CELEX: 62009CJ0516
Seguridad social de los trabajadores
Reglamento (CEE) nº 1408/71
Ámbito de aplicación personal
Interpretación del concepto de "trabajador por cuenta ajena"
Prestaciones por hijo a cargo
Prórroga de la excedencia sin sueldo

La petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación del concepto de «trabajador por cuenta ajena», en el
sentido del artículo 1, letra a), del Reglamento (CEE) nº 1408/71 del Consejo, de 14 de junio de 1971, relativo a la aplicación
de los regímenes de seguridad social a los trabajadores por cuenta ajena, a los trabajadores por cuenta propia y a los miembros
de sus familias que se desplazan dentro de la Comunidad (DO L 149, p. 2; EE 05/01, p. 98), en su versión modificada y actualizada
por el Reglamento (CE) nº 118/97 del Consejo, de 2 de diciembre de 1996 (DO 1997, L 28, p. 1), modificado a su vez por el
Reglamento (CE) nº 1606/98 del Consejo, de 29 de junio de 1998 (DO L 209, p. 1) (en lo sucesivo, «Reglamento nº 1408/71»).
Esta petición se ha presentado en el marco de un litigio entre la Sra. Borger y la Tiroler Gebietskrankenkasse en relación
con la negativa de esta última a concederle la prestación por cuidado de hijos durante los seis meses adicionales de excedencia
sin sueldo a que se acogió al finalizar el período legal de dos años tras el nacimiento de su hijo.

Marco jurídico

Normativa de la Unión
El artículo 1 del Reglamento nº 1408/71 establece que, para los fines de aplicación de éste:
«[…]
a)      las expresiones “trabajador por cuenta ajena” y “trabajador por cuenta propia” designan respectivamente a toda persona:
i)      […] que esté asegurada en virtud de un seguro obligatorio o facultativo continuado contra una o varias contingencias correspondientes
a las ramas de un régimen de seguridad social para trabajadores por cuenta ajena o por cuenta propia, o de un régimen especial
de funcionarios;
ii)      que esté asegurada con carácter obligatorio contra una o varias contingencias correspondientes a las ramas a las cuales se
aplica el presente Reglamento, en el marco de un régimen de seguridad social que sea de aplicación a todos los residentes
o al conjunto de la población activa:
–        cuando las formas de gestión o de financiación de este régimen permitan identificarla como trabajador por cuenta ajena o por
cuenta propia, o
–        cuando, a falta de tales criterios, esté asegurada en virtud de un seguro obligatorio o facultativo continuado contra alguna
otra contingencia especificada en el Anexo I, en el marco de un régimen aplicable a los trabajadores por cuenta ajena o por
cuenta propia o de un régimen mencionado en el inciso iii) o, a falta de un régimen semejante en el Estado miembro afectado,
cuando responda a la definición dada en el Anexo I;
iii)      que esté asegurada con carácter obligatorio contra varias contingencias correspondientes a las ramas a las cuales se aplica
el presente Reglamento, en el marco de un régimen de seguridad social aplicable de manera uniforme al conjunto de la población
rural, según los criterios fijados en el Anexo I;
iv)      que esté asegurada con carácter voluntario contra una o varias contingencias correspondientes a las ramas a las cuales se
aplica el presente Reglamento, en el marco de un régimen de seguridad social de un Estado miembro aplicable a los trabajadores
por cuenta ajena o por cuenta propia, o [a] todos los residentes, o [a] ciertas categorías de residentes:
–        si ejerce una actividad por cuenta ajena o por cuenta propia, o
–        si anteriormente ha estado asegurada con carácter obligatorio contra la misma contingencia en el marco de un régimen aplicable
a los trabajadores por cuenta ajena o por cuenta propia del mismo Estado miembro;
[...].»
El Acuerdo sobre la libre circulación de personas entre la Comunidad Europea y sus Estados miembros, por una parte, y la Confederación
Suiza, por otra, firmado en Luxemburgo el 21 de junio de 1999 (DO 2002, L 114, p. 6), establece en el artículo 1 de su anexo II,
sobre la coordinación de los regímenes de seguridad social:
«1.      Las partes contratantes acuerdan aplicar entre ellas, en el ámbito de la coordinación de los regímenes de seguridad social,
los actos comunitarios a los que se hace referencia, tal como estaban vigentes el día de la firma del Acuerdo y conforme a
las modificaciones introducidas en la sección A del presente anexo, o normas equivalentes.
2.      El término “Estado(s) miembro(s)” que figura en los actos a los que se hace referencia en la sección A del presente Anexo
deberá aplicarse, además de a los Estados cubiertos por los actos comunitarios en cuestión, a Suiza.»
La sección A de dicho anexo hace referencia, en particular, al Reglamento nº 1408/71.

Normativa nacional
En virtud del artículo 15, apartado 1, de la Ley austriaca de protección de la maternidad de 1979 (Mutterschutzgesetz 1979,
BGBl. 221/1979), se debe conceder a la trabajadora por cuenta ajena, a petición de ésta, una excedencia sin sueldo hasta que
su hijo cumpla dos años, si éste vive en el hogar de la trabajadora.
El artículo 15, apartado 3, de esa misma Ley establece que la excedencia sin sueldo se puede prorrogar de común acuerdo más
allá de ese período. Dicha excedencia tiene como efecto el mantenimiento de la relación laboral efectiva, pero conlleva, durante
el período que dure dicha excedencia, la suspensión de las obligaciones principales derivadas del Derecho del trabajo.
En virtud de la Ley austriaca sobre la prestación por cuidado de hijos (Kinderbetreuungsgeldgesetz), un progenitor tiene derecho
a una prestación por cuidado de hijos si, en particular, dicho progenitor y el menor viven en territorio austriaco. Si sólo
uno de los progenitores recibe la prestación por cuidado de hijos, ésta se seguirá pagando como máximo hasta que el menor
cumpla treinta meses.
Conforme al artículo 4, apartado 1, punto 1, de la Ley general austriaca de seguridad social (Österreichische Allgemeine Sozialversicherungsgesetz;
en lo sucesivo, «ASVG»), los trabajadores empleados por uno o varios empresarios están afiliados al seguro de enfermedad,
de accidentes y de pensiones (cobertura plena).
En los artículos 7 y 8 de la ASVG se enumeran grupos de personas que sólo están afiliadas a una o dos ramas de la seguridad
social. Así, según el artículo 8, apartado 1, punto 2, de la ASVG, están parcialmente afiliadas al seguro de pensiones las
personas que se ocupan efectiva y principalmente del cuidado de sus hijos en el territorio nacional durante los cuarenta y
ocho meses naturales posteriores al nacimiento si estaban por último afiliadas al seguro de pensiones con arreglo a dicha
Ley, o no lo estaban todavía.
El órgano jurisdiccional remitente precisa que, con el fin de evitar cualquier discriminación, el requisito de que se críe
al hijo en territorio nacional se cumple también si se le cría en Suiza.

Litigio principal y cuestiones prejudiciales
Tras el nacimiento de su hijo el 7 de enero de 2006, la Sra. Borger, nacional austriaca residente en Austria, se acogió, hasta
el 7 de enero de 2008, a una excedencia sin sueldo. A continuación, de común acuerdo con su empresario, prorrogó seis meses
dicha excedencia, es decir, hasta el 6 de julio de 2008.
En marzo de 2007, la Sra. Borger se trasladó con su hijo a Suiza, donde su marido desempeñaba una actividad profesional desde 2006.
Durante el período comprendido entre el 5 de marzo de 2006 y el 28 de febrero de 2007, la Tiroler Gebietskrankenkasse abonó
a la Sra. Borger una prestación por cuidado de hijos y, entre el 1 de marzo de 2007 y el 6 de enero de 2008, un pago compensatorio.
Sin embargo, se denegó la solicitud de la Sra. Borger de que se le abonase la prestación por cuidado de hijos y se mantuviese
la cobertura de la seguridad social durante seis meses más.
Mediante resolución de 18 de enero de 2008, la Tiroler Gebietskrankenkasse revocó, con efectos a partir del 7 de enero de
2008, el derecho a percibir el pago compensatorio de la prestación por cuidado de hijos, debido a que la Sra. Borger no mantenía
un vínculo laboral efectivo en Austria, de modo que la competencia para el pago de prestaciones familiares correspondía a
la Confederación suiza, donde trabajaba el marido de la Sra. Borges y donde residían todos los miembros de la familia.
El órgano jurisdiccional remitente señala que, según afirma la Tiroler Gebietskrankenkasse, la relación laboral de la Sra. Borger
con el empresario austriaco finalizó inmediatamente después de transcurridos los seis meses adicionales de excedencia sin
sueldo.
En su demanda de 15 de febrero de 2008, la Sra. Borger sostuvo que la Tiroler Gebietskrankenkasse estaba obligada a abonarle,
por el período comprendido entre el 7 de enero y el 6 de julio de 2008, un pago compensatorio de la prestación por cuidado
de hijos. Expone que, aunque durante ese período disfrutó de una excedencia sin sueldo, se debería haber considerado que seguía
manteniendo un vínculo laboral efectivo y que era, por tanto, trabajadora, en el sentido del Reglamento nº 1408/71. Destaca
que, durante todo el tiempo que estuvo dedicada al cuidado de su hijo, estuvo parcialmente afiliada al seguro de pensiones
austriaco.
El órgano jurisdiccional de primera instancia estimó la demanda de la Sra. Borger y condenó a la Tiroler Gebietskrankenkasse
a abonarle la prestación por cuidado de hijos por el período comprendido entre el 7 de enero y el 6 de julio de 2008.
El órgano jurisdiccional de apelación desestimó el recurso de apelación interpuesto por la Tiroler Gebietskrankenkasse. Consideró
que una persona que se dedica al cuidado de su hijo durante los primeros cuarenta y ocho meses de vida de éste está parcialmente
afiliada al seguro obligatorio de pensiones. Estimó que, debido a dicha afiliación parcial, correspondía a la República de
Austria pagar las prestaciones familiares, con independencia de que después del período legal de excedencia sin sueldo existiese
aún relación laboral.
La Tiroler Gebietskrankenkasse interpuso un recurso extraordinario de casación contra dicha resolución, reiterando el argumento
de que, entre el 7 de enero y el 6 de julio de 2008, no se podía considerar trabajadora empleada en Austria a la Sra. Borger.
Sostiene ante el órgano jurisdiccional remitente que la Sra. Borger solicitó una excedencia adicional sin sueldo, una vez
concluido el período legal, con la única finalidad de percibir prestaciones familiares. Alega, además, que el seguro parcial
de pensiones no se encuadra en un régimen de seguridad social para trabajadores y que no se puede reconocer la condición de
trabajador a una persona que se ocupa del cuidado de su hijo sin que exista relación laboral alguna.
Por su parte, la Sra. Borger alega que la condición de «trabajador», en el sentido del Reglamento nº 1408/71, depende únicamente
de la afiliación a una rama de la seguridad social, en su caso al seguro de pensiones o, incluso, al seguro de enfermedad
asociado a las prestaciones por maternidad.
En la resolución de remisión, el Oberster Gerichtshof alude a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia (sentencias de 12
de mayo de 1998, Martínez Sala, C‑85/96, Rec. p. I‑2691; de 4 de mayo de 1999, Sürül, C‑262/96, Rec. p. I‑2685, y de 7 de
junio de 2005, Dodl y Oberhollenzer, C‑543/03, Rec. p. I‑5049), de la que se desprende, a su juicio, que para que una persona
pueda ser considerada trabajador, en el sentido del Reglamento nº 1408/71, el criterio decisivo es la afiliación a un régimen
de seguridad social para trabajadores, siendo irrelevante el ejercicio de una actividad profesional, y que una mera excedencia
sin sueldo de duración determinada no puede hacer perder a una persona su condición de «trabajador», en el sentido del Reglamento
nº 1408/71.
Según el Oberster Gerichtshof, ciertos datos abogan en favor de la tesis de que la afiliación parcial al seguro de pensiones
–establecida, en lo que atañe a una persona en la situación de la Sra. Borges, en el artículo 8, apartado 1, punto 2, letra g),
de la ASVG– no constituye una afiliación a un régimen de seguridad social, en el sentido del Reglamento nº 1408/71. Señala,
efectivamente, que dicha afiliación parcial se produce con independencia de que exista o no una actividad profesional anterior
o actual, por cuenta propia o por cuenta ajena.
En estas circunstancias el Oberster Gerichtshof decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las
siguientes cuestiones prejudiciales:
«1)      ¿Debe interpretarse el artículo 1, letra a), del Reglamento […] nº 1408/71 en el sentido de que también se aplica –durante
un período de seis meses– a una persona que, una vez finalizada la excedencia sin sueldo de dos años desde el nacimiento de
su hijo prevista legalmente, acuerda con su empresario una prórroga de la excedencia sin sueldo por seis meses más con la
finalidad de agotar el plazo legal máximo de percepción de una prestación por cuidado de hijos o del correspondiente pago
compensatorio, y posteriormente pone fin al contrato de trabajo?
2)      En caso de respuesta negativa a la primera cuestión, ¿debe interpretarse el artículo 1, letra a), del Reglamento […] nº 1408/71
en el sentido de que también se aplica –durante un período de seis meses– a una persona que, una vez finalizada la excedencia
sin sueldo de dos años prevista legalmente, acuerda con su empresario una prórroga de la excedencia sin sueldo por seis meses
más, si percibe durante ese tiempo una prestación por cuidado de hijos o el correspondiente pago compensatorio?»

Sobre las cuestiones prejudiciales
Mediante sus cuestiones, el órgano jurisdiccional remitente pide fundamentalmente que se dilucide si debe reconocerse la condición
de «trabajador por cuenta ajena», en el sentido del artículo 1, letra a), del Reglamento nº 1408/71, a una persona que se
halla en la situación de la Sra. Borger durante los seis meses de prórroga de la excedencia sin sueldo a la que se acogió
después del nacimiento de su hijo.
Conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, una persona tiene la condición de «trabajador», en el sentido del Reglamento
nº 1408/71, por estar asegurada, aunque sea contra una única contingencia, en virtud de un seguro obligatorio o facultativo,
en el marco de un régimen general o especial de seguridad social mencionado en el artículo 1, letra a), de dicho Reglamento,
y ello con independencia de la existencia de una relación laboral (sentencia Dodl y Oberhollenzer, antes citada, apartado 34).
No obstante, el órgano jurisdiccional remitente señala, en primer lugar, que a la Sra. Borger se le aplica un régimen de seguridad
social con independencia de que exista una actividad profesional anterior o actual. En segundo lugar, parece ser que la Sra. Borger
prorrogó deliberadamente la excedencia sin sueldo, de común acuerdo con su empresario, con el único objetivo de poder continuar
percibiendo la prestación por cuidado de hijos. En tercer lugar, el órgano jurisdiccional remitente se pregunta si la afiliación
de la Sra. Borger al régimen del seguro de pensiones en Austria es realmente pertinente, puesto que, en el supuesto de que
el pago de la pensión de jubilación de la Sra. Berger sea competencia de su Estado de residencia –en el caso de autos la Confederación
suiza–, existe el riesgo de que no se compute nunca en el régimen austriaco de seguridad social el período dedicado al cuidado
del menor que fundamenta la afiliación parcial de la Sra. Borges a dicho régimen.
En cuanto al primero de estos elementos, basta recordar que de la sentencia Dodl y Oberhollenzer, antes citada, se desprende
que, por lo que respecta al ámbito de aplicación personal del Reglamento nº 1408/71, es irrelevante la existencia de una relación
laboral, porque la circunstancia decisiva a estos efectos es el hecho de que una persona esté asegurada, en virtud de un seguro
obligatorio o facultativo, contra una o varias contingencias en el marco de un régimen general o especial de seguridad social
mencionado en el artículo 1, letra a), de dicho Reglamento (sentencia Dodl y Oberhollenzer, antes citada, apartado 31).
Respecto al segundo elemento señalado por el órgano jurisdiccional remitente, cabe afirmar que los motivos personales para
prorrogar una excedencia sin sueldo son irrelevantes, puesto que la condición de trabajador por cuenta ajena, en el sentido
del artículo 1, letra a), del Reglamento nº 1408/71, depende de un criterio objetivo, en concreto, del hecho de estar asegurado,
aunque sea contra una única contingencia, en virtud de un seguro obligatorio o facultativo, en un régimen general o especial
de seguridad social mencionado en dicha disposición.
Por último, respecto al hecho de que, en el momento en que se haga uso efectivamente del derecho a percibir la pensión de
jubilación, los períodos de afiliación al régimen del seguro de pensiones en Austria no puedan computarse en ese Estado sino
en Suiza, cabe señalar que, como ha afirmado la Comisión Europea en sus observaciones escritas, esta circunstancia no se opone
al reconocimiento de la condición de trabajador. En efecto, la posibilidad de quedar comprendido en el ámbito de aplicación
personal del Reglamento nº 1408/71 no depende de que se produzca el riesgo cubierto –y, por tanto, de la cuestión de en cuál
de los dos Estados se computarán dichos períodos en el momento en que eventualmente se acceda a la jubilación–, sino del hecho
de estar asegurado efectivamente, aunque sea contra una única contingencia, en virtud de un seguro obligatorio o facultativo,
en un régimen general o especial de seguridad social mencionado en el artículo 1, letra a), de dicho Reglamento.
Por tanto, los tres elementos señalados por el órgano jurisdiccional remitente no permiten excluir, como tales, la condición
de «trabajador», en el sentido del Reglamento nº 1408/71.
En el presente asunto, el órgano jurisdiccional remitente indica que, conforme al artículo 8, apartado 1, punto 2, de la ASVG,
están parcialmente afiliadas al seguro de pensiones las personas que se ocupan efectiva y principalmente del cuidado de sus
hijos en el territorio nacional durante los cuarenta y ocho meses naturales posteriores al nacimiento. En cualquier caso,
corresponde a dicho órgano jurisdiccional llevar a cabo las comprobaciones necesarias con el fin de asegurar que, en el ordenamiento
jurídico austriaco, una persona que disfruta de una prórroga de una excedencia sin sueldo como la controvertida en el litigio
principal, permanece afiliada a dicho régimen del seguro de pensiones y que dicha afiliación permite considerar que esa persona
está asegurada, aunque sea contra una única contingencia, en virtud de un seguro obligatorio o facultativo, en un régimen
general o especial de seguridad social mencionado en el artículo 1, letra a), del Reglamento nº 1408/71.
Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a las cuestiones planteadas que debe reconocerse la condición
de «trabajador por cuenta ajena», en el sentido del artículo 1, letra a), del Reglamento nº 1408/71, a una persona que se
halla en la situación de la demandante en el litigio principal durante los seis meses de prórroga de la excedencia sin sueldo
a la que se acogió después del nacimiento de su hijo, a condición de que, durante ese período, esa persona esté asegurada,
aunque sea contra una única contingencia, en virtud de un seguro obligatorio o facultativo, en un régimen general o especial
de seguridad social mencionado en el artículo 1, letra a), del Reglamento. nº 1408/71. Corresponde al órgano jurisdiccional
nacional comprobar si este requisito se cumple en el litigio del que conoce.

Costas
Dado que el procedimiento tiene, para las partes del litigio principal, el carácter de un incidente promovido ante el órgano
jurisdiccional nacional, corresponde a éste resolver sobre las costas. Los gastos efectuados por quienes, no siendo partes
del litigio principal, han presentado observaciones ante el Tribunal de Justicia no pueden ser objeto de reembolso.
En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Octava) declara:
Debe reconocerse la condición de «trabajador por cuenta ajena», en el sentido de artículo 1, letra a), del Reglamento (CEE)
nº 1408/71 del Consejo, de 14 de junio de 1971, relativo a la aplicación de los regímenes de seguridad social a los trabajadores
por cuenta ajena, a los trabajadores por cuenta propia y a los miembros de sus familias que se desplazan dentro de la Comunidad,
en su versión modificada y actualizada por el Reglamento (CE) nº 118/97 del Consejo, de 2 de diciembre de 1996, modificado
a su vez por el Reglamento (CE) nº 1606/98 del Consejo, de 29 de junio de 1998, a una persona que se halla en la situación
de la demandante en el litigio principal durante los seis meses de prórroga de la excedencia sin sueldo a la que se acogió
después del nacimiento de su hijo, a condición de que, durante ese período, esa persona esté asegurada, aunque sea contra
una única contingencia, en virtud de un seguro obligatorio o facultativo, en un régimen general o especial de seguridad social
mencionado en el artículo 1, letra a), de dicho Reglamento. Corresponde al órgano jurisdiccional nacional comprobar si este
requisito se cumple en el litigio del que conoce.
Firmas
*
Lengua de procedimiento: alemán.