CELEX: 62011CJ0018
Libertà di stabilimento
Normativa tributaria
Imposta sulle società
Sgravio fiscale
Normativa nazionale che esclude il trasferimento delle perdite realizzate sul territorio nazionale da una stabile organizzazione non residente di una società stabilita in un altro Stato membro ad una società del medesimo gruppo stabilita nel territorio nazionale

La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione degli articoli 43 CE e 48 CE.
Tale domanda è stata presentata nell’ambito di una controversia tra la Philips Electronics UK Ltd (in prosieguo: la «Philips Electronics UK») e i Commissioners for Her Majesty’s Revenue & Customs in merito all’applicazione della normativa sullo sgravio di gruppo attribuito a determinate società di un consorzio.
Contesto normativo nazionale
La legge del 1988 in materia di imposte sui redditi e sulle società (Income and Corporation Taxes Act del 1988), nella sua versione applicabile alla controversia principale (in prosieguo: l’«ICTA»), all’articolo 402 dispone quanto segue:
«(1)   Fatte salve le disposizioni del presente capitolo nonché dell’articolo 492, paragrafo 8, le perdite commerciali nonché qualsiasi altro importo deducibile dall’imponibile ai fini dell’imposta sulle società possono essere trasferiti, nelle ipotesi indicate in prosieguo ai paragrafi 2 e 3, da una società (la “società cedente”) ed essere utilizzati da un’altra società, su richiesta di quest’ultima (la “società richiedente”) ai fini della deduzione dall’imponibile relativa all’imposta sulle società, deduzione denominata “sgravio di gruppo”.
(…)
(3)   Lo sgravio di gruppo è parimenti consentito tra una società cedente e una società richiedente (...) qualora una di esse appartenga ad un gruppo di società e l’altra sia detenuta da un consorzio e qualora un’altra società appartenga, al tempo stesso, al gruppo e al consorzio. Una richiesta formulata sulla base della presente disposizione è denominata “richiesta nell’ambito di un consorzio”.
3A.   Lo sgravio di gruppo è possibile solo qualora la società cedente e la società richiedente rispettino entrambe la seguente condizione.
3B.   La condizione è che la società risieda nel Regno Unito o vi eserciti un’attività commerciale mediante una stabile organizzazione.
(…)
(6)   Le somme versate a titolo di contropartita di uno sgravio di gruppo
a)
non sono considerate nel calcolo degli utili e delle perdite per la determinazione della base imponibile ai fini dell’imposta sulle società di ciascuna delle società interessate, e
b)
non possono essere considerate, ai fini del [Corporation Tax Acts], quale distribuzione o quale onere deducibile;
per “somme versate a titolo di contropartita di uno sgravio di gruppo”, di cui ai commi precedenti, si intendono le somme versate dalla società richiedente alla società cedente sulla base di un accordo stipulato tra le medesime avente ad oggetto il trasferimento di un importo a titolo di sgravio di gruppo, ove dette somme non superino tale importo».
L’articolo 403D dell’ICTA così dispone:
«(1)   In un determinato esercizio contabile, possono costituire, ai fini del presente capitolo, perdite o altri importi trasferibili da una società non residente nell’ambito di uno sgravio di gruppo unicamente le perdite e gli altri importi
a)
attinenti ad attività di tale società che abbiano generato, nell’ambito dell’esercizio di cui trattasi, redditi e ricavi presi in considerazione o (eventualmente) da prendere in considerazione ai fini del calcolo degli utili della società accertati per l’esercizio medesimo e assoggettati all’imposta sulle società;
b)
che non siano stati generati da attività della società esenti da imposta sulle società per l’esercizio di cui trattasi per effetto di convenzioni contro la doppia imposizione; e
(...)
i)
di cui nessuna frazione, o
ii)
nessuna frazione di un importo considerato ai fini del loro accertamento,
corrisponda a un importo, ovvero sia insito in un importo che, ai fini dell’imposta estera, sia in qualsivoglia maniera (e per un qualsivoglia periodo) deducibile dagli utili – o imputabile ai medesimi – non imponibili nel Regno Unito [“non-UK profits”], realizzati dalla società o da un altro soggetto.
(…)
(3)   Nell’ambito del presente articolo, per utili non imponibili nel Regno Unito [“non-UK profits”] si intendono, a prescindere dal soggetto cui essi si riferiscono, gli importi che
a)
sono considerati, ai fini dell’imposta estera, quali utili, redditi o ricavi per i quali il soggetto medesimo (effettuate le eventuali deduzioni) viene assoggettato a tale imposta, e
b)
non corrispondono e non sono presi in considerazione negli utili totali (di tale soggetto o di altra persona) attinenti ad un determinato esercizio contabile,
o le somme prese in considerazione per determinare tali importi.
(…)
(6)   Ai fini del presente articolo, qualsiasi disposizione legislativa di un paese diverso dal Regno Unito [di Gran Bretagna e Irlanda del Nord] che, ai fini di un’imposta estera, subordini la deducibilità di un importo alla questione se l’importo medesimo sia fiscalmente deducibile o meno nel Regno Unito deve essere ignorata.
(...)».
L’articolo 406, paragrafo 2, dell’ICTA dispone inoltre quanto segue:
«Fatti salvi i paragrafi 3 e 4 seguenti, ove la società di collegamento possa (indipendentemente da un’eventuale mancanza di utili) presentare una richiesta nell’ambito del consorzio relativamente alle perdite o ad altro importo ammissibile allo sgravio di un esercizio contabile rilevante di una società del consorzio, una società membro del gruppo può presentare le richieste nell’ambito del consorzio che potrebbero essere effettuate dalla società di collegamento, e, nel caso in cui la società richiedente appartenga al gruppo, la frazione rilevante ai fini dell’articolo 403C sarà identica a quella che verrebbe utilizzata nel caso in cui la società richiedente fosse la società di collegamento».
Procedimento principale e questioni pregiudiziali
La Philips Electronics UK è una società con residenza fiscale nel Regno Unito. Fa parte del gruppo Philips, la cui società controllante finale risiede nei Paesi Bassi. Quest’ultima ha costituito un’impresa comune (joint venture) insieme ad un gruppo sudcoreano, la LG Electronics. Tale impresa comune ha una controllata olandese, la LG Philips Displays Netherlands BV (in prosieguo: la «LG.PD Netherlands»), la quale dispone di una stabile organizzazione nel Regno Unito.
La Philips Electronics UK ha cercato di imputare sui propri utili una parte delle perdite subite dalla stabile organizzazione nel Regno Unito della LG.PD Netherlands per gli esercizi dal 2001 al 2004.
La sua domanda è stata respinta dalle autorità fiscali del Regno Unito, in particolare per il motivo che le perdite della LG.PD Netherlands potevano essere imputate sugli utili di quest’ultima nei Paesi Bassi. Tale motivo è stato segnatamente contestato dinanzi al First-tier Tax Tribunal (Tax Chamber).
Il First-tier Tax Tribunal (Tax Chamber) ha dato ragione alla Philips Electronics UK. Le autorità fiscali del Regno Unito sono quindi ricorse in appello dinanzi all’Upper Tribunal (Tax and Chancery Chamber).
L’Upper Tribunal (Tax and Chancery Chamber) ha quindi deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:
«1)
Nel caso in cui uno Stato membro (quale il Regno Unito) includa nella propria base imponibile gli utili e le perdite di una società costituita e fiscalmente residente in un altro Stato membro (quale i Paesi Bassi), nella misura in cui tali utili derivino da un’attività esercitata nel Regno Unito dalla società con sede nei Paesi Bassi tramite una stabile organizzazione sita nel Regno Unito, se costituisca restrizione alla libertà di un soggetto di uno Stato membro di stabilirsi nel Regno Unito ai sensi dell’articolo 49 TFUE (ex articolo 43 CE) il fatto che il Regno Unito escluda il trasferimento, mediante sgravio di gruppo e a favore di una società stabilita nel Regno Unito, delle perdite subite nel Regno Unito da una stabile organizzazione nel Regno Unito medesimo di una società non residente in tale Stato, ove tali perdite, totalmente o parzialmente, ovvero gli elementi considerati ai fini del calcolo delle perdite medesime “corrispondano ad un importo – ovvero siano insite nel medesimo – che, ai fini dell’imposta estera, sia, in qualsivoglia maniera (e per un qualsivoglia periodo), deducibile dagli utili – o imputabile ai medesimi – non imponibili nel Regno Unito [“non-UK profits”] e realizzati dalla società o da altro soggetto”, vale a dire il fatto di consentire il trasferimento delle perdite subite nel Regno Unito nel caso di una stabile organizzazione ivi situata solamente qualora risulti con certezza che, alla data della domanda, la deducibilità o l’imputabilità di tali perdite in qualunque Stato diverso dal Regno Unito (incluso un altro Stato membro, quale i Paesi Bassi) non sia possibile in nessun momento, e qualora non sia sufficiente che lo sgravio disponibile al di fuori del Regno Unito non sia stato, in effetti, invocato e che le circostanze siano tali da escludere equivalenti condizioni di trasferimento delle perdite subite nel Regno Unito da una società ivi fiscalmente residente.
2)
In caso di soluzione affermativa della questione sub 1), se tale restrizione possa risultare giustificata:
a)
unicamente in base alla necessità di impedire una doppia utilizzazione delle perdite, ovvero
b)
unicamente in base alla necessità di mantenere l’equilibrio nella ripartizione del potere impositivo tra gli Stati membri, ovvero
c)
cumulativamente in base alla necessità di mantenere l’equilibrio nella ripartizione del potere impositivo tra gli Stati membri e alla necessità di impedire una doppia utilizzazione delle perdite.
3)
In caso affermativo, se la restrizione sia proporzionata rispetto a tali giustificazioni.
4)
Nel caso in cui la restrizione dei diritti della società stabilita nei Paesi Bassi non risultasse giustificata, ovvero nel caso in cui tale restrizione non risultasse proporzionata ad alcuna giustificazione, se il diritto dell’Unione (...) imponga al Regno Unito di porre rimedio alla situazione della società stabilita nel Regno Unito riconoscendole, ad esempio, il diritto di chiedere lo sgravio di gruppo sui propri utili».
Sulle questioni pregiudiziali
Sulla prima questione
Con la prima questione il giudice del rinvio chiede sostanzialmente se l’articolo 43 CE debba essere interpretato nel senso che costituisce una restrizione alla libertà di una società non residente di stabilirsi in un altro Stato membro il fatto che una normativa nazionale sottoponga ad una condizione connessa all’impossibilità di utilizzare le perdite ai fini di un’imposta estera la possibilità di trasferire ad una società residente, mediante sgravio di gruppo, le perdite subite dalla stabile organizzazione in tale Stato membro di una società non residente, mentre il trasferimento delle perdite subite in tale Stato membro da parte di una società residente non è soggetto ad alcuna condizione equivalente.
La libertà di stabilimento, che l’articolo 43 CE attribuisce ai cittadini dell’Unione e che implica per essi l’accesso alle attività non subordinate ed il loro esercizio, nonché la costituzione e la gestione di imprese, alle stesse condizioni previste dalle leggi dello Stato membro di stabilimento per i propri cittadini, comprende, ai sensi dell’articolo 48 CE, per le società costituite a norma delle leggi di uno Stato membro e che abbiano la sede sociale, l’amministrazione centrale o la sede principale nel territorio dell’Unione europea, il diritto di svolgere la loro attività nello Stato membro di cui trattasi mediante una controllata, una succursale o un’agenzia (sentenze del 21 settembre 1999, Saint-Gobain ZN,
C-307/97, Racc. pag. I-6161
, punto 35, nonché del 13 dicembre 2005, Marks & Spencer,
C-446/03, Racc. pag. I-10837
, punto 30).
Dato che l’articolo 43, primo comma, seconda frase, CE lascia espressamente agli operatori economici la possibilità di scegliere liberamente la forma giuridica idonea all’esercizio delle loro attività in un altro Stato membro, questa libera scelta non dev’essere limitata da disposizioni fiscali discriminatorie (sentenza del 28 gennaio 1986, Commissione/Francia,
270/83, Racc. pag. 273
, punto 22).
La libertà di scegliere la forma giuridica idonea all’esercizio di attività in un altro Stato membro mira, in particolare, a consentire alle società aventi la loro sede in uno Stato membro di aprire una succursale in un altro Stato membro per esercitarvi le loro attività alle stesse condizioni di quelle che si applicano alle controllate (sentenza del 23 febbraio 2006, CLT-UFA,
C-253/03, Racc. pag. I-1831
, punto 15).
A tale riguardo, una normativa come quella di cui al procedimento principale sottopone a determinate condizioni la possibilità di trasferire ad una società residente, mediante sgravio di gruppo, perdite subite dalla stabile organizzazione, in tale Stato membro, di una società non residente, mentre il trasferimento delle perdite subite in tale Stato membro da parte di una società residente non è soggetto ad alcuna condizione equivalente.
Una simile disparità di trattamento rende meno attraente, per le società aventi sede in altri Stati membri, l’esercizio della libertà di stabilimento mediante una stabile organizzazione. Ne consegue che una normativa nazionale come quella di cui al procedimento principale limita la libertà di scegliere la forma giuridica idonea all’esercizio di attività in un altro Stato membro.
Affinché una siffatta disparità di trattamento sia compatibile con le disposizioni del Trattato CE relative alla libertà di stabilimento, occorre che essa riguardi situazioni che non siano oggettivamente comparabili o che sia giustificata da un motivo imperativo di interesse generale (v., in tal senso, sentenza del 12 dicembre 2006, Test Claimants in the FII Group Litigation,
C-446/04, Racc. pag. I-11753
, punto 167). La comparabilità di una situazione comunitaria con una situazione interna dev’essere esaminata tenendo conto dell’obiettivo perseguito dalle disposizioni nazionali in questione (sentenza del 25 febbraio 2010, X Holding,
C-337/08, Racc. pag. I-1215
, punto 22).
Il Regno Unito sostiene che la situazione di una società non residente che possiede solo una stabile organizzazione nel territorio nazionale, la quale è assoggettata ad imposta solo nei limiti degli utili generati in tale territorio e imputabili alla stabile organizzazione medesima, non è comparabile con quella di una società residente, che peraltro può essere la controllata di una società controllante non residente, e che è assoggettata ad imposta sulla totalità dei propri redditi.
Una siffatta analisi non può tuttavia essere accolta. La situazione di una società non residente che possiede solo una stabile organizzazione nel territorio nazionale e quella di una società residente sono infatti, per quanto concerne l’obiettivo di un regime tributario come quello di cui al procedimento principale, oggettivamente comparabili nella misura in cui si tratti della possibilità di trasferire, mediante sgravio di gruppo, perdite subite nel Regno Unito ad un’altra società di tale gruppo.
Occorre pertanto rispondere alla prima questione dichiarando che l’articolo 43 CE dev’essere interpretato nel senso che costituisce una restrizione alla libertà di una società non residente di stabilirsi in un altro Stato membro il fatto che una normativa nazionale sottoponga ad una condizione connessa all’impossibilità di utilizzare le perdite ai fini di un’imposta estera la possibilità di trasferire ad una società residente, mediante sgravio di gruppo, perdite subite dalla stabile organizzazione in tale Stato membro della società non residente, mentre il trasferimento delle perdite subite in tale Stato membro da parte di una società residente non è soggetto ad alcuna condizione equivalente.
Sulla seconda questione
Con la seconda questione il giudice del rinvio chiede sostanzialmente se una restrizione alla libertà di una società non residente di stabilirsi in un altro Stato membro, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, possa essere giustificata da ragioni imperative di interesse generale finalizzate all’obiettivo di impedire la doppia utilizzazione delle perdite, al mantenimento di un’equilibrata ripartizione del potere impositivo tra gli Stati membri o alla combinazione di questi due motivi.
Da una giurisprudenza costante risulta che una restrizione alla libertà di stabilimento è ammissibile solo se giustificata da ragioni imperative di interesse generale. In tal caso occorre inoltre che essa sia idonea a garantire il conseguimento dello scopo perseguito e non ecceda quanto necessario per raggiungerlo (sentenza Marks & Spencer, cit., punto 35).
Per quanto riguarda, in primo luogo, il mantenimento della ripartizione del potere impositivo tra gli Stati membri occorre ricordare che si tratta di un obiettivo legittimo, riconosciuto dalla Corte (v., in particolare, sentenza del 29 novembre 2011, National Grid Indus,
C-371/10, Racc. pag. I-12273
, punto 45).
Tale obiettivo, come rilevato dalla Corte, ha in particolare ad oggetto il mantenimento della simmetria tra il diritto di tassare gli utili e la possibilità di dedurre le perdite (v. sentenza del 15 maggio 2008, Lidl Belgium,
C-414/06, Racc. pag. I-3601
, punto 33).
Tuttavia, in una situazione come quella di cui al procedimento principale, il potere impositivo dello Stato membro ospitante, nel cui territorio si esercita l’attività economica all’origine delle perdite della stabile organizzazione, non è in alcun modo pregiudicato dalla possibilità che ivi sussista di trasferire ad una società residente, mediante sgravio di gruppo, le perdite subite da una stabile organizzazione situata nel suo territorio.
Tale situazione va distinta da quella in cui si tratti della possibilità di utilizzare perdite subite in un altro Stato membro e che sia riconducibile, a tale titolo, al potere impositivo di quest’ultimo, e in cui non sia mantenuta la simmetria tra il diritto di tassare gli utili e la possibilità di dedurre le perdite. In una situazione come quella di cui al procedimento principale, in cui si tratta di trasferire ad una società residente le perdite subite da una stabile organizzazione situata nel territorio dello stesso Stato membro, non viene infatti pregiudicato il potere impositivo di quest’ultimo sugli eventuali utili risultanti dall’attività della stabile organizzazione nel suo territorio.
Ne risulta che lo Stato membro ospitante, nel cui territorio si esercita l’attività economica all’origine delle perdite della stabile organizzazione, non può, in una situazione come quella di cui al procedimento principale, invocare l’obiettivo di mantenere la ripartizione del potere impositivo tra gli Stati membri per giustificare il fatto che la propria normativa nazionale sottopone ad una condizione connessa all’impossibilità di utilizzare le perdite ai fini di un’imposta estera la possibilità di trasferire ad una società residente, mediante sgravio di gruppo, le perdite subite dalla stabile organizzazione in tale Stato membro di una società non residente, mentre il trasferimento delle perdite subite in tale Stato membro da parte di una società residente non è soggetto ad alcuna condizione equivalente.
Per quanto concerne, in secondo luogo, l’obiettivo volto ad impedire la doppia utilizzazione delle perdite, occorre rilevare che, anche supponendo che un siffatto motivo possa essere invocato autonomamente, non può comunque esserlo, in una fattispecie come quella di cui trattasi nel procedimento principale, per giustificare la normativa nazionale dello Stato membro ospitante.
La controversia principale verte infatti sulla questione se lo Stato membro ospitante possa sottoporre a determinate condizioni la possibilità di trasferire ad una società residente, mediante sgravio di gruppo, perdite subite dalla stabile organizzazione in tale Stato membro di una società non residente, mentre il trasferimento delle perdite subite in tale Stato membro da parte di una società residente non è soggetto ad alcuna condizione equivalente.
In una fattispecie siffatta, il rischio che tali perdite siano utilizzate nello Stato membro ospitante in cui è situata la stabile organizzazione e che lo siano parimenti nello Stato membro in cui ha sede la società non residente non influisce sul potere impositivo dello Stato membro in cui è situata la stabile organizzazione.
Come rilevato dall’avvocato generale ai paragrafi 49 e seguenti delle conclusioni, le perdite trasferite dalla stabile organizzazione nel Regno Unito della LG.PD Netherlands alla Philips Electronics UK, società residente stabilita nel Regno Unito, sono comunque riconducibili al potere impositivo del Regno Unito. Tale potere impositivo non è in alcun modo messo in discussione dal fatto che le perdite trasferite possano, se del caso, essere utilizzate anche nei Paesi Bassi.
Pertanto, in circostanze come quelle di cui al procedimento principale, l’obiettivo diretto ad evitare il rischio di doppia utilizzazione delle perdite non può, in quanto tale, autorizzare lo Stato membro in cui è situata la stabile organizzazione ad escludere l’utilizzazione delle perdite per il fatto che esse possano anche essere utilizzate nello Stato membro in cui ha sede la società non residente.
Lo Stato membro ospitante nel cui territorio è situata la stabile organizzazione non può quindi, in una situazione come quella di cui al procedimento principale né in qualsiasi altro caso, invocare autonomamente il rischio di doppia utilizzazione delle perdite al fine di giustificare la propria normativa.
Lo stesso vale, e per i motivi esposti ai punti 23-33 della presente sentenza, per quanto riguarda la combinazione degli obiettivi di mantenere un’equilibrata ripartizione del potere impositivo tra gli Stati membri e di impedire la doppia utilizzazione delle perdite.
Da quanto precede risulta che occorre rispondere alla seconda questione dichiarando che una restrizione alla libertà di una società non residente di stabilirsi in un altro Stato membro, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, non può essere giustificata da ragioni imperative di interesse generale finalizzate all’obiettivo di impedire la doppia utilizzazione delle perdite, al mantenimento di un’equilibrata ripartizione del potere impositivo tra gli Stati membri o alla combinazione di questi due motivi.
Sulla terza questione
Alla luce della risposta fornita alla seconda questione, non si deve rispondere alla terza.
Sulla quarta questione
Con la quarta questione il giudice del rinvio chiede sostanzialmente quali conclusioni debba trarre dalla risposta fornita alla seconda questione.
Risulta da una giurisprudenza costante che qualsiasi giudice nazionale, adito nell’ambito della sua competenza, in quanto organo di uno Stato membro e in applicazione del principio di cooperazione previsto dall’articolo 10 CE, ha l’obbligo di applicare integralmente il diritto dell’Unione e di tutelare i diritti che questo attribuisce ai singoli, disapplicando le disposizioni eventualmente contrastanti della legge interna, sia anteriore sia successiva alla norma del diritto dell’Unione (v. in tal senso, segnatamente, sentenze del 9 marzo 1978, Simmenthal,
106/77, Racc. pag. 629
, punti 16 e 21, nonché del 19 giugno 1990, Factortame e a.,
C-213/89, Racc. pag. I-2433
, punto 19).
Nel caso di specie è irrilevante a tale riguardo il fatto che non sia il contribuente, società stabilita nel Regno Unito, a vedersi applicata senza giustificazioni una restrizione della propria libertà di stabilimento, bensì la società non residente che ha una stabile organizzazione nel Regno Unito. Per essere effettiva, la libertà di stabilimento, in una situazione come quella di cui al procedimento principale, deve anche comportare per il contribuente la possibilità di beneficiare dello sgravio di gruppo imputabile ai propri utili.
Pertanto occorre rispondere alla quarta questione dichiarando che, in una situazione come quella di cui al procedimento principale, il giudice nazionale deve disapplicare qualsiasi disposizione della legge nazionale contraria all’articolo 43 CE.
Sulle spese
Nei confronti delle parti nel procedimento principale la presente causa costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.

Per questi motivi, la Corte (Quarta Sezione) dichiara:

1)
L’articolo 43 CE dev’essere interpretato nel senso che costituisce una restrizione alla libertà di una società non residente di stabilirsi in un altro Stato membro il fatto che una normativa nazionale sottoponga ad una condizione connessa all’impossibilità di utilizzare le perdite ai fini di un’imposta estera la possibilità di trasferire ad una società residente, mediante sgravio di gruppo, perdite subite dalla stabile organizzazione in tale Stato membro della società non residente, mentre il trasferimento delle perdite subite in tale Stato membro da parte di una società residente non è soggetto ad alcuna condizione equivalente.

2)
Una restrizione alla libertà di una società non residente di stabilirsi in un altro Stato membro, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, non può essere giustificata da ragioni imperative di interesse generale finalizzate all’obiettivo di impedire la doppia utilizzazione delle perdite, al mantenimento di un’equilibrata ripartizione del potere impositivo tra gli Stati membri o alla combinazione di questi due motivi.

3)
In una situazione come quella di cui al procedimento principale, il giudice nazionale deve disapplicare qualsiasi disposizione della legge nazionale contraria all’articolo 43 CE.

Firme
(
*1
)	Lingua processuale: l’inglese.