CELEX: 62009CJ0516
Soziale Sicherheit der Arbeitnehmer
Verordnung (EWG) Nr. 1408/71
Persönlicher Geltungsbereich
Auslegung des Begriffs ‚Arbeitnehmer‘
Leistungen für unterhaltsberechtigte Kinder
Verlängerung der Karenz

Das Vorabentscheidungsersuchen betrifft die Auslegung des Begriffs „Arbeitnehmer“ im Sinne von Art. 1 Buchst. a der Verordnung
(EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige
sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern, in der durch die Verordnung (EG) Nr. 118/97
des Rates vom 2. Dezember 1996 (ABl. L 28, S. 1) geänderten und aktualisierten und durch die Verordnung (EG) Nr. 1606/98 des
Rates vom 29. Juni 1998 (ABl. L 209, S. 1) geänderten Fassung (im Folgenden: Verordnung Nr. 1408/71).
Dieses Ersuchen ergeht im Rahmen eines Rechtsstreits zwischen Frau Borger und der Tiroler Gebietskrankenkasse wegen der Weigerung
der Letzteren, Frau Borger während einer weiteren sechsmonatigen Karenz im Anschluss an den gesetzlichen zweijährigen Zeitraum
nach der Geburt ihres Kindes Kinderbetreuungsgeld zu gewähren.

Rechtlicher Rahmen

Unionsrecht
In Art. 1 der Verordnung Nr. 1408/71 werden für ihre Anwendung die nachstehenden Begriffe wie folgt definiert:
„…
a)
‚Arbeitnehmer‘
oder
‚Selbständiger‘
: jede Person,
i)      die gegen ein Risiko oder gegen mehrere Risiken, die von den Zweigen eines Systems der sozialen Sicherheit für Arbeitnehmer
oder Selbständige oder einem Sondersystem für Beamte erfasst werden, pflichtversichert oder freiwillig weiterversichert ist;
ii)      die im Rahmen eines für alle Einwohner oder die gesamte erwerbstätige Bevölkerung geltenden Systems der sozialen Sicherheit
gegen ein Risiko oder gegen mehrere Risiken pflichtversichert ist, die von den Zweigen erfasst werden, auf die diese Verordnung
anzuwenden ist,
–      wenn diese Person aufgrund der Art der Verwaltung oder der Finanzierung dieses Systems als Arbeitnehmer oder Selbständiger
unterschieden werden kann oder
–      wenn sie bei Fehlen solcher Kriterien im Rahmen eines für Arbeitnehmer oder Selbständige errichteten Systems oder eines Systems
der Ziffer iii) gegen ein anderes in Anhang I bestimmtes Risiko pflichtversichert oder freiwillig weiterversichert ist oder
wenn auf sie bei Fehlen eines solchen Systems in dem betreffenden Mitgliedstaat die in Anhang I enthaltene Definition zutrifft;
iii)      die gegen mehrere Risiken, die von den unter diese Verordnung fallenden Zweigen erfasst werden, im Rahmen eines für die gesamte
Landbevölkerung nach den Kriterien des Anhangs I geschaffenen einheitlichen Systems der sozialen Sicherheit pflichtversichert
ist;
iv)      die gegen ein Risiko oder gegen mehrere Risiken, die von den unter diese Verordnung fallenden Zweigen erfasst werden, im Rahmen
eines für Arbeitnehmer, für Selbständige, für alle Einwohner eines Mitgliedstaats oder für bestimmte Gruppen von Einwohnern
geschaffenen Systems der sozialen Sicherheit eines Mitgliedstaats freiwillig versichert ist,
–      wenn sie im Lohn‑ oder Gehaltsverhältnis beschäftigt ist oder eine selbständige Tätigkeit ausübt oder
–      wenn sie früher im Rahmen eines für Arbeitnehmer oder Selbständige desselben Mitgliedstaats errichteten Systems gegen das
gleiche Risiko pflichtversichert war;
...“
Das am 21. Juni 1999 in Luxemburg unterzeichnete Abkommen zwischen der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten
einerseits und der Schweizerischen Eidgenossenschaft andererseits über die Freizügigkeit (ABl. 2002, L 114, S. 6) bestimmt
in Art. 1 seines Anhangs II über die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit Folgendes:
„1.      Die Vertragsparteien kommen überein, im Bereich der Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit untereinander die gemeinschaftlichen
Rechtsakte, auf die Bezug genommen wird, in der zum Zeitpunkt der Unterzeichnung des Abkommens geltenden Fassung einschließlich
der in Abschnitt A dieses Anhangs genannten Änderungen oder gleichwertige Vorschriften anzuwenden.
2.      Der Begriff ‚Mitgliedstaat(en)‘ in den Rechtsakten, auf die in Abschnitt A dieses Anhangs Bezug genommen wird, ist außer auf
die durch die betreffenden gemeinschaftlichen Rechtsakte erfassten Staaten auch auf die Schweiz anzuwenden.“
Abschnitt A dieses Anhangs nimmt insbesondere auf die Verordnung Nr. 1408/71 Bezug.

Nationales Recht
Nach § 15 Abs. 1 des Mutterschutzgesetzes 1979 (BGBl. Nr. 221/1979) ist einer Dienstnehmerin auf ihr Verlangen Karenz gegen
Entfall des Arbeitsentgelts bis zum Ablauf des zweiten Lebensjahrs ihres Kindes zu gewähren, wenn sie mit ihm im gemeinsamen
Haushalt lebt.
Nach § 15 Abs. 3 dieses Gesetzes kann über diesen Zeitraum hinaus Karenz vereinbart werden. Sie bewirkt zwar die Aufrechterhaltung
des Arbeitsverhältnisses, führt jedoch für die Dauer der Karenz zum Ruhen der arbeitsrechtlichen Hauptpflichten.
Nach dem Kinderbetreuungsgeldgesetz hat ein Elternteil Anspruch auf Kinderbetreuungsgeld, wenn u. a. dieser Elternteil und
das Kind in Österreich leben. Wenn nur ein Elternteil Kinderbetreuungsgeld in Anspruch nimmt, wird es höchstens bis zur Vollendung
des 30. Lebensmonats des Kindes gewährt.
Nach § 4 Abs. 1 Z 1 des österreichischen Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (im Folgenden: ASVG) sind Dienstnehmer, die
bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigt sind, in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung versichert (vollversichert).
In den §§ 7 und 8 ASVG werden Personengruppen genannt, die nur in einen oder zwei Zweige der Sozialversicherung einbezogen
sind. Danach sind Personen, die ihr Kind in den ersten 48 Kalendermonaten nach der Geburt tatsächlich und überwiegend im Inland
erziehen, nach § 8 Abs. 1 Z 2 ASVG als Teilversicherte in die Pensionsversicherung einbezogen, wenn sie zuletzt nach diesem
Gesetz pensionsversichert oder noch nicht pensionsversichert waren.
Das vorlegende Gericht weist darauf hin, dass zur Vermeidung einer Diskriminierung die Voraussetzung der Erziehung des betreffenden
Kindes im Inland auch erfüllt sei, wenn dieses in der Schweiz erzogen werde.

Ausgangsverfahren und Vorlagefragen
Nach der Geburt ihres Sohnes am 7. Jänner 2006 nahm Frau Borger, eine in Österreich wohnende österreichische Staatsbürgerin,
Karenz bis 7. Jänner 2008 in Anspruch. In weiterer Folge vereinbarte sie mit ihrer Arbeitgeberin eine Verlängerung dieser
Karenz um sechs Monate, d. h. bis 6. Juli 2008.
Im März 2007 zog Frau Borger mit ihrem Sohn in die Schweiz, wo ihr Ehemann seit dem Jahr 2006 erwerbstätig ist.
Für den Zeitraum vom 5. März 2006 bis 28. Februar 2007 gewährte die Tiroler Gebietskrankenkasse Frau Borger Kinderbetreuungsgeld
und für die Zeit von 1. März 2007 bis 6. Jänner 2008 eine Ausgleichszahlung zum Kinderbetreuungsgeld. Der Antrag von Frau
Borger, ihr für weitere sechs Monate Kinderbetreuungsgeld zu zahlen und ihren Versicherungsschutz aufrechtzuerhalten, wurde
jedoch abgelehnt.
Mit Bescheid vom 18. Jänner 2008 widerrief die Tiroler Gebietskrankenkasse den Anspruch auf Ausgleichszahlung zum Kinderbetreuungsgeld
mit Wirkung ab dem 7. Jänner 2008 mit der Begründung, dass für die Gewährung von Familienleistungen die Schweiz zuständig
sei, wo der Ehemann von Frau Borger arbeite und alle Familienmitglieder wohnten, da Frau Borger in keinem aufrechten Arbeitsverhältnis
in Österreich stehe.
Das vorlegende Gericht weist darauf hin, dass nach dem Vorbringen der Tiroler Gebietskrankenkasse das Arbeitsverhältnis von
Frau Borger zu ihrem österreichischen Arbeitgeber unmittelbar nach der weiteren sechsmonatigen Karenz geendet habe.
In ihrer am 15. Februar 2008 eingebrachten Klage vertrat Frau Borger die Auffassung, dass ihr die Tiroler Gebietskrankenkasse
für die Zeit vom 7. Jänner bis 6. Juli 2008 eine Ausgleichszahlung zum Kinderbetreuungsgeld zahlen müsse. Obwohl sie in diesem
Zeitraum Karenz in Anspruch genommen habe, sei sie weiterhin als in einem aufrechten Arbeitsverhältnis stehend und daher als
Arbeitnehmerin im Sinne der Verordnung Nr. 1408/71 anzusehen gewesen. Während der gesamten Zeit der Erziehung ihres Kindes
sei sie als Teilversicherte in die österreichische Pensionsversicherung einbezogen gewesen.
Das in erster Instanz mit dem Rechtsstreit befasste Gericht gab der Klage von Frau Borger statt und verurteilte die Tiroler
Gebietskrankenkasse zur Zahlung des Kinderbetreuungsgelds für die Zeit vom 7. Jänner bis 6. Juli 2008.
Der Berufung der Tiroler Gebietskrankenkasse gab das Berufungsgericht nicht Folge. Es vertrat die Ansicht, dass eine Person,
die ihr Kind in den ersten 48 Monaten nach dessen Geburt erziehe, in der gesetzlichen Pensionsversicherung teilversichert
sei. Im Hinblick auf diese Teilversicherung sei die Republik Österreich für Familienleistungen unabhängig davon leistungspflichtig,
ob nach Ende der gesetzlichen Karenz noch ein Arbeitsverhältnis bestehe.
Die Tiroler Gebietskrankenkasse erhob gegen diese Entscheidung außerordentliche Revision und brachte weiterhin vor, dass Frau
Borger für den Zeitraum vom 7. Jänner bis 6. Juli 2008 nicht als Arbeitnehmerin mit Beschäftigung in Österreich anzusehen
sei. Vor dem vorlegenden Gericht vertritt sie die Ansicht, dass es Frau Borger nach dem Ende der gesetzlichen Karenz nur um
die weitere Freistellung zum Zweck des Bezugs von Familienleistungen gegangen sei. Ferner liege die Teilversicherung in der
Pensionsversicherung nicht in einem Sozialversicherungssystem für Arbeitnehmer, und einer Person, die ihr Kind erziehe, könne
nicht Arbeitnehmereigenschaft zuerkannt werden, ohne dass irgendein Arbeitsverhältnis bestehe.
Frau Borger ist der Ansicht, dass die Arbeitnehmereigenschaft im Sinne der Verordnung Nr. 1408/71 nur von der Einbeziehung
in einen Zweig der sozialen Sicherheit abhänge, in ihrem Fall in die Pensionsversicherung oder allenfalls in die Krankenversicherung
aufgrund des Versicherungsfalls der Mutterschaft.
Der Oberste Gerichtshof nimmt in der Vorlageentscheidung auf die Rechtsprechung des Gerichtshofs Bezug (Urteile vom 12. Mai
1998, Martínez Sala, C‑85/96, Slg. 1998, I‑2691, vom 4. Mai 1999, Sürül, C‑262/96, Slg. 1999, I‑2685, sowie vom 7. Juni 2005,
Dodl und Oberhollenzer, C‑543/03, Slg. 2005, I‑5049), nach der das entscheidende Kriterium für die Einstufung einer Person
als Arbeitnehmer im Sinne der Verordnung Nr. 1408/71 die Zugehörigkeit zu einem System der sozialen Sicherheit für Arbeitnehmer
sei, während das Ausüben einer Erwerbstätigkeit keine Rolle spiele und eine bloße Karenz für eine bestimmte Dauer einer Person
nicht ihren Status als „Arbeitnehmer“ im Sinne der Verordnung Nr. 1408/71 nehmen könne.
Einige Gründe sprächen dafür, dass die in § 8 Abs. 1 Z 2 lit. g ASVG für eine Person in der Situation von Frau Borger vorgesehene
Teilversicherung in der Pensionsversicherung keine Einbeziehung in ein System der sozialen Sicherheit im Sinne der Verordnung
Nr. 1408/71 darstelle. Diese Teilversicherung bestehe nämlich unabhängig von einer früheren oder aufrechten Erwerbstätigkeit
als Unselbständiger oder Selbständiger.
Unter diesen Umständen hat der Oberste Gerichtshof beschlossen, das Verfahren auszusetzen und dem Gerichtshof folgende Fragen
zur Vorabentscheidung vorzulegen:
1.      Ist Art. 1 Buchst. a der Verordnung Nr. 1408/71 dahin auszulegen, dass er auch – für die Dauer eines halben Jahres – eine
Person erfasst, die nach Ende der zweijährigen gesetzlichen Karenzierung ihres Arbeitsverhältnisses nach der Geburt eines
Kindes eine Karenzierung für ein weiteres halbes Jahr mit ihrem Arbeitgeber vereinbart, um die gesetzliche Höchstdauer des
Bezugs von Kinderbetreuungsgeld bzw. einer entsprechenden Ausgleichszahlung zu erreichen, und sodann das Arbeitsverhältnis
löst?
2.      Im Fall der Verneinung von Frage 1: Ist Art. 1 Buchst. a der Verordnung Nr. 1408/71 dahin auszulegen, dass er auch – für die
Dauer eines halben Jahres – eine Person erfasst, die nach Ende der zweijährigen gesetzlichen Karenzierung ihres Arbeitsverhältnisses
mit ihrem Arbeitgeber eine Karenzierung für ein weiteres halbes Jahr vereinbart, wenn sie in dieser Zeit Kinderbetreuungsgeld
bzw. eine entsprechende Ausgleichszahlung bezieht?

Zu den Vorlagefragen
Mit seinen Fragen möchte das vorlegende Gericht im Wesentlichen wissen, ob die Arbeitnehmereigenschaft im Sinne von Art. 1
Buchst. a der Verordnung Nr. 1408/71 einer Person in einer Situation wie der, in der sich Frau Borger während der sechsmonatigen
Verlängerung der Karenz im Anschluss an die Geburt ihres Kindes befand, zuzuerkennen ist.
Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs besitzt eine Person die Arbeitnehmereigenschaft im Sinne der Verordnung Nr. 1408/71,
wenn sie auch nur gegen ein einziges Risiko im Rahmen eines der in Art. 1 Buchst. a dieser Verordnung genannten allgemeinen
oder besonderen Systeme der sozialen Sicherheit pflichtversichert oder freiwillig versichert ist, und zwar unabhängig vom
Bestehen eines Arbeitsverhältnisses (Urteil Dodl und Oberhollenzer, Randnr. 34).
Das vorlegende Gericht weist jedoch zunächst darauf hin, dass Frau Borger unabhängig von einer früheren oder aufrechten Erwerbstätigkeit
in ein System der sozialen Sicherheit einbezogen sei. Ferner habe Frau Borger mit ihrem Arbeitgeber bewusst eine Verlängerung
der Karenzierung ihres Arbeitsverhältnisses vereinbart, nur um weiter Kinderbetreuungsgeld beziehen zu können. Schließlich
sei fraglich, ob die Versicherung von Frau Borger in der Pensionsversicherung in Österreich wirklich relevant sei, da es möglicherweise
– falls für die Zahlung der Alterspension von Frau Borger der Staat ihres Wohnsitzes, im vorliegenden Fall die Schweiz, zuständig
sein sollte – nie zu einer Anrechnung der die Teilversicherung von Frau Borger nach dieser Regelung begründenden Zeit der
Erziehung des Kindes im österreichischen System der sozialen Sicherheit kommen werde.
Was den ersten dieser Umstände anbelangt, genügt der Hinweis, dass nach dem Urteil Dodl und Oberhollenzer für den persönlichen
Geltungsbereich der Verordnung Nr. 1408/71 das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses irrelevant ist, da es insoweit darauf ankommt,
ob eine Person im Rahmen eines der in Art. 1 Buchst. a dieser Verordnung genannten allgemeinen oder besonderen Systeme für
die soziale Sicherheit gegen ein oder mehrere Risiken freiwillig versichert oder pflichtversichert ist (Urteil Dodl und Oberhollenzer,
Randnr. 31).
Zum zweiten vom vorlegenden Gericht hervorgehobenen Umstand ist festzustellen, dass die persönlichen Gründe für die Verlängerung
einer Karenz keine Rolle spielen, da die Einstufung als Arbeitnehmer im Sinne von Art. 1 Buchst. a der Verordnung Nr. 1408/71
von einem objektiven Kriterium abhängt, nämlich davon, ob der Betreffende gegen auch nur ein einziges Risiko im Rahmen eines
der in dieser Bestimmung genannten allgemeinen oder besonderen Systeme der sozialen Sicherheit freiwillig versichert oder
pflichtversichert ist.
Was schließlich die Tatsache anbelangt, dass zum Zeitpunkt der tatsächlichen Ausübung des Rechts auf Alterspension die Pensionsversicherungszeiten
in Österreich nicht in diesem Staat, sondern in der Schweiz angerechnet werden könnten, ist darauf hinzuweisen, dass dieser
Umstand, wie die Europäische Kommission in ihren schriftlichen Erklärungen ausführt, der Anerkennung der Arbeitnehmereigenschaft
nicht entgegensteht. Die Frage, ob der persönliche Geltungsbereich der Verordnung Nr. 1408/71 eröffnet ist, hängt nämlich
nicht von der Verwirklichung des gedeckten Risikos und daher auch nicht von der Frage ab, in welchem der zwei Staaten diese
Zeiten bei einem möglichen Pensionsantritt angerechnet werden, sondern davon, ob der Betreffende auch nur gegen ein einziges
Risiko im Rahmen eines der in Art. 1 Buchst. a dieser Verordnung genannten allgemeinen oder besonderen Systeme der sozialen
Sicherheit pflichtversichert oder freiwillig versichert ist.
Die drei vom vorlegenden Gericht genannten Umstände sind daher als solche nicht geeignet, die Arbeitnehmereigenschaft im Sinne
der Verordnung Nr. 1408/71 zu beseitigen.
Im vorliegenden Fall weist das vorlegende Gericht darauf hin, dass Personen, die ihr Kind in den ersten 48 Kalendermonaten
nach der Geburt tatsächlich und überwiegend im Inland erziehen, nach § 8 Abs. 1 Z 2 ASVG als Teilversicherte in die Pensionsversicherung
einbezogen seien. Es ist auf jeden Fall seine Sache, zu prüfen, ob eine Person in verlängerter Karenz wie der im Ausgangsverfahren
fraglichen nach österreichischem Recht weiterhin in diese Pensionsversicherungsregelung einbezogen ist und diese Person aufgrund
dieser Einbeziehung als auch nur gegen ein einziges Risiko im Rahmen eines der in Art. 1 Buchst. a der Verordnung Nr. 1408/71
genannten allgemeinen oder besonderen Systeme der sozialen Sicherheit pflichtversichert oder freiwillig versichert gilt.
Nach alledem ist auf die Fragen zu antworten, dass einer Person in der Situation der Klägerin des Ausgangsverfahrens während
der sechsmonatigen Verlängerung der Karenz im Anschluss an die Geburt ihres Kindes Arbeitnehmereigenschaft im Sinne von Art. 1
Buchst. a der Verordnung Nr. 1408/71 zuzuerkennen ist, vorausgesetzt, diese Person ist in dieser Zeit auch nur gegen ein einziges
Risiko im Rahmen eines der in Art. 1 Buchst. a dieser Verordnung genannten allgemeinen oder besonderen Systeme der sozialen
Sicherheit pflichtversichert oder freiwillig versichert. Es ist Sache des nationalen Gerichts, zu prüfen, ob diese Voraussetzung
in dem bei ihm anhängigen Rechtsstreit erfüllt ist.

Kosten
Für die Parteien des Ausgangsverfahrens ist das Verfahren ein Zwischenstreit in dem bei dem vorlegenden Gericht anhängigen
Rechtsstreit; die Kostenentscheidung ist daher Sache dieses Gerichts. Die Auslagen anderer Beteiligter für die Abgabe von
Erklärungen vor dem Gerichtshof sind nicht erstattungsfähig.
Aus diesen Gründen hat der Gerichtshof (Achte Kammer) für Recht erkannt:
Die Arbeitnehmereigenschaft im Sinne von Art. 1 Buchst. a der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur
Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb
der Gemeinschaft zu- und abwandern, in der durch die Verordnung (EG) Nr. 118/97 des Rates vom 2. Dezember 1996 geänderten
und aktualisierten und durch die Verordnung (EG) Nr. 1606/98 des Rates vom 29. Juni 1998 geänderten Fassung ist einer Person
in der Situation der Klägerin des Ausgangsverfahrens während der sechsmonatigen Verlängerung der Karenz im Anschluss an die
Geburt ihres Kindes zuzuerkennen, vorausgesetzt, diese Person ist in dieser Zeit auch nur gegen ein einziges Risiko im Rahmen
eines der in Art. 1 Buchst. a dieser Verordnung genannten allgemeinen oder besonderen Systeme der sozialen Sicherheit pflichtversichert
oder freiwillig versichert. Es ist Sache des nationalen Gerichts, zu prüfen, ob diese Voraussetzung in dem bei ihm anhängigen
Rechtsstreit erfüllt ist.
Unterschriften
*
Verfahrenssprache: Deutsch.