CELEX: 62008CJ0051
Inadempimento di uno Stato
Art. 43 CE
Libertà di stabilimento
Notai
Requisito di cittadinanza
Art. 45 CE
Partecipazione all’esercizio dei pubblici poteri
Direttiva 89/48/CEE

Con il suo ricorso la Commissione delle Comunità europee chiede alla Corte di dichiarare che, prevedendo un requisito di cittadinanza
per l’accesso alla professione di notaio e non avendo trasposto, per detta professione, la direttiva del Consiglio 21 dicembre
1988, 89/48/CEE, relativa ad un sistema generale di riconoscimento dei diplomi di istruzione superiore che sanzionano formazioni
professionali di una durata minima di tre anni (GU 1989, L 19, pag. 16), come modificata dalla direttiva del Parlamento europeo
e del Consiglio 14 maggio 2001, 2001/19/CE (GU L 206, pag. 1; in prosieguo: la «direttiva 89/48»), il Granducato di Lussemburgo
è venuto meno agli obblighi ad esso incombenti ai sensi degli artt. 43 CE e 45 CE, nonché della direttiva 89/48.

Contesto normativo

Il diritto dell’Unione
Il dodicesimo ‘considerando’ della direttiva 89/48 enunciava che «il sistema generale di riconoscimento dei diplomi di istruzione
superiore non pregiudica in alcun modo l’applicazione dell’articolo [45 CE]».
L’art. 2 della direttiva 89/48 era formulato nel modo seguente:
«La presente direttiva si applica a qualunque cittadino di uno Stato membro che intenda esercitare, come lavoratore autonomo
o subordinato, una professione regolamentata in uno Stato membro ospitante.
La presente direttiva non si applica alle professioni contemplate da una direttiva specifica che istituisca fra gli Stati
membri il reciproco riconoscimento dei diplomi».
La professione di notaio non è stata oggetto di alcuna regolamentazione del tipo indicato al secondo comma di detto art. 2.
La direttiva 89/48 prevedeva un termine per la trasposizione che, a norma del suo art. 12, è scaduto il 4 gennaio 1991.
La direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 7 settembre 2005, 2005/36/CE, relativa al riconoscimento delle qualifiche
professionali (GU L 255, pag. 22) ha abrogato, ai sensi del suo art. 62, la direttiva 89/48 a decorrere dal 20 ottobre 2007.
Ai sensi del quarantunesimo ‘considerando’ della direttiva 2005/36, quest’ultima «non pregiudica l’applicazione dell’articolo
39, paragrafo 4, [CE] e dell’articolo 45 [CE, in particolare per quanto riguarda i notai]».

La normativa nazionale
L’organizzazione generale della professione di notaio
Nell’ordinamento giuridico lussemburghese i notai esercitano la loro attività nell’ambito di una professione liberale. L’organizzazione
della professione di notaio è disciplinata dalla legge 9 dicembre 1976, recante organizzazione del notariato (
Mémorial
A 1976, pag. 1230), come modificata dalla legge 12 novembre 2004 (
Mémorial
A 2004, pag. 2766; in prosieguo: la «legge recante organizzazione del notariato»).
Ai sensi dell’art. 1 della legge recante organizzazione del notariato, i notai sono «funzionari pubblici incaricati di ricevere
ogni atto e contratto a cui le parti debbano o vogliano far attribuire il carattere di autenticità proprio agli atti dell’autorità
pubblica, di dar loro data certa, di conservarne il deposito, rilasciarne copie esecutive ed autentiche».
L’art. 3 di detta legge prevede che i notai esercitino le loro funzioni su tutto il territorio nazionale. Ciascuna parte può
scegliere liberamente il notaio, come segnatamente emerge dall’art. 7, punto 4, della legge citata.
Il numero dei notai e la loro residenza, nonché il tariffario dei loro onorari ed emolumenti sono stabiliti, ai sensi, rispettivamente,
degli artt. 13 e 59 della medesima legge, con regolamento granducale.
In conformità all’art. 15 della legge relativa all’organizzazione del notariato, per essere ammesso ad esercitare le funzioni
notarili a Lussemburgo l’interessato deve, segnatamente, essere lussemburghese.
Le attività notarili
Quanto alle diverse attività notarili nell’ordinamento giuridico lussemburghese, è pacifico che il compito principale del
notaio consiste nel redigere atti pubblici. L’intervento del notaio può pertanto essere obbligatorio o facoltativo, in funzione
dell’atto che è chiamato ad autenticare. Mediante tale intervento, il notaio constata il ricorrere di tutti i requisiti stabiliti
dalla legge per la realizzazione dell’atto, nonché la capacità giuridica e di agire delle parti interessate.
L’atto pubblico è definito dall’art. 1317 del codice civile, contenuto nel capo VI, dal titolo «Della prova delle obbligazioni
e di quella del pagamento», del titolo III del libro III del detto codice. Ai sensi di tale articolo è atto pubblico «quello
che è stato ricevuto con le formalità richieste da un pubblico ufficiale abilitato a stipularlo nel luogo in cui l’atto è
redatto».
In forza dell’art. 37 della legge recante organizzazione del notariato, l’atto notarile fa piena prova secondo le disposizioni
del codice civile ed è dotato di efficacia esecutiva quando vi è apposta la formula esecutiva.
L’art. 1319 del codice civile precisa che «[l]’atto pubblico fa piena prova della convenzione in esso contenuta tra le parti
contraenti e i loro eredi o aventi causa».
L’art. 1322 dello stesso codice prevede che «[l]a scrittura privata riconosciuta da colui contro cui si produce, o legalmente
considerata come riconosciuta, ha la stessa efficacia probatoria dell’atto pubblico fra coloro che l’hanno sottoscritta e
fra i loro eredi ed aventi causa».
Ai sensi dell’art. 13 della legge 4 dicembre 1990, recante organizzazione del servizio degli ufficiali giudiziari (
Mémorial
A 1990, pag. 1248), l’ufficiale giudiziario è l’unico competente, segnatamente, a procedere all’esecuzione delle decisioni
giudiziarie nonché degli atti o titoli esecutivi. Inoltre, come emerge segnatamente dall’art. 690 del nuovo codice di procedura
civile, spetta al tribunale dell’esecuzione statuire sulle difficoltà insorte in ordine all’esecuzione. Se tali difficoltà
richiedono celerità di intervento, è il tribunale del luogo a pronunciarsi in via provvisoria sulle stesse.
Oltre alle attività di autenticazione, l’ordinamento giuridico lussemburghese conferisce ai notai, in particolare, i seguenti
compiti.
Il notaio esercita, in conformità agli artt. 809 e segg. del nuovo codice di procedura civile, talune attività in materia
di pignoramento immobiliare. Secondo tali disposizioni, il titolo esecutivo viene anzitutto posto in esecuzione da un ufficiale
giudiziario mediante notifica al debitore di un atto di precetto. Quest’ultimo beneficia poi di un termine per l’esecuzione
volontaria. Infine, alla scadenza del termine stesso e se il debitore non ha nel frattempo volontariamente ottemperato, i
beni immobili in questione sono pignorati mediante notifica di ufficiale giudiziario ed il pignoramento è seguito dalla trascrizione
della notifica stessa presso il registro ipotecario. Su ricorso proposto dal creditore, il tribunale statuisce sulle contestazioni
e sulle osservazioni sollevate nel ricorso stesso, nonché sulla validità del pignoramento, e designa un notaio incaricato
di procedere alla pubblica vendita. Il notaio procede in seguito all’esecuzione della vendita organizzandone le modalità di
pubblicazione, stilando il capitolato d’oneri che indica il giorno della vendita e prevede il trasferimento del prezzo a vantaggio
dei creditori. Di ogni istanza accessoria ad un procedimento di pignoramento immobiliare è investito il tribunale. Inoltre,
ai sensi dell’art. 879 del codice citato, le parti possono convenire, con scrittura privata autenticata, che il creditore
sia autorizzato a delegare un notaio per procedere alla vendita senza le formalità di legge sopra descritte. In tal caso,
se sorgono contestazioni, il notaio sospende qualsiasi operazione e rinvia le parti davanti al presidente del tribunale affinché
statuisca con procedimento d’urgenza sulla controversia.
In conformità agli artt. 1131‑1164 del nuovo codice di procedura civile il notaio esercita anche talune attività in materia
di apposizione e di rimozione dei sigilli. Le apposizioni e rimozioni dei sigilli sono autorizzate dal giudice di pace. Qualora
le parti legittimate ad assistere alla rimozione non siano presenti, il presidente del tribunale competente nomina d’ufficio
un notaio per rappresentarle.
Ai sensi degli artt. 1165‑1168 del codice citato, il notaio è incaricato della stesura dell’inventario su istanza di coloro
che sono legittimati a chiedere la rimozione dei sigilli. In caso di difficoltà, il notaio invita le parti ad adire, con istanza
di provvedimenti urgenti, il presidente del tribunale di primo grado, a cui può deferire egli stesso il caso qualora risieda
nel cantone in cui ha sede il tribunale.
Il ruolo notarile nell’ambito di talune vendite immobiliari è disciplinato dagli artt. 1177‑1184 del nuovo codice di procedura
civile. Tali vendite possono intervenire, segnatamente, solo previa autorizzazione del giudice tutelare. Una volta autorizzata
la vendita, questi incarica un notaio di procedere alla pubblica vendita. Quest’ultima interviene dinanzi al giudice tutelare,
che rilascia al notaio una liberatoria dopo l’approvazione del rendiconto. Il giudice tutelare può altresì autorizzare, con
decisione motivata, la vendita a trattativa privata.
Sono attribuite al notaio anche talune attività in materia di divisione, ai sensi degli artt. 815 e segg. del codice civile.
In conformità all’art. 822 dello stesso codice, l’azione di divisione e le contestazioni sorte nel corso delle operazioni
sono sottoposte al tribunale. È dinanzi a quest’ultimo che si procede alle licitazioni e il medesimo dev’essere investito
delle istanze relative alla garanzia delle quote tra cointeressati nonché delle istanze di revoca della divisione. Se uno
dei coeredi nega il suo assenso alla divisione, ovvero sorgono contestazioni quanto al modo di procedervi o quanto al modo
di concluderla, il tribunale è chiamato a pronunciarsi. Nel caso in cui gli immobili non possano essere agevolmente suddivisi,
si procede alla vendita per licitazione dinanzi al tribunale. Tuttavia, le parti, se tutte di maggiore età, possono acconsentire
a che la licitazione si svolga dinanzi ad un notaio scelto di comune accordo. Una volta stimati e venduti i beni mobili e
gli immobili, il giudice incaricato rinvia, se necessario, le parti dinanzi ad un notaio il quale procede a stilare il rendiconto
delle eventuali pendenze tra coeredi, alla formazione della massa generale, alla composizione delle quote e ai conferimenti
in favore di ciascuno dei cointeressati. Se, nel corso delle operazioni dinanzi ad un notaio, sorgono contestazioni, il notaio
redige verbale delle difficoltà e delle osservazioni rispettive delle parti, rinviandole dinanzi al giudice incaricato della
divisione.
La legge 25 settembre 1905 sulla trascrizione dei diritti reali immobiliari (
Mémorial
1905, pag. 893) prevede al suo art. 1 che tutti gli atti tra vivi, a titolo gratuito o oneroso, traslativi di diritti reali
immobiliari diversi dai privilegi e dalle ipoteche, sono trascritti presso la conservatoria delle ipoteche nel cui ambito
di competenza territoriale sono situati i beni. Sono ammessi alla trascrizione, ai sensi dell’art. 2 della legge citata, le
sentenze, gli atti pubblici e le scritture private, riconosciute o meno giudizialmente o dinanzi a notaio. L’ufficiale incaricato
dalla trascrizione è il conservatore ipotecario.

Il procedimento precontenzioso
Alla Commissione è stata presentata una denuncia relativa al requisito di cittadinanza per accedere alla professione di notaio
in Lussemburgo. Dopo aver proceduto all’esame della denuncia, con lettera di diffida in data 8 novembre 2000 la Commissione
ha invitato il Granducato di Lussemburgo a presentarle, entro il termine di due mesi, le sue osservazioni relative, da un
lato, alla conformità con l’art. 45, primo comma, CE di detto requisito di cittadinanza, nonché, d’altro lato, alla mancata
trasposizione della direttiva 89/48 per quanto riguarda la professione di notaio.
Con lettera in data 11 gennaio 2001 il Granducato di Lussemburgo ha risposto alla citata lettera di diffida.
Il 12 luglio 2002 la Commissione ha inviato una lettera di diffida complementare a tale Stato membro, contestandogli l’inadempimento
degli obblighi ad esso incombenti a norma degli artt. 43 CE e 45, primo comma, CE, nonché della direttiva 89/48.
Detto Stato membro ha risposto a tale lettera di diffida complementare con lettera datata 10 settembre 2002.
Non essendo stata persuasa dagli argomenti addotti dal Granducato di Lussemburgo, il 18 ottobre 2006 la Commissione ha inviato
a tale Stato membro un parere motivato nel quale ha concluso che esso era venuto meno agli obblighi incombentigli ai sensi
degli artt. 43 CE e 45, primo comma, CE, nonché della direttiva 89/48. Tale istituzione ha invitato detto Stato membro ad
adottare i provvedimenti necessari per conformarsi al parere motivato entro un termine di due mesi a decorrere dal ricevimento
dello stesso.
Con lettera in data 14 dicembre 2006 il Granducato di Lussemburgo ha esposto i motivi per i quali riteneva infondata la tesi
sostenuta dalla Commissione.
In tali circostanze, la Commissione ha deciso di proporre il presente ricorso.

Sul ricorso

La prima censura
Argomenti delle parti
Con la sua prima censura la Commissione chiede alla Corte di dichiarare che il Granducato di Lussemburgo, riservando l’accesso
alla professione di notaio unicamente ai propri cittadini, è venuto meno agli obblighi ad esso incombenti a norma degli artt. 43 CE
e 45, primo comma, CE.
Detta istituzione sottolinea, preliminarmente, che l’accesso alla professione di notaio in taluni Stati membri non è assoggettato
ad alcun requisito di cittadinanza e che tale requisito è stato eliminato da altri Stati membri, quali il Regno di Spagna,
la Repubblica italiana e la Repubblica portoghese.
La Commissione ricorda, in primis, che l’art. 43 CE costituisce una delle disposizioni fondamentali del diritto dell’Unione
che mira a garantire il trattamento nazionale a qualsiasi cittadino di uno Stato membro che si stabilisca, sia pure in via
secondaria, in un altro Stato membro per svolgervi un’attività non subordinata, e vieta qualsiasi discriminazione basata sulla
cittadinanza.
Tale istituzione, al pari del Regno Unito di Gran Bretagna e Irlanda del Nord, sostiene che l’art. 45, primo comma, CE deve
essere oggetto di interpretazione autonoma e uniforme (sentenza 15 marzo 1988, causa 147/86, Commissione/Grecia, Racc. pag. 1637,
punto 8). In quanto prevede un’eccezione alla libertà di stabilimento per le attività che partecipano all’esercizio di pubblici
poteri, detto articolo dovrebbe, inoltre, essere interpretato restrittivamente (sentenza 21 giugno 1974, causa 2/74, Reyners,
Racc. pag. 631, punto 43).
L’eccezione prevista all’art. 45, primo comma, CE dovrebbe essere quindi limitata alle attività che, per loro stessa natura,
comportano una partecipazione diretta e specifica all’esercizio di pubblici poteri (sentenza Reyners, cit., punti 44 e 45).
Secondo la Commissione la nozione di pubblici poteri implica l’esercizio di un potere decisionale che esorbita dal diritto
comune e si traduce nella capacità di agire indipendentemente dalla volontà di altri soggetti o anche contro tale volontà.
In particolare i pubblici poteri si manifesterebbero, secondo la giurisprudenza della Corte, attraverso poteri di coercizione
(sentenza 29 ottobre 1998, causa C‑114/97, Commissione/Spagna, Racc. pag. I‑6717, punto 37).
A parere della Commissione e del Regno Unito, le attività che partecipano all’esercizio dei pubblici poteri dovrebbero essere
distinte da quelle esercitate nell’interesse generale. Diverse professioni si vedrebbero, infatti, attribuire competenze particolari
nell’interesse generale, senza tuttavia partecipare all’esercizio dei pubblici poteri.
Sarebbero del pari escluse dall’ambito d’applicazione dell’art. 45, primo comma, CE le attività che costituiscono un ausilio
o una collaborazione al funzionamento della pubblica autorità (v., in tal senso, sentenza 13 luglio 1993, causa C‑42/92, Thijssen,
Racc. pag. I‑4047, punto 22).
La Commissione e il Regno Unito ricordano inoltre che l’art. 45, primo comma, CE riguarda, in linea di principio, determinate
attività e non un’intera professione, a meno che le attività interessate siano inseparabili dal complesso di quelle esercitate
da tale professione.
La Commissione procede, poi, all’esame delle diverse attività svolte dal notaio nell’ordinamento giuridico lussemburghese.
Per quanto riguarda, in primo luogo, l’autenticazione degli atti e delle convenzioni, la Commissione sostiene che il notaio
si limita ad attestare la volontà delle parti, dopo averle consigliate, e a dare effetti giuridici a tale volontà. Nello svolgimento
di detta attività il notaio non disporrebbe di alcun potere decisionale nei confronti delle parti. Così, l’autenticazione
sarebbe la semplice conferma di un accordo preliminare tra queste ultime. Il fatto che taluni atti debbano essere obbligatoriamente
autenticati sarebbe irrilevante dal momento che numerose procedure avrebbero carattere obbligatorio senza tuttavia essere
manifestazione dell’esercizio di pubblici poteri.
Lo stesso potrebbe dirsi per quanto concerne le peculiarità del regime probatorio connesso agli atti notarili, dal momento
che un’analoga forza probatoria è conferita altresì ad altri atti che non rientrano nell’esercizio dei pubblici poteri, quali
i verbali redatti dalle guardie forestali giurate. Neanche il fatto che il notaio assuma una propria responsabilità in sede
di redazione degli atti notarili sarebbe pertinente. Infatti, ciò si verificherebbe con riferimento alla maggior parte dei
professionisti indipendenti, quali gli avvocati, gli architetti ovvero i medici.
Per quanto concerne l’efficacia esecutiva degli atti pubblici, la Commissione ritiene che l’apposizione della formula esecutiva
preceda l’esecuzione propriamente detta, senza farne parte. Pertanto, tale efficacia esecutiva non conferirebbe ai notai alcun
potere coercitivo. Peraltro, qualsiasi eventuale contestazione sarebbe risolta non dal notaio ma dal giudice.
Per quanto riguarda, in secondo luogo, le attività notarili in materia di pignoramento immobiliare, di pubblica vendita di
immobili, di redazione di inventari, di rimozione dei sigilli nonché di divisione giudiziaria, la Commissione ritiene che
il Granducato di Lussemburgo si limiti a descrivere le citate attività senza tuttavia riuscire a dimostrare una loro partecipazione
diretta e specifica all’esercizio dei pubblici poteri.
Per quanto riguarda, in terzo luogo, lo status specifico del notaio in diritto lussemburghese, esso non sarebbe, ad avviso
della Commissione, direttamente rilevante ai fini della valutazione della natura delle attività in questione.
La Commissione considera inoltre, al pari del Regno Unito, che le norme del diritto dell’Unione contenenti riferimenti all’attività
notarile non pregiudicano l’applicazione a tale attività degli artt. 43 CE e 45, primo comma, CE.
Tanto l’art. 1, n. 5, lett. d), della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 8 giugno 2000, 2000/31/CE, relativa
a taluni aspetti giuridici dei servizi della società dell’informazione, in particolare il commercio elettronico, nel mercato
interno («direttiva sul commercio elettronico») (GU L 178, pag. 1), quanto il quarantunesimo ‘considerando’ della direttiva
2005/36 escluderebbero, infatti, dal loro ambito di applicazione le attività dei notai solo nei limiti in cui queste ultime
comportano un nesso diretto e specifico con l’esercizio dei pubblici poteri. Si tratterebbe quindi di una mera riserva che
non inciderebbe in alcun modo sull’interpretazione dell’art. 45, primo comma, CE.
In ordine al regolamento (CE) del Consiglio 22 dicembre 2000, n. 44/2001, concernente la competenza giurisdizionale, il riconoscimento
e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale (GU 2001, L 12, pag. 1), al regolamento (CE) del Consiglio
27 novembre 2003, n. 2201, relativo alla competenza, al riconoscimento e all’esecuzione delle decisioni in materia matrimoniale
e in materia di responsabilità genitoriale, che abroga il regolamento (CE) n. 1347/2000 (GU L 338, pag. 1), ed al regolamento
(CE) del Parlamento europeo e del Consiglio 21 aprile 2004, n. 805, che istituisce il titolo esecutivo europeo per i crediti
non contestati (GU L 143, pag. 15), la Commissione ritiene che tali regolamenti si limitino a prevedere l’obbligo degli Stati
membri di riconoscere e di rendere esecutivi atti formati ed aventi efficacia esecutiva in un altro Stato membro.
Inoltre, il regolamento (CE) del Consiglio 8 ottobre 2001, n. 2157, relativo allo statuto della Società europea (SE) (GU L 294,
pag. 1), il regolamento (CE) del Consiglio 22 luglio 2001, n. 1435, relativo allo statuto della Società cooperativa europea
(SCE) (GU L 207, pag. 1), nonché la direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 26 ottobre 2005, 2005/56/CE, relativa
alle fusioni transfrontaliere delle società di capitali (GU L 310, pag. 1), non sarebbero pertinenti ai fini della risoluzione
della presente controversia, in quanto essi si limitano a conferire ai notai, nonché ad altre autorità competenti designate
dallo Stato, il compito di attestare il compimento di determinati atti e formalità preliminari al trasferimento della sede,
alla costituzione ed alla fusione di società.
Per quanto concerne la convenzione che sopprime il requisito della legalizzazione degli atti pubblici esteri, stipulata il
5 ottobre 1961 all’Aja, essa si limiterebbe a definire la nozione di «atto pubblico» ai sensi di tale convenzione.
Per quanto riguarda la risoluzione del Parlamento europeo 23 marzo 2006 sulle professioni legali e l’interesse generale nel
funzionamento dei sistemi giuridici (GU C 292E, pag. 105; in prosieguo: la «risoluzione del 2006»), si tratterebbe di un atto
puramente politico, il cui contenuto sarebbe ambiguo, giacché, da un lato, al punto 17 di tale risoluzione il Parlamento avrebbe
affermato che l’art. 45 CE deve essere applicato alla professione di notaio, benché, d’altro lato, al punto 2 della stessa
risoluzione, abbia ribadito le dichiarazioni espresse nella risoluzione del 18 gennaio 1994 sulla situazione e sull’organizzazione
della professione notarile nei dodici Stati della Comunità (GU C 44, pag. 36; in prosieguo: la «risoluzione del 1994»), nella
quale esprimeva l’auspicio che fosse eliminato requisito di cittadinanza per l’accesso alla professione di notaio previsto
nella normativa di numerosi Stati membri.
La Commissione e il Regno Unito aggiungono, infine, che la causa che ha dato luogo alla sentenza 30 settembre 2003, causa
C‑405/01, Colegio de Oficiales de la Marina Mercante Española (Racc. pag. I‑10391), alla quale fanno riferimento diversi Stati
membri nelle loro osservazioni scritte, riguardava l’esercizio, da parte dei capitani e dei comandanti in seconda di navi
mercantili, di un ampio complesso di compiti di mantenimento della sicurezza, di poteri di polizia nonché di competenze in
materia notarile e di stato civile. La Corte non avrebbe, pertanto, avuto l’occasione di esaminare dettagliatamente alla luce
dell’art. 45, primo comma, CE le diverse attività svolte dai notai. La menzionata sentenza non sarebbe di conseguenza sufficiente
per concludere che tale disposizione sia applicabile ai notai.
Peraltro, contrariamente a quanto sostenuto dal Granducato di Lussemburgo, la giurisprudenza della Corte distinguerebbe i
notai dalle pubbliche autorità riconoscendo che un atto pubblico può essere redatto da un’autorità pubblica o qualsiasi altra
autorità a ciò autorizzata dallo Stato (sentenza 17 giugno 1999, causa C‑260/97, Unibank, Racc. pag. I‑3715, punti 15 e 21).
Il Granducato di Lussemburgo afferma, in primis, che la nozione di «esercizio dei pubblici poteri» ai sensi dell’art. 45,
primo comma, CE, ha conosciuto ampie applicazioni nella giurisprudenza della Corte. Quest’ultima avrebbe infatti riconosciuto
che le funzioni notarili costituiscono una partecipazione all’esercizio di poteri d’imperio nell’ambito della citata sentenza
Colegio de Oficiales de la Marina Mercante Española. Del pari, risulterebbe dalla citata sentenza Unibank che la redazione
di atti pubblici da parte di un pubblico ufficiale, quale il notaio, comporta una partecipazione diretta e specifica all’esercizio
dei pubblici poteri.
Tale Stato membro condivide sostanzialmente la posizione della Commissione, secondo cui la nozione di pubblici poteri si distingue
da quella di interesse generale, che ne costituisce una condizione necessaria ma non sufficiente. Per contro, ad avviso di
tale Stato membro nonché della Repubblica ceca, della Repubblica di Ungheria, della Repubblica di Polonia e della Repubblica
slovacca, la nozione di pubblici poteri non sarebbe equivalente a quella di giustizia contenziosa.
Il Granducato di Lussemburgo afferma, poi, che i notai partecipano direttamente e specificamente all’esercizio dei pubblici
poteri in ragione, per un verso, degli effetti giuridici esorbitanti dal diritto comune connessi agli atti che essi redigono
e, per altro verso, dello status specifico di cui beneficiano nell’ambito dell’ordinamento giuridico lussemburghese.
Per quanto concerne questo primo aspetto, il Granducato di Lussemburgo sottolinea che l’atto pubblico, nell’apportare la prova
assoluta delle dichiarazioni e delle testimonianze in esso contenute, gode di un’efficacia probatoria che lo pone al vertice
della gerarchia delle prove scritte. Peraltro, la sua autenticità potrebbe essere messa in discussione solo mediante il procedimento
di querela di falso.
L’atto pubblico beneficerebbe inoltre di efficacia esecutiva, senza che sia a tal fine richiesto il previo ottenimento di
una sentenza. In effetti, il creditore si limiterebbe a fornire ad un ufficiale giudiziario la copia esecutiva dell’atto in
questione e quest’ultimo sarebbe incaricato di procedere all’esecuzione con il sostegno della forza pubblica.
La Repubblica slovacca aggiunge che il notaio deve rifiutarsi di stendere l’atto pubblico qualora le condizioni richieste
dalla legge non siano soddisfatte.
Il Granducato di Lussemburgo ricorda inoltre che, in sede di autentica dell’atto, il notaio assume un ruolo di esattore delle
imposte, ricevendo il pagamento degli eventuali diritti di registrazione.
Peraltro, secondo tale Stato membro, la consulenza giuridica effettuata dai notai in occasione dell’autenticazione degli atti
rappresenta anch’essa un elemento preparatorio, obbligatorio e connesso a tale autenticazione.
Quanto allo status del notaio nell’ordinamento giuridico lussemburghese, dallo stesso emergerebbe che il notaio assume un
ruolo pubblico che si manifesta, segnatamente, attraverso un rigido controllo effettuato dallo Stato, un rapporto di fiducia
e di solidarietà tra il notaio e lo Stato, attraverso segni esteriori, quali l’autorizzazione alla detenzione del sigillo
dello Stato, il giuramento che il notaio deve prestare, l’indipendenza di cui beneficia e il regime di incompatibilità cui
è sottoposto.
Il Granducato di Lussemburgo afferma, inoltre, che l’ordinamento giuridico lussemburghese attribuisce ai notai talune attività
che ne dimostrano la partecipazione all’esercizio dei pubblici poteri.
In ordine, in primo luogo, alle attività notarili nel settore dei pignoramenti immobiliari, tale Stato membro rileva come
il tribunale designi, ai sensi dell’art. 832 del nuovo codice di procedura civile, il notaio mediante il quale interverrà
la pubblica vendita. Quest’ultimo sarebbe pertanto investito di una missione avente carattere globale. Inoltre, in conformità
all’art. 879 del codice stesso, le parti avrebbero la possibilità di stabilire, con scrittura privata autenticata, che il
creditore è autorizzato a delegare ad un notaio la vendita dell’immobile ipotecato senza le formalità di legge previste per
il pignoramento immobiliare.
La partecipazione del notaio all’esercizio dei pubblici poteri si manifesterebbe, in secondo luogo, in quanto gli atti notarili
sono trascritti presso la conservatoria delle ipoteche, come emergerebbe dall’art. 2 della legge 25 settembre 1905 sulla trascrizione
dei diritti reali immobiliari.
In terzo luogo, nel caso in cui taluni immobili appartengano a minori o a soggetti di maggiore età sottoposti a tutela, il
giudice tutelare incaricherebbe un notaio per procedere alla pubblica vendita conformemente alle disposizioni dell’art. 1180
del nuovo codice di procedura civile. Inoltre, in caso di divisione consensuale, il giudice tutelare designerebbe un notaio
per procedere alla stessa.
In quarto luogo il notaio sarebbe incaricato, ai sensi degli artt. 1167 e segg. del codice citato, di redigere l’inventario
di successione, di una comunione tra coniugi o di una comunione pro indiviso. Per contro, qualora sorgessero difficoltà, queste
dovrebbero essere risolte dal tribunale.
In quinto luogo, nell’ipotesi in cui le parti legittimate ad assistere alla rimozione dei sigilli non siano presenti, ai sensi
dell’art. 1152 del nuovo codice di procedura civile il presidente del tribunale potrebbe nominare d’ufficio un notaio per
rappresentarle.
In sesto luogo il notaio sarebbe incaricato, in forza degli artt. 815 e segg. del codice civile, di svolgere numerosi incarichi
riguardanti la divisione giudiziaria, segnatamente per quanto concerne la formazione della massa divisibile, la composizione
delle quote, il sorteggio e, se del caso, la stesura di un verbale riguardante le difficoltà. Invece, delle eventuali contestazioni
dovrebbe essere investito il tribunale.
Il Granducato di Lussemburgo e la Repubblica di Lituania rilevano, infine, che il legislatore dell’Unione ha confermato la
partecipazione dei notai all’esercizio dei pubblici poteri. A tal proposito, essi si riferiscono agli atti dell’Unione e di
diritto internazionale menzionati ai punti 48‑51 di questa sentenza, i quali escluderebbero dal rispettivo ambito di applicazione
le attività esercitate dai notai in ragione della partecipazione degli stessi all’esercizio dei pubblici poteri, ovvero riconoscerebbero
che gli atti notarili sono assimilati alle decisioni giudiziarie o ai documenti redatti da una pubblica autorità. La Repubblica
di Lituania aggiunge che nelle risoluzioni del 1994 e del 2006 il Parlamento avrebbe affermato che la professione notarile
partecipa all’esercizio dei pubblici poteri.
Il Granducato di Lussemburgo afferma in subordine che, poiché l’impiego della lingua lussemburghese è necessario nell’esercizio
delle attività notarili, il requisito di cittadinanza di cui trattasi mira a garantire il rispetto della storia, della cultura,
della tradizione e dell’identità nazionale lussemburghese ai sensi dell’art. 6, n. 3, UE.
Giudizio della Corte
–       Considerazioni preliminari
Con la sua prima censura la Commissione contesta al Granducato di Lussemburgo che, riservando l’accesso alla professione di
notaio ai propri cittadini, in violazione dell’art. 43 CE, essa impedisce ai cittadini di altri Stati membri di stabilirsi
nel suo territorio al fine di esercitare tale professione.
Tale censura riguarda dunque solo il requisito di cittadinanza, previsto dalla normativa lussemburghese per l’accesso a tale
professione, alla luce dell’art. 43 CE.
Occorre, di conseguenza, precisare che tale censura non riguarda né lo status né l’organizzazione del notariato nell’ordinamento
giuridico lussemburghese e neppure le condizioni, diverse da quella relativa alla cittadinanza, per accedere alla professione
di notaio in tale Stato membro.
Va altresì sottolineato, come ha fatto la Commissione all’udienza, che la prima censura non riguarda neppure l’applicazione
delle disposizioni del Trattato CE in materia di libera prestazione dei servizi. Del pari, tale censura non riguarda neanche
le disposizioni del Trattato relative alla libera circolazione dei lavoratori.
–       Nel merito
Va anzitutto ricordato che l’art. 43 CE costituisce una delle disposizioni fondamentali del diritto dell’Unione (v. questo
senso, in particolare, sentenza Reyners, cit., punto 43).
La nozione di stabilimento ai sensi di tale disposizione è una nozione molto ampia e implica la possibilità, per un cittadino
dell’Unione, di partecipare, in maniera stabile e continuativa, alla vita economica di uno Stato membro diverso dal proprio
Stato membro di origine e di trarne vantaggio, favorendo così l’interpenetrazione economica e sociale nell’ambito dell’Unione
europea nel settore delle attività autonome (v., in particolare, sentenza 22 dicembre 2008, causa C‑161/07, Commissione/Austria,
Racc. pag. I‑10671, punto 24).
La libertà di stabilimento riconosciuta ai cittadini di uno Stato membro nel territorio di un altro Stato membro comporta
in particolare l’accesso alle attività autonome e al loro esercizio alle condizioni poste dalla normativa dello Stato membro
di stabilimento per i propri cittadini (v., in particolare, sentenza 28 gennaio 1986, causa 270/83, Commissione/Francia, Racc. pag. 273,
punto 13 e, in questo senso, sentenza Commissione/Austria, cit., punto 27). In altri termini, l’art. 43 CE vieta a ciascuno
Stato membro di prevedere nella sua legislazione, per le persone che si avvalgono della libertà di stabilirvisi, norme per
l’esercizio delle loro attività diverse da quelle stabilite per i propri cittadini (sentenza Commissione/Austria, cit., punto 28).
L’art. 43 CE mira quindi a garantire il trattamento nazionale a qualsiasi cittadino di uno Stato membro che si stabilisca
in un altro Stato membro per esercitarvi un’attività non subordinata e vieta qualsiasi discriminazione fondata sulla cittadinanza
derivante dalle leggi nazionali, in quanto restrizione della libertà di stabilimento (sentenza Commissione/Francia, cit.,
punto 14).
Orbene, nella fattispecie, la normativa nazionale controversa riserva l’accesso alla professione di notaio ai cittadini lussemburghesi,
sancendo così una disparità di trattamento fondata sulla cittadinanza, vietata, in linea di principio, dall’art. 43 CE.
Il Granducato di Lussemburgo sostiene tuttavia che le attività notarili esulano dall’ambito di applicazione dell’art. 43 CE
in quanto esse parteciperebbero all’esercizio dei pubblici poteri ai sensi dell’art. 45, primo comma, CE. Occorre quindi,
anzitutto, esaminare la portata della nozione di esercizio dei pubblici poteri ai sensi di quest’ultima disposizione e, in
un secondo tempo, verificare se le attività affidate ai notai nell’ordinamento giuridico lussemburghese rientrino in tale
nozione.
Con riferimento alla nozione di «esercizio dei pubblici poteri» ai sensi dell’art. 45, primo comma, CE occorre sottolineare
che la sua valutazione deve tener conto, secondo costante giurisprudenza, del carattere, proprio del diritto dell’Unione,
dei limiti posti da tale disposizione alle deroghe consentite al principio della libertà di stabilimento, al fine di evitare
che l’effetto utile del Trattato in materia di libertà di stabilimento venga vanificato da disposizioni unilaterali adottate
dagli Stati membri (v., in questo senso, sentenze Reyners, cit., punto 50; Commissione/Grecia, cit., punto 8, e 22 ottobre
2009, causa C‑438/08, Commissione/Portogallo, Racc. pag. I‑10219, punto 35).
Sempre secondo giurisprudenza costante, l’art. 45, primo comma, CE costituisce una deroga alla norma fondamentale della libertà
di stabilimento. In quanto tale, detta deroga deve essere interpretata in maniera che la sua portata si limiti a ciò che è
strettamente necessario per tutelare gli interessi che tale disposizione permette agli Stati membri di proteggere (sentenze
Commissione/Grecia, cit., punto 7; Commissione/Spagna, cit., punto 34; 30 marzo 2006, causa C‑451/03, Servizi Ausiliari Dottori
Commercialisti, Racc. pag. I‑2941, punto 45; 29 novembre 2007, causa C‑393/05, Commissione/Austria, Racc. pag. I‑10195, punto
35, e causa C‑404/05, Commissione/Germania, Racc. pag. I‑10239, punti 37 e 46, nonché Commissione/Portogallo, cit., punto 34).
La Corte ha inoltre più volte ribadito che la deroga prevista all’art. 45, primo comma, CE va limitata alle sole attività
che, di per sé considerate, costituiscono una partecipazione diretta e specifica all’esercizio dei pubblici poteri (citate
sentenze Reyners, punto 45; Thijssen, punto 8; Commissione/Spagna, punto 35; Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, punto
46; Commissione/Germania, punto 38, e Commissione/Portogallo, punto 36).
In proposito la Corte ha avuto l’occasione di considerare escluse dalla deroga prevista all’art. 45, primo comma, CE talune
attività ausiliarie o preparatorie rispetto all’esercizio dei pubblici poteri (v., in tal senso, citate sentenze Thijssen,
punto 22; Commissione/Spagna, punto 38; Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, punto 47; Commissione/Germania, punto 38,
e Commissione/Portogallo, punto 36), o determinate attività il cui esercizio, pur comportando contatti anche regolari e organici
con autorità amministrative o giudiziarie, o addirittura una partecipazione, anche obbligatoria, al loro funzionamento, lasci
inalterati i poteri di valutazione e di decisione di tali autorità (v., in tal senso, sentenza Reyners, cit., punti 51 e 53),
o ancora determinate attività che non comportano l’esercizio di poteri decisionali (v., in tal senso, citate sentenze Thijssen,
punti 21 e 22; 29 novembre 2007, Commissione/Austria, punti 36 e 42; Commissione/Germania, punti 38 e 44, nonché Commissione/Portogallo,
punti 36 e 41), di poteri di coercizione (v. in tal senso, in particolare, sentenza Commissione/Spagna, cit., punto 37), o
di potestà coercitiva (v., in tal senso, sentenze 30 settembre 2003, causa C 47/02, Anker e a., Racc. pag. I‑10447, punto 61,
nonché Commissione/Portogallo, cit., punto 44).
Alla luce delle considerazioni che precedono occorre verificare se le attività affidate ai notai nell’ordinamento giuridico
lussemburghese comportino una partecipazione diretta e specifica all’esercizio dei pubblici poteri.
A tal fine occorre prendere in considerazione la natura delle attività svolte dai membri della professione considerata (v.,
in questo senso, sentenza Thijssen, cit., punto 9).
Il Granducato di Lussemburgo e la Commissione concordano sul fatto che l’attività principale dei notai nell’ordinamento giuridico
lussemburghese consista nella redazione, con le formalità richieste, di atti pubblici. A tal fine, il notaio dovrebbe verificare,
in particolare, che ricorrano tutte le condizioni richieste dalla legge per la realizzazione dell’atto. L’atto pubblico godrebbe,
inoltre, di efficacia probatoria e di efficacia esecutiva.
Si deve sottolineare, in proposito, che sono oggetto di autenticazione, ai sensi della normativa lussemburghese, gli atti
o le convenzioni alle quali le parti hanno liberamente aderito. Sono infatti le parti stesse a decidere, nei limiti posti
dalla legge, la portata dei loro diritti e obblighi e a scegliere liberamente le pattuizioni alle quali vogliono assoggettarsi
allorché presentano un atto o una convenzione al notaio per l’autenticazione. L’intervento di quest’ultimo presuppone quindi
la previa esistenza di un consenso o di un accordo di volontà delle parti.
Inoltre, il notaio non può modificare unilateralmente la convenzione che è chiamato ad autenticare senza avere preliminarmente
ottenuto il consenso delle parti.
L’attività di autenticazione affidata ai notai non comporta quindi, in quanto tale, una partecipazione diretta e specifica
all’esercizio dei pubblici poteri ai sensi dell’art. 45, primo comma, CE.
La circostanza che determinati atti o determinate convenzioni debbano essere obbligatoriamente oggetto di autenticazione a
pena di nullità non è idonea ad inficiare tale conclusione. È infatti usuale che la validità di atti diversi sia assoggettata,
negli ordinamenti giuridici nazionali e secondo le modalità previste, a requisiti di forma o ancora a procedure obbligatorie
di convalida. Tale circostanza non può, pertanto, essere sufficiente ad avvalorare la tesi sostenuta dal Granducato di Lussemburgo.
La conclusione che precede non può essere rimessa in discussione neppure dall’obbligo fatto ai notai di verificare, prima
di procedere all’autenticazione di un atto o di una convenzione, che tutte le condizioni richieste dalla legge per realizzare
tale atto o tale condizione siano soddisfatte e, laddove non lo siano, di rifiutare di procedere a detta autenticazione.
È ben vero, come sottolinea il Granducato di Lussemburgo, che il notaio svolge tale verifica perseguendo un obiettivo di interesse
generale, ossia garantire la legalità e la certezza del diritto degli atti conclusi tra privati. Nondimeno, il mero perseguimento
di tale obiettivo non può giustificare che le prerogative necessarie a tal fine siano riservate ai soli notai cittadini dello
Stato membro interessato.
Il fatto di agire perseguendo un obiettivo di interesse generale non è sufficiente, di per sé, a far considerare un’attività
determinata come partecipazione diretta e specifica all’esercizio dei pubblici poteri. È infatti pacifico che le attività
svolte nell’ambito di diverse professioni regolamentate comportano di frequente, negli ordinamenti giuridici nazionali, l’obbligo
per le persone che le compiono di perseguire un obiettivo del genere, senza che dette attività rientrino per questo nell’ambito
dell’esercizio di tali poteri.
Nondimeno, la circostanza che le attività notarili perseguano obiettivi di interesse generale miranti in particolare a garantire
la legalità e la certezza del diritto degli atti conclusi tra privati, costituisce una ragione imperativa di interesse generale
che consente di giustificare eventuali restrizioni all’art. 43 CE derivanti dalle specificità proprie dell’attività notarile,
quali l’inquadramento di cui sono oggetto i notai per effetto delle procedure di selezione che sono loro applicate, la limitazione
del loro numero e delle loro competenze territoriali o ancora il regime loro applicato riguardo a remunerazione, indipendenza,
incompatibilità e inamovibilità, purché dette restrizioni permettano di conseguire tali obiettivi e siano a ciò necessarie.
È del pari vero che il notaio deve rifiutarsi di autenticare un atto o una convenzione che non soddisfi i requisiti stabiliti
dalla legge e ciò indipendentemente dalla volontà delle parti. Tuttavia, successivamente ad un rifiuto del genere, le parti
restano libere o di rimediare all’illegittimità constatata, oppure di modificare le pattuizioni dell’atto o della convenzione
di cui trattasi, o ancora di rinunciare a tale atto o convenzione.
Peraltro, la consulenza e l’assistenza giuridica garantite dal notaio in sede di autenticazione dell’atto o della convenzione
citati non possono essere considerate una partecipazione all’esercizio dei pubblici poteri, neppure qualora sussista per il
notaio un obbligo giuridico di garantire una simile consulenza o assistenza (v., in tal senso, sentenza Reyners, cit., punto 52).
Per quanto riguarda l’efficacia probatoria e l’efficacia esecutiva di cui gode l’atto notarile, è incontestabile che queste
ultime conferiscano a tali atti rilevanti effetti giuridici. Nondimeno, la circostanza che una determinata attività comporti
la redazione di atti dotati di effetti del genere non può essere sufficiente a far considerare quell’attività come partecipazione
diretta e specifica all’esercizio dei pubblici poteri ai sensi dell’art. 45, primo comma, CE.
Infatti, per quanto riguarda, in particolare, l’efficacia probatoria di cui gode un atto notarile, si deve precisare che quest’ultima
rientra nel regime delle prove stabilito dalla legge nell’ordinamento giuridico di cui trattasi. L’art. 1319 del codice civile,
che stabilisce l’efficacia probatoria dell’atto pubblico, fa infatti parte del capo VI di tale codice, intitolato «Della prova
delle obbligazioni e di quella del pagamento». L’efficacia probatoria conferita dalla legge ad un determinato atto non ha
quindi rilevanza diretta ai fini della questione di stabilire se l’attività comportante la redazione di detto atto, di per
sé considerata, costituisca una partecipazione diretta e specifica all’esercizio dei pubblici poteri, come richiesto dalla
giurisprudenza (v., in tal senso, citate sentenze Thijssen, punto 8, e Commissione/Spagna, punto 35).
Inoltre, ai sensi dell’art. 1322 del codice civile, la scrittura privata riconosciuta da colui contro il quale si produce,
o legalmente considerata come riconosciuta, ha, fra coloro che l’hanno sottoscritta e fra i loro eredi ed aventi causa, «la
stessa efficacia probatoria dell’atto pubblico».
Per quanto riguarda l’efficacia esecutiva dell’atto pubblico occorre rilevare, come sostenuto dal Granducato di Lussemburgo,
che essa consente di dare esecuzione all’obbligazione derivante da tale atto senza previo intervento del giudice.
L’efficacia esecutiva dell’atto pubblico non trasferisce tuttavia, in capo al notaio, poteri che comportino una partecipazione
diretta e specifica all’esercizio dei pubblici poteri. Pertanto, pur se l’apposizione, da parte del notaio, della formula
esecutiva sull’atto pubblico conferisce effettivamente a quest’ultimo efficacia esecutiva, questa si fonda sulla volontà delle
parti di stipulare un atto o una convenzione, dopo verifica della loro conformità con la legge da parte del notaio, e di conferire
a detto atto o convenzione efficacia esecutiva.
Va altresì verificato se le altre attività assegnate al notaio nell’ordinamento giuridico lussemburghese e alle quali fa riferimento
il Granducato di Lussemburgo implichino una partecipazione diretta e specifica all’esercizio dei pubblici poteri.
Per quanto riguarda, in primo luogo, i compiti di cui è incaricato il notaio nell’ambito dei pignoramenti immobiliari, va
rilevato che quest’ultimo è incaricato principalmente di procedere all’attuazione della vendita, nel caso in cui quest’ultima
sia stata autorizzata dal giudice, organizzando le modalità di pubblicazione, stilando il capitolato d’oneri, che indica il
giorno della vendita e prevede il trasferimento del prezzo a vantaggio dei creditori.
Si deve necessariamente rilevare in proposito, per un verso, che il notaio non è competente a procedere egli stesso al pignoramento.
Per altro verso, è il giudice competente che, dopo aver statuito in ordine ai rilievi e alle osservazioni eventualmente inseriti
nel ricorso, nonché sulla validità del pignoramento, designa il notaio e lo incarica di procedere alla pubblica vendita. Inoltre,
qualsiasi domanda accessoria al procedimento di pignoramento immobiliare deve essere sottoposta al tribunale competente. Peraltro,
anche nell’ipotesi in cui il creditore sia autorizzato, con scrittura privata autenticata, a delegare un notaio alla vendita
senza rispettare le formalità previste dalla legge applicabili al pignoramento immobiliare, ipotesi considerata all’art. 879
del nuovo codice di procedura civile, cui si riferisce il Granducato di Lussemburgo, il notaio è tenuto, in caso di contestazione,
a sospendere qualsiasi operazione e a rinviare le parti dinanzi al presidente del tribunale ai fini dell’adozione di provvedimenti
urgenti.
I compiti attribuiti ai notai nell’ambito dei pignoramenti immobiliari risultano pertanto essere esercitati sotto la sorveglianza
del giudice dell’esecuzione, cui il notaio deve rinviare le eventuali contestazioni e che decide, peraltro, in ultima istanza.
Non si può quindi considerare che detti compiti partecipino, in quanto tali, direttamente e specificamente all’esercizio dei
pubblici poteri (v., in questo senso, citate sentenze Thijssen, punto 21; 29 novembre 2007, Commissione/Austria, punti 41
e 42; Commissione/Germania, punti 43 e 44, nonché Commissione/Portogallo, punti 37 e 41).
Alla stessa conclusione si deve giungere, in secondo luogo, con riferimento ai compiti conferiti ai notai, in conformità agli
artt. 1177‑1184 del nuovo codice di procedura civile, nell’ambito di talune vendite immobiliari. Risulta infatti da tali disposizioni
che la decisione di autorizzare o meno siffatte vendite spetta al giudice tutelare.
Per quanto riguarda, in terzo luogo, le attività notarili in materia di inventario di successioni, di comunioni tra coniugi
o di comunioni pro indiviso, nonché in materia di apposizione e di rimozione dei sigilli, deve rilevarsi che esse sono soggette
all’autorizzazione del giudice di pace. Ai sensi dell’art. 1168 del nuovo codice di procedura civile, in caso di difficoltà
il notaio rinvia la questione al presidente del tribunale di primo grado.
Per quanto riguarda, in quarto luogo, le attività notarili in materia di divisione giudiziaria, va rilevato che l’azione di
divisione è sottoposta al tribunale, ai sensi dell’art. 822 del codice civile. Il notaio interviene solo qualora le parti
abbiano convenuto che la licitazione debba svolgersi dinanzi al notaio stesso. In tal caso egli avrà il compito, segnatamente,
di procedere all’inventario, alla formazione della massa generale e alla composizione delle quote. Tuttavia, anche in detta
ipotesi, spetta al giudice dirimere qualsiasi controversia che possa eventualmente sorgere. Di conseguenza, tali attività
non conferiscono al notaio l’esercizio di pubblici poteri.
Va inoltre precisato, con riferimento alle attività notarili indicate ai punti 106‑111 di questa sentenza che, come rammentato
al punto 86 di questa sentenza, prestazioni professionali che implicano una partecipazione, sia pure obbligatoria, al funzionamento
del sistema giudiziario non costituiscono tuttavia una partecipazione all’esercizio dei pubblici poteri (sentenza Reyners,
cit., punto 51).
In quinto luogo, il fatto che gli atti pubblici traslativi di diritti reali immobiliari siano oggetto di trascrizione presso
la conservatoria delle ipoteche non è direttamente rilevante ai fini della soluzione della presente controversia. Infatti
tale trascrizione, di cui è peraltro incaricato il conservatore ipotecario, si riferisce alle misure pubblicitarie degli atti
medesimi e non comporta quindi, in capo al notaio, alcun esercizio diretto e specifico dei pubblici poteri.
In ordine, in sesto luogo, ai compiti di riscossione delle imposte, attribuiti al notaio quando riceve il pagamento dei diritti
di registrazione, questi ultimi non possono essere considerati, di per sé stessi, come costituenti una partecipazione diretta
e specifica all’esercizio dei poteri pubblici. Va precisato, al riguardo, che tale riscossione è effettuata dal notaio nei
confronti del debitore, che ad essa segue il versamento delle somme corrispondenti al servizio competente dello Stato e che,
quindi, essa non è fondamentalmente diversa da quella relativa all’imposta sul valore aggiunto.
Per quanto riguarda lo specifico status del notaio nell’ordinamento giuridico lussemburghese, è sufficiente ricordare, come
risulta dai punti 85 e 88 della presente sentenza, che è alla luce delle attività di cui trattasi, di per sé considerate,
e non già alla luce di detto status in quanto tale, che occorre verificare se le attività di cui trattasi rientrino nell’ambito
della deroga prevista all’art. 45, primo comma, CE.
Sono tuttavia necessarie due precisazioni al riguardo. In primis, è pacifico che, tranne i casi in cui il notaio è designato
dal giudice, ciascuna parte ha la libera scelta del notaio, conformemente all’art. 9 della legge recante organizzazione del
notariato. Pur se è vero che gli onorari dei notai sono fissati dalla legge, resta pur sempre il fatto che la qualità dei
servizi forniti può variare da un notaio all’altro in funzione, in particolare, delle capacità professionali delle persone
interessate. Ne consegue che i notai esercitano la loro professione, come ha rilevato l’avvocato generale al paragrafo 18
delle sue conclusioni, in condizioni di concorrenza, circostanza che non è caratteristica dell’esercizio dei pubblici poteri.
Va poi osservato, come ha affermato la Commissione senza essere contraddetta su tale punto dal Granducato di Lussemburgo,
che i notai sono direttamente e personalmente responsabili, nei confronti dei loro clienti, dei danni risultanti da qualsiasi
errore commesso nell’esercizio delle loro attività.
Inoltre, non convince neppure l’argomento che il Granducato di Lussemburgo trae da taluni atti dell’Unione. Con riferimento
agli atti menzionati al punto 48 della presente sentenza, occorre precisare che la circostanza che il legislatore abbia scelto
di escludere le attività notarili dall’ambito di applicazione di un determinato atto non comporta che tali attività rientrino
necessariamente nell’ambito della deroga prevista all’art. 45, primo comma, CE. Per quanto riguarda, in particolare, la direttiva
2005/36, risulta dalla formulazione stessa del suo quarantunesimo ‘considerando’, secondo cui la direttiva «non pregiudica
l’applicazione (…) dell’articolo 45 [CE], in particolare per quanto riguarda i notai», che il legislatore dell’Unione non
ha preso precisamente posizione sull’applicabilità dell’art. 45, primo comma, CE alla professione di notaio.
Neppure l’argomento basato sugli atti dell’Unione citati ai punti 49 e 50 di questa sentenza è pertinente. Relativamente ai
regolamenti di cui al punto 49 della presente sentenza, si deve rilevare che essi riguardano il riconoscimento e l’esecuzione
di atti pubblici formati e aventi efficacia esecutiva in uno Stato membro e, di conseguenza, non rilevano ai fini dell’interpretazione
dell’art. 45, primo comma, CE. La stessa conclusione si impone con riferimento agli atti dell’Unione menzionati al punto 50
della presente sentenza in quanto essi si limitano, come ha fatto giustamente osservare la Commissione, ad affidare ai notai,
al pari di altre autorità competenti designate dallo Stato, il compito di certificare l’avvenuto compimento di determinati
atti e formalità preliminari al trasferimento della sede, alla costituzione e alla fusione di società.
Il Granducato di Lussemburgo non può neppure trarre alcun valido argomento dall’art. 1 della convenzione che sopprime il requisito
della legalizzazione degli atti pubblici esteri, stipulata il 5 ottobre 1961 all’Aja, in quanto essa si limita a definire
la nozione di «atto pubblico» ai sensi di tale convenzione.
Riguardo alle risoluzioni del 1994 e del 2006, menzionate al punto 52 della presente sentenza, va necessariamente sottolineato
che sono prive di effetti giuridici, in quanto risoluzioni del genere, per loro natura, non sono atti vincolanti. Inoltre,
pur se esse indicano che la professione di notaio rientra nell’ambito dell’art. 45 CE, il Parlamento ha esplicitamente espresso
l’auspicio, nella prima di tali risoluzioni, che fossero adottate misure per eliminare il requisito di cittadinanza per l’accesso
alla professione di notaio, posizione questa che è stata implicitamente ribadita nella risoluzione del 2006.
Per quanto riguarda l’argomento che il Granducato di Lussemburgo trae dalla citata sentenza Colegio de Oficiales de la Marina
Mercante Española, va precisato che la causa che ha dato origine a tale sentenza verteva sull’interpretazione dell’art. 39,
n. 4, CE e non su quella dell’art. 45, primo comma, CE. Inoltre, risulta dal punto 42 di tale sentenza che, allorché ha statuito
che le funzioni affidate ai capitani e ai comandanti in seconda di navi costituiscono una partecipazione all’esercizio di
poteri d’imperio, la Corte ha preso in considerazione il complesso delle funzioni esercitate da questi ultimi. Essa non ha
quindi esaminato la sola attribuzione in materia notarile affidata ai capitani e ai comandanti in seconda – vale a dire ricevere,
tenere in custodia e consegnare testamenti – separatamente dalle altre loro competenze, quali in particolare i poteri di coercizione
o di sanzione, che sono loro attribuite.
Quanto alla citata sentenza Unibank, alla quale fa del pari riferimento il Granducato di Lussemburgo, si deve necessariamente
constatare che la causa che ha dato luogo a tale sentenza non verteva in alcun modo sull’interpretazione dell’art. 45, primo
comma, CE. Inoltre, la Corte ha dichiarato, al punto 15 di detta sentenza, che affinché un atto sia qualificato come atto
«autentico», ai sensi dell’art. 50 della convenzione del 27 settembre 1968 concernente la competenza giurisdizionale e l’esecuzione
delle decisioni in materia civile e commerciale (GU 1972, L 299, pag. 32), è necessario l’intervento di un’autorità pubblica
o di qualsiasi altra autorità legittimata dallo Stato d’origine.
Per quanto concerne la necessità invocata dal Granducato di Lussemburgo di garantire l’impiego della lingua lussemburghese
nell’esercizio delle attività notarili, si deve necessariamente rilevare che la prima censura della presente controversia
verte unicamente sul requisito di cittadinanza di cui trattasi. Benché la salvaguardia dell’identità nazionale degli Stati
membri costituisca uno scopo legittimo rispettato dall’ordinamento giuridico dell’Unione, come del resto riconosciuto dall’art. 4,
n. 2, TUE, l’interesse menzionato dal Granducato può tuttavia essere utilmente salvaguardato con mezzi diversi dall’esclusione
in via generale dei cittadini degli altri Stati membri (v., in tal senso, sentenza 2 luglio 1996, causa C‑473/93, Commissione/Lussemburgo,
Racc. pag. I‑3207, punto 35).
Occorre pertanto concludere che le attività notarili, come definite allo stato attuale nell’ordinamento giuridico lussemburghese,
non partecipano all’esercizio dei pubblici poteri ai sensi dell’art. 45, primo comma, CE.
Si deve di conseguenza constatare che il requisito di cittadinanza previsto dalla normativa lussemburghese per l’accesso alla
professione di notaio costituisce una discriminazione fondata sulla cittadinanza vietata dall’art. 43 CE.
Alla luce di tutte le considerazioni che precedono, si deve dichiarare fondata la prima censura.

La seconda censura
Argomenti delle parti
La Commissione contesta al Granducato di Lussemburgo di non aver trasposto la direttiva 89/48 per quanto riguarda la professione
di notaio. A suo avviso tale professione non può essere sottratta all’ambito di applicazione della direttiva stessa dal momento
che il notaio non partecipa in maniera diretta e specifica all’esercizio dei pubblici poteri.
Tale istituzione ricorda che la direttiva 89/48 consente agli Stati membri di prevedere una prova attitudinale o un tirocinio
d’adattamento, che siano idonei a garantire l’alto livello di qualifiche richiesto ai notai. Inoltre l’applicazione di tali
direttive avrebbe l’effetto non di impedire la selezione dei notai mediante concorso, ma solo di permettere l’accesso a tale
concorso ai cittadini di altri Stati membri. Detta applicazione sarebbe del pari priva di incidenza sulla procedura di nomina
dei notai.
Inoltre, il Regno Unito ritiene che il riferimento alla professione notarile di cui al quarantunesimo ‘considerando’ della
direttiva 2005/36 non escluda tale professione, nel suo complesso, dall’ambito l’applicazione della direttiva stessa.
Senza formalmente sollevare un’eccezione di irricevibilità, il Granducato di Lussemburgo osserva che la seconda censura si
basa su una presunta omissione di trasposizione non della direttiva 2005/36, bensì della direttiva 89/48. Orbene, la direttiva
2005/36 avrebbe abrogato quest’ultima con effetto dal 20 ottobre 2007.
Nel merito, il Granducato di Lussemburgo, la Repubblica di Ungheria, la Repubblica di Polonia e la Repubblica slovacca rilevano
che la direttiva 2005/36 enuncia espressamente, al suo quarantunesimo ‘considerando’, che essa «non pregiudica l’applicazione
dell’articolo 39, paragrafo 4, [CE] e dell’articolo 45 [CE, in particolare per quanto riguarda i notai]». Tale riserva confermerebbe
il fatto che la professione di notaio ricade nell’ambito dell’art. 45, primo comma, CE, sicché la direttiva 2005/36 non sarebbe
applicabile a tale professione. Inoltre, la Repubblica di Lituania ricorda che una riserva simile, benché meno specifica,
è contenuta nel dodicesimo ‘considerando’ della direttiva 89/48.
Giudizio della Corte
–       Sulla ricevibilità
Secondo giurisprudenza costante, l’esistenza di un inadempimento nell’ambito di un ricorso proposto ai sensi dell’art. 226 CE
dev’essere valutata alla luce della legislazione dell’Unione in vigore alla scadenza del termine che la Commissione ha imposto
allo Stato membro di cui trattasi per conformarsi al suo parere motivato (v., in particolare, sentenze 9 novembre 1999, causa
C‑365/97, Commissione/Italia, Racc. pag. I‑7773, punto 32; 5 ottobre 2006, causa C‑275/04, Commissione/Lussemburgo, Racc. pag. I‑9883,
punto 34, e 19 marzo 2009, causa C‑270/07, Commissione/Germania, Racc. pag. I‑1983, punto 49).
Nella fattispecie, tale termine è scaduto il 18 dicembre 2006. Orbene, a tale data, la direttiva 89/48 era ancora in vigore,
essendo stata abrogata dalla direttiva 2005/36 solo a partire dal 20 ottobre 2007. Pertanto, nei limiti in cui la presente
censura è fondata sull’asserita mancanza di trasposizione della direttiva 89/48, essa non è priva d’oggetto (v., per analogia,
sentenza 11 giugno 2009, causa C‑327/08, Commissione/Francia, punto 23).
L’eccezione sollevata dal Granducato di Lussemburgo deve pertanto essere respinta.
–       Nel merito
La Commissione contesta al Granducato di Lussemburgo di non aver trasposto la direttiva 89/48 per quanto riguarda la professione
di notaio. Occorre di conseguenza esaminare se tale direttiva sia intesa a trovare applicazione per tale professione.
A tal proposito, occorre tener conto del contesto legislativo nel quale essa si inserisce.
Va così rilevato che il legislatore ha espressamente previsto, nel dodicesimo ‘considerando’ della direttiva 89/48, che il
sistema generale di riconoscimento dei diplomi di istruzione superiore, istituito da quest’ultima, «non pregiudica in alcun
modo l’applicazione (…) dell’articolo [45 CE]». La riserva così enunciata rispecchia la volontà del legislatore di lasciare
al di fuori dell’ambito di applicazione di tale direttiva le attività rientranti nella sfera dell’art. 45, primo comma, CE.
Orbene, alla data di adozione di tale direttiva, la Corte non aveva ancora avuto occasione di pronunciarsi sulla questione
se le attività notarili rientrino o meno nell’ambito dell’art. 45, primo comma, CE.
Nel corso degli anni successivi all’adozione di tale direttiva, il Parlamento, nelle sue risoluzioni del 1994 e del 2006,
menzionate ai punti 52 e 121 della presente sentenza, ha peraltro affermato che, da un lato, l’art. 45, primo comma, CE doveva
trovare integralmente applicazione nei confronti della professione di notaio in quanto tale, mentre, d’altro lato, ha espresso
il suo auspicio che fosse eliminato il requisito di cittadinanza per l’accesso a tale professione.
Inoltre, all’atto dell’adozione della direttiva 2005/36 – la quale sostituisce la direttiva 89/48 –, il legislatore dell’Unione
ha tenuto a precisare, al quarantunesimo ‘considerando’, che essa non pregiudica l’applicazione dell’art. 45 CE, «in particolare
per quanto riguarda i notai». Come è stato già affermato al punto 118 della presente sentenza, enunciando tale riserva il
legislatore dell’Unione non si è pronunciato sull’applicabilità alle attività notarili dell’art. 45, primo comma, CE e, pertanto,
della direttiva 2005/36.
Ciò è attestato in particolare dai lavori preparatori di quest’ultima direttiva. Il Parlamento aveva proposto, infatti, nella
sua risoluzione legislativa sulla proposta di direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio concernente il riconoscimento
delle qualifiche professionali (GU 2004, C 97E, pag. 230), posizione adottata in prima lettura l’11 febbraio 2004, che nel
testo della direttiva 2005/36 fosse esplicitamente indicato che essa non si applica ai notai. Se tale proposta non è stata
accolta nella proposta modificata di direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio relativa al riconoscimento delle qualifiche
professionali [COM(2004) 317 def.], e neppure nella posizione comune (CE) n. 10/2005, del 21 dicembre 2004, definita dal Consiglio,
deliberando in conformità della procedura di cui all’articolo 251 del trattato che istituisce la Comunità europea, in vista
dell’adozione di una direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio relativa al riconoscimento delle qualifiche professionali
(GU 2005, C 58E, pag. 1), ciò non è avvenuto per il fatto la direttiva proposta dovesse trovare applicazione per la professione
di notaio, ma in quanto, in particolare una «deroga al principio della libertà di stabilimento e della libera prestazione
di servizi per le attività che implicano una partecipazione diretta e specifica ai pubblici poteri [era] prevista all’articolo
45[, primo comma,] CE».
Al riguardo, tenuto conto delle circostanze particolari che hanno accompagnato l’iter legislativo nonché della situazione
di incertezza che ne è conseguita, come risulta dal contesto legislativo testé ricordato, non risulta possibile constatare
che esistesse, alla scadenza del termine impartito nel parere motivato, un obbligo sufficientemente chiaro per gli Stati membri
di trasporre la direttiva 89/48 per quanto riguarda la professione di notaio.
La seconda censura va pertanto respinta.
Tenuto conto di tutte le considerazioni che precedono, si deve constatare che, imponendo un requisito di cittadinanza per
accedere alla professione di notaio, il Granducato di Lussemburgo è venuto meno agli obblighi ad esso incombenti ai sensi
dell’art. 43 CE, e respingere il ricorso quanto al resto.

Sulle spese
Ai sensi dell’art. 69, n. 3, del regolamento di procedura, la Corte può ripartire le spese o decidere che ciascuna parte sopporti
le proprie spese se le parti soccombono rispettivamente su uno o più capi. Pertanto, poiché il ricorso della Commissione è
accolto solo parzialmente, occorre condannare ciascuna delle parti a sopportare le proprie spese.
Ai sensi dell’art. 69, n. 4, primo comma, dello stesso regolamento, gli Stati membri intervenuti nella causa sopportano le
proprie spese. Di conseguenza, la Repubblica ceca, la Repubblica francese, la Repubblica di Lettonia, la Repubblica di Lituania,
la Repubblica di Ungheria, la Repubblica di Polonia, la Repubblica slovacca e il Regno Unito sopportano le proprie spese.
Per questi motivi, la Corte (Grande Sezione) dichiara e statuisce:
1)
Imponendo un requisito di cittadinanza per l’accesso alla professione di notaio, il Granducato di Lussemburgo è venuto meno
agli obblighi ad esso incombenti ai sensi dell’art. 43 CE.
2)
Il ricorso è respinto quanto al resto.
3)
La Commissione europea, il Granducato di Lussemburgo, la Repubblica ceca, la Repubblica francese, la Repubblica di Lettonia,
la Repubblica di Lituania, la Repubblica di Ungheria, la Repubblica di Polonia, la Repubblica slovacca e il Regno Unito di
Gran Bretagna e Irlanda del Nord sopportano le proprie spese.
Firme
*
Lingua processuale: il francese.