CELEX: 62009CJ0516
Social sikring af arbejdstagere
forordning (EØF) nr. 1408/71
personelt anvendelsesområde
fortolkning af begrebet »arbejdstager«
ydelse til forsørgelsesberettigede børn
forlængelse af orlov uden løn

Anmodningen om præjudiciel afgørelse vedrører fortolkningen af begrebet »arbejdstager« som omhandlet i artikel 1, litra a),
i Rådets forordning (EØF) nr. 1408/71 af 14. juni 1971 om anvendelse af de sociale sikringsordninger på arbejdstagere, selvstændige
erhvervsdrivende og deres familiemedlemmer, der flytter inden for Fællesskabet, som ændret og ajourført ved Rådets forordning
(EF) nr. 118/97 af 2. december 1996 (EFT L 28, s. 1), som ændret ved Rådets forordning (EF) nr. 1606/98 af 29. juni 1998 (EFT
L 209, s. 1, herefter »forordning nr. 1408/71«).
Denne anmodning er blevet forelagt inden for rammerne af en retssag mellem Tanja Borger og Tiroler Gebietskrankenkasse vedrørende
sidstnævntes afvisning af at tildele hende børnepasningsydelse i de seks måneders supplerende orlov uden løn, som hun afholdt
ved udløbet af den lovbestemte orlov på to år efter hendes barns fødsel.

Retsforskrifter

EU-retlige forskrifter
Hvad angår anvendelsen af forordning nr. 1408/71 bestemmer dennes artikel 1:
»[I denne forordning]
a)      betyder udtrykkene »arbejdstager« og »selvstændig erhvervsdrivende« henholdsvis enhver person:
i)      der er forsikret i henhold til en tvungen forsikring eller en frivillig fortsat forsikring mod en eller flere risici, der
svarer til de sikringsgrene, som indgår i en social sikringsordning for arbejdstagere eller selvstændige erhvervsdrivende,
eller til en særlig ordning for tjenestemænd
ii)      der, inden for rammerne af en social sikringsordning for samtlige indbyggere eller for hele den erhvervsmæssigt beskæftigede
del af befolkningen, er tvungent forsikret mod en eller flere risici, der svarer til de sikringsgrene, på hvilke denne forordning
finder anvendelse
–        når det efter vedkommende sikringsordnings administrations- eller finansieringsmetode er muligt at identificere den pågældende
som arbejdstager eller selvstændig erhvervsdrivende
eller
–        i mangel af sådanne kriterier, når den pågældende er forsikret i henhold til en tvungen forsikring eller en frivillig fortsat
forsikring mod en af de i bilag I opregnede risici inden for rammerne af en ordning for arbejdstagere eller selvstændige erhvervsdrivende
eller af en ordning omhandlet under nr. iii), eller, såfremt en sådan ordning ikke findes i vedkommende medlemsstat, når den
pågældende svarer til definitionen i bilag I
iii)      der, inden for rammerne af en ensartet social sikringsordning oprettet for hele landbrugsbefolkningen efter de i bilag I fastsatte
kriterier, er forsikret i henhold til de sikringsgrene, på hvilke denne forordning finder anvendelse
iv)      der, inden for rammerne af en social sikringsordning oprettet for arbejdstagere, for selvstændige erhvervsdrivende, for samtlige
indbyggere eller for visse kategorier af indbyggere i en medlemsstat, er frivilligt forsikret mod en eller flere risici svarende
til de sikringsgrene, på hvilke denne forordning finder anvendelse:
–        når den pågældende udøver lønnet virksomhed eller selvstændig virksomhed
eller
–        når den pågældende tidligere har været tvungent forsikret mod samme risiko inden for rammerne af en ordning for arbejdstagere
eller selvstændige erhvervsdrivende i den samme medlemsstat
[…]«
Artikel 1 i bilag II til aftalen mellem Det Europæiske Fællesskab og dets medlemsstater på den ene side og Det Schweiziske
Forbund på den anden side om fri bevægelighed for personer, undertegnet i Luxembourg den 21. juni 1999 (EFT L 114, s. 6),
vedrørende koordinering af de sociale sikringsordninger, bestemmer:
»1.      De kontraherende parter er enige om på området for koordineringen af de sociale sikringsordninger at anvende de fællesskabsakter,
som der henvises til i, og som ændres ved, del A i dette bilag, eller tilsvarende bestemmelser.
2.      Udtrykket »medlemsstat(er)«, der er anført i de akter, som der henvises til i del A i dette bilag, anses for at finde anvendelse
på Schweiz ud over de stater, der er omfattet af de pågældende fællesskabsakter.«
I del A i bilaget henvises der bl.a. til forordning nr. 1408/71.

Nationale bestemmelser
I henhold til § 15, stk. 1, i lov af 1979 om beskyttelse af mødre (Mutterschutzgesetz 1979, BGBl. 221/1979) skal en kvindelig
ansat, der anmoder herom, tildeles orlov uden løn, indtil barnet fylder to år, såfremt barnet indgår i den ansattes husstand.
Samme lovs § 15, stk. 3, bestemmer, at orloven uden løn kan forlænges efter en fælles aftale ud over denne periode. Selv om
orloven bevirker, at arbejdsforholdet formelt opretholdes, medfører den imidlertid en suspension af de væsentligste arbejdsretlige
forpligtelser i orlovsperioden.
I henhold til lov om børnepasningsydelse (Kinderbetreuungsgeldgesetz) har en forælder ret til børnepasningsydelse, såfremt
bl.a. den pågældende forælder og barnet bor i Østrig. Hvis kun en af forældrene oppebærer børnepasningsydelsen, bortfalder
den senest, når barnet bliver 30 måneder.
Det fremgår af § 4, stk. 1, nr. 9), i den almindelige østrigske lov om social sikring (Österreichische Allgemeine Sozialversicherungsgesetz,
herefter »ASVG«), at arbejdstagere, der er ansat hos en eller flere arbejdsgivere, er omfattet af syge- ulykkes- og pensionsforsikringen
(fuld forsikring).
I ASVG’s § 7 og 8 opregnes de persongrupper, der alene er omfattet af én eller to grene af socialsikringsordningen. Delforsikring
for så vidt angår pensionsforsikring omfatter således i henhold til ASVG’s § 8, stk. 1, nr. 2), personer, der faktisk og overvejende
passer deres barn i de første 48 måneder efter fødslen på statens område, når de senest var pensionsforsikrede eller endnu
ikke var pensionsforsikrede i henhold til denne forbundslov.
Den forelæggende ret har præciseret, at kravet om bopæl på statens område for at undgå enhver forskelsbehandling ligeledes
er opfyldt, når barnet vokser op i Schweiz.

Tvisten i hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål
Efter hendes søns fødsel den 7. januar 2006 fik Tanja Borger, der er østrigsk statsborger, og som på daværende tidspunkt var
bosat i Østrig, bevilget orlov uden løn til den 7. januar 2008. Efter aftale med sin arbejdsgiver fik hun efterfølgende forlænget
denne orlov med seks måneder, dvs. indtil den 6. juli 2008.
I marts 2007 flyttede hun med sin søn til Schweiz, hvor hendes ægtefælle havde været erhvervsmæssigt beskæftiget siden 2006.
I perioden fra den 5. marts 2006 til den 28. februar 2007 udbetalte Tiroler Gebietskrankenkasse børnepasningsydelse og i perioden
fra den 1. marts 2007 til den 6. januar 2008 en kompensationsydelse. Tanja Borgers anmodning om udbetaling af børnepasningsydelse
og om opretholdelse af den sociale sikringsdækning i yderligere seks måneder blev imidlertid afslået.
Ved afgørelse af 18. januar 2008 tilbagekaldte Tiroler Gebietskrankenkasse retten til kompensationsydelse for børnepasningsydelsen
med virkning fra den 7. januar 2008 med den begrundelse, at da Tanja Borger ikke indgik i noget reelt arbejdsforhold i Østrig,
tilkom kompetencen til at udbetale familieydelser Det Schweiziske Forbund, hvor Tanja Borgers ægtefælle arbejdede, og hvor
alle familiemedlemmerne boede.
Den forelæggende ret har anført, at Tanja Borgers arbejdsforhold til hendes østrigske arbejdsgiver ifølge Tiroler Gebietskrankenkasse
ophørte umiddelbart efter de seks måneders yderligere orlov uden løn.
I sin klage af 15. februar 2008 anførte Tanja Borger, at Tiroler Gebietskrankenkasse var forpligtet til i perioden fra den
7. januar til den 6. juli 2008 at udbetale hende en kompensationsydelse for børnepasningsydelsen. Selv om hun i den pågældende
periode havde orlov uden løn, skulle hun fortsat anses for at indgå i et faktisk arbejdsforhold og følgelig som arbejdstager
i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i forordning nr. 1408/71. Hun fremhævede desuden, at hun i hele den periode, hvor
hun passede sit barn, delvis var omfattet af den østrigske pensionsforsikring.
Førsteinstansretten tog Tanja Borgers påstand til følge og tilpligtede Tiroler Gebietskrankenkasse at betale hende børnepasningsydelse
i perioden fra den 7. januar til den 6. juli 2008.
Appelinstansen gav ikke Tiroler Gebietskrankenkasse medhold i den appel, som sygekassen havde iværksat, idet den lagde til
grund, at en person, der passer sit barn de første 48 måneder efter fødslen, er delvis omfattet af den lovpligtige pensionsforsikring.
Henset til denne delvise tilknytning til pensionsforsikringen, var retten af den opfattelse, at Republikken Østrig skulle
udrede familieydelser, uanset om der efter udløbet af den lovbestemte orlov uden løn fortsat forelå et arbejdsforhold.
Tiroler Gebietskrankenkasse iværksatte en ekstraordinær appel til prøvelse af denne afgørelse, idet sygekassen gentog argumentet
om, at Tanja Borger i perioden fra den 7. januar til den 6. juli 2008 ikke kan anses for arbejdstager med beskæftigelse i
Østrig. Sygekassen har for den forelæggende ret gjort gældende, at Tanja Borger anmodede om supplerende orlov uden løn efter
den lovbestemte orlovs udløb med det ene formål at oppebære familieydelser. Den har desuden anført, at den delvise pensionsforsikring
ikke henhører under en social sikringsordning for arbejdstagere, og at status som arbejdstager ikke kan tillægges en person,
der passer sit barn, uden at der foreligger en form for arbejdsforhold.
Tanja Borger har anført, at status som »arbejdstager« i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i forordning nr. 1408/71,
udelukkende afhænger af tilslutningen til en social sikringsgren, og i hendes tilfælde til pensionsforsikringen eller til
den sygesikringsordning, der er forbundet med ydelser i anledning af moderskab.
I forelæggelsesafgørelsen har Oberster Gerichtshof henvist til Domstolens praksis (dom af 12.5.1998, sag C-85/96, Martínez
Sala, Sml. I, s. 2691, af 4.5.1999, sag C-262/96, Sürül, Sml. I, s. 2685, og af 7.6.2005, sag C-543/03, Dodl og Oberhollenzer,
Sml. I, s. 5049), hvoraf det efter den forelæggende rets opfattelse fremgår, at det afgørende kriterium for, om en person
kan anses for arbejdstager i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i forordning nr. 1408/71, er vedkommendes tilknytning
til en social sikringsordning for arbejdstagere, idet udøvelse af erhvervsmæssig beskæftigelse er uden betydning, og en simpel
orlov af afgrænset varighed uden løn kan ikke bevirke, at en person fortaber sin status som »arbejdstager« som omhandlet i
forordning nr. 1408/71.
Ifølge Oberster Gerichtshof er der flere forhold, der gør det nærliggende at konkludere, at den delvise tilknytning til pensionsforsikringen,
der for en person i Tanja Borgers situation er fastsat i ASVG’s § 8, stk. 1, nr. 2), litra g), ikke udgør en tilknytning til
en social sikringsordning som omhandlet i forordning nr. 1408/71. Den forelæggende ret har anført, at denne delvise tilknytning
nemlig gælder, uanset om der foreligger en tidligere eller aktuel erhvervsmæssig beskæftigelse, det være sig som selvstændig
erhvervsdrivende eller lønmodtager.
Det er på denne baggrund, at Oberster Gerichtshof har besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle
spørgsmål:
»1)      Skal artikel 1, litra a), i forordning [EØF] 1408/71 fortolkes således, at den tillige – for et tidsrum på seks måneder –
omfatter en person, som efter den toårige lovbestemte orlov fra sit arbejde efter barsel, aftaler en yderligere orlov i seks
måneder med sin arbejdsgiver for at oppebære børnepasningsydelse eller en tilsvarende kompensationsydelse i den maksimalt
ved lov fastsatte periode, og derefter ophæver arbejdsforholdet?
2)      Såfremt spørgsmål 1 besvares benægtende: Skal artikel 1, litra a), i forordning [EØF] nr. 1408/71 fortolkes således, at den
tillige – for et tidsrum på seks måneder – omfatter en person, som efter den toårige lovbestemte orlov fra sit arbejde efter
barsel, aftaler en yderligere orlov i seks måneder med sin arbejdsgiver, når hun i denne periode oppebærer børnepasningsydelse
eller en tilsvarende kompensationsydelse?«

Om de præjudicielle spørgsmål
Med disse spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om den i artikel 1, litra a), i forordning nr. 1408/71
omhandlede status som »arbejdstager« skal tillægges en person, der befinder sig i en situation som Tanja Borger i den periode,
hvor den orlov uden løn, som hun afholdt efter sit barns fødsel, er forlænget med seks måneder.
Det fremgår af Domstolens praksis, at en person har status som »arbejdstager« i forordning nr. 1408/71’s forstand, såfremt
den pågældende er forsikret, eventuelt blot mod en enkelt risiko, i henhold til en tvungen eller frivillig forsikring som
led i en almindelig eller særlig social sikringsordning som omhandlet i samme forordnings artikel 1, litra a), uanset om der
består et arbejdsforhold (dommen i sagen Dodl og Oberhollenzer, præmis 34).
Den forelæggende ret har imidlertid for det første anført, at Tanja Borger henhører under en social sikringsordning, uanset
om der består en tidligere eller nuværende erhvervsmæssig beskæftigelse, og for det andet, at Tanja Borger bevidst har forlænget
sin orlov uden løn efter aftale med sin arbejdsgiver udelukkende for at kunne fortsætte med at oppebære børnepasningsydelse.
Den forelæggende ret har for det tredje rejst det spørgsmål, om Tanja Borgers tilknytning til pensionsforsikringsordningen
i Østrig reelt er af betydning, eftersom den periode med børnepasning, der giver anledning til hendes delvise tilknytning
til denne ordning, muligvis aldrig vil blive medregnet inden for rammerne af den sociale sikringsordning i Østrig, for så
vidt som udbetalingen af Tanja Borgers pension vil henhøre under hendes bopælsstats kompetence, i dette tilfælde Det Schweiziske
Forbund.
Hvad angår det første af disse forhold bemærkes, at det fremgår af dommen i sagen Dodl og Oberhollenzer, at det med hensyn
til det personelle anvendelsesområde for forordning nr. 1408/1971 er uden betydning, om der består et arbejdsforhold, idet
den afgørende omstændighed i så henseende er, om en person er forsikret mod en eller flere risici i henhold til en tvungen
eller frivillig forsikring som led i en almindelig eller særlig social sikringsordning som nævnt i forordningens artikel 1,
litra a) (dommen i sagen Dodl og Oberhollenzer, præmis 34).
Hvad angår det andet forhold, som den forelæggende ret har nævnt, må det konstateres, at de personlige motiver, der ligger
til grund for forlængelsen af en orlov uden løn, ikke spiller nogen rolle, da status som arbejdstager i den forstand, hvori
udtrykket er anvendt i artikel 1, litra a), i forordning nr. 1408/71, afhænger af et objektivt kriterium, nemlig kriteriet
om at vedkommende er forsikret, eventuelt blot mod en enkelt risiko, i henhold til en tvungen eller frivillig forsikring som
led i en almindelig eller særlig social sikringsordning som nævnt i denne bestemmelse.
Hvad endelig angår den omstændighed, at de perioder med tilknytning til pensionsforsikringsordningen i Østrig, der er tilbagelagt
på tidspunktet for den faktiske udøvelse af retten til pension, eventuelt ikke vil kunne blive medregnet i denne stat, men
i Schweiz, bemærkes, at denne omstændighed, som Europa-Kommissionen har anført i sit skriftlige indlæg, ikke er til hinder
for anerkendelse af en persons status som arbejdstager. Spørgsmålet om, hvorvidt en person henhører under det personelle anvendelsesområde
for forordning nr. 1408/71, afhænger nemlig ikke af forsikringsbegivenhedens indtræden og dermed ikke af, i hvilken af de
to stater disse perioder medregnes på tidspunktet for den eventuelle pensionering, men af om den pågældende faktisk er forsikret,
eventuelt blot mod en enkelt risiko, i henhold til en tvungen eller frivillig forsikring som led i en almindelig eller særlig
social sikringsordning som nævnt i forordningens artikel 1, litra a).
De tre forhold, som den forelæggende ret har nævnt, kan således ikke i sig selv afskære en person fra at have status som »arbejdstager«
i forordning nr. 1408/71’s forstand.
I denne sag har den forelæggende ret anført, at personer, der faktisk og overvejende passer deres barn i de første 48 måneder
efter fødslen på statens område, i henhold til ASVG’s § 8, stk. 1, nr. 2), er delvist omfattet af pensionsforsikringen. Det
tilkommer den nationale ret under alle omstændigheder at udøve den nødvendige kontrol med henblik på at fastslå, at en person,
der har forlænget sin orlov uden løn, således som det er tilfældet i hovedsagen, efter østrigsk ret fortsat er tilknyttet
en sådan pensionsforsikringsordning, og at en sådan tilknytning gør det muligt at lægge til grund, at personen er forsikret,
eventuelt blot mod en enkelt risiko, i henhold til en tvungen eller frivillig forsikring som led i en almindelig eller særlig
social sikringsordning som omhandlet i artikel 1, litra a), i forordning nr. 1408/71.
Henset til det ovenfor anførte, skal de forelagte spørgsmål besvares med, at status som »arbejdstager« i den forstand, hvori
udtrykket er anvendt i artikel 1, litra a), i forordning nr. 1408/71, skal tillægges en person, der befinder sig en situation
som sagsøgeren i hovedsagens, i den periode, hvor den orlov uden løn, som den pågældende afholdt efter sit barns fødsel, er
forlænget med seks måneder, forudsat at personen i denne periode er forsikret, eventuelt blot mod en enkelt risiko, i henhold
til en tvungen eller frivillig forsikring som led i en almindelig eller særlig social sikringsordning som omhandlet i samme
forordnings artikel 1, litra a). Det tilkommer den forelæggende ret at undersøge, om denne betingelse er opfyldt i den tvist,
som den er blevet forelagt.

Sagens omkostninger
Da sagens behandling i forhold til hovedsagens parter udgør et led i den sag, der verserer for den forelæggende ret, tilkommer
det denne at træffe afgørelse om sagens omkostninger. Bortset fra nævnte parters udgifter kan de udgifter, som er afholdt
i forbindelse med afgivelse af indlæg for Domstolen, ikke erstattes.
På grundlag af disse præmisser kender Domstolen (Ottende Afdeling) for ret:
Status som »arbejdstager« i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 1, litra a), i Rådets forordning (EØF) nr. 1408/71
af 14. juni 1971 om anvendelse af de sociale sikringsordninger på arbejdstagere, selvstændige erhvervsdrivende og deres familiemedlemmer,
der flytter inden for Fællesskabet, som ændret og ajourført ved Rådets forordning (EF) nr. 118/97 af 2. december 1996, som
ændret ved Rådets forordning (EF) nr. 1606/98 af 29. juni 1998, skal tillægges en person, der befinder sig en situation som
sagsøgeren i hovedsagens, i den periode, hvor den orlov uden løn, som den pågældende afholdt efter sit barns fødsel, er forlænget
med seks måneder, forudsat at personen i denne periode er forsikret, eventuelt blot mod en enkelt risiko, i henhold til en
tvungen eller frivillig forsikring som led i en almindelig eller særlig social sikringsordning som omhandlet i samme forordnings
artikel 1, litra a). Det tilkommer den forelæggende ret at undersøge, om denne betingelse er opfyldt i den tvist, som den
er blevet forelagt.
Underskrifter
*
Processprog: tysk.