrence effective et non faussée dans le marché commun (voir arrêt du 14 octobre 2010, Deutsche Telekom/Commission, point 50 supra, point 176, et la jurisprudence citée).
Il s’ensuit que l’article 82 CE interdit, notamment, à une entreprise en position dominante de se livrer à des pratiques tarifaires produisant des effets d’éviction pour ses concurrents aussi efficaces, actuels ou potentiels, c’est-à-dire à des pratiques qui sont à même de rendre plus difficile, voire impossible, l’accès au marché de ces derniers, ainsi qu’à rendre plus difficile, voire impossible, pour ses cocontractants, le choix entre plusieurs sources d’approvisionnement ou partenaires commerciaux, renforçant ainsi sa position dominante en recourant à des moyens autres que ceux qui relèvent d’une concurrence par les mérites. Dans cette perspective, toute concurrence par les prix ne peut donc être considérée comme légitime (voir arrêt du 14 octobre 2010, Deutsche Telekom/Commission, point 50 supra, point 177, et la jurisprudence citée).
À cet égard, si, certes, dans son arrêt TeliaSonera, point 51 supra (point 69), la Cour a relevé que le caractère indispensable du produit de gros pouvait être pertinent dans le cadre de l’appréciation des effets de la compression des marges, force est de constater, ainsi que le relève à juste titre la Commission, et ainsi que le Royaume d’Espagne l’a expressément confirmé lors de l’audience, d’une part, que ce dernier n’a invoqué le caractère indispensable des produits de gros qu’aux fins de réfuter l’existence même d’une compression des marges contraire à l’article 82 CE (voir point 65 ci-dessus) et, d’autre part, qu’il n’a pas contesté la légalité des considérants 543 à 563 de la décision attaquée, dans lesquels la Commission a considéré que le comportement de Telefónica était susceptible de restreindre la concurrence sur les marchés pertinents.
Dès lors que, selon une jurisprudence bien établie, dans la mesure où certains motifs d’une décision sont à eux seuls, de nature à justifier celle-ci à suffisance de droit, les vices dont pourraient être entachés d’autres motifs de l’acte sont, en tout état de cause, sans influence sur son dispositif (arrêt du Tribunal du 21 septembre 2005, EDP/Commission,
T-87/05, Rec. p. II-3745
, point 144 ; voir également, en ce sens, arrêt de la Cour du 12 juillet 2001, Commission et France/TF1,
C-302/99 P et C-308/99 P, Rec. p. I-5603
, points 26 à 29), les allégations du Royaume d’Espagne relatives à l’absence de preuve des effets concrets du comportement de Telefónica sur le marché doivent être rejetées comme inopérantes s’agissant de l’établissement de l’infraction mise en cause dans le cadre du présent recours.
Il s’ensuit que la troisième branche du deuxième moyen du Royaume d’Espagne, telle qu’exposée au point 88 ci-dessus, doit être rejetée, ainsi que ledit moyen dans son intégralité.
Sur le troisième moyen, tiré de l’application ultra vires de l’article 82 CE
Le Royaume d’Espagne soutient que la Commission a fait une application ultra vires de l’article 82 CE.
Dans son mémoire en défense, la Commission a fait valoir que la mention de l’exercice ultra vires de sa compétence ne précise pas suffisamment si le moyen du Royaume d’Espagne porte sur un défaut de compétence ou sur un détournement de pouvoir. Le présent moyen pourrait donc être déclaré irrecevable en raison du manque de clarté de la requête. Celle-ci porterait atteinte aux droits de la défense, le défaut de compétence et le détournement de pouvoir faisant l’objet de critères d’examen distincts.
Il y a lieu de souligner à cet égard que le Royaume d’Espagne, dans ses écritures, a fait valoir cinq arguments au soutien de son moyen tiré de l’application ultra vires de l’article 82 CE. Premièrement, il soutient que la réglementation espagnole est conforme aux objectifs des directives européennes. Ainsi, la Commission n’aurait pas dû adopter une décision sur le fondement de l’article 82 CE, mais aurait dû adopter une décision sur le fondement de l’article 226 CE ou recourir à un des mécanismes prévus par l’article 7 de la directive «cadre». Deuxièmement, le Royaume d’Espagne prétend que la Commission a substitué un nouveau modèle réglementaire au cadre réglementaire existant en Espagne. Troisièmement, la décision attaquée serait à l’origine d’une situation non conforme aux objectifs de la politique régulatrice que les ARN doivent poursuivre et les résultats de la décision attaquée ne seraient pas conformes à l’«expérience régulatrice internationale». Quatrièmement, la Commission empêcherait de facto l’ARN espagnole d’atteindre les objectifs établis par le cadre réglementaire sur les communications électroniques et la décision attaquée «laisse[rait] entendre que l’activité régulatrice ne respectait pas l’article 82 CE». Enfin, cinquièmement, le principe de spécialité aurait été violé, dès lors que la réglementation concernant les communications électroniques prévaudrait sur la réglementation relative à la concurrence.
Force est de constater que les arguments invoqués dans le cadre du présent moyen semblent se rattacher, en substance, soit à un défaut de compétence, soit à un détournement de pouvoir, soit même, s’agissant de certains d’entre eux, à une violation de l’article 82 CE.
À cet égard, le Royaume d’Espagne a expressément indiqué dans son mémoire en réplique et a confirmé, lors de l’audience, qu’il ne faisait valoir, dans le cadre du présent moyen, ni l’incompétence de la Commission ni un détournement de pouvoir, mais une application de l’article 82 CE «qui va au-delà de son libellé». Lors de l’audience, il a également affirmé, en substance, que, selon son moyen, la Commission a agi ultra vires en intervenant, de manière tardive, sur un marché suffisamment régulé.
Le Royaume d’Espagne n’a toutefois fourni aucune indication quant aux raisons pour lesquelles la Commission aurait, en l’espèce, fait «une application de l’article 82 CE qui va au-delà de son libellé». Il n’a pas non plus indiqué en quoi les arguments invoqués dans le cadre du présent moyen se distinguaient de ceux invoqués dans le cadre des autres moyens du présent recours.
En vertu de l’article 21, premier alinéa, du statut de la Cour et de l’article 44, paragraphe 1, sous c), du règlement de procédure, toute requête doit indiquer l’objet du litige et contenir un exposé sommaire des moyens invoqués. Afin de garantir la sécurité juridique et une bonne administration de la justice, il est nécessaire, pour qu’un recours soit recevable au regard de cette disposition, que les éléments essentiels de fait et de droit sur lesquels celui-ci se fonde ressortent, à tout le moins sommairement, mais d’une façon cohérente et compréhensible, de la requête elle-même (voir arrêt du Tribunal du 17 décembre 2010, EWRIA e.a./Commission,
T-369/08, Rec. p. II-6283
, point 48, et la jurisprudence citée).
Il résulte en outre de la jurisprudence que l’exposé sommaire des moyens de la partie requérante doit être suffisamment clair et précis pour permettre à la partie défenderesse de préparer sa défense et au Tribunal de statuer sur le recours, le cas échéant sans autre information à l’appui. Des exigences analogues sont requises lorsqu’un argument est invoqué au soutien d’un moyen (voir arrêt du Tribunal du 14 décembre 2005, Honeywell/Commission,
T-209/01, Rec. p. II-5527
, point 55, et la jurisprudence citée).
Eu égard à ce qui précède, et dès lors que le Royaume d’Espagne a expressément affirmé qu’il ne faisait pas valoir l’incompétence de la Commission, ni un détournement de pouvoir, il y a lieu de considérer que le présent moyen ne contient pas un exposé d’arguments juridiques cohérents critiquant spécifiquement les constatations de la décision attaquée. Ce moyen est dès lors trop obscur pour recevoir une réponse, de sorte qu’il doit être déclaré irrecevable (voir, en ce sens, arrêt de la Cour du 2 octobre 2003, Thyssen Stahl/Commission,
C-194/99 P, Rec. p. I-10821
, points 105 et 106).
Sur le quatrième moyen, tiré de la violation du principe de sécurité juridique
Le Royaume d’Espagne soutient, en substance, que, en adoptant la décision attaquée, la Commission a porté atteinte au principe de sécurité juridique, puisque cette décision implique un changement de conception, introduit ex post, du cadre réglementaire défini ex ante. La décision attaquée violerait le cadre réglementaire en fonction duquel les opérateurs du secteur des communications électroniques avaient planifié d’importants investissements à long terme, ce qui créerait une grande incertitude pour les agents économiques. Par le biais de la décision attaquée, la Commission serait devenue un organe pouvant réviser l’action administrative des ARN, ce qui aurait pour conséquence qu’une double réglementation des prix serait imposée. Il aurait également existé en Espagne, pendant la période examinée, une abondante réglementation ex ante et il aurait incombé à la Commission, selon l’article 7 de la directive «cadre», de contrôler les mesures réglementaires adoptées par la CMT. La Commission ne se serait pas opposée, par le biais des rapports annuels de mise en œuvre ou d’une action en manquement contre le Royaume d’Espagne, aux instruments régulateurs conçus par celle-ci ni à son action sur la marché. L’atteinte à la sécurité juridique aurait également des «conséquences futures», compte tenu des différences exprimées dans la décision attaquée à propos de la définition des marchés ou de la méthodologie d’analyse que les ARN sont autorisées à utiliser dans le cadre de la régulation ex ante.
Il y a lieu de rappeler que le principe de sécurité juridique exige que les règles de droit soient claires et précises et vise à garantir la prévisibilité des situations et des relations juridiques relevant du droit de l’Union (voir, en ce sens, arrêt de la Cour du 18 novembre 2008, Förster,
C-158/07, Rec. p. I-8507
, point 67 ; arrêts du Tribunal du 12 décembre 2007, Italie/Commission,
T-308/05, Rec. p. II-5089
, point 158, et du 13 novembre 2008, SPM/Conseil et Commission, T-128/05, non publié au Recueil, point 147).
Un tel principe n’a pas été violé en l’espèce. En effet, ainsi que le relève la Commission, le moyen du Royaume d’Espagne est fondé sur la prémisse erronée selon laquelle la Commission aurait modifié ex post le cadre réglementaire, ce qui n’est pas avéré.
Premièrement, il doit être constaté que la réglementation sectorielle à laquelle se réfère le Royaume d’Espagne n’affecte nullement la compétence que la Commission tire directement de l’article 3, paragraphe 1, du règlement n
o
17 du Conseil, du 6 février 1962, premier règlement d’application des articles [81 CE] et [82 CE] (
JO 1962, 13, p. 204
), et, depuis le 1
er
mai 2004, de l’article 7, paragraphe 1, du règlement n
o
1/2003, pour constater les infractions aux articles 81 CE et 82 CE (voir, en ce sens, arrêt du 10 avril 2008, Deutsche Telekom/Commission, point 60 supra, point 263).
En effet, ainsi qu’il a déjà été relevé au point 56 ci-dessus, les règles relatives à la concurrence prévues par le traité CE complètent, par l’exercice d’un contrôle ex post, le cadre réglementaire adopté par le législateur de l’Union en vue de réguler ex ante les marchés des télécommunications (arrêt du 14 octobre 2010, Deutsche Telekom/Commission, point 50 supra, point 92).
Dès lors que Telefónica disposait d’une marge de manœuvre pour éviter le ciseau tarifaire (voir également les points 27 et 50 ci-dessus), son comportement, sanctionné dans la décision attaquée relevait du champ d’application de l’article 82 CE (voir également, en ce sens, conclusions de l’avocat général M. J. Mazák sous l’arrêt du 14 octobre 2010, Deutsche Telekom/Commission, point 50 supra, points 15 et 19).
En outre, ledit cadre réglementaire ne saurait remettre en cause, aux fins de l’application de l’article 82 CE, la répartition des compétences fixées au niveau du droit primaire par les articles 83 CE et 85 CE (voir, également, conclusions de l’avocat général M. J. Mazák sous l’arrêt du 14 octobre 2010, Deutsche Telekom/Commission, point 50 supra, point 19).
Deuxièmement, le Royaume d’Espagne ne saurait prétendre qu’il aurait incombé à la Commission, selon l’article 7 de la directive «cadre», de contrôler les mesures réglementaires adoptées par la CMT. En effet, ainsi que l’a relevé la Commission dans ses écritures, seules les mesures adoptées en juin 2006, à la suite de la mise en œuvre par la CMT du nouveau cadre réglementaire pour les réseaux et les services de communications électroniques, ont été notifiées à la Commission par le biais de la procédure prévue audit article.
Troisièmement, il ne saurait être considéré que l’atteinte à la sécurité juridique aurait des «conséquences futures», compte tenu des différences exprimées dans la décision attaquée à propos de la définition des marchés ou de la méthodologie d’analyse que les ARN sont autorisées à utiliser dans le cadre de la régulation ex ante. En effet, ainsi qu’il ressort notamment de l’article 15 de la directive «cadre», le recensement des marchés de produits et de services dans le secteur des communications électroniques dont les caractéristiques peuvent justifier l’imposition d’obligations réglementaires fixées dans les directives particulières est sans préjudice des marchés qui peuvent être définis dans le cadre d’affaires spécifiques en droit de la concurrence. De même, le point 28 des lignes directrices de la Commission sur l’analyse du marché et l’évaluation de la puissance sur le marché en application du cadre réglementaire communautaire pour les réseaux et les services de communications électroniques (
JO 2002, C 165, p. 6
) précise que les marchés tels que définis dans le nouveau cadre réglementaire pour les réseaux et les services de communications électroniques peuvent, dans certains cas, même dans des domaines similaires, être différents des marchés définis par les autorités de la concurrence.
Enfin, quatrièmement, si le Royaume d’Espagne soutient que la Commission aurait dû intenter un recours en manquement contre lui au titre de l’article 226 CE, si elle était parvenue à la conclusion que les décisions de la CMT, en tant qu’organe d’un État membre, ne permettaient pas d’éviter un ciseau tarifaire et, partant, ne respectaient pas le cadre réglementaire précité, d’une part, il convient de relever que, dans la décision attaquée, la Commission n’a pas effectué une telle constatation. D’autre part, en tout état de cause, à supposer même que la CMT ait violé une norme du droit de l’Union et que la Commission ait pu à ce titre intenter une procédure en manquement à l’encontre du Royaume d’Espagne, de telles éventualités ne seraient nullement de nature à affecter la légalité de la décision attaquée. Dans cette décision, en effet, la Commission s’est bornée à constater que Telefónica a commis une infraction à l’article 82 CE, disposition qui concerne non les États membres, mais les seuls opérateurs économiques (voir, en ce sens, arrêt du 10 avril 2008, Deutsche Telekom/Commission, point 60 supra, point 271). Par ailleurs, selon la jurisprudence de la Cour, dans le système établi par l’article 226 CE, la Commission dispose d’un pouvoir discrétionnaire pour intenter un recours en manquement et il n’appartient pas aux juridictions de l’Union d’apprécier l’opportunité de son exercice (arrêt du 14 octobre 2010, Deutsche Telekom/Commission, point 50 supra, point 47).
Il s’ensuit que le présent moyen doit être rejeté.
Sur le cinquième moyen, tiré d’une violation du principe de la protection de la confiance légitime
Le Royaume d’Espagne soutient que, en brisant le cadre réglementaire par le biais d’une décision adoptée dans un domaine qui avait déjà été réglementé par la CMT, la Commission porte atteinte au principe de la protection de la confiance légitime à l’égard non seulement de l’opérateur sanctionné, mais aussi des autres opérateurs sur ce marché, qui croyaient agir sous la protection du cadre sectoriel d’accès de gros établi par la CMT. La violation du principe de la protection de la confiance légitime serait particulièrement claire dans la mesure où la CMT avait entrepris des actions ponctuelles relatives aux offres commerciales de Telefónica. Partant, la décision attaquée violerait le principe de la protection de la confiance légitime en affirmant que le fait qu’un opérateur s’adapte au cadre établi par une ARN ne suffit pas pour présumer que cette conduite est conforme au droit.
Il y a lieu de rappeler que la possibilité de se prévaloir de la protection de la confiance légitime est ouverte à tout opérateur économique à l’égard duquel une institution a fait naître des espérances fondées. En outre, rien ne s’oppose à ce qu’un État membre fasse valoir, dans le cadre d’un recours en annulation, qu’un acte des institutions porte atteinte à la confiance légitime de certains opérateurs économiques (voir, en ce sens, arrêts de la Cour du 19 novembre 1998, Espagne/Conseil,
C-284/94, Rec. p. I-7309
, point 42, et du 10 mars 2005, Espagne/Conseil,
C-342/03, Rec. p. I-1975
, point 47, et la jurisprudence citée).
Toutefois, lorsque ces opérateurs économiques sont en mesure de prévoir l’adoption de la mesure de l’Union affectant leurs intérêts, le bénéfice du principe de la protection de la confiance légitime ne saurait être invoqué (voir arrêt du 10 mars 2005, Espagne/Conseil, point 118 supra, point 48, et la jurisprudence citée).
En l’espèce, il a déjà été relevé aux points 109 à 111 ci-dessus que la réglementation sectorielle à laquelle se référait le Royaume d’Espagne n’affectait nullement la compétence de la Commission pour constater les infractions aux articles 81 CE et 82 CE et que le comportement de Telefónica sanctionné dans la décision attaquée relevait du champ d’application de l’article 82 CE. L’intervention de la Commission sur le fondement de l’article 82 CE ne saurait dès lors être considérée comme imprévisible.
En outre, si, certes, ainsi que le souligne le Royaume d’Espagne, la CMT a effectivement entrepris des actions ponctuelles relatives aux offres commerciales de Telefónica, notamment aux fins d’éviter un effet de ciseaux, il y a lieu de rappeler que la CMT n’est pas une autorité de concurrence, mais une autorité de régulation, et qu’elle n’est jamais intervenue pour faire respecter l’article 82 CE, ni n’a adopté de décisions portant sur les pratiques sanctionnées par la décision attaquée (considérants 678 et 683 de la décision attaquée). Par ailleurs, ainsi qu’il a été relevé au point 52 ci-dessus, le Royaume d’Espagne n’a pas contesté que la CMT n’a jamais analysé l’existence d’un ciseau tarifaire pendant la période infractionnelle entre le produit de gros national de Telefónica et ses produits de détail et que l’analyse d’un ciseau tarifaire entre le produit de gros régional de Telefónica et ses produits de détail n’a jamais été effectuée sur la base des coûts historiques réels de l’intéressée, mais sur la base d’estimations ex ante (considérants 726 et 727 de la décision attaquée).
Dans ces conditions, ni les décisions de la CMT ni le cadre réglementaire établi par celle-ci n’ont pu fonder une confiance légitime de la part de Telefónica, ni des autres opérateurs, en ce que tout comportement qui respecterait lesdites décisions ou ledit cadre réglementaire serait conforme à l’article 82 CE.
Le présent moyen doit donc être rejeté, ainsi que le recours dans son ensemble.
Sur les dépens
Aux termes de l’article 87, paragraphe 2, du règlement de procédure, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens.
Le Royaume d’Espagne ayant succombé en ses conclusions, il doit être condamné aux dépens, conformément aux conclusions en ce sens de la Commission.

Par ces motifs,
LE TRIBUNAL (huitième chambre)
déclare et arrête :

1)
Le recours est rejeté.

2)
Le Royaume d’Espagne est condamné aux dépens.

Truchot
Martins Ribeiro
Kanninen
Ainsi prononcé en audience publique à Luxembourg, le 29 mars 2012.
Signatures
(
*1
)	Langue de procédure : l’espagnol.