CELEX: 62014CJ0425
Návrh na začatie prejudiciálneho konania
Verejné zákazky
Smernica 2004/18/ES
Dôvody vylúčenia z účasti na verejnom obstarávaní
Zákazka nedosahujúca prahovú hodnotu uplatnenia tejto smernice
Základné pravidlá Zmluvy o FEÚ
Vyhlásenie o prijatí protokolu zákonnosti o boji proti kriminálnym aktivitám
Vylúčenie z dôvodu nepredloženia takéhoto vyhlásenia
Prípustnosť
Proporcionalita

Návrh na začatie prejudiciálneho konania sa týka výkladu článku 45 smernice Európskeho parlamentu a Rady 2004/18/ES z 31. marca 2004 o koordinácii postupov zadávania verejných zákaziek na práce, verejných zákaziek na dodávku tovaru a verejných zákaziek na služby (
Ú. v. EÚ L 134, s. 114
; Mim. vyd. 06/007, s. 132), zmenenej a doplnenej nariadením Komisie (EÚ) č. 1251/2011 z 30. novembra 2011 (
Ú. v. EÚ L 319, s. 43
, ďalej len „smernica 2004/18“).
Tento návrh na začatie prejudiciálneho konania bol predložený v rámci sporu medzi spoločnosťou Impresa Edilux Srl (ďalej len „Edilux“), zástupkyňou dočasného združenia podnikov tvoreného touto spoločnosťou a Società Italiana Costruzioni e Forniture Srl (SICEF), a touto druhou spoločnosťou na jednej strane a Assessorato Beni Culturali e Identità Siciliana – Servizio Soprintendenza Provincia di Trapani (riaditeľstvo sicílskeho kultúrneho dedičstva a identity, výbor provincie Trapani), Assessorato ai Beni Culturali e dell’Identità Siciliana (riaditeľstvo sicílskeho kultúrneho dedičstva a identity), UREGA – Sezione provinciale di Trapani (UREGA, odbor provincie Trapani) a Assessorato delle Infrastrutture e della Mobilità della Regione Siciliana (riaditeľstvo infraštruktúry a mobility regiónu Sicília) (ďalej len spoločne „verejný obstarávateľ žalovaný vo veci samej“) na druhej strane v súvislosti s tým, že tento verejný obstarávateľ vylúčil spoločnosti Edilux a SICEF z účasti na verejnom obstarávaní z dôvodu, že spolu so svojou ponukou nepredložili vyhlásenie o prijatí ustanovení uvedených v protokole zákonnosti.
Právny rámec
Právo Únie
Článok 2 smernice 2004/18 stanovuje:
„Verejní obstarávatelia zaobchádzajú s hospodárskymi subjektmi rovnako a nediskriminačne a konajú transparentne.“
Podľa článku 7 písm. c) tejto smernice sa táto smernica uplatňuje na verejné zákazky na práce, ktorých predpokladaná hodnota bez dane z pridanej hodnoty predstavuje alebo je vyššia ako 5000000 eur.
Článok 45 uvedenej smernice s názvom „Osobná spôsobilosť záujemcu alebo uchádzača“ v odsekoch 1 a 2 stanovuje:
„1.   Z účasti v zadávacom konaní je vylúčený každý záujemca alebo uchádzač, o ktorom verejný obstarávateľ vie, že bol právoplatným rozsudkom odsúdený z jedného alebo viacerých z týchto dôvodov:
a)
z dôvodu účasti v zločineckej organizácii…
b)
korupcia…
c)
podvod…
d)
pranie špinavých peňazí…
Členské štáty bližšie určia vykonávacie podmienky pre tento odsek podľa svojho vnútroštátneho práva a s ohľadom na právo Spoločenstva.
Môžu ustanoviť výnimku z požiadavky uvedenej v prvom pododseku z dôvodu nadradených požiadaviek všeobecného záujmu.
…
2.   Každý hospodársky subjekt môže byť z účasti v zadávacom konaní vylúčený, ak:
a)
je v konkurze alebo v likvidácii, ak sú jeho záležitosti spravované súdom, ak voči nemu prebieha vyrovnacie konanie, ak má pozastavený výkon obchodných činností alebo ak je v podobnej situácii vyplývajúcej z podobného konania podľa vnútroštátnych zákonov a iných právnych predpisov;
b)
je voči nemu začaté konkurzné konanie, alebo mu bol vydaný príkaz na likvidáciu zo zákona, alebo podlieha nútenej správe súdom alebo je voči nemu začaté vyrovnacie alebo akékoľvek iné podobné konanie podľa vnútroštátnych zákonov a iných predpisov;
c)
bol konečným a právoplatným rozsudkom v súlade s právnymi predpismi krajiny uznaný vinným zo spáchania trestného činu, ktorého skutková podstata súvisí s podnikaním;
d)
bol uznaný vinným zo závažného porušenia odborných povinností, ktoré verejní obstarávatelia dokážu preukázať akýmikoľvek prostriedkami;
e)
nesplnil povinnosti týkajúce sa odvodov príspevkov na sociálne zabezpečenie podľa ustanovení právnych predpisov krajiny, v ktorej je usadený, alebo krajiny verejného obstarávateľa;
f)
nesplnil povinnosti, týkajúce sa odvodov daní a odvodov podľa ustanovení právnych predpisov krajiny, v ktorej je usadený, alebo krajiny verejného obstarávateľa;
g)
bol uznaný vinným zo skresľovania skutočností pri poskytovaní informácií požadovaných podľa tohto oddielu alebo ich neposkytnutia.
Členské štáty bližšie určia vykonávacie podmienky pre tento odsek podľa svojho vnútroštátneho práva a s ohľadom na právo Spoločenstva.“
Talianske právo
Článok 46 ods. 1 legislatívneho dekrétu č. 163 z 12. apríla 2006, ktorým sa stanovuje zákonník verejného obstarávania prác, služieb a dodania tovaru, ktorým sa preberajú smernice 2004/17/ES a 2004/18/ES (decreto legislativo n. 163 – Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE) (riadna príloha GURI č. 100 z 2. mája 2006), stanovuje:
„Verejný obstarávateľ vylúči záujemcov alebo konkurentov v prípade nesplnenia povinností stanovených v tomto zákonníku, v nariadení a v ostatných platných právnych predpisoch, ako aj v prípade absolútnej neistoty v súvislosti s obsahom a pôvodom ponuky, v prípade nepodpísania alebo iných základných náležitostí, ak obálka obsahujúca ponuku a žiadosť o účasť nie je neporušená alebo ak by iné nezrovnalosti týkajúce sa zatvorenia týchto obálok viedli k domnienke, že zásada dôvernosti ponúk bola porušená; oznámenia o vyhlásení vereného obstarávania a výzvy na predloženie ponuky nemôžu obsahovať ďalšie požiadavky pod hrozbou vylúčenia. Takéto požiadavky sú v každom prípade neplatné.“
V zmysle článku 1 ods. 17 zákona č. 190 o predpisoch na prevenciu a potláčanie korupcie a nezákonnosti vo verejnej správe (legge n
o
190, disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione) zo 6. novembra 2012 (GURI č. 265 z 13. novembra 2012, ďalej len „zákon č. 190/2012“):
„Verejní obstarávatelia môžu stanoviť v oznámeniach a vo výzvach na účasť na súťaži a na predkladanie ponúk, že nedodržanie ustanovení obsiahnutých v protokoloch zákonnosti alebo v dohodách o bezúhonnosti vedie k vylúčeniu z verejného obstarávania.“
Spor vo veci samej a prejudiciálne otázky
Edilux je vedúca spoločnosť a zástupkyňa dočasného združenia podnikov a SICEF je zastúpená spoločnosť v rámci dočasného združenia podnikov. Dňa 20. mája 2013 verejný obstarávateľ žalovaný vo veci samej zadal žalobkyniam verejnú zákazku na práce v predpokladanej hodnote 2271735 eur, ktorá sa týkala reštaurácie gréckych chrámov na Sicílii.
Na základe sťažnosti predloženej spoločnosťou Icogen Srl, ktorá sa v zadávacom konaní umiestnila druhá, verejný obstarávateľ žalovaný vo veci samej zrušil 18. júna 2013 rozhodnutie o zadaní dotknutej zákazky spoločnostiam Edilux a SICEF a s konečnou platnosťou zadal túto zákazku spoločnosti Icogen Srl.
Verejný obstarávateľ žalovaný vo veci samej odôvodnil uvedené zrušenie a následné vylúčenie spoločností Edilux a SICEF z verejného obstarávania tým, že súčasne so svojou ponukou nepredložili vyhlásenie o prijatí ustanovení uvedených v protokole zákonnosti, ktoré malo byť predložené na základe schémy uvedenej v prílohe 6 súťažných podkladov k tejto zákazke. V rubrike súťažných podkladov nazvanej „Upozornenie“ sa uvádzalo, že toto vyhlásenie predstavuje základný dokument, ktorý je potrebné predložiť pod hrozbou vylúčenia.
Uvedené vyhlásenie, ktorého kópia sa nachádza v spise predloženom Súdnemu dvoru, uvádza:
„[Účastník verejného obstarávania] sa výslovne zaväzuje, že v prípade zadania zákazky:
a.
bude informovať… verejného obstarávateľa… o štádiu postupu prác, predmete, sumách a príjmoch na základe subdodávateľských a odvodených zmlúv…, ako aj o spôsoboch výberu zmluvných partnerov…;
b.
bude informovať verejného obstarávateľa o všetkých pokusoch o narušenie, protiprávne konanie alebo skreslenie spozorované v priebehu postupu verejného obstarávania a/alebo výkonu zmluvy akoukoľvek dotknutou osobou, akýmkoľvek úradníkom alebo inou osobou, ktorá by mohla ovplyvniť rozhodnutia týkajúce sa zamýšľaného zadania zákazky;
c.
bude spolupracovať s policajnými zložkami tak, že oznámi akýkoľvek pokus o vydieranie, zastrašovanie alebo ovplyvňovanie kriminálnej povahy…;
d.
zahrnie tieto ustanovenia do subdodávateľských zmlúv… a berie na vedomie, že v opačnom prípade prípadné súhlasy nebudú udelené;
výslovne a formálne vyhlasuje,
e.
že sa nenachádza v postavení ovládajúceho podniku alebo v združení (
de iure
a/alebo
de facto
) s ostatnými konkurentmi a že neuzatvoril ani neuzatvorí zmluvu s ostatnými účastníkmi verejného obstarávania;
f.
že nevyužije ako subdodávateľa žiadny z podnikov, ktoré sa zúčastnili na verejnom obstarávaní…, a že si je vedomý skutočnosti, že v opačnom prípade tieto subdodávateľské zmluvy nebudú odsúhlasené;
g.
že ponuka je v súlade so zásadami vážnosti, integrity, nezávislosti a dôvernosti, že sa zaväzuje rešpektovať zásady lojality, transparentnosti a integrity, a že neuzavrel a neuzavrie s ostatnými účastníkmi verejného obstarávania nijakú dohodu, ktorá by viedla k zúženiu alebo k zamedzeniu hospodárskej súťaže;
h.
že v prípade zadania zákazky sa zaväzuje, že bude informovať vereného obstarávateľa o všetkých pokusoch o narušenie, protiprávne konanie alebo skreslenie spozorované v priebehu postupu verejného obstarávania a/alebo výkonu zmluvy akoukoľvek dotknutou osobou, akýmkoľvek úradníkom alebo inou osobou, ktorá by mohla ovplyvniť rozhodnutia týkajúce sa zamýšľaného zadania zákazky;
i.
že sa zaväzuje spolupracovať s policajnými zložkami tak, že oznámi akýkoľvek pokus o vydieranie, zastrašovanie alebo ovplyvňovanie kriminálnej povahy…;
j.
že sa zaväzuje zahrnúť tieto ustanovenia do subdodávateľských zmlúv… a že berie na vedomie, že v opačnom prípade prípadné súhlasy nebudú udelené;
k.
… je si vedomý skutočnosti, že vyššie uvedené vyhlásenia a záväzky sú nevyhnutnými podmienkami účasti na verejnom obstarávaní, takže v prípade, že verejný obstarávateľ v priebehu zadávacieho konania a na základe závažných, presných a navzájom sa potvrdzujúcich dôkazov dospeje k záveru o existencii združenia
de facto
, tento podnik bude vylúčený.“
Keďže Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia (Regionálny správny súd pre Sicíliu) zamietol žalobu podanú spoločnosťami Edilux a SICEF proti rozhodnutiu verejného obstarávateľa žalovaného vo veci samej z 18. júna 2013, žalobkyne podali odvolanie na Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione Siciliana (Rada správneho súdnictva regiónu Sicília).
Vnútroštátny súd vysvetľuje, že cieľom zavedenia protokolov zákonnosti v talianskom právnom poriadku je bojovať proti škodlivému fenoménu prenikania organizovaného zločinu, ktorý je hlboko zakorenený v niektorých regiónoch južného Talianska, najmä do oblasti verejných obstarávaní, a zamedziť mu. Tieto protokoly sú tiež nevyhnutné na ochranu základných zásad hospodárskej súťaže a transparentnosti, na ktorých stojí talianska právna úprava a právna úprava Európskej únie v oblasti verejného obstarávania.
Podľa vnútroštátneho súdu z článku 1 ods. 17 zákona č. 190/2012 vyplýva, že verejní obstarávatelia môžu pod hrozbou vylúčenia požadovať, aby ešte pred ostatnými úkonmi došlo k prijatiu takýchto protokolov, ktoré je nevyhnutné na účely záväznosti ustanovení týchto protokolov. Hoci totiž samotné nerešpektovanie týchto ustanovení vo fáze vykonania zákazky by mohlo byť predmetom sankcie, zamýšľaný a deklarovaný účinok maximálnej anticipácie úrovne ochrany a odstrašenia by úplne zanikol. Takéto ustanovenie o vylúčení by navyše bolo v súlade s článkom 46 ods. 1a legislatívneho dekrétu č. 163, ktorý upravuje vylúčenie z postupu verejného obstarávania na základe platných právnych predpisov, vrátane uvedeného ustanovenia zákona č. 190/2012.
Vnútroštátny súd má však pochybnosti o zlučiteľnosti takéhoto dôvodu vylúčenia s právom Únie. V tomto ohľade vnútroštátny súd uvádza, že článok 45 smernice 2004/18, ktorý vo svojom odseku 1 prvom pododseku a v odseku 2 prvom pododseku stanovuje taxatívny zoznam dôvodov vylúčenia, neobsahuje podobné ustanovenie. Domnieva sa však, že článok 1 ods. 17 zákona č. 190/2012 by mohol byť v súlade s článkom 45 ods. 1 tretím pododsekom tejto smernice, ktorý podľa jeho názoru stanovuje výnimku z taxatívnej povahy dôvodov vylúčenia pre nadradené požiadavky vo všeobecnom záujme, ako sú požiadavky týkajúce sa verejného poriadku a predchádzania trestným činom.
Vnútroštátny súd uvádza, že hoci sa hodnota spornej verejnej zákazky na práce nachádza pod relevantnou prahovou hodnotou uplatnenia smernice 2004/18, zásady práva Únie sa napriek tomu uplatňujú. V tomto ohľade uvádza, že pri tejto zákazke existuje nepochybný cezhraničný záujem, keďže ustanovenia osobitnej právnej úpravy postupu týkajúceho sa uvedenej zákazky sa týkajú aj účasti iných podnikov než len usadených v Taliansku.
Za týchto podmienok Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione Siciliana rozhodla prerušiť konanie a položiť Súdnemu dvoru nasledujúce otázky:
„1.
Bráni právo Únie, najmä článok 45 smernice 2004/18, vnútroštátnej právnej úprave, akou je článok 1 ods. 17 zákona č. 190/2012, ktorá verejným obstarávateľom umožňuje, aby ako zákonný dôvod vylúčenia spoločností zúčastňujúcich sa na verejnom obstarávaní na účely zadania verejnej zákazky stanovili neprijatie záväzkov uvedených v tzv. protokoloch zákonnosti a vo všeobecnosti v dohodách uzavretých medzi verejnými obstarávateľmi a zúčastnenými spoločnosťami, ktorých cieľom je zabrániť prenikaniu organizovaného zločinu do oblasti zadávania verejných zákaziek, resp. nepreukázanie ich prijatia príslušnou písomnou dokumentáciou?
2.
Možno prípadné ustanovenia práva členského štátu o právomoci na vylúčenie zo súťaže opísané v predchádzajúcej prejudiciálnej otázke považovať v zmysle článku 45 smernice 2004/18 za výnimku zo zásady taxatívnosti dôvodov vylúčenia, a to na základe nadradenej požiadavky bojovať proti fenoménu spočívajúcemu v pokusoch páchateľov organizovanej trestnej činnosti preniknúť do postupov zadávania verejných zákaziek?“
O prejudiciálnych otázkach
Úvodné poznámky
Prejudiciálne otázky položené vnútroštátnym súdom sa týkajú výkladu článku 45 smernice 2004/18. Vo svojom návrhu na začatie prejudiciálneho konania však vnútroštátny súd konštatuje, že verejná zákazka na práce sporná vo veci samej má nižšiu hodnotu, než je relevantná prahová hodnota uplatnenia tejto smernice, teda hodnota stanovená v článku 7 písm. c) tejto smernice.
Treba pripomenúť, že osobitné a prísne postupy stanovené smernicami Únie o koordinácii postupov zadávania verejných zákaziek sa uplatňujú iba na zmluvy, ktorých hodnota prekračuje prahovú hodnotu výslovne stanovenú v každej z týchto smerníc. Pravidlá stanovené týmito smernicami sa teda nevzťahujú na zákazky, ktorých hodnota nedosahuje prahovú hodnotu stanovenú týmito smernicami (pozri rozsudok Enterprise Focused Solutions,
C‑278/14
,
EU:C:2015:228
, bod
a citovanú judikatúru). V dôsledku toho sa článok 45 smernice 2004/18 v rámci sporu vo veci samej neuplatňuje.
Z ustálenej judikatúry Súdneho dvora však vyplýva, že skutočnosť, že vnútroštátny súd predložil prejudiciálnu otázku s odkazom len na určité ustanovenia práva Únie, nebráni tomu, aby Súdny dvor poskytol tomuto súdu všetky prvky výkladu, ktoré môžu byť potrebné na rozhodnutie veci, ktorú prejednáva, či už na ne v predložených otázkach odkázal, alebo nie. V tejto súvislosti prináleží Súdnemu dvoru získať zo všetkých informácií, ktoré poskytol vnútroštátny súd, a najmä z odôvodnenia jeho návrhu na začatie prejudiciálneho konania, prvky práva Únie, ktoré si vyžadujú výklad so zreteľom na predmet sporu (pozri najmä rozsudok Ville d’Ottignies‑Louvain‑la‑Neuve a i.,
C‑225/13
,
EU:C:2014:245
, bod
a citovanú judikatúru).
Podľa rovnako ustálenej judikatúry zadávanie zákaziek, ktoré vzhľadom na svoju hodnotu nepatria do pôsobnosti smerníc Únie týkajúcich sa koordinácie postupov verejného obstarávania, podlieha aj napriek tomu základným pravidlám a všeobecným zásadám vyplývajúcim zo Zmluvy o FEÚ, a najmä zásadám rovnosti zaobchádzania a zákazu diskriminácie na základe štátnej príslušnosti, ako aj povinnosti transparentnosti, ktorá z toho vyplýva, pokiaľ predmetné zákazky predstavujú nepochybný cezhraničný záujem z hľadiska určitých objektívnych kritérií (pozri v tomto zmysle rozsudok Enterprise Focused Solutions,
C‑278/14
,
EU:C:2015:228
, bod
a citovanú judikatúru).
V tomto ohľade vnútroštátny súd pripúšťa uplatnenie zásad práva Únie v spore, v ktorom rozhoduje, a v tomto kontexte konštatuje nepochybný cezhraničný záujem z dôvodu, že ustanovenia osobitnej právnej úpravy postupu týkajúceho sa zákazky, ktorá je predmetom tohto sporu, sa týkajú účasti iných podnikov než len usadených v Taliansku.
Za týchto podmienok je namieste domnievať sa, že prvá otázka sa týka výkladu základných pravidiel a všeobecných zásad Zmluvy uvedených v bode 21 tohto rozsudku.
Na druhú otázku naopak nie je potrebné odpovedať. Z odôvodnenia rozhodnutia vnútroštátneho súdu vyplýva, že táto otázka sa týka osobitne článku 45 ods. 1 tretieho pododseku smernice 2004/18, ktorý pre nadradené požiadavky všeobecného záujmu upravuje výnimku z povinnosti upravenej v prvom pododseku tohto istého odseku vylúčiť z účasti na verejnom obstarávaní každého záujemcu alebo uchádzača, ktorý bol právoplatným rozsudkom odsúdený na základe jedného alebo viacerých dôvodov vymenovaných v tomto ustanovení.
O prvej prejudiciálnej otázke
Prvá otázka sa teda musí chápať v tom zmysle, že sa v podstate pýta na to, či sa základné pravidlá a všeobecné zásady Zmluvy, osobitne zásady rovnosti zaobchádzania a zákazu diskriminácie, ako aj povinnosť transparentnosti, ktorá z nich vyplýva, majú vykladať v tom zmysle, že bránia takému ustanoveniu vnútroštátneho práva, na základe ktorého verejný obstarávateľ môže stanoviť, že záujemca alebo uchádzač bude vylúčený z postupu verejného obstarávania týkajúceho sa verejnej zákazky z dôvodu, že spolu so svojou ponukou nepredložil písomný dokument o prijatí záväzkov a vyhlásení obsiahnutých v protokole zákonnosti dotknutom vo veci samej, ktorého cieľom je zabrániť prenikaniu organizovaného zločinu do oblasti zadávania verejných zákaziek.
Súdny dvor už rozhodol, že je namieste priznať členským štátom určitú mieru voľnej úvahy na účely prijatia opatrení určených na zaručenie dodržania zásady rovnosti zaobchádzania a povinnosti transparentnosti, ktoré sú verejní obstarávatelia povinní uplatňovať v každom postupe verejného obstarávania. Každý členský štát vie totiž v kontexte vlastných historických, právnych, ekonomických alebo spoločenských hľadísk sám najlepšie určiť, ktoré situácie vytvárajú priaznivé prostredie na vznik správania, ktoré môže spôsobiť porušenie tejto zásady a povinnosti (pozri v tomto zmysle rozsudok Serrantoni a Consorzio stabile edili,
C‑376/08
,
EU:C:2009:808
, body
a
, ako aj citovanú judikatúru).
Podľa vnútroštátneho súdu cieľom takých protokolov zákonnosti, ako je protokol dotknutý vo veci samej, je bojovať proti fenoménu prenikania organizovaného zločinu, ktorý je hlboko zakorenený v niektorých regiónoch južného Talianska, najmä do oblasti verejných obstarávaní, a zamedziť mu. Tento protokol tiež slúži na ochranu zásady hospodárskej súťaže a zásady transparentnosti, na ktorých stojí talianska právna úprava a právna úprava Únie v oblasti verejného obstarávania.
Je nutné konštatovať, že v rámci odporu proti kriminálnej činnosti a narušeniam hospodárskej súťaže v oblasti verejného obstarávania sa také opatrenie, akým je povinnosť prijať takýto typ protokolu zákonnosti, zdá spôsobilé na posilnenie rovnosti zaobchádzania a transparentnosti vo verejnom obstarávaní. Navyše, keďže táto povinnosť prináleží každému záujemcovi alebo uchádzačovi bez rozlíšenia, nie je v rozpore so zásadou zákazu diskriminácie.
V súlade so zásadou proporcionality, ktorá je všeobecnou zásadou práva Únie, však takéto opatrenie nesmie ísť nad rámec toho, čo je nevyhnutné na dosiahnutie tohto cieľa (pozri v tomto zmysle rozsudok Serrantoni a Consorzio stabile edili,
C‑376/08
,
EU:C:2009:808
, bod
a citovanú judikatúru).
V tomto ohľade je potrebné v prvom rade zamietnuť tvrdenie spoločností Edilux a SICEF, podľa ktorého vyhlásenie o prijatí určitých záväzkov predstavuje neúčinný prostriedok boja proti prenikaniu organizovaného zločinu, keďže rešpektovanie týchto záväzkov možno overiť až po zadaní konkrétnej zákazky.
Vnútroštátny súd totiž spresňuje, že ustanovenia protokolov zákonnosti musia byť na účely ich záväznosti vopred prijaté ako podmienka pripustenia do postupu verejného obstarávania, a že hoci samotné nedodržanie týchto ustanovení vo fáze vykonania by mohlo byť predmetom sankcie, zamýšľaný a deklarovaný účinok maximálnej anticipácie úrovne ochrany a odstrašenia by úplne zanikol. Za týchto podmienok sa vzhľadom na mieru voľnej úvahy priznanú členským štátom a pripomenutú v bode 26 tohto rozsudku nemožno domnievať, že povinnosť urobiť vyhlásenie o prijatí záväzkov obsiahnutých v protokole zákonnosti už od začiatku účasti na postupe verejného obstarávania ide nad rámec toho, čo je nevyhnutné na dosiahnutie sledovaných cieľov.
V druhom rade, pokiaľ ide o obsah protokolu zákonnosti dotknutého vo veci samej, záväzky, ktoré musia prijať záujemcovia alebo uchádzači na základe písmen a) až d) tohto protokolu, spočívajú predovšetkým v tom, že budú informovať o štádiu postupu prác, predmete, sumách a príjmoch na základe subdodávateľských a odvodených zmlúv, ako aj o spôsoboch výberu zmluvných partnerov, budú informovať o všetkých pokusoch o narušenie, protiprávne konanie alebo skreslenie v priebehu postupu verejného obstarávania a výkonu zmluvy, budú spolupracovať s policajnými zložkami tak, že oznámia akýkoľvek pokus o vydieranie, zastrašovanie alebo ovplyvňovanie kriminálnej povahy, a tiež zahrnú rovnaké ustanovenia do subdodávateľských zmlúv. Tieto záväzky sa prelínajú s vyhláseniami obsiahnutými v tomto protokole v písmenách h) až j).
Pokiaľ ide o také vyhlásenie, ako je uvedené v bode g) protokolu zákonnosti dotknutého vo veci samej, podľa ktorého účastník verejného obstarávania vyhlási, že neuzavrel a neuzavrie s ostatnými účastníkmi verejného obstarávania nijakú dohodu, ktorá by viedla k zúženiu alebo zamedzeniu hospodárskej súťaže, obmedzuje sa na cieľ spočívajúci v ochrane zásady hospodárskej súťaže a zásady transparentnosti v postupoch verejného obstarávania.
Takéto záväzky a vyhlásenia sa týkajú lojálneho správania záujemcu alebo uchádzača vo vzťahu k verejnému obstarávateľovi žalovanému vo veci samej a spolupráce s poriadkovými silami. Nejdú preto nad rámec toho, čo je nevyhnutné na boj proti prenikaniu organizovaného zločinu do oblasti zadávania verejných zákaziek.
Bod e) predmetného protokolu zákonnosti však zahŕňa vyhlásenie, podľa ktorého sa účastník postupu verejného obstarávania nenachádza v postavení ovládajúceho podniku alebo v združení s ostatnými konkurentmi.
Ako uviedla Európska komisia vo svojich písomných pripomienkach, z judikatúry Súdneho dvora vyplýva, že automatické vylúčenie záujemcov alebo uchádzačov, ktorí sa nachádzajú v takom vzťahu s inými záujemcami alebo uchádzačmi, ide nad rámec toho, čo je nevyhnutné na zabránenie tajne dohodnutým konaniam a v dôsledku toho aj na účely uplatnenia zásady rovnosti zaobchádzania a dodržania povinnosti transparentnosti. Takéto automatické vylúčenie predstavuje nevyvrátiteľnú domnienku vzájomného ovplyvňovania v jednotlivých ponukách týkajúcich sa tej istej zákazky medzi podnikmi, ktoré sa nachádzajú vo vzťahu ovládania alebo združenia. Tým vylučuje možnosť týchto záujemcov alebo uchádzačov preukázať nezávislosť ich ponúk, a teda je v rozpore so záujmom Únie na zabezpečení čo najširšej účasti uchádzačov na verejnom obstarávaní (pozri v tomto zmysle rozsudky Assitur,
C‑538/07
,
EU:C:2009:317
, body
až
, ako aj Serrantoni a Consorzio stabile edili,
C‑376/08
,
EU:C:2009:808
, body
a
).
V uvedenom bode e) sa uvádza tiež vyhlásenie, že účastník neuzavrel a neuzavrie s ostatnými účastníkmi verejného obstarávania nijakú dohodu. Vylúčením akejkoľvek dohody medzi účastníkmi verejného obstarávania, vrátane dohôd neobmedzujúcich hospodársku súťaž, prekračuje toto vyhlásenie rámec toho, čo je nevyhnutné na ochranu zásady hospodárskej súťaže v oblasti verejného obstarávania. Vzhľadom na túto skutočnosť sa takéto vyhlásenie odlišuje od vyhlásenia uvedeného v bode g) protokolu zákonnosti dotknutého vo veci samej.
Z toho vyplýva, že povinnosť účastníka postupu verejného obstarávania vyhlásiť, že jednak neexistuje vzťah ovládania alebo združenia s inými konkurentmi a jednak neexistuje dohoda s inými účastníkmi postupu verejného obstarávania, ktorej dôsledkom je v prípade absencie takéhoto vyhlásenia automatické vylúčenie z tohto konania, porušuje zásadu proporcionality.
Podobné úvahy sa musia uplatniť aj v súvislosti s vyhlásením uvedeným v bode f) protokolu zákonnosti dotknutého vo veci samej, v zmysle ktorého účastník vyhlasuje, že nevyužije ako subdodávateľa žiadny z podnikov, ktoré sa zúčastnili na verejnom obstarávaní, a že si je vedomý skutočnosti, že v opačnom prípade tieto subdodávateľské zmluvy nebudú odsúhlasené. Z takéhoto vyhlásenia totiž vyplýva nevyvrátiteľná domnienka, podľa ktorej prípadné využitie subdodávok iného účastníka toho istého postupu verejného obstarávania úspešným uchádzačom po zadaní zákazky by bolo výsledkom tajnej dohody medzi dvoma dotknutými podnikmi, a to bez toho, aby bola týmto podnikom ponechaná možnosť preukázať opak. V dôsledku toho takéto vyhlásenie ide nad rámec toho, čo je nevyhnutné na zabránenie tajne dohodnutým konaniam.
Navyše vzhľadom na cieľ zamedziť fenoménu prenikania organizovaného zločinu a bojovať proti nemu by akýkoľvek prípadný tlak vyvíjaný na úspešného uchádzača iným podnikom, ktorý sa zúčastnil na verejnom obstarávaní, aby tomuto podniku v rámci subdodávky zveril výkon dotknutej zákazky, mal byť oznámený verejnému obstarávateľovi, prípadne policajným zložkám v súlade s bodmi b), c), g), h) a i) protokolu zákonnosti sporného vo veci samej.
Vzhľadom na vyššie uvedené je namieste odpovedať na prvú položenú otázku tak, že základné pravidlá a všeobecné zásady Zmluvy, osobitne zásady rovnosti zaobchádzania a zákazu diskriminácie, ako aj povinnosť transparentnosti, ktorá z nich vyplýva, sa majú vykladať v tom zmysle, že nebránia takému ustanoveniu vnútroštátneho práva, na základe ktorého verejný obstarávateľ môže stanoviť, že záujemca alebo uchádzač bude automaticky vylúčený z postupu verejného obstarávania týkajúceho sa verejnej zákazky z dôvodu, že spolu so svojou ponukou nepredložil písomný dokument o prijatí záväzkov a vyhlásení obsiahnutých v protokole zákonnosti dotknutom vo veci samej, ktorého cieľom je zabrániť prenikaniu organizovaného zločinu do oblasti verejného obstarávania. Pokiaľ však takýto protokol obsahuje vyhlásenia, že záujemca alebo uchádzač sa nenachádza v postavení ovládajúceho podniku alebo v združení s inými záujemcami alebo uchádzačmi, že neuzavrel a neuzavrie s ostatnými účastníkmi postupu verejného obstarávania nijakú dohodu a že nevyužije ako subdodávateľa žiadny z podnikov, ktoré sa zúčastnili na tomto postupe, absencia takýchto vyhlásení nemôže mať za následok automatické vylúčenie záujemcu alebo uchádzača z uvedeného postupu.
O trovách
Vzhľadom na to, že konanie pred Súdnym dvorom má vo vzťahu k účastníkom konania vo veci samej incidenčný charakter a bolo začaté v súvislosti s prekážkou postupu v konaní pred vnútroštátnym súdom, o trovách konania rozhodne tento vnútroštátny súd. Iné trovy konania, ktoré vznikli v súvislosti s predložením pripomienok Súdnemu dvoru a nie sú trovami uvedených účastníkov konania, nemôžu byť nahradené.

Z týchto dôvodov Súdny dvor (desiata komora) rozhodol takto:

Základné pravidlá a všeobecné zásady Zmluvy o FEÚ, osobitne zásady rovnosti zaobchádzania a zákazu diskriminácie, ako aj povinnosť transparentnosti, ktorá z nich vyplýva, sa majú vykladať v tom zmysle, že nebránia takému ustanoveniu vnútroštátneho práva, na základe ktorého verejný obstarávateľ môže stanoviť, že záujemca alebo uchádzač bude automaticky vylúčený z postupu verejného obstarávania týkajúceho sa verejnej zákazky z dôvodu, že spolu so svojou ponukou nepredložil písomný dokument o prijatí záväzkov a vyhlásení obsiahnutých v protokole zákonnosti dotknutom vo veci samej, ktorého cieľom je zabrániť prenikaniu organizovaného zločinu do oblasti verejného obstarávania. Pokiaľ však takýto protokol obsahuje vyhlásenia, že záujemca alebo uchádzač sa nenachádza v postavení ovládajúceho podniku alebo v združení s inými záujemcami alebo uchádzačmi, že neuzavrel a neuzavrie s ostatnými účastníkmi postupu verejného obstarávania nijakú dohodu a že nevyužije ako subdodávateľa žiadny z podnikov, ktoré sa zúčastnili na tomto postupe, absencia takýchto vyhlásení nemôže mať za následok automatické vylúčenie záujemcu alebo uchádzača z uvedeného postupu.

Podpisy
(
*
)   Jazyk konania: taliančina.