CELEX: 62008TJ0199
Mededinging
Mededingingsregelingen
Markt van internationale verhuisdiensten in België
Beschikking waarbij inbreuk op artikel 81 EG is vastgesteld
Prijsvaststelling
Marktverdeling
Manipulatie van procedure voor indiening van offertes
Merkbare beïnvloeding van handel
Geldboeten
Richtsnoeren voor berekening van geldboeten van 2006

Feiten
A –
Voorwerp van het geding
Volgens beschikking C(2008) 926 def. van de Commissie van 11 maart 2008 betreffende een procedure op grond van artikel 81
[EG] en artikel 53 van de EER-Overeenkomst (Zaak COMP/38.543 – Internationale verhuisdiensten) (hierna: „beschikking”), waarvan
een samenvatting in het
Publicatieblad van de Europese Unie
van 11 augustus 2009 (PB C 188, blz. 16) werd gepubliceerd, heeft verzoekster, Ziegler SA, deelgenomen aan een mededingingsregeling
op de markt van internationale verhuisdiensten in België. Het betrof directe en indirecte prijsafspraken, marktverdeling en
manipulatie van de procedure waarbij met offertes wordt gewerkt. De Commissie van de Europese Gemeenschappen zet uiteen dat
het kartel bijna 19 jaar (van oktober 1984 tot september 2003) actief was. De leden ervan maakten prijsafspraken, boden fictieve
bestekken („schaduwbestekken”) aan de klanten aan en betaalden elkaar via een systeem van financiële compensaties vergoedingen
voor de afgewezen offertes uit (hierna: „commissies”).
B –
Verzoekster
Verzoekster werd in 1908 onder de naam Transports internationaux, Ziegler et Cie opgericht. Sinds 1981 is haar naam Ziegler
en in 1983 nam zij de rechtsvorm van de naamloze vennootschap aan. Tot in december 2003 was de verhuisactiviteit een divisie
van verzoekster. Op 11 december 2003 werd de divisie „Verhuizingen” van Ziegler ondergebracht in de onderneming Euro Time,
die tot de Ziegler-groep behoort en waarvan de benaming werd gewijzigd in Ziegler Relocation SA.
Ziegler is een familieonderneming die toebehoort aan natuurlijke personen die allen nakomelingen van de stichters van de onderneming
zijn, en aan twee holdings, die ook verbonden zijn aan de Ziegler-familie.
In het boekjaar dat op 31 december 2006 werd afgesloten, behaalde Ziegler een eigen omzet van 124 miljoen EUR en een geconsolideerde
omzet van 244 420 326 EUR met haar dochterondernemingen. Op haar internetsite stelt zij zich voor als een holding die een
groot Europees logistiek netwerk leidt (aangeduid als een „groep”) met een omzet van bijna 1,5 miljard EUR en meer dan 4000
werknemers.
C –
Administratieve procedure
Volgens de beschikking heeft de Commissie de procedure op eigen initiatief ingeleid omdat zij beschikte over informatie die
erop wees dat bepaalde Belgische ondernemingen die in de sector van de internationale verhuizingen actief zijn, deelnamen
aan overeenkomsten die onder het verbod van artikel 81 EG konden vallen.
Aldus werden op grond van artikel 14, lid 3, van verordening nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962, Eerste verordening over
de toepassing van de artikelen [81 EG] en [82 EG] (PB 13, blz. 204), onaangekondigde verificaties verricht bij Allied Arthur
Pierre NV, Interdean NV, Transworld International NV en Ziegler in september 2003. Na deze verificaties diende Allied Arthur
Pierre een verzoek tot immuniteit of tot vermindering van de geldboete in overeenkomstig de mededeling van de Commissie betreffende
immuniteit tegen geldboeten en vermindering van geldboeten in kartelzaken (PB 2002, C 45, blz. 3; hierna: „mededeling betreffende
medewerking van 2002”). Allied Arthur Pierre erkende dat zij had deelgenomen aan de overeenkomsten betreffende commissies
en schaduwbestekken, noemde de betrokken concurrenten, onder meer een concurrent die de diensten van de Commissie vooraf nog
niet kenden, en overhandigde documenten die haar mondelinge verklaringen staafden.
Overeenkomstig artikel 18 van verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de
mededingingsregels van de artikelen 81 [EG] en 82 [EG] (PB 2003, L 1, blz. 1) werden meerdere schriftelijke verzoeken om inlichtingen
gericht aan de bij de mededingingsbeperkende overeenkomsten betrokken ondernemingen, aan concurrenten, alsook aan een beroepsorganisatie.
Op 18 oktober 2006 werd de mededeling van punten van bezwaar vastgesteld en aan meerdere ondernemingen ter kennis gebracht.
Alle adressaten hebben erop geantwoord. Hun vertegenwoordigers, met uitzondering van die van Amertranseuro International Holdings
Ltd, Stichting Administratiekantoor Portielje, Team Relocations Ltd en Trans Euro Ltd, maakten gebruik van hun recht op toegang
tot de documenten in het dossier van de Commissie, die uitsluitend toegankelijk waren in de ruimten van de Commissie. Tussen
6 en 29 november 2006 werd deze partijen toegang verleend. De hoorzitting vond plaats op 22 maart 2007.
Op 6 juli 2007 legde Allied Arthur Pierre bijkomende bewijzen over inzake de overeenkomsten betreffende schaduwbestekken en
commissies met betrekking tot Allied Arthur Pierre, Interdean en Ziegler sinds 1988. Een „uiteenzetting van de feiten” werd
op 23 augustus 2007 aan alle partijen toegezonden, waarbij erop werd gewezen dat de Commissie voornemens was deze bewijzen
tegen Allied Arthur Pierre, Interdean en Ziegler te gebruiken. Als bijlage bij de uiteenzetting van de feiten heeft de Commissie
kopieën van dit bewijsmateriaal naar alle partijen gestuurd. Deze hebben de gelegenheid gehad hun zienswijze mee te delen.
Op 11 maart 2008 stelde de Commissie de beschikking vast.
D –
Beschikking
De Commissie stelt dat de adressaten van de beschikking, waaronder verzoekster, hebben deelgenomen aan een kartel in de sector
van de internationale verhuisdiensten in België, of daarvoor aansprakelijk worden gesteld. De karteldeelnemers hebben ten
minste van 1984 tot en met 2003 prijzen vastgesteld, klanten onder elkaar verdeeld en de indiening van offertes gemanipuleerd.
Hierdoor hebben zij één enkele voortgezette inbreuk gemaakt op artikel 81 EG.
Volgens de Commissie omvatten de aan de orde zijnde diensten zowel de verhuizing van goederen van fysieke personen, te weten
particulieren of werknemers van een onderneming of een overheidsdienst, als de verhuizing van goederen van ondernemingen of
overheidsdiensten. Die verhuizingen worden gekenmerkt door het feit dat België het punt van oorsprong of bestemming is. Aangezien
de betrokken internationale verhuisondernemingen alle in België zijn gevestigd en het kartel in België actief was, oordeelde
de Commissie dat België het geografische centrum van het kartel was.
De Commissie raamde de gecumuleerde omzet van de karteldeelnemers voor internationale verhuisdiensten in België op 41 miljoen
EUR voor het jaar 2002. Aangezien zij de omvang van deze sector op ongeveer 83 miljoen EUR raamde, werd het gecumuleerde marktaandeel
van de betrokken ondernemingen vastgesteld op ongeveer 50 %.
De Commissie zet uiteen dat het kartel met name tot doel had, hoge prijzen vast te stellen en te handhaven en, parallel daarmee
of aansluitend daarop, de markt onderling te verdelen onder verschillende vormen: overeenkomsten over prijzen, overeenkomsten
over marktverdeling via een systeem van fictieve bestekken (de schaduwbestekken) en overeenkomsten over een systeem van financiële
compensatie voor verworpen offertes of voor het geval dat geen offerte werd ingediend (de commissies).
De Commissie meent dat het kartel tussen 1984 en het begin van de jaren negentig met name werkte op basis van schriftelijke
prijsafspraken. Tegelijkertijd werden de commissies en de schaduwbestekken ingevoerd. Een commissie is een verborgen element
van de prijs die de consument uiteindelijk moet betalen, zonder dat hij daarvoor een evenwaardige prestatie ontvangt. Het
is namelijk een geldbedrag dat de verhuisonderneming die het contract voor een internationale verhuizing heeft gekregen, moest
betalen aan de concurrenten die dit contract niet hadden gekregen, of deze laatste nu ook een offerte hadden ingediend of
ervan hadden afgezien om dit te doen. Het gaat dus om een soort financiële compensatie voor de verhuisondernemingen die het
contract niet hadden binnengehaald. De kartelleden hebben elkaar onderling commissies in rekening gebracht voor de verworpen
of niet-ingediende offertes, waarbij zij fictieve diensten factureerden. Het bedrag van deze commissies werd gefactureerd
aan de klanten. De Commissie stelt dat deze praktijk moet worden beschouwd als een indirecte vaststelling van de prijzen voor
internationale verhuisdiensten in België.
De leden van dit kartel hebben eveneens samengewerkt om schaduwbestekken in te dienen, waardoor klanten – dit wil zeggen de
werkgevers die de verhuizing betalen – ten onrechte geloofden dat zij een keuze konden maken volgens criteria die zijn gebaseerd
op de mededinging. Een schaduwbestek is een fictief bestek dat de klant of de persoon die verhuisde, ontving van een verhuisonderneming
die niet voornemens was de verhuizing uit te voeren. Door de indiening van schaduwbestekken zorgde de verhuisonderneming die
het contract wilde binnenhalen (hierna: „aanvrager”), ervoor dat de instelling of onderneming meerdere bestekken ontving,
hetzij rechtstreeks hetzij indirect via de persoon die ging verhuizen. Daartoe liet de aanvrager zijn concurrenten weten welke
prijs, welke verzekeringspremie en welke opslagkosten zij voor de dienst moesten factureren. Deze prijs, die hoger ligt dan
de prijs die door de aanvrager wordt voorgesteld, werd vervolgens in de schaduwbestekken vermeld. Aangezien volgens de Commissie
een werkgever doorgaans de verhuisonderneming met de laagste prijs zal kiezen, wisten de ondernemingen die bij eenzelfde internationale
verhuizing betrokken waren, in beginsel vooraf wie van hen het contract voor deze verhuizing kon binnenhalen.
Voorts merkt de Commissie op dat de door de aanvrager gevraagde prijs hoger kon zijn dan anders het geval was geweest, omdat
de andere bij dezelfde verhuizing betrokken ondernemingen schaduwbestekken indienden waarin een door de aanvrager aangegeven
prijs werd vermeld. Bij wijze van voorbeeld verwijst de Commissie in punt 233 van de beschikking naar een interne e-mail van
Allied Arthur Pierre van 11 juli 1997 waarin staat te lezen: „[D]e klant heeft twee schaduwbestekken gevraagd, wij kunnen
dus een hogere prijs vragen.” De Commissie stelt derhalve dat het overleggen van schaduwbestekken aan klanten een manipulatie
vormde van de procedure waarbij met offertes wordt gewerkt, zodat de prijzen in alle offertes bewust hoger lagen dan de prijs
van de aanvrager, en in elk geval hoger dan in een concurrerende context het geval was geweest.
De Commissie voert aan dat tot in 2003 dergelijke afspraken werden gemaakt. Zij meent dat deze complexe activiteiten eenzelfde
doel nastreefden, te weten prijsvaststelling, marktverdeling en aldus vervalsing van de mededinging.
Concluderend stelde de Commissie het dispositief van de beschikking vast, waarvan artikel 1 luidt als volgt:
„De volgende ondernemingen hebben inbreuk gemaakt op artikel 81, lid 1, [EG] doordat zij rechtstreeks en indirect de prijzen
voor internationale verhuisdiensten in België hebben vastgesteld, doordat zij een deel van deze markt onderling verdeeld hebben
en doordat zij de procedure voor de indiening van offertes gemanipuleerd hebben in de volgende perioden:
[...]
j)      [Ziegler], van 4 oktober 1984 tot 8 september 2003.”
Bijgevolg heeft de Commissie in artikel 2, sub l, van de beschikking een geldboete van 9,2 miljoen EUR aan verzoekster opgelegd.
Voor de berekening van het bedrag van de geldboeten heeft de Commissie in de beschikking de methode toegepast die wordt uiteengezet
in de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 23, lid 2, sub a, van verordening (EG) nr. 1/2003
worden opgelegd (PB 2006, C 210, blz. 2; hierna: „richtsnoeren van 2006”).
Op 24 juli 2009 stelde de Commissie beschikking C(2009) 5810 def. vast, waarbij de beschikking wordt gewijzigd met betrekking
tot de waarde van de verkopen die door twee andere adressaten van die beschikking werden verricht.

Procesverloop en conclusies van partijen
Bij op 3 juni 2008 ter griffie van het Gerecht neergelegd verzoekschrift heeft verzoekster het onderhavige beroep ingesteld.
Bij beschikking van 15 januari 2009, Ziegler/Commissie (T‑199/08 R, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie), heeft de president
van het Gerecht verzoeksters verzoek in kort geding strekkende tot opschorting van de tenuitvoerlegging van artikel 2, sub l,
van de beschikking afgewezen. Bij beschikking van 30 april 2010, Ziegler/Commissie [C‑113/09 P(R), nog niet gepubliceerd in
de Jurisprudentie], heeft de president van het Hof verzoeksters hogere voorziening tegen die beschikking afgewezen.
Op rapport van de rechter-rapporteur heeft het Gerecht (Achtste kamer) besloten tot de mondelinge behandeling over te gaan
en de Commissie een aantal vragen te stellen alsook haar te verzoeken, bepaalde documenten over te leggen, wat deze binnen
de gestelde termijn heeft gedaan. Verder heeft het Gerecht bij beschikking van 9 maart 2010 de Commissie gelast, de vertrouwelijke
versie van de beschikking over te leggen. Dit document werd niet overgelegd aan verzoekster. Daar het Gerecht na onderzoek
van de vertrouwelijke passages van oordeel was dat dit document geen gegevens bevatte die noodzakelijk waren voor de beslechting
van het geschil, heeft het beslist deze versie niet op te nemen in het dossier, en heeft het deze versie aan de Commissie
terugbezorgd.
Ter terechtzitting van 27 april 2010 hebben partijen pleidooi gehouden en geantwoord op de vragen van het Gerecht.
Verzoekster concludeert dat het het Gerecht behage:
–        de beschikking nietig te verklaren;
–        subsidiair, de opgelegde geldboete nietig te verklaren;
–        meer subsidiair, het bedrag van deze geldboete aanzienlijk te verlagen;
–        de Commissie te verwijzen in de kosten.
Verder verzoekt verzoekster het Gerecht, alvorens verder te beslissen, te gelasten dat het volledige administratieve dossier
ter griffie van het Gerecht wordt neergelegd.
De Commissie concludeert dat het het Gerecht behage:
–        het beroep te verwerpen;
–        verzoekster te verwijzen in de kosten.

In rechte
Verzoekster voert vijf middelen tot nietigverklaring van de beschikking en subsidiair vier middelen tot nietigverklaring of
verlaging van de geldboete aan.
A –
Middelen strekkende tot nietigverklaring van de beschikking
1.
Eerste middel: kennelijke onjuiste beoordelingen en onjuiste rechtsopvattingen bij de beoordeling van de voorwaarden voor
toepassing van artikel 81, lid 1, EG
a)     Argumenten van partijen
In de eerste plaats betoogt verzoekster dat de door de Commissie verrichte afbakening van de markt te eng is. Zij erkent dat
de „internationale verhuisdiensten met België als vertrek- of aankomstpunt” aan de vraagzijde niet verwisselbaar zijn met
de „internationale verhuisdiensten”, maar beweert dat er sprake is van een onderlinge verwisselbaarheid aan de aanbodzijde.
De Commissie kan derhalve de markt niet louter beperken tot de ondernemingen die „internationale verhuisdiensten met België
als vertrek- of aankomstpunt” aanbieden, maar had alle ondernemingen die „internationale verhuisdiensten” aanbieden, in aanmerking
moeten nemen, ongeacht de plaats ervan. Verzoekster preciseert dat de sterke aanwezigheid van buitenlandse ondernemingen op
de Belgische markt aantoont dat de geografische markt niet tot België alleen kon worden beperkt.
In de tweede plaats verwijt verzoekster de Commissie dat zij de omzet van de op de markt actieve ondernemingen, en dus de
omvang van de markt heeft overschat. Zij stelt dat een juiste benadering van de omzet van de ondernemingen die actief zijn
in de sector van de internationale verhuizingen, vereist dat een onderscheid wordt gemaakt tussen de omzet die wordt behaald
als onderaannemer in het kader van een internationale verhuizing en de omzet die wordt behaald als onderneming die zelf de
zakelijke onderhandelingen voor een internationale verhuizing voert. Volgens verzoekster mocht enkel de omzet van de internationale
verhuizingen waarvoor een onderneming als „controlerende onderneming” heeft gehandeld, in aanmerking worden genomen voor de
vaststelling van de omzet van de betrokken ondernemingen, van het totale marktvolume en van de marktaandelen van deze ondernemingen.
Verzoekster merkt op dat de Commissie rekening heeft gehouden met dit argument en dit deel van de omzet buiten beschouwing
heeft gelaten voor de berekening van de geldboete. Om deze redenen is verzoekster van mening dat in 2002 haar omzet 2 897 000
EUR in plaats van 4 114 500 EUR bedroeg.
In de derde plaats voert verzoekster aan dat de Commissie bijgevolg niet het bewijs heeft geleverd dat het handelsverkeer
tussen de lidstaten merkbaar is beïnvloed, daar de drempel van 40 miljoen EUR als bedoeld in de „de-minimisbekendmaking”,
niet is bereikt. Zij stelt dat verschillende ondernemingen hebben verklaard dat hun ramingen bij benadering waren en dat het
belangrijk was om van de aangegeven omzet de als onderaannemer verwezenlijkte omzet af te trekken zodat eenzelfde omzet niet
twee keer in de raming werd opgenomen. In haar repliek voegt zij daaraan toe dat de drempel van 5 % voor de som van de marktaandelen
van de betrokken ondernemingen evenmin was bereikt. In elk geval volstaan de in deze mededeling vervatte vermoedens niet om
het bewijs van de merkbare beïnvloeding van de handel te leveren.
De Commissie stelt dat het kartel tot doel had de mededinging te beperken. Bijgevolg is de afbakening van de relevante markt
– waartoe zij niet zou zijn overgegaan – niet vereist en kan verzoeksters betoog op dit punt niet slagen. Bovendien kan het
argument inzake de afbakening van de markt niet slagen voor zover, zelfs indien de afbakening van de markt vereist was geweest
en deze te ruim was, dit niet kan leiden tot nietigverklaring van de beschikking, daar het bestaan van het kartel door verzoekster
niet wordt betwist.
Ten overvloede stelt de Commissie dat verzoeksters betoog ongegrond is. Het feit dat buitenlandse marktdeelnemers kunnen beginnen
concurreren met Belgische ondernemingen op het vlak van verhuizingen uit of naar België, en dat buitenlandse ondernemingen
sterk aanwezig zijn op deze markt, weerlegt niet de feitelijke vaststelling van de Commissie dat België het geografische centrum
van het kartel was.
Wat de omvang van de markt betreft, betoogt de Commissie dat, indien verzoeksters argumenten verwijzen naar de bekendmaking
van de Commissie inzake overeenkomsten van geringe betekenis die de mededinging niet merkbaar beperken in de zin van artikel 81,
lid 1, [EG] (de minimis) (PB 2001, C 368, blz. 13), deze argumenten niet kunnen slagen, omdat de „hardcore”restricties, te
weten onder meer de vaststelling van de prijzen en de verdeling van de markten, altijd verboden zijn, ongeacht de marktaandelen
van de betrokken ondernemingen.
Indien verzoekster verwijst naar de richtsnoeren betreffende het begrip „beïnvloeding van de handel” in de artikelen 81 [EG]
en 82 [EG] (PB 2004, C 101, blz. 81; hierna: „richtsnoeren van 2004”), zijn haar argumenten ook ongegrond of kunnen zij niet
slagen. Aldus zet de Commissie uiteen dat het negatieve vermoeden van punt 52 van de richtsnoeren van 2004 verwijst naar twee
cumulatieve voorwaarden, te weten een omzet van minder dan 40 miljoen EUR en marktaandelen van minder dan 5 %. De Commissie
was van oordeel dat aan geen enkele van deze twee voorwaarden was voldaan. Bovendien volgt uit het positieve vermoeden van
punt 53 van de richtsnoeren van 2004 dat, wanneer een overeenkomst op zich al de handel tussen lidstaten kan beïnvloeden,
het volstaat dat is voldaan aan een van de twee alternatieve voorwaarden.
In het stadium van dupliek voegt de Commissie hieraan toe dat zij de beïnvloeding van de handel tussen de lidstaten ook heeft
gebaseerd op het grensoverschrijdende karakter van de verhuizingen, en zij betwist de ontvankelijkheid van het in repliek
opgeworpen argument, volgens hetwelk de 5 %-drempel in casu niet was bereikt.
De Commissie stelt voorts dat in de ramingen van de economische waarde van de sector de door onderaanneming gerealiseerde
omzet was opgenomen. Zij wijst met klem erop dat zij twee methoden had gebruikt om de omvang van de betrokken sector te ramen,
en dat beide een waarde van 83 miljoen EUR en dus een gecumuleerd marktaandeel van 50 % als resultaat hadden. Bij de berekening
van de in aanmerking te nemen waarde van de verkopen als basis voor de berekening van de geldboeten, heeft de Commissie daarentegen
voor alle deelnemers aanvaard dat de verkopen in onderaanneming werden uitgesloten.
b)     Beoordeling door het Gerecht
Het eerste middel bestaat uit drie onderdelen die samen dienen te worden onderzocht, daar zij nauw met elkaar verbonden zijn.
Het eerste onderdeel betreft immers de afbakening van de markt en het tweede onderdeel de omvang van de betrokken markt en
de marktaandelen van de betrokken ondernemingen. Op deze basis betwist verzoekster met het derde onderdeel de vaststelling
van de Commissie dat de handel tussen de lidstaten merkbaar is beïnvloed.
Vooraf dient het argument van de Commissie te worden onderzocht, volgens hetwelk de grieven inzake een onjuiste afbakening
van de betrokken markt en een onjuiste raming van de omvang ervan en van de marktaandelen van de betrokken ondernemingen,
niet kunnen slagen.
Opmerkingen vooraf
De Commissie betoogt dat volgens de rechtspraak de afbakening van de relevante markt niet vereist is bij kennelijke beperkingen
van de mededinging. Aangezien in de onderhavige zaak het kartel duidelijke beperkingen van de mededinging beoogde, concludeert
de Commissie dat de afbakening van de relevante markt niet vereist was en dat verzoeksters argument derhalve niet kan slagen.
Met dit betoog kan niet worden ingestemd.
Het is juist dat de Commissie voor de toepassing van artikel 81, lid 1, EG geen werkelijke mededingingsbeperkende gevolgen
hoeft aan te tonen van overeenkomsten of feitelijke gedragingen die ertoe strekken dat de mededinging wordt verhinderd, beperkt
of vervalst (arrest Hof van 13 juli 1966, Consten en Grundig/Commissie, 56/64 en 58/64, Jurispr. blz. 429, 496, en arrest
Gerecht van 6 april 1995, Ferriere Nord/Commissie, T‑143/89, Jurispr. blz. II‑917, punt 30, bevestigd bij arrest Hof van 17 juli
1997, Ferriere Nord/Commissie, C‑219/95 P, Jurispr. blz. I‑4411, punten 12‑15).
Dit neemt niet weg dat volgens vaste rechtspraak artikel 81, lid 1, EG niet van toepassing is wanneer de invloed van het kartel
op het intracommunautaire handelsverkeer of op de mededinging niet „merkbaar” is. Het verbod van artikel 81, lid 1, EG geldt
immers niet voor een overeenkomst die slechts in geringe mate de mededinging beperkt of de handel tussen lidstaten beïnvloedt
(arresten Hof van 30 juni 1966, LTM, 56/65, Jurispr. blz. 337, 360; 9 juli 1969, Völk, 5/69, Jurispr. blz. 295, punt 7, en
28 april 1998, Javico, C‑306/96, Jurispr. blz. I‑1983, punten 12 en 17; arrest Gerecht van 19 maart 2003, CMA CGM e.a./Commissie,
T‑213/00, Jurispr. blz. II‑913, punt 207).
De Commissie moet derhalve in een beschikking op grond van artikel 81 EG de markt afbakenen wanneer zonder deze afbakening
niet kan worden bepaald of de betrokken overeenkomst of onderling afgestemde gedraging de handel tussen lidstaten ongunstig
kan beïnvloeden en tot doel of ten gevolge heeft dat de mededinging wordt verhinderd, beperkt of vervalst (arrest Gerecht
van 6 juli 2000, Volkswagen/Commissie, T‑62/98, Jurispr. blz. II‑2707, punt 230).
In het kader van het eerste middel komt verzoekster op tegen het oordeel van de Commissie met betrekking tot deze voorwaarden
voor toepassing van artikel 81 EG. De afbakening en de omvang van de markt alsmede de marktaandelen zijn daadwerkelijk slechts
voorwaarden daarvan (zie in die zin arrest Gerecht van 21 februari 1995, SPO e.a./Commissie, T‑29/92, Jurispr. blz. II‑289,
punt 75).
Wat het merkbare karakter van de mededingingsbeperking betreft, blijkt uit het verzoekschrift evenwel niet duidelijk dat verzoekster
een grief ter zake wil opwerpen, daar zij, naast een eenvoudige verwijzing naar het arrest Völk (punt 44 supra) in het kader
van het eerste subsidiaire middel, geen onderscheid lijkt te maken tussen het merkbare karakter van de mededingingsbeperking
en dat van de beïnvloeding van de handel tussen de lidstaten. Gesteld dat een grief inzake schending van de de-minimisregel
werd aangevoerd, is deze dus niet-ontvankelijk overeenkomstig artikel 44, lid 1, sub c, van het Reglement voor de procesvoering
van het Gerecht, dat een uitvoerige betwisting vereist.
Wat de merkbare beïnvloeding van de handel tussen de lidstaten betreft, lijkt verzoekster soms de de-minimisbekendmaking te
verwarren met de richtsnoeren van 2004. Het is evenwel duidelijk dat in het kader van haar eerste middel – hoewel zij spreekt
over een „de-minimisbekendmaking” – zij in werkelijkheid verwijst naar de richtsnoeren van 2004. Verzoekster heeft immers
expliciet betwist dat de Commissie het bewijs van de merkbare beïnvloeding van de handel tussen de lidstaten heeft geleverd
(punt 32 supra). Om deze reden dient het argument van de Commissie, dat verzoekster in repliek een nieuw argument heeft aangevoerd,
te worden afgewezen, daar de vermelding van de drempel van 5 % in de repliek slechts de uitwerking van een bestaand middel
en niet een nieuw middel vormt.
In de beschikking baseert de Commissie zich voor de vaststelling van de merkbare beïnvloeding van de handel tussen de lidstaten
op haar richtsnoeren van 2004, die minimumdrempels voor de marktaandelen en de geconsolideerde omzet van de betrokken ondernemingen
vermelden. Volgens punt 55 van deze richtsnoeren impliceert de toepassing van de in de punten 52 en 53 van deze richtsnoeren
bedoelde drempel van 5 % van de marktaandelen een voorafgaande vaststelling van de betrokken markt.
Voor zover zij verwijzen naar de beoordeling van de merkbare beïnvloeding van de handel tussen de lidstaten, en in het bijzonder
naar de drempel van 5 %, kunnen derhalve de grieven inzake een onjuiste afbakening van de betrokken markt en een onjuiste
raming van de omvang ervan en van de marktaandelen van de betrokken ondernemingen, slagen. Aan deze vaststelling wordt niet
afgedaan door het feit dat verzoekster het bestaan van het kartel niet heeft betwist, daar deze erkenning niet betekent dat
verzoekster de merkbare beïnvloeding van de handel door dit kartel heeft erkend. Anders dan de Commissie betoogt, leidt voorts
het ontbreken van een dergelijke beïnvloeding – een voorwaarde voor de toepassing van artikel 81, lid 1, EG – tot de nietigverklaring
van de beschikking wegens onbevoegdheid van de Commissie.
Merkbare beïnvloeding van de handel tussen de lidstaten
In punt 373 van de beschikking stelt de Commissie dat volgens haar richtsnoeren van 2004 mag worden vermoed dat de gevolgen
van de overeenkomsten merkbaar zijn, aangezien het totaal van de marktaandelen van de betrokken verhuisondernemingen meer
dan 5 % van de markt van internationale verhuisdiensten in België beloopt en het omzetcijfer dat de partijen met de betrokken
diensten behaalden, meer dan 40 miljoen EUR bedraagt. In casu hebben de betrokken verhuisondernemingen in 2002 een omzet van
meer dan 41 miljoen EUR behaald en hun marktaandeel bedraagt samen ongeveer 50 %. Verder voert de Commissie in dupliek aan
dat zij zich in punt 372 van de beschikking ook heeft gebaseerd op het grensoverschrijdende karakter van de verhuizingen voor
het bewijs van een beïnvloeding van de handel. Derhalve dient te worden onderzocht of de Commissie in de beschikking een merkbare
beïnvloeding van de handel tussen de lidstaten heeft aangetoond.
–       Grensoverschrijdend karakter
Wat om te beginnen het grensoverschrijdende karakter van de betrokken verhuizingen betreft, dient te worden vastgesteld dat
dit karakter, dat niet wordt betwist, niet mag worden verward met de vraag van het „merkbare” karakter van de beïnvloeding
van de handel tussen de lidstaten.
Indien elke grensoverschrijdende transactie automatisch de handel tussen de lidstaten merkbaar zou kunnen beïnvloeden, zou
het begrip merkbaar karakter, dat nochtans een in de rechtspraak ontwikkelde voorwaarde voor de toepassing van artikel 81,
lid 1, EG is, immers geen betekenis meer hebben. In dit verband heeft de Commissie voorts ter terechtzitting erkend dat zelfs
in het geval van een inbreuk met mededingingsbeperkende strekking vereist is dat de inbreuk het intracommunautaire handelsverkeer
op merkbare wijze kan beïnvloeden. Dit blijkt overigens ook uit de richtsnoeren van 2004, aangezien het in punt 53 ervan bedoelde
positieve vermoeden enkel van toepassing is op overeenkomsten of feitelijke gedragingen die op zich al de handel tussen lidstaten
kunnen beïnvloeden.
Ter terechtzitting heeft de Commissie evenwel verwezen naar het arrest van het Hof van 1 oktober 1987, Vereniging van Vlaamse
Reisbureaus (311/85, Jurispr. blz. 3801), ter staving van haar stelling dat het grensoverschrijdende karakter van de verhuizingen
op zich volstond als grond voor haar bevoegdheid. Vastgesteld dient evenwel te worden dat dit arrest, en in het bijzonder
punt 18 ervan, de problematiek van het merkbare karakter van de beïnvloeding van de handel niet aanroert. Deze term wordt
in dit arrest immers zelfs niet vermeld.
In elk geval bevat de beschikking geen enkele motivering die uitsluitend is gebaseerd op het grensoverschrijdende karakter
van de betrokken verhuizingen. In het bijzonder blijkt zowel uit de formulering als uit de context van punt 372 van de beschikking,
waarin het arrest Vereniging van Vlaamse Reisbureaus (punt 54 supra) niet wordt vermeld, dat met dit punt niet wordt beoogd
het merkbare karakter van de beïnvloeding van de handel aan te tonen.
–       Drempel van 40 miljoen EUR
Met betrekking tot de drempel van 40 miljoen EUR verwijt verzoekster de Commissie dat zij de gecumuleerde omzet van de karteldeelnemers
heeft overschat.
Na een verzoek in die zin van verzoekster heeft het Gerecht de Commissie uitgenodigd om bepaalde documenten over te leggen
teneinde verzoekster volkomen in staat te stellen, dit cijfer te betwisten. De Commissie heeft derhalve de niet-vertrouwelijke
versies van de antwoorden van de andere adressaten van de beschikking op de mededeling van punten van bezwaar en hun antwoorden
op haar verzoeken om inlichtingen overgelegd. Ter terechtzitting heeft verzoekster evenwel gesteld dat zij geen argument ontleende
aan de door de Commissie overgelegde documenten. Gesteld dat de benadering van de Commissie inzake de onderaanneming juist
is, blijft de verkoop in zijn geheel derhalve boven de drempel van 40 miljoen EUR, en dit zelfs wanneer rekening wordt gehouden
met beschikking C(2009) 5810 (punt 21 supra), waardoor de geconsolideerde omzet met meer dan 600 000 EUR wordt verlaagd.
Geoordeeld dient evenwel te worden dat verzoeksters argumenten inzake de noodzaak om een onderscheid te maken tussen de omzet
die wordt behaald als onderaannemer en de omzet die wordt behaald als onderneming die zelf de zakelijke onderhandelingen voor
een internationale verhuizing voert, gegrond zijn. Teneinde niet twee keer dezelfde omzet in de raming van de betrokken verkopen
op te nemen, is het immers noodzakelijk dat de als onderaannemer behaalde omzet wordt afgetrokken van de met de betrokken
diensten behaalde omzet. In het tegenovergestelde geval zou voor eenzelfde verhuizing eerstgenoemde omzet een eerste keer
zijn opgenomen in de omzet van de controlerende onderneming, en een tweede keer in de omzet van de onderaannemer. Bovendien
werd de omzet van de onderaannemer niet behaald op de markt van verhuisdiensten die zijn bestemd voor de eindverbruiker.
De uitleg van de Commissie in punt 530 van de beschikking ter rechtvaardiging van haar keuze om deze verkopen uit te sluiten
in het kader van de berekening van de geldboete, is overigens overtuigend. Zij legt evenwel niet uit waarom twee keer dezelfde
omzet dient te worden opgenomen in de raming van de omvang van de markt voor de vaststelling van het bestaan van een merkbare
beïnvloeding van de handel. Deze raming en die van de gecumuleerde omzet van de karteldeelnemers berusten dus op een kennelijke
fout.
Deze conclusie vindt steun in de antwoorden van de Commissie op de schriftelijke en mondelinge vragen van het Gerecht.
De Commissie heeft in de eerste plaats geprobeerd een argument te ontlenen aan punt 54 van de richtsnoeren van 2004. Deze
bepaling sluit evenwel enkel de verkopen uit tussen entiteiten die deel uitmaken van eenzelfde onderneming, en heeft geenszins
betrekking op het geval van onderaanneming. Zij kan in het bijzonder geen grond vormen voor het argument a contrario dat de
Commissie lijkt aan te voeren.
In de tweede plaats heeft de Commissie in haar schriftelijke antwoord betoogd dat haar benadering niet „noodzakelijk” leidt
tot een dubbele telling van eenzelfde verhuizing, daar enerzijds een bepaald aantal Belgische verhuizers geen deel uitmaakten
van het kartel en anderzijds de onderaanneming in bepaalde gevallen werd verricht voor rekening van buitenlandse verhuizers.
De Commissie geeft dus impliciet toe dat in de andere gevallen deze benadering erop neerkwam dat de als onderaannemer behaalde
omzet twee keer werd opgenomen. Bovendien heeft de Commissie ter terechtzitting erkend dat er sprake was van dubbele telling
wanneer de onderaanneming tussen twee karteldeelnemers plaatsvond. Verder heeft zij erkend dat bij bijstelling van haar methode
op dit punt, de drempel van 40 miljoen EUR niet meer zou zijn bereikt.
Gelet op een en ander heeft de Commissie niet aangetoond dat de drempel van 40 miljoen EUR in casu was bereikt.
–       Drempel van 5 %
Met betrekking tot de drempel van 5 % stelt verzoekster dat de Commissie de markt had moeten afbakenen en alle „internationale
verhuisdiensten” in aanmerking had moeten nemen.
Wat deze tweede grief betreft, kan niet worden ingestemd met de stelling dat de Commissie is uitgegaan van een te enge markt.
De Commissie heeft terecht opgemerkt dat het kartel tot doel had de mededinging in de sector van de internationale verhuizingen
naar of vanuit België te beperken. De betrokken verhuizingen werden immers gekenmerkt door het feit dat België het punt van
oorsprong of bestemming was en het kartel in België actief was. Voorts heeft de Commissie bij haar raming van de omvang van
de markt rekening gehouden met de omzet van de buitenlandse ondernemingen op deze markt. Bijgevolg mocht de Commissie vaststellen
dat de relevante diensten de internationale verhuisdiensten in België waren.
Wat de grief betreft dat de markt niet werd afgebakend, dient te worden vastgesteld dat de berekening van een marktaandeel
logischerwijs de voorafgaande afbakening van deze markt impliceert. Zoals het Gerecht reeds in punt 49 supra heeft opgemerkt,
wordt immers in punt 55 van de richtsnoeren van 2004 expliciet erkend dat „[o]m de marktaandeeldrempel toe te passen, [...]
de relevante markt [moet] worden afgebakend. Deze omvat de relevante productmarkt en de relevante geografische markt”. Deze
verplichting blijkt ook duidelijk uit andere taalversies ter zake (bijvoorbeeld in het Engels: „it is necessary” en in het
Duits: „muss”).
Wat het dwingende karakter van de door de Commissie vastgestelde richtsnoeren betreft, heeft het Hof voorts reeds geoordeeld
dat, door dergelijke gedragsregels vast te stellen en via de publicatie ervan te doen weten dat zij ze voortaan zal toepassen
op de desbetreffende gevallen, de betrokken instelling de uitoefening van haar beoordelingsbevoegdheid beperkt. Zij kan niet
van die regels afwijken zonder dat hieraan in voorkomend geval een sanctie wordt verbonden wegens schending van algemene rechtsbeginselen
als het gelijkheids‑ of het vertrouwensbeginsel (arrest Hof van 28 juni 2005, Dansk Rørindustri e.a./Commissie, C‑189/02 P,
C‑202/02 P, C‑205/02 P–C‑208/02 P en C‑213/02 P, Jurispr. blz. I‑5425, punt 211).
Vaststaat dat de Commissie de in punt 55 van de richtsnoeren van 2004 vermelde verplichting niet is nagekomen. In haar geschriften
en ter terechtzitting heeft zij niet alleen de nadruk gelegd op het feit dat zij de betrokken markt niet moest afbakenen,
maar ook op het feit dat zij dit niet had gedaan. Bijgevolg zou de vaststelling van de Commissie dat de drempel van 5 % was
bereikt, in beginsel terzijde moeten worden geschoven.
In de omstandigheden van het onderhavige geval is het Gerecht evenwel van oordeel dat de Commissie niettemin rechtens genoegzaam
heeft aangetoond dat was voldaan aan de tweede alternatieve voorwaarde van het vermoeden in punt 53 van de richtsnoeren van
2004.
De Commissie heeft immers in de punten 88 tot en met 94 van de beschikking een voldoende uitvoerige beschrijving van de betrokken
sector, het aanbod, de vraag en de geografische omvang daaronder begrepen, gegeven. De Commissie heeft derhalve op nauwkeurige
wijze de betrokken diensten en de markt afgebakend. Het Gerecht is van oordeel dat een dergelijke beschrijving van de sector
kan volstaan voor zover zij dermate uitvoerig is dat het Gerecht de basisverklaringen van de Commissie kan controleren en
voor zover op deze basis het gecumuleerde marktaandeel duidelijk ruim de drempel van 5 % overschrijdt.
In dit verband dient ten eerste te worden opgemerkt dat de Commissie mocht vaststellen dat de relevante diensten de internationale
verhuisdiensten in België waren (punt 65 supra). Ten tweede heeft de Commissie op deze grondslag de omvang van de markt op
83 miljoen EUR en het gecumuleerde marktaandeel van de karteldeelnemers op ongeveer 50 % geraamd. Deze cijfers moeten worden
bijgesteld teneinde rekening te houden met de correcties die voortvloeien uit beschikking C(2009) 5810 (punt 21 supra) en
uit de uitsluiting van de in onderaanneming verrichte verkopen (punt 59 supra), hetgeen volgens de Commissie leidt tot een
gecumuleerde omzet van meer dan 20 miljoen EUR en een marktaandeel van bijna 30 %. Dit marktaandeel bevindt zich evenwel nog
steeds ruim boven de drempel van 5 %. Ten derde heeft verzoekster in antwoord op de vragen van het Gerecht zelf ter terechtzitting
vastgesteld dat de omvang van de markt minstens 435 miljoen EUR zou moeten zijn om de drempel van 5 % niet te bereiken. Een
dergelijke afmeting van de betrokken markt kan enkel worden behaald indien wordt uitgegaan van een veel ruimere markt dan
de markt van de internationale verhuisdiensten in België, die evenwel door de Commissie terecht werd aangeduid als de relevante
markt.
In deze omstandigheden is het Gerecht van oordeel dat de Commissie zich uitzonderlijk kon baseren op de tweede alternatieve
voorwaarde van punt 53 van de richtsnoeren van 2004 zonder de markt expliciet af te bakenen in de zin van punt 55 van deze
richtsnoeren.
Ten slotte heeft de Commissie terecht opgemerkt dat het in het kader van het positieve vermoeden van punt 53 van de richtsnoeren
van 2004 volstaat dat is voldaan aan een van de twee alternatieve voorwaarden om het merkbare karakter van de beïnvloeding
van de handel tussen de lidstaten aan te tonen.
Het eerste middel van verzoekster moet derhalve worden afgewezen.
2.
Tweede middel: kennelijke onjuiste beoordelingen en onjuiste rechtsopvattingen bij de toepassing van artikel 81, lid 1, EG
Dit middel omvat drie onderdelen. Met de eerste twee onderdelen wordt een verlaging van de geldboete wegens verzachtende omstandigheden
beoogd. Met het derde middel vordert verzoekster een verlaging van de geldboete wegens haar economische en financiële moeilijkheden.
a)     Argumenten van partijen
In de eerste plaats voert verzoekster aan dat de Commissie op de hoogte was van het bestaan van het systeem van de schaduwbestekken
en dit jarenlang tolereerde. De personeelsleden van de Commissie waren op de hoogte van deze praktijk die dermate gangbaar
was binnen haar diensten dat het ondenkbaar is dat de Commissie nooit ervan op de hoogte was. Meer dan 30 % van de inbreuken
inzake schaduwbestekken betroffen personeelsleden van de Commissie. Dat de Commissie als instelling niet op de hoogte zou
zijn geweest van dit systeem, is volgens verzoekster „zuivere fictie”. Verder kenden directeurs-generaal, directeurs, hoofden
van administratieve eenheden en leden van de Commissie deze praktijk. Toch heeft de Commissie dit systeem getolereerd door
haar personeelsleden ervan gebruik te laten maken.
Verzoekster is van mening dat deze gedraging van de Commissie, die jarenlang niets heeft ondernomen om een einde te maken
aan de praktijk van de schaduwbestekken, een zekere verwarring creëerde met betrekking tot de vraag of de praktijk een inbreuk
vormde. Deze omstandigheid en het laattijdige optreden van de Commissie rechtvaardigen een verlaging van de geldboete.
In de tweede plaats stelt verzoekster dat het systeem van de schaduwbestekken niet het gevolg was van een mededingingsregeling
of een onderling afgestemde gedraging, maar inging op een vraag op de markt, daar de klanten zelf schaduwbestekken vroegen.
Bijgevolg was het voor de betrokken ondernemingen zeer moeilijk om de afgifte van deze schaduwbestekken te weigeren zonder
het risico te lopen dat dit hun klanten niet beviel en zij hun klanten verloren.
In de derde plaats voert verzoekster de economische en financiële moeilijkheden aan waarmee zij reeds meerdere jaren te kampen
heeft. Op dit punt heeft de Commissie de door verzoekster uiteengezette omstandigheden onjuist beoordeeld hoewel zij krachtens
punt 35 van de richtsnoeren van 2006 in een bijzondere sociale en economische context rekening kan houden met het onvermogen
van een onderneming om te betalen. Verzoekster merkt op dat de loutere verwijzing naar het feit dat de geldboete slechts 3,76 %
van haar wereldwijde omzet in 2006 uitmaakt, niet volstaat om haar vermogen om te betalen vast te stellen. In werkelijkheid
bevindt zij zich in een situatie dicht bij de staat van faillissement.
De Commissie weerlegt deze argumenten en merkt op dat het eerder gaat om een middel betreffende het bedrag van de geldboete.
b)     Beoordeling door het Gerecht
Het tweede middel, dat in het deel van het verzoekschrift met het opschrift „Middelen strekkende tot nietigverklaring van
de beschikking” wordt aangevoerd, zou zijn ontleend aan „kennelijke onjuiste beoordelingen en onjuiste rechtsopvattingen bij
de toepassing van artikel 81, lid 1, EG”. Dit middel strekt evenwel louter tot verlaging van de geldboete wegens verzachtende
omstandigheden en economische en financiële moeilijkheden, en niet tot nietigverklaring van de beschikking. Hoewel verzoekster
zich ter terechtzitting heeft verzet tegen een herkwalificatie van het middel, dient te worden vastgesteld dat zij in het
verzoekschrift enkel stelt dat de aangevoerde omstandigheden een „verlaging van de geldboete” rechtvaardigen. Bijgevolg zullen
deze argumenten worden behandeld wanneer het Gerecht de middelen betreffende het bedrag van de geldboete zal onderzoeken (punten 150
en volgende infra).
3.
Derde middel: schending van de motiveringsplicht
In het kader van dit middel voert verzoekster een ontoereikende motivering aan met betrekking tot de berekening van het basisbedrag
van de geldboete (eerste onderdeel) en met betrekking tot de afwijzing van haar argument inzake haar economische en financiële
moeilijkheden (tweede onderdeel).
a)     Argumenten van partijen
Verzoekster stelt dat met betrekking tot de zwaarte van de inbreuk de Commissie louter het in aanmerking te nemen deel van
de waarde van de verkopen heeft vastgesteld op 17 %, zonder enige verdere uitleg. Wat het bijkomende bedrag met het oog op
een afschrikkende werking betreft, heeft de Commissie op dezelfde wijze de laagste marge gehanteerd, te weten 17 %, zonder
verdere uitleg. Aldus is de motivering betreffende het bedrag van de geldboete louter formeel en verzoekster is niet in staat
om te begrijpen welke methode de Commissie heeft toegepast om tot deze resultaten te komen. De Commissie heeft de inbreuken
bestempeld als behorend „tot de zwaarste inbreuken”. Volgens punt 23 van de richtsnoeren van 2006 had het in aanmerking te
nemen aandeel „hoog” moeten zijn. De Commissie heeft evenwel dit aandeel vastgesteld op een niveau dat nauwelijks hoger is
dan de helft van deze bandbreedte, zonder uitleg te verstrekken over de redenen van deze keuze en zonder gewag te maken van
omstandigheden en factoren die haar tot dit resultaat hebben gebracht.
Met betrekking tot haar economische en financiële moeilijkheden stelt verzoekster dat de Commissie dit betoog heeft afgewezen
door de loutere bewering dat het voor Ziegler berekende bedrag slechts 3,76 % van de wereldwijde omzet van de onderneming
in 2006 uitmaakte. De Commissie is weliswaar niet verplicht om een standpunt in te nemen over alle argumenten van verzoekster,
maar zij kan niet voorbijgaan aan het volledige betoog van verzoekster. Hierdoor heeft de Commissie tevens verzoeksters recht
om te worden gehoord geschonden.
De Commissie betwist deze argumenten en merkt op dat eventuele gebreken in de motivering van de vaststelling van de geldboete,
in het bijzonder wat de zwaarte van de inbreuk of het vermogen om te betalen betreft, niet zouden leiden tot de nietigverklaring
van de beschikking.
b)     Beoordeling door het Gerecht
Allereerst dient te worden vastgesteld dat de in het kader van dit middel aangevoerde grieven tevens enkel betrekking hebben
op de opgelegde geldboete, en niet op de vaststelling van een inbreuk. Zoals de Commissie terecht heeft opgemerkt, zou een
schending van de motiveringsplicht met betrekking tot de vaststelling van de geldboete niet leiden tot de nietigverklaring
van de beschikking in haar geheel. Een dergelijke schending van wezenlijke vormvoorschriften zou immers enkel artikel 2 van
de beschikking treffen, waarin de geldboeten worden opgelegd.
Volgens vaste rechtspraak moet de door artikel 253 EG vereiste motivering, die een wezenlijk vormvoorschrift in de zin van
artikel 230 EG vormt, beantwoorden aan de aard van de betrokken handeling en de redenering van de instelling die de handeling
heeft verricht, duidelijk en ondubbelzinnig tot uitdrukking doen komen, opdat de belanghebbenden de rechtvaardigingsgronden
van de genomen maatregel kunnen kennen en de bevoegde rechter zijn toezicht kan uitoefenen. Het is niet noodzakelijk dat alle
relevante gegevens feitelijk of rechtens in de motivering worden gespecificeerd, aangezien bij de vraag of de motivering van
een handeling aan de vereisten van artikel 253 EG voldoet, niet alleen acht moet worden geslagen op de bewoordingen ervan,
doch ook op de context en op het geheel van rechtsregels die de betrokken materie beheersen [arresten Hof van 6 juli 1993,
CT Control (Rotterdam) en JCT Benelux/Commissie, C‑121/91 en C‑122/91, Jurispr. blz. I‑3873, punt 31, en 2 april 1998, Commissie/Sytraval
en Brink’s France, C‑367/95 P, Jurispr. blz. I‑1719, punt 63; arrest Gerecht van 5 april 2001, Bic e.a./Raad, T‑82/00, Jurispr.
blz. II‑1241, punt 24].
Wat het eerste onderdeel van het middel betreft, dient te worden vastgesteld dat de motivering betreffende de vaststelling
van het basisbedrag van de geldboete, het bijkomende bedrag met het oog op een afschrikkende werking daaronder begrepen, daadwerkelijk
niet zeer uitvoerig is. Het Hof heeft evenwel beslist dat de Commissie aan haar motiveringsplicht voldoet, wanneer zij in
haar beschikking de beoordelingsfactoren aangeeft op grond waarvan zij de zwaarte van de inbreuk heeft bepaald, zonder dat
zij dit nader behoeft toe te lichten of de cijfermatige gegevens betreffende de berekening van de geldboete daarin moet vermelden
(zie arrest Gerecht van 29 april 2004, Tokai Carbon e.a./Commissie, T‑236/01, T‑239/01, T‑244/01–T‑246/01, T‑251/01 en T‑252/01,
Jurispr. blz. II‑1181, punt 252 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
In casu heeft de Commissie in punt 542 van de beschikking de redenen uiteengezet waarom zij de inbreuk als zeer zwaar heeft
aangemerkt, te weten de aard zelf van de vastgestelde duidelijke beperkingen van de mededinging. Voorts heeft zij in hetzelfde
punt uiteengezet waarom zij de geografische omvang en de uitwerking van de inbreuk niet had onderzocht, door te verwijzen
naar de rechtspraak volgens welke in het geval van overduidelijke beperkingen de inbreuk als zeer zwaar kan worden gekwalificeerd
en voor die kwalificatie niet nodig is dat zij een bepaald geografisch gebied bestrijken of een bijzondere uitwerking hebben
(arresten Gerecht van 18 juli 2005, Scandinavian Airlines System/Commissie, T‑241/01, Jurispr. blz. II‑2917, punten 84 en
85, en 27 juli 2005, Brasserie nationale e.a./Commissie, T‑49/02–T‑51/02, Jurispr. blz. II‑3033, punten 178 en 179). Hieruit
volgt dat tegen de achtergrond van deze rechtspraak de Commissie de kwalificatie van de inbreuk als „zeer zwaar” toereikend
heeft gemotiveerd.
Evenwel lijkt het ten eerste wenselijk dat de Commissie de motivering versterkt met betrekking tot de berekening van de geldboeten
opdat de ondernemingen precies kunnen weten, hoe de hun opgelegde geldboete is berekend. Meer algemeen kan dat de transparantie
van het bestuursoptreden ten goede komen en de uitoefening van de volledige rechtsmacht van het Gerecht vergemakkelijken,
waardoor het niet alleen de bestreden beschikking op haar wettigheid kan toetsen, maar ook kan beoordelen of de opgelegde
geldboete passend is (arrest Hof van 16 november 2000, KNP BT/Commissie, C‑248/98 P, Jurispr. blz. I‑9641, punt 46).
Ten tweede dient te worden opgemerkt dat de door de Commissie aangehaalde rechtspraak verwijst naar de richtsnoeren voor de
berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17, respectievelijk artikel 65, lid 5,
[KS] worden opgelegd (PB 1998, C 9, blz. 3) en zelfs teruggaat tot de tijd voor de vaststelling van richtsnoeren. De richtsnoeren
van 2006 hebben evenwel de methode voor de berekening van de geldboeten wezenlijk gewijzigd. In het bijzonder werd de indeling
van de inbreuken in drie categorieën („niet te ernstig”, „zwaar” en „zeer zwaar”) afgeschaft en een bandbreedte van 0 tot
30 % werd ingevoerd teneinde een fijnere differentiatie mogelijk te maken. Verder wordt thans voor de vaststelling van het
basisbedrag van de boete „een deel van de waarde van de verkopen dat wordt bepaald door de ernst van de inbreuk, vermenigvuldigd
met het aantal jaren dat de inbreuk geduurd heeft” (punt 19 van de richtsnoeren van 2006). Doorgaans zal „het deel van de
waarde van de verkopen dat in aanmerking wordt genomen [...] maximaal 30 % bedragen” (punt 21). Met betrekking tot horizontale
overeenkomsten inzake prijzen, de verdeling van markten en de beperking van de productie, „die [...] naar hun aard tot de
ernstigste mededingingsbeperkingen [behoren]”, moet het aandeel van de verkopen dat voor dergelijke inbreuken in aanmerking
wordt genomen, doorgaans „hoog” zijn (punt 23).
In deze omstandigheden kan de Commissie zich in beginsel niet meer ertoe beperken, enkel de kwalificatie van een inbreuk als
„zeer zwaar” te motiveren, zonder motivering van de keuze van het aandeel van de verkopen dat in aanmerking wordt genomen.
Zoals hierboven reeds werd opgemerkt, is het logische gevolg van de beoordelingsmarge waarover de Commissie ter zake van geldboeten
beschikt, een motiveringsplicht waardoor de justitiabele de rechtvaardigingsgronden van de getroffen maatregel kan kennen
en het Gerecht zijn toezicht kan uitoefenen.
In casu heeft de Commissie in punt 543 van de beschikking dit aandeel vastgesteld op een niveau dat nauwelijks hoger is dan
de helft van deze bandbreedte, te weten op 17 %, waarbij haar keuze enkel wordt gemotiveerd door de „zeer zware” aard van
de inbreuk. De Commissie heeft evenwel niet nader uiteengezet op welke wijze de kwalificatie van de inbreuk als „zeer zwaar”
haar ertoe heeft gebracht het aandeel vast te stellen op 17 % en niet duidelijk „hoger”. Deze motivering kan enkel toereikend
zijn wanneer de Commissie een aandeel toepast dat zeer dicht ligt bij de ondergrens van de marge die is voorzien voor de zwaarste
beperkingen, hetgeen overigens zeer gunstig is voor verzoekster. In dit geval is een aanvullende motivering, die verdergaat
dan de motivering die inherent is aan de richtsnoeren, immers niet nodig. Indien de Commissie daarentegen een hoger aandeel
had willen toepassen, had zij een omstandigere motivering moeten verstrekken.
Aangezien punt 556 van de beschikking met betrekking tot het bijkomende bedrag met het oog op een afschrikkende werking verwijst
naar punt 542 en de ondergrens van de marge dezelfde is, gelden de hierboven uiteengezette overwegingen ook voor de grieven
inzake de motivering van de vaststelling van dit bedrag. Het eerste onderdeel van het middel moet bijgevolg worden afgewezen.
Wat het tweede onderdeel van het middel betreft, dat betrekking heeft op de economische en financiële moeilijkheden van verzoekster,
moet volgens vaste rechtspraak onderscheid worden gemaakt tussen de grief inzake ontbreken of ontoereikendheid van de motivering
en die inzake onjuiste motivering van de beschikking wegens een feitelijke vergissing of een vergissing in de juridische beoordeling.
Dit laatste aspect valt onder het onderzoek van de wettigheid ten gronde van de bestreden beschikking en niet van de schending
van wezenlijke vormvoorschriften en kan dus geen aanleiding geven tot schending van artikel 253 EG (arrest Commissie/Sytraval
en Brink’s France, punt 87 supra, punten 67 en 72, en arrest Gerecht van 7 november 1997, Cipeke/Commissie, T‑84/96, Jurispr.
blz. II‑2081, punt 47).
In casu heeft de Commissie geantwoord op verzoeksters betoog in punt 632 van de beschikking, waarin zij heeft vastgesteld
dat de geldboete slechts 3,76 % van verzoeksters wereldwijde omzet in 2006 uitmaakte, hetgeen kan worden geacht te voldoen
aan de motiveringsplicht. Indien zou worden erkend dat deze eenvoudige berekening niet volstaat om verzoeksters vermogen om
te betalen vast te stellen, valt deze omstandigheid onder het onderzoek van de wettigheid ten gronde van de beschikking en
niet onder dat van een ontoereikende motivering (zie punten 165 en volgende infra). Derhalve moet het tweede onderdeel van
het middel worden afgewezen.
Bijgevolg moet het derde middel worden afgewezen.
4.
Vierde middel: schending van de rechten van de verdediging
Het vierde en het vijfde middel betreffen schendingen van de rechten van de verdediging. In het kader van het vierde middel,
volgens hetwelk het recht op een eerlijk proces en het algemene beginsel van behoorlijk bestuur zijn geschonden, stelt verzoekster
de onpartijdigheid van de Commissie aan de kaak.
a)     Argumenten van partijen
Verzoekster stelt dat, aangezien een groot deel van de betrokken schaduwbestekken waren gevraagd door personeelsleden van
de Commissie, deze het dossier uit handen had moeten geven ten gunste van de Belgische mededingingsautoriteiten. De Commissie,
die zich naar haar eigen zeggen beschouwt als een slachtoffer van de litigieuze praktijken, was immers in deze zaak tegelijkertijd
rechter en partij. Bijgevolg bestaat een objectief risico van partijdigheid.
Volgens verzoekster kan het bewijs van deze partijdigheid onder meer worden afgeleid uit de omstandigheid dat de Commissie
eenzelfde geval verschillende keren heeft gebruikt, waardoor zij het aantal vastgestelde inbreuken kunstmatig heeft kunnen
opblazen. Verder vindt het risico van partijdigheid zijn uitdrukking in het feit dat de beschikking in haar geheel een zeer
strenge beoordeling van de situatie bevat, terwijl het in werkelijkheid zeer bijkomstige praktijken betrof.
Ten slotte heeft verzoekster in een document met het opschrift „Opmerkingen over het rapport ter terechtzitting” en ter terechtzitting
aangevoerd dat na de vaststelling van de beschikking de schaduwbestekken nog steeds aan de betrokken verhuisondernemingen
werden gevraagd door personeelsleden van de Commissie van alle graden, en zelfs door een uittredend lid van de Commissie.
De Commissie voert aan dat het argument inzake het objectieve risico van partijdigheid niet kan slagen als middel tot nietigverklaring
en dat het ongegrond is.
b)     Beoordeling door het Gerecht
Volgens verzoekster heeft de handelwijze van de Commissie geleid tot een ernstige beperking van de uitoefening van haar rechten
van de verdediging, zodat de beschikking moet worden nietig verklaard. Deze bewering is evenwel ongegrond.
Verzoekster heeft immers de bevoegdheid van de Commissie om in casu een beschikking betreffende een procedure op grond van
artikel 81 EG vast te stellen, niet betwist. Verder blijkt uit de rechtspraak dat het beweerde gebrek aan objectiviteit van
de Commissie geen schending van de rechten van de verdediging vormt die tot nietigverklaring van de bestreden beschikking
kan leiden. Het moet integendeel worden onderzocht in het kader van het toezicht op de beoordeling van de bewijsmiddelen of
de redengeving van de beschikking (zie arrest Gerecht van 30 september 2003, Atlantic Container Line e.a./Commissie, T‑191/98,
T‑212/98–T‑214/98, Jurispr. blz. II‑3275, punt 464 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Bijgevolg kan dit middel niet slagen als middel tot nietigverklaring.
Ten overvloede dient erop te worden gewezen dat dit middel ook ongegrond is. Uit de door verzoekster aangevoerde elementen
blijkt immers niet dat, zo de Commissie of een personeelslid ervan vooringenomen is geweest jegens haar, deze houding tot
uitdrukking is gekomen in de beschikking (zie in die zin arrest Gerecht van 20 maart 2002, ABB Asea Brown Boveri/Commissie,
T‑31/99, Jurispr. blz. II‑1881, punt 105). De bewering dat de Commissie „het aantal vastgestelde inbreuken kunstmatig heeft
opgeblazen”, is ongegrond. Wanneer voor eenzelfde verhuizing, waarvoor een schaduwbestek werd opgesteld of een commissie werd
betaald, verschillende documenten zijn opgenomen in de lijst die als bijlage bij de beschikking is gevoegd, „blaast dit de
inbreuk niet op”, maar wijst enkel erop dat meerdere documenten dezelfde verhuizing betreffen. Wat het argument betreft dat
de betrokken praktijken niet wijdverbreid, maar „zeer bijkomstig” waren, volstaat de vaststelling dat het kartel actief was
gedurende ongeveer 20 jaar en ongeveer 30 % van de markt betrof (zie punt 71 supra), alsmede de verwijzing naar de verklaringen
van verzoekster, volgens welke de praktijk inging op een vraag op de markt en zo wijdverbreid was dat het „zeer moeilijk [was]
om de afgifte van deze schaduwbestekken te weigeren zonder het risico te lopen dat dit [haar] klanten niet bevalt en dat zij
[haar] klanten [verliest]”. Wat ten slotte de argumenten betreft die verzoekster ter gelegenheid van de opmerkingen over het
rapport ter terechtzitting en ter terechtzitting heeft aangevoerd, dient te worden vastgesteld dat deze evenmin haar stelling
kunnen staven dat de Commissie partijdig was bij het onderzoek van de zaak. In dit verband toont verzoekster niet aan hoe
de aan bepaalde personeelsleden ten laste gelegde handelwijze – gesteld dat deze bewezen is – afbreuk had kunnen doen aan
het recht op een eerlijk proces.
Derhalve moet het vierde middel worden afgewezen.
5.
Vijfde middel: schending van de rechten van de verdediging
Volgens het vijfde middel zijn het recht van toegang tot het dossier en het beginsel van behoorlijk bestuur geschonden.
a)     Argumenten van partijen
Verzoekster verwijt de Commissie dat zij haar de toegang tot de antwoorden van de andere adressaten op de mededeling van punten
van bezwaar alsmede tot de antwoorden op de verzoeken om inlichtingen van de Commissie heeft geweigerd. Het onderzoeksdossier
bevatte hoofdzakelijk geschriften, stukken en verklaringen die afkomstig waren van een van de partijen bij het vermeende kartel.
De Commissie heeft het marktaandeel van de tien betrokken ondernemingen vastgesteld louter op basis van de totale omzet die
deze ondernemingen na het verzoek om inlichtingen in 2005 hadden opgegeven. Het zou derhalve interessant zijn om de samenstelling
van de omzet van de andere ondernemingen te kennen teneinde de door de Commissie vastgestelde omvang van de markt en marktaandelen
van elk van de betrokken ondernemingen in twijfel te trekken. In elk geval staat het niet aan de Commissie om alleen te beslissen
welke documenten en elementen nuttig zijn voor het verweer van verzoekster.
Nu de Commissie geen toegang heeft verleend tot de antwoorden van partijen, had zij volgens verzoekster minstens nuttige maatregelen
moeten treffen om een confrontatie van de aan haar opgegeven cijfers in de hand te werken. Door verzoekster de toegang te
weigeren, was deze niet in staat om op doeltreffende wijze de door de Commissie gebruikte cijfers te controleren. Indien verzoekster
deze cijfers had gekend, had zij naar behoren kunnen opkomen tegen het vermoeden van de Commissie betreffende de merkbare
beïnvloeding van de handel tussen de lidstaten.
De Commissie voert aan dat de cijfergegevens over de omvang van de markt geen elementen à charge of à decharge zijn. Voor
verzoekster heeft enkel haar eigen antwoord gevolgen gesorteerd, daar bij de vaststelling van de geldboeten enkel rekening
werd gehouden met de waarde van haar verkopen, na uitsluiting van de overeenkomsten in onderaanneming. De door de andere karteldeelnemers
verstrekte cijfers zijn derhalve irrelevant voor verzoekster.
b)     Beoordeling door het Gerecht
Verzoekster voert in wezen aan dat de afwijzing door de Commissie van haar verzoek om toegang tot de antwoorden van de andere
adressaten op de mededeling van punten van bezwaar alsmede tot de antwoorden op de verzoeken om inlichtingen, haar rechten
van de verdediging schendt, voor zover de Commissie geen nuttige maatregelen heeft getroffen om een confrontatie van de aan
haar opgegeven cijfers in de hand te werken.
Op dit punt blijkt uit de rechtspraak dat de eerbiediging van de rechten van de verdediging, een grondbeginsel van het gemeenschapsrecht
dat onder alle omstandigheden in acht moet worden genomen, met name in elke procedure die tot de oplegging van een sanctie
kan leiden, zelfs indien het om een administratieve procedure gaat, vereist dat de betrokken onderneming in staat is geweest
haar standpunt met betrekking tot de juistheid en relevantie van de door de Commissie gestelde feiten, punten van bezwaar
en omstandigheden naar behoren kenbaar te maken (zie arrest Gerecht van 26 april 2007, Bolloré e.a./Commissie, T‑109/02, T‑118/02,
T‑122/02, T‑125/02, T‑126/02, T‑128/02, T‑129/02, T‑132/02 en T‑136/02, Jurispr. blz. II‑947, punt 66 en aldaar aangehaalde
rechtspraak).
Wat meer in het bijzonder de antwoorden op een mededeling van punten van bezwaar betreft, heeft het Gerecht geoordeeld dat,
indien de Commissie een passage uit een antwoord op een mededeling van punten van bezwaar of een bij een dergelijk antwoord
gevoegd document als basis wil gebruiken om in een procedure tot toepassing van artikel 81, lid 1, EG het bestaan van een
inbreuk vast te stellen, de andere partijen in die procedure in staat moeten worden gesteld zich over dat bewijsstuk uit te
spreken (zie arrest Gerecht van 27 september 2006, Jungbunzlauer/Commissie, T‑43/02, Jurispr. blz. II‑3435, punt 343 en aldaar
aangehaalde rechtspraak).
In dit verband dient te worden opgemerkt dat, behalve de bewijselementen in de „uiteenzetting van de feiten”, die op 23 augustus
2007 aan verzoekster werd toegezonden, de beschikking zich op geen feiten, punten van bezwaar of omstandigheden baseert die
niet reeds waren opgenomen in de mededeling van punten van bezwaar. Wat de „uiteenzetting van de feiten” betreft, komt verzoekster
niet op tegen de verklaring van de Commissie dat dit document geen enkel punt van bezwaar heeft toegevoegd, maar enkel gewag
maakte van bijkomende bewijselementen waarover verzoekster zich heeft kunnen uitspreken.
Wat de omzet en de marktaandelen betreft, waarvan het volgens verzoekster noodzakelijk is om de samenstelling te kennen teneinde
de omvang van de markt en de marktaandelen van elk van de betrokken ondernemingen in twijfel te trekken, dient te worden vastgesteld
dat de in de punten 89 en 373 van de beschikking gebruikte cijfergegevens om het merkbare karakter van de beïnvloeding van
de handel tussen de lidstaten aan te tonen, reeds waren opgenomen in de mededeling van punten van bezwaar.
Bijgevolg heeft de Commissie zich niet gebaseerd op de antwoorden op de mededeling van punten van bezwaar om het bestaan van
de inbreuk vast te stellen, maar op de cijfers die verzoekster reeds kende.
Vastgesteld dient evenwel te worden dat verzoekster louter op grond van de mededeling van punten van bezwaar niet in staat
was om de cijfers te betwisten die de Commissie heeft gebruikt om het bewijs van de merkbare beïnvloeding van de handel te
leveren. Een betrokken individuele onderneming heeft immers nauwelijks de mogelijkheid om na te gaan of de geconsolideerde
omzet en marktaandelen van alle karteldeelnemers de drempel van 40 miljoen EUR of van 5 % overschrijden. Elke onderneming
kan met zekerheid enkel haar eigen cijfers betwisten. Teneinde de omvang van de markt en de marktaandelen van de andere betrokken
ondernemingen te betwisten en haar eigen argumenten inzake die cijfers te doen gelden, is de kennis van de samenstelling van
de omzet van de andere ondernemingen derhalve onontbeerlijk. Anders was verzoekster niet in staat haar standpunt met betrekking
tot de juistheid en relevantie van de door de Commissie gestelde feiten, punten van bezwaar en omstandigheden naar behoren
kenbaar te maken.
In het kader van een maatregel tot organisatie van de procesgang heeft het Gerecht derhalve de Commissie verzocht, hem de
relevante passages van de niet-vertrouwelijke versies van de antwoorden van de andere adressaten van de beschikking op de
mededeling van punten van bezwaar alsmede van de antwoorden op de verzoeken om inlichtingen over te leggen, voor zover deze
antwoorden betrekking hadden op de cijfers die de Commissie in de mededeling van punten van bezwaar had gebruikt. Deze documenten
werden bij het dossier gevoegd, zodat verzoekster daarvan kennis kon nemen. In punt 57 supra is reeds opgemerkt dat verzoekster
ter terechtzitting heeft bevestigd dat zij geen argument ontleende aan de door de Commissie overgelegde documenten.
In die omstandigheden moet worden geoordeeld dat verzoeksters rechten van de verdediging niet zijn geschonden.
Het is immers juist dat blijkens de rechtspraak een schending van de rechten van de verdediging in de administratieve procedure
niet kan worden gedekt door het enkele feit, dat de toegang tot de betrokken elementen in een later stadium, en met name tijdens
de gerechtelijke procedure betreffende een eventueel beroep tot nietigverklaring van de bestreden beschikking, mogelijk is
geworden (arrest Hof van 7 januari 2004, Aalborg Portland e.a./Commissie, C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P,
C‑217/00 P en C‑219/00 P, Jurispr. blz. I‑123, punt 104).
Om te beoordelen of de niet-mededeling van een stuk het verweer van een onderneming in de administratieve procedure heeft
kunnen schaden, moet evenwel onderscheid worden gemaakt tussen de toegang tot stukken die de onderneming kunnen disculperen
en de toegang tot stukken waaruit het bestaan van de verweten inbreuk blijkt (arrest Aalborg Portland e.a./Commissie, punt 121
supra, punt 130).
Met betrekking tot laatstgenoemde stukken heeft het Hof geoordeeld dat de betrokken onderneming diende aan te tonen dat de
Commissie in haar beschikking tot een ander resultaat was gekomen indien een niet-meegedeeld document op grond waarvan de
Commissie deze onderneming heeft beschuldigd, als belastend bewijsmiddel zou zijn uitgesloten (arrest Aalborg Portland e.a./Commissie,
punt 121 supra, punt 73). Deze conclusie geldt a fortiori wanneer het niet gaat om documenten waarop de Commissie zich heeft
gebaseerd om het bestaan van de verweten inbreuk aan te tonen, maar om documenten die het bestaan van een inbreuk op artikel 81,
lid 1, EG op losse schroeven zouden kunnen zetten omdat de beïnvloeding van de handel niet merkbaar is. Verzoekster heeft
evenwel zelfs niet geprobeerd om dit bewijs te leveren (zie punt 119 supra).
Bijgevolg dient het onderhavige middel te worden afgewezen.
Met betrekking tot het verzoek van verzoekster om neerlegging van het volledige administratieve dossier ter griffie van het
Gerecht te gelasten, dient te worden vastgesteld dat het Gerecht dit verzoek heeft toegewezen voor zover het de relevante
passages van de antwoorden van de andere adressaten van de beschikking op de mededeling van punten van bezwaar en de antwoorden
op de verzoeken om inlichtingen van de Commissie betrof. Voor het overige heeft verzoekster niet uitgelegd waarom de gevraagde
documenten relevant zijn, en haar verzoek moet derhalve worden afgewezen.
B –
Middelen strekkende tot nietigverklaring of verlaging van de geldboete
Subsidiair voert verzoekster vier middelen aan. Het eerste strekt tot nietigverklaring van de geldboete, en de volgende, meer
subsidiair, tot een aanzienlijke verlaging van de geldboete.
1.
Merkbare beïnvloeding van de handel en van de mededinging
a)     Argumenten van partijen
Verzoekster herinnert eraan dat, opdat een kartel onder het verbod van artikel 81 EG valt, de verstoring van de mededinging
en de beïnvloeding van de handel tussen lidstaten merkbaar moeten zijn.
De Commissie verwijst naar haar uiteenzettingen in het kader van het eerste middel.
b)     Beoordeling door het Gerecht
Vastgesteld dient te worden dat het onderhavige middel in werkelijkheid betrekking heeft op twee toepassingsvoorwaarden van
artikel 81, lid 1, EG. Derhalve dient te worden verwezen naar de opmerkingen die in het kader van de beoordeling van het eerste
middel zijn geformuleerd (punten 47 en volgende supra), waarbij verzoeksters grieven werden onderzocht en afgewezen.
2.
Zwaarte
a)     Argumenten van partijen
Verzoekster betoogt dat de zwaarte van de inbreuken moet worden bepaald met inachtneming van een groot aantal factoren, en
met name de bijzondere omstandigheden van de zaak en de context ervan. De Commissie heeft deze beginselen evenwel niet in
aanmerking genomen en heeft slechts één criterium gehanteerd, te weten de aard van de inbreuk.
Met betrekking tot de directe prijsafspraken voert zij aan dat de minimumprijzen die Allied Arthur Pierre wilde opleggen,
door geen enkele partij werden geëerbiedigd. Voorts hebben de aangevochten praktijken niet geleid tot een werkelijke stijging
van de verkoopprijzen. Bijgevolg is de geldboete volstrekt onevenredig ten opzichte van de werkelijke omvang van de aangeklaagde
praktijken, de werkelijke gevolgen ervan op de markt en voor de mededinging, en het aantal vastgestelde inbreuken. De Commissie
heeft ook het beginsel van gelijke behandeling geschonden door enkel in het geval van verzoekster bij de berekening van de
geldboete de omzet in aanmerking te nemen die werd behaald voor activiteiten waarop de inbreuk geen betrekking had, en door
andere marktdeelnemers, in het bijzonder Allied Arthur Pierre en Interdean, die in sterkere mate betrokken waren bij het kartel,
op een gunstigere wijze te behandelen. Ten slotte heeft de Commissie de concrete weerslag van het kartel op de markt niet
aangetoond, hoewel dit effect meetbaar is.
De Commissie stelt dat al deze argumenten niet kunnen slagen, daar het gaat om naar hun aard zware inbreuken als prijsvaststelling
en marktverdeling.
De Commissie merkt tevens op dat in de rechtspraak altijd met klem is gewezen op de ruime beoordelingsmarge van de Commissie
bij de vaststelling van de geldboeten. In casu heeft de Commissie overeenkomstig deze rechtspraak voor de vaststelling van
het percentage van de verkopen dat het bedrag van de geldboete bepaalt (17 %), enkel het „zeer zware ” karakter van de inbreuk
wegens de aard van de betrokken beperkingen in aanmerking genomen. De inaanmerkingneming van andere factoren zou overigens
hebben geleid tot de vaststelling van een hoger percentage. Daarentegen is de weerslag van de inbreuk bij deze beoordeling
niet in aanmerking genomen. Verder zijn de marktaandelen irrelevant voor de vaststelling van de geldboete.
b)     Beoordeling door het Gerecht
Volgens verzoekster heeft de Commissie ten onrechte de zwaarte van de inbreuk louter op grond van de intrinsieke aard ervan
vastgesteld.
Op dit punt stelt de Commissie in punt 542 van de beschikking dat overeenkomsten of onderling afgestemde feitelijke gedragingen
welke tot het soort beperkingen leiden die in deze zaak zijn vastgesteld, op zichzelf als „zeer zwaar” kunnen worden gekwalificeerd,
en dat het voor die kwalificatie niet nodig is dat zij een bepaald geografisch gebied bestrijken of een bijzondere uitwerking
hebben. Ter ondersteuning van deze stelling verwijst de Commissie zowel in de beschikking als in haar verweerschrift naar
het arrest Scandinavian Airlines System/Commissie (punt 89 supra).
In dit arrest heeft het Gerecht vastgesteld dat de waardering van de zwaarte van de inbreuk dient te geschieden onder afweging
in het bijzonder van de aard van de aan de mededinging gestelde beperkingen, dat de zwaarte van de inbreuk kan worden vastgesteld
onder verwijzing naar de aard en het doel van de misbruiken en dat uit vaste rechtspraak blijkt dat factoren die met het doel
van een gedraging verband houden, voor de vaststelling van de hoogte van de geldboete een grotere betekenis kunnen hebben
dan de gevolgen van die gedraging (zie punt 83 van het arrest en aldaar aangehaalde rechtspraak).
In casu had de inbreuk de vaststelling van prijzen en de verdeling van de markten tot doel. Een dergelijke duidelijke inbreuk
op het mededingingsrecht is naar haar aard bijzonder zwaar.
Anders dan de richtsnoeren van 1998, vermelden de richtsnoeren van 2006 voorts niet meer de noodzaak om bij de beoordeling
van de zwaarte rekening te houden met „de daadwerkelijke economische macht van de inbreukmakers om andere marktdeelnemers
[...] aanzienlijke schade te berokkenen”, en evenmin met „de concrete weerslag [van de inbreuk] op de markt wanneer die meetbaar
is”.
De richtsnoeren van 2006 bepalen expliciet in punt 20 dat „[d]e ernst van de inbreuk [...] per geval [wordt] beoordeeld, waarbij
rekening wordt gehouden met alle relevante omstandigheden”. Bovendien werd in punt 91 supra reeds gewezen op het feit dat
de richtsnoeren van 2006 de methode voor de berekening van de geldboeten wezenlijk hebben gewijzigd. In het bijzonder werd
de indeling van de inbreuken in drie categorieën („niet te ernstig”, „zwaar” en „zeer zwaar”) afgeschaft en werd een bandbreedte
van 0 tot 30 % ingevoerd teneinde een fijnere differentiatie mogelijk te maken. Volgens punt 19 van de richtsnoeren van 2006
wordt voor de vaststelling van het basisbedrag van de boete „een deel van de waarde van de verkopen dat wordt bepaald door
de ernst van de inbreuk vermenigvuldigd met het aantal jaren dat de inbreuk geduurd heeft”. Doorgaans zal „het deel van de
waarde van de verkopen dat in aanmerking wordt genomen [...] maximaal 30 % bedragen” (punt 21 van de richtsnoeren).
Derhalve kan de Commissie haar beoordelingsbevoegdheid ter zake van de vaststelling van geldboeten niet uitoefenen en aldus
het precieze percentage, tussen 0 en 30 %, vaststellen zonder rekening te houden met de bijzondere omstandigheden van de zaak.
Aldus bepaalt punt 22 van de richtsnoeren van 2006 dat „[o]m de precieze hoogte binnen deze bandbreedte te bepalen [...] de
Commissie met een aantal factoren rekening [zal] houden, zoals de aard van de inbreuk, het gecumuleerde marktaandeel van alle
betrokken partijen, de geografische reikwijdte van de inbreuk, en de vraag of de inbreuk daadwerkelijk is geïmplementeerd”.
Deze moeilijkheid om een precies percentage te bepalen, doet zich in zekere zin in mindere mate voor in het geval van geheime
horizontale overeenkomsten inzake prijzen en verdeling van markten, daar overeenkomstig punt 23 van de richtsnoeren van 2006
het aandeel van de verkopen dat in een dergelijk geval in aanmerking wordt genomen, doorgaans „hoog” zal zijn. Uit dit punt
vloeit voort dat voor de ernstigste mededingingsbeperkingen het percentage minstens hoger dan 15 % moet zijn.
In casu dient de beschikking op dit punt niet nietig te worden verklaard wegens het feit dat het percentage van 17 % louter
op grond van de intrinsieke zware aard van de inbreuk werd vastgesteld. Wanneer de Commissie louter een percentage toepast
dat gelijk of bijna gelijk is aan het minimumpercentage voor de ernstigste mededingingsbeperkingen, hoeft zij immers geen
rekening te houden met bijkomende elementen of omstandigheden. Dit is enkel vereist wanneer een hoger percentage zou worden
vastgesteld. In dit verband stelt verzoekster zeker niet dat de Commissie een hoger percentage had moeten vaststellen en de
Commissie heeft het Gerecht niet verzocht om het bedrag van de geldboete te verhogen.
Bijgevolg moet de grief inzake de abstracte vaststelling van de zwaarte van de inbreuk worden afgewezen.
Wat de grief betreft dat het gelijkheidsbeginsel werd geschonden, volstaat de vaststelling dat Allied Arthur Pierre wegens
haar medewerking met de Commissie een vermindering heeft verkregen overeenkomstig de mededeling betreffende medewerking van
2002. Wat Interdean betreft, zal het Gerecht in het kader van het vierde subsidiaire middel (punten 170 en volgende infra)
onderzoeken waarom een vermindering werd toegekend aan deze onderneming en niet aan verzoekster. Ten slotte wordt de bewering
dat de Commissie enkel in het geval van verzoekster bij de berekening van de geldboete de omzet in aanmerking heeft genomen
die werd behaald voor activiteiten waarop de inbreuk geen betrekking had, door de Commissie betwist omdat zij feitelijke grondslag
mist. Dienaangaande blijkt uit de beschikking dat enkel voor de berekening van de bovengrens van 10 % rekening werd gehouden
met de globale omzet van verzoekster, en dus met haar activiteit buiten de internationale verhuizingen in België. Derhalve
faalt ook deze grief.
3.
Verzachtende omstandigheden
a)     Argumenten van partijen
Verzoekster voert drie verzachtende omstandigheden aan.
In de eerste plaats stelt verzoekster dat de omstandigheid dat zij onverwijld de nodige maatregelen heeft getroffen om te
voldoen aan de communautaire mededingingsregels, als een verzachtende omstandigheid in aanmerking had kunnen worden genomen.
In de tweede plaats heeft de Commissie niet in aanmerking genomen dat de schaduwbestekken werden afgeleverd omdat zij ingingen
op een vraag op de markt. De Commissie kan niet beweren dat een dermate gangbare praktijk binnen haar diensten zo lang buiten
haar weten heeft plaatsgevonden. Deze omstandigheid heeft dus de veronderstelling in stand gehouden en gesterkt dat de praktijk
niet onrechtmatig was, daar leden van openbare diensten erom verzochten.
In de derde plaats voert verzoekster aan dat zij de feitelijke juistheid van de inbreuken niet heeft betwist.
De Commissie wijst deze argumenten van de hand.
b)     Beoordeling door het Gerecht
In het kader van het onderhavige middel, alsmede in het kader van het eerste en het tweede onderdeel van het tweede primaire
middel, voert verzoekster drie verzachtende omstandigheden aan.
Beëindiging van de inbreukmakende praktijk
Wat de beëindiging van de inbreukmakende praktijk door verzoekster betreft, dient te worden geoordeeld dat zij geen verzachtende
omstandigheid vormt die een verlaging van de geldboete rechtvaardigt.
Zoals de Commissie terecht heeft opgemerkt, bepaalt punt 29, eerste streepje, van de richtsnoeren van 2006 immers dat het
basisbedrag van de boete kan worden verlaagd wanneer de betrokken onderneming aantoont dat zij reeds bij de eerste maatregelen
van de Commissie de inbreuk heeft beëindigd, maar dat dit „[niet] geldt [...] voor geheime overeenkomsten of praktijken (met
name kartels)”. Bovendien kan enkel aanspraak worden gemaakt op deze verzachtende omstandigheid wanneer de inbreuk wordt gestaakt
na de eerste maatregelen van de Commissie. Verzoekster heeft evenwel deelgenomen aan de inbreuk tot 8 september 2003 terwijl
de inspecties na deze datum, te weten op 16 september 2003, hebben plaatsgevonden.
Veronderstelling dat de inbreukmakende praktijk rechtmatig was
Volgens punt 29, laatste streepje, van de richtsnoeren van 2006 „[kan] [h]et basisbedrag van de boete [...] worden verlaagd
[...] wanneer het mededingingsbeperkende gedrag door de overheidsinstanties of de regelgeving werd toegestaan of aangemoedigd”.
Verzoekster stelt dat het feit dat de Commissie op de hoogte was van de inbreukmakende praktijk en deze jarenlang tolereerde,
bij haar een legitieme – doch onjuiste – veronderstelling heeft doen ontstaan dat deze praktijk rechtmatig was. Bovendien
ging zij enkel in op een vraag op de markt.
In dit verband heeft de Commissie terecht erop gewezen dat de persoon die in contact staat met de dienstverrichter, bijvoorbeeld
het personeelslid van de Commissie, niet de werkelijke klant van de verhuisondernemingen is. In punt 264 van de beschikking
merkt de Commissie op dat het aan de onderneming of de overheidsinstelling die de verhuizing betaalt, is om een verhuisonderneming
te kiezen. Tal van ondernemingen en overheidsinstellingen eisen, precies om een keuze te kunnen maken, dat meerdere offertes
worden ingediend. Bijgevolg moet het betoog, dat de schaduwbestekken werden afgeleverd omdat zij ingingen op een vraag op
de markt en dat zij pas werden ingediend nadat de klant zijn keuze had gemaakt, van de hand worden gewezen.
Dat personeelsleden van de instelling schaduwbestekken hebben gevraagd, kan derhalve niet worden aangevoerd door verzoekster,
die had moeten weten dat dergelijke verzoeken niet konden zijn geformuleerd in naam van of op aanraden van de instellingen,
daar deze duidelijk strijdig waren met hun financiële belangen. De vereiste overlegging van drie offertes beoogde immers juist
een minimum aan mededinging te waarborgen en te vermijden dat één verhuisonderneming eenzijdig de prijs van een verhuizing
bepaalt.
Zelfs indien feiten waarvan een voor de Commissie werkende persoon op de hoogte is, zouden kunnen worden toegerekend aan de
Commissie als instelling, impliceert voorts de loutere kennis van de mededingingsbeperkende gedraging niet dat deze gedraging
impliciet werd „toegestaan of aangemoedigd” door de Commissie in de zin van punt 29, laatste streepje, van de richtsnoeren
van 2006. Een vermeend stilzitten kan immers niet worden gelijkgesteld aan een positieve handeling zoals een toelating of
een aanmoediging.
Ten slotte heeft verzoekster niet aangetoond dat het vermeende stilzitten van de Commissie daadwerkelijk bij haar de veronderstelling
had doen ontstaan dat de praktijk rechtmatig was of op dit punt verwarring had gecreëerd. De economische betekenis van de
verplichting voor het personeelslid om verschillende offertes over te leggen, is algemeen bekend. Het gaat niet om een loutere
formaliteit maar om een middel tot vaststelling van de voordeligste offerte. Derhalve is de schending van de mededingingsregels
in casu dermate duidelijk, in het bijzonder wat de schaduwbestekken betreft, dat een behoedzame marktdeelnemer zich niet kan
beroepen op een legitieme veronderstelling dat deze praktijk rechtmatig was.
In elk geval dient te worden opgemerkt dat verzoeksters argumenten enkel zien op de schaduwbestekken. De praktijk van de schaduwbestekken
is evenwel slechts een van de drie bestanddelen van één enkele complexe en voortgezette inbreuk, die ook een schriftelijke
overeenkomst over de prijzen en een overeenkomst over de betaling van commissies bevat.
Niet-betwisting van de feiten
Anders dan de mededeling van de Commissie van 18 juli 1996 betreffende het niet-opleggen of verminderen van geldboeten in
zaken betreffende mededingingsregelingen (PB C 207, blz. 4), voorziet de mededeling betreffende medewerking van 2002 niet
in een vermindering wegens het niet fundamenteel betwisten van de feiten. Gelet op de medewerking van Allied Arthur Pierre
beschikte de Commissie reeds over de bewijselementen op grond waarvan zij de inbreuk kon vaststellen, en de niet-betwisting
door verzoekster had geen enkele toegevoegde waarde. In deze omstandigheden kon de Commissie op goede gronden oordelen dat
geen vermindering van de geldboete aan verzoekster diende te worden toegekend wegens haar medewerking.
Bijgevolg dient het onderhavige middel te worden afgewezen.
4.
Uitzonderlijke omstandigheden
a)     Argumenten van partijen
In het kader van de subsidiaire middelen, net als in het derde onderdeel van het tweede middel en het tweede onderdeel van
het derde middel, voert verzoekster haar onvermogen om te betalen aan.
De Commissie verwijst naar de opmerkingen die zij in het kader van het tweede en het derde middel heeft geformuleerd.
b)     Beoordeling door het Gerecht
In het kader van het onderzoek van het onderhavige middel houdt het Gerecht tevens rekening met de argumenten die in het derde
onderdeel van het tweede middel en in het tweede onderdeel van het derde middel zijn aangevoerd. Verzoekster voert dus in
wezen haar onvermogen om de geldboete te betalen aan en klaagt over een ongelijke behandeling ten opzichte van Interdean.
Wat in de eerste plaats verzoeksters onvermogen om te betalen betreft, dient te worden opgemerkt dat, om in aanmerking te
komen voor een uitzonderlijke verlaging van de geldboete wegens economische moeilijkheden overeenkomstig punt 35 van de richtsnoeren
van 2006, niet alleen een verzoek hiertoe is vereist, maar ook moet zijn voldaan aan twee cumulatieve voorwaarden, te weten
ten eerste de onoverkomelijke moeilijkheid om de geldboete te betalen en ten tweede het bestaan van een „bijzondere sociale
en economische context”.
Wat de eerste voorwaarde betreft, merkt de Commissie enkel op in punt 632 van de beschikking dat „[a]angezien de [...] boete
niet meer dan 3,76 % van de wereldwijde omzet van de onderneming in 2006 uitmaakt, [...] de boete de economische leefbaarheid
van [verzoekster] niet onherroepelijk in gevaar [kan] brengen”. De Commissie was dus van oordeel dat niet was voldaan aan
de eerste voorwaarde.
Vastgesteld dient te worden dat deze beoordeling abstract is en geenszins rekening houdt met de concrete situatie van verzoekster.
Een eenvoudige berekening van het percentage dat de geldboete uitmaakt ten opzichte van de wereldwijde omzet van de onderneming,
kan op zich niet volstaan als grondslag voor de conclusie dat deze geldboete de economische leefbaarheid van deze onderneming
niet onherroepelijk in gevaar kan brengen. Indien dit het geval zou zijn, zou het immers mogelijk zijn om concrete drempels
voor de toepassing van punt 35 van de richtsnoeren van 2006 te vermelden. Bijgevolg kan punt 632 van de beschikking de afwijzing
van het verzoek van Ziegler niet rechtvaardigen.
Wat de tweede voorwaarde betreft, heeft de Commissie in de punten 651 en 655 van de beschikking vastgesteld dat de sociale
en economische context van de onderhavige zaak niet kon worden aangemerkt als bijzonder in de zin van punt 35 van de richtsnoeren
van 2006, en dat derhalve alle verzoeken om vermindering van de geldboete op deze grond moesten worden afgewezen. Aangezien
verzoekster niet heeft afgedaan aan de vaststelling dat niet was voldaan aan deze tweede voorwaarde, mocht de Commissie verzoeksters
argumenten strekkende tot een vermindering van de geldboete wegens de economische en financiële moeilijkheden van verzoekster
afwijzen.
Dat deze motivering is opgenomen in het deel dat is gewijd aan de beoordeling van de situatie van Interdean, en niet in het
deel dat verwijst naar Ziegler, doet niet af aan deze conclusie. Uit de bewoordingen van de punten 651 en 655 van de beschikking
blijkt immers duidelijk dat de aldaar gedane vaststelling ook voor verzoekster geldt.
Wat in de tweede plaats de schending van het beginsel van gelijke behandeling ten opzichte van Interdean betreft, dient te
worden vastgesteld dat de Commissie het verzoek van Interdean overeenkomstig punt 35 van de richtsnoeren van 2006 heeft afgewezen
om dezelfde reden als die welke voor verzoekster werd aangevoerd, te weten het ontbreken van een „bijzondere sociale en economische
context ” (zie punt 655 van de beschikking). Op dit punt is er dus geen sprake van een verschillende behandeling.
Het is juist dat de Commissie niettemin een vermindering van de geldboete heeft toegekend aan Interdean overeenkomstig punt 37
van de richtsnoeren van 2006. Uit de beschikking blijkt evenwel dat de situatie van Interdean en die van verzoekster niet
vergelijkbaar zijn. Dienaangaande volstaat de vaststelling dat de geldboete van verzoekster ver verwijderd is van de bovengrens
van 10 % van haar globale omzet, terwijl die van Interdean vóór de vermindering ruim deze bovengrens zou hebben overschreden.
In de derde plaats stelt verzoekster dat haar situatie slechter is geworden sinds de vaststelling van de beschikking. Zoals
verzoekster overigens uitdrukkelijk ter terechtzitting heeft erkend, kunnen gebeurtenissen na de vaststelling van de beschikking
niet van invloed zijn op de wettigheid van deze beschikking. Derhalve moet dit middel worden afgewezen.
Derhalve dient het beroep in zijn geheel te worden verworpen.

Kosten
Volgens artikel 87, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij verwezen in de
kosten, voor zover dit is gevorderd. Aangezien verzoekster in het ongelijk is gesteld, moet zij overeenkomstig de vordering
van de Commissie worden verwezen in de kosten, met inbegrip van die welke op de procedure in kort geding voor het Gerecht
zijn gevallen.
HET GERECHT (Achtste kamer),
rechtdoende, verklaart:
1)
Het beroep wordt verworpen.
2)
Ziegler SA wordt verwezen in de kosten, daaronder begrepen die welke op het kort geding voor het Gerecht zijn gevallen.
Papasavvas
Wahl
Dittrich
Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 16 juni 2011.
Inhoud
Feiten
A – Voorwerp van het geding
B – Verzoekster
C – Administratieve procedure
D – Beschikking
Procesverloop en conclusies van partijen
In rechte
A – Middelen strekkende tot nietigverklaring van de beschikking
1. Eerste middel: kennelijke onjuiste beoordelingen en onjuiste rechtsopvattingen bij de beoordeling van de voorwaarden voor
toepassing van artikel 81, lid 1, EG
a) Argumenten van partijen
b) Beoordeling door het Gerecht
Opmerkingen vooraf
Merkbare beïnvloeding van de handel tussen de lidstaten
– Grensoverschrijdend karakter
– Drempel van 40 miljoen EUR
– Drempel van 5 %
2. Tweede middel: kennelijke onjuiste beoordelingen en onjuiste rechtsopvattingen bij de toepassing van artikel 81, lid 1,
EG
a) Argumenten van partijen
b) Beoordeling door het Gerecht
3. Derde middel: schending van de motiveringsplicht
a) Argumenten van partijen
b) Beoordeling door het Gerecht
4. Vierde middel: schending van de rechten van de verdediging
a) Argumenten van partijen
b) Beoordeling door het Gerecht
5. Vijfde middel: schending van de rechten van de verdediging
a) Argumenten van partijen
b) Beoordeling door het Gerecht
B – Middelen strekkende tot nietigverklaring of verlaging van de geldboete
1. Merkbare beïnvloeding van de handel en van de mededinging
a) Argumenten van partijen
b) Beoordeling door het Gerecht
2. Zwaarte
a) Argumenten van partijen
b) Beoordeling door het Gerecht
3. Verzachtende omstandigheden
a) Argumenten van partijen
b) Beoordeling door het Gerecht
Beëindiging van de inbreukmakende praktijk
Veronderstelling dat de inbreukmakende praktijk rechtmatig was
Niet-betwisting van de feiten
4. Uitzonderlijke omstandigheden
a) Argumenten van partijen
b) Beoordeling door het Gerecht
Kosten
*
Procestaal: Frans.