CELEX: 62011CJ0128
Rättsligt skydd för datorprogram
Försäljning av licenser till använda datorprogram som har laddats ned från internet
Direktiv 2009/24/EG
Artiklarna 4.2 och 5.1
Konsumtion av spridningsrätten
Begreppet den som lagligen förvärvat datorprogrammet

Begäran om förhandsavgörande avser tolkningen av artiklarna 4.2 och 5.1 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/24/EG av den 23 april 2009 om rättsligt skydd för datorprogram (
EUT L 111, s. 16
).
Begäran har framställts i ett mål mellan UsedSoft GmbH (nedan kallat UsedSoft) och Oracle International Corp. (nedan kallat Oracle) angående UsedSofts försäljning av använda licenser till Oracles datorprogram.
Tillämpliga bestämmelser
Internationell rätt
Världsorganisationen för den intellektuella äganderätten (Wipo) antog i Genève den 20 december 1996 Wipos fördrag om upphovsrätt (nedan kallat fördraget om upphovsrätt). Detta fördrag godkändes på Europeiska gemenskapens vägnar genom rådets beslut 2000/278/EG av den 16 mars 2000 (
EGT L 89, s. 6
).
Artikel 4 i fördraget om upphovsrätt, med rubriken ”Datorprogram”, har följande lydelse:
”Datorprogram skyddas som sådant litterärt verk som avses i artikel 2 i Bernkonventionen. Detta skydd gäller datorprogram oavsett på vilket sätt och i vilken form de kommer till uttryck.”
I artikel 6 i fördraget om upphovsrätt, med rubriken ”Spridningsrätten”, föreskrivs följande:
”1.   Upphovsmän till litterära och konstnärliga verk äger uteslutande rätt att låta göra originalet och exemplar av verket tillgängligt för allmänheten genom försäljning eller annan överlåtelse.
2.   Detta fördrag påverkar inte möjligheten för de fördragsslutande parterna att bestämma under vilka omständigheter rätten enligt första stycket skall upphöra efter en första försäljning eller annan överlåtelse av originalet eller exemplar av verket som företagits med upphovsmannens medgivande.”
Artikel 8 i fördraget om upphovsrätt har följande lydelse:
”… upphovsmän till litterära och konstnärliga verk [äger] uteslutande rätt att låta överföra verken till allmänheten, med tråd- eller trådlös överföring, inbegripet att göra verken tillgängliga för allmänheten på ett sådant sätt att personer ur allmänheten kan få tillgång till verken på platser och vid tidpunkter som var och en själv väljer.”
I de eniga uttalandena beträffande artiklarna 6 och 7 i fördraget om upphovsrätt anges följande:
”I dessa artiklar avses med uttrycken
exemplar
och
originalet och exemplar
, som föremål för spridnings- och uthyrningsrätten enligt dessa artiklar, endast fasta exemplar som kan sättas i omlopp som föremål.”
Unionsrätten
Direktiv 2001/29
Skälen 28 och 29 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/29/EG av den 22 maj 2001 om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället (
EGT L 167, s. 10
) har följande lydelse:
”(28)
I det upphovsrättsliga skyddet enligt detta direktiv ingår ensamrätt att bestämma över spridning av verk som ingår i en fysisk vara. Genom den första försäljningen inom gemenskapen av originalet eller kopior av ett verk, om den görs av rättsinnehavaren eller med dennes samtycke, konsumeras bestämmanderätten över vidareförsäljningen av föremålet inom gemenskapen. Denna rätt bör dock inte vara konsumerad då det gäller original eller kopior av ett verk som säljs utanför gemenskapen av rättsinnehavaren eller med dennes samtycke. Upphovsmannens uthyrnings- och utlåningsrättigheter fastställs i direktiv 92/100/EEG. Den spridningsrätt som föreskrivs i det här direktivet påverkar inte de bestämmelser om uthyrnings- och utlåningsrättigheter som återfinns i kapitel I i det direktivet.
(29)
Frågan om konsumtion uppstår inte då det gäller tjänster, särskilt inte i fråga om online-tjänster. Det gäller även fysiska kopior av ett verk eller av andra alster som framställts av en användare av en sådan tjänst med rättsinnehavarens samtycke. Detta gäller därför även uthyrning och utlåning av originalet och kopior av verk eller andra alster eftersom dessa handlingar är att karaktärisera som tjänster. Till skillnad från cd-rom och cd-i, där immateriella rättigheter ingår i ett fysiskt medium, nämligen ett exemplar av en vara, är varje online-tjänst en handling för vilken tillstånd krävs, om den omfattas av upphovsrätt eller en närstående rättighet.”
I enlighet med artikel 1.2 a i direktiv 2001/29 ska direktivet ”inte på något sätt påverka befintliga gemenskapsbestämmelser om … det rättsliga skyddet för datorprogram”.
Artikel 3 i direktiv 2001/29 har följande lydelse:
”1.   Medlemsstaterna skall ge upphovsmän en ensamrätt att tillåta eller förbjuda varje överföring till allmänheten av deras verk, på trådbunden eller trådlös väg, inbegripet att verken görs tillgängliga för allmänheten på ett sådant sätt att enskilda kan få tillgång till dessa verk från en plats och vid en tidpunkt som de själva väljer.
…
3.   De rättigheter som avses i punkterna 1 och 2 skall inte anses vara konsumerade genom någon form av överföring till allmänheten eller genom att alster görs tillgängliga för allmänheten enligt denna artikel.”
I artikel 4 i direktiv 2001/29, med rubriken ”Spridningsrätt”, föreskrivs följande:
”1.   Medlemsstaterna skall ge upphovsmän en ensamrätt att tillåta eller förbjuda all slags spridning till allmänheten, genom försäljning eller på annat sätt, av originalet av deras verk eller av kopior av detta.
2.   Spridningsrätten för originalet eller kopior av verket skall inte konsumeras inom gemenskapen förutom i de fall då den första försäljningen av exemplaret i fråga, eller då den första gången någon annan form av överföring av äganderätten till detta, görs inom gemenskapen av rättsinnehavaren eller med dennes samtycke.”
Direktiv 2009/24
Enligt skäl 1 i direktiv 2009/24 ska innehållet i rådets direktiv 91/250/EEG av den 14 maj 1991 om rättsligt skydd för datorprogram (
EGT L 122, s. 42
) kodifieras.
Av skäl 7 i direktiv 2009/24 framgår att ”med termen datorprogram i detta direktiv [avses] alla former av program, inbegripet sådana som är införlivade med hårdvara”.
Enligt skäl 13 i nämnda direktiv får ”handlingar som laddning, körning och rättelse, som är nödvändiga vid användningen av ett program som är lagligen förvärvat, inte … förbjudas genom avtal”.
I enlighet med artikel 1.1 i direktiv 2009/24 ”ska medlemsstaterna ge datorprogram upphovsrättsligt skydd som litterära verk enligt Bernkonventionen för skydd av litterära och konstnärliga verk”.
Enligt artikel 1.2 i detta direktiv ska ”skydd enligt detta direktiv … gälla ett datorprograms alla uttrycksformer”.
Artikel 4 i detta direktiv, med rubriken ”De särskilda ensamrätterna”, har följande lydelse:
”1.   Om inte annat följer av artiklarna 5 och 6 ska rättsinnehavarens ensamrätt enligt artikel 2 innefatta rätten att utföra eller ge tillstånd till följande:
a)
Varaktig eller tillfällig, delvis eller fullständig återgivning av ett datorprogram på vilket sätt och i vilken form som helst. I den mån som laddning, visning, körning, överföring eller lagring av det berörda datorprogrammet nödvändiggör sådan återgivning av ett datorprogram krävs rättsinnehavarens tillstånd.
b)
Översättning, anpassning, sammanställning och varje annan ändring av ett datorprogram samt återgivning av därav följande resultat, dock utan att inskränka de rättigheter som tillhör den person som ändrar programmet.
c)
Alla former av spridning till allmänheten, inbegripet uthyrning, av datorprogrammets original eller kopior av detta.
2.   Den första försäljningen av en kopia av programmet som görs inom gemenskapen av rättsinnehavaren själv eller med dennes samtycke medför förlust av spridningsrätten till den berörda kopian inom gemenskapen; detta gäller dock inte rätten att kontrollera vidare uthyrning av programmet eller en kopia av detta.”
Artikel 5 i direktiv 2009/24, med rubriken ”Undantag från ensamrätterna”, har följande lydelse i punkt 1:
”I avsaknad av särskilda avtalsbestämmelser ska de i artikel 4.1 a och b angivna åtgärderna inte kräva rättsinnehavarens tillstånd, om de krävs för att den som lagligen förvärvat datorprogrammet ska kunna använda programmet i överensstämmelse med dess avsedda ändamål. Detta gäller även rättelse av fel.”
Tysk rätt
Genom 69c och 69d §§ lagen om upphovsrätt och närstående rättigheter (Gesetz über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (Urheberrechtsgesetz)) av den 9 september 1965, i ändrad lydelse (nedan kallad UrhG), införlivas artiklarna 4 och 5 i direktiv 2009/24 med tysk rätt.
Bakgrund till målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna
Oracle utvecklar och saluför datorprogram. Företaget innehar upphovsrätten till dessa program. Företaget är dessutom innehavare av det tyska ordmärket och gemenskapsordmärket ”Oracle” som registrerats för bland annat datorprogram.
I 85 procent av fallen säljer Oracle de här aktuella datorprogrammen, det vill säga databasmjukvara, genom nedladdning från internet. Kunden laddar ned programmet på sin dator direkt från Oracles webbplats. Programmen är så kallade Client-Server-Software. Nyttjanderätten till ett sådant program, som upplåts genom ett licensavtal, omfattar rätten att spara en kopia av programmet på en server och ge ett visst antal användare tillgång till denna genom att programmet laddas upp på internminnet på arbetsstationerna. Inom ramen för ett serviceavtal kan uppdaterade versioner av datorprogrammet (
updates
) och program som har som syfte att avhjälpa fel (
patches
) laddas ned från Oracles webbplats. Allt efter kundens önskan kan programmen även levereras på antingen cd-rom eller dvd.
Oracle erbjuder licenser för de aktuella datorprogrammen till grupper om åtminstone 25 användare. Ett företag som behöver en licens för 27 användare måste alltså köpa två licenser.
Oracles licensavtal avseende de aktuella datorprogrammen innehåller, under rubriken ”Upplåtna rättigheter”, följande bestämmelse: ”Genom att betala för tjänsterna har ni, uteslutande för ert interna affärssyfte, en i tiden obegränsad, ej överlåtbar och kostnadsfri icke-exklusiv nyttjanderätt till de varor och tjänster som Oracle utvecklar och tillhandahåller er på grundval av detta avtal.”
UsedSoft bedriver handel med använda licenser till datorprogram och i synnerhet användarlicenser avseende de datorprogram från Oracle som avses i det nationella målet. I detta syfte köper UsedSoft sådana användarlicenser alternativt en del av dessa från Oracles kunder när de ursprungligen köpta licenserna gäller flera användare än vad den ursprungliga köparen har behov av.
I oktober 2005 gick UsedSoft ut med ett ”ORACLE specialerbjudande” som avsåg ”redan använda” licenser för Oracles datorprogram. UsedSoft angav att samtliga licenser var ”uppdaterade”, eftersom det serviceavtal som den ursprungliga licenstagaren ingått med Oracle fortfarande gällde och eftersom den ursprungliga försäljningens lagenlighet intygats av notarie.
UsedSofts kunder, som ännu inte har den aktuella programversionen från Oracle, kan efter köpet av den använda licensen ladda ned en kopia av programmet direkt från Oracles webbplats. Vad gäller kunder som redan har detta datorprogram och som komplement köper licenser för ytterligare användare, förmås de av UsedSoft att kopiera datorprogrammet till dessa användares arbetsstationer.
Oracle väckte talan vid Landgericht München I med yrkande om att Usedsoft skulle upphöra med den verksamhet som beskrivs ovan i punkterna 24–26. Denna domstol biföll Oracles talan. UsedSoft överklagade domen men överklagandet ogillades. UsedSoft överklagade då till Bundesgerichtshof.
Enligt Bundesgerichtshof utgör UsedSofts och dess kunders agerande ett intrång i Oracles ensamrätt att varaktigt eller tillfälligt återge datorprogram i den mening som avses i artikel 4.1 a i direktiv 2009/24. Enligt denna domstol kan UsedSofts kunder inte med framgång hävda att de av Oracle getts en rätt att återge datorprogram. Det framgår nämligen av Oracles licensavtal att nyttjanderätten till programmen inte kan överlåtas. Oracles kunder har följaktligen inte rätt att till tredje man upplåta rätten att återge dessa program.
Enligt Bundesgerichtshof beror utgången i målet på huruvida UsedSofts kunder med framgång kan åberopa 69d § punkt 1 UrhG, vilken införlivar artikel 5.1 i direktiv 2009/24 med tysk rätt.
I detta avseende uppkommer, för det första, frågan huruvida en person som, i likhet med UsedSofts kunder, inte innehar någon från rättsinnehavaren härrörande nyttjanderätt till datorprogrammen men som åberopar konsumtion av spridningsrätten till en kopia av datorprogrammet, är att anse som ”den som lagligen förvärvat” kopian i den mening som avses i artikel 5.1 i direktiv 2009/24. Bundesgerichtshof anser att så är fallet. Försäljningen av kopior av datorprogram, vilken är tillåten genom den konsumerade spridningsrätten, skulle i stort sett vara meningslös om förvärvaren av en sådan kopia inte hade rätt till återgivning av datorprogrammet. Ett nyttjande av ett datorprogram förutsätter nämligen i allmänhet – till skillnad från nyttjandet av andra upphovsrättsligt skyddade verk –en återgivning av programmet. Syftet med artikel 5.1 i direktiv 2009/24 är följaktligen att garantera konsumtion av spridningsrätten enligt artikel 4.2 i direktiv 2009/24.
Bundesgerichtshof vill vidare få klarhet i huruvida spridningsrätten till kopian av ett datorprogram, i ett sådant fall som det i det nationella målet, har konsumerats i den mening som avses i 69c § punkt 3 andra meningen UrhG, som införlivar artikel 4.2 i direktiv 2009/24 med tysk rätt.
Flera tolkningar skulle kunna bli aktuella. För det första skulle artikel 4.2 i direktiv 2009/24 kunna tillämpas när rättsinnehavaren – efter att ha slutit ett licensavtal – ger kunden tillstånd att göra en kopia av datorprogrammet genom att ladda ned programmet från internet och spara det på sin dator. I denna bestämmelse knyts konsumtion av spridningsrätten till den första försäljningen av en programkopia, och en fysisk programkopia måste därför inte nödvändigtvis ha sålts. För det andra skulle artikel 4.2 i direktiv 2009/24 kunna tillämpas analogt vid onlineförsäljning av ett datorprogram. Enligt förespråkarna av denna uppfattning har det här uppstått en oavsiktlig lucka i lagen (
planwidrige Regelungslücke
), eftersom unionslagstiftaren varken förutsett eller reglerat fall av onlineöverföring av datorprogram. För det tredje skulle artikel 4.2 i direktiv 2009/24 inte kunna tillämpas, eftersom konsumtionen av spridningsrätten i den mening som avses i denna bestämmelse alltid förutsätter att en fysisk kopia av datorprogrammet har omsatts av antingen rättsinnehavaren eller med dennes samtycke. Unionslagstiftaren har i direktiv 2009/24 medvetet avstått från att låta onlineöverföring av datorprogram omfattas av konsumtionsregeln.
Bundesgerichtshof vill slutligen få klarhet i huruvida den person som förvärvat en ”använd” licens, i syfte att göra en kopia av programmet – såsom UsedSofts kunder gör genom att ladda ned en kopia av Oracles program från detta företags webbplats eller genom att ladda ned kopian i internminnet på andra arbetsstationer –, kan åberopa konsumtion av spridningsrätten till kopian av datorprogrammet som den förste förvärvaren med rättsinnehavarens samtycke har gjort genom att ladda ned den från internet, när den förste förvärvaren raderat eller inte längre använder sin kopia av programmet. Bundesgerichtshof anser att artiklarna 5.1 och 4.2 i direktiv 2009/24 inte kan tillämpas analogt. Syftet med en konsumerad spridningsrätt är endast att garantera omsättningsmöjligheten för en kopia av ett datorprogram, som rättsinnehavaren eller någon med dennes samtycke fysiskt har lagrat på ett visst datamedium och sålt. Verkan av denna konsumtion ska därför inte utvidgas till att även gälla en samling data som i icke-fysisk form överförts online.
Mot denna bakgrund beslutade Bundesgerichtshof att vilandeförklara målet och att ställa följande frågor till domstolen:
”1)
Är den person som kan åberopa sig på konsumtion av spridningsrätten till en kopia av ett datorprogram också ’den som lagligen förvärvat datorprogrammet’ i den mening som avses i artikel 5.1 i direktiv 2009/24?
2)
För det fall den första frågan besvaras jakande: Är spridningsrätten till en kopia av ett datorprogram konsumerad i den mening som avses i artikel 4.2 första delen i direktiv 2009/24 när förvärvaren med rättsinnehavarens samtycke har laddat ned programmet från internet på ett datamedium?
3)
För det fall den andra frågan besvaras jakande: Kan också den person som förvärvat en ’använd’ licens till ett datorprogram, i egenskap av ’den som lagligen förvärvat datorprogrammet’ i den mening som avses i artiklarna 5.1 och 4.2 första delen i direktiv 2009/24 och i syfte att göra en kopia av programmet, åberopa sig på konsumtion av spridningsrätten till en kopia av datorprogrammet som den förste förvärvaren med rättsinnehavarens samtycke har gjort genom att ladda ned programmet från internet på ett datamedium, när den förste förvärvaren raderat eller inte längre använder sin kopia av programmet?”
Prövning av tolkningsfrågorna
Den andra frågan
Bundesgerichtshof har ställt sin andra fråga, som ska prövas först, för att få klarhet i huruvida, och under vilka omständigheter, nedladdning från internet av en kopia av ett datorprogram med rättsinnehavarens samtycke kan medföra att spridningsrätten till kopian konsumeras inom Europeiska unionen i den mening som avses i artikel 4.2 i direktiv 2009/24.
Domstolen erinrar härvid inledningsvis om att det av artikel 4.2 i direktiv 2009/24 följer att den första försäljningen av en kopia av ett datorprogram som görs inom unionen av rättsinnehavaren själv eller med dennes samtycke medför förlust av spridningsrätten till den berörda kopian inom unionen.
Det framgår av beslutet om hänskjutande att rättsinnehavaren själv, Oracle, erbjuder de kunder i unionen som vill använda företagets datorprogram en kopia av detta program som kan laddas ned från företagets webbplats.
För att avgöra huruvida rättsinnehavarens spridningsrätt i ett sådant fall som det förevarande har konsumerats, ska det först prövas huruvida det avtalsrättsliga förhållandet mellan denne rättsinnehavare och dennes kund, inom ramen för vilket kunden laddat ned en kopia av datorprogrammet, kan kvalificeras som ”den första försäljningen av en kopia av programmet” i den mening som avses i artikel 4.2 i direktiv 2009/24.
Enligt fast rättspraxis följer av såväl kravet på en enhetlig tillämpning av unionsrätten som av likhetsprincipen att en bestämmelse i unionsrätten som inte innehåller någon uttrycklig hänvisning till medlemsstaternas rättsordningar för att bestämma dess innebörd och tillämpningsområde normalt ska ges en självständig och enhetlig tolkning inom hela unionen (se, bland annat, dom av den 16 juli 2009 i mål C-5/08, Infopaq International, REU 2009, s. I-6569, punkt 27, av den 18 oktober 2011 i mål C-34/10, Brüstle, REU 2011, s. I-9821, punkt 25, och av den 26 april 2012 i mål C-510/10, DR och TV2 Danmark, punkt 33).
Det finns ingen hänvisning till de nationella rättsordningarna i direktiv 2009/24 vad gäller betydelsen av uttrycket ”försäljning” i artikel 4.2 i direktivet. Det framgår således att detta uttryck, vid tillämpningen av direktivet, måste anses utgöra ett självständigt unionsrättsligt begrepp som ska tolkas enhetligt i unionen (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovannämnda målet DR och TV2 Danmark, punkt 34).
Denna slutsats bekräftas av syftet och målet med direktiv 2009/24. Det framgår nämligen av skälen 4 och 5 i detta direktiv, som är antaget på grundval av artikel 95 EG (som motsvarar artikel 114 FEUF), att målet med direktivet är att undanröja olikheter mellan medlemsstaternas lagstiftningar som har negativa återverkningar på den inre marknadens funktion vad gäller datorprogram. Det är följaktligen nödvändigt att tolka begreppet ”försäljning” enhetligt för att undvika att det skydd som direktiv 2009/24 ger rättsinnehavarna varierar beroende på vilket lands lag som är tillämplig.
Enligt en allmänt vedertagen definition är en försäljning ett avtal genom vilket en person, mot vederlag, till en annan person överför sin äganderätt till materiell eller immateriell egendom som tillhör vederbörande. Av detta följer att den affärsmässiga transaktion som i enlighet med artikel 4.2 i direktiv 2009/24 leder till konsumtion av spridningsrätten till en kopia av ett datorprogram innebär att äganderätten till denna kopia har övergått.
Oracle har gjort gällande att detta företag inte driver någon försäljning av kopior till de aktuella datorprogrammen. Oracle har i detta avseende anfört att det erbjuder kunderna möjligheten att gratis få tillgång till en kopia av det berörda programmet på dess webbplats och kunden får ladda ned kopian. Den nedladdade kopian får emellertid inte användas såvida dessa kunder inte har ingått ett licensavtal med Oracle. En sådan licens ger Oracles kunder en i tiden obegränsad, icke-exklusiv och ej överlåtbar nyttjanderätt till det berörda datorprogrammet. Enligt Oracle innebär varken det kostnadsfria tillgängliggörandet av kopian eller ingåendet av licensavtalet en övergång av äganderätten till denna kopia.
I detta avseende påpekar domstolen att nedladdningen av en kopia av ett datorprogram och ingåendet av ett licensavtal avseende användningen av denna kopia bildar en odelbar enhet. Nedladdningen av en kopia av datorprogrammet är nämligen meningslös om denna kopia inte kan användas av innehavaren. Dessa båda transaktioner ska följaktligen prövas i sin helhet vid den rättsliga kvalificeringen (se, analogt, dom av den 6 maj 2010 i de förenade målen C-145/08 och C-149/08, Club Hotel Loutraki m.fl., REU 2010, s. I-4165, punkterna 48 och 49 samt där angiven rättspraxis).
Vad gäller frågan huruvida de aktuella transaktionerna i en sådan situation som den i det nationella målet innebär en övergång av äganderätten till kopian av datorprogrammet, konstaterar domstolen följande. Av beslutet om hänskjutande framgår att Oracles kund, som laddar ned en kopia av det berörda datorprogrammet och som med detta företag ingår ett licensavtal avseende användningen av denna kopia, mot ett pris erhåller en i tiden obegränsad nyttjanderätt till denna kopia. Att Oracle ger tillgång till en kopia av dess datorprogram och ingår ett licensavtal avseende användningen av kopian har således till syfte att göra denna kopia varaktigt användbar för företagets kunder mot att de betalar ett pris som ger rättsinnehavaren en ersättning som motsvarar det ekonomiska värdet på kopian av rättsinnehavarens verk.
Under dessa omständigheter innebär de ovan i punkt 44 nämnda transaktionerna, bedömda i sin helhet, att det är fråga om en övergång av äganderätten till kopian av det berörda datorprogrammet.
I detta avseende är det utan betydelse att kopian av datorprogrammet har gjorts tillgänglig för kunden av den berörda rättsinnehavaren genom att den kan laddas ned från den senares webbplats eller genom ett lagringsmedium såsom en cd-rom eller dvd. Även om den berörda rättsinnehavaren i detta senare fall formellt åtskiljer rätten för kunden att använda kopian av datorprogrammet från överföringen av kopian av programmet till kunden på ett fysiskt lagringsmedium, förblir transaktionerna bestående av att från detta medium ladda ned en kopia av programmet och att ingå ett licensavtal oskiljaktiga ur köparens synvinkel, och detta av de skäl som angetts ovan i punkt 44. Med hänsyn till att den förvärvare som laddar ned en kopia av det berörda datorprogrammet från ett fysiskt lagringsmedium såsom en cd-rom eller dvd och som ingår ett licensavtal avseende användningen av programmet, mot betalning erhåller en i tiden obegränsad rätt att använda nämnda kopia, anser domstolen att dessa båda transaktioner också innebär, i ett fall där en kopia av det berörda datorprogrammet tillgängliggörs medelst ett fysiskt lagringsmedium såsom en cd-rom eller en dvd, att äganderätten till nämnda kopia har övergått.
Domstolen finner följaktligen att sådana omständigheter som de i det nationella målet utgör ”den första försäljningen av en kopia av programmet” i den mening som avses i artikel 4.2 i direktiv 2009/24, nämligen där rättsinnehavaren överlåter en kopia av ett datorprogram till en kund och dessa båda parter ingår ett licensavtal.
Såsom generaladvokaten har påpekat i punkt 59 i sitt förslag till avgörande ska begreppet försäljning, i den mening som avses i artikel 4.2 i direktiv 2009/24, ges en vid tolkning som omfattar alla former av försäljning av en produkt som kännetecknas av att nyttjanderätten till kopian av datorprogrammet upplåts för en i tiden obegränsad period mot betalning av ett belopp som kompenserar rättsinnehavaren för det ekonomiska värdet på kopian av rättsinnehavarens verk, eftersom det annars skulle äventyra bestämmelsens ändamålsenliga verkan, då det skulle räcka att leverantörerna betecknar avtalet som licensavtal och inte som köpeavtal för att kringgå denna konsumtionsregel och frånta den all betydelse.
För det andra godtar domstolen inte Oracles och Europeiska kommissionens ståndpunkt, där det görs gällande att den omständigheten att kopior av ett datorprogram görs tillgängliga på rättsinnehavarens webbplats är detsamma som att kopiorna ”görs tillgängliga för allmänheten” i den mening som avses i artikel 3.1 i direktiv 2001/29, vilket i enlighet med artikel 3.3 i samma direktiv inte leder till konsumtion av spridningsrätten.
Det framgår nämligen av artikel 1.2 a i direktiv 2001/29 att detta direktiv ”inte på något sätt [ska] påverka befintliga [union]sbestämmelser om … det rättsliga skyddet för datorprogram” i direktiv 91/250, vilket senare har kodifierats genom direktiv 2009/24. Eftersom bestämmelserna i direktiv 2009/24, och i synnerhet artikel 4.2 i detta, utgör
lex specialis
i förhållande till bestämmelserna i direktiv 2001/29 – även om det antas att avtalsförhållandet i det nationella målet eller en del av detta också kan omfattas av begreppet ”överföring till allmänheten” i den mening som avses i artikel 3.1 i direktiv 2001/29 – medför ”den första försäljningen av en kopia av programmet” i den mening som avses i artikel 4.2 i direktiv 2009/24, i enlighet med denna bestämmelse, att spridningsrätten till denna kopia har konsumerats.
Det framgår dessutom av punkt 46 ovan att rättsinnehavaren i en sådan situation som den i det nationella målet överför äganderätten till kopian av datorprogrammet till sin kund. Såsom generaladvokaten har påpekat i punkt 73 i sitt förslag till avgörande, framgår det av artikel 6.1 i fördraget om upphovsrätt – mot bakgrund av vilket artiklarna 3 och 4 i direktiv 2001/29 i möjligaste mån ska tolkas (se, för ett liknande resonemang, dom av den 17 april 2008 i mål
C-456/06, Peek & Cloppenburg, REG 2008, s. I-2731
, punkt 30) – att förekomsten av en övergång av äganderätten innebär att ”överföringen till allmänheten” i artikel 3 i detta direktiv omvandlas till spridning till allmänheten i artikel 4 i direktiv 2001/29, vilket – under förutsättning att villkoren i artikel 4.2 är uppfyllda och i likhet med ”den första försäljningen av en kopia av programmet” i den mening som avses i artikel 4.2 i direktiv 2009/24 – kan medföra konsumtion av spridningsrätten.
För det tredje ska det – i likhet med vad som gjorts gällande av Oracle, de regeringar som inkommit med yttranden till domstolen och kommissionen – prövas huruvida konsumtionen av spridningsrätten i artikel 4.2 i direktiv 2009/24 enbart avser fysiska varor och inte immateriella kopior av datorprogram som har laddats ned från internet. De har i detta avseende hänvisat till artikel 4.2 i direktiv 2009/24, till skälen 28 och 29 i direktiv 2001/29, till artikel 4 i direktiv 2001/29 jämförd med artikel 8 i fördraget om upphovsrätt, och till de eniga uttalandena beträffande artiklarna 6 och 7 i detta fördrag, vars genomförande är ett av syftena med direktiv 2001/29.
Enligt kommissionen följer det dessutom av skäl 29 i direktiv 2001/29 att ”[f]rågan om konsumtion [inte] uppstår … då det gäller tjänster, särskilt inte i fråga om online-tjänster”.
I detta avseende konstaterar domstolen att det inte framgår av artikel 4.2 i direktiv 2009/24 att konsumtionen av spridningsrätten till kopior av datorprogram, som avses i denna bestämmelse, enbart gäller kopior av datorprogram som lagras på ett fysiskt lagringsmedium, såsom en cd-rom eller en dvd. Med hänsyn till att nämnda bestämmelse hänvisar till ”försäljningen av en kopia av programmet” utan någon annan precisering, ska det anses att bestämmelsen inte gör någon åtskillnad om kopian har fysisk eller icke-fysisk form.
Domstolen erinrar vidare om att direktiv 2009/24, som särskilt avser rättsligt skydd för datorprogram, utgör
lex specialis
i förhållande till direktiv 2001/29.
Det framgår av artikel 1.2 i direktiv 2009/24 att ”[s]kydd enligt detta direktiv ska gälla ett datorprograms alla uttrycksformer”. I detta avseende följer det av skäl 7 i detta direktiv att de ”datorprogram” som direktivet ska skydda omfattar ”alla former av program, inbegripet sådana som är införlivade med hårdvara”.
Av ovannämnda bestämmelser framgår således tydligt att unionslagstiftarens avsikt har varit att, i syfte att uppnå det skydd som avses i direktiv 2009/24, likställa fysiska och icke-fysiska kopior av datorprogram.
Under dessa omständigheter ska den i artikel 4.2 i direktiv 2009/24 föreskrivna konsumtionen av spridningsrätten anses avse såväl fysiska som icke-fysiska kopior av ett datorprogram, och således också de kopior av datorprogram som i samband med den första försäljningen har laddats ned från internet på den förste förvärvarens dator.
Visserligen ska begreppen som används i direktiven 2001/29 och 2009/24 i princip ha samma betydelse (se dom av den 4 oktober 2011 i de förenade målen C-403/08 och C-429/08, Football Association Premier League m.fl., REU 2011, s. I-9083, punkterna 187 och 188). Även om det antogs att artikel 4.2 i direktiv 2001/29 – tolkad mot bakgrund av skälen 28 och 29 i detta direktiv och mot bakgrund av fördraget om upphovsrätt, vilket direktiv 2001/29 har som syfte att genomföra (dom av den 9 februari 2012 i mål C-277/10, Luksan, punkt 59) – tyder på att konsumtionen av spridningsrätten till verk som omfattas av detta direktiv enbart gäller fysiska ting, påverkar detta emellertid inte, med beaktande av den annorlunda avsikt som unionslagstiftaren uttrycker i det särskilda sammanhanget för direktiv 2009/24, tolkningen av artikel 4.2 i direktiv 2009/24.
Det ska vidare tilläggas att försäljningen av ett datorprogram på en cd-rom eller dvd och försäljningen av ett datorprogram genom nedladdning från internet ur ett ekonomiskt perspektiv är jämförbara. Onlineöverföringen motsvarar funktionellt sett lagringen på ett fysiskt medium. Tolkningen av artikel 4.2 i direktiv 2009/24 mot bakgrund av likabehandlingsprincipen bekräftar att den i nämnda bestämmelse föreskrivna konsumtionen av spridningsrätten inträder efter den första försäljningen av en kopia av datorprogrammet som görs inom unionen av rättsinnehavaren själv eller med dennes samtycke, oavsett om försäljningen sker genom en fysisk eller icke-fysisk kopia av nämnda program.
Vad gäller kommissionens argument att unionsrätten inte föreskriver konsumtion av spridningsrätten avseende tjänster, erinrar domstolen om att syftet med principen om konsumtion av spridningsrätten till upphovsrättsligt skyddade verk är att begränsa – för att därigenom förhindra en avskärmning av marknaderna – restriktionerna för distributionen av nämnda verk till vad som är nödvändigt för att skydda det specifika föremålet för den aktuella immateriella rättigheten (se, för ett liknande resonemang, dom av den 28 april 1998 i mål
C-200/96, Metronome Musik, REG 1998, s. I-1953
, punkt 14, av den 22 september 1998 i mål
C-61/97, FDV, REG 1998, s. I-5171
, punkt 13, och domen i de ovannämnda förenade målen Football Association Premier League m.fl., punkt 106).
Att under sådana omständigheter som de i det nationella målet begränsa tillämpningen av principen om konsumtion av spridningsrätten i artikel 4.2 i direktiv 2009/24 till att enbart gälla kopior av datorprogram som sålts på ett fysiskt medium, skulle ge rättsinnehavaren möjlighet att kontrollera återförsäljningen av kopior som laddats ned från internet och att, vid varje vidareförsäljning, begära ny ersättning trots att den första försäljningen av kopian redan inbringat en rimlig ersättning till denna rättsinnehavare. En sådan begränsning av återförsäljningen av kopior av datorprogram som laddats ned från internet skulle gå utöver vad som är nödvändigt för att skydda det specifika föremålet för den aktuella immateriella rättigheten (se, för ett liknande resonemang, domen i de ovannämnda förenade målen Football Association Premier League m.fl., punkterna 105 och 106).
För det fjärde ska det prövas, i likhet med vad Oracle har gjort gällande, huruvida det serviceavtal som den förste förvärvaren ingått i vilket fall som helst utgör hinder för att spridningsrätten konsumeras i den mening som avses i artikel 4.2 i direktiv 2009/24, eftersom den kopia av datorprogrammet som den förste förvärvaren kan överlåta till en andra förvärvare inte längre motsvarar den kopia som laddats ned, utan utgör en ny kopia av nämnda program.
I detta sammanhang framgår det av beslutet om hänskjutande att de använda licenserna som UsedSoft erbjuder är ”uppdaterade” i och med att Oracle sålt kopian av datorprogrammet till kunden samtidigt som de ingått ett serviceavtal för denna kopia.
Domstolen konstaterar att konsumtionen av spridningsrätten till kopian av ett datorprogram i enlighet med artikel 4.2 i direktiv 2009/24 enbart gäller kopior som sålts en första gång inom unionen av rättsinnehavaren själv eller med dennes samtycke. Den gäller inte serviceavtal, såsom supportavtal, som är avskilda från en sådan försäljning och som ingåtts, i förekommande fall på obegränsad tid, vid nämnda försäljning.
Ingåendet av ett sådant serviceavtal som det som är aktuellt i det nationella målet vid försäljningen av en icke-fysisk kopia av ett datorprogram, innebär att den ursprungligt köpta kopian repareras och uppdateras. Domstolen konstaterar att de funktioner som korrigerats, modifierats eller lagts till inom ramen för ett sådant serviceavtal – även för det fall serviceavtalet gäller under viss tid – utgör en integrerad del av den ursprungligen nedladdade kopian och kan användas av förvärvaren av kopian utan tidsbegränsning, och detta även i det fallet där denna förvärvare senare bestämmer sig för att inte förnya sitt serviceavtal.
Under dessa omständigheter konstaterar domstolen att den i artikel 4.2 i direktiv 2009/24 föreskrivna konsumtionen av spridningsrätten också gäller den sålda kopian av datorprogrammet, såsom denna har korrigerats och uppdaterats av rättsinnehavaren.
Det ska dock understrykas att även om den licens som förvärvats av den förste förvärvaren gäller ett antal användare som överstiger förvärvarens behov (se punkterna 22 och 24 ovan), får denna förvärvare inte, på grund av den konsumerade spridningsrätten enligt artikel 4.2 i direktiv 2009/24, splittra denna licens och sälja vidare enbart den nyttjanderätt till datorprogrammet som avser ett av denna förvärvare bestämt antal användare.
Den ursprungliga förvärvare som säljer vidare en fysisk eller icke-fysisk kopia av ett datorprogram för vilken rättsinnehavarens spridningsrätt har konsumerats i enlighet med artikel 4.2 i direktiv 2009/24 måste nämligen – för att inte göra intrång i den ensamrätt till återgivning som tillkommer datorprogrammets upphovsman i enlighet med artikel 4.1a i direktiv 2009/24 – göra sin egen kopia obrukbar i samband med vidareförsäljningen. I det i föregående punkt nämnda fallet har rättsinnehavarens kund emellertid fortsatt att använda kopian av det datorprogram som installerats på dennes server och således inte gjort kopian obrukbar.
Även om förvärvaren av de ytterligare nyttjanderätterna till det aktuella datorprogrammet inte gjort någon ny installation – och således inte heller någon ny återgivning – av detta program på en server som tillhör vederbörande, konstaterar domstolen att verkan av konsumtionen av spridningsrätten i enlighet med artikel 4.2 i direktiv 2009/24 i vilket fall som helst inte omfattar sådana nyttjanderätter. I ett sådant fall har förvärvet av de ytterligare nyttjanderätterna nämligen inget samband med den kopia till vilken spridningsrätten har konsumerats i enlighet med denna bestämmelse. Förvärvet syftar i stället enbart till att utvidga antalet användare av den kopia som förvärvaren av de ytterligare rättigheterna redan hade installerad på sin server.
Av vad som följer ovan ska den andra frågan besvaras enligt följande: Artikel 4.2 i direktiv 2009/24 ska tolkas så, att spridningsrätten till kopian av ett datorprogram konsumeras om rättsinnehavaren – som har gett sitt samtycke, även kostnadsfritt, till att denna kopia laddas ned från internet på ett datamedium – även, mot betalning av ett pris som ger rättsinnehavaren en ersättning som motsvarar det ekonomiska värdet av kopian av dennes verk, upplåtit en i tiden obegränsad nyttjanderätt till denna kopia.
Den första och den tredje frågan
Bundesgerichtshof har ställt sin första och tredje fråga för att få klarhet i huruvida, och under vilka omständigheter, förvärvaren av sådana använda licenser för datorprogram som dem som UsedSoft säljer, kan, genom konsumtion av spridningsrätten enligt artikel 4.2 i direktiv 2009/24, betraktas som ”den som lagligen förvärvat datorprogrammet” i den mening som avses i artikel 5.1 i direktiv 2009/24, som i enlighet med denna bestämmelse har rätt att återge det berörda datorprogrammet för att kunna använda det i överensstämmelse med dess avsedda ändamål.
Det framgår av artikel 5.1 i direktiv 2009/24 att återgivning av ett datorprogram, i avsaknad av särskilda avtalsbestämmelser, inte kräver rättsinnehavarens tillstånd, om återgivandet krävs för att den som lagligen förvärvat datorprogrammet ska kunna använda programmet i överensstämmelse med dess avsedda ändamål. Detta gäller även rättelse av fel.
När rättsinnehavarens kund köper en kopia av ett datorprogram från rättsinnehavarens webbplats utför vederbörande, genom nedladdningen av kopian på sin dator, en återgivning av kopian som är tillåten enligt artikel 5.1 i direktiv 2009/24. Det är härvid nämligen fråga om en återgivning som görs för att datorprogrammet ska kunna användas i överensstämmelse med dess avsedda ändamål.
Enligt skäl 13 i direktiv 2009/24 får dessutom ”handlingar som laddning [och körning,] som är nödvändiga vid användningen av ett program som är lagligen förvärvat, inte … förbjudas genom avtal”.
Domstolen erinrar vidare om att rättsinnehavarens spridningsrätt konsumeras, i enlighet med artikel 4.2 i direktiv 2009/24, i samband med den första försäljningen inom unionen, av rättsinnehavaren själv eller med dennes samtycke, av en fysisk eller icke-fysisk kopia av rättsinnehavarens datorprogram. Av detta följer att den berörda rättsinnehavaren, i enlighet med denna bestämmelse och trots avtalsbestämmelser som förbjuder en senare överlåtelse, inte får förhindra en vidareförsäljning av denna kopia.
Såsom framgår av punkt 70 ovan måste visserligen den ursprungliga förvärvaren av en fysisk eller icke-fysisk kopia av ett datorprogram beträffande vilken rättsinnehavarens spridningsrätt har konsumerats i enlighet med artikel 4.2 i direktiv 2009/24 som säljer denna kopia vidare – för att inte göra intrång i rättsinnehavarens ensamrätt enligt artikel 4.1a i direktiv 2009/24 att återge sitt datorprogram – göra den kopia som laddats ned på datorn obrukbar i samband med vidareförsäljningen av kopian.
I likhet med vad Oracle med rätta har anfört, kan det visa sig svårt att kontrollera att en sådan kopia har gjorts obrukbar. Den rättsinnehavare som distribuerar kopior av ett datorprogram som överförts på ett fysiskt medium såsom en cd-rom eller en dvd ställs emellertid inför samma svårighet, eftersom denne endast med stora svårigheter kan kontrollera att den ursprungliga förvärvaren inte har gjort några kopior av datorprogrammet vilka vederbörande fortsätter att använda efter det att det fysiska lagringsmediet har sålts. För att råda bot på detta problem får den ”klassiska” eller ”digitala” distributören använda tekniska skyddsmetoder såsom produktionsnycklar.
Eftersom rättsinnehavaren inte kan förhindra vidareförsäljning av en kopia av ett datorprogram beträffande vilken spridningsrätten har konsumerats i enlighet med artikel 4.2 i direktiv 2009/24, ska den andre förvärvaren av denna kopia, och alla efterföljande förvärvare, anses vara ”den som lagligen förvärvat” kopian i den mening som avses i artikel 5.1 i direktiv 2009/24.
För det fall den förste förvärvaren av en kopia av ett datorprogram säljer denna kopia vidare, kan således den nye förvärvaren, i enlighet med artikel 5.1 i direktiv 2009/24, ladda ned den av den förste förvärvaren försålda kopian på sin dator. En sådan nedladdning ska betraktas som en återgivning som är nödvändig för att datorprogrammet ska kunna användas av den nye förvärvaren i överensstämmelse med programmets avsedda ändamål.
Domstolen godtar inte det argument som framförts av Oracle, Irland samt den franska och den italienska regeringen, nämligen att begreppet ”den som lagligen förvärvat” i artikel 5.1 i direktiv 2009/24 enbart avser den förvärvare som i enlighet med ett licensavtal som ingåtts direkt med rättsinnehavaren är behörig att använda datorprogrammet.
Detta argument innebär nämligen att rättsinnehavaren skulle kunna hindra den faktiska användningen av varje begagnad kopia beträffande vilken rättsinnehavarens spridningsrätt har konsumerats i enlighet med artikel 4.2 i direktiv 2009/24 genom att åberopa ensamrätten till återgivning i artikel 4.1a i detta direktiv, vilket följaktligen skulle innebära att principen om konsumtion av spridningsrätten i artikel 4.2 förlorar sin ändamålsenliga verkan.
Vad gäller en sådan situation som den i det nationella målet, erinrar domstolen om att det redan har konstaterats (se punkterna 44 och 48 ovan) att nedladdningen av kopian av ett datorprogram på kundens server från rättsinnehavarens webbplats, och ingåendet av ett licensavtal avseende användningen av denna kopia, utgör en odelbar enhet som i sin helhet ska kvalificeras som ett köp. Med hänsyn till denna odelbara koppling mellan den kopia som finns på rättsinnehavarens webbplats, i dess korrigerade och uppdaterade form, å ena sidan, och den därtill knutna användarlicensen, å andra sidan, innebär vidareförsäljningen av licensen också vidareförsäljning av ”den berörda kopian” i den mening som avses i artikel 4.2 i direktiv 2009/24, som således åtnjuter konsumtion av spridningsrätten enligt nämnda artikel 4.2, och detta oavsett den klausul som finns i licensavtalet och som redovisats ovan i punkt 23.
Såsom framgår av punkt 81 i förevarande dom kan således den nye förvärvaren av användarlicensen (såsom UsedSofts kund) – i egenskap av den som lagligen förvärvat den korrigerade och uppdaterade kopian av datorprogrammet i den mening som avses i artikel 5.1 i direktiv 2009/24 – ladda ned denna kopia från rättsinnehavarens webbplats, eftersom denna nedladdning utgör en återgivning som är nödvändig för att datorprogrammet ska kunna användas av den nye förvärvaren i överensstämmelse med programmets avsedda ändamål.
Om den licens som förvärvats av den förste förvärvaren gäller ett antal användare som överstiger dennes behov, får denne emellertid inte, genom den konsumerade spridningsrätten i enlighet med artikel 4.2 i direktiv 2009/24, splittra denna licens och sälja vidare enbart den nyttjanderätt till datorprogrammet som avser ett av denne förvärvare bestämt antal användare. Detta framgår av punkterna 69–71 i denna dom.
Det ska dessutom understrykas att en sådan rättsinnehavare som Oracle – för det fall en vidareförsäljning av en användarlicens medför en vidareförsäljning av en kopia av ett datorprogram vilken laddats ned från rättsinnehavarens webbplats – har rätt att med hjälp av alla tekniska medel som står till buds försäkra sig om att den kopia som säljaren ännu besitter har gjorts obrukbar.
Av det ovan anförda följer att den första och den tredje frågan ska besvaras på följande sätt. Artiklarna 4.2 och 5.1 i direktiv 2009/24 ska tolkas så, att när det är fråga om vidareförsäljning av en användarlicens som medför vidareförsäljning av en kopia av ett datorprogram vilken laddats ned från rättsinnehavarens webbplats, en licens som först upplåtits till den förste förvärvaren av rättsinnehavaren utan tidsmässig begränsning och mot betalning av ett pris som ger rättsinnehavaren en ersättning som motsvarar det ekonomiska värdet av kopian av dennes verk, så kan den andre förvärvaren av licensen och alla efterföljande förvärvare åberopa konsumtion av spridningsrätten enligt artikel 4.2 i detta direktiv och således betraktas som den som lagligen förvärvat en kopia av ett datorprogram i den mening som avses i artikel 5.1 i nämnda direktiv, samt dra fördel av rätten till återgivning enligt sistnämnda bestämmelse.
Rättegångskostnader
Eftersom förfarandet i förhållande till parterna i målet vid den nationella domstolen utgör ett led i beredningen av samma mål, ankommer det på den nationella domstolen att besluta om rättegångskostnaderna. De kostnader för att avge yttrande till domstolen som andra än nämnda parter har haft är inte ersättningsgilla.

Mot denna bakgrund beslutar domstolen (stora avdelningen) följande:

1)
Artikel 4.2 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/24/EG av den 23 april 2009 om rättsligt skydd för datorprogram ska tolkas så, att spridningsrätten till kopian av ett datorprogram konsumeras om rättsinnehavaren – som har gett sitt samtycke, även kostnadsfritt, till att denna kopia laddas ned från internet på ett datamedium – även, mot betalning av ett pris som ger rättsinnehavaren en ersättning som motsvarar det ekonomiska värdet av kopian av dennes verk, upplåtit en i tiden obegränsad nyttjanderätt till denna kopia.

2)
Artiklarna 4.2 och 5.1 i direktiv 2009/24 ska tolkas så, att när det är fråga om vidareförsäljning av en användarlicens som medför vidareförsäljning av en kopia av ett datorprogram vilken laddats ned från rättsinnehavarens webbplats, en licens som först upplåtits till den förste förvärvaren av rättsinnehavaren utan tidsmässig begränsning och mot betalning av ett pris som ger rättsinnehavaren en ersättning som motsvarar det ekonomiska värdet av kopian av dennes verk, så kan den andre förvärvaren av licensen och alla efterföljande förvärvare åberopa konsumtion av spridningsrätten enligt artikel 4.2 i detta direktiv och således betraktas som den som lagligen förvärvat en kopia av ett datorprogram i den mening som avses i artikel 5.1 i nämnda direktiv, samt dra fördel av rätten till återgivning enligt sistnämnda bestämmelse.

Underskrifter
(
*1
)	Rättegångsspråk: tyska.