CELEX: 62013CJ0286
Appel
konkurrence
karteller
det europæiske marked for bananer
samordning ved fastsættelse af referencepriser
begrundelsespligt
forsinket begrundelse
for sent fremlagte beviser
ret til forsvar
princippet om ligestilling af parterne
principper for fastlæggelse af de faktiske omstændigheder
urigtig gengivelse af de faktiske omstændigheder
bevisbedømmelse
markedsstrukturen
Kommissionens forpligtelse til nærmere at angive de aspekter af udvekslinger af oplysninger, der udgør et konkurrencebegrænsende formål
bevisbyrde
bødeberegning
hensyntagen til salg foretaget af datterselskaber, der ikke har deltaget i overtrædelsen
dobbelt medregning af salg af de samme bananer

Med deres appelskrift har Dole Food Company Inc. (herefter »Dole Food«) og Dole Fresh Fruit Europe, tidligere Dole Germany OHG (herefter »DFFE«) (herefter samlet »Dole-selskaberne«) nedlagt påstand om hel eller delvis ophævelse af Den Europæiske Unions Rets dom Dole Food og Dole Germany mod Kommissionen (T-588/08,
EU:T:2013:130
, herefter »den appellerede dom«), hvorved Retten frifandt Kommissionen for appellanternes påstand om annullation af Kommissionens beslutning K(2008) 5955 endelig af 15. oktober 2008 om en procedure vedrørende anvendelse af artikel 81 EF (sag COMP/39 188 – Bananer) (herefter »den omtvistede beslutning«). Appellanterne har ligeledes nedlagt påstand om annullation af denne beslutning, for så vidt som den vedrører appellanterne, og annullation eller nedsættelse af den bøde, som de er blevet pålagt ved beslutningen.
Sagens baggrund
For så vidt angår den foreliggende appelsag kan sagens baggrund, således som den fremgår af den appellerede doms præmis 1-32, sammenfattes som følger.
Dole Food er et amerikansk selskab, der producerer frisk frugt og friske grøntsager samt færdigpakket og dybfrossen frugt. DFFE er et datterselskab af dette selskab.
Den 8. april 2005 anmodede Chiquita Brands International Inc. (herefter »Chiquita«) om bødefritagelse i henhold til Kommissionens meddelelse om bødefritagelse eller bødenedsættelse i kartelsager (
EFT 2002 C 45, s. 3
, herefter »samarbejdsmeddelelsen«).
Den 3. maj 2005 meddelte Europa-Kommissionen Chiquita betinget bødefritagelse i henhold til samarbejdsmeddelelsens punkt 8, litra a).
Den 20. juli 2007 tilstillede Kommissionen flere af de virksomheder, den havde aflagt kontrolbesøg, herunder Chiquita, Dole-selskaberne, Fresh Del Monte Produce Inc. (herefter »Del Monte«) og Internationale Fruchtimport Gesellschaft Weichert & Co. KG (herefter »Weichert«), en klagepunktsmeddelelse.
Den 15. oktober 2008 vedtog Kommissionen den omtvistede beslutning, hvori den fastslog, at de virksomheder, hvortil den var rettet, havde deltaget i en samordnet praksis, som bestod i, at de fra den 1. januar 2000 til den 31. december 2002 havde samordnet deres referencepriser for bananer, der blev markedsført i Østrig, Belgien, Danmark, Finland, Tyskland, Luxembourg, Nederlandene og Sverige (første til tredje betragtning til den omtvistede beslutning).
På tidspunktet for sagens faktiske omstændigheder afhang leverancerne af bananer til havnene i Nordeuropa og de mængder, som blev markedsført i denne region, hver uge af de beslutninger om produktion, afskibning og markedsføring, der blev truffet af producenterne, importørerne og handelsvirksomhederne (36., 131., 135. og 137. betragtning til den omtvistede beslutning).
Der sondredes inden for bananhandelen mellem tre kategorier af bananvaremærker: bananer i første kategori af mærket Chiquita, bananer i anden kategori af mærkerne Dole og Del Monte og bananer i tredje kategori, der omfattede flere andre bananmærker. Denne inddeling på grundlag af varemærker afspejledes i prisfastsættelsen for bananerne (32. betragtning til den omtvistede beslutning).
Bananhandelen i Nordeuropa var i den omhandlede periode organiseret i ugentlige cyklusser. Transporten af bananer med skib fra de latinamerikanske havne til Europa varede ca. to uger. Bananerne ankom normalt ugentligt til de nordeuropæiske havne i overensstemmelse med en fast tidsplan for leverancerne (33. betragtning til den omtvistede beslutning).
Bananerne blev afskibet grønne og ankom grønne til havnene. Derpå blev de enten leveret direkte til køberne (grønne bananer) eller modnet og derefter leveret ca. en uge senere (gule bananer). Modningen kunne enten foretages af importøren eller på dennes vegne eller foranstaltes af køberen. Importørernes kunder var almindeligvis modningsvirksomheder eller detailhandelskæder (34. betragtning til den omtvistede beslutning).
Chiquita, Dole Food og Weichert fastsatte referenceprisen for deres mærke hver uge, i praksis hver torsdag morgen, og meddelte deres kunder den. Udtrykket »referencepriser« henviste normalt til referencepriserne for grønne bananer, idet referencepriserne for gule bananer normalt bestod af udbudspriserne for grønne bananer plus en modningsafgift (104. og 106. betragtning til den omtvistede beslutning).
De priser, detailhandlerne og distributørerne betalte (»faktiske priser«), kunne være resultatet af enten forhandlinger, som fandt sted ugentligt, i praksis torsdag eftermiddag eller senere, eller leveringskontrakter med på forhånd fastsatte prisformler, hvori der indgik en fast pris, eller som knyttede prisen til sælgers eller en konkurrents referencepris eller en anden referencepris såsom »Aldi-prisen«. Detailhandelskæden Aldi modtog hver torsdag mellem kl. 11 og 11.30 tilbud fra sine leverandører og derpå fremsatte et modforslag; »Aldi-prisen« – den pris, leverandørerne blev betalt – blev normalt fastsat omkring kl. 14. Fra og med andet halvår 2002 begyndte »Aldi-prisen« i stigende grad at blive anvendt som beregningsindikator for bananprisen for en række andre transaktioner, navnlig transaktioner vedrørende bananer med varemærke (34. og 104. betragtning til den omtvistede beslutning).
Ifølge Kommissionen kommunikerede den omtvistede beslutnings adressater bilateralt forud for prisfastsættelsen og drøftede i den forbindelse faktorer i prisfastsættelsen for bananer, dvs. faktorer, som vedrørte referencepriserne for den kommende uge, eller diskuterede eller afslørede pristendenser eller gav indikationer om referencepriserne for den kommende uge. Kommunikationen fandt sædvanligvis sted om onsdagen, før parterne fastsatte deres referencepris, og vedrørte i alle tilfælde de kommende referencepriser (51. ff. betragtning til den omtvistede beslutning).
Dole Food kommunikerede bilateralt med såvel Chiquita som Weichert. Chiquita vidste, eller forventede i det mindste, at en sådan kommunikation havde fundet sted mellem Dole Food og Weichert forud for prisfastsættelsen (57. betragtning til den omtvistede beslutning).
Formålet med den bilaterale kommunikation forud for prisfastsættelsen var at mindske usikkerheden om, hvilken adfærd virksomhederne ville udvise med hensyn til de referencepriser, de skulle fastsætte torsdag formiddag (54. betragtning til den omtvistede beslutning).
Efter at have fastsat deres referencepriser torsdag formiddag udvekslede de berørte virksomheder deres referencepriser bilateralt. Denne efterfølgende udveksling gjorde det muligt for dem at kontrollere de individuelle prisfastsættelsesbeslutninger på baggrund af den kommunikation om prisfastsættelsen, som havde fundet sted forinden, og styrkede deres samarbejdsforbindelser (198.-208., 227., 247. og 273. betragtning ff. til den omtvistede beslutning).
Ifølge Kommissionen fungerede referencepriserne i det mindste som signaler, tendenser og/eller indikationer for markedet vedrørende den forventede udvikling i bananprisen og var af betydning for bananhandelen og de opnåede priser. Desuden var prisen i visse transaktioner som følge af, at der blev anvendt formler baseret på referenceprisen, direkte knyttet til denne (115. betragtning til den omtvistede beslutning).
Kommissionen fandt, at de berørte virksomheder nødvendigvis må have taget hensyn til de oplysninger, de havde modtaget fra konkurrenterne, når de fastlagde deres adfærd på markedet, hvilket Chiquita og Dole Food endog udtrykkeligt medgav (228. og 229. betragtning til den omtvistede beslutning).
Kommissionen drog den konklusion, at den kommunikation forud for prisfastsættelsen, der fandt sted mellem Dole Food og Chiquita og mellem Dole Food og Weichert, var egnet til at påvirke de priser, virksomhederne forlangte, og vedrørte prisfastsættelse, og at den udgjorde en samordnet praksis, der havde til formål at begrænse konkurrencen som omhandlet i artikel 81 EF (54. og 271. betragtning til den omtvistede beslutning).
Ifølge Kommissionen udgjorde alle de hemmelige aftaler, der beskrives i den omtvistede beslutning, en samlet og kontinuerlig overtrædelse, der havde til formål at begrænse konkurrencen inden for Det Europæiske Fællesskab som omhandlet i artikel 81 EF. Chiquita og Dole Food blev holdt ansvarlige for hele den samlede og kontinuerlige overtrædelse, mens Weichert kun blev holdt ansvarlig for den del af overtrædelsen, som omfattede de hemmelige aftaler med Dole Food (258. betragtning til den omtvistede beslutning).
I betragtning af at bananmarkedet i Nordeuropa var kendetegnet ved et meget betydeligt handelsvolumen mellem medlemsstaterne, og at de hemmelige aftaler dækkede en væsentlig del af Fællesskabet, fandt Kommissionen, at de nævnte aftaler havde en mærkbar indvirkning på samhandelen mellem medlemsstaterne (333. ff. betragtning til den omtvistede beslutning).
Ved udmålingen af bøderne anvendte Kommissionen retningslinjerne for beregning af bøder efter artikel 23, stk. 2, litra a), i forordning (EF) nr. 1/2003 (
EUT 2006 C 210, s. 2
, herefter »retningslinjerne«) og samarbejdsmeddelelsen.
Den fastsatte under hensyn til overtrædelsens grovhed et grundbeløb for den bøde, der skulle pålægges, som svarede til mellem 0 og 30% af værdien af den relevante omsætning i virksomheden, multipliceret med det antal år, virksomheden havde deltaget i overtrædelsen, og et ekstrabeløb på mellem 15 og 25% af afsætningens værdi med henblik på at afskrække virksomhederne fra at indlade sig på ulovlig adfærd (448. betragtning til den omtvistede beslutning).
Grundbeløbet for den bøde, der skulle pålægges, blev for samtlige adressater for den omtvistede beslutning nedsat med 60% under hensyn til den særlige reguleringsordning inden for banansektoren og den omstændighed, at samordningen vedrørte referencepriserne (467. betragtning til den omtvistede beslutning). Der blev indrømmet Weichert, som ikke havde haft kendskab til kommunikationen forud for prisfastsættelsen mellem Dole Food og Chiquita, en nedsættelse på 10% (476. betragtning til den omtvistede beslutning).
Chiquita blev indrømmet bødefritagelse i henhold til samarbejdsmeddelelsen (483.-488. betragtning til den omtvistede beslutning). Der blev ikke foretaget yderligere reguleringer for hverken Dole Food eller Del Monte og Weichert.
Den omtvistede beslutning indeholder bl.a. følgende bestemmelser:
»Artikel 1
Følgende virksomheder har overtrådt bestemmelserne i [artikel 81 EF] ved at deltage i en samordnet praksis, der bestod i at samordne referencepriserne for bananer:
—
[Chiquita] fra den 1. januar 2000 til den 1. december 2002
[…]
—
[Dole Food] fra den 1. januar 2000 til den 31. december 2002
—
[DFFE] fra den 1. januar 2000 til den 31. december 2002
—
[Weichert] fra den 1. januar 2000 til den 31. december 2002
—
[Del Monte] fra den 1. januar 2000 til den 31. december 2002.
Overtrædelsen omfattede følgende medlemsstater: Østrig, Belgien, Danmark, Finland, Tyskland, Luxembourg, Nederlandene og Sverige.
Artikel 2
For den overtrædelse, hvortil der henvises i artikel 1, pålægges følgende bøder:
—
[Chiquita], Chiquita International Ltd, Chiquita International Services Group NV og Chiquita Banana Company BV i fællesskab og solidarisk: 0 EUR
—
[Dole Food] og [DFFE] i fællesskab og solidarisk: 45600000 EUR
—
[Weichert] og [Del Monte] i fællesskab og solidarisk: 14700000 EUR
[...]«
Sagen for Retten og den anfægtede dom
Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 24. december 2008 anlagde Dole-selskaberne sag med påstand om annullation af den omtvistede beslutning og om annullation eller nedsættelse af den bøde, som de var blevet pålagt ved beslutningen.
Under retsmødet den 25. januar 2012 fremlagde Dole-selskaberne en skriftlig erklæring fra Kommissionens sagsakter og anmodede om, at den skulle føjes til sagsakterne i sagen, hvilket Kommissionen modsatte sig.
Ved den appellerede dom frifandt Retten Kommissionen. Retten fandt navnlig i den appellerede doms præmis 40-48, at det dokument, som Dole-selskaberne havde fremlagt under retsmødet, måtte afvises.
Parternes påstande
Dole-selskaberne har nedlagt følgende påstande:
—
Den appellerede dom annulleres helt eller delvist.
—
Den omtvistede beslutning annulleres helt eller delvist, for så vidt som den vedrører Dole-selskaberne.
—
Den bøde, som Dole-selskaberne er blevet pålagt ved den omtvistede beslutning, annulleres eller nedsættes.
—
Subsidiært hjemvises sagen til Retten.
—
Kommissionen tilpligtes at betale sagsomkostningerne.
Kommissionen har nedlagt følgende påstande:
—
Appellen forkastes.
—
Subsidiært forkastes annullationssøgsmålet til prøvelse af den omtvistede beslutning.
—
Dole-selskaberne pålægges at betale omkostningerne ved appelsagen og subsidiært omkostningerne ved denne sag.
Appellen
Det første anbringende om en tilsidesættelse af retten til forsvar på grund af proceduremæssige fejl
Første led af det første anbringende om den tilladelse, Kommissionen blev givet til for første gang ved Retten at gøre beviselementer, der var omfattet af de administrative sagsakter, gældende
– Dole-selskabernes argumentation
Dole-selskaberne har med deres første anbringendes første led gjort gældende, at Retten i stedet for at fastslå den manglende begrundelse for den omtvistede beslutning gav Kommissionen tilladelse til under den retslige procedure for første gang at påberåbe sig et nøgleelement vedrørende den økonomiske sammenhæng, som den adfærd, Kommissionen kritiserede virksomhederne for, indgik i. Dole-selskaberne ville i den henseende ved førsteinstansen have gjort gældende, at Kommissionen ikke havde begrundet sin antagelse om, at kommunikationen forud for prisfastsættelsen tilsigtede at samordne priserne, idet Chiquitas og DFFE’s referencepriser vedrørte bananer, der ikke blev solgt i konkurrence med hinanden i løbet af den samme uge.
Retten godkendte i den appellerede doms præmis 134 denne manglende begrundelse og fandt, at de præciseringer, Kommissionen fremlagde for Retten, kun tydeliggjorde den begrundelse, som allerede er indeholdt i den omtvistede beslutning. Retten så derved bort fra de forpligtelser, der påhviler Kommissionen i henhold til artikel 253 EF, og tilsidesatte artikel 48, stk. 2, i Rettens procesreglement. Ved at dømme på denne måde tilsidesatte Retten ligeledes Dole-selskabernes ret til forsvar.
– Domstolens bemærkninger
Retten bemærkede i den appellerede doms præmis 127, at Kommissionen i 4., 5., 32., 34., 104., 141.-143., 182., 196. og 287. betragtning til den omtvistede beslutning gjorde rede for »sin opfattelse med hensyn til enhedskarakteren af det omhandlede produkt, friske bananer, dets særlige beskaffenhed som en frugt, der importeres grøn og tilbydes offentligheden til forbrug, når den er blevet gul efter at være blevet modnet, måden, hvorpå først modningen og derpå markedsføringen af bananerne er organiseret, processen i forbindelse med handelsforhandlingerne med referencepriser og forbindelsen mellem referencepriserne for grønne og gule bananer«.
Retten præciserede i dommens præmis 128, at »[Dole-selskabernes] argumentation, som i det væsentlige tager sigte på, at det fastslås, at [Dole Foods] og Chiquitas virksomhed foregik adskilt fra hinanden, at den ikke var tidsmæssigt sammenfaldende, og at en hemmelig forståelse vedrørende referencepriserne ved hjælp af bilateral kommunikation derfor ikke var mulig, ikke blev fremført under den administrative procedure«. Denne konstatering er uomtvistet.
Under disse omstændigheder har Retten for det første ikke begået en fejl ved i den appellerede doms præmis 135 at konkludere, at Kommissionen i den omtvistede beslutning havde opfyldt sin begrundelsespligt i henhold til artikel 253 EF, idet det fremgår med tilstrækkelig klarhed af denne beslutning, at Kommissionen ikke fandt, at den sondring mellem de angivelige markeder for gule og grønne bananer, som Dole-selskaberne påberåbte sig, var relevant.
Da Dole-selskaberne for det andet påberåbte sig denne sondring for første gang i deres stævning, kunne Retten med rette i den appellerede doms præmis 133 og 134 fastslå, at Retten uden at tilsidesætte artikel 48, stk. 2, i Rettens procesreglement kunne give Kommissionen tilladelse til at forsvare sin vurdering i den omtvistede beslutning med beviselementer, der blev forelagt under sagens behandling.
Det følger heraf, at det første anbringendes første led er ugrundet.
Andet led af det første anbringende om antagelse til realitetsbehandling af et beviselement, som Dole-selskaberne fremlagde under retsmødet for Retten
– Dole-selskabernes argumentation
Dole-selskaberne har med deres første anbringendes andet led gjort gældende, at Retten tilsidesatte appellanternes ret til forsvar ved at afvise de beviser, som de fremlagde som svar på et anbringende, som Kommissionen påberåbte sig for første gang i duplikken. Kommissionen forsøgte at uddybe påstanden om, at »der ikke var nogen væsentlig forskel på den »grønne referencepris« og den »gule referencepris« for bananer«, idet den henviste til et bilag til duplikken, hvoraf det fremgik, at detailhandleren Aldi hver torsdag meddelte, hvilken pris de ville betale for at købe gule bananer. Kommissionen udledte deraf, at den gule referencepris og den grønne referencepris kunne substitueres for hinanden i løbet af den samme uge, idet den af Aldi annoncerede købspris for gule bananer spillede en væsentlig rolle i DFFE’s fastsættelse af de faktiske priser for grønne bananer.
Denne udlægning er fejlbehæftet, men Dole-selskaberne har kun kunnet gøre deres argumentation gældende under retsmødet for Retten. Sagsøgerne har anført, at de under retsmødet fremførte, at den pris, Aldi meddelte, vedrørte gule bananer, som denne detailhandler købte to uger senere på det tidspunkt, hvor modningsvirksomhederne/distributørerne, som havde købt grønne bananer hos DFFE, solgte bananerne, der var blevet gule, til detailhandlere, der var konkurrenter til Aldi.
Dole-selskaberne fremlagde under retsmødet for Retten til støtte for deres argumentation en skriftlig erklæring fra Kommissionens sagsakter, som bekræftede disse omstændigheder og modsagde Kommissionens konklusion. Retten forkastede imidlertid dette beviselement som uantageligt og fastslog i den appellerede doms præmis 46, at Kommissionen ikke havde fremført noget nyt argument i duplikken, men blot havde gentaget ordlyden af den omtvistede beslutning.
Retten lod imidlertid ikke denne præmis i den appellerede dom ledsage af nogen forklaring eller henvisning.
– Domstolens bemærkninger
Det bemærkes, som Retten har anført i den appellerede doms præmis 40-42, at parterne ifølge procesreglementets artikel 48, stk. 1, kan anføre yderligere beviser til støtte for deres anbringender i replikken og duplikken, idet det præciseres i bestemmelsen, at de skal begrunde, hvorfor beviserne først påberåbes på dette tidspunkt. Denne forpligtelse indebærer, at Domstolen har beføjelse til at prøve rigtigheden af begrundelsen for, at beviserne først fremlægges på dette tidspunkt, samt til at afvise beviserne, hvis der ikke er tilstrækkeligt grundlag for begæringen (dom Gaki-Kakouri mod Domstolen, C-243/04 P,
EU:C:2005:238
, præmis 33).
I den foreliggende sag må det fastslås, at Aldis referencepris allerede var genstand for diskussion under den administrative procedure, at den blev behandlet i den omtvistede beslutning, og at den siden begyndelsen af den skriftlige procedure ved første instans førte til diskussioner mellem parterne vedrørende dens rækkevidde og betydning, således som generaladvokaten har anført i punkt 36 i forslaget til afgørelse. I modsætning til hvad sagsøgerne har anført, var der således på ingen måde tale om en ny omstændighed, som indtrådte i sagen, da Kommissionen indgav sin duplik.
Dole-selskaberne har imidlertid ikke fremført noget argument om, at de ikke var i stand til at fremlægge de dokumenter, som de påberåbte sig, på tidspunktet for stævningen eller på tidspunktet for deres replik, således at Retten uden at begå en retlig fejl i den appellerede doms præmis 48 kunne fastslå, at dette dokument var blevet fremlagt for sent under retsmødet og derfor kunne afvise det.
Det følger heraf, at det første anbringendes andet led er fuldstændigt ugrundet.
Det første anbringendes tredje led om Rettens afvisning af bilag C.7 til replikken fra realitetsbehandling
– Dole-selskabernes argumentation
Dole-selskaberne har med deres første anbringendes tredje led gjort gældende, at Retten begik en retlig fejl og tilsidesatte deres ret til forsvar, da den afviste bilag C.7 til Dole-selskabernes replik. Dole-selskaberne, som ønskede at anfægte flere af de påstande, Kommissionen havde gjort gældende i sit svarskrift, hvorved Kommissionen anførte, at sagsøgerne havde afgivet erklæringer, som udgjorde en anerkendelse af den omstændighed, at referencepriserne havde en forbindelse med de faktiske priser, fremlagde dette bilag C.7, hvoraf det fremgik, at disse erklæringer var uden relevans for sagen, idet de var taget ud af deres sammenhæng.
I modsætning til hvad Retten fastslog i den appellerede doms præmis 461-470, var de argumenter, der blev fremført i deres replik, tilstrækkelige til, at Retten kunne have afgjort dette spørgsmål. Navnlig udgjorde bilag C.7 ikke en udvidelse af deres replik, indeholdt ikke noget yderligere anbringende eller argument og var begrænset til at indeholde beviser til støtte for de argumenter, der var anført deri.
– Domstolens bemærkninger
Det bemærkes, at det, såfremt et søgsmål for Retten skal kunne admitteres, er nødvendigt, at de væsentlige faktiske og retlige omstændigheder, som søgsmålet støttes på, om end kortfattet, men dog konsekvent og forståeligt fremgår af selve stævningen. Selv om stævningens indhold på særlige punkter kan støttes og udbygges ved henvisninger til bestemte afsnit i dokumenter, der vedlægges som bilag til den, kan der ikke ved en generel henvisning til andre dokumenter, herunder dokumenter, der figurerer som bilag til stævningen, rådes bod på en undladelse af at anføre afgørende dele af den retlige argumentation, der skal være indeholdt i stævningen (dom MasterCard m.fl. mod Kommissionen, C-382/12 P,
EU:C:2014:2201
, præmis 40 og den deri nævnte retspraksis).
Det er i den foreliggende sag tilstrækkeligt at bemærke, at en undersøgelse af sagsakterne i første instans afslører, at Retten med rette fastslog, at de foreliggende indlæg ikke indeholdt nogen forklaring vedrørende Dole-selskabernes påstand om, at Kommissionen havde taget visse erklæringer ud af deres kontekst, idet replikken blot henviste til det nævnte bilag C.7, og at det derfor ikke var muligt for Retten at fastslå Dole-selskabernes påstande ud fra deres skriftlige indlæg.
Det første anbringendes tredje led er derfor fuldstændigt ugrundet.
Om det første anbringendes fjerde led om tilsidesættelse af princippet om parternes ligestilling
Dole-selskaberne har ved deres første anbringendes fjerde led gjort gældende, at Retten af de i forbindelse med de tre første led af dette anbringende angivne grunde har tilsidesat princippet om parternes ligestilling, idet den gav Kommissionen tilladelse til at fremsætte nye anbringender og argumenter samtidig med, at den hindrede Dole-selskaberne i at imødegå disse anbringender og beviser. Dette udgør en særskilt tilsidesættelse af sagsøgernes ret til forsvar, for så vidt som sagsøgerne blev stillet i en ringere situation end Kommissionen.
Henset til, at det første anbringendes tre første led er ugrundede, er anbringendet om den angivelige tilsidesættelse af princippet om parternes ligestilling ligeledes fuldstændig ugrundet.
Om det første anbringendes femte led vedrørende Rettens fastlæggelse af de faktiske omstændigheder
– Dole-selskabernes argumentation
Dole-selskaberne har med det første anbringendes femte led gjort gældende, at Retten ikke har gengivet de faktiske omstændigheder korrekt, idet den indskrænkede sig til at stille mundtlige spørgsmål til Dole-selskabernes rådgiver uden at gengive hverken spørgsmålene eller svarene i referatet og uden at anvende de beføjelser vedrørende bevisoptagelsen, som er fastsat i artikel 65 i Rettens procesreglement, til at undersøge de væsentligste spørgsmål, vedrørende de emner, som Retten viste sig at være forvirret om under retsmødet.
I den appellerede doms præmis 203 og 630 gav Retten for første gang udtryk for tvivl angående korrektheden af visse af de argumenter og oplysninger, Dole-selskaberne havde fremført, selv om denne tvivl havde kunnet fjernes ved en anmodning om dokumenter eller vidneudsagn som led i bevisoptagelsen.
Retten har derfor ved ikke at træffe foranstaltninger vedrørende bevisoptagelsen med henblik på at fastslå visse faktiske omstændigheder, der blev fundet relevante, tilsidesat reglerne og principperne om bevisoptagelsen samt den undersøgelsespligt, der påhviler Retten. Af den grund har Retten ligeledes tilsidesat Dole-selskabernes ret til forsvar.
– Domstolens bemærkninger
Det bemærkes for det første, at det ifølge fast retspraksis alene tilkommer Retten at bedømme, om det er nødvendigt at supplere bevismaterialet i de sager, der forelægges den til afgørelse. Spørgsmålet om, hvilken beviskraft dokumenterne i sagen har, henhører under den vurdering af de faktiske omstændigheder, som kun Retten kan foretage, og som ikke er undergivet Domstolens prøvelsesret under appelsagen, medmindre Retten har gengivet de forelagte beviser urigtigt, eller det fremgår af de fremlagte dokumenter, at Rettens konstateringer er materielt urigtige (dom Der Grüne Punkt – Duales System Deutschland mod Kommissionen, C-385/07 P,
EU:C:2009:456
, præmis 163 og den deri nævnte retspraksis).
Dernæst godtgør Dole-selskabernes påstande, som Kommissionen har anfægtet, ikke i sig selv, at svarene på spørgsmålene under retsmødet og den efterfølgende undersøgelse af sagsakterne ikke var tilstrækkelige til, at Retten kunne træffe afgørelse med fuldt kendskab til sagen for så vidt angår referenceprisernes karakter. Det kan derfor ikke udledes af disse påstande, at Retten havde en forpligtelse til at træffe foranstaltninger vedrørende bevisoptagelsen.
Hvad endelig angår den appellerede doms præmis 203 og 630 er det tilstrækkeligt at anføre, at Retten i disse præmisser indskrænkede sig til at gøre brug af de principper, der vedrører bevisbyrden.
Det følger heraf, at det første anbringendes femte led er ugrundet.
Henset til det ovenstående skal det første anbringende forkastes som ugrundet.
Det andet anbringende om en urigtig gengivelse af de faktiske omstændigheder vedrørende overtrædelsens økonomiske kontekst
Dole-selskabernes argumentation
Med deres andet anbringende har Dole-selskaberne gjort gældende, at Retten har gengivet de faktiske omstændigheder vedrørende karakteren af de af henholdsvis DFFE, Weichert og Chiquita meddelte referencepriser urigtigt.
Dole-selskaberne har for det første anført, at Retten i den appellerede doms præmis 152, 182 og 184 fastslog, at DFFE gav meddelelse om en gul referencepris og i dommens præmis 232, at alle importørerne fastsatte en grøn referencepris, som derefter tjente som grundlag for fastsættelsen af en gul referencepris. Sagsøgerne præciserede imidlertid ved førsteinstansen, at DFFE udelukkende havde meddelt en grøn referencepris og aldrig havde meddelt eller fastsat en gul referencepris.
For det andet misforstod Retten i den konstatering, der er gengivet i den appellerede doms præmis 232, karakteren af den referencepris, som Weichert meddelte, idet dette selskab kun fastsatte en grøn referencepris, der blev meddelt efter DFFE’s. Der foreligger intet bevis, der støtter Rettens konklusion.
For det tredje gengav Retten ved samme konstatering de faktiske omstændigheder vedrørende karakteren af den referencepris, som Chiquita meddelte, forkert, idet beviserne godtgør, at Chiquitas praksis (og kun Chiquitas) gik ud på at meddele en gul referencepris, på grundlag af hvilken selskabet fastsatte en grøn referencepris.
Det foreligger derudover intet bevis, der godtgør, at Chiquitas referencepriser vedrørte bananer, der solgtes to uger senere. Denne antagelse fra Kommissionens side strider mod markedsrealiteterne og de beviser, der foreligger i Kommissionens sagsakter. Som følge deraf vedrørte de referencepriser, som DFFE og Chiquita meddelte i løbet af den samme uge, forskellige produkter.
Den urigtige gengivelse af disse faktiske omstændigheder førte Retten til den fejlagtige konklusion, at der forelå en praksis, som bestod i at udlede de grønne og gule referencepriser af hinanden, og at DFFE’s, Weicherts og Chiquitas referencepriser alle vedrørte de bananer, der befandt sig i den samme uge i modningscyklussen. Da den samordning af priser, som Kommissionen forestillede sig, var umulig, var det med urette, at Retten tog den i betragtning i den appellerede doms præmis 248.
Derudover ledte denne urigtige gengivelse af de faktiske omstændigheder Retten til med urette i den appellerede doms præmis 232 at fastslå, at referencepriserne var identiske med de faktiske priser og udgjorde en uomgængelig forudgående betingelse for salg af alle bananerne. Således indikerer anvendelsen af begrebet »grøn pris«, at importørerne hver torsdag meddelte deres faktiske priser til kunderne. Imidlertid meddelte de kun deres referencepriser, og den faktiske grønne pris blev efterfølgende forhandlet med kunden.
Domstolens bemærkninger
Det fremgår for det første af den appellerede dom, at Retten i modsætning til det af Dole-selskaberne anførte tog hensyn til referenceprisernes karakter, til forskellen i sammenligning med de faktiske priser, til markedets almindelige funktionsmåde og til de særlige forhold vedrørende Chiquitas, Dole Foods og Weicherts interne procedurer. Der henvises således til disse forskellige faktiske elementer bl.a. og henholdsvis i dommens præmis 143, 144 og 206, 127 og 137-142, 150 ff., 158 ff. og 252, 254 og 255.
Retten har endvidere i dommens præmis 152 og 184 henvist til Doles gule pris og ikke, som Dole-selskaberne har påstået, til en gul referencepris. Udtrykket »referencepris« er heller ikke anvendt i den appellerede doms præmis 232.
Derudover, selv om præmis 182, som generaladvokaten har anført i punkt 66 i forslaget til afgørelse, indeholder en fejl i teksten, idet der henvises til en »gul referencepris«, kan det ikke deraf udledes, at Retten led under en vildfarelse, eller at beviselementer blev gengivet ukorrekt.
Endelig må argumentet om, at bananerne fra Chiquita og Dole Food, for hvilke referencepriserne blev meddelt på samme dag, ikke blev solgt i de samme uger og derfor ikke konkurrerede indbyrdes, forkastes, idet det under alle omstændigheder ikke er relevant.
Selv hvis det antages, at denne tidsforskydning er godtgjort, anfægter dette forhold under alle omstændigheder ikke Rettens konstateringer, som støttes på beviser fra de omhandlede virksomheder selv, såsom de i den appellerede doms præmis 201 og 220 nævnte, hvoraf det fremgår, at de grønne og gule referencepriser kunne konverteres til hinanden, og at Chiquitas fastsættelse af den gule referencepris, som indrømmet af virksomheden selv, var påvirket af udviklingen i de af Dole Food meddelte referencepriser.
Henset til det foregående må det andet anbringende forkastes.
Det tredje anbringende om en utilstrækkelig bedømmelse af beviselementerne
Det tredje anbringendes første led om fraværet af en tilstrækkelig begrundelse, der gør det muligt at bekræfte Kommissionens beregning af markedsandelen
– Dole-selskabernes argumentation
Dole-selskaberne har med det tredje anbringendes første led gjort gældende, at Retten tilsidesatte sin begrundelsespligt, da den fastslog, at Kommissionen havde foretaget en korrekt undersøgelse af markedsstrukturen.
Selskaberne har anført, at Retten i den appellerede doms præmis 353 fastslog, at Kommissionen med rette fandt og lagde til grund, at Dole Food, Chiquita og Weichert havde en væsentlig andel af markedet, og at dette marked ikke var kendetegnet af et opsplittet udbud. Denne konklusion byggede udelukkende på de tal for markedsandelene, som Kommissionen havde indgivet, hvoraf det fremgik, at selskaberne Dole, Chiquita og Weicherts salg målt efter værdi tilsammen repræsenterede ca. 45-50% af salget (den appellerede doms præmis 345) og målt efter mængde 40-45% af det åbenbare forbrug (den appellerede doms præmis 350).
Dole-selskaberne gjorde ved førsteinstansen gældende, at disse markedsandele var dobbelt så store som dem, der var anført i en uafhængig undersøgelse. Markedsandelene var ifølge selskaberne for høje, fordi Kommissionen lagde salget for gule og grønne bananer sammen i tælleren, selv om det tal, der blev anvendt som nævner, byggede på importen, som kun omfattede grønne bananer. Denne beregning kunne imidlertid føre til samlede markedsandele, der var højere end 100%, fordi, eksempelvis, gule bananer, som Dole-selskaberne solgte efter at have købt dem hos en anden importør som grønne, ville blive inkluderet både i deres salg af gule bananer og i importørens salg af grønne bananer, selv om nævneren kun omfattede grønne bananer.
Kommissionen burde have været bevidst om vanskelighederne ved vurderingen af de omhandlede selskabers markedsandele på markedet for friske bananer. Retten traf ikke desto mindre afgørelse med hensyn til de af Kommissionen fremlagte tal uden at anmode om supplerende oplysninger eller at foretage en undersøgelse af de nævnte problemer. Den appellerede dom er også behæftet med en retlig fejl, idet Dole-selskabernes argumentation på grundlag af sondringen mellem gule bananer og grønne bananer blev forkastet i den appellerede doms præmis 352, og idet Kommissionens antagelse om, at kun markedet for friske bananer skulle tages i betragtning ved beregningen af markedsandele, blev bekræftet.
– Domstolens bemærkninger
Som generaladvokaten har anført i punkt 82 og 83 i forslaget til afgørelse, har Dole Foods for det første i sine skriftlige indlæg for Retten indskrænket sig til at gøre gældende, at de markedsandele, Kommissionen lagde til grund, var overdrevne. Selskabet har navnlig på ingen måde henvist til, at bananerne blev talt to gange på grund af salg af grønne bananer blandt importørerne, men nøjedes med i en fodnote at kritisere Kommissionen for at have lagt salget af gule og grønne bananer sammen.
For det andet har Dole Food under retsmødet for Domstolen medgivet, at den argumentation, der er indeholdt i selskabets skriftlige indlæg, ikke blev uddybet under retsmødet for Retten.
Under disse omstændigheder, hvor dette punkt ikke er blevet rejst med tilstrækkelig tydelighed ved Retten, kan det ikke foreholdes Retten, at den ikke har uddybet undersøgelsen af dette spørgsmål i den appellerede dom.
Det fremgår således af fast retspraksis, at Rettens forpligtelse til at begrunde sine afgørelser ikke kan fortolkes som en forpligtelse til at tage nærmere stilling til hvert eneste anbringende, som var blevet påberåbt af appellanten, navnlig når det ikke var tilstrækkeligt klart og præcist (dom FIAMM m.fl. mod Rådet og Kommissionen, C-120/06 P og C-121/06 P,
EU:C:2008:476
, præmis 91 og den deri nævnte retspraksis).
Det følger heraf, at det tredje anbringendes første led må forkastes som ugrundet.
Om det tredje anbringendes andet og tredje led vedrørende den manglende præcise angivelse af de aspekter af kommunikationen forud for prisfastsættelsen og faktorerne i prisfastsættelsen, der udgør en begrænsning af konkurrencen
– Dole-selskabernes argumentation
Dole-selskaberne har med deres tredje anbringendes andet led gjort gældende, at Retten begik en retlig fejl, da den i den appellerede doms præmis 261 konkluderede, at Kommissionen ikke, når den vurderer, om en udveksling af oplysninger har et konkurrencebegrænsende formål, er forpligtet til at præcisere, hvilke af de diskuterede emner der vedrører et sådant konkurrencebegrænsende formål.
Dole-selskaberne har anført, at de for Retten gjorde gældende, at beskrivelsen i den omtvistede beslutning af de emner, som kommunikationen forud for prisfastsættelsen vedrørte, var af for generel en karakter til, at selskaberne med sikkerhed kunne fastlægge deres fremtidige adfærd på markedet og afgøre, om den vurdering, Kommissionen havde foretaget, var korrekt. Endvidere, idet hyppigheden og regelmæssigheden af udvekslingen af oplysninger udgjorde en vigtig faktor ved bedømmelsen af lovligheden af disse udvekslinger, var det tvingende nødvendigt, for at denne hyppighed og denne regelmæssighed kunne fastslås, at Kommissionen præciserede, hvilke emner, der blev anset for at være en del af overtrædelsen.
Retten undlod for det første, da den forkastede disse argumenter med den begrundelse, at det ikke påhvilede Kommissionen at fremlægge en udtømmende liste over de faktorer, der skulle anses for at være ulovlige i den omhandlede sektor, at tage i betragtning, at drøftelserne vedrørende forhold, der kunne være relevante for prisfastsættelsen, ikke alle var tilstrækkeligt skadelige til, at de burde karakteriseres som havende et konkurrencebegrænsende formål. For det andet besvarede dette ikke argumentet om nødvendigheden af at fremlægge en udtømmende liste med henblik på at give en virksomhed mulighed for at kontrollere styrken af Kommissionens begrundelse, såsom vedrørende den hyppighed af kontakter, som Kommissionen anså for at være kritisabel.
Dole-selskaberne har med det tredje anbringendes tredje led gjort gældende, at Retten, idet den i den appellerede doms præmis 265, 266 og 376 fastslog, at Kommissionen havde beskrevet de faktorer i prisfastsættelsen, i forhold til hvilke udvekslingen af oplysninger havde et konkurrencebegrænsende formål, med tilstrækkelig nøjagtighed, ligeledes begik en fejl.
Selskaberne har anført, at udvekslingen af oplysninger om mængder ifølge den omtvistede beslutning ikke var en del af den overtrædelse, de var blevet foreholdt, selv om Kommissionen i sit svarskrift for Retten fremlagde en detaljeret beskrivelse af de drøftelser, der udgjorde overtrædelsen, som omfattede disse oplysninger.
Retten konkluderede i disse præmisser i den appellerede dom, at det fremgår af den omtvistede beslutnings punkt 136, 149 og 185, at disse udvekslinger om mængder ikke vedrørte en kritisabel adfærd, fordi disse udvekslinger fandt sted før kommunikationen forud for prisfastsættelsen. Denne angivelse er imidlertid ikke korrekt, idet det i disse præmisser angives, at udvekslingen af oplysninger om mængder fandt sted på samme tidspunkt som denne kommunikation. Det fremgår derfor, i modsætning til hvad Retten fandt, ikke klart af den omtvistede beslutning, at disse udvekslinger ikke vedrørte kommunikationen forud for prisfastsættelsen.
Det fremgår ligeledes ikke klart, at Kommissionen anså uformelle udvekslinger inden for industrien i almindelighed for en del af overtrædelsen. Retten undersøgte navnlig ikke, om netop dette emne med vilje var blevet udeladt fra listen over angiveligt kritisable emner, som Kommissionen havde identificeret.
Rettens konklusion var således baseret på en urigtig gengivelse af den omtvistede beslutning og af Kommissionens svarskrift. Den manglende specificering af disse emner hindrede Dole-selskaberne i at kontrollere, hvorvidt Kommissionens argumentation med hensyn til karakteriseringen af en vis adfærd som konkurrencebegrænsende formål og med hensyn til afgørelsen af hyppigheden af kontakterne var begrundet.
– Domstolens bemærkninger
I henhold til fast retspraksis skal den begrundelse, som kræves i henhold til artikel 253 EF, for det første tilpasses karakteren af den pågældende retsakt og klart og utvetydigt angive de betragtninger, som den institution, der har udstedt den anfægtede retsakt, har lagt til grund, således at de berørte parter kan få kendskab til grundlaget for den trufne foranstaltning, og således at den kompetente ret kan udøve sin prøvelsesret. Hvad navnlig angår begrundelsen for de individuelle beslutninger har forpligtelsen til at begrunde sådanne beslutninger til formål, ud over at gøre det muligt at udøve en retslig kontrol, at give den berørte part oplysninger, der er tilstrækkelige til at afgøre, om beslutningen muligvis er behæftet med en sådan mangel, at dens gyldighed kan anfægtes (dom Ziegler mod Kommissionen, C-439/11 P,
EU:C:2013:513
, præmis 115 og den deri nævnte retspraksis).
For det andet skal det nærmere indhold af begrundelseskravet fastlægges i lyset af den konkrete sags omstændigheder, navnlig indholdet af den pågældende retsakt, indholdet af de anførte grunde samt den interesse, som retsaktens adressater samt andre, der må anses for umiddelbart og individuelt berørt af denne, kan have i begrundelsen. Det kræves ikke, at begrundelsen angiver alle de forskellige relevante faktiske og retlige forhold, da spørgsmålet, om en beslutnings begrundelse opfylder kravene efter artikel 253 EF, ikke blot skal vurderes i forhold til ordlyden, men ligeledes i forhold til den sammenhæng, hvori den indgår, samt under hensyn til alle de retsregler, som gælder på det pågældende område (dom Ziegler mod Kommissionen,
EU:C:2013:513
, præmis 116 og den deri nævnte retspraksis).
I den foreliggende sag har Retten indledningsvis i den appellerede doms præmis 253-255 gengivet de berørte virksomheders erklæringer vedrørende de oplysninger, der blev udvekslet ved kommunikationen forud for prisfastsættelsen.
I den appellerede doms præmis 256 fastslog Retten, at Kommissionen på grundlag af forklaringerne fra de berørte virksomheder havde udpeget to former for oplysninger, nemlig dels faktorer i prisfastsættelsen – dvs. faktorer af betydning for fastsættelsen af referencepriserne for den følgende uge – dels pristendenser og indikationer om referencepriserne for den kommende uge, før de blev fastsat.
Efterfølgende anførte Retten i den appellerede doms præmis 262-264, at kommunikationen ifølge Dole-selskabernes erklæringer vedrørte faktorer, der havde indflydelse på udbuddet set i forhold til efterspørgslen, markedsbetingelserne og prisudviklingen.
Endelig fastslog Retten i den appellerede doms præmis 266 og 376, at Dole-selskaberne ikke havde anfægtet Kommissionens konstatering af, at oplysningerne vedrørende importmængderne ikke havde været en del af kommunikationen forud for prisfastsættelsen.
Under disse omstændigheder kunne Retten uden at begå en retlig fejl fastslå, at Kommissionen, henset til sagens omstændigheder, havde identificeret den kritisable adfærd med en tilstrækkelig grad af præcision og derved havde opfyldt sin begrundelsespligt.
Det var navnlig med rette, at Retten i den appellerede doms præmis 261 fastslog, at artikel 253 EF ikke pålagde Kommissionen en pligt til i den omtvistede beslutning at opstille en udtømmende liste over faktorer, som ikke måtte udveksles mellem konkurrenter.
Det følger heraf, at det tredje anbringendes andet og tredje led skal forkastes som ugrundede.
Om det tredje anbringendes fjerde led vedrørende det ansvar, som påhvilede de Dole-medarbejdere, der var involveret i kommunikation forud for prisfastsættelsen
Dole-selskaberne har med det tredje anbringendes fjerde led gjort gældende, at Retten begik en retlig fejl, idet den ikke undersøgte selskabernes argument om, at Chiquitas og DFFE’s medarbejdere ikke kunne udveksle væsentlige oplysninger om udviklingen i referencepriserne, fordi de ikke i sidste ende havde evnen til at fastsætte disse priser, hvilket Kommissionen ikke bestred. Ifølge Dole-selskaberne indebærer denne omstændighed, at samtalerne i deres helhed ikke kunne reducere usikkerheden i tilstrækkelig grad til at muliggøre en samordning af referencepriserne. Selskaberne begrænsede sig således, i modsætning til hvad Retten fandt, ikke til at gøre gældende, at de berørte medarbejderes adfærd under disse udvekslinger ikke kunne tilregnes deres arbejdsgiver.
Som Kommissionen med rette har gjort gældende, følger Dole-selskabernes argumentation en fejlagtig udlægning af den appellerede dom, idet Retten i den doms præmis 578-582 i detaljer bedømte selskabernes argumentation vedrørende ansvaret for de berørte medarbejdere.
Det følger heraf, at det tredje anbringendes fjerde led må forkastes som fuldstændig ugrundet.
Om det tredje anbringendes femte led vedrørende karakteriseringen af kommunikationen forud for prisfastsættelsen som hindring med konkurrencebegrænsende formål
– Dole-selskabernes argumentation
Dole-selskaberne har ved deres tredje anbringendes femte led gjort gældende, at Retten begik en fejl ved den retlige kvalifikation af de faktiske omstændigheder, idet den fastslog, at kommunikationen forud for prisfastsættelsen havde et konkurrencebegrænsende formål. I henhold til selskaberne kan den udveksling af oplysninger, der fandt sted, ikke anses for at kunne udelukke usikkerheden med hensyn til de omhandlede virksomheders påtænkte adfærd vedrørende fastsættelsen af de faktiske priser.
Således blev kommunikationen forud for prisfastsættelsen for det første foretaget af medarbejdere, der ikke var ansvarlige for fastsættelsen af referencepriserne. For det andet kunne denne kommunikation, for så vidt som den vedrørte udviklingen i referencepriserne, ikke formindske usikkerheden med hensyn til de faktiske priser. Alle de markedsdeltagere, der var omfattet af Kommissionens undersøgelse, erklærede i den henseende, at referencepriserne var meget langt fra de faktiske priser. Endvidere lagde Kommissionen ikke et konkurrencebegrænsende formål til grund ved den samme type af udveksling af oplysninger, som involverede to andre virksomheder.
Retten forkastede i den appellerede doms præmis 540, 541, 548 og 549 disse argumenter, idet den med urette pålagde Dole-selskaberne bevisbyrden for, at udvekslingen af oplysninger ikke kunne have fjernet usikkerheden med hensyn til udviklingen i de faktiske priser. Det påhvilede imidlertid Kommissionen at bevise, at udvekslingen af oplysninger havde karakter af en overtrædelse. Ifølge Dole-selskaberne fremgår det af retspraksis, at den omstændighed, at en udveksling af oplysninger kunne have en vis indflydelse på priserne, ikke er tilstrækkeligt til at fastslå eksistensen af et konkurrencebegrænsende formål. Kommissionen har imidlertid, henset til den manglende troværdighed af forbindelsen mellem bevægelserne i referencepriserne og i de faktiske priser, ikke været i stand til at fremlægge sådanne beviser.
I øvrigt har Dole-selskaberne gjort gældende, at for så vidt som Retten forkastede selskabernes argument vedrørende en anden virksomheds erklæringer, idet den i den appellerede doms præmis 516 fastslog, at »virksomhedens udtalelser skal vurderes på baggrund af deres sammenhæng, nemlig at de hidrører fra en virksomhed, som er adressat for meddelelsen af klagepunkter, og som benægter den påtalte konkurrencebegrænsende adfærd«, tilsidesatte Retten princippet om uskyldsformodning og den omstændighed, at bevisbyrden påhvilede Kommissionen.
Endelige har Dole-selskaberne anført, at kommunikationen forud for prisfastsættelsen vedrørende faktorer i prisfastsættelsen ikke kunne fjerne usikkerheden med hensyn til de omhandlede virksomheders påtænkte adfærd. Selskaberne har navnlig anført, at Retten fastslog, at udvekslingerne vedrørende virksomhedsgrenen i almindelighed var af »harmløs« karakter, at den omtvistede beslutning ikke medtog oplysninger om overtrædelsens mængder, og at Retten fandt, at de meteorologiske betingelser var offentligt tilgængelige oplysninger, som kunne indhentes fra andre kilder.
For så vidt som Retten fandt, at kommunikationen forud for prisfastsættelsen ikke desto mindre afslørede konkurrenternes synspunkt vedrørende disse faktorer, har Dole-selskaberne anført, at det i lyset af den relevante retspraksis ikke er muligt at karakterisere udvekslingerne af synspunkter vedrørende de meteorologiske betingelser som havende konkurrencebegrænsende formål, idet disse drøftelser var så fjernt fra fastsættelsen af de faktiske priser, at de ikke kunne formindske usikkerheden og muliggøre en samordning af priserne for disse produkter.
– Domstolens bemærkninger
Det bemærkes, at i modsætning til det af Kommissionen anførte har Dole-selskaberne ikke indskrænket sig til at anmode Domstolen om en ny bedømmelse af de faktiske omstændigheder, men har gjort gældende, at Retten har begået retlige fejl. Derfor kan dette led antages til realitetsbehandling.
Det bemærkes vedrørende substansen, at en aftale, en vedtagelse inden for en sammenslutning af virksomheder eller en samordnet praksis for at være omfattet af forbuddet i artikel 81, stk. 1, EF skal have »til formål eller til følge« at hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen inden for det indre marked.
Det fremgår i den henseende af Domstolens praksis, at visse former for samordning mellem virksomheder kan være tilstrækkeligt skadelige for konkurrencen til, at det ikke er nødvendigt at undersøge deres virkninger for konkurrencen (dom CB mod Kommissionen, C-67/13 P,
EU:C:2014:2204
, præmis 49 og den deri nævnte retspraksis).
Denne retspraksis bunder i den omstændighed, at visse former for samordning mellem virksomheder efter deres art kan betragtes som skadelige for de normale konkurrencevilkår (dom CB mod Kommissionen,
EU:C:2014:2204
, præmis 50 og den deri nævnte retspraksis).
Det står således fast, at visse former for hemmelig adfærd såsom adfærd, der resulterer i kartellers horisontale prisfastsættelser, kan anses for at kunne have så negative virkninger for navnlig prisen, kvantiteten eller kvaliteten af varer eller tjenesteydelser, at det med henblik på anvendelsen af artikel 81, stk. 1, EF er ufornødent at godtgøre, at de har konkrete virkninger på markedet. Erfaringen viser, at sådan adfærd medfører en nedgang i produktionen og prisstigninger, hvilket resulterer i en ringe ressourcefordeling til skade for navnlig forbrugerne (dom CB mod Kommissionen,
EU:C:2014:2204
, præmis 51 og den deri nævnte retspraksis).
Hvis en analyse af indholdet af den samordnede praksis mellem virksomheder imidlertid ikke med tilstrækkelig klarhed viser, at konkurrencen vil lide skade, må der foretages en undersøgelse af dens virkninger, og for at afgøre, om en sådan adfærd er blandt den i artikel 81, stk. 1, EF omhandlede adfærd, må der foreligge omstændigheder, der tilsammen viser, at konkurrencen faktisk er blevet hindret eller mærkbart indskrænket eller fordrejet (jf. i denne retning dom CB mod Kommissionen,
EU:C:2014:2204
, præmis 52 og den deri nævnte retspraksis).
Ifølge Domstolens praksis er det for at vurdere, om en type af samordning mellem virksomheder er tilstrækkelig skadelig til at kunne anses for at have et »konkurrencebegrænsende formål« som omhandlet i artikel 81, stk. 1, EF, nødvendigt at forholde sig til bl.a. de formål, den tilsigter at opfylde, samt til den økonomiske og retlige sammenhæng, hvori den indgår. I forbindelsen med vurderingen af den nævnte sammenhæng skal arten af de produkter eller tjenesteydelser, der er tale om, samt hvorledes de pågældende markeder er opbygget og reelt fungerer, også tages i betragtning (jf. i denne retning dom CB mod Kommissionen,
EU:C:2014:2204
, præmis 53 og den deri nævnte retspraksis).
Selv om parternes hensigt ikke udgør et forhold, der er nødvendigt ved fastlæggelsen af den restriktive karakter af en type af samordning mellem virksomheder, er der intet, der forbyder konkurrencemyndighederne, de nationale domstole eller Unionens retsinstanser at tage denne hensigt i betragtning (jf. i denne retning dom CB mod Kommissionen,
EU:C:2014:2204
, præmis 54 og den deri nævnte retspraksis).
Det skal hvad nærmere angår udveksling af oplysninger mellem konkurrenter bemærkes, at de for begrebet samordnet praksis forudsatte kriterier koordination og samarbejde skal forstås ud fra den grundtanke, der ligger bag traktatens konkurrencebestemmelser, hvorefter enhver erhvervsdrivende uafhængigt skal tage stilling til den politik, han vil føre på det fælles marked (dom T-Mobile Netherlands m.fl., C-8/08,
EU:C:2009:343
, præmis 32 og den deri nævnte retspraksis).
Selv om dette krav om uafhængighed ganske vist ikke udelukker de erhvervsdrivendes ret til rationelt at tilpasse sig deres konkurrenters konstaterede eller antagelige adfærd, udelukker det imidlertid kategorisk enhver direkte eller indirekte kontakt mellem sådanne erhvervsdrivende, der er egnet til enten at have indflydelse på en eksisterende eller potentiel konkurrents adfærd på markedet eller over for en sådan konkurrent at afsløre den adfærd, som man selv har bestemt sig for at udvise, eller som man overvejer at udvise på dette marked, når sådanne kontakter har til formål eller til følge, at der opstår konkurrencevilkår, som ikke svarer til det pågældende markeds normale vilkår i betragtning af produkternes eller de præsterede tjenesteydelsers art, størrelsen og antallet af virksomheder på markedet samt dettes omfang (dom T-Mobile Netherlands m.fl.,
EU:C:2009:343
, præmis 33 og den deri nævnte retspraksis).
Domstolen har således fastslået, at en aftale om udveksling af oplysninger mellem konkurrenter kan være i strid med konkurrencereglerne, såfremt den formindsker eller fjerner usikkerhedsgraden vedrørende det relevante markeds funktion og følgelig begrænser konkurrencen mellem virksomhederne (domme Thyssen Stahl mod Kommissionen, C-194/99 P,
EU:C:2003:527
, præmis 86, og T-Mobile Netherlands m.fl.,
EU:C:2009:343
, præmis 35 og den deri nævnte retspraksis).
Navnlig bør en udveksling af oplysninger, der kan fjerne betydelige usikkerhedsmomenter hos parterne med hensyn til tidspunktet for, omfanget af og fremgangsmåden i forbindelse med den tilpasning af adfærden på markedet, som de berørte virksomheder vil gennemføre, antages at have et konkurrencebegrænsende formål (jf. i denne retning dom T-Mobile Netherlands m.fl.,
EU:C:2009:343
, præmis 41).
I øvrigt kan en samordnet praksis have et konkurrencebegrænsende formål, selv når den ikke er direkte knyttet til detailpriserne. Ordlyden af artikel 81, stk. 1, EF giver således ikke mulighed for at antage, at denne bestemmelse kun forbyder samordnet praksis, som har en direkte indvirkning på den pris, som den endelige forbruger betaler (jf. i denne retning dom T-Mobile Netherlands m.fl.,
EU:C:2009:343
, præmis 36).
Det fremgår derimod af artikel 81, stk. 1, litra a), EF, at en praksis kan have et konkurrencebegrænsende formål, hvis den består i »direkte eller indirekte fastsættelse af købs- eller salgspriser eller af andre forretningsbetingelser« (dom T-Mobile Netherlands m.fl.,
EU:C:2009:343
, præmis 37).
Artikel 81 EF har under alle omstændigheder i lighed med traktatens øvrige konkurrenceregler ikke kun til formål at beskytte konkurrenters eller forbrugeres umiddelbare interesser, men derimod at beskytte strukturen på markedet og dermed konkurrencen som sådan. Konstateringen af, at en samordnet praksis har et konkurrencebegrænsende formål, er derfor ikke betinget af, at der foreligger en direkte forbindelse mellem denne og detailpriserne (dom T-Mobile Netherlands m.fl.,
EU:C:2009:343
, præmis 38 og 39).
Det bemærkes endeligt, at det fremgår af selve ordlyden af artikel 81, stk. 1, EF, at begrebet samordnet praksis forudsætter både samordning mellem de berørte virksomheder og en adfærd på markedet, der ligger i forlængelse af denne samordning, samt årsagsforbindelse mellem samordningen og adfærden (dom T-Mobile Netherlands m.fl.,
EU:C:2009:343
, præmis 51 og den deri nævnte retspraksis).
Domstolen har i den henseende udtalt, at det må antages – med forbehold af det modbevis, som det må påhvile de pågældende erhvervsdrivende at føre – at de virksomheder, som deltager i samordningen, og som forbliver aktive på markedet, tager hensyn til udvekslingen af oplysninger med deres konkurrenter for at fastlægge deres adfærd på markedet. Domstolen har navnlig konkluderet, at en sådan samordnet praksis er omfattet af artikel 81, stk. 1, EF, selv når den ikke har haft konkurrencebegrænsende virkninger på markedet (dom T-Mobile Netherlands m.fl.,
EU:C:2009:343
, præmis 51 og den deri nævnte retspraksis).
I den foreliggende sag har Retten i den appellerede doms præmis 442-585 undersøgt Dole-selskabernes argumenter vedrørende referenceprisernes relevans for banansektoren og det ansvar, som påhviler de Dole Food-medarbejdere, der var involveret i kommunikation forud for prisfastsættelsen.
Som generaladvokaten har anført i punkt 115 og 116 i forslaget til afgørelse, fremgår det af Rettens meget udførlige redegørelse, at Dole-selskaberne og andre virksomheder inden for banansektoren havde kommunikeret bilateralt forud for prisfastsættelsen, og at de i den forbindelse drøftede deres individuelle referencepriser og visse pristendenser. Denne konstatering fra Rettens side er i øvrigt ikke blevet anfægtet af Dole-selskaberne.
For det andet fastslog Retten i den appellerede doms præmis 574, at referencepriserne var vigtige for det relevante marked, fordi de dels i det mindste fungerede som signaler, tendenser eller indikationer til markedet om den forventede udvikling i bananprisen og var af betydning for bananhandelen og de opnåede priser, og fordi de faktiske priser i visse transaktioner dels var direkte knyttet til referencepriserne.
For det tredje fastslog Retten i den appellerede doms præmis 580, at de Dole-medarbejdere, der var involverede i kommunikationen forud for prisfastsættelsen, deltog i interne prisfastsættelsesmøder.
Derudover er disse konstateringer fra Rettens side for det første i vidt omfang baseret på Dole Foods erklæringer, og for det andet har Dole-selskaberne ikke fremført nogen klage om urigtig gengivelse desangående.
Under disse omstændigheder kunne Retten uden at begå en retlig fejl fastslå, at betingelserne for anvendelsen af den i denne doms præmis 127 nævnte formodning var opfyldte i den foreliggende sag, således at Dole-selskaberne ikke på begrundet vis kan kritisere Retten for at have tilsidesat principperne om bevisbyrde og uskyldighedsformodning.
Det følger ligeledes heraf, at Retten, som den gjorde i den appellerede doms præmis 553 og 585, uden at begå en retlig fejl kunne fastslå, at Kommissionen med rette kunne konkludere, at kommunikationen forud for prisfastsættelsen, idet den for hver af deltagerne kunne formindske usikkerheden med hensyn til konkurrenternes forventelige adfærd, havde til formål at føre til konkurrencebetingelser, der ikke svarede til de normale markedsbetingelser, og således gav anledning til en samordnet praksis, der havde til formål at begrænse konkurrencen som omhandlet i artikel 81 EF.
Det tredje anbringendes femte led må følgelig forkastes, og dermed må dette anbringende forkastes i det hele.
Det fjerde anbringende om fejlagtig beregning af bøden
Om det fjerde anbringendes første led vedrørende medregning af salg til selskaber, der ikke var involveret i den påståede overtrædelse
– Dole-selskabernes argumentation
Dole-selskaberne har med det fjerde anbringendes første led gjort gældende, at Retten begik en retlig fejl, idet den beregnede bøden på grundlag af bl.a. salg foretaget af Dole Foods datterselskaber, som ikke var involverede i den fastslåede overtrædelse.
Selskaberne har anført, at i henhold til klagepunktsmeddelelsen og den omtvistede beslutning var det eneste selskab, som erklærede at have deltaget i overtrædelsen, DFFE, idet Dole Food ikke var involveret og kun blev holdt ansvarlig i sin egenskab af moderselskab. Retten fastslog imidlertid i den appellerede doms præmis 619-623, at overtrædelsen blev begået af Dole Food, at påstanden om, at datterselskaberne var uafhængige, indgik i argumentationen om, at der skulle sondres mellem grønne og gule bananer, at den var irrelevant og under alle omstændigheder uberettiget.
Retten fortolkede ved denne konstatering Dole-selskabernes argument om, at det ikke var muligt at pålægge bøder beregnet på grundlag af salg af bananer foretaget af selskaber i Dole-koncernen, som ikke havde deltaget i overtrædelsen, og som havde videresolgt bananer, der hidrørte fra DFFE, på en fejlagtig måde. Som følge deraf blev bøden med urette baseret på salg foretaget af Dole Foods andre datterselskaber.
– Domstolens bemærkninger
Som generaladvokaten har anført i punkt 134 i forslaget til afgørelse, bygger Dole Foods argumentation på en fejlagtig forståelse af Domstolens faste praksis vedrørende moderselskabers ansvar for overtrædelser af kartelreglerne begået af deres helejede datterselskaber.
I henhold til denne retspraksis omfatter virksomhedsbegrebet enhver enhed, som udøver økonomisk virksomhed, uanset denne enheds retlige status og dens finansieringsmåde. Dette begreb skal forstås som en økonomisk enhed, også når denne økonomiske enhed juridisk set udgøres af flere fysiske eller juridiske personer. Når en sådan økonomisk enhed overtræder konkurrencereglerne, påhviler det den ifølge princippet om personligt ansvar at stå til regnskab for overtrædelsen (dom Alliance One International og Standard Commercial Tobacco mod Kommissionen og Kommissionen mod Alliance One International m.fl., C-628/10 P og C-14/11 P,
EU:C:2012:479
, præmis 42 og den deri nævnte retspraksis).
Artikel 23, stk. 2, i Rådets forordning (EF) nr. 1/2003 af 16. december 2002 om gennemførelse af konkurrencereglerne i [artikel 81 EF og 82 EF] (
EFT 2003 L 1, s. 1
) bestemmer, at Kommissionen kan pålægge virksomheder bøder, hvis de overtræder artikel 81 EF, under forudsætning af, at bøden for hver af de virksomheder, som har deltaget i overtrædelsen, ikke overstiger 10% af den samlede omsætning i det foregående regnskabsår.
Denne bestemmelse har bl.a. til formål at sikre, at bøden har en tilstrækkeligt afskrækkende karakter, hvilket kan begrunde, at der tages hensyn til den omhandlede virksomheds størrelse og økonomiske styrke, dvs. de samlede ressourcer for ophavsmanden til overtrædelsen (jf. i denne retning dom Lafarge mod Kommissionen, C-413/08 P,
EU:C:2010:346
, præmis 102 og den deri nævnte retspraksis).
Det er således ønsket om at give bøden denne tilstrækkeligt afskrækkende karakter, som begrunder, at der tages hensyn til den sanktionerede virksomheds økonomiske formåen (jf. dom Lafarge mod Kommissionen,
EU:C:2010:346
, præmis 104).
Kommissionen skal derfor i hvert enkelt tilfælde, og henset til sammenhængen og de formål, der forfølges med bødeordningen i forordning nr. 1/2003, vurdere de tilsigtede følger for den pågældende virksomhed, henset til den omsætning, der afspejler virksomhedens faktiske økonomiske situation i den periode, i løbet af hvilken overtrædelsen blev begået (dom Britannia Alloys & Chemicals mod Kommissionen, C-76/06 P,
EU:C:2007:326
, præmis 25).
Det er i henhold til Domstolens faste praksis rimeligt ved fastsættelsen af bøden både at tage hensyn til virksomhedens samlede omsætning, som giver et – om end omtrentligt og ufuldstændigt – indtryk af virksomhedens størrelse og økonomiske styrke, og til den del af omsætningen, som vedrører de produkter, som er genstand for overtrædelsen, og som dermed kan give et indtryk af omfanget af overtrædelsen (domme Musique Diffusion française m.fl. mod Kommissionen, 100/80-103/80,
EU:C:1983:158
, præmis 121, Dansk Rørindustri m.fl. mod Kommissionen, C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P – C-208/02 P og C-213/02 P,
EU:C:2005:408
, præmis 243, og Archer Daniels Midland og Archer Daniels Midland Ingredients mod Kommissionen, C-397/03 P,
EU:C:2006:328
, præmis 100).
Det fremgår af Domstolens praksis, at selv om artikel 23, stk. 2, i forordning nr. 1/2003 giver Kommissionen en skønsmargin, begrænser den ikke desto mindre udøvelsen heraf ved at indføre objektive kriterier, som Kommissionen skal respektere. For det første har den bøde, der kan pålægges en virksomhed, et beregneligt og absolut loft, således at den maksimale størrelse af den bøde, der kan pålægges en bestemt virksomhed, kan beregnes på forhånd. For det andet er udøvelsen af denne skønsbeføjelse ligeledes begrænset af de retningslinjer, som Kommissionen har pålagt sig selv (jf. i denne retning dom Schindler Holding m.fl. mod Kommissionen, C-501/11 P,
EU:C:2013:522
, præmis 58).
Det fremgår i den henseende af retningslinjernes punkt 13, at »[m]ed henblik på at fastsætte bødens grundbeløb anvender Kommissionen værdien af virksomhedens afsætning af varer eller tjenester, som er direkte eller indirekte […] forbundet med overtrædelsen, i det relevante geografiske område inden for EØS«. Retningslinjerne præciserer i punkt 6, at »værdien af afsætningen kombineret med overtrædelsen og varigheden skal anses for en passende erstatningsværdi, der kan afspejle overtrædelsens økonomiske betydning og hver virksomheds relative vægt i overtrædelsen«.
Det følger heraf, at punkt 13 i disse retningslinjer har til formål ved beregningen af den bøde, der pålægges en virksomhed, at tage udgangspunkt i et beløb, der afspejler overtrædelsens økonomiske betydning og virksomhedens bidrag til denne overtrædelse. Selv om begrebet afsætningens værdi i punkt 13 i retningslinjerne ikke kan udvides til at omfatte den del af den pågældende virksomheds afsætning, der ikke, direkte eller indirekte, er omfattet af det påståede kartel, vil det således alligevel stride mod det formål, der forfølges med denne bestemmelse, hvis dette begreb forstås således, at det kun gælder for den del af omsætningen, der er opnået ved hjælp af den afsætning, hvor det er fastslået, at den reelt var berørt af dette kartel (dom Team Relocations m.fl. mod Kommissionen, C-444/11 P,
EU:C:2013:464
, præmis 76).
Det skal under alle omstændigheder understreges, at den del af den samlede omsætning, der hidrører fra salget af de varer, som er genstand for overtrædelsen, er bedst egnet til at afspejle overtrædelsens økonomiske betydning (dom Guardian Industries og Guardian Europe mod Kommissionen, C-580/12 P,
EU:C:2014:2363
, præmis 59).
I den foreliggende sag har Retten således ikke begået en retlig fejl ved i den appellerede doms præmis 622 at fastslå, at Kommissionen ikke kan kritiseres for ved bestemmelsen i henhold til retningslinjernes punkt 13 af værdien af virksomhedens afsætning af varer eller tjenester, som er direkte eller indirekte forbundet med overtrædelsen, at have medtaget værdien af den afsætning af gule bananer, som selskaberne med undtagelse af DFFE i den koncern, Dole Food er moderselskab for, tegnede sig for.
Det følger heraf, at det fjerde anbringendes første led skal forkastes.
Om det fjerde anbringendes andet led vedrørende dobbelt medregning af visse salg
– Dole-selskabernes argumentation
Dole-selskaberne har med det fjerde anbringendes andet led gjort gældende, at Retten begik en fejl ved beregningen af bøden, idet den medregnede de samme bananer to gange. De anvendte tal for salget omfattede således salg af bananer fra DFFE til en udenforstående virksomhed, og salg af de samme bananer foretaget af et andet af Dole Foods datterselskaber, som havde købt dem af denne udenforstående virksomhed.
Retten forkastede i den appellerede doms præmis 630 for det første dette argument, idet den anfægtede nøjagtigheden af disse tal, selv om Kommissionen aldrig havde ytret tvivl i den henseende og endda selv anerkendte, at den ikke havde undersøgt dette spørgsmål. Under alle omstændigheder burde Retten, hvis den havde tvivl i den henseende, havde gjort brug af sine undersøgelsesbeføjelser.
For det andet fastslog Retten, at disse salg ikke var omfattet af undtagelsen vedrørende dobbelt medregning, fordi denne udenforstående virksomhed ikke var blandt de virksomheder, der var adressater for den omtvistede beslutning. Dette havde imidlertid ingen betydning for den omstændighed, at salgene af de samme bananer blev talt to gange ved beregningen af bøden. Der fremgår i øvrigt ikke af den omtvistede beslutnings punkt 452 noget forhold, der antyder, at ønsket om at undgå dobbelt medregning var begrænset til salg af bananer fra en af de virksomheder, der var adressater for den omtvistede beslutning, til en anden af beslutningens adressater.
– Domstolens bemærkninger
Det fremgår af den i denne doms præmis 140-149 nævnte retspraksis, at størrelsen af den bøde, der bør pålægges, skal fastlægges som funktion af den omhandlede virksomheds omsætning.
Det er imidlertid for det første uomtvistet, at salg af bananer fra et af Dole Foods datterselskaber til en udenforstående virksomhed, der ikke er involveret i kartellet, bidrager til virksomhedens omsætning, og at det ligeledes bidrager til omsætningen, når et andet datterselskab af Dole Food køber disse bananer fra denne udenforstående virksomhed med henblik på efterfølgende at sælge dem til detailhandlere.
For det andet fremgår det i modsætning til det af Dole-selskaberne anførte utvetydigt af den omtvistede beslutnings punkt 452, at det kun er salgene af friske bananer til beslutningens andre adressater, der er undtaget fra at blive talt dobbelt.
Under disse omstændigheder kan de retlige fejl, som Dole-selskaberne har kritiseret Retten for, ikke, som Kommissionen med rette har gjort gældende, og som generaladvokaten har anført i punkt 145 i forslaget til afgørelse, på grundlag af Dole-selskabernes argumentation identificeres, hvorfor det fjerde anbringendes andet led må afvises fra realitetsbehandling.
Anbringendet skal følgelig forkastes.
På baggrund af de ovenstående overvejelser skal Kommissionen frifindes.
Sagens omkostninger
I henhold til artikel 184, stk. 2, i Domstolens procesreglement træffer Domstolen afgørelse om sagens omkostninger, såfremt appellen forkastes. I henhold til procesreglementets artikel 138, stk. 1, der i medfør af samme reglements artikel 184, stk. 1, finder tilsvarende anvendelse i appelsager, pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt påstand herom. Da Dole-selskaberne har tabt sagen, og da Kommissionen har nedlagt påstand om, at selskaberne tilpligtes at betale sagens omkostninger, bør de pålægges at betale omkostningerne. Da de har iværksat appellen i fællesskab, hæfter de in solidum for omkostningerne.

På grundlag af disse præmisser udtaler og bestemmer Domstolen (Anden Afdeling):

1)
Appellen forkastes.

2)
Dole Food Company Inc. og Dole Fresh Fruit Europe, tidligere Dole Germany OHG, betaler sagens omkostninger in solidum.

Underskrifter
(
*1
) – Processprog: engelsk.