CELEX: 62008CJ0052
Fördragsbrott
Notarier
Direktiv 2005/36/EG

Europeiska gemenskapernas kommission har yrkat att domstolen ska fastställa att Republiken Portugal har underlåtit att uppfylla
sina skyldigheter enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/36/EG av den 7 september 2005 om erkännande av yrkeskvalifikationer
(EUT L 255, s. 22), genom att inte anta de lagar och andra författningar som är nödvändiga för att följa direktivet.

Tillämpliga bestämmelser

Unionsrätten
I skäl 9 i direktiv 2005/36 anges att ”[m]edan man för etableringsfriheten bibehåller gällande principer och garantier som
ligger till grund för de olika systemen för erkännande bör emellertid reglerna i dessa förbättras mot bakgrund av de erfarenheter
som gjorts”.
I skäl 14 i detta direktiv anges att ”[d]en ordning för erkännande som upprättas genom [rådets direktiv 89/48/EEG av den 21 december 1988
om en generell ordning för erkännande av examensbevis över behörighetsgivande högre utbildning som omfattar minst tre års
studier (EGT L 19, 1989, s. 16; svensk specialutgåva, område 6, volym 2, s. 192)] ändras inte”.
I skäl 41 i direktiv 2005/36 anges att detta direktiv ”[inte] påverkar … tillämpningen av artikel 39.4 [EG] och artikel 45
[EG] …, som bland annat rör notarius publicus”.
Artikel 2.3 i direktiv 2005/36 har följande lydelse:
”Om det för ett visst reglerat yrke finns andra särskilda regler för erkännande av yrkeskvalifikationer … i ett separat instrument
i gemenskapslagstiftningen, skall motsvarande bestämmelser i det här direktivet inte gälla.”
Notarieyrket har inte reglerats genom något sådant separat instrument i unionslagstiftningen som avses i nämnda artikel 2.3.
Direktiv 89/48 upphävdes med verkan från och med den 20 oktober 2007 genom direktiv 2005/36, detta enligt artikel 62 i direktiv 2005/36.

Den nationella lagstiftningen
Notarierna utför sina arbetsuppgifter i den portugisiska rättsordningen såsom fria yrkesutövare. Notarieyrkets organisationen
regleras i lagdekret 26/2004 av den 4 februari 2004 om notarieämbetets ställning (
Diário da República
I, serie A, nr 29, av den 4 februari 2004) (nedan kallat lagdekretet om notarieämbetets ställning).
Artikel 1.1 och 1.2 i lagdekretet om notarieämbetets ställning har följande lydelse:
”1.      En notarie är en jurist vars skriftliga handlingar, som har upprättats inom ramen för yrkesverksamheten, är officiella handlingar.
2.      Notarien är både en offentlig tjänsteman, som bestyrker handlingar som officiella och som arkiverar dessa handlingar, och
en fri yrkesutövare, som agerar utifrån en oberoende och opartisk ställning och som anlitas av parterna under deras egna fria
vilja.”
I artikel 4.1 i nämnda lagdekret anges att ”det rent allmänt ankommer på notarien att upprätta en offentlig handling i överensstämmelse
med parternas avsikt. Notarien garanterar efter undersökning och tolkning att gällande rätt följts, och notarien informerar
parterna om innebörden och omfattningen.”
Artikel 4.2 i nämnda lagdekret om notarieämbetets ställning preciserar att notarien bland annat är behörig att upprätta testamenten
och andra offentliga handlingar, bestyrka handlingar såsom varande officiella eller bestyrka namnunderskrifter, utfärda intyg,
bestyrka översättningar, utfärda officiella utdrag eller officiella avskrifter, upprätta mötesprotokoll och bevara sådana
handlingar.
Enligt artikel 25 i lagdekretet om notarieämbetets ställning uppställs följande kumulativa villkor för tillträde till notarieyrket:
–        vederbörande får inte sakna rätt att inneha offentlig tjänst eller vara föremål för förbud att arbeta som notarie,
–        vederbörande ska ha avlagt en juris kandidat-examen som erkänns i portugisisk lagstiftning,
–        vederbörande ska ha fullgjort praktikanttjänstgöring för notarieyrket, och
–        godkänts i det tillträdesprov som anordnas av notarierådet.
Genom lagdekret nr 27/2004 av den 4 februari 2004 (
Diário da República
I, serie A, nr 29, av den 4 februari 2004) bildades notariesamfundet. Reglerna om tilldelning av titeln notarie återfinns
i justitieministerns förordning nr 398/2004 av den 21 april 2004.
Enligt artikel 38 i lagdekret nr 76-A/2006 av den 29 mars 2006 (
Diário da República
I, serie A, nr 63, av den 29 mars 2006) har även inskrivningsdomare och inskrivningstjänstemän, erkända industri- eller handelskammare
samt advokater och så kallade ”solicitadores” anförtrotts uppgifterna att bestyrka handlingar såsom varande officiella, utfärda
intyg och bestyrka innehållet i handlingar. Dylika handlingar från nämnda yrkeskategorier har samma bevisvärde som om de hade
upprättats av en notarie.
I likhet med vad som förklarats av Republiken Portugal vid förhandlingen, har den portugisiska lagstiftaren efterhand avskaffat
kravet på notariebestyrkta handlingar beträffande i stort sett alla de handlingar för vilka det tidigare erfordrades.

Det administrativa förfarandet
Kommissionen mottog ett klagomål där det gjordes gällande att Portugal hade underlåtit att införliva direktiv 89/48 såvitt
avsåg notarieyrket. Kommissionen gjorde en bedömning av klagomålet och sände den 20 december 2001 en formell underrättelse
till Republiken Portugal. Denna medlemsstat uppmanades därvid att inom två månader inkomma med sina synpunkter angående frågan
huruvida nämnda direktiv hade införlivats såvitt avser notarieyrket.
Republiken Portugal besvarade den formella underrättelsen genom skrivelse av den 17 juni 2002 och informerade kommissionen
om att arbete pågick med att ändra lagstiftningen om tillträde till notarieyrket.
Kommissionen riktade den 18 oktober 2006 ett motiverat yttrande till medlemsstaten. I detta yttrande gjorde kommissionen gällande
att Portugal hade underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt direktiv 89/48. Portugal uppmanades att inom två månader
från mottagandet av det motiverade yttrandet vidta erforderliga åtgärder för att följa detsamma.
Den 24 januari 2007 inkom Republiken Portugal med en skrivelse där medlemsstaten redogjorde för varför den ansåg att kommissionens
slutsatser var felaktiga.
Mot denna bakgrund beslutade kommissionen att väcka förevarande talan.

Prövning av talan

Parternas argument
Kommissionen har gjort gällande följande. Notariernas verksamhet är inte förenad med utövande av offentlig makt i den mening
som avses i artikel 45 första stycket EG. I och med att bestämmelsen föreskriver ett undantag från etableringsfriheten, ska
den dessutom tolkas restriktivt (dom av den 21 juni 1974 i mål 2/74, Reyners, REG 1974, s. 631, punkt 43; svensk specialutgåva,
volym 2, s. 309).
Nämnda undantag ska dessutom begränsas till verksamhet som i sig själv är direkt och specifikt förenad med utövande av offentlig
makt (domen i det ovannämnda målet Reyners, punkterna 44 och 45). Enligt kommissionen innebär begreppet offentlig makt utövandet
av en beslutsbehörighet som medför avsteg från allmänna regler, vilket återspeglas genom en behörighet att vidta åtgärder
oberoende av vad andra rättssubjekt vill, eller till och med i strid med vad de vill. Enligt domstolens praxis tar sig offentlig
makt uttryck i utövandet av tvångsmakt (dom av den 29 oktober 1998 i mål C‑114/97, kommissionen mot Spanien, REG 1998, s. I‑6717,
punkt 37).
Tillämpningsområdet för artikel 45 första stycket EG innefattar inte sådan verksamhet som bedrivs för att bistå eller samarbeta
med den offentliga makten (se, för ett liknande resonemang, dom av den 13 juli 1993 i mål C‑42/92, Thijssen, REG 1993, s. I‑4047,
punkt 22).
Kommissionen samt Förenade konungariket Storbritannien och Nordirland anser att verksamhet som är förenad med utövandet av
offentlig makt ska skiljas från sådan verksamhet som bedrivs för att tillvarata allmänintresset. Det finns nämligen olika
yrkeskategorier som tilldelats särskild behörighet för att tillvarata allmänintresset, utan att det för den sakens skull innebär
utövande av offentlig makt.
Notarierna har enligt den portugisiska lagstiftningen inte någon beslutsbehörighet, varför de inte kan anses bedriva verksamhet
som är förenad med utövandet av offentlig makt.
Kommissionen har vidare utifrån direktiv 2005/36 gjort en prövning av de villkor som en person ska uppfylla för att få arbeta
som notarie i Portugal.
I likhet med Förenade kungariket anser kommissionen att skäl 41 i direktiv 2005/36 inte innebär att notarieyrket inte omfattas
av direktivet. Skäl 41 ska tolkas så, att bestämmelsen i artikel 45 första stycket EG är tillämplig på notarieyrket i den
mån notariens verksamhet är förenad med utövandet av offentlig makt. Eftersom notarier i den portugisiska rättsordningen inte
bedriver verksamhet som är förenad med utövandet av offentlig makt, är direktiv 2005/36 tillämpligt på notarier.
Kommissionen har i denna del påpekat att den som vill arbeta som notarie i Portugal måste uppfylla fem villkor. För det första
ska vederbörande ha avlagt juris kandidat-examen vid ett portugisiskt universitet eller inneha en universitetsexamen som bedöms
som likvärdig enligt portugisisk lagstiftning. Vederbörande ska för det andra ha godkänts i ett tillträdesprov för notarieyrket.
För det tredje ska en praktiktjänstgöring ha fullbordats, varpå en tillsatt notarie ska uttala sig om praktikantens färdigheter.
Efter fullbordad praktikanttjänstgöring måste vederbörande för det fjärde klara ett andra tillträdesprov. För det femte ska
ed avläggas inför justitieministern och notariesamfundets ordförande innan notarieämbetet får tillträdas.
Kommissionen anser att de tre första villkor som nämns i punkt 28 ovan inte är förenliga med de krav som uppställs i direktiv 2005/36.
Det första villkoret strider mot artiklarna 13.1 och 14.3 i direktivet, eftersom villkoret innebär att de som avlagt juris
kandidat-examina vid universitet i andra medlemsstater eller universitetsexamina som inte bedöms som likvärdiga inte får arbeta
som notarier i Portugal. Det andra villkoret strider bland annat mot artikel 14.3 i direktivet, eftersom tillträdesprovet
för notarieyrket avser en stor mängd olika ämnen, utan att det därvid tas hänsyn till ämnen som redan ingår i vederbörandes
diplom eller utbildningsbevis. När det sedan gäller det tredje villkoret, anser kommissionen att praktiktjänstgöringen inte
bara kan anses som en anpassningsperiod, utan även som ett lämplighetsprov. Enligt artikel 14.3 i direktiv 2005/36 är det
emellertid förbjudet att samtidigt uppställa krav på en anpassningsperiod och ett lämplighetsprov.
Republiken Portugal har, med stöd av Republiken Litauen, Republiken Slovenien och Republiken Slovakien, gjort gällande att
notarier – i enlighet med unionslagstiftningen och domstolens praxis – utövar verksamhet som är förenad med utövandet av offentlig
makt i den mening som avses i artikel 45 första stycket EG.
Domstolen har nämligen i domen av den 30 september 2003 i mål C‑405/01, Colegio de Oficiales de la Marina Mercante Española
(REG 2003, s. I‑10391), punkt 42, bekräftat att notariers göromål i fråga om testamenten utgör myndighetsutövning.
I Europaparlamentets resolution av den 18 januari 1994 om notarieyrket i gemenskapens tolv medlemsstater (EGT C 44, s. 36)
och i Europaparlamentets resolution av den 23 mars 2006 om juristyrket och allmänintresset av fungerande rättssystem (EUT C 292E,
s. 105), har parlamentet slagit fast att bestämmelsen i artikel 45 första stycket EG är tillämplig på notarieyrket.
Dessutom är varken Europaparlamentets och rådets direktiv 2000/31/EG av den 8 juni 2000 om vissa rättsliga aspekter på informationssamhällets
tjänster, särskilt elektronisk handel, på den inre marknaden (”Direktiv om elektronisk handel”) (EGT L 178, s. 1) eller Europaparlamentets
och rådets direktiv 2006/123/EG av den 12 december 2006 om tjänster på den inre marknaden (EUT L 376, s. 36) tillämplig på
notarier.
Vissa aspekter av notarieämbetet – såsom att notarien har ställning som offentlig tjänsteman, att notarien omfattas av regelverket
om
numerus clausus
, att han eller hon avlägger ed samt enligt lag inte får bedriva annan verksamhet – ger även vid handen att notariens verksamhet
är förenad med utövandet av offentlig makt.
Vad därefter gäller påståendet om att Republiken Portugal har underlåtit att införliva direktiv 2005/36, har nämnda medlemsstat,
tillsammans med Republiken Litauen och Republiken Slovenien, gjort gällande att det uttryckligen anges i skäl 41 i direktivet
att det ”[inte] påverkar … tillämpningen av artikel 39.4 [EG] och artikel 45 [EG] …, som bland annat rör notarius publicus”.
Detta förbehåll ger vid handen att notarieyrket inte omfattas av direktiv 2005/36. Ett liknande förbehåll återfinns i tolfte
skälet i direktiv 89/48.
Republiken Portugal har även hänvisat till förarbetena till direktiv 2005/36, särskilt till Europaparlamentets lagstiftningsresolution
om förslaget till Europaparlamentets och rådets direktiv om erkännande av yrkeskvalifikationer (EUT C 97E, 2004, s. 230),
som antogs efter första läsningen den 11 februari 2004. Portugal har därvid anfört att unionslagstiftaren undantagit notarieyrket
från direktivets tillämpningsområde.
Republiken Tjeckien har gjort gällande att det står i överensstämmelse med rekvisiten i artikel 3.1 h i direktiv 2005/36 att
uppställa krav på att ett lämplighetsprov ska avläggas i fråga om den nationella rätten i värdmedlemsstaten. Det är nämligen
nödvändigt att notarien har ingående kunskaper om värdmedlemsstatens interna rättsordning för att kunna utöva sitt yrke.
Republiken Slovenien har anfört att domstolen borde ogilla talan ex officio, av den anledningen att kommissionen under det
administrativa förfarandet gjorde gällande att Republiken Portugal underlåtit att införliva direktiv 89/48, medan det i talan
vid domstolen görs gällande att Portugal underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt direktiv 2005/36.

Domstolens bedömning
Upptagande till sakprövning
Det framgår av ansökan att kommissionen har gjort gällande att Republiken Portugal har underlåtit att införliva direktiv 2005/36.
Domstolen noterar emellertid att såväl den formella underrättelsen som det motiverade yttrandet avser direktiv 89/48. Domstolen
kommer därför att ex officio pröva om talan kan tas upp till sakprövning.
Enligt sin praxis kan domstolen nämligen pröva ex officio huruvida de villkor som anges i artikel 226 EG för att väcka talan
om fördragsbrott är uppfyllda (dom av den 31 mars 1992 i mål C‑362/90, kommissionen mot Italien, REG 1992, s. I‑2353, punkt 8,
och av den 9 september 2004 i mål C‑417/02, kommissionen mot Grekland, REG 2004, s. I‑7973, punkt 16).
Förekomsten av ett fördragsbrott ska, inom ramen för en talan som väcks med stöd av artikel 226 EG, enligt fast rättspraxis
bedömas utifrån den unionslagstiftning som var i kraft då den tidsfrist löpte ut som kommissionen hade satt, för att medlemsstaten
i fråga skulle rätta sig efter dess motiverade yttrande (se, bland annat, dom av den 10 september 1996 i mål C‑61/94, kommissionen
mot Tyskland, REG 1996, s. I‑3989, punkt 42, av den 5 oktober 2006 i mål C‑377/03, kommissionen mot Belgien, REG 2006, s. I‑9733,
punkt 33, och av den 10 september 2009 i mål C‑416/07, kommissionen mot Grekland, REG 2009, s. I‑7883, punkt 27). Domstolen
konstaterar emellertid att direktiv 89/48 upphävdes genom direktiv 2005/36 med verkan från och med den 20 oktober 2007, det
vill säga efter det att fristen i det motiverade yttrandet hade gått ut.
Som domstolen redan har slagit fast är det dock så att även om de yrkanden som ansökan innehåller i princip inte får avse
andra fördragsbrott än dem som gjorts gällande i det motiverade yttrandets slutsats och i den formella underrättelsen, har
kommissionen inte desto mindre möjlighet att göra gällande att sådana skyldigheter som härrör från den ursprungliga versionen
av en unionsrättsakt som senare ändrats eller upphävts, och som kvarstår genom bestämmelserna i en ny unionsrättsakt, har
åsidosatts. Däremot kan inte tvisteföremålet utvidgas till att avse skyldigheter som följer av nya bestämmelser vilka saknar
motsvarighet i den ursprungliga versionen av rättsakten i fråga, eftersom detta skulle innebära att de väsentliga formföreskrifterna
för ett korrekt genomförande av förfarandet vid fastställelse av fördragsbrott åsidosattes (se, i detta avseende, dom av den
9 november 1999 i mål C‑365/97, kommissionen mot Italien, REG 1999, s. I‑7773, punkt 36, av den 12 juni 2003 i mål C‑363/00,
kommissionen mot Italien, REG 2003, s. I‑5767, punkt 22, och av den 10 september 2009 i det ovannämnda målet kommissionen
mot Grekland, punkt 28).
Följaktligen kan de yrkanden i kommissionens ansökan som syftar till att domstolen ska fastställa att Republiken Portugal
har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt direktiv 2005/36 i princip tas upp till sakprövning, under förutsättning
att skyldigheterna i direktivet motsvarar de skyldigheter som följer av direktiv 89/48 (se, analogt, domen av den 10 september 2009
i det ovannämnda målet kommissionen mot Grekland, punkt 29).
Det följer av skäl 9 i direktiv 2005/36 att syftet med direktivet är att förbättra, omarbeta och förenkla befintliga bestämmelser
genom att de tillämpliga principerna görs mer enhetliga, samtidigt som man för etableringsfriheten bibehåller gällande principer
och garantier som ligger till grund för de olika systemen för erkännande, såsom de principer och garantier som infördes genom
direktiv 89/48.
Vidare anges i skäl 14 i direktiv 2005/36 att den ordning för erkännande som upprättas genom bland annat direktiv 89/48 inte
ändras.
I detta mål har kommissionen gjort gällande att Republiken Portugal, såvitt gäller notarieyrket, har underlåtit att införliva
inte en viss bestämmelse i direktiv 2005/36, utan direktivet sett i dess helhet.
Mot denna bakgrund finner domstolen att den påstådda skyldigheten att införliva direktiv 2005/36 såvitt gäller notarieyrket
motsvarar den skyldighet som följer av direktiv 89/48. Direktiv 2005/36 bibehåller nämligen gällande principer och garantier
som ligger till grund för systemen för erkännande i direktiv 89/48. Dessutom är det så att denna ordning för erkännande som
upprättats genom direktiv 89/48 inte ändras genom direktiv 2005/36.
Talan kan således tas upp till sakprövning.
Prövning i sak
Kommissionen har gjort gällande att Republiken Portugal inte införlivat direktiv 2005/36 såvitt avser notarieyrket. Domstolen
kommer således att pröva om detta direktiv är tillämpligt på notarieyrket.
Det finns därvid anledning att ta hänsyn till den lagstiftningsrelaterade kontexten till direktiv 2005/36.
I tolfte skälet i direktiv 89/48 – vilket föregick direktiv 2005/36 – angav lagstiftaren uttryckligen att den generella ordningen
för erkännande av examensbevis över behörighetsgivande högre utbildning ”på intet sätt [inverkar] på tillämpningen av … artikel [45
EG]”. Detta förbehåll ger uttryck för lagstiftarens avsikt att undanta sådan verksamhet som faller under artikel 45 första
stycket EG från tillämpningsområdet för direktiv 89/48.
Då direktiv 89/48 antogs, hade domstolen emellertid ännu inte haft tillfälle att uttala sig om huruvida notarieverksamhet
omfattas av artikel 45 första stycket EG eller ej.
Under åren efter antagandet av direktiv 89/48 uppgav parlamentet, i 1994 och 2006 års resolutioner (se punkt 32 ovan), å ena
sidan att artikel 45 första stycket EG till fullo skulle tillämpas på notarieyrket som sådant, medan parlamentet å andra sidan
uppgav sig vilja se att nationalitetskravet avskaffades för detta yrke.
I samband med att direktiv 2005/36 antogs (vilket ersatte direktiv 89/48) preciserade unionslagstiftaren i skäl 41 i direktiv 2005/36
att sistnämnda direktiv inte påverkar tillämpningen av artikel 45 EG, ”som bland annat rör notarius publicus”. Härav följer
att unionslagstiftaren inte har tagit ställning till huruvida artikel 45 första stycket EG, och därmed direktiv 2005/36, kan
tillämpas på notarieyrket.
Förarbetena till direktiv 2005/36 ger vid handen att denna slutsats är riktig. Parlamentet föreslog nämligen i den i punkt 36
ovan nämnda lagstiftningsresolutionen att det i direktiv 2005/36 uttryckligen skulle anges att direktivet inte är tillämpligt
på notarier. Även om denna upplysning varken fanns med i det ändrade förslaget till Europaparlamentets och rådets direktiv om
erkännande av yrkeskvalifikationer (KOM(2004) 317 slutlig) eller i gemensam ståndpunkt (EG) nr 10/2005 av den 21 december 2004,
antagen av rådet i enlighet med det i artikel 251 i Fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen angivna förfarandet,
inför antagandet av Europaparlamentets och rådets direktiv om erkännande av yrkeskvalifikationer (EUT C 58E, 2005, s. 1),
var det inte av den anledningen det planerade direktivet skulle tillämpas på notarieyrket, utan på grund av att ”[e]tt undantag
från principen om etableringsfrihet och frihet att tillhandahålla tjänster anges i artikel 45 [första stycket] i EG‑fördraget
… för tjänster som direkt och särskilt innebär offentlig maktutövning”.
Domstolen konstaterar därvid att särskilda omständigheter rådde under lagstiftningsprocessen och att situationen av denna
anledning präglades av osäkerhet, vilket även framgår av den lagstiftningsrelaterade kontexten som domstolen erinrat om ovan.
Domstolen finner därför att det inte är möjligt att slå fast att det vid utgången av tidsfristen i det motiverade yttrandet
fanns en tillräckligt klar skyldighet för medlemsstaterna att införliva direktiv 2005/36 såvitt avser notarieyrket.
Kommissionens talan kan därför inte bifallas.

Rättegångskostnader
Enligt artikel 69.2 i rättegångsreglerna ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats.
Republiken Portugal har yrkat att kommissionen ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Eftersom kommissionen har
tappat målet, ska Republiken Portugals yrkande bifallas.
Enligt artikel 69.4 första stycket i rättegångsreglerna ska de medlemsstater som intervenerat i målet bära sina rättegångskostnader.
Republiken Tjeckien, Republiken Litauen, Republiken Slovenien, Republiken Slovakien och Förenade kungariket ska därför bära
sina rättegångskostnader.
Mot denna bakgrund beslutar domstolen (stora avdelningen) följande:
1)
Talan ogillas.
2)
Europeiska kommissionen ska ersätta rättegångskostnaderna
3)
Republiken Tjeckien, Republiken Litauen, Republiken Slovenien, Republiken Slovakien och Förenade konungariket Storbritannien
och Nordirland ska bära sina rättegångskostnader.
Underskrifter
*
Rättegångsspråk: portugisiska.