CELEX: 62009TJ0033
Underlåtelse att verkställa en dom från domstolen varigenom ett fördragsbrott har konstaterats
Löpande vite
Krav på betalning
Upphävande av den omtvistade lagstiftningen

Tillämpliga bestämmelser
Artikel 225.1 första stycket EG har följande lydelse:
”Förstainstansrätten skall vara behörig att i första instans pröva och avgöra de ärenden som anges i artiklarna 230, 232,
235, 236 och 238, med undantag av de ärenden som åvilar en särskild rättsinstans och de som enligt stadgan faller under domstolens
behörighet. I stadgan kan det fastställas att förstainstansrätten skall vara behörig för andra grupper av ärenden.”
Artikel 226 EG har följande lydelse:
”Om kommissionen anser att en medlemsstat har underlåtit att uppfylla en skyldighet enligt detta fördrag, skall kommissionen
avge ett motiverat yttrande i ärendet efter att ha givit den berörda staten tillfälle att inkomma med sina synpunkter.
Om den berörda staten inte rättar sig efter yttrandet inom den tid som angivits av kommissionen, får denna föra ärendet vidare
till domstolen.”
Artikel 228 EG har följande lydelse:
”1. Om domstolen finner att en medlemsstat har underlåtit att uppfylla en skyldighet enligt detta fördrag, skall denna stat
vidta de åtgärder som krävs för att följa domstolens dom.
2. Om kommissionen anser att den berörda medlemsstaten inte har vidtagit sådana åtgärder skall kommissionen, efter att ha
gett staten tillfälle att framföra sina synpunkter, avge ett motiverat yttrande i vilket den preciserar på vilka punkter den
berörda medlemsstaten har underlåtit att följa domstolens dom.
Om den berörda medlemsstaten underlåter att inom den tidsfrist som kommissionen bestämt vidta de åtgärder som krävs för att
följa domstolens dom, får kommissionen väcka talan vid domstolen. Därvid skall kommissionen ange det standardbelopp eller
det vite som den med hänsyn till omständigheterna anser det lämpligt att den berörda medlemsstaten skall betala.
Om domstolen finner att den berörda medlemsstaten har underlåtit att efterkomma dess dom, kan den förelägga staten att betala
ett standardbelopp eller ett vite.
...”
I artikel 274 första stycket EG anges följande:
”… [K]ommissionen [skall] genomföra budgeten … enligt bestämmelserna i den budgetförordning som utfärdats enligt artikel 279.”

Bakgrund till tvisten
I dom av den 14 oktober 2004 i mål C‑275/03, kommissionen mot Portugal (ej publicerad i rättsfallssamlingen), fastställde
domstolen följande:
”Republiken Portugal har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artiklarna 1.1 och 2.1 c i rådets direktiv 89/665/EEG
av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och
bygg- och anläggningsarbeten, genom att inte upphäva förordning nr 48 051 av den 21 november 1967, enligt vilken det krävs
att uppsåt eller oaktsamhet har visats för att skadestånd ska utgå till personer som lidit skada till följd av ett åsidosättande
av de gemenskapsrättsliga bestämmelserna om offentlig upphandling eller de nationella bestämmelserna om genomförande av dessa.”
Europeiska gemenskapernas kommission fann att Republiken Portugal inte hade vidtagit åtgärder för att följa denna dom och
beslutade därför att väcka en ny talan om fördragsbrott i enlighet med artikel 228.2 EG, angående underlåtelse att inte uppfylla
de skyldigheter som följer av domstolens dom.
I Lei nr 67/2007, av den 31 december 2007, Aprova o Regime de Responsabilidade Civil Extracontractual do Estado e Demais Entidades
Públicas (lag 67/2007 om bestämmelser rörande statens och andra offentliga organs civilrättsliga utomobligatoriska skadeståndsansvar,
Diário da República
, serie 1, nr 251, av den 31 december 2007) fastställs statens och andra offentliga organs civilrättsliga utomobligatoriska
skadeståndsansvar för skada som uppkommit till följd av utövandet av lagstiftningsverksamhet, rättskipande verksamhet och
förvaltningsverksamhet, i samtliga fall som inte omfattas av speciallagstiftning. I lagen regleras även, utan att det påverkar
bestämmelserna i en speciallagstiftning, det civilrättsliga skadeståndsansvaret för personer som innehar ett ämbete, för tjänstemän
och andra offentligt anställda såvitt avser skada som orsakas av deras handlingar eller underlåtelse i samband med utövandet
av administrativ och rättskipande verksamhet och som utgör en följd av utövandet av denna verksamhet, samt det civilrättsliga
skadeståndsansvaret för andra arbetstagare som är anställda vid de organ som omfattas av denna lag. Artikel 5 i lag 67/2007
upphäver förordning nr 48 051. Lag 67/2007 trädde i kraft den 30 januari 2008.
I dom av den 10 januari 2008 i mål C‑70/06, kommissionen mot Portugal (REG 2008, s. I‑1) (nedan kallad domen från år 2008),
gjorde domstolen följande konstateranden:
”16.      I punkt 1 i domslutet i [dess dom från år 2004] fastställde domstolen att Republiken Portugal hade underlåtit att uppfylla
sina skyldigheter enligt artiklarna 1.1 och 2.1 c i direktiv 89/665 genom att inte upphäva förordning nr 48 051.
17.      För att pröva om Republiken Portugal har vidtagit de åtgärder som krävs för att följa ovannämnda dom, är det inom ramen för
detta fördragsbrottsförfarande viktigt att undersöka huruvida förordning nr 48 051 har upphävts.
18.      Enligt fast rättspraxis är referenstidpunkten för att bedöma huruvida det föreligger ett fördragsbrott enligt artikel 228 EG
utgången av den frist som har angetts i det, med stöd av samma bestämmelse, avgivna motiverade yttrandet (domar av den 12 juli 2005
i mål C‑304/02, kommissionen mot Frankrike, REG 2005, s. I‑6263, punkt 30, av den 18 juli 2006 i mål C‑119/04, kommissionen
mot Italien, REG 2006, s. I‑6885, punkt 27, och av den 18 juli 2007 i mål C‑503/04, kommissionen mot Tyskland, REG 2007, s. I‑6153,
punkt 19).
19.      Det är utrett att Republiken Portugal inte hade upphävt förordning nr 48 051 då fristen i det motiverade yttrandet av den
13 juli 2005 gick ut.
20.      Domstolen finner således att Republiken Portugal har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artikel 228.1 EG genom
att inte vidta de åtgärder som krävs för att följa domen [från år 2004].
…
23.      Republiken Portugal kan inte heller vinna framgång med argumentet att det i portugisisk rätt redan finns andra bestämmelser
som föreskriver att staten skall ersätta skador som vållas av statliga tjänstemän och statligt anställda. Såsom domstolen
slagit fast i punkt 33 i domen [från år 2004], saknar detta nämligen relevans för fördragsbrottet, vilket består i att förordning
nr 48 051 alltjämt är gällande i portugisisk rätt. Att det finns dylika bestämmelser i portugisisk rätt utgör således inte
någon garanti för att den nämnda domen kommer att följas.
24.      Domstolen fastställer således att Republiken Portugal inte har vidtagit de åtgärder som krävs för att följa domen [från år 2004]
och att den medlemsstaten därigenom har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artikel 228.1 EG genom att inte upphäva
förordning nr 48 051, vilken kräver att uppsåt eller oaktsamhet har visats för att skadestånd skall medges till personer som
lidit skada genom åsidosättande av de gemenskapsrättsliga bestämmelserna om offentlig upphandling eller de nationella bestämmelserna
om genomförande av dessa.
…
30.      I och med att domstolen har funnit att Republiken Portugal har underlåtit att efterkomma domen [från år 2004], kan den med
tillämpning av artikel 228.2 tredje stycket EG förelägga medlemsstaten att betala ett schablonbelopp eller ett löpande vite.
31.      Det ankommer på domstolen att i varje mål, med beaktande av omständigheterna i det enskilda fallet, bedöma vilka ekonomiska
sanktioner som skall vidtas (dom av den 12 juli 2005 i det ovannämnda målet kommissionen mot Frankrike, punkt 86, och dom
av den 14 mars 2006 i mål C‑177/04, kommissionen mot Frankrike, REG 2006, s. I‑2461, punkt 58).
32.      Som framgår … har kommissionen yrkat att domstolen skall förelägga Republiken Portugal ett löpande vite.
…
36.      Såvitt avser detta mål konstaterar domstolen att Republiken Portugals ombud under förhandlingen vid domstolen den 5 juli 2007
bekräftade att förordning nr 48 051 vid detta datum alltjämt var i kraft.
…
54. Domstolen förelägger således Republiken Portugal att till kommissionen, på kontot för Europeiska gemenskapens egna medel,
betala ett löpande vite om 19 392 euro för varje dag som löper utan att de åtgärder vidtas som krävs för att följa domen [från
år 2004], från och med avkunnandet av domen i förevarande mål och fram till dess att Republiken Portugal har följt domen [från
år 2004].
…
Mot denna bakgrund beslutar domstolen (första avdelningen) följande:
1. Republiken Portugal har inte vidtagit de åtgärder som krävs för att följa domen [från år 2004], och har därigenom underlåtit
att uppfylla sina skyldigheter enligt artikel 228.1 EG, genom att inte upphäva förordning nr 48 051 av den 21 november 1967,
vilken kräver att uppsåt eller oaktsamhet har visats för att skadestånd skall medges till personer som lidit skada genom åsidosättande
av de gemenskapsrättsliga bestämmelserna om offentlig upphandling eller de nationella bestämmelserna om genomförande av dessa.
2. Republiken Portugal föreläggs att till Europeiska gemenskapernas kommission, på kontot för Europeiska gemenskapens egna
medel, betala ett löpande vite om 19 392 euro för varje dag som löper utan att de åtgärder vidtas som krävs för att följa
domen [från år 2004], från och med avkunnandet av domen i förevarande mål och fram till dess att Republiken Portugal har följt
domen [från år 2004].”
Den 28 januari 2008 hölls ett möte mellan företrädare för Republiken Portugal och kommissionen vid vilket tillämpningsområdet
för lag 67/2007 diskuterades. Företrädarna för de portugisiska myndigheterna gjorde gällande att genom antagandet och offentliggörandet
av lag 67/2007 angående upphävandet av förordning nr 48 051 hade Republiken Portugal vidtagit alla åtgärder som var nödvändiga
enligt domen från år 2004. Företrädarna för Republiken Portugal angav vidare att denna stat avsåg att vid domstolen bestrida
alla beslut från kommissionen rörande indrivning av belopp som förfallit till betalning på grund av det vite som beslutades
av domstolen. Företrädarna gjorde även gällande att Republiken Portugal inte heller var skyldig att betala belopp som eventuellt
förfallit till betalning annat än med avseende på perioden som löper från dagen för meddelandet av domen, det vill säga den
10 januari 2008, till och med dagen för ikraftträdandet av lag 67/2007, det vill säga den 30 januari 2008.
Kommissionen vidhöll emellertid att lag 67/2007 i materiellt hänseende inte innebar en tillräcklig och fullständig åtgärd
för att verkställa domen från år 2004.
Två ytterligare möten hölls mellan parterna på Republiken Portugals initiativ för att hitta en lösning utanför domstol på
tvisten med kommissionen.
I en skrivelse av den 25 april 2008 underrättade de portugisiska myndigheterna kommissionen om lagförslag nr 210/2008 om ändring
av lag 67/2007.
I motiveringen till lagförslaget angav den portugisiska regeringen att ändringen av lag 67/2007 motiverades av behovet av
att de nya bestämmelserna om utomobligatoriskt skadeståndsansvar för offentliga organ skulle överensstämma med kommissionens
tolkning av domen från år 2008, samt med bestämmelserna i rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning
av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten (EGT L 395,
s. 33; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 48) och rådets direktiv 92/13/EEG av den 25 februari 1992 om samordning
av lagar och andra författningar om gemenskapsregler om upphandlingsförfaranden tillämpade av företag och verk inom vatten-,
energi-, transport- och telekommunikationssektorerna (EGT L 76, s. 14; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 127).
Den 15 juli 2008 skickade generaldirektören för generaldirektoratet (GD) Inre marknaden och tjänster en skrivelse till de
portugisiska myndigheterna, i vilken han dels angav att han delade ståndpunkten att de portugisiska myndigheterna ännu inte
hade vidtagit alla åtgärder som är nödvändiga för att verkställa domen från år 2004, dels krävde betalning av 2 753 664 euro,
vilket avsåg förfallna viten för perioden den 10 januari–31 maj 2008, för att verkställa domen från år 2008.
Genom skrivelse av den 23 juli 2008 överlämnade de portugisiska myndigheterna till kommissionen en kopia av Lei nr 31/2008,
av den 17 juli 2008, Procede à primeira alteração à Lei nr 67/2007 (lag nr 31/2008 om den första ändringen av lag 67/2007,
Diário da República
, serie 1, nr 137, av den 17 juli 2008). Denna lag trädde i kraft den 18 juli 2008.
I skrivelse av den 4 augusti 2008 besvarade de portugisiska myndigheterna kommissionens krav på betalning. De upprepade sin
ståndpunkt enligt vilken de genom offentliggörandet och ikraftträdandet av lag 67/2007 hade vidtagit alla åtgärder för att
verkställa domen från år 2004. Myndigheterna förklarade att de trots detta hade godtagit att ändra lag 67/2007 och anta lag
nr 31/2008 för att förhindra en förlängning av tvisten och för att överbrygga de med kommissionen skiljaktiga ståndpunkterna beträffande
tolkningen av lag 67/2007. Vidare angav myndigheterna att det i artikel 2 i lag nr 31/2008 föreskrivs en retroaktiv tillämpning
av lagen från och med den 30 januari 2008. Följaktligen överensstämmer den portugisiska rättsordningen från och med den 30 januari 2008
med domen från år 2004. De portugisiska myndigheterna begärde således att bötesbeloppet skulle omprövas med beaktande av referensdatumet
den 30 januari 2008.
I skrivelse av den 22 augusti 2008 underrättade de portugisiska myndigheterna kommissionen om att de hade för avsikt att till
kommissionen, på kontot för kommissionens egna medel nr 636003, betala 2 753 664 euro, samtidigt som det angavs att denna
överföring var förenad med villkor och att det inte innebar att Republiken Portugal godtog det löpande vitet eller att Republiken
Portugal avstod från sin rätt att bestrida verkställigheten av detta belopp genom att i behörig ordning väcka talan.
Republiken Portugal har genom ansökan som inkom till förstainstansrättens kansli den 15 september 2008, vilken registrerades
som mål T‑378/08, väckt talan om ogiltigförklaring av skrivelsen av den 15 juli 2008.
Genom en handling som registrerades av förstainstansrättens kansli den 3 december 2008, framställde kommissionen en invändning
om rättegångshinder med stöd av artikel 114 i förstainstansrättens rättegångsregler. Kommissionen gjorde i huvudsak gällande
att skrivelsen av den 15 juli 2008 inte utgjorde en rättsakt mot vilken en talan kan väckas, eftersom den inte utgör ett slutligt
beslut av kommissionen.
Genom skrivelse som inkom till förstainstansrättens kansli den 19 januari 2009, underrättade Republiken Portugal förstainstansrätten,
i enlighet med artikel 99 i rättegångsreglerna, om att den avsåg att återkalla sin talan.
Genom beslut av ordföranden för förstainstansrättens tredje avdelning den 5 mars 2009, ströks mål T‑378/08 ur förstainstansrättens
register.
I beslut K (2008) 7419 slutlig av den 25 november 2008 (nedan kallat det angripna beslutet), vilket delgavs Republiken Portugal
genom en skrivelse från generalsekretariatet av den 26 november 2008, angav kommissionen att den inte ansåg att lag 67/2007
utgjorde ett korrekt verkställande av domen från år 2004, utan att det i stället var genom lag nr 31/2008 som de portugisiska
myndigheterna hade verkställt domen. Eftersom denna lag trädde i kraft den 18 juli 2008, fastställdes den dag då fördragsbrottet
hade upphört till den 18 juli 2008. Kommissionen fastställde således det krav på betalning av vite som framställts i skrivelsen
från generaldirektoratet inre marknaden och tjänster av den 15 juli 2008. Vidare krävde kommissionen ett ytterligare belopp
på 911 424 euro avseende perioden den 1 juni–17 juli 2008.

Parternas yrkanden
Republiken Portugal har yrkat att tribunalen ska
–        i första hand, ogiltigförklara det angripna beslutet,
–        i andra hand, ogiltigförklara det angripna beslutet i den del som det har verkan efter den 29 januari 2008, och
–        förplikta kommissionen att ersätta samtliga rättegångskostnader eller, för det fall tribunalen sätter ned vitesbeloppet, förplikta
vardera parten att bära sina rättegångskostnader.
Kommissionen har yrkat att tribunalen ska
–        ogilla Republiken Portugals talan, och
–        förplikta Republiken Portugal att ersätta samtliga rättegångskostnader.

Rättslig bedömning

Parternas argument
Republiken Portugal har i huvudsak gjort gällande att domstolen tydligt har slagit fast att fördragsbrottet berodde på att
förordning nr 48 051 inte hade upphävts och att Republiken Portugal således vara skyldig att upphäva nämnda förordning för
att följa domen från år 2004.
Republiken Portugal följde således domen från år 2004 genom att anta lag 67/2007, vilken innebär upphävande av lag nr 48 051
och införande av nya bestämmelser om statens civilrättsliga utomobligatoriska skadeståndsansvar.
Republiken Portugal anser vidare att kommissionens tolkning av denna lag är felaktig.
Republiken Portugal har härvid gjort gällande att domstolen i punkt 31 i domen från år 2004 konstaterade att Republiken Portugal
inte hade uppfyllt sina skyldigheter enligt gemenskapsrätten genom att på de villkor som uppställs i förordning nr 48 051
kräva att uppsåt eller oaktsamhet har visats för att statens civilrättsliga skadeståndsansvar ska kunna göras gällande. Däremot
är skadeståndsbestämmelser som grundas på en oaktsamhetspresumtion – såsom föreskrivs i lag 67/2007 och särskilt i artiklarna 7
och 10.2–3 – förenliga med gemenskapsdirektiven. Det finns inga uppgifter i domen från år 2004 som skulle kunna leda till
slutsatsen att staten i samband med upphandlingar som omfattas av rådets direktiv 71/305/EEG av den 26 juli 1971 om samordning
av förfarandena vid tilldelning av offentliga upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten (EGT L 185, s. 5) och
rådets direktiv 77/62/EEG av den 21 december 1976 om samordning av förfarandet vid offentlig upphandling av varor (EGT L 13,
1977, s. 1) har ett rent objektivt skadeståndsansvar, det vill säga att det inte krävs någon oaktsamhet.
Republiken Portugal anser att den för att följa domen från år 2004 hade frihet att fastställa tillämpningsvillkoren för den
mekanism som avses i artikel 2.1 c i direktiv 89/665, förutsatt att denna mekanism fråntar den skadelidande kravet att visa
att den upphandlande myndigheten har agerat oaktsamt.
Enligt Republiken Portugal får kravet på oaktsamhet och behovet av att bevisa sådan oaktsamhet inte sammanblandas.
Republiken Portugal anser att det förhållandet att de nya bestämmelserna innehåller en presumtion som kan motbevisas inte
innebär att bestämmelserna är oförenliga med direktiv 89/665, eftersom det räcker för den skadelidande att göra gällande och
bevisa att agerandet är rättsstridigt, utan att det är nödvändigt att bevisa att det föreligger oaktsamhet, medan det åligger
staten att i förekommande fall bevisa motsatsen.
Republiken Portugal anser vidare att hänvisningen till ringa oaktsamhet i artikel 10.2 i lag 67/2007 saknar betydelse, eftersom
den skadelidande under alla omständigheter inte behöver visa att det föreligger oaktsamhet och denna hänvisning endast syftar
till och endast leder till att förhindra att ett solidariskt skadeståndsansvar görs gällande gentemot den tjänsteman eller
den anställde som har gjort sig skyldig till den rättsstridiga och skadeståndsgrundande handlingen. Med andra ord föreligger
ingen regressrätt mot tjänstemannen i fråga om ringa oaktsamhet utan en sådan rätt föreligger enbart i fråga om grov oaktsamhet
eller uppsåt. Denna åtskillnad, som enbart rör förhållandet mellan förvaltningen och dess anställda, saknar emellertid betydelse
för den skadelidande.
Vidare har enligt Republiken Portugal bestämmelserna i artikel 7.3 och 7.4 i lag 67/2007 rörande fel i tjänsten i huvudsak
till syfte att skydda den skadelidande i situationer där personen i fråga inte närmare lyckas identifiera den anställde eller
den tjänsteman som är ansvarig för den skadeståndsgrundande rättsstridiga handlingen. Under dessa förhållanden presumeras
handlingen vara rättsstridig. Den skadelidande är därmed även befriad från att visa att handlingen är rättsstridig, vilket
utgör en form av objektivt skadeståndsansvar.
Republiken Portugal har vidare gjort gällande att i den mån som den inte enbart upphävde förordning nr 48 051 utan även antog
nya bestämmelser om statens civilrättsliga utomobligatoriska skadeståndsansvar, föreligger det inte någon kontinuitet mellan
de tidigare bestämmelserna och de bestämmelser som införts genom lag 67/2007 och därmed inte heller någon kontinuitet vad
gäller åsidosättandet av gemenskapsrätten.
Republiken Portugal har vidare gjort gällande att ändringen av lag 67/2007 som genomfördes genom lag nr 31/2008 enbart avsåg
att överbrygga de meningsskiljaktigheter rörande tolkningen som förelåg mellan denna stat och kommissionen och att förhindra
att tvisten drog ut på tiden.
Eftersom domstolen inte har prövat huruvida lag 67/2007 var förenlig med gemenskapsrätten, anser Republiken Portugal att kommissionen
var tvungen att väcka en ny fördragsbrottstalan vid domstolen för att få fastställt huruvida de nya bestämmelserna som införts
genom denna lag var tillräckliga för att uppfylla kraven enligt unionsrätten.
I andra hand har Republiken Portugal gjort gällande att den retroaktiva karaktären på lag nr 31/2008 – om det antas att det
är denna lag, och inte lag 67/2007, som gör att den portugisiska lagstiftningen blir förenlig med gemenskapsrätten – medför
att det datum som ska beaktas för upphörandet av fördragsbrottet är den 30 januari 2008 och inte datumet för offentliggörandet
av lagen, vilket felaktigt har hävdats av kommissionen.
Republiken Portugal har således yrkat att det angripna beslutet ska ogiltigförklaras på grund av felaktigheter hänförliga
till kommissionen.
När det gäller det argument som Republiken Portugal har framfört i första hand, har kommissionen inledningsvis gjort gällande
att föremålet för tvisten fastställdes av kommissionen i den formella underrättelsen som riktades till den berörda medlemsstaten.
Enligt kommissionen var föremålet för den talan om fördragsbrott som väcktes mot Republiken Portugal inte en positiv åtgärd
som vidtagits av denna stat utan en underlåtelse från denna stats sida. Denna underlåtelse berodde på att målet med direktiv 89/665
är att uppnå ett resultat – ersättningen till de personer som lidit skada på grund av ett åsidosättande av de gemenskapsrättsliga
bestämmelserna om offentlig upphandling eller av nationella bestämmelser om genomförande av detta rättsområde –, och upphävandet
av förordning nr 48 051 var enligt kommissionen inte tillräckligt för att uppnå detta mål.
Kommissionen anser följaktligen att det inte är fråga om att endast upphäva förordning nr 48 051 utan att det är fråga om
att upphäva hela det regelverk som låg till grund för det bristande genomförandet av gemenskapsdirektivet. Kommissionen anser
att domstolen i sina domar från år 2004 och år 2008 var tydlig i detta hänseende när den fastställde att förordning nr 48
051, enligt vilken skadestånd endast beviljades under förutsättning att de skadelidande hade visat att det förelåg oaktsamhet
i enlighet med villkoren i denna lagstiftning, medförde en situation där Republiken Portugal åsidosatte gemenskapsrätten.
Kommissionen har vidare gjort gällande att domstolen i domen från år 2008 förklarade att Republiken Portugal inte hade fullgjort
sina skyldigheter enligt domen från år 2004, eftersom den inte hade upphävt de bestämmelser som låg till grund för fördragsbrottet.
Kommissionen anser att det är uppenbart att domen från år 2004 inte innebär att Republiken Portugal enbart genom att upphäva
förordning nr 48 051 hade vidtagit åtgärder för att dess lagstiftning skulle uppfylla kraven enligt de skyldigheter som åligger
denna stat i enlighet med artiklarna 1.1 och 2.1 c i direktiv 89/665.
Kommissionen har vidare hävdat att enligt dess tolkning av den portugisiska lagstiftningen medförde lag 67/2007 inte att denna
lagstiftning blev förenlig med gemenskapsrätten, även om kommissionen i sina skrivelser har medgett att det var fråga om ett
annat regelverk än det som tidigare var i kraft. Enligt kommissionen var det först genom antagandet av lag nr 31/2008 som
Republiken Portugal uppfyllde sina skyldigheter enligt domen från år 2004.
Kommissionen har härvid gjort gällande att det i direktiv 89/665 föreskrivs att ersättning ska utgå till personer som lidit
skada till följd av att de upphandlande myndigheterna har fattat rättsstridiga beslut eller har åsidosatt lagstiftning. Det
är således inte fråga om en objektiv skadeståndsskyldighet utan ett civilrättsligt utomobligatoriskt skadeståndsansvar för
förvaltningen. Kommissionen anser härvid att domstolen i domen från år 2004 inte behandlade denna fråga och att det av denna
dom inte går att dra några slutsatser på detta område.
Enligt kommissionen fastställde domstolen däremot att systemet för domstolsskydd i Republiken Portugal var otillräckligt,
eftersom det krävdes bevis för att anställda vid förvaltningsenheten agerat oaktsamt.
Enligt kommissionen utgjorde lag 67/2007 inte heller ett genomförande i portugisisk rätt som var förenligt med direktiv 89/665.
Kommissionen har angett att det är nödvändigt att särskilja tre situationer i detta hänseende.
För det första, för det fall handlingarna har begåtts av en tjänsteman eller en anställd som har agerat uppsåtligt eller med
grov oaktsamhet kan den rättsstridiga handlingen direkt göras gällande mot tjänstemannen eller den anställde, och staten blir
då indirekt solidariskt ansvarig, under förutsättning, utöver de två första villkoren, att den utpekade anställde eller tjänstemannen
har agerat i samband med fullgörandet av sina uppgifter. Om så inte är fallet är staten inte ansvarig.
Kommissionen anser vidare att för det fall tjänstemannen har agerat uppsåtligt eller med grov oaktsamhet måste den skadelidande
personen bevisa att det är fråga om uppsåt eller grov oaktsamhet i enlighet med artikel 10.2 i lag 67/2007, eftersom de allmänna
bevisbördereglerna på nytt blir tillämpliga i detta fall.
För det andra, för det fall den rättsstridiga handlingen har begåtts av en tjänsteman som gjort sig skyldig till ringa oaktsamhet,
är tjänstemannen eller den anställde direkt skadeståndsansvarig för den rättsstridiga handlingen, och staten blir indirekt
skadeståndsskyldig, eftersom staten inte har begått någon handling som kan göras gällande mot densamma. Staten är enbart ansvarig
för den handling som begåtts av tredje man. Även i detta fall anser kommissionen att för att kunna göra gällande att den anställde
eller tjänstemannen är skadeståndsansvarig är det nödvändigt att den anställde eller tjänstemannen har agerat i samband med
fullgörandet av sina administrativa uppgifter och med anledning av ett sådant fullgörande. Om staten visar att den anställde
inte har förfarit oaktsamt, är staten inte skadeståndsansvarig.
När det gäller ringa oaktsamhet har kommissionen gjort gällande att oaktsamhetspresumtionen enkelt kan motbevisas med åberopande
av alla medel, inbegripet vittnesuppgifter, eftersom oaktsamheten bedöms mot bakgrund av den omsorg som en genomsnittlig tjänsteman
visar, varvid det inte förväntas att tjänstemannen ska kunna komma till rätta med felaktigheter i det administrativa systemet.
För det tredje, för det fall åtgärden eller underlåtelsen är av funktionell karaktär och skadorna inte beror på en viss tjänsteman
eller anställd eller om det är omöjligt att knyta åtgärden eller underlåtelsen till en viss person, anses skadorna bero på
att myndigheten inte fungerar normalt, förutsatt, med hänsyn till omständigheterna och den genomsnittliga standarden, att
det rimligen hade kunnat krävas ett annat agerande från myndighetens sida. Om dessa villkor inte är uppfyllda, är staten inte
skadeståndsansvarig.
Kommissionen anser att begreppet myndigheten inte fungerar normalt, helt eller delvis, utgör ett substitut för oaktsamhet,
eftersom detta innebär en prövning av om nödvändig omsorg visats direkt av den myndighet vid vilken det klandervärda förhållandet
har ägt rum.
Kommissionen anser att ersättningen till den skadelidande enligt lagen således under alla omständigheter kräver att tjänstemannen
har varit oaktsam i samband med utförandet av den rättsstridiga handlingen eller att myndigheten inte har fungerat normalt.
Kommissionen anser därmed att staten inte har ett direkt civilrättsligt skadeståndsansvar enligt lag 67/2007, i dess lydelse
före ändringen enligt lag nr 31/2008, utan att skadeståndsansvaret är beroende av att tjänstemännen eller de anställda vid
förvaltningsenheten har varit oaktsamma. I domen från år 2004 förklarade domstolen att dessa nationella bestämmelser inte
var förenliga med bestämmelserna i direktiv 89/665. Såväl de anställdas eller tjänstemannens oaktsamhet som det förhållandet
att myndigheten inte fungerar normalt utgör begrepp som inte förekommer i direktiv 89/665.
Slutligen anser kommissionen att det är fråga om ett fortlöpande åsidosättande och att detta upphörde först genom lag nr 31/2008,
varvid det saknar betydelse att förordning nr 48 051 och lag 67/2007 har ersatts. Kommissionen anser inte heller att den retroaktiva
karaktären på lag nr 31/2008 har någon betydelse, eftersom det är antagandet av denna lag, den 17 juli 2008, som får fördragsbrottet
att upphöra och det endast är detta datum som ska beaktas.

Tribunalens bedömning
Inledande anmärkningar
I artikel 226 EG anges följande. Om kommissionen anser att en medlemsstat har underlåtit att uppfylla en skyldighet enligt
EG‑fördraget, ska kommissionen avge ett motiverat yttrande i ärendet efter att ha givit den berörda staten tillfälle att inkomma
med sina synpunkter. Om den berörda staten inte rättar sig efter yttrandet inom den tid som angivits av kommissionen, får
denna föra ärendet vidare till domstolen.
Av fast rättspraxis framgår att kommissionen inte har befogenhet att, genom yttranden i enlighet med artikel 226 EG eller
genom andra ståndpunkter som den intar under detta förfarande, slutligt fastställa en medlemsstats rättigheter och skyldigheter
eller ge denna stat garantier avseende ett visst handlingssätts förenlighet med fördraget, och att det följer av artiklarna 226
EG–228 EG att fastställandet av medlemsstaternas rättigheter och skyldigheter samt bedömningen av deras handlingssätt endast
kan ske i en av domstolen avkunnad dom (dom av den 27 maj 1981 i de förenade målen 142/80 och 143/80, Essevi och Salengo,
REG 1981, s. 1413, punkt 16, svensk specialutgåva, volym 6, s. 113, och av den 22 februari 2001 i mål C‑393/98, Gomes Valente,
REG 2001, s. I‑1327, punkt 18).
Vidare följer det av artikel 228.2 EG att domstolen, efter att kommissionen har väckt talan med anledning av att den berörda
medlemsstaten inte har vidtagit de åtgärder som krävs i enlighet med kommissionens motiverade yttrande, får förelägga den
berörda medlemsstaten att betala ett standardbelopp eller ett vite om den finner att medlemsstaten har underlåtit att efterkomma
dess dom.
Förfarandet enligt artikel 228.2 EG ska anses utgöra ett särskilt rättsligt förfarande för verkställighet av domar, det vill
säga en verkställighetsåtgärd (dom av den 12 juli 2005 i mål C‑304/02, kommissionen mot Frankrike, REG 2005, s. I‑6263, punkt 92).
Det kan emellertid konstateras att EG‑fördraget inte innehåller några bestämmelser om verkställigheten av den dom som domstolen
meddelar med anledning av detta nya förfarande, i synnerhet när det har fastställts ett vite.
I den mån en dom från domstolen, vilken har meddelats enligt artikel 228.2 EG, förpliktar en medlemsstat att till kommissionen,
på kontot Europeiska gemenskapens egna medel, betala ett vite, eller i den mån kommissionen, i enlighet med artikel 274 EG,
genomför budgeten, ankommer det inte desto mindre på kommissionen att i enlighet med bestämmelserna i de förordningar som
antagits med tillämpning av artikel 279 EG driva in de belopp som ska betalas till Europeiska unionens budget vid verkställighet
av domen.
EG‑fördraget innehåller emellertid inte någon särskild bestämmelse om hur tvister som uppkommer mellan en medlemsstat och
kommissionen ska lösas vid sådana tillfällen.
Härav följer att de rättsmedel som fastställs i EG‑fördraget är tillämpliga och att det beslut genom vilket kommissionen fastställer
det belopp som en medlemsstat ska betala i form av det i dom fastslagna vitet, kan bli föremål för en talan om ogiltigförklaring
i enlighet med artikel 230 EG.
Tribunalen är således behörig att pröva en sådan talan i enlighet med bestämmelserna i artikel 225.1 första stycket EG.
Vid utövandet av denna behörighet får tribunalen emellertid inte inkräkta på domstolens exklusiva behörighet enligt artiklarna 226 EG
och 228 EG.
Vid en talan om ogiltigförklaring enligt artikel 230 EG som riktar sig mot ett kommissionsbeslut angående verkställigheten
av en dom från domstolen som meddelats i enlighet med artikel 228.2 EG, får tribunalen således inte pröva en fråga angående
huruvida medlemsstaten har uppfyllt sina skyldigheter i enlighet med EG‑fördraget som inte tidigare har prövats av domstolen.
Bedömning i förevarande fall
I domen från år 2008 fastställs följande:
”16.      I punkt 1 i domslutet i [dess dom från år 2004] fastställde domstolen att Republiken Portugal hade underlåtit att uppfylla
sina skyldigheter enligt artiklarna 1.1 och 2.1 c i direktiv 89/665 genom att inte upphäva förordning nr 48 051.
17.      För att pröva om Republiken Portugal har vidtagit de åtgärder som krävs för att följa ovannämnda dom, är det inom ramen för
detta fördragsbrottsförfarande viktigt att undersöka huruvida förordning nr 48 051 har upphävts.
18.      Enligt fast rättspraxis är referenstidpunkten för att bedöma huruvida det föreligger ett fördragsbrott enligt artikel 228 EG
utgången av den frist som har angetts i det, med stöd av samma bestämmelse, avgivna motiverade yttrandet (domar av den 12 juli 2005
i mål C‑304/02, kommissionen mot Frankrike, REG 2005, s. I‑6263, punkt 30, av den 18 juli 2006 i mål C‑119/04, kommissionen
mot Italien, REG 2006, s. I‑6885, punkt 27, och av den 18 juli 2007 i mål C‑503/04, kommissionen mot Tyskland, REG 2007, s. I‑6153,
punkt 19).
19.      Det är utrett att Republiken Portugal inte hade upphävt förordning nr 48 051 då fristen i det motiverade yttrandet av den
13 juli 2005 löpte ut.
20.      Domstolen finner således att Republiken Portugal har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artikel 228.1 EG genom
att inte vidta de åtgärder som krävs för att följa domen [från år 2004].
…
Mot denna bakgrund beslutar domstolen (första avdelningen) följande:
1. Republiken Portugal har inte vidtagit de åtgärder som krävs för att följa domen [från år 2004], och har därigenom underlåtit
att uppfylla sina skyldigheter enligt artikel 228.1 EG, genom att inte upphäva förordning nr 48 051 av den 21 november 1967,
vilken kräver att uppsåt eller oaktsamhet har visats för att skadestånd skall medges till personer som lidit skada genom åsidosättande
av de gemenskapsrättsliga bestämmelserna om offentlig upphandling eller de nationella bestämmelserna om genomförande av dessa.
2. Republiken Portugal föreläggs att till Europeiska gemenskapernas kommission, på kontot för Europeiska gemenskapens egna
medel, betala ett löpande vite om 19 392 euro för varje dag som löper utan att de åtgärder vidtas som krävs för att följa
domen [från år 2004], från och med avkunnandet av domen i förevarande mål och fram till dess att Republiken Portugal har följt
domen [från år 2004].”
Det framgår uttryckligen av domslutet i domen från år 2008, tolkat mot bakgrund av de skäl som domstolen angett i punkterna 16–19,
att det var tillräckligt att Republiken Portugal upphävde förordning nr 48 051 för att den skulle följa domen från år 2004
och att vitet löpte till och med ett sådant upphävande.
Det är emellertid utrett att förordning nr 48 051 upphävdes genom artikel 5 i lag 67/2007, vilken antogs den 31 december 2007,
offentliggjordes i
Diário da República
samma dag och trädde i kraft den 30 januari 2008.
Kommissionen ansåg emellertid i det angripna beslutet att lag 67/2007 inte utgjorde ett korrekt verkställande av domen från
år 2004, utan att det i stället var genom lag nr 31/2008 som de portugisiska myndigheterna hade verkställt denna dom. Eftersom
denna lag trädde i kraft den 18 juli 2008, fastställdes upphörandet av fördragsbrottet till den 18 juli 2008. Kommissionen
godtog således inte att fastställa dagen för upphörandet av fördragsbrottet till den dag då förordning nr 48 051 upphävdes
genom lag 67/2007.
Kommissionen har således feltolkat domslutet i domen från år 2008. Det angripna beslutet ska följaktligen ogiltigförklaras.
Denna slutsats påverkas inte av kommissionens tolkning av domen från år 2004.
Kommissionen har visserligen hävdat att domstolen genom att i domarna från år 2004 och år 2008 kräva ett upphävande av förordning
nr 48 051, ”enligt vilke[n] det krävs att uppsåt eller oaktsamhet har visats för att skadestånd ska utgå till personer som
lidit skada till följd av ett åsidosättande av de gemenskapsrättsliga bestämmelserna om offentlig upphandling eller de nationella
bestämmelserna om genomförande av dessa”, inte endast krävde ett upphävande av förordningen – vilket enligt kommissionen hade
lett till ett oreglerat rättstillstånd och inte utgjorde ett genomförande som var förenligt med direktiv 89/665 – utan att
dessa domar skulle tolkas så, att domstolen även hade slagit fast att det förhållandet att det uppställdes krav på att uppsåt
eller oaktsamhet har visats för att skadestånd ska utgå till personer som lidit skada till följd av ett åsidosättande av de
gemenskapsrättsliga bestämmelserna om offentlig upphandling eller av de nationella bestämmelserna om genomförande av dessa,
inte var förenligt med direktivet.
Kommissionen anser följaktligen att fördragsbrottet bestod så länge som det i portugisisk rätt uppställdes ett sådant krav
på att uppsåt eller oaktsamhet har visats för att skadestånd ska utgå till personer som lidit skada till följd av ett åsidosättande
av de gemenskapsrättsliga bestämmelserna om offentlig upphandling eller av de nationella bestämmelserna om genomförande av
dessa.
Kommissionen ansåg att den följaktligen inte skulle beakta det datum då förordningen hade upphävts utan det datum då den portugisiska
lagstiftaren hade undanröjt kravet på att uppsåt eller oaktsamhet har visats för att skadestånd ska utgå till personer som
lidit skada till följd av ett åsidosättande av de gemenskapsrättsliga bestämmelserna om offentlig upphandling eller av de
nationella bestämmelserna om genomförande av dessa.
Eftersom upphävandet av förordning nr 48 051 inte hade denna verkan, ansåg kommissionen att fördragsbrottet därmed skulle
bestå.
Det var mot denna bakgrund som kommissionen i det angripna beslutet ansåg att lag 67/2007 inte utgjorde ett korrekt verkställande
av domen från år 2004 och att det i stället var genom lag nr 31/2008 som de portugisiska myndigheterna hade verkställt domen,
samt att eftersom denna lag hade trätt i kraft den 18 juli 2008, skulle dagen för upphörandet av fördragsbrottet fastställas
till den 18 juli 2008.
Kommissionen ansåg att den inte enbart hade en möjlighet, utan även en skyldighet, att kontrollera om de nya bestämmelser
som införts genom antagandet av lag 67/2007 utgjorde ett korrekt genomförande av direktiv 89/665.
Detta påstående kan emellertid inte godtas.
Vid verkställandet av en dom från domstolen genom vilken en medlemsstat påförs vite, ska kommissionen nämligen kunna bedöma
de åtgärder som vidtagits av medlemsstaten för att följa domstolens dom för att bland annat förhindra att den medlemsstat
som inte har uppfyllt sina skyldigheter enbart vidtar åtgärder som i själva verket har samma innehåll som de åtgärder som
var föremål för bedömning i domstolens dom.
Utövandet av detta utrymme för skönsmässig bedömning får emellertid varken inkräkta på de rättigheter – och i synnerhet på
de processuella rättigheter – som medlemsstaterna har enligt det förfarande som fastställts i artikel 226 EG, eller inkräkta
på domstolens exklusiva behörighet att pröva huruvida en nationell lagstiftning är förenlig med gemenskapsrätten.
Det kan således konstateras att domstolen varken i domen från år 2004 eller i domen från år 2008 prövade huruvida lag 67/2007
var förenlig med direktiv 89/665.
Det är för övrigt utrett att lag 67/2007 upphävde förordning nr 48 051 och införde ett nytt system för skadeståndsansvar,
vilket innebar väsentliga förändringar i förhållande till det regelverk som följde av förordning nr 48 051.
Kommissionen har i det angripna beslutet själv medgett att ”lag 67/2007 potentiellt gör det mindre svårt för anbudsgivare
som lidit skada av en rättsstridig handling från den upphandlande myndighetens sida att erhålla skadestånd”, och har i sina
inlagor angett att den portugisiska lagstiftaren inte nöjde sig med att enbart upphäva förordning nr 48 051 utan även genom
denna lag ersatte förordningen med ett nytt regelverk.
Vidare följer det såväl av diskussionerna mellan parterna före antagandet av det angripna beslutet som av parternas inlagor
i förevarande mål att de inte var överens om huruvida lag 67/2007 var förenlig med gemenskapsrätten.
Att avgöra en sådan fråga innebär en bedömning av huruvida lag 67/2007 är förenlig med gemenskapsrätten, vilket kräver en
komplex rättslig bedömning som i väsentlig utsträckning går utöver en kontroll av ren formkaraktär för att fastställa om förordning
nr 48 051 har upphävts eller inte.
Fastställandet av medlemsstaternas rättigheter och skyldigheter samt bedömningen av deras handlingssätt kan nämligen endast
ske i en av domstolen avkunnad dom med stöd av artiklarna 226 EG–228 EG (se ovan punkt 58).
Kommissionen kunde således inte i samband med verkställandet av domen från år 2008 fastställa att lag 67/2007 inte var förenlig
med gemenskapsrätten och därefter beakta detta vid beräkningen av det vite som domstolen beslutat. I den mån kommissionen
ansåg att det regelverk som införts genom den nya lagen inte utgjorde ett korrekt genomförande av direktiv 89/665, skulle
kommissionen ha inlett ett förfarande i enlighet med artikel 226 EG.
Tribunalen påpekar för fullständighetens skull, att kommissionens påstående – enligt vilket det är nödvändigt att medge kommissionen
ett större utrymme för skönsmässig bedömning när det gäller verkställandet av en dom som domstolen har meddelat med tillämpning
av artikel 228.2 EG – leder till att tribunalen, med anledning av att en medlemsstat bestritt en bedömning av kommissionen
som går utöver själva ordalydelsen i domslutet i domstolens dom, oundvikligen blir tvungen att pröva huruvida en nationell
lagstiftning är förenlig med gemenskapsrätten. En sådan bedömning omfattas emellertid av domstolens exklusiva behörighet och
inte av tribunalens behörighet.
Härav följer att kommissionen saknade grund för att anta det angripna beslutet och att detta följaktligen ska ogiltigförklaras.

Rättegångskostnader
Enligt artikel 87.2 i rättegångsreglerna ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats.
Kommissionen har tappat målet och ska därför ersätta rättegångskostnaderna, i enlighet med Republiken Portugals yrkanden.
Mot denna bakgrund beslutar
TRIBUNALEN (tredje avdelningen)
följande:
1)
Kommissionens beslut K (2008) 7419 slutlig av den 25 november 2008 ogiltigförklaras.
2)
Europeiska kommissionen ska ersätta rättegångskostnaderna.
Azizi
Cremona
Frimodt Nielsen
Avkunnad vid offentligt sammanträde i Luxemburg den 29 mars 2011.
Underskrifter
*
Rättegångsspråk: portugisiska.