CELEX: 62010CJ0209
Artículo 82 CE
Empresa de correos que ocupa una posición dominante y tiene una obligación de servicio universal en lo que respecta a la distribución de determinados envíos con destinatario
Aplicación de precios reducidos a determinados antiguos clientes de un competidor
Inexistencia de pruebas sobre la intención
Discriminación de precios
Precios reducidos y selectivos
Exclusión efectiva o probable de un competidor
Efectos en la competencia y, por ende, en los consumidores
Justificación objetiva

La petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación del artículo 82 CE.
Dicha petición se presentó en el marco de un litigio entre Post Danmark A/S (en lo sucesivo, «Post Danmark») y el Konkurrencerådet (Consejo de la competencia), relativo los precios ofrecidos por Post Danmark a tres antiguos clientes de su competidor, Forbruger-Kontakt a-s (en lo sucesivo, «Forbruger-Kontakt»).
Litigio principal y cuestiones prejudiciales
Post Danmark y Forbruger-Kontakt son, en Dinamarca, los dos principales operadores en el sector de la distribución de correo sin destinatario (publicidad, guías telefónicas, otras guías, periódicos locales y regionales, etc.). Según la resolución de remisión, este sector está plenamente liberalizado y no se rige por la legislación danesa sobre servicios postales. En el litigio principal consta que el mercado pertinente puede circunscribirse al de la distribución de correo sin destinatario en Dinamarca.
En el momento en que se produjeron los hechos del litigio principal, Post Danmark poseía el monopolio de la distribución de cartas y paquetes con destinatario hasta un peso determinado, que conllevaba una obligación de servicio universal de distribución del correo con destinatario inferior a dicho peso, como consecuencia del derecho exclusivo de distribución. Para ello, esa empresa disponía de una red de distribución que abarcaba todo el territorio nacional, que también se utilizaba para la distribución del correo sin destinatario.
Forbruger-Kontakt, empresa del grupo de prensa Søndagsavisen a-s, se dedica principalmente a la distribución de correo sin destinatario. En la época en que ocurrieron los hechos del litigio principal, dicha empresa había creado una red de distribución que comprendía la práctica totalidad del territorio nacional, principalmente mediante la adquisición de empresas de distribución más pequeñas.
Hasta 2004, los grupos SuperBest, Spar y Coop, empresas del sector de la gran distribución, eran clientes importantes de Forbruger-Kontakt. A finales de 2003, Post Danmark celebró contratos con estos tres grupos, en virtud de los cuales se hizo cargo de la distribución de su correo sin destinatario desde el 1 de enero de 2004.
Antes de celebrar un contrato con Post Danmark, el grupo Coop había mantenido negociaciones tanto con esa empresa como con Forbruger-Kontakt. Las ofertas propuestas por estos dos operadores eran comparables en cuanto al precio, ya que la de Post Danmark sólo era ligeramente inferior.
A raíz de una denuncia presentada por Forbruger-Kontakt, el Konkurrencerådet declaró, mediante decisión de 29 de septiembre de 2004, que Post Danmark había abusado de su posición dominante en el mercado danés de la distribución de correo sin destinatario al llevar a cabo una política selectiva de descuentos destinada a fidelizar a la clientela, por una parte, al no ofrecer a sus clientes las mismas tarifas y descuentos (práctica calificada por el Konkurrencerådet de «discriminación de precios secundaria») y, por otra parte, al aplicar a los antiguos clientes de Forbruger-Kontakt tarifas distintas de las aplicadas a su propia clientela, sin poder justificar esas diferencias considerables en sus condiciones de precios y descuentos por razones de costes (práctica calificada por el Konkurrencerådet de «discriminación de precios primaria»).
El órgano jurisdiccional remitente señala que, aunque el precio ofrecido al grupo Coop no permitía a Post Danmark cubrir los «costes totales medios», le permitía cubrir los «costes incrementales medios».
Según Post Danmark, el contrato celebrado con dicho grupo permitió la realización de economías de escala considerables, debidas sobre todo a que ese contrato comprendía cinco marcas de ese grupo, es decir, hasta cinco cartas por hogar. A este respecto, en la resolución de remisión se indica que los costes de distribución del correo sin destinatario de Post Danmark disminuyeron 0,13 DKK por envío entre 2003 y 2004.
Sin embargo, el Konkurrencerådet consideró que, en lo que respecta al análisis de los costes, esa circunstancia carece de pertinencia en la apreciación global de la política de precios aplicada por Post Danmark al grupo Coop. Así, declaró, por una parte, que el criterio basado en la realización de economías de escala no forma parte de la política general de precios, rebajas, descuentos y bonificaciones de Post Danmark y, por otra, que la disminución de los costes marginales de distribución de varios envíos en un mismo hogar no está relacionada con el hecho de que los envíos procedan de un mismo remitente.
Mediante decisión de 1 de julio de 2005, la Konkurrenceankenævnet (Comisión de apelación en materia de competencia) confirmó la decisión del Konkurrencerådet de 29 de septiembre de 2004.
La Konkurrenceankenævnet confirmó además una decisión del Konkurrencerådet de 24 de noviembre de 2004 que declaraba que no podía probarse la intención de Post Danmark de eliminar la competencia y que, por tanto, esa empresa no había abusado de su posición dominante en el mercado de la distribución de correo sin destinatario al aplicar precios predatorios.
Esas decisiones del Konkurrencerådet y de la Konkurrenceankenævnet adquirieron firmeza en lo que respecta, por una parte, a la declaración de la inexistencia de abuso de posición dominante derivado de precios predatorios y, por otra parte, a la declaración de la existencia de dicho abuso como consecuencia de una política de «discriminación de precios secundaria» con respecto a los clientes de Post Danmark distintos de los grupos SuperBest, Spar y Coop.
En lo que se refiere a un abuso de posición dominante resultante de los precios reducidos y selectivos aplicados a estos últimos grupos, dichas decisiones fueron recurridas por Post Danmark ante el Østre Landsret (Tribunal Regional del Este).
Mediante resolución de 21 de diciembre de 2007, este último órgano jurisdiccional confirmó dichas decisiones del Konkurrencerådet y de la Konkurrenceankenævnet en la medida en que éstas habían declarado que Post Danmark había incurrido en un abuso de posición dominante en el mercado danés de la distribución de correo sin destinatario al aplicar a antiguos clientes de Forbruger-Kontakt, en los años 2003 y 2004, una política de precios distinta de la aplicada a su propia clientela, sin poder justificar esa diferencia por razones de costes.
Post Danmark interpuso recurso de casación ante el órgano jurisdiccional remitente contra dicha resolución del Østre Landsret. En particular, alega que, conforme a los criterios establecidos en la sentencia de 3 de julio de 1991, AKZO/Comisión (
C-62/86, Rec. p. I-3359
), tal como fueron «modificados» por la Decisión 2001/354/CE de la Comisión, de 20 de marzo de 2001, en un procedimiento con arreglo al articulo 82 del Tratado CE (Asunto COMP/35.141 – Deutsche Post AG) (
DO L 125, p. 27
), los precios aplicados al grupo Coop sólo pueden considerarse abusivos si puede demostrarse la intención de eliminar a un competidor. En cambio, el Konkurrencerådet sostiene que la intención de excluir a un competidor no se exige necesariamente para que la práctica de precios selectivos inferiores a los costes totales medios pero superiores a los costes incrementales medios sea constitutiva de abuso de posición dominante.
En estas circunstancias, el Højesteret decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:
«1)
¿Debe interpretarse el artículo 82 CE en el sentido de que el hecho de que una empresa de correos que ocupa una posición dominante y tiene una obligación de servicio universal aplique una reducción de precios selectiva hasta un nivel inferior al de sus costes totales medios, pero superior a sus costes incrementales medios, puede constituir una práctica de exclusión abusiva, si se demuestra que los precios no se fijaron a ese nivel con el propósito de eliminar a un competidor?
2)
En caso de que se responda a la primera cuestión que una práctica de reducción selectiva de los precios en las condiciones expuestas en dicha cuestión puede constituir en determinados supuestos una práctica de exclusión abusiva, ¿cuáles son las circunstancias que debe tener en cuenta el órgano jurisdiccional nacional?»
Cuestiones prejudiciales
Mediante sus cuestiones, que procede examinar conjuntamente, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, cuáles son las circunstancias en las que una política de precios reducidos, aplicados a determinados antiguos clientes de un competidor por una empresa que ocupa una posición dominante, debe considerarse constitutiva de una práctica de exclusión abusiva contraria al artículo 82 CE y, en particular, si la apreciación de la existencia de dicha práctica puede basarse únicamente en la circunstancia de que el precio aplicado a un solo cliente por la empresa que ocupa una posición dominante se sitúa en un nivel inferior a los costes totales medios imputados a la actividad correspondiente, pero superior a sus costes incrementales medios.
De la jurisprudencia resulta que el artículo 82 CE no se refiere únicamente a las prácticas que causan un perjuicio inmediato a los consumidores, sino también a las que les perjudican al impedir una estructura de competencia efectiva (sentencia de 17 de febrero de 2011, TeliaSonera Sverige,
C-52/09, Rec. p. I-527
, apartado 24 y jurisprudencia citada). En este sentido debe entenderse la expresión «práctica de exclusión abusiva» que figura en las cuestiones prejudiciales.
Es jurisprudencia reiterada que la declaración de la existencia de dicha posición dominante no implica, en sí misma, ningún reproche a la empresa de que se trate (véanse las sentencias de 9 de noviembre de 1983, Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin/Comisión,
322/81, Rec. p. 3461
, apartado 57, y de 16 de marzo de 2000, Compagnie maritime belge transports y otros/Comisión,
C-395/96 P y C-396/96 P, Rec. p. I-1365
, apartado 37). En efecto, el artículo 82 CE en modo alguno tiene por objeto impedir a una empresa alcanzar, por sus propios méritos, la posición dominante en un mercado (véase, en particular, la sentencia TeliaSonera Sverige, antes citada, apartado 24). Esa disposición tampoco pretende garantizar que competidores menos eficaces que la empresa que ocupa una posición dominante permanezcan en el mercado.
Por consiguiente, no todos los efectos de exclusión falsean necesariamente la competencia (véase, por analogía, la sentencia TeliaSonera Sverige, antes citada, apartado 43). Por definición, la competencia basada en los méritos puede entrañar la desaparición del mercado o la marginalización de los competidores menos eficaces y, por tanto, menos interesantes para los consumidores, especialmente en cuanto a precios, oferta, calidad o innovación.
Con arreglo a una jurisprudencia también reiterada, incumbe a la empresa que ocupa una posición dominante una responsabilidad especial de no impedir, con su comportamiento, el desarrollo de una competencia efectiva y no falseada en el mercado interior (véase la sentencia de 2 de abril de 2009, France Télécom/Comisión,
C-202/07 P, Rec. p. I-2369
, apartado 105 y jurisprudencia citada). Cuando la existencia de una posición dominante tiene su origen en un antiguo monopolio legal, debe tenerse en cuenta esta circunstancia.
A este respecto, ha de recordarse también que el artículo 82 CE se refiere, en particular, a los comportamientos de una empresa en posición dominante que, en perjuicio de los consumidores, tienen por efecto impedir, por medios distintos de los que rigen una competencia normal sobre la base de las prestaciones de los agentes económicos, el mantenimiento del grado de competencia que existe en el mercado o el desarrollo de ésta (véanse, en este sentido, las sentencias AKZO/Comisión, antes citada, apartado 69; France Télécom/Comisión, antes citada, apartados 104 y 105, y de 14 de octubre de 2010, Deutsche Telekom/Comisión,
C-280/08 P, Rec. p. I-9555
, apartados 174, 176 y 180 y jurisprudencia citada).
Así, el artículo 82 CE prohíbe, en particular, a una empresa en posición dominante llevar a cabo prácticas que provoquen la exclusión de sus competidores considerados tan eficaces como ella misma y reforzando su posición dominante mediante el recurso a medios distintos de los que rigen una competencia basada en los méritos. Por lo tanto, en esas circunstancias, toda competencia de precios no puede considerarse legítima (véanse, en este sentido, las sentencias antes citadas AKZO/Comisión, apartados 70 y 72; France Télécom/Comisión, apartado 106, y Deutsche Telekom/Comisión, apartado 177).
Para determinar si la empresa que ocupa una posición dominante ha explotado de manera abusiva esa posición mediante la aplicación de sus prácticas tarifarias, es preciso valorar todas las circunstancias y examinar si dichas prácticas pretenden privar al comprador de la posibilidad de elegir sus fuentes de abastecimiento, o al menos limitar dicha posibilidad, impedir el acceso de los competidores al mercado, aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a éstos una desventaja competitiva, o reforzar su posición dominante mediante la distorsión de la competencia (sentencia Deutsche Telekom/Comisión, antes citada, apartado 175 y jurisprudencia citada).
En su sentencia AKZO/Comisión, antes citada, en la que se trataba de determinar si una empresa había aplicado precios predatorios, el Tribunal de Justicia declaró, en primer lugar, en el apartado 71 de dicha sentencia, que los precios inferiores a la media de los costes «variables» (es decir, los que varían en función de las cantidades producidas) deben considerarse, en principio, abusivos en la medida en que, al aplicar tales precios, se presume que una empresa en situación de posición dominante no persigue otra finalidad económica que eliminar a sus competidores. En segundo lugar, en el apartado 72 de esa sentencia, el Tribunal declaró que los precios inferiores a la media de los costes totales pero superiores a la media de los costes variables deben considerarse abusivos cuando se fijan de acuerdo con un plan que tiene por objeto eliminar a un competidor.
Por tanto, para apreciar la licitud de una política de precios reducidos aplicada por una empresa que ocupa una posición dominante, el Tribunal de Justicia recurrió a criterios basados en una comparación de los precios y de determinados costes contraídos por la empresa dominante, así como en la estrategia de ésta (véanse las sentencias antes citadas AKZO/Comisión, apartado 74, y France Télécom/Comisión, apartado 108).
En lo que atañe a la existencia de una posible estrategia contraria a la competencia de Post Danmark, de los autos se desprende que la denuncia en la que tiene su origen el litigio principal se basaba en la posibilidad de que, mediante una política de precios reducidos aplicados a determinados clientes importantes para su competidor, Post Danmark hubiera podido eliminar a este último del mercado de que se trata. Pues bien, como resulta de la resolución de remisión, no pudo demostrarse la intención de Post Danmark de excluir a ese competidor.
Además, a diferencia de lo que alega el Gobierno danés, que en este procedimiento presenta observaciones en apoyo de las pretensiones formuladas por el Konkurrencerådet en el litigio principal, la circunstancia de que una práctica de una empresa que ocupa una posición dominante pueda calificarse, como sucede con la política de precios controvertida en el caso de autos, de «discriminación de precios» —es decir, la aplicación de precios diferentes a clientes diferentes o a categorías diferentes de clientes para productos o servicios con idénticos costes o, a la inversa, la aplicación de un precio único a clientes respecto de los que varían los costes de la oferta— no puede, por sí sola, indicar la presencia de una práctica de exclusión abusiva.
En el presente asunto, de los autos se desprende de que, para efectuar una comparación de precios y costes, las autoridades danesas de competencia recurrieron, no al concepto de «costes variables» al que se alude en la jurisprudencia derivada de la sentencia AKZO/Comisión, antes citada, sino a otro concepto, a saber, el que dichas autoridades designaron mediante la expresión «costes incrementales». A este respecto, de las observaciones escritas del Gobierno danés y de sus respuestas escritas a las preguntas del Tribunal de Justicia se deduce, en particular, que dichas autoridades definieron los «costes incrementales» como «los costes que deben desaparecer a corto o a medio plazo (de tres a cinco años), si Post Danmark dejase de ejercer la actividad de distribución de correo sin destinatario». Además, ese Gobierno señaló que los «costes totales medios» se definieron, por su parte, como «costes incrementales medios a los que se añade una parte, determinada por evaluación, de los costes comunes de Post Danmark derivados de las actividades ajenas a la obligación de servicio universal».
Pues bien, como dicho Gobierno señaló en sus respuestas escritas a esas preguntas, el litigio principal se caracteriza por la existencia de costes importantes relativos tanto a las actividades comprendidas en la obligación de servicio universal de Post Danmark como a la actividad de distribución de correo sin destinatario. Tales costes «comunes» se deben, en particular, al hecho de que, en la época en que se produjeron los hechos del litigio principal, Post Danmark utilizaba esencialmente la misma infraestructura y el mismo personal para la actividad de distribución de correo sin destinatario y para la que le correspondía en virtud de su obligación de servicio universal relativa a determinados envíos con destinatario. Dicho Gobierno indica que, según el Konkurrencerådet, puesto que la actividad de distribución de correo sin destinatario llevada a cabo por Post Danmark se beneficiaba de los «recursos comunes del circuito de distribución» de ésta, los costes de las actividades comprendidas en la obligación de servicio universal podrían reducirse en un período de tres a cinco años si Post Danmark abandonase la distribución de correo sin destinatario.
En estas circunstancias, se desprende de los autos, en particular de los apartados 148 a 151 y 200 de la decisión del Konkurrencerådet de 24 de noviembre de 2004 indicada en el apartado 13 de la presente sentencia, que, para evaluar los costes que calificó de «incrementales medios», el Konkurrencerådet tuvo en cuenta no sólo los costes fijos y variables exclusivamente atribuibles a la actividad de distribución de correo sin destinatario, sino también factores calificados de «costes variables comunes», «el 75 % de los costes de capacidades logísticas comunes imputables» y «el 25 % de los costes comunes no imputables».
Ha de señalarse que, en las circunstancias concretas del litigio principal, ese método de atribución parece tener por objeto identificar la parte esencial de los costes imputables a la actividad de distribución de correo sin destinatario.
Al término de esa evaluación, se comprobó, en particular, que el precio propuesto al grupo Coop no permitía a Post Danmark cubrir los costes totales medios imputados a la actividad global de distribución de correo sin destinatario, si bien le permitía cubrir los costes incrementales medios relativos a dicha actividad, según los evaluaron dichas autoridades danesas de competencia.
Además, consta que, en el presente asunto, los precios ofrecidos a los grupos Spar y SuperBest se situaron en un nivel superior a dichos costes totales medios, según la evaluación realizada por dichas autoridades. Por lo tanto, no cabe afirmar que tales precios tienen efectos contrarios a la competencia.
En cuanto a los precios aplicados al grupo Coop, una política de precios como la controvertida en el litigio principal no puede calificarse de práctica de exclusión abusiva por el único motivo de que el precio aplicado por la empresa en situación de posición dominante a un solo cliente se sitúa en un nivel inferior a los costes totales medios imputados a la actividad de que se trata, pero superior a los costes incrementales medios de ésta, según fueron evaluados, respectivamente, en el litigio principal.
En efecto, en la medida en que la empresa que ocupa una posición dominante fija sus precios en un nivel que cubre la parte esencial de los costes imputables a la comercialización del producto o al suministro de la prestación de servicios correspondiente, un competidor tan eficaz como esa empresa tendrá, en principio, la posibilidad de competir con dichos precios sin incurrir en pérdidas inasumibles a largo plazo.
Corresponde al órgano jurisdiccional remitente apreciar las circunstancias pertinentes del litigio principal a la luz de la afirmación efectuada en el apartado anterior de la presente sentencia. En cualquier caso, procede señalar que de los autos obrantes en el Tribunal de Justicia se desprende, en particular, que Forbruger-Kontakt pudo mantener su red de distribución a pesar de la pérdida del volumen de correo proporcionado por los tres clientes de que se trata y, en el año 2007, recuperar el correo del grupo Coop y el del grupo Spar a partir de ese momento.
No obstante, en el supuesto de que, al término de esa apreciación, el órgano jurisdiccional remitente deba declarar la existencia de efectos contrarios a la competencia debidos al comportamiento de Post Danmark, procede recordar que una empresa que ocupa una posición dominante puede justificar actuaciones susceptibles de estar comprendidas en la prohibición establecida en el artículo 82 CE (véanse especialmente en este sentido las sentencias de 14 de febrero de 1978, United Brands y United Brands Continentaal/Comisión,
27/76, Rec. p. 207
, apartado 184; de 6 de abril de 1995, RTE e ITP/Comisión,
C-241/91 P y C-242/91 P, Rec. p. I-743
, apartados 54 y 55, y TeliaSonera Sverige, antes citada, apartados 31 y 75).
En particular, esa empresa puede demostrar, a este respecto, bien que su comportamiento es objetivamente necesario (véase, en este sentido, la sentencia de 3 de octubre de 1985, CBEM,
311/84, Rec. p. 3261
, apartado 27), bien que el efecto de exclusión que dicho comportamiento entraña puede verse contrarrestado, o incluso superado, por mejoras de la eficacia que benefician también a los consumidores (sentencias de 15 de marzo de 2007, British Airways/Comisión,
C-95/04 P, Rec. p. I-2331
, apartado 86, y TeliaSonera Sverige, antes citada, apartado 76).
A este último respecto, corresponde a la empresa que ocupa una posición dominante demostrar que las mejoras de eficacia que puedan derivarse del comportamiento considerado neutralizan los efectos perjudiciales probables sobre la competencia y los intereses de los consumidores en los mercados afectados, que dichas mejoras de eficacia han podido o pueden realizarse gracias a dicho comportamiento, y que éste es indispensable para conseguirlas y no elimina una competencia efectiva al suprimir la totalidad o la mayoría de las fuentes existentes de competencia actual o potencial.
En el presente asunto, basta con señalar, en relación con las consideraciones expuestas en el apartado 11 de la presente sentencia, que el mero hecho de que un criterio que se basa expresamente en las mejoras de eficacia no figuraba entre los factores incluidos en los baremos de precios aplicados por Post Danmark no puede justificar una negativa a tener en cuenta, en su caso, tales mejoras de eficacia, siempre que la realidad y el alcance de éstas se determinen con arreglo a los requisitos que se indican en el apartado 42 de la presente sentencia.
En vista de todas las consideraciones anteriores, procede responder a las cuestiones planteadas que el artículo 82 CE debe interpretarse en el sentido de que una política de precios reducidos aplicados a determinados antiguos clientes importantes de un competidor por una empresa que ocupa una posición dominante no puede considerarse constitutiva de una práctica de exclusión abusiva por el único motivo de que el precio aplicado por dicha empresa a uno de esos clientes se sitúa en un nivel inferior a los costes totales medios imputados a la actividad correspondiente, pero superior a los costes incrementales medios de ésta, según se evaluaron en el procedimiento que dio lugar al litigio principal. Para apreciar la existencia de efectos contrarios a la competencia en circunstancias como las de dicho litigio, es preciso examinar si esa política de precios, sin justificación objetiva, da lugar a la exclusión efectiva o probable de dicho competidor, en perjuicio de la competencia y, por ende, de los intereses de los consumidores.
Costas
Dado que el procedimiento tiene, para las partes del litigio principal, el carácter de un incidente promovido ante el órgano jurisdiccional remitente, corresponde a éste resolver sobre las costas. Los gastos efectuados por quienes, no siendo partes del litigio principal, han presentado observaciones ante el Tribunal de Justicia no pueden ser objeto de reembolso.

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Gran Sala) declara:

El artículo 82 CE debe interpretarse en el sentido de que una política de precios reducidos aplicados a determinados antiguos clientes importantes de un competidor por una empresa que ocupa una posición dominante no puede considerarse constitutiva de una práctica de exclusión abusiva por el único motivo de que el precio aplicado por dicha empresa a uno de esos clientes se sitúa en un nivel inferior a los costes totales medios imputados a la actividad correspondiente, pero superior a los costes incrementales medios de ésta, según se evaluaron en el procedimiento que dio lugar al litigio principal. Para apreciar la existencia de efectos contrarios a la competencia en circunstancias como las de dicho litigio, es preciso examinar si esa política de precios, sin justificación objetiva, da lugar a la exclusión efectiva o probable de dicho competidor, en perjuicio de la competencia y, por ende, de los intereses de los consumidores.

Firmas
(
*1
)	Lengua de procedimiento: danés.