CELEX: 62006TJ0343
Конкуренция
Картели
Нидерландски пазар на битум за пътни настилки
Решение, с което се установява нарушение на член 81 ЕО
Отговорност за неправомерното поведение
Съвместен контрол
Глоби
Отегчаващи обстоятелства
Роля на подбудител и водач
Рецидив
Продължителност на нарушението
Право на защита
Пълна юрисдикция
Поведение на предприятието по време на административното производство

Факти в основата на спора
1.
Жалбоподателите
Групата Shell, обединяваща енергийни и нефтохимически дружества на световно равнище, е била притежавана до 2005 г. от две дружества майки на групата, Koninklijke Nederlandsche Petroleum Maatschappij NV (наричано по-нататък „KNPM“) и The Shell Transport and Trading Company plc (наричано по-нататък „STT plc“). Те притежавали съответно дялове от 60 % и 40 % от цялото дружество The Shell Petroleum Company Ltd (наричано по-нататък „SPCo“) и от цялото дружество Shell Petroleum NV (наричано по-нататък „SPNV“), холдингово дружество, което от своя страна притежавало всички дялове от Shell Nederland BV. Последното дружество притежавало изцяло дружеството Shell Nederland Verkoopmaatschappij BV (наричано по-нататък „SNV“), което е правното подразделение на групата Shell, отговарящо за продажбите на битум за пътни настилки в Нидерландия. Дружеството Shell International BV, със седалище в Нидерландия, е едно от дружествата в групата, отговарящо за подпомагането на цялата група — на холдинговите дружества и на оперативните дружества — по-специално в правната област.
На 20 юли 2005 г. дружеството Royal Dutch Shell plc, със седалище в Хага (Нидерландия), изкупува всички акции на двете предишни дружества майки на групата, KNPM и STT plc. KNPM се е вляло в дружеството SPNV и вече не съществува като правен субект. Дружеството майка Royal Dutch Shell plc понастоящем притежава почти всички акции на SPNV, което от своя страна все още притежава всички дялове от Shell Nederland и почти всички дялове от The Shell Transport and Trading Company Ltd (наричано по-нататък „STT“), правоприемник на STT plc. Shell Nederland все още е дружеството майка, притежаващо изцяло SNV.
2.
Административното производство
С писмо от 20 юни 2002 г. дружеството British Petroleum (наричано по-нататък „BP“) уведомява Комисията на Европейските общности за твърдяно наличие на картел на пазара на битум за пътна настилка в Нидерландия и прави искане за освобождаване от глоба на основание Известието на Комисията за освобождаване от глоби и намаляване на техния размер по делата във връзка с картели (
OВ C 45, 2002 г., стр. 3
, наричано по-нататък „Известието относно сътрудничеството“).
На 1 и 2 октомври 2002 г. Комисията пристъпва към внезапни проверки по-специално в помещенията на SNV. На 30 юни 2003 г. Комисията изпраща искания за информация до няколко дружества, между които SNV, което отговаря на 28 август 2003 г.
На 8 август 2003 г. представители на Shell International се срещат със службите на Комисията, за да ги уведомят, че възнамеряват да проведат вътрешно разследване по този случай и да им съобщят резултатите от него. По време на въпросната среща и непосредствено след нея обаче не е била предоставена никаква информация. На 10 октомври 2003 г. SNV подава молба за прилагане на Известието относно сътрудничеството. Комисията посочва в това отношение, че изслушването на автора на приложеното към тази молба изявление може да бъде полезно само ако може да представи допълнителни обстоятелства към тези, които вече се съдържат в изявлението му. Този служител в крайна сметка не е бил изслушан.
На 10 февруари и на 5 април 2004 г. Комисията отправя нови искания за предоставяне на информация, на които Shell отговаря на 25 февруари и на 27 април 2004 г.
На 18 октомври 2004 г. Комисията открива производство по Регламент (ЕО) № 1/2003 на Съвета от 16 декември 2002 година относно изпълнението на правилата за конкуренция, предвидени в членове 81 [ЕО] и 82 [ЕО] (
ОВ L 1, 2003 г., стр. 1
; Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 1, стр. 167), и приема изложение на възраженията, изпратено на 19 октомври 2004 г. до няколко дружества, между които SNV, SPNV, KNPM и STT plc.
На 12 януари 2005 г. SNV прави искане за пълен достъп до всички документи, добавени в преписката на Комисията след изпращането на изложението на възраженията, и по-специално до отговорите на другите предприятия на изложението на възраженията. На 22 февруари 2005 г. Комисията, в лицето на служителя по изслушването, на който е разпределено делото, отказва да уважи това искане, с мотива че представените на този стадии сведения по принцип не са част от преписката по разследването, така както е определена в Известието на Комисията относно правилата за достъп до преписката на Комисията при производства по членове 81 [ЕО] и 82 [ЕО], членове 53, 54 и 57 от Споразумението за ЕИП и Регламент (ЕО) № 139/2004 на Съвета (
ОВ C 325, 2005 г., стр. 7
; Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 4, стр. 220, наричано по-нататък „Известието относно правилата за достъп до преписката“), и че във всички случаи то ще може да получи достъп до тези документи, ако Комисията ги използва в решението. На 20 април 2005 г. SNV прави отново същото искане, като желае достъп до документите преди провеждането на изслушванията. На 4 май 2005 г. служителят по изслушването потвърждава отказа на Комисията. На 24 май 2006 г. последната обаче предоставя на Royal Dutch Shell, SPNV и SNV достъп до части от отговора на дружеството Koninklijke Volker Wessels Stevin (наричано по-нататък „KWS“), на които възнамерява да се позове в мотивите на решението и които се отнасят до контактите между SNV и KWS преди 1 април 1994 г. На 12 юни 2006 г. Royal Dutch Shell, SPNV и SNV възразяват срещу частичното предоставяне на достъп и искат отново цялостен достъп до всички отговори.
На 8 май 2006 г. Комисията оправя ново искане за предоставяне на информация до SNV, SPNV и Royal Dutch Shell, за да получи данни за оборота им от битум за пътни настилки, включително всички специални битумни продукти. На 23 май 2006 г. тези три дружества предоставят информацията за размера на техния оборот, като включват Mexphalte C, който според тях е единственият специален битум, свързан със строежа на пътища, като същевременно уточняват, че този продукт не бил предмет на картела.
На 23 декември 2005 г. групата Shell уведомява Комисията за промяна на структурата ѝ, тъй като вече била изцяло притежавана от Royal Dutch Shell. На 23 май 2006 г. посочената група обръща внимание на Комисията, че това дружество не е съществувало през периода на нарушението и предвид че е създадено през 2002 г. под наименованието Forthdeal Ltd, без да е участвало по никакъв начин в групата Shell по това време, и че е било преобразувано в Royal Dutch Shell през октомври 2004 г., то не можело да се счита за правоприемник на някое от дружествата от групата Shell. Освен това Royal Dutch Shell твърди, че не може да носи отговорност за извършено от SNV нарушение, тъй като е придобило всички акции на SPNV след края на периода на нарушението.
3.
Обжалваното решение
Вследствие на изслушването на засегнатите дружества от 15 и 16 юни 2005 г., на 13 септември 2007 г. Комисията приема Решение C (2006) 4090 окончателен относно процедурата по член 81 [ЕО] (дело COMP/F/38.456 — Битум (Нидерландия), наричано по-нататък „обжалваното решение“), чието резюме е публикувано в
Официален вестник на Европейския съюз
от 28 юли 2007 г. (
OВ L 196, стр. 40
) и което е съобщено на жалбоподателите, SNV, SPNV и STT, на 25 септември 2006 г.
В член 1 от обжалваното решение Комисията посочва, че дружествата — адресати на последното, са участвали в еднократно и продължително нарушение на член 81 ЕО, като редовно през посочените периоди колективно са определяли брутната цена за продажба и покупка на битум за пътни настилки в Нидерландия, еднаква отстъпка от брутната цена за пътностроителните предприятия, участващи в картела (наричани по-нататък „крупни строители“ или „W5“) и по-малък размер на максималната отстъпка от брутната цена за останалите пътностроителни предприятия (наричани по-нататък „дребни строители“).
Жалбоподателите са признати за съвместно отговорни за това нарушение за периода от 1 април 1994 г. до 15 април 2002 г. и им е наложена солидарно глоба в размер на 108 милиона евро.
При изчисляване размера на глобите, Комисията квалифицира нарушението като много сериозно с оглед неговия характер, независимо от това, че съответният географски пазар е ограничен (съображение 316 от обжалваното решение).
За да отчете специфичното значение на незаконосъобразното поведение на всяко от участващите в картела предприятия и на действителното му отражение върху конкуренцията, Комисията прави разграничение между съответните предприятия в зависимост от относителното им значение на съответния пазар, определено въз основа на техните пазарни дялове и ги групира в шест категории. На базата на горните съображения Комисията определя за жалбоподателите начален размер на глобата от 15 милиона евро (съображение 322 от обжалваното решение). Освен това тя прилага коефициент на умножение от 2, предназначен да обезпечи възпиращия ефект на глобата, с оглед размера и оборота на групата (съображение 323 от обжалваното решение).
Относно продължителността на нарушението Комисията приема, че жалбоподателите са извършили нарушение с голяма продължителност, тъй като тя надхвърля пет години, и приема обща продължителност от осем години — от 1 април 1994 г. до 15 април 2002 г., като по този начин увеличава началния размер на глобата с 80 % (съображение 326 от обжалваното решение). Основният размер на глобата, определен в зависимост от тежестта и продължителността на нарушението, възлиза следователно на 54 милиона евро за жалбоподателите (съображение 335 от обжалваното решение).
Комисията прилага спрямо жалбоподателите няколко отегчаващи обстоятелства. На първо място, тя приема, че тъй като предприятието Shell е било предмет на по-ранни решения на Комисията по свързани с картели дела — през 1986 г. (Решение на Комисията от 23 април 2006 г., дело IV/31.149 Полипропилен,
ОВ L 230, стр. 1
, наричано по-нататък „Решението „Полипропилен“) и през 1994 г. (Решение на Комисията от 27 юли 1994 г., дело IV/31.865 PVCII,
ОВ L 74, стр. 14
, наричано по-нататък „Решението „PVC II“), трябва да се приложи увеличение с 50 % на основния размер на глобата на основание рецидив (съображения 336—338 от обжалваното решение). На второ място, Комисията приема, че жалбоподателите са играли ролята на подбудители и водачи на картела, което е основание за ново увеличение от 50 % върху основния размер на глобата (съображения 342 и 349 от обжалваното решение).
От друга страна, Комисията приема, че по отношение на жалбоподателите няма нито едно смекчаващо обстоятелство, тъй като от обстоятелството, че нарушението е преустановено преди започването на разследването, не могат да последват други благоприятни последици освен ограничаването на продължителността на периода на нарушението (съображения 361 —363 от обжалваното решение).
Освен това Комисията отхвърля молбата да приеме за смекчаващо обстоятелство ефективното им сътрудничество, изразяващо се в отговорите на исканията за предоставяне на информация, признаването на фактите и въвеждането на политики на санкции и на превенция в това отношение (съображения 367—371 от обжалваното решение).
На последно място, Комисията отказва да намали размера на наложената на жалбоподателите глоба в приложение на Известието относно сътрудничеството, тъй като счита, че предоставената от тях информация няма съществен доказателствен принос (съображения 394—396 от обжалваното решение).
Производство и искания на страните
Жалбоподателите подават настоящата жалба в секретариата на Общия съд на 1 декември 2006 г.
По доклад на съдията докладчик Общият съд (шести състав) решава да започне устната фаза на производството и в рамките на процесуално-организационните действия, предвидени в член 64 от неговия процедурен правилник, приканва страните да представят определени документи и им поставя въпроси. Страните изпълняват тези искания в определения срок.
В съдебното заседание на 25 май 2011 г. са проведени устните състезания и са изслушани отговорите на страните на устните въпроси, поставени от Общия съд.
Тъй като един от членовете на шести състав е възпрепятстван да заседава, председателят на Общия съд в приложение на член 32, параграф 3 от Процедурния правилник определя себе си за попълване на състава.
С определение от 18 ноември 2011 г. Общият съд (шести състав) в своя нов състав възобновява устната фаза на производството и страните са уведомени, че ще бъдат изслушани в ново съдебно заседание.
Страните са изслушани в новото съдебно заседание на 26 януари 2012 г.
SPNV и STT искат от Общия съд:
—
като главно искане, да отмени обжалваното решение в частта, която се отнася до тях,
—
при условията на евентуалност да отмени обжалваното решение в частта, в която Комисията приема, че са нарушили член 81 ЕО в периода между 1 април 1994 г. и 19 февруари 1996 г., и да намали размера на наложената им глоба,
—
при условията на евентуалност да намали размера на глобата, наложена им с обжалваното решение,
—
да осъди Комисията да заплати разноските, включително разходите, свързани с плащането на целия размер или на част от размера на глобата, или с учредяването на банкова гаранция,
—
да разпореди всички други мерки, които намери за подходящи.
SNV иска от Общия съд:
—
да отмени обжалваното решение, в частта, в която Комисията приема, че е нарушило член 81 ЕО в периода между 1 април 1994 г. и 19 февруари 1996 г., и да намали размера на наложената му глоба,
—
да намали размера на глобата, наложена му с обжалваното решение,
—
да осъди Комисията да заплати разноските, включително разходите, свързани с плащането на целия размер или на част от размера на глобата, или с учредяването на банкова гаранция,
—
да разпореди всички други мерки, които намери за подходящи.
Комисията иска от Общия съд:
—
да отхвърли жалбата,
—
да осъди жалбоподателите да заплатят съдебните разноски.
От правна страна
В подкрепа на жалбата си жалбоподателите изтъкват четири правни основания. Те упрекват Комисията, че е допуснала фактически грешки и грешки при прилагане на правото, като е приела, че SPNV и STT (по-ранно STT plc) са отговорни за извършеното от SNV нарушение, че е допуснала съществено процесуално нарушение и е нарушила правото им на защита, като е отказала да им предостави всички отговори на другите предприятия на изложението на възраженията, че е допуснала фактически грешки и грешки при прилагане на правото при изчисляването на основния размер на глобата и при определянето на продължителността на нарушението и на последно място, че счела SNV за подбудител и водач на картела и че е увеличила размера на глобата им на основание рецидив.
1.
По първото правно основание, изведено от фактически грешки и грешки при прилагане на правото при установяването на отговорност на дружествата майки за нарушението
По грешките при прилагане на правото
Доводи на страните
На първо място, жалбоподателите поддържат, че Комисията е допуснала грешка при прилагане на правото, като е приела, че приетата от съда на Съюза презумпция за действително упражняване на решаващо влияние от страна на дружеството майка върху изцяло притежавано от него дъщерно дружество (Решение на Съда от 16 ноември 2000 г. по дело Stora Kopparbergs Bergslags/Комисия,
C-286/98 P, Recueil, стр. I-9925
, точка 29) я освобождава от задължението да докаже, че извършилото нарушението дъщерно дружество е изпълнявало указания на своето дружество майка. В настоящия случай Комисията се ограничила до това да се позове на понятието за едно-единствено икономическо образувание, което обаче не било релевантно за установяването на отговорност за нарушението на дружества, различни от пряко участващите в него дружества. Комисията всъщност трябвало да прецени дали дружеството майка е участвало в нарушението пряко или непряко или дали е знаело за нарушението, за да може да приеме, че то носи отговорност за последното.
На второ място, Комисията допуснала грешка при прилагане на правото, като се основала на презумпцията, изведена в Решение по дело Stora Kopparbergs Bergslags/Комисия, точка 31 по-горе, за да приеме, че STT (по-рано STT plc) носи отговорност за извършеното от SNV нарушение. Всъщност през периода на нарушението дружеството STT plc, чийто правоприемник, считано от 2005 г., е STT, е било едно от двете водещи дружества в групата Shell, но е притежавало едва 40 % от холдинговото дружество SPNV, което от своя страна притежавало — с посредничеството на Shell Nederland — всички дялове на SNV, пряк извършител на нарушението. Съдът на Съюза обаче ограничавал възможността да се използва тази презумпция само до случаите, при които дружествата майки притежават всички дялове на дъщерното си дружество. Обстоятелството, че Общият съд е приложил посочената презумпция в решението си от 27 септември 2006 г. по дело Avebe/Комисия (
T-314/01, Recueil, стр. II-3085
, точка 137), било свързано само с конкретните особености на дадения случай, в който двете дружества майки са участвали отблизо в търговското управление на дъщерното дружество, което не е било отделно юридическо лице.
На трето място, жалбоподателите оспорват тълкуването, което Комисията прави на презумпцията за действително упражняване на решаващо влияние от страна на дружеството майка върху изцяло притежавано от него дъщерно дружество, което тълкуване водело до невъзможност да се обори посочената презумпция и не било съобразено със съдебната практика.
Комисията иска да се отхвърли първата част от това правно основание.
Съображения на Общия съд
В обжалваното решение Комисията пояснява, че макар SNV да е юридическото лице, участвало пряко в картела, изложението на възраженията е адресирано и до SPNV, KNPM и STT plc (съображение 209 от обжалваното решение). Комисията всъщност припомня, че до 2005 г. SNV е било притежавано изцяло от Shell Nederland, което от своя страна е било притежавано изцяло от SPNV — холдингово дружество, контролирано съвместно от KNPM (на 60 %) и STT plc (на 40 %). Освен това тя подчертава значителните връзки, съществуващи между тези отделни структури, по-специално чрез Committee of managing directors (комитет на генералните директори, наричан по-нататък „CMD“), отделението за петролни продукти на групата в Европа и считано от 1998 г., Shell Europe Oil Products (наричана по-нататък „SEOP“), организация, която обединява петролните дейности на няколко експлоатационни дружества от групата в Европа (съображения 206—208 от обжалваното решение). На следващо място Комисията посочва, че след организационните промени в групата, настъпили през 2005 г., Комисията адресира обжалваното решение до SNV, както и до другите дружества — адресати на изложението на възраженията, които все още съществуват към датата на изпращането на посоченото решение, а именно SPNV и STT (по-рано STT plc), и че заедно тези дружества съставляват предприятието Shell и са солидарно отговорни за нарушението (съображение 218 от обжалваното решение).
– По презумпцията за действително упражняване на решаващо влияние от страна на дружеството майка върху дъщерното дружество
Най-напред следва да се припомни, че правото на конкуренцията на Съюза се отнася до дейността на предприятията (Решение на Съда от 7 януари 2004 г. по дело Aalborg Portland и др./Комисия,
C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P и C-219/00 P, Recueil, стр. I-123
, точка 59) и че понятието за предприятие по смисъла на член 81 ЕО включва стопански субекти, всеки от които представлява единна организация на персонални, имуществени и неимуществени елементи, която трайно преследва определена икономическа цел, като тази организация може да допринася за извършването на посочено в тази разпоредба нарушение (вж. Решение на Общия съд от 25 октомври 2005 г. по дело Uralita/Комисия, T-349/08, непубликувано в Сборника, точка 35). В този смисъл понятието за предприятие трябва да се разбира като обозначаващо икономическа единица дори ако от правна гледна точка тази икономическа единица е съставена от множество физически или юридически лица (Решение на Съда от 14 декември 2006 г. по дело Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio,
C-217/05, Recueil, стр. I-11987
, точка 40).
Антиконкурентното поведение на дадено предприятие би могло да се припише на друго предприятие, когато то не е определяло действията си на пазара по самостоятелен начин, а е прилагало основно указанията на другото предприятие, в частност предвид съществуващите между тях икономически и юридически връзки (Решение на Съда от 16 ноември 2000 г. по дело Metsä-Serla и др./Комисия,
C-294/98 P, Recueil, стр. I-10065
, точка 27; Решение от 28 юни 2005 по дело Dansk Rørindustri и др./Комисия,
C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P-C-208/02 P и C-213/02 P, Recueil, стр. I-5425
, точка 117 и Решение от 10 септември 2009 г. по дело Akzo Nobel и др./Комисия,
C-97/08 P, Сборник, стр. I-8237
, точка 58). Така поведението на дадено дъщерно дружество може да бъде приписано на дружеството майка, когато дъщерното дружество не определя по самостоятелен начин своето поведение на пазара, а по същество прилага указанията, които получава от дружеството майка, при което двете предприятия образуват един стопански субект (Решение на Съда от 14 юли 1972 г. по дело Imperial Chemical Industries/Комисия, 48/69, Recueil. стр. 619, точки 133 и 134).
Следователно не свързаното с нарушението отношение на подбудителство между дружеството майка и неговото дъщерно дружество, нито — на по-силно основание — участието на първото в посоченото нарушение, а фактът, че те представляват едно-единствено предприятие в посочения по-горе смисъл, позволява на Комисията да адресира решението си до дружеството, което е майка на групата от дружества. Всъщност трябва да се припомни, че съгласно правото на конкуренцията на Съюза различни дружества, които принадлежат към една и съща група, представляват един стопански субект и следователно едно предприятие по смисъла на членове 81 ЕО и 82 ЕО, ако съответните дружества не определят самостоятелно поведението си на пазара (Решение на Общия съд от 30 септември 2003 г. по дело Michelin/Комисия,
T-203/01, Recueil, стр. II-4071
, точка 290).
В особения случай, когато дружество майка притежава 100 % от капитала на свое дъщерно дружество, което е извършител на неправомерно поведение, това дружество майка, от една страна, може да упражни решаващо влияние върху поведението на дъщерното дружество и от друга страна, съществува оборима презумпция, че дружеството майка действително осъществява такова влияние (вж. Решение по дело Akzo Nobel и др./Комисия, точка 37 по-горе, точка 60 и цитираната съдебна практика).
При тези условия достатъчно е Комисията да докаже, че целият капитал на дадено дъщерно дружество е притежаван от дружеството майка, за да се презумира, че последното действително осъществява решаващо влияние върху търговската политика на дъщерното дружество. Впоследствие Комисията ще може да приеме, че дружеството майка е солидарно отговорно за заплащането на наложената на нейното дъщерно дружество глоба, освен ако дружеството майка, на което пада тежестта да обори презумпцията, не представи достатъчни доказателства, доказващи, че дъщерното дружество е имало самостоятелно поведение на пазара (Решение по дело Stora Kopparbergs Bergslags/Комисия, точка 31 по-горе, точка 29 и Решение по дело Akzo Nobel и др./Комисия, точка 37 по-горе, точка 61).
Макар в точки 28 и 29 от Решение по дело Stora Kopparbergs Bergslags/Комисия, точка 31 по-горе Съдът действително да посочва освен притежаването на 100 % от капитала на дъщерното дружество и други обстоятелства, каквито са неоспорването на упражненото от дружеството майка влияние върху търговската политика на дъщерното дружество и общото представляване на двете дружества в хода на административната процедура, все пак подобни обстоятелства са били посочени от Съда само с цел да се изложат цялостно доказателствата, на които Общият съд е основал своите разсъждения по това дело, а не за да обвърже прилагането на спомената презумпция с представянето на допълнителни улики за действителното упражняване на влияние от страна на дружеството майка върху дъщерното дружество (Решение на Съда по дело Akzo Nobel и др./Комисия, точка 37 по-горе, точка 62 и Решение от 20 януари 2011 г. по дело General Química и др./Комисия,
C-90/09 P, Сборник, стр. I-1
, точка 41).
Що се отнася до доказателствата, които дружеството майка трябва да представи, за да обори тази презумпция за действителното упражняване на решаващо влияние от дружество майка върху притежавано на 100 % от нея дъщерно дружество, съдът на Съюза приема, че дружеството майка трябва да представи за преценка на Комисията, а евентуално впоследствие и на съда на Съюза, всяко доказателство, за което счита, че е от естество да установи тяхното неучастие в единен стопански субект и което се отнася до организационните, икономически и правни връзки между него и дъщерното дружество, които биха били променливи в зависимост от случая, поради което няма да е възможно тяхното изчерпателно изброяване (Решение по дело Akzo Nobel/Комисия, точка 37 по-горе, точки 72—74).
– По прилагането на тази презумпция по отношение на двете дружества майки, притежаващи съвместно на 100 % дъщерното си дружество
Жалбоподателите считат, че каквото и тълкуване да се приеме за презумпцията, изведена от съдебната практика, която произтича от Решение по дело Stora Kopparbergs Bergslags/Комисия, точка 31 по-горе, Комисията не е можела да приложи тази презумпция спрямо STT (по-рано STT plc), тъй като последното е притежавало едва 40 %, при това непряко, от извършилото нарушението дружество.
В самото начало следва да се подчертае, че само по себе си обстоятелството, че притежаващото останалите 60 % от дяловете на SPNV дружество KNPM е престанало да съществува през 2005 г., е без значение за прилагането на презумпцията по смисъла на Решение по дело Stora Kopparbergs Bergslags/Комисия, точка 31 по-горе, тъй като предприятията не могат да избегнат санкциите само поради изменение на правния им статут вследствие на преструктуриране, прехвърляне или други правни или организационни промени, за да не се възпрепятства осъществяването на целта да се санкционират действията, които противоречат на правилата на конкуренцията, и да се предотврати тяхното възобновяване посредством възпиращи санкции (Решение на Съда от 11 декември 2007 г. по дело ETI и др.,
C-280/06, Сборник, стр. I-10893
, точка 41).
Освен това съдът на Съюза вече е приел, че Комисията може да прилага презумпцията за действително упражняване на решаващо влияние на дружеството майка върху дъщерното му дружество, когато две дружества се намират в аналогично положение на това, при което едно-единствено дружество притежава целия капитал на дъщерното си дружество (Решение по дело Avebe/Комисия, точка 32 по-горе, точка 138).
По същия начин в настоящия случай трябва да се определи с оглед на особеностите на структурата на групата дали двете дружества майки, KNPM и STT plc (понастоящем STT), са се намирали в аналогично положение на това, при което едно-единствено дружество притежава целия капитал на дъщерното си дружество, а не да се търси отговор на отделния въпрос какво следва да се реши, в случай че определено дружество притежава само отчасти дружеството, което е извършило нарушението.
Следва най-напред да се подчертае, както Комисията посочва в писмената си защита, без жалбоподателите да оспорват този пункт, че съществуването на две дружества майки в рамките на групата Shell се обяснява с исторически причини, тъй като групата е учредена през 1907 г. със споразумение между нидерландското дружество KNPM и британското дружество STT plc, които са се слели през 2005 г., запазвайки обаче двойната структура на управлението на групата, с участие съответно от 60 % и 40 %. От преписката, и по-специално от справочника за организационната структура на групата, личи, че тези две дружества, които са декларирали един и същ консолидиран оборот, притежават съвместно двете холдингови дружества на групата, SPNV и SPCo, като определят съвместно членовете на управителния съвет на последните в съответствие с договорните клаузи, които ги обвързват, и провеждат месечни срещи с тях по-специално за да получат информация за главните развития в рамките на групата.
Освен това KNPM и STT plc (понастоящем STT) учредяват два надзорни комитета, Group Audit Committee (одитен комитет на групата, наричан по-нататък „GAC“) и Remuneration and succession review committee (комитет, отговарящ за проверката на възнагражденията и назначаванията, наричан по-нататък „REMCO“), съставени на паритетен принцип от трима членове на надзорния съвет на KNPM и трима членове на управителния съвет на STT plc (понастоящем STT), като единият от надзорните комитети отговаря за проверката на основните финансови развития в групата, на процедурите ѝ за вътрешен контрол и на външния одит, а другият прави препоръки относно възнагражденията и назначаванията на директорите на групата. От преписката личи още, че управителните съвети на холдинговите дружества от групата действат съгласувано и включват членове от управителните съвети на двете дружества майки.
На следващо място, определяща роля в групата има CMD — орган, съставен от председателството на управителния съвет на SPNV и генералните директори на SPCo, които са и членове на управителния съвет на едно от двете дружества майки. Всъщност от преписката произтича, че макар да не представлява образувание, което е отделно юридически лице, CMD е бил натоварен с съгласуването на оперативната дейност и на управлението на всички дружества от групата.
На последно място, фактът, че през 2005 г. двете дружества майки са взели решение да се слеят, представлява още едно указание, че е налице едно общо дружество майка, въпреки едновременното съществуване на два правни субекта.
Предвид всички посочени в точки 47—50 по-горе фактически обстоятелства Общият съд счита, че Комисията основателно е приела в съображения 206—218 от обжалваното решение, че става въпрос за аналогично положение на това, при което едно-единствено дружество майка контролира изцяло дъщерното си дружество, което следователно ѝ позволява да се позове на презумпцията, че посочените дружества майки действително са упражнявали решаващо влияние върху поведението на общото им дъщерно дружество.
На последно място, следва да се отхвърли довода на жалбоподателите, че Комисията е допуснала грешка при прилагане на правото, като е приложила съдебната практика, установена с Решение по дело Stora Kopparbergs Bergslags/Комисия, точка 31 по-горе, по отношение на STT (по-рано STT plc), с мотива че последното притежава съвместно с KNPM целия капитал на SNV единствено с посредничеството на холдинговото дружество SPNV, което притежавало дружеството Shell Nederland, дружество майка на SNV. Всъщност съдът на Съюза приема, че наличието на дружества посредници между дъщерното дружество и дружеството майка не се отразява на възможността да се приложи презумпцията, че дружеството майка действително упражнява решаващо влияние върху изцяло притежаваното от него дъщерно дружество (вж. в този смисъл Решение по дело Akzo Nobel/Комисия, точка 37 по-горе, точки 78 и 83 и Решение по дело General Química и др./Комисия, точка 41 по-горе, точки 86 и 87; Решение на Общия съд от 14 май 1998 г. по дело Stora Kopparbergs Bergslags/Комисия,
T-354/94, Recueil, стр. II-2111
, точки 80—85). Освен това може да се приеме, че дружеството майка носи отговорност за извършеното от дъщерното му дружество нарушение дори когато в групата са налице голям брой оперативни дружества (Решение на Общия съд от 20 април 1999 г. по дело Limburgse Vinyl Maatschappij и др./Комисия, известно като „PVC II“,
T-305/94-T-307/94, T-313/94-T-316/94, T-318/94, T-325/94, T-328/94, T-329/94 и T-335/94, Recueil, стр. II-931
, точка 989).
– По оборимия характер на презумпцията за действително упражняване на решаващо влияние от страна на дружеството майка, което притежава изцяло дъщерното си дружество
Жалбоподателите считат, че приетото от Комисията тълкуване на презумпцията за действително упражняване на решаващо влияние от страна на дружеството майка върху изцяло притежавано от него дъщерно дружество водело до невъзможност да се обори посочената презумпция.
От припомнената в точка 42 по-горе практика на Съда обаче следва, че за да обори презумпцията, че дружество майка, което притежава 100 % от дружествения капитал на своето дъщерно дружество, действително упражнява решаващо влияние върху последното, в съответствие с тълкуването на Комисията, посоченото дружество майка следва да предостави на преценката на последната и евентуално на съда на Съюза всяко доказателство относно организационните, икономическите и юридическите връзки между него и неговото дъщерно дружество, с което може да се установи, че двете дружества не съставляват един стопански субект (Решение по дело Akzo Nobel и др./Комисия, точка 37 по-горе, точка 65, и General Química и др./Комисия, точка 41 по-горе, точки 51 и 52). Ето защо, обратно на твърденията на жалбоподателите, това е оборима презумпция, която те трябва да оборят. Освен това от съдебната практика следва, че макар дадена презумпция да е трудно оборима, тя остава допустима, ако е пропорционална на преследваната законосъобразна цел, ако е налице възможност да се приведат доказателства за противното и ако правото на защита е гарантирано (Решение на Съда от 29 септември 2011 г. по дело Elf Aquitaine/Комисия,
C-521/09 P, Сборник, стр. I-8947
, точка 62 и цитираната съдебна практика).
От всичко изложено по-горе следва, че Комисията не е допуснала грешка при прилагане на правото, като е приела, че STT (по-рано STT plc) и SPNV носят отговорност за извършеното от дъщерното им дружество SNV нарушение.
По доказателствата, предназначени да оборят презумпцията за действително упражняване на решаващо влияние от страна на дружество майка върху дъщерното му дружество
Доводи на страните
Жалбоподателите считат, че са доказали, че STT plc (понастоящем STT) и SPNV не са знаели за нарушението и че никога не са участвали в него, пряко или непряко. Практика на Комисията при вземане на решения и съдебната практика обаче изисквали дружеството майка да е участвало в нарушението, за да носи отговорност за действията на дъщерното си дружество. Впрочем в настоящия скучай Комисията била признала, че нарушението се ограничавало до действията на директора по продажбите на битум на SNV. Освен това организацията на информационните доклади (наричани по-нататък „информационни доклади“) в рамките на групата Shell показвала, че SNV не получавало никакви указания от STT plc (понастоящем STT) и SPNV. Всъщност STT plc (понастоящем STT) притежавало едва 40 % от SPNV, което от своя страна притежавало дялове в повече от 500 дружества, включително от Shell Nederland, което от своя страна притежавало повече от 30 дъщерни дружества, сред които SNV. Един от делегираните управители предоставял само накратко информация на управителния съвет и на надзорния съвет на Shell Nederland, по време на тримесечните срещи, по основните въпроси във връзка с неговата дейност, като закриването на един завод или разочароващи финансови резултати.
Комисията поддържа, че жалбоподателите не са оборили презумпцията за действително упражняване на решаващо влияние от страна на STT plc (понастоящем STT) и SPNV върху общото им дъщерно дружество.
Съображения на Общия съд
Както личи от съображения 206—218 от обжалваното решение, Комисията по същество твърди, че е можела да приложи презумпцията за действително упражняване на решаващо влияние на STT plc (понастоящем STT) и SPNV върху SNV през периода от 1 април 1994 г. до 15 април 2002 г. поради съществуващата структура на участията между тези дружества (притежание на 100 % за SPNV, съвместно притежание с KNPM на100 % за STT plc (понастоящем STT). На следващо място, Комисията приема за изчерпателност, че някои обстоятелства, свързани с йерархичната структура на групата, подкрепят тази презумпция, а именно ролята на CMD, функциите на контрол на дъщерните му дружества от SPNV или механизмите за назначаване на директорите на експлоатационните дружества.
Следва да се провери дали жалбоподателите са представили доказателства, които оборват презумпцията, че STT plc (понастоящем STT) и SPNV представляват единен стопански субект със SNV.
Всъщност трябва да се припомни най-напред, че страните трябва да представят за преценка на Комисията и евентуално на Общия съд всяко доказателство, за което считат, че е от естество да установи тяхното неучастие в единен стопански субект, и което се отнася до организационните, икономически и правни връзки между тях (вж. точка 42 по-горе).
На първо място, по отношение на доводите, свързани с липса на пряко или непряко участие на STT plc (понастоящем STT) и на SPNV в нарушението, достатъчно е да се констатира, че тези доводи са неоснователни както от правна, така и от фактическа страна. Всъщност упражняваният от дружеството майка контрол върху дъщерното му дружество не трябва непременно да е свързан с неправомерното поведение (Решение по дело Akzo Nobel и др./Комисия, точка 37 по-горе, точка 59 и Решение по дело General Química, точка 41 по-горе, точки 38, 102 и 103). Ето защо не е необходимо Общият съд до проверява дали STT plc (понастоящем STT) и SPNV действително са упражнили пряко или непряко влияние върху неправомерното поведение на SNV или дали са знаели за това поведение.
Във всички случаи и обратно на твърденията на жалбоподателите, някои елементи от преписката сочат, че членовете на групата Shell, които не принадлежат на SNV, са знаели за антиконкурентните практики на последното през периода на нарушението. Всъщност една вътрешна докладна записка от 14 юли 2000 г., в която се анализира положението на нидерландския пазар на битум от гледна точка на конкурентното право, иззета от Комисията по време на проверките ѝ в помещенията на SNV, е била разпространена извън това дружество Посочената докладна записка, маркирана с гриф „Строго поверително“, е изготвена съвместно от един служител на SNV и един съветник от правната служба на групата, принадлежащ към Shell International, вследствие на работна среща във връзка със съобразяването с правилата на конкуренцията, по време на която директорът по продажбите, отговарящ за битума, е обърнал внимание върху нидерландския пазар на битум и пътно строителство. Тази докладна записка е била адресирана по-конкретно до директора на правната служба на групата, служител на Shell International, до търговския заместник-председател по продажбите на групата за Европа, както и до изпълнителния заместник-председател по продуктите на групата за Европа. В това отношение трябва да се припомни, че Shell International е било в пряко свързано с CMD, главен орган за приемане на решения на групата, съставен от членове на председателството на управителния съвет на SPNV и генерални директори на SPCo, които са били и членове на управителния съвет на едно от двете дружества майки.
Тази докладна записка показва, че нидерландският пазар на битум е бил предмет на вътрешна проверка през 1992/1993 г. и през февруари 1995 г., като всички доставчици на битум в Нидерландия (наричани по-нататък „доставчиците“) договаряли колективно стандартна цена с W5, че още тогава служител на SNV е препоръчал да се оттеглят от този пазар, но последният бил преструктуриран, и SNV все още присъства на него. Докладната записка уточнява също, че другите видове битум изглежда на се били предмет на антиконкурентно поведение от страна на Shell, което води до предположението, a contrario, че групата е съзнавала антиконкурентния характер на поведението на SNV на пазара за битум за пътни настилки. Освен това докладната записка посочва подробно механизма за определяне на цената на битума, като се подчертава, че когато SNV е искало да увеличи цените си, то се свързвало с KWS, основният строител, преди да приложи това увеличение. KWS се допитвало поотделно до всички други доставчици относно равнището на цените, след което обсъждало посоченото повишаване на цените с другите крупни строители, преди да уведоми за това Centrum voor regelgeving en onderzoek in de grond-, water- en wegenbouw en de Verkeerstechniek (CROW, Център за регулиране и проучвания в областта на гражданското строително инженерство и трафика), организация с нестопанска цел, която е натоварена по-специално да публикува ежемесечно цените на битума за пътни настилки, от които, в случай на вариране над определен праг, строителите получават обезщетение от техните съдоговорители. Докладната записка пояснява още, че SNV, както и другите доставчици предоставят на W5 отстъпки от така фиксираните цени. Накрая авторите на посочената докладна записка излагат в заключение, че трябва да се преустановят двустранните обсъждания с KWS, говорител на W5, отнасящи се до увеличенията на цените, и вместо тях да се проведат двустранни обсъждания с всеки строител.
На второ място, що се отнася до твърдящата самостоятелност на управителите на SNV, дължаща се на липсата на достатъчно силен механизъм на информационни доклади между STT plc (понастоящем STT), SPNV и SNV, следва да се отбележи, че изтъкнатите от жалбоподателите доказателства в това отношение не са достатъчни, за да се установи, че SNV е определяло самостоятелно поведението си на пазара и че следователно не съставлява една стопанска единица със STT plc (понастоящем STT) и SPNV по смисъла на член 81 ЕО.
Всъщност най-напред трябва да се поясни, че твърденията на жалбоподателите относно големия брой дъщерни дружества, притежавани от SPNV и от Shell Nederland, не могат в достатъчна степен да докажат, че STT plc (понастоящем STT) и SPNV са предоставили достатъчна самостоятелност на SNV, за да определи поведението си на пазара.
Освен това Комисията основателно се позовава на няколко доказателства, които е посочила в обжалваното решение (съображения 207—214 от обжалваното решение) и в изложението на възраженията, отнасящи се до икономическите, организационни и правни връзки, свързващи SNV със STT plc (понастоящем STT) и със SPNV, за да отхвърли доводите на жалбоподателите, целящи оборване на горепосочената презумпция.
По-конкретно, групата прави изявление в доклад от 13 март 2006 г., представен пред Securities and Exchange Commission (комисия по ценните книжа и фондовите борси на Съединените щати), че „всички експлоатационни дейности са упражнявани от дъщерните дружества на Royal Dutch и на Shell Transport, които са действали като едно и също икономическо предприятие“. Освен това клиентите и конкурентите обикновено използват наименованието „Shell“ за цялото предприятие и за всяко едно от правните му подразделения, като по този начин указват, че SNV е било възприемано от третите лица и на пазара като част от групата Shell.
Трябва да се вземат предвид и посочените в точки 47—50 по-горе обстоятелства, отнасящи се до структурата на групата и до нейните акционери, и по-специално йерархичната ѝ организация и механизмите за информационни доклади, съществуващи в рамките на групата.
В изложението на възраженията Комисията посочва между другото, че е съществувала значителна степен на припокриване на функциите, изпълнявани в различни страни от различни единици, тъй като отговарящият за битума в Нидерландия през продължителен период е отговарял за белгийския пазар; много вътрешни анализи на нидерландския пазар за битум за пътни настилки от гледна точка на конкурентното право са били разпространени до различни единици на групата, сред които правната служба на Shell International, която е била пряко свързана със CMD; Shell International е действало като основен кореспондент на Комисията по време на цялото административно производство; генералният директор на KNPM е бил и главен директор на SPNV, и член на надзорния съвет на Shell Nederland BV, пряко дружество майка на SNV; дружествата майки имат правомощия да назначават и да освобождават генералните директори на експлоатационните дружества; дружествата майки контролират управлението на експлоатационните дружества, като генералните директори на последните са длъжни при поискване да предоставят на всеки акционер информация за делата на дружеството и да му предоставят достъп до книжата и до документите, които иска да прегледа.
Освен това, както бе припомнено в точка 49 по-горе, CMD има определяща роля в рамките на предприятието. До 1998 г. йерархическата организация била на географски принцип, като директорът „Битум“ на SNV бил подчинен на генералния директор „Търговски продажби“, който от своя страна бил подчинен на генералния директор „Страни“, самият той подчинен на регионалния координатор „Европа“ на Shell International Petroleum Maatschappij NV, притежавано изцяло от SPNV, което било пряко подчинено на членовете на CMD. Считано от 1998 г. до края на периода на нарушението, SNV спадало към отдел „Строителство“ на отделението за петролни продукти на групата в Европа, SEOP, което било управлявано от изпълнителния заместник-председател за Европа, който от своя страна бил подчинен на председателя-генерален директор за петролните продукти, член на CMD. Освен това съществуват механизми за информационни доклади между дружествата майки и дъщерните дружества, с посредничеството на двата надзорни комитета, а именно GAC и REMCO.
На следващо място, жалбоподателите признават, че един делегиран управител на SNV предоставял информация на управителния съвет и на надзорния съвет на Shell Nederland, по време на общите за тези две инстанции тримесечни срещи, по основните въпроси във връзка с дейността на SNV. Макар жалбоподателите да считат, че тази информация се ограничавала само до някои важни решения, това твърдения обаче не се потвърждава от никакви доказателства.
На последно място, трябва да се отчете фактът, че някои дружества от групата са изпълнявали функции по подпомагане на всички дъщерни дружества, като Shell International е предоставяло правна помощ на всички дъщерни дружества на групата. Освен това анализът на докладната записка от 14 юли 2000 г. показва, че служителите на SNV са сред нейните автори и адресати и че последното е упражнявало тесен контрол върху дейностите на дъщерните дружества, по специално относно положението на пазара на битум в Нидерландия.
С оглед на всички тези съображения следва да се заключи, че предвид представените от жалбоподателите доказателства относно, от една страна, факта, че STT plc (понастоящем STT) и SPNV нито са знаели за въпросното нарушение, нито са участвали в него, нито са подтиквали дъщерното си дружество да го извърши, и от друга страна, механизмите на информационни доклади, изпращани от SNV до STT plc (понастоящем STT) и до SPNV, заедно с другите релевантни доказателства по преписката, изложени в точки 47—50 и 62—72 по-горе, Комисията не е допуснала грешка в преценката, като е счела, че представените от жалбоподателите доказателства не доказват, че SNV е определяло самостоятелно поведението си на пазара, и следователно не могат да оборят презумпцията, че STT plc (понастоящем STT) и SPNV действително са упражнявали решаващо влияние върху поведението на SNV.
Поради това първото правно основание следва да се отхвърли изцяло като неоснователно.
2.
По второто правно основание, изведено от нарушение на съществените процесуални изисквания и на правото на защита
Доводи на страните
Жалбоподателите считат, че като е отказала да им предостави всички отговори на изложението на възраженията и като е ограничила оповестяването на отговора на KWS до някои пасажи от същия, Комисията е нарушила член 27, параграф 2 от Регламент № 1/2003, както и правото им на защита. Те поддържат, че ако са познавали тези документи, са щели да могат да повлияят на изхода на административното производство и да променят смисъла на обжалваното решение, по-специално по отношение на ролята им на подбудител и водач.
На първо място, жалбоподателите считат, че Комисията е трябвало да уважи искането им за достъп до всички отговори на останалите дружества на изложението на възраженията, които отговори можело да съдържат оневиняващи доказателства по отношение на ролята им на подбудител и водач, по-специално поради хоризонталния и вертикален характер на картела. Впрочем Комисията вече била разпространявала всички отговори на изложението на възраженията в по-ранни производства (дела COMP/E-1/37.512 (ОВ L 6, стр. 147) и COMP/E-1/36.490 (ОВ L 100, стр. 1). Във всички случаи Комисията не можела сама да решава кои документи са нужни за защитата на засегнатите предприятия (Решение по дело Aalborg Portland и др./Комисия, точка 36 по-горе, точка 126) и поради това известието относно правилата за достъп до преписката било незаконосъобразно, доколкото в него се посочва, че не може да се предостави достъп до всички отговори на изложението на възраженията.
На второ място, жалбоподателите считат, че Комисията трябвало да им предостави достъп до целия отговор на KWS на изложението на възраженията, и по-специално до свидетелските показания, на които единствено се основавала Комисията, за да им вмени ролята на подбудител и водач на картела. Съдът на Съюза им признавал правото на достъп до всички доказателства, приети от Комисията по отношение на тях (Решение на Общия съд от 15 март 2000 г. по дело Cimenteries CBR и др./Комисия, известно като „Ciments“,
T-25/95, T-26/95, T-30/95-T-32/95, T-34/95-T-39/95, T-42/95-T-46/95, T-48/95, T-50/95-T-65/95, T-68/95-T-71/95, T-87/95, T-88/95, T-103/95 и T-104/95, Recueil, стр. II-491
, точка 386).
Комисията счита, че не е длъжна да разпространява отговорите на изложението на възраженията и отхвърля всички доводи на жалбоподателите.
Съображения на Общия съд
От преписката личи, че в хода на административното производство Комисията е отхвърлила искането на жалбоподателите да получат пълен достъп до всички документи, приложени към преписката след изпращането на изложението на възраженията, по-конкретно до отговорите на останалите предприятия на последното. Комисията обаче им предоставила достъп до пасажите от отговора на KWS на изложението на възраженията, свързани с осъществените контакти между SNV и KWS преди 1 април 1994 г., на които пасажи възнамерявала да основе окончателното си решение.
Основни принципи за достъп до документите, представени след изложението на възраженията
Член 27, параграф 2 от Регламент № 1/2003 г. има следното съдържание:
„Правото на защита на засегнатите страни се съблюдава в хода на цялото производство. На тях се предоставя правото на достъп до материалите по делото пред Комисията при условия на зачитане на законния интерес на предприятията от опазване на техните търговски тайни. Правото на достъп до преписката не може да се разширява до поверителната информация и вътрешните документи на Комисията или на органите по конкуренция на държавите членки“.
В точка 8 от Известието относно правилата за достъп до преписката Комисията определя преписката на Комисията като „всички документи, които са получени, представени и/или събрани от генерална дирекция „Конкуренция“ на Комисията в хода на проучването“. В точка 27 от това известие Комисията уточнява следното:
„Достъп до преписката се предоставя при поискване и обикновено само веднъж, след като Комисията обяви своите възражения на страните с цел гарантиране принципа на равнопоставеност и опазване правото им на защита. Следователно по принцип достъп не се предоставя до отговорите на други страни по възраженията на Комисията.
Въпреки това дадена страна може да получи достъп до документи, получени след обявяване на възраженията на по-късен етап от административното производство, ако въпросните документи представляват нови доказателства — независимо дали от инкриминиращ или оневиняващ характер — и се отнасят до тези твърдения във възраженията на Комисията, които касаят въпросната страна. Това важи особено за случаите, когато Комисията възнамерява да се позове на нови доказателства“.
Съгласно постоянната съдебна практика зачитането на правото на защита във всяко производство, което може да доведе до санкции, по-конкретно до глоби или до периодични парични санкции, представлява основен принцип на правото на Съюза, който трябва да се съблюдава дори когато става въпрос за административно производство (Решение на Съда от 13 февруари 1979 г. по дело Hoffmann-Laroche/Комисия,
85/76, Recueil, стр. 461
, точка 9 и Решение на Съда от 2 октомври 2003 г. по дело ARBED/Комисия,
C-176/99 P, Recueil, стр. I-10687
, точка 19). В този смисъл Регламент № 1/2003 предвижда на страните да се изпрати изложение на възраженията, което трябва ясно да излага всички съществени доказателства, на които се основава Комисията на този етап от производството. Подобно изложение на възраженията съставлява процесуална гаранция, израз на основополагащ принцип на правото на Съюза, който изисква зачитане на правото на защита във всяко производство (вж. в този смисъл Решение на Съда от 3 септември 2009 г. по дело Papierfabrik August Koehler и др./Комисия,
C-322/07 P, C-327/07 P и C-338/07 P, Сборник, стр. I-7191
, точки 34 и 35).
Следва да се напомни, че достъпът до преписката по дела, свързани с конкуренцията, има за цел по-конкретно да се позволи на адресатите на изложение на възраженията да се запознаят с доказателствата, съдържащи се в преписката на Комисията, за да могат ефективно да се произнесат по изводите, до които е достигнала Комисията в своето изложение на възраженията въз основа на тези доказателства. Достъпът до преписката е свързан по този начин с процесуалните гаранции, които имат за цел да закрилят правото на защита, и по-конкретно да гарантират ефективното упражняване на правото на изслушване (вж. Решение на Общия съд от 30 септември 2003 г. по дело Atlantic Container Line и др./Комисия,
T-191/98, T-212/98-T-214/98, Recueil, стр. II-3275
, точка 334 и цитираната съдебна практика). Правото на достъп до преписката предполага, че Комисията предоставя възможност на засегнатото предприятие да проучи всички документи, съдържащи се в преписката по разследването, които могат да бъдат от значение за неговата защита (вж. в този смисъл Решение на Съда от 2 октомври 2003 г. по дело Corus UK/Комисия,
C-199/99 P, Recueil, стр. I-11177
, точка 125 и Решение на Общия съд от 29 юни 1995 г. по дело Solvay/Комисия,
T-30/91, Recueil, стр. II-1775
, точка 81). Същите обхващат както уличаващите, така и оневиняващите документи, с изключение на съдържащите търговски тайни на други предприятия, вътрешните документи на Комисията и други поверителни сведения (вж. Решение на Съда по дело Hoffmann-La Roche/Комисия, точка 82 по-горе, точки 9 и 11 и Решение на Съда по дело Aalborg Portland и др./Комисия, точка 36 по-горе, точка 68).
Съгласно съдебната практика едва в началото на състезателната фаза на административното производство чрез изложението на възраженията заинтересованото предприятие се уведомява за всички основни обстоятелства, на които Комисията се основава на този етап от производството. Следователно отговорът на другите страни на изложението на възраженията по принцип не се включва в съвкупността от документи по преписката за разследването, с които страните могат да правят справка (Решение на Общия съд от 30 септември 2009 г. по дело Hoechst/Комисия,
T-161/05, Сборник, стр. II-3555
, точка 163). Въпреки това, ако Комисията възнамерява да се позове на пасаж от отговор на изложение на възраженията или на документ, приложен към такъв отговор, за да установи наличието на нарушение в производство по прилагане на член 81, параграф 1 ЕО, на другите участващи в тази процедура предприятия трябва да се даде възможност да се произнесат по това доказателство (вж. Решение по дело Ciments, точка 77 по-горе, точка 386 и Avebe/Комисия, точка 32 по-горе, точка 50 и цитираната съдебна практика). Това важи и когато Комисията се основава на такъв документ, за да установи ролята на подбудител или на водач на едно от засегнатите предприятия.
От гореизложеното следва, че разпоредбите на точка 27 от Известието относно правилата за достъп до преписката съответстват на съдебната практика, според която макар по принцип страните да нямат достъп до отговорите на другите страни на изложението на възраженията, тези отговори все пак могат да бъдат предоставени на определена страна, когато въпросните документи представляват нови доказателства, били те уличаващи или оневиняващи, свързани със съдържащите се в изложението на възраженията твърдения по отношение на тази страна.
Впрочем съгласно съдебната практика по въпроса за достъпа до административната преписка преди изложението на възраженията, непредоставянето на документ представлява нарушаване на правото на защита само ако засегнатото предприятие докаже, от една страна, че Комисията се е позовала на този документ в подкрепа на твърдението си за наличие на нарушение (Решение на Съда от 9 ноември 1983 г. по дело Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin/Комисия,
322/81, Recueil, стр. 3461
, точки 7 и 9 и Решение на Съда по дело Aalborg Portland и др./Комисия, точка 36 по-горе, точка 71) и от друга страна, че това твърдение може да се докаже само чрез позоваване на този документ (Решение на Съда от 25 октомври 1983 г. по дело AEG-Telefunken/Комисия,
107/82, Recueil, стр. 3151
, точки 24—30 и Решение на Съда по дело Aalborg Portland и др./Комисия, точка 36 по-горе, точка 71; Решение по дело Solvay/Комисия, точка 83 по-горе, точка 58). В това отношение съдът установява разлика между уличаващите и оневиняващите документи. Ако става въпрос за уличаващ документ, засегнатото предприятие трябва да докаже, че резултатът, до който е достигнала Комисията, би бил различен, ако този документ не беше взет предвид. Напротив, когато става въпрос за несъобщаването на оневиняващ документ, засегнатото предприятие трябва само да докаже, че неоповестяването на документа е могло да повлияе в негов ущърб върху развитието на производството и върху съдържанието на решението на Комисията (вж. в този смисъл Решение по дело Aalborg Portland и др./Комисия, точка 36 по-горе, точки 73 и 74). Тази разлика се прилага също така и по отношение на документите, представени след изложението на възраженията (Решение на Общия съд от 27 септември 2006 г. по дело Jungbunzlauer/Комисия,
T-43/02, Recueil, стр. II-3435
, точки 351—359). Следователно жалбоподателите тълкуват погрешно точка 383 от Решение по дело Ciments, точка 77 по-горе, като твърдят, че Комисията автоматично нарушава правото на защита, отказвайки да предаде документите, които са последващи спрямо изложението на възраженията, след като са ѝ били поискани от определено дружество. Всъщност съгласно тази съдебна практика в случай на оневиняващ документ подобен отказ е незаконосъобразен само ако въпросното дружество е доказало, че липсата на достъп до този документ е могла да се отрази по отрицателен за него начин на развитието на производството и на съдържанието на решението.
По същия начин, що се отнася до въпроса дали когато Комисията е използвала в решението си като доказателство документ, който е последващ спрямо изложението на възраженията, той трябва да се предостави в неговата цялост, достатъчно е да се припомни, че съгласно съдебната практика, и по-конкретно точка 386 от Решение по дело Ciments, точка 77 по-горе, за да даде възможност на засегнатото предприятие ефективно да изрази становището си относно това доказателство, Комисията е длъжна да му предостави само релевантните пасажи от въпросния документ, поставени в техния контекст, ако това е необходимо за разбирането им.
Освен това следва да се уточни, че систематичното непредставяне на отговорите на другите предприятия на изложението на възраженията не противоречи на принципа на зачитане на правото на защита. Както беше припомнено по-горе, съгласно този принцип в административното производство Комисията е длъжна да оповести на засегнатите предприятия всички факти, на които се основава, за да им даде възможност ефективно за изразят становищата си относно истинността и относимостта на твърдените факти и обстоятелства и относно използваните от нея в подкрепа на твърденията ѝ документи. Следователно Комисията може да основе решението си само на факти, по отношение на които на посочените предприятия е била предоставена възможност да изразят становището си.
Освен това жалбоподателите не могат да се позовават на съдебната практика, според която Комисията, която връчва изложението на възраженията и взема решение за налагане на санкция, не може сама да определя документите от полза за защитата на засегнатото предприятие (Решение по дело Aalborg Portland и др./Комисия, точка 36 по-горе, точка 126, Решение по дело Solvay/Комисия, точка 83 по-горе, точки 81 и 83 и Решение по дело Atlantic Container Line и др../Комисия, точка 83 по-горе, точка 339). Всъщност това съображение, което се отнася до съдържащите се в преписката пред Комисията документи, не може да се приложи към отговорите на изложението на възраженията на Комисията, дадени от други засегнати страни.
На последно място, следва да се поясни, че противно на твърденията на жалбоподателите Комисията във всички случаи не е обвързана от по-ранната си практика по отношение на цялостното предаване на отговорите на изложението на възраженията, тъй като законосъобразността на решенията ѝ се преценява само с оглед на обвързващите я правни норми, сред които по-специално Регламент (ЕО) № 1/2003, Регламент (ЕО) № 773/2004 на Комисията от 7 април 2004 година относно водените от Комисията производства съгласно членове 81 [ЕО] и 82 [ЕО] (
ОВ L 123, стр. 18
; Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 1, стр. 242) и Известието относно правилата за достъп до преписката, така както са тълкувани от съда на Съюза.
Прилагане в конкретния случай
В настоящия случай следва да се припомни, че на 24 май 2006 г. Комисията е допуснала жалбоподателите да се запознаят с пасажите от отговора на KWS, на които възнамерява да основе окончателното си решение, отнасящи се до осъществените контакти между SNV и KWS преди 1 април 1994 г. и до предложение за преференциално намаление за W5, адресирано до KWS.
Що се отнася, на първо място, до довода, с който се цели да се признае, че е трябвало да бъда разрешен достъпа до целия отговор на KWS на изложението на възраженията, следва в самото начало да се поясни, че противно на твърденията на жалбоподателите от съображения 343—348 от обжалваното решение личи, че Комисията не се е основала само на разглежданите пасажи от отговора на KWS на изложението на възраженията, за да им вмени ролята на подбудител и водач на картела. Във всички случаи анализът на откъсите от този документ, предадени от Комисията на жалбоподателите, позволява да се установи, че тези пасажи са напълно разбираеми и ясни и не се налага да бъдат поставяни в по-широк контекст. Всъщност трябва да се подчертае, че в обжалваното решение Комисията е използвала само две от седемте точки на въпросния документ, който е предоставен на жалбоподателите. Освен това, що се отнася до един документ на KWS, основан на свидетелски показания на един от бившите му служители, който документ KWS предоставя доброволно на Комисията, за да осигури защитата си, като подчертава ролята на SNV на подбудител и водач в картела и омаловажава собствената си роля, не може да се приеме, че този документ би могъл да съдържа каквото и да било оневиняващо доказателство в полза на SNV.
Що се отнася, на второ място, до довода, изведен от непредоставяне на отговорите на останалите предприятия на изложението на възраженията, които отговори можели да съдържат оневиняващи доказателства, следва да се припомни, че съгласно посочената в точка 86 по-горе съдебна практика жалбоподателите са тези, които трябва да представят начало на доказателство, че неоповестяването е могло да повлияе в негов ущърб на развитието на производството и на съдържанието на решението на Комисията. Жалбоподателите обаче само поддържат общо, твърде неопределено и напълно спекулативно, че отговорите на изложението на възраженията на другите предприятия биха могли да им предоставят оневиняващи доказателства, що се отнася до ролята им на подбудител и водач на картела. Отвъд хоризонталния и вертикален характер на картела, те не представят никаква специална информация, която би могла да бъде начало на доказателство в този смисъл. Освен това, както се подчертава от Комисията, малко вероятно е в картел едно дружество да представя доказателства, омаловажаващи ролята на друго дружество в картела, макар, както е в случая, картелът да е организиран от две групи с потенциално различни и отчасти противоречащи си интереси, крупните строители и доставчиците, което обяснява, че всяка страна се стреми да омаловажи своята роля в картела в ущърб на другата. Във всички случаи, в съответствие със съдебната практика, единствено фактът, че в отговора си на изложението на възраженията други предприятия са могли да омаловажат ролята на доставчиците в ущърб на крупните строители, не би могъл да представлява оневиняващо доказателство (Решение по дело Jungbunzlauer/Комисия, точка 86 по-горе, точки 353—356). Така жалбоподателите не са представили никакво начало на доказателство за ползата от евентуално предоставяне на отговорите на изложението на възраженията на другите дружества.
От всичко гореизложено следва, че Комисията основателно е отказала да предостави на жалбоподателите всички отговори на изложението на възраженията и е ограничила разпространяването на отговора на KWS до някои пасажи. Поради това второто правно основание трябва да се отхвърли.
3.
По третото правно основание, изведено от фактически грешки и грешки при прилагане на правото при изчисляването на основния размер на глобата и при определянето на продължителността на нарушението
По тежестта на нарушението
Доводи на страните
Жалбоподателите считат, че като класира предприятията по категории, за да отчете икономическия им капацитет да нанесат значителна вреда на конкуренцията, Комисията е допуснала фактически грешки и грешки при прилагане на правото при определянето на оборота на предприятието Shell, свързан с битума за пътни настилки в Нидерландия, като неправилно включила оборота от Mexphalte C, и при всички случаи не била посочила достатъчно мотиви в обжалваното решение по този пункт. Поради това жалбоподателите искат от Общия съд да намали размера на глобата, като изключи стойността на продажбите на Mexphalte C от изчисляването на последната, тъй като според тях определянето на по-висок основен размер на глобата им в сравнение с този на предприятието Kuwait Petroleum (наричано по-нататък „Kuwait Petroleum“), въпреки че пазарният им дял бил по-малък от този на последното, противоречало на принципите на равно третиране и на пропорционалност.
Така жалбоподателите припомнят, че единствената причина, поради която Комисията е можела с основание да вземе предвид оборота от специалните битумни продукти, използвани в пътното строителството, е, че цената им е пряко свързана с цената на общия пазар на видовете стандартен битум за пътни настилки, увеличена с добавка. За сметка на това жалбоподателите считат, че Комисията не е трябвало да включва оборота от Mexphalte C, предвид че той не е съставен от битум, че цената му по никакъв начин не е свързана с тази на стандартния битум за пътни настилки и че се продава на различен пазар от този на стандартния битум за пътни настилки, като двата продукта не са заменими. Тези твърдения се основавали по-конкретно на едно изявление на директора на SNV от 30 ноември 2006 г. и на сравнителна таблица на измененията на цената на битум за пътни настилки и на Mexphalte C от 1995 г. до 2002 г.
Освен това жалбоподателите упрекват Комисията, че не е изложила в обжалваното решение причините, поради които е взет предвид обемът на продажбите на Mexphalte C, въпреки че на 23 май 2006 г. те са посочили в отговора си на искането на Комисията за предоставяне на информация от 8 май 2006 г., че Mexphalte C няма никаква връзка с нарушението. Освен това в хода на административното производство Комисията в нито един момент не заявила намерението си да включи обема на продажбите на Mexphalte C в изчисляването на размера на глобата и не споменавала този продукт в изложението на възраженията. При все това в един документ, съдържащ се в административната преписка, се посочвало, че Mexphalte C представлява синтетичен агломерат, който може да се използва за производството на цветен асфалт, а не е синтетичен битум.
Комисията отхвърля всички доводи на жалбоподателите.
Съображения на Общия съд
Комисията посочва в изложението на възраженията от 18 октомври 2004 г. (съображения 1—6 от обжалваното решение), че продуктът, предмет на производството, е битумът, използван за пътното строителство и за сходни приложения (например пистите за кацане и излитане), който включва битуми с различна степен на твърдост, позволяващи различни приложения, както и различни видове битуми, включително специални битуми с по-добри експлоатационни качества, които обаче се произвеждат от стандартния битум за пътни настилки и чиято цена следователно зависи от цената на последния. Само две дружества BAM NBM Wegenbouw BV и Hollandsche Beton Groep (наричано по-нататък „HBG“), оспорват в отговорите си на изложението на възраженията включването на използваните в пътното строителство битумни продукти, различни от стандартния битум за пътни настилки. Жалбоподателите обаче не са се произнесли по този въпрос в отговора си на изложението на възраженията.
На 8 май 2006 г. Комисията оправя искане за предоставяне на информация до SNV, SPNV и Royal Dutch Shell, за да получи данни за оборота им от битум за пътни настилки, включително всички специални битумни продукти. На 23 май 2006 г. тези три дружества предоставят информацията за размера на техния оборот, като включват Mexphalte C, който според тях е единственият специален битум, свързан със строежа на пътища, като същевременно уточняват, че този продукт не бил предмет на картела. В обжалваното решение (съображения 4—6) Комисията поддържа анализа, направен в изложението на възраженията, като твърди, че цените на другите битумни продукти, използвани в пътното строителство, били пряко свързани с общия пазар на видовете стандартен битум за пътни настилки. За да стигне до този извод Комисията се позовава на изявленията на две дружества, BP и ExxonMobil, като последното е доставчик на битум, който не е санкциониран от Комисията, както и на иззети при проверките документи, по-специално в помещенията на KWS и SNV.
В писмената защита Комисията пояснява, че се е основала на няколко обстоятелства, за да включи Mexphalte C сред продуктите, които са били предмет на картела. Така в няколко документа на SNV Mexphalte C е посочен в ценоразписа му относно битума, в рубриката „Прозрачен битум, подлежащ на оцветяване“; освен това в адресираното до Комисията писмо от 23 май 2006 г. SNV заявява, че единственият специален битум, който може да бъде свързан с битума за пътни настилки, е Mexphalte C и посочва през 2001 г. оборот от 12113015 EUR за „цялата стойност на продажбите на дребно на битум за пътни настилки, включително Mexphalte C“; един документ на Shell, съдържащ техническа информация относно Mexphalte C и приложен към административната преписка, описва Mexphalte C като синтетичен битум, подлежащ на оцветяване; друг документ от административната преписка сочи, че към списъка с цените на битумните продукти за пътно строителство, който SNV изпраща през 2001 г. на клиентите си, е приложено стандартно писмо, в което се посочва, че варирането на цените на посочените в списъка продукти, включително на Mexphalte C, се дължало на промените в цените на пазара на петрол.
Жалбоподателите представят за пръв път пред Общия съд два документа, които според тях позволяват да се установи, че Комисията не е трябвало да вземе предвид оборота от Mexphalte C при определянето на оборота на Shell във връзка с битума за пътни настилки в Нидерландия. Първият документ съдържа таблица, в която се сравнява развитието на цената на стандартния битум за пътни настилки и на Mexphalte C през периода 1995—2002 г., както и писма на SNV от този период, в които последното съобщава на клиентите си, че тези увеличения на цените се дължат на развитието на цените на първичните суровини. Вторият документ представлява изявлението на директора на SNV от 30 ноември 2006 г., в което се посочва, че Mexphalte C не е продукт, произвеждан от битум, че цените на петрола могат да се отразят само много слабо на развитието на цените на този продукт, че пазарът, на който се продава този продукт е различен от този на битума за пътни настилки и че SNV е единственото предприятие доставчик на този вид продукт в Нидерландия.
Макар жалбоподателите да не са изразили ясно становище в това отношение, Общият съд счита, че в настоящия случай доводите им следва да се разгледат, от една страна, в рамките на контрола за законосъобразност и от друга страна, в рамките на неограничената компетентност, с която Общият съд разполага по силата на разпоредбите на член 31 от Регламент № 1/2003.
– Преценка на доводите на жалбоподателите в рамките на контрола за законосъобразност
Съгласно постоянната съдебна практика в рамките на жалба за отмяна законосъобразността на обжалвания акт трябва да се преценява в зависимост от фактическите и правните обстоятелства, съществуващи към датата, на която е приет актът, и по-специално с оглед на информацията, с която институцията е могла да разполага към момента на приемането му (Решение на Съда от 7 февруари 1979 г. по дело Франция/Комисия,
15/76 и 16/76, Recueil, стр. 321
, точка 7). Следователно никой не може да се позовава пред съда на Съюза на фактически обстоятелства, които не са били изтъкнати в хода на административното производство, поради което не са били взети предвид при приемането на посочения акт (вж. в този смисъл Решение по дело Франция/Комисия, посочено по-горе, точка 7; Решение на Общия съд от 11 юли 2007 г. по дело Centeno Mediavilla и др./Комисия,
T-58/05, Сборник, стр. II-2523
, точка 151 и Решение на Общия съд от 25 юни 2008 г. по дело Olympiaki Aeroporia Ypiresies/Комисия,
T-268/06, Сборник, стр. II-1091
, точка 55). В настоящия случай от проведеното разследване е видно, че към момента на приемането на обжалваното решение Комисията не е разполагала с двата документа, посочени в точка 102 по-горе, които са представени от жалбоподателите за пръв път пред Общия съд, както бе посочено в същата точка.
Следователно, доколкото цели отмяната на обжалваното решение, настоящото правно основание трябва да се разгледа, без да се вземат предвид посочените документи.
В това отношение трябва да се отбележи, че Комисията ясно е посочила в изложението на възраженията, че според нея картелът обхваща всички битумни продукти, използвани в пътното строителство и със сходни приложения, включително специалните битумни продукти, с изключение на битумните продукти с промишлено предназначение. Жалбоподателите обаче не са изразили становище по този пункт в своя отговор на изложението на възраженията, за разлика от други предприятия. Освен това, когато Комисията иска от жалбоподателите да предоставят оборотите си, те посочват, на 23 май 2006 г., размера на оборота си, като включват в него Mexphalte C и същевременно поясняват, че макар сам по себе си този продукт да не е предмет на картела, той бил „единственият специален битум, който може да бъде свързан с пътното строителство“.
Както бе посочено в точка 100 по-горе, за да определи в обжалваното решение съответния пазар като включващ всички специални битумни продукти, използвани в пътното строителство, Комисията се основава на документи на BP, ExxonMobil, KWS и SNV, които документи показват, че адресираните до клиентите ценоразписи се отнасят до всички битумни продукти, включително специалните такива, и че евентуалните повишения на цените също обхващат всички тези продукти. Ето защо Комисията основателно е приела, изхождайки от тези доказателства, с които е разполагала към момента на приемането на обжалваното решение, че продажбите на Mexphalte C трябва да бъдат взети предвид при изчислението ѝ на оборота на Shell, свързан с битум за пътни настилки в Нидерландия.
От друга страна, що се отнася до проверката за изпълнение на задължението за мотивиране, съгласно постоянната съдебна практика изискваните от член 253 ЕО мотиви трябва по ясен и недвусмислен начин да излагат съображенията на институцията, която издава акта, така че да дадат възможност на заинтересованите лица да се запознаят с основанията за взетата мярка, а на компетентната юрисдикция — да упражни своя контрол. Не се изисква мотивите да уточняват всички относими фактически и правни обстоятелства, доколкото въпросът дали мотивите на определен акт отговарят на изискванията на посочения член 253, следва да се преценява с оглед не само на текста, но и на контекста, както и на съвкупността от правни норми, уреждащи съответната материя (вж. Решение на Общия съд от 9 юли 2003 г. по дело Cheil Jedang/Комисия,
T-220/00, Recueil, стр. II-2473
, точка 216 и цитираната съдебна практика).
Що се отнася до обхвата на задължението за мотивиране относно изчисляването на размера на наложената глоба за нарушение на общностните правила на конкуренцията, от една страна, важно е да се припомни, че това задължение има много особено значение и че Комисията е длъжна да мотивира решението си, и по-конкретно да обясни значението, което е придала, и оценката, която е направила на взетите предвид елементи (Решение на Съда от 8 декември 2011 г. по дело Chalkor/Комисия,
C-386/10 P, Сборник, стр. I-13085
, точка 61). Обхватът на това задължение трябва да се определя с оглед на разпоредбите на член 23, параграф 3 от Регламент № 1/2003, съгласно които „[п]ри определяне на размера на санкцията се взема предвид както тежестта, така и продължителността на нарушението“. В това отношение Насоките относно метода за определяне на размера на глобите, налагани съгласно член 15, параграф 2 от Регламент № 17 и член 65, параграф 5 [ВС] (
ОВ C 9, 1998 г., стр. 3
; Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 3, стр. 69, наричани по-нататък „Насоките относно метода за определяне на размера на глобите“), както и Известието относно сътрудничеството съдържат поясняващи правила относно елементите за преценка, които трябва се вземат предвид от Комисията при определяне на тежестта и на продължителността на нарушението (Решение по дело Cheil Jedang/Комисия, точка 108 по-горе, точка 217). При тези условия съществените изисквания за форма, каквото е задължението за излагане на мотиви, са изпълнени, щом Комисията посочва в своето решение елементите за преценка, които е имала предвид при прилагане на своите насоки относно метода за определяне на размера на глобите и при необходимост — на Известието относно сътрудничеството, и които са ѝ позволили да прецени тежестта и продължителността на нарушението при изчисляване на размера на глобата (Решение по дело Cheil Jedang/Комисия, точка 108 по-горе, точка 218).
Съдът на Съюза освен това пояснява, че обхватът на задължението за мотивиране следва по-конкретно да се определи с оглед на факта, че тежестта на нарушенията трябва да се установява въз основа на голям брой фактори, по-конкретно като специфичните обстоятелства по преписката, нейния контекст и възпиращото действие на глобите, без да е изработен обвързващ или изчерпателен списък на критериите, които задължително трябва да бъдат взети предвид. Освен това, когато определя размера на всяка глоба, Комисията има право на преценка и не може да се счита, че тя е длъжна да прилага точна математическа формула за тази цел. На следващо място, когато в решение Комисията установи нарушение на нормите на конкуренция и наложи глоби на участвалите в него предприятия, ако системно е отчитала някои основни елементи с оглед определяне на размера на глобите, тя трябва да посочи тези елементи в текста на решението, за да даде възможност на адресатите му да проверят дали равнището на глобата е основателно и да преценят дали евентуално не е налице дискриминация (Решение на Общия съд от 14 май 1998 г. по дело Buchmann/Комисия,
T-295/94, Recueil, стр. II-813
, точки 162—164, 171 и 173).
На последно място, съгласно практиката на съда на Съюза обстоятелството, че по-точна спрямо тези елементите за преценка информация, като например размера на реализирания от предприятията оборот или приетите от Комисията проценти на намаление, е била предоставена по-късно, по време на пресконференция или в хода на съдебното производство, не може да постави под въпрос достатъчността на мотивите на решението. Всъщност поясненията, дадени от автора на обжалваното решение, допълващи мотивация, която сама по себе си вече е достатъчна, не се отнасят до самото изпълнение на задължението за мотивиране, макар да могат да бъдат полезни при вътрешния контрол на мотивите на решението, упражняван от съда на Съюза, тъй като дават възможност на институцията да изложи причините, които стоят в основата на решението ѝ (Решение на Съда от 16 ноември 2000 г. по дело KNP BT/Комисия,
C-248/98 P, Recueil, стр. I-9641
, точки 41, 42 и 44).
С оглед на тази съдебна практика изглежда, че Комисията е мотивирала в достатъчна степен обжалваното решение.
Всъщност в обжалваното решение Комисията посочва много оценъчни елементи, които позволяват да се прецени тежестта на нарушението. Така Комисията взема предвид естеството на нарушението, посочва причините, поради които не ѝ е възможно да определи действителното отражение на картела върху пазара, определя обхвата на съответния географски пазар, класира засегнатите предприятия в няколко категории в зависимост от пазарните им дялове през 2001 г., последната пълна година на нарушението, и на последно място, отчита последния годишен оборот на тези предприятия, за да се увери във възпиращото действие на глобата (съображения 310—325 от обжалваното решение). Освен това Комисията пояснява в съображение 319 от обжалваното решение, че за определянето на пазарните дялове тя се основава на стойността на продажбите за битума за пътни настилки през 2001 г. (или на закупения битум за пътни настилки — по отношение на строителите). В съображения 4—6 от обжалваното решение обаче се уточнява, че „битумът за пътни настилки“ трябва да се определи като битума, който се използва за пътното строителство или за сходни приложения, а именно битуми с различна степен на твърдост, позволяващи различни приложения, както и различни видове битуми, включително специални битуми. По-конкретно Комисията отговаря на възраженията на две предприятия, които целят изключването на специалните битумни продукти, като се позовават на документи с произход от различни дружества (BP, ExxonMobil, KWS и SNV), съгласно които промените на цената на стандартния битум за пътни настилки се отразявали на цените на другите битумни продукти, използвани в този сектор. Както се посочва в обжалваното решение (съображение 6 и бележка под линия 11), сред тези документи попадат иззетите документи в хода на проверките в помещенията на SNV. Във всички случаи съгласно посочената в точка 111 по-горе съдебна практика Комисията е била в правото си да представи уточнения към мотивите на решението си по време на съдебната фаза, които могат да бъдат полезни при вътрешния контрол на мотивите на решението, упражняван от съда на Съюза, тъй като дават възможност на институцията да изложи причините, които стоят в основата на решението ѝ. В настоящия случай Комисията посочва в писмената защита няколко специфични обстоятелства, на които се е основала, за да включи Mexphalte C сред продуктите, които са били предмет на картела Mexphalte C (вж. точка 101 по-горе).
На последно място, в репликата жалбоподателите изтъкват едно правно основание, изведено от нарушение на принципа на равенство, тъй като Комисията не била установила, че е взела предвид и стойността на покупките на Mexphalte C при изчисляването на пазарния дял на KWS. Трябва обаче да се припомни, че в обжалваното решение Комисията е приела за съответен продукт по отношение на всички участници в картела битума, който се използва за пътно строителство и за сходни приложения, включително специалните битуми (съображения 4—6 от обжалваното решение), и че за да определи пазарните дялове на всяко засегнато предприятие, тя е отправила до последните искания за предоставяне на информация, която ѝ е позволила да изготви таблици, отразяващи стойността на продажбите и на покупките на битум, извършени от всяко предприятие в Нидерландия, през 2001 г., и че общата стойност на покупките на строителите е равна на общата стойност на продажбите на доставчиците (съображения 29, 319 и 320 от обжалваното решение). Предвид че жалбоподателите освен това не са представили никакво доказателство, от което да се установи, че Комисията би приела различно определение за засегнатите от картела продукти в рамките на определянето на пазарния дял на KWS, това правно основание следва да се отхвърли като неоснователно.
Ето защо нито един от доводите, изтъкнати от жалбоподателите в рамките на жалбата им за отмяна и отнасящи се до включването на Mexphalte C сред засегнатите от картела продукти, не може да обоснове отмяната на обжалваното решение.
– Преглед на доводите на жалбоподателите в рамките на пълната юрисдикция
Следва да се припомни, че контролът за законосъобразност се осъществява въз основа на пълната юрисдикция, призната на съда на Съюза, преди по силата на член 17 от Регламент № 17, а сега — на член 31 от Регламент № 1/2003, в съответствие с член 261 ДФЕС. Тази компетентност оправомощава Съда да излезе от рамките на обикновения контрол за законосъобразност на санкцията и да замени преценката на Комисията със своята преценка и в резултат на това да отмени, намали или увеличи наложената глоба или периодична парична санкция. Предвиденият в договорите контрол предполага следователно — в съответствие с изискванията на принципа за съдебна защита, съдържащ се в член 47 от Хартата на основните права — съдът на Съюза да упражни контрол както от правна, така и от фактическа страна и да има право да преценява доказателствата, да отменя обжалваното решение и да изменя размера на глобите (Решение на Съда от 8 декември 2011 по дело KME Germany и др./Комисия,
C-272/09 P, Сборник, стр. I-12789
, точки 103 и 106, Решение на съда от 8 декември 2011 по дело Chalkor/Комисия, точка 109 по-горе, точки 63 и 67 и Решение на Съда от 8 декември 2011 по дело KME Germany и др./Комисия,
C-389/10 P, Сборник, стр. I-13125
, точки 130 и 133). Освен това следва да се припомни, че що се отнася до прилагането на член 81 ЕО, никоя разпоредба не налага на адресата на едно изложение на възражения да оспорва различните негови фактически или правни елементи в хода на административното производство под угрозата да не може да направи това на по-късен етап в хода на съдебното производство (Решение на Съда от 1 юли 2010 г. по дело Knauf Gips/Комисия
C-407/08 P, Сборник, стр. I-6371
, точка 89).
Ето защо Общият съд трябва да прецени, в рамките на пълната си юрисдикция, към дата на постановяване на решението си, дали на жалбоподателите е наложена глоба, чийто размер правилно отразява тежестта на съответното нарушение (Решение на Общия съд от 11 март 1999 г. по дело Aristrain/Комисия,
T-156/94, Recueil, стр. II-645
, точки 584—586, Решение на Общия съд от 27 септември 2006 г. по дело Roquette Frères/Комисия,
T-322/01, Recueil, стр. II-3137
, точки 51—56 и 293—315 и Решение на Общия съд от 7 юни 2011 г. по дело Arkema France и др./Комисия,
T-217/06, Сборник, стр. II-2593
, точки 251—253), и по-специално дали Комисията правилно е определила размера на оборота на жалбоподателите, свързан с битум за пътни настилки в Нидерландия.
Трябва обаче да се припомни, че за да се запази полезното действие на член 18, параграфи 2 и 3 от Регламент № 1/2003, Комисията е в правото си да задължи едно предприятие да предостави цялата необходима информация относно факти, с които то може да е запознато, и да ѝ разкрие при необходимост притежаваните от него документи, свързани с тези факти, при единственото условие да не задължи дадено предприятие да даде отговори, чрез които би признало съществуването на нарушението, което Комисията трябва да докаже (Решение на Съда от 18 октомври 1989 г. по дело Orkem/Комисия,
374/87, Recueil, стр. 3283
, точки 34 и 35). Следователно предприятието, до което Комисията адресира искане за предоставяне на информация в приложение на член 18 от Регламент № 1/2003, е длъжно да съдейства активно и може да бъде санкционирано със специална глоба, предвидена от разпоредбите на член 23, параграф 1 от този регламент, която може да представлява до 1 % от целия му оборот, ако умишлено или поради небрежност предостави неточна или изопачена информация.От това следва, че при упражняване на пълната си юрисдикция Общият съд може евентуално да вземе предвид липсата на сътрудничество от страна на дадено предприятие и поради това да увеличи размера на наложената му глоба за нарушение на членове 81 ЕО или 82 ЕО, при условие че това предприятие не е било санкционирано за същото поведение със специална глоба на основание на разпоредбите на член 23, параграф 1 от Регламент № 1/2003.
Такъв би могъл да бъде например случаят, когато в отговор на искане в този смисъл от страна на Комисията определено предприятие пропусне да представи в хода на административното производство, умишлено или поради небрежност, определящи обстоятелства с оглед на фиксирането на размера на глобата и които са били или са могли да бъдат на негово разположение към момента на приемането на обжалваното решение. Макар в рамките на пълната си юрисдикция Общият съд да не е възпрепятстван да вземе предвид такива обстоятелства, предприятието, което ги е посочило едва на стадия на съдебното производство и по този начин е засегнало целите и доброто протичане на административното производство, все пак рискува да понесе последиците от отчитането на това обстоятелство при определянето на подходящия размер на глобата от страна на Общия съд.
Ето защо, на първо място, следва да се провери дали обстоятелствата, изтъкнати от жалбоподателите в стадия на съдебното производство, позволяват да се установи, че оборотът от Mexphalte C не е трябвало да се взима предвид при определянето на размера на глобата.
Първият документ, който съдържа таблица, в която се сравнява развитието на цената на стандартния битум за пътни настилки и на Mexphalte C през периода 1995—2002 г., както и писма на SNV от този период, в които последното съобщава на клиентите си, че тези увеличения на цените се дължат на развитието на цените на първичните суровини, позволява да се установи само, че увеличенията на цената на Mexphalte C понякога са съответствали на увеличенията на цената на стандартния битум за пътни настилки, макар това да не е било систематично (паралелно вариране на цените през май и през юни 1999 г., през февруари 2000 г., през април и през септември 2002 г.), което може да се обясни със съображения, свързани с търговската политика (например на 27 май 1999 г. SNV е предоставило специална отстъпка на клиентите си за този продукт, за да насърчи използването му). Освен това в писмата, които SNV адресира до клиентите си, заедно с увеличенията на цените се посочвало, че последните се дължат на развитието на цените на петролния пазар.
Вторият документ, представляващ изявлението на директора на SNV от 30 ноември 2006 г., позволява единствено да се заключи, че Mexphalte C се произвежда от смоли, от екстракти от смазочни масла и от полимери. В отговор на поставен от Общия съд писмен въпрос жалбоподателите освен това поясняват, че Mexphalte C бил съставен основно от два елемента, BFE и Nevchem 2338, които от своя страна са производни на суровия петрол, чийто производствен процес е различен от този на битума. От тези документи следва, че макар Mexphalte C да се произвежда по производствен процес, който е различен от този на битума, и макар съставките му да не са производни на битума, все пак суровият петрол е първичната суровина на посочените съставки, както и на битума.
Освен това жалбоподателите не са представили доказателства, от които да може да се установи, че Mexphalte C представлява пазар, различен от този на стандартния битум за пътни настилки. Всъщност жалбоподателите се ограничават само до твърдението, че Mexphalte C по принцип се купувал от общините и че не бил използван за автомагистрали. За сметка на това те не представят достатъчно доказателства, за да докажат, че развитието на цената на Mexphalte C било независимо от това на цената на стандартния битум за пътни настилки през периода на нарушението.
В крайна сметка жалбоподателите не представят пред Общия съд нито едно доказателство, позволяващо да се установи, че Mexphalte C не е част от продуктите, образуващи пазара, който представлява предметът на картела, докато няколко от доказателствата по преписката сочат, че цената на Mexphalte C е била тясно свързана с тази на стандартния битум за пътни настилки. Следователно нищо не позволява да се заключи, че отнасящият се до Mexphalte C оборот трябва да се изключи от оборота на жалбоподателите, който следва да се вземе предвид при определянето на тежестта на нарушението.
На второ място, трябва да се определи дали не е налице неизпълнение от страна на жалбоподателите на задължението им за сътрудничество по време на административното производство, тъй като са представили посочените по-горе доказателства едва на стадия на съдебното производство, а не в хода на административното производство.
Както личи от писмото, което жалбоподателите изпращат до Комисията на 23 май 2006 г., те предоставят информацията за размера на техния оборот, като включват Mexphalte C, който според тях е единственият специален битум, свързан със строежа на пътища, като същевременно уточняват, че този продукт не бил предмет на картела. Макар тази формулировка да съдържа някои неясноти и въпреки че жалбоподателите не представят никакви доказателства в подкрепа на тези твърдения, няма съмнения, че те са уведомили Комисията, че според тях оборотът от Mexphalte C не трябва да се взема предвид при определянето на размера на глобата им. При липса на адресирано от Комисията до жалбоподателите искане за допълнителна информация по този пункт, в настоящия случай не изглежда, че жалбоподателите не са изпълнили задължението си за лоялно сътрудничество по време на административното производство, като не са представили описаните в точки 121 и 122 по-горе документи, макар последните да са можели да бъдат представени по този повод.
Следователно не трябва да се счита, че жалбоподателите не са изпълнили задължението си за сътрудничество, следващо от член 18 от Регламент № 1/2003.
Ето защо следва да се отхвърли първата част на третото правно основание.
По продължителността на нарушението
Доводи на страните
Според жалбоподателите Комисията е допуснала фактическа грешка, като е приела, че нарушението е започнало на 1 април 1994 г. Това твърдение се основавало само на две вътрешни докладни записки на HBG от 28 март и 8 юли 1994 г., които обаче не установявали споразумение относно цените между доставчиците. Според жалбоподателите контактите с KWS, посочени в тези две докладни записки, били изцяло двустранни. По отношение на 1995 г. Комисията сама признавала в обжалваното решение, че не разполага с никакви доказателства за антиконкурнтни контакти между доставчиците. Жалбоподателите обаче признават, че картелът съществува от първата антиконкурентна среща, проведена на 19 февруари 1996 г. Те припомнят, че съмнението трябва да се тълкува в тяхна полза (Решение на Общия съд от 5 април 2006 г. по дело Degussa/Комисия,
T-279/02, Recueil, стр. II-897
, точка 115).
Комисията счита, че не е допуснала фактическа грешка, като е приела, че нарушението е започнало на 1 април 1994 г. е и продължило през 1995 г.
Съображения на Общия съд
В настоящия случай Комисията приема, че жалбоподателите са извършили нарушение с голяма продължителност, тъй като тя надхвърля пет години, и приема обща продължителност от осем години — от 1 април 1994 г. до 15 април 2002 г., като по този начин увеличава началния размер на глобата с 80 % (съображение 326 от обжалваното решение).
Както личи от обжалваното решение, Комисията е използвала няколко непротиворечиви доказателства, за да приеме, че началото на картела е поставено още през 1994 г. (съображения 93—99 и 175—178 от обжалваното решение).
На първо място, Комисията се основава на двете вътрешни докладни записки на HBG от 28 март и 8 юли 1994 г. в които се посочва обявеното от Shell определяне на цените на битума считано от 1 април 1994 г. до 1 януари 1995 г. с максимална отстъпка за W5 (и по-малка отстъпка за дребните строители), както и наличието на споразумения относно цените, сключени между петролните дружества и W5 дори преди м. март 1994 г. Обратно на твърденията на жалбоподателите, тези две докладни записки не са ограничени само до изцяло двустранните контакти между Shell и KWS, а указват недвусмислено наличието на споразумения между доставчиците и W5.
На второ място, Комисията се основава на две вътрешни докладни записки на SNV от 6 и 9 февруари 1995 г. Докладната записка от 6 февруари 1995 г., в която се прави исторически преглед на развитието на пазара на пътното строителство в Нидерландия, се описва по-специално „възникването на картел“, считано от 1980 г., разпределението между публичните власти, строителите и доставчиците на отговорността за появата на някои споразумения, преустановяването на действието на картела в първоначалната му форма през 1993 г., фактът, че строителите са изискали по-голяма стабилност на цените през 1995 г., за да могат обемите и подялбата на пазара да достигнат приблизително положението през 1993 г. В докладната записка от 9 февруари 1995 г. се споменава за опит на SNV да преустанови участието си в картела, считано от 1992 г., който обаче не се е осъществил, както и за сключването на споразумения относно цените между W5 и доставчиците във вреда на възложителите и на предприятията, които не са част от W5. В тази докладна записка се обсъждат различните възможности, които могат да позволят на SNV да се оттегли от този картел, като същевременно се подчертават трудностите, свързани с този избор. Изявлението на служител на Kuwait Petroleum от 9 октомври 2003 г. също позволява да се потвърди, че споразуменията между доставчиците и крупни строители вече са съществували при идването на посочения служител в отдел „Битум“ на това дружество през март и април 1994 г. На последно място, в своето изявление на предприятието от 10 октомври 2003 г. SNV само посочва , че след 1993 г. крупни строители са намерили друг метод за избягване на сътресенията на пазара на пътното строителство, като организират срещи с доставчиците (съображение 91 от обжалваното решение).
На трето място, няколко иззети от Комисията документа потвърждават, че системата на отстъпки и санкции е функционирала през 1995 г. По-конкретно Комисията изземва вътрешна докладна записка на HBG от 7 юли 1995 г., в която се посочва, че Kuwait Petroleum Nederland BV (наричано по-нататък „KPN“) и Wintershall AG се предоставяли допълнителна отстъпка на HBG, и един вътрешен доклад на Wintershall от 4 март 1996 г. относно среща с дружеството Heijmans, в който се посочва размера на отстъпката за това дружество (съображение 98 от обжалваното решение). Освен това в същия доклад на Wintershall се посочва, че през 1995 г. е било установено, че доставчиците са предоставили недължими отстъпки на дребни строители (съображение 82 от обжалваното решение).
На четвърто място, в отговора на KWS от 20 май 2005 г. на изложението на възраженията също се посочва, че споразуменията между доставчиците и крупните строители са съществували още от 1993 г. (съображения 96 и 97 от обжалваното решение).
На последно, пето място, молбите на трите предприятия да се ползват от Известието относно сътрудничеството, потвърждават, че споразуменията съществуват поне от 1 април 1994 г. Става въпрос за изявлението на Kuwait Petroleum от 9 октомври 2003 г., за отговора на предприятието Nynas от 2 октомври 2003 г. на искане за предоставяне на информация и за изявлението на BP от 12 юли 2002 г.
По отношение на 1995 г. следва да се поясни, че противно на твърденията на жалбоподателите, Комисията по никакъв начин не признава, че не разполага с доказателства за антиконкурентни контакти между доставчиците, а само че не разполага с доказателства за сключването на нови споразумения през 1995 г., нито за преустановяването на действието на по-ранните споразумения през тази година, и поради това приема, че сключените през 1994 г. споразумения все още са били в сила през 1995 г. (съображения 98 и 99 от обжалваното решение).
Така от всички тези непротиворечащи доказателства произтича, че Комисията основателно е приела и надлежно е доказала, че извършеното от жалбоподателите нарушение е започнало на 1 април 1994 г. Ето защо третото правно основание трябва да се отхвърли изцяло.
4.
По четвъртото правно основание, изведено от фактически грешки и от грешки при прилагане на правото по отношение на отегчаващите доказателства
В самото начало следва да се поясни, че съдът на Съюза приема за необходимо при преценката на ролята на определено предприятие в нарушението да се прави разграничение между понятието за водач и понятието за подбудител на нарушението и да се проведат два отделни анализа, за да се провери дали предприятието е изпълнявало едната или другата роля. Всъщност, докато ролята на подбудител е свързана със създаването или разширяването на картела, ролята на водач е свързана с функционирането му (Решение на Общия съд от 15 март 2006 г. по дело BASF/Комисия,
T-15/02, Recueil, стр. II-497
, точка 316).
По ролята на подбудител на SNV
Доводи на страните
Жалбоподателите считат, че като е определила за SNV, съвместно с KWS, ролята на подбудител на картела, Комисията е допуснала грешки при прилагане на правото и фактически грешки, които обосновават пълната или частична отмяна на увеличението с 50 % на наложената им глоба.
Комисията напомня, че съдът на Съюза прави разграничение между ролите на подбудител и на водач и че дори да приеме за недостатъчни доказателствата за една от тези две роли, Общият съд пак би могъл да запази увеличението на глобата с 50 % (Решение по дело BASF/Комисия, точка 140 по-горе, точки 342—349). Що се отнася до определянето на ролята на подбудител на SNV, Комисията посочва, че се е основала на факта, от една страна, че SNV е предложило на KWS да направи специална отстъпка на крупните строители, като по този начин е изиграло роля при създаването на картела, и от друга страна, че SNV е направило опит да убеди ExxonMobil да се присъедини към картела. Комисията е използвала три непротиворечащи си доказателства, а именно пасаж от вътрешен доклад на Wintershall от 1992 г., две обстоятелства от отговора на KWS на изложението на възраженията и на последно място, две вътрешни докладни записки на ExxonMobil от 1993 г. На последно място, Комисията припомня, че съдът на Съюза не изисква Комисията да разполага с доказателства относно подготовката или уточняването на подробностите на картела, за да докаже ролята на подбудител на дадено предприятие (Решение на Общия съд от 20 март 2002 г. по дело HFB и др./Комисия,
T-9/99, Recueil, стр. II-1487
, точка 578 и Решение по дело BASF/Комисия, точка 140 по-горе, точка 321).
– По предложението, направено на KWS, за специални отстъпки за W5
Според жалбоподателите, за да установи, че SNV е инициатор на картел, Комисията се е основала само на свидетелските показания на един служител на KWS, представени в отговора на последното на изложението на възраженията, в които се посочва, че SNV е предложило за пръв път през 1993 г. доставчиците де предоставят специална отстъпка на W5. След предаването на тези свидетелски показания на SNV обаче директорът по продажбите на битум на последното дружество направил на 22 ноември 2006 г. клетвена декларация, опровергаваща това твърдение, в която се посочва по-специално, че W5, които вече били поискали преференциални отстъпки към момента на встъпването му в длъжност през 1992 г., стоели в основата на тези отстъпки.
Комисията изтъква най-напред въпроса за допустимостта на посочената декларация, която според нея не може да представлява валидно доказателство. Жалбоподателите уточняват, че директорът по продажбите на битум на SNV не е бил изслушан от Комисията след подаването на молбата на SNV на основание на Известието относно сътрудничеството, тъй като Комисията била посочила, че това изслушване би било необходимо само в случай че посоченото лице може да представи допълнителна информация, а този случай не бил такъв. Следователно, макар да бил на нейно разположение, Комисията не счела за полезно да го изслуша по време на административното производство.
Освен това жалбоподателите считат, че изявлението на KWS не е много надеждно и припомнят, че то е оспорено от директора по продажбите на битум на SNV и че не се потвърждава от нито едно друго доказателство. Жалбоподателите считат също така, че Комисията е нарушила правото им на справедлив процес и на безпристрастно разследване, като не е проверила надеждността на твърденията на KWS, както и че е допуснала фактическа грешка и грешка при прилагане на правото, като не е изпълнила задължението си за мотивиране, приемайки че това изявление на KWS позволява да се установи, че SNV подстрекател на картела.
Според Комисията, от една страна, от преписката ѝ не произтича, че KWS е било единственият инициатор на картела, и от друга страна, жалбоподателите не са доказали, че SNV е положило усилия да преустанови участието си в по-ранни антиконкурентни споразумения. Обратно, Комисията счита, че двете групи предприятия са имали икономически интерес от действието на картела, тъй като едната група е била на страната на предлагането — доставчиците, а другата на страната на търсенето — строителите. Доставчиците следователно имали интерес от картела, тъй като той им гарантирал увеличаване и стабилност на цените и им позволявал да предотвратят навлизането на нови доставчици на пазара, които биха могли да предложат индивидуално по-ниски цени на строителите и така да намалят пазарния им дял.
За да докаже, че SNV е изиграло роля на подбудител, като е предложило на KWS да предостави специална отстъпка на W5, Комисията посочва, че се е основала — както допуска съдът на Съюза — на няколко документи от периода на картела и от по-късни периоди, които потвърждават обстоятелствата, съдържащи се в отговора на KWS на изложението на възраженията (Решение на Общия съд от 26 април 2007 г. по дело Bolloré/Комисия,
T-109/02, T-118/02, T-122/02, T-125/02 и T-126/02, T-128/02 и T-129/02, T-132/02 и T-136/02, Сборник, стр. II-947
, точка 563). Така тя взела предвид, от една страна, вътрешния доклад на Wintershall от 20 февруари 1992 г., в който се споменават контакти между SNV и KWS, като SNV трябвало да направи предложения за бъдещо сътрудничество между доставчиците и W5, и от друга страна, една вътрешна докладна записка на HBG от 28 март 1994 г. относно съобщението от страна на SNV на договорените цени и отстъпки.
Обстоятелството, че други фактори потвърждават показанията на KWS, също обяснявало разликата в третирането, предоставена от Комисията за ExxonMobil, когато твърденията на последното са оспорени от други дружества.
– По опитите за убеждаване на ExxonMobil да се присъедини към картела
Жалбоподателите считат, че Комисията не е можела да се основе само на двете вътрешни докладни записки на ExxonMobil, за да установи, че SNV е правило опити да го убеди да се присъедини към картела и че по този начин SNV имало роля на подбудител.
Според Комисията двете вътрешни докладни записки на ExxonMobil са достатъчни, за да се установи, че SNV е направило опити да го убеди да се присъедини към картела и че по този начин SNV е изиграло роля на подбудител. Комисията припомня най-напред, че съгласно съдебната практика предприятие, което е подсказало на друго предприятие възможността за тайно споразумение или като се е опитало да го убеди да сключи такова споразумение, може да се квалифицира като подбудител на картела (Решение по дело BASF/Комисия, точка 140 по-горе, точка 321). Така Комисията приема за незаконосъобразно търговски партньор да уведомява друг търговски партньор за цените, които възнамерява да приложи спрямо клиентите си. По-нататък Комисията пояснява, че не става въпрос за изолиран случай, тъй като директорът по продажбите на битум на SNV се е свързвал с ExxonMobil през март 1993 г. и през март 1994 г., и че дори да се приеме, че картелът все още не е бил създаден, това обстоятелство е без значение за квалификацията като подбудител. Що се отнася, на последно място, до твърдението, че други доставчици са се свързвали с ExxonMobil, то не било доказано в достатъчна степен.
Съображения на Общия съд
Както личи от обжалваното решение, Комисията е приела, че SNV — в рамките на групата на доставчиците, и KWS — в рамките на W5, носят особена отговорност поради съответните им роли на подбудители на картела (съображение 342). Комисията приема, че две обстоятелства позволяват да се приеме, че SNV е изиграло роля на подбудител в картела: от една страна, SNV предложило на KWS да предостави специална отстъпка на W5, като по този начин е изиграло определена роля при създаването на картела, и от друга страна, SNV направило опит да убеди ExxonMobil да се присъедини към картела. В това отношение Комисията се основава на три доказателства, които счита за непротиворечащи: пасаж от един вътрешен доклад на Wintershall от 18 февруари 1992 г., в който се споменава, от една страна, че KWS го е уведомило, че се е свързало със SNV, за да му поиска да направи предложения за сътрудничество между доставчиците и W5, и от друга страна, че по този начин SNV му представило предложение за специална отстъпка за W5 през 1993 г., две обстоятелства от отговора на KWS на изложението на възраженията, които потвърждават, че тези инициативи на SNV поставят началото на картела, и на последно място, вътрешни докладни записки на ExxonMobil относно опита на SNV да го насърчи да се присъедини към картела.
– Общи принципи относно ролята на подбудител
Когато нарушението е извършено от няколко предприятия, при определянето на размера на глобите следва да се разгледа относителната тежест на участието на всяко от тях (Решение на Съда от 16 декември 1975 г. по дело Suiker Unie и др./Комисия, от
40/73 до 48/73, 50/73, от 54/73 до 56/73, 111/73, 113/73 и 114/73, Recueil, стр. 1663
, точка 623 и Решение по дело Aalborg Portland и др./Комисия, точка 36 по-горе, точка 92), което предполага в частност да се установят съответните им роли в нарушението по време на участието им в него (Решение на Съда от 8 юли 1999 г. по дело Комисия/Anic Partecipazioni,
C-49/92 P, Recueil, стр. I-4125
, точка 150 и Решение на Общия съд от 17 декември 1991 г. по дело Enichem Anic/Комисия,
T-6/89, Recueil, стр. II-1623
, точка 264).
От това произтича по-специално, че ролята на едно или няколко предприятия на подбудител или на водач в рамките на картел трябва да се вземе предвид при изчисляване размера на глобата, доколкото предприятията, които са играли такава роля, поради това обстоятелство трябва да носят специална отговорност в сравнение с другите предприятия (вж. в този смисъл Решение на Общия съд от 14 май 1998 г. по дело Mayr-Melnhof/Комисия,
T-347/94, Recueil, стр. II-1751
, точка 291 и Решение на Общия съд от 29 април 2004 г. по дело Tokai Carbon и др./Комисия,
T-236/01, T-239/01, от T-244/01 до T-246/01, T-251/01 и T-252/01, Recueil, стр. II-1181
, точка 301).
В съответствие с тези принципи точка 2 от Насоките относно метода за определяне на размера на глобите установява под заглавието „Отегчаващи обстоятелства“ неизчерпателен списък на обстоятелствата, които могат да доведат до увеличаване на основния размер на глобата, включващ по-конкретно „ролята на [водач] или на подбудител на нарушението“ (Решение по дело BASF/Комисия, точка 140 по-горе, точки 280—282).
Следва да се отбележи, че за да бъде квалифицирано като подбудител на картел, предприятието трябва да е подтикнало или насърчило други предприятия да създадат картел или да се присъединят към него. Не е достатъчно обаче то да фигурира сред членовете — основатели на картела. Като водач трябва да се квалифицира само предприятието, което евентуално е поело инициативата, например като е подсказало на другото възможността за тайно споразумение или като се е опитало да го убеди да сключи такова споразумение (Решение по дело BASF/Комисия, точка 140 по-горе, точка 321). Съдът на Съюза обаче не изисква Комисията да разполага с доказателства относно подготовката или уточняването на подробностите на картела. Накрая те уточняват, че ролята на подбудител е свързана с момента на създаване или разширяване на даден картел (Решение по дело BASF/Комисия, точка 140 по-горе, точка 316), което позволява да се допусне, че няколко предприятия едновременно могат да играят ролята на подбудител в един и същи картел.
Освен това, обратно на твърденията на жалбоподателите, по принцип няма пречки Комисията да се основе на едно-единствено събитие, за да установи, че определено предприятие е играло роля на инициатор в даден картел, при условие че това единствено събитие позволява да се установи по сигурен начин, че въпросното предприятие е подтикнало или насърчило други предприятия да създадат картел или да се присъединят към него. Всъщност, на първо място, трябва да се припомни, че Комисията не е обвързана от по-ранната си практика при приемане на решения, тъй като законосъобразността на решенията ѝ в тази област се преценява само с оглед на обвързващите я правни норми, сред които по-специално Регламент № 1/2003, Регламент № 773/2004 и Насоките, така както са тълкувани от съда на Съюза. На второ място, трябва да се подчертае, че от точка 350 от Решение по дело BASF/Комисия, точка 140 по-горе, произтича само, че едно предприятие не може да се стреми да омаловажи ролята си на водач на нарушение, като я вмени на друго предприятие, доколкото последното е поело само един-единствен път инициативата да обяви увеличение на цената, решено в рамките на картела, докато е безспорно, че самото първо предприятие е обявявало многократно тези увеличения.
Във всички случаи от обжалваното решение (съображение 342) произтича, че Комисията не се основала единствено на отговора на KWS на изложението на възраженията, за да приеме, че SNV е играло ролята на подбудител в този картел, а е използвала и пасаж от един вътрешен доклад на Wintershall от 18 февруари 1992 г., в който се споменава, че KWS го е уведомило, че се е свързало със SNV, за да му поиска да направи предложения за сътрудничество между доставчиците и W5, и че по този начин SNV му представило предложение за специална отстъпка за W5 през 1993 г., както и вътрешни докладни записки на ExxonMobil относно опита на SNV да го насърчи да се присъедини към картела.
Общият съд трябва да прецени с оглед на припомнените по-горе принципи дали Комисията е доказала в достатъчна степен, че SNV е играло роля на подбудител в картела.
– Допустимост на представените от жалбоподателите свидетелски показания
Общият съд трябва предварително да се произнесе относно допустимостта на декларацията на директора по продажбите на битум на SNV от 22 ноември 2006 г., в която се посочва, че само W5 стоят в основата на картела. Комисията всъщност счита, че след подадената на 10 октомври 2003 г. молба на SNV на основание на Известието относно сътрудничеството, която съдържа изявление на същия служител, Комисията пожелала да го изслуша, но SNV се противопоставило на това, и че декларацията от 2006 г. представлявала отклонение от предвидената в Процедурния правилник процедура за изслушване на свидетели и следователно не може да съставлява валидно доказателство (Решение на Общия съд от 21 април 2004 г. по дело M/Съд,
T-172/01, Recueil, стр. II-1075
, точка 94).
Трябва обаче да се подчертае, че това съдебно решение само пояснява, че следва да се прави разлика между свидетелските показания, събрани от Общия съд в рамките на процедурата за разпит на свидетели, предвидена в членове 68—76 от Процедурния правилник, и събрани по друг ред свидетелски показания, които представляват само приведени доказателства. Освен това Общият съд сам преценява доказателствената стойност на предоставените му или събрани от него доказателства (Определение на Съда от 29 октомври 2004 г. по дело Ripa di Meana/Парламент,
C-360/02 P, Recueil, стр. I-10339
, точка 28). Никоя разпоредба не забранява на жалбоподателите да привеждат доказателства пред Общия съд, макар да на са ги представили в хода на административното производство. Все пак Общият съд е длъжен да вземе предвид това обстоятелство когато преценява доказателствената сила на приведените доказателства. Ето защо разглежданата декларация следва да се приеме за допустима.
Що се отнася до доказателствената сила на тези свидетелски показания, представени от жалбоподателите, трябва да се припомни, че дейността на Съда и на Общия съд е подчинена на принципа на свободната преценка на доказателствата, освен в посочените по-горе случаи на изключения, предвидени в Процедурния правилник, както и че единственият критерий за преценката на стойността на представените доказателства е тяхната достоверност (заключение на съдия M. Vesterdorf, изпълняващ функцията генерален адвокат, към Решение на Общия съд от 24 октомври 1991 г. по дело Rhône-Poulenc/Комисия,
T-1/89, Recueil, стр. II-867 и II-869
). В това отношение, за да се прецени доказателствената сила на дадено доказателство, на първо място следва да се провери правдоподобността на съдържащата се в него информация. При тези обстоятелства трябва по-специално да се вземат предвид произходът на документа, обстоятелствата по неговото издаване и неговият адресат и да се постави въпросът дали предвид съдържанието му той изглежда логичен и правдоподобен (Решение по дело Ciments, точка 77 по-горе, точка 1838). Следва да се припомни също, че макар по време на административното производство Комисията да няма възможност да наложи изслушване на лицата като свидетели под клетва, разпоредбите на член 19, параграф 1 от Регламент № 1/2003 ѝ позволяват да събира изявленията на всяко лице, което приема да бъде разпитано.
В настоящия случай от материалите по преписката следва, че след подадената на 10 октомври 2003 г. молба на SNV на основание на Известието относно сътрудничеството, която съдържала декларация на директора му по продажбите на битум, Комисията отправя запитване до SNV дали това лице може да представи допълнителна информация по отношение на тази, която вече се съдържа в посочената декларация, на което SNV отговаря отрицателно, като същевременно посочва, че Комисията може да го изслуша, ако счита това за необходимо. Макар при това положение Комисията действително да не е поискала да изслуша посоченото лице, трябва да се подчертае, че в изявлението му от 24 септември 2003 г., направено в рамките на молбата на SNV на основание на Известието относно сътрудничеството, този служител на SNV посочва, че W5 са искали да знаят брутната цена на SNV като основа за изчисление за предприемане на еднакво увеличение на цените на целия пазар и че му е било възложено да се свързва веднага с KWS, ако възникне нужда от провеждане на среща за съгласуване по отношение на битума, докато в декларацията си от 2006 г., която е последваща спрямо приемането на обжалваното решение, той отрича да е предлагал въвеждането на система на специални отстъпки за W5 и да е съгласувал действията си с останалите доставчици. Ето защо трябва да се приеме, че тези обстоятелства намалят доказателствената сила, а оттам и достоверността на представените от жалбоподателите свидетелски показания.
– По специалната отстъпка, предоставена на W5
Жалбоподателите най-напред поддържат, че не е логично да се приеме, че доставчиците са могли да имат интерес от създаването на такъв картел, което позволявало да се установи, че само строителите са били инициатори на същия. Жалбоподателите уточняват, че единствено строителите били въвели възмездни мерки срещу доставчиците, които не спазват условията на споразумението.
Както личи от обжалваното решение обаче (съображения146—154), двете групи предприятия са имали икономически интерес от действието на картела, доставчиците — на страната на предлагането, имат предимство да си осигурят увеличаване на продажните си цени (тъй като дори след приспадане на отстъпката за W5 те били по-високи от цените в съседните страни), както и стабилност, като същевременно предотвратят навлизането на нови доставчици на пазара, които биха могли да предложат индивидуално по-ниски цени на строителите. Освен това доводът, че доставчиците нямат интерес да предлагат преференциална отстъпка на W5, може да се отхвърли — както правилно е приела Комисията в обжалваното решение (съображение 149), — доколкото предложените от доставчиците увеличения на брутните цени се приемали от крупните строители само срещу съответно увеличение на предоставената на W5 отстъпка.
Жалбоподателите освен това поддържат, че SNV не може да се счита за подбудител на картела, като се има предвид, че то се е опитало да преустанови действието на картела през 1993 г. Това твърдение обаче не се подкрепя от достатъчно убедителни доказателства. Всъщност във вътрешната докладна записка от 6 февруари 1995 г., на която жалбоподателите се основават, се посочва само опит на SNV през 1993 г. да преустанови действието на картела от страна на продажбите, който опит обаче не изглежда довършен, като освен това се споменава, че SNV и ExxonMobil са инициаторите на същия този картел (а не на преустановяването на неговото действие) от страна на предлагането.
Жалбоподателите освен това считат, че Комисията се е основала единствено на отговора на KWS на изложението на възраженията, за да приеме, че SNV е направило предложения за специални отстъпки за W5 и че свидетелските показания на служителя на KWS, съдържащи се в този документ, имат само много ограничена доказателствена стойност, тъй като са били представени в рамките на отговора на изложението на възраженията, което описвало KWS като единствен подбудител на картела, и следователно са имали за цел само да вменят ролята на подбудител на друго дружество. Според жалбоподателите трябва също така да се вземе предвид обстоятелството, че тези свидетелски показания са представени дванадесет години след спорните факти и че като цяло отговорът на KWS бил малко достоверен, тъй като съдържал множество неточности. Трябва обаче да се отбележи, че противно на твърденията на жалбоподателите, Комисията не се е основала единствено на този документ, за да установи, че SNV е направило предложения за специална отстъпка за W5. Всъщност при прочита на съображение 342 от обжалваното решение може да се констатира, че Комисията е приела, че SNV е играло роля на подбудител на картела сред доставчиците, като се е основала на пет документа, а именно вътрешната докладна записка на Wintershall, отговора на KWS на изложението на възраженията, вътрешната докладна записка на HBG от 28 март 1994 г. (чрез препращане към съображение 175 от обжалваното решение), както и два документа на ExxonMobil, свързани с опита на SNV да го убеди де са присъедини към картела.
Така някои от тези доказателства указват, че SNV е направило предложения за специална отстъпка за W5. Комисията, от една страна, е взела предвид вътрешен доклад на Wintershall от 18 февруари 1992 г., съставен вследствие на посещение от страна на KWS, в който се споменават контакти между SNV и последното, като в качеството си на „marketleader“ SNV имало задачата да направи предложения за сътрудничество между доставчиците и W5, характерни за монопол върху покупките. От друга страна, тя е използвала вътрешната докладна записка на HBG от 28 март 1994 г., в която се посочва, че SNV е съобщило на останалите доставчици цените на битума и договорените с W5 отстъпки. Първият документ потвърждава пасажа от отговора на KWS на изложението на възраженията, в който то твърди, че SNV е направило предложения за специална отстъпка за W5; вторият документ обаче само указва, че SNV е преговаряло с W5 и че е съобщило резултатите от преговорите на HBG. Ето защо сами по себе си тези доказателства не позволяват да се установи, че SNV е било в основата на въвеждането на допълнителна отстъпка за W5. Всъщност остава неяснота по въпроса дали SNV е поело тази инициатива спонтанно или по искане на KWS, както се подразбира от докладната записка на Wintershall от 1992 г.
Жалбоподателите освен това подчертават, че Комисията е тълкувала погрешно този откъс от отговора на KWS на изложението на възраженията, от който може да се установи само фактът, че SNV е играло ролята на говорител на доставчиците и че по този начин Комисията е допуснала грешка при прилагане на правото, поради това че не е мотивирала в достатъчна степен обжалваното решение по този пункт. Трябва обаче да се подчертае, че в този документ KWS ясно посочва, че през 1993 г. SNV чрез един от служителите си му е съобщило за предложение за цена, както и — за пръв път — за предложение за специална отстъпка за W5 от името на доставчиците.
На последно място, жалбоподателите считат, че Комисията е нарушила правото им на справедлив процес и на безпристрастно разследване, тъй като след декларацията на техния служител от 12 юни 2006 г., която поставя под въпрос изявленията на KWS, Комисията трябвало да провери надеждността им, както била направила в случая, когато в хода на изслушването изявленията на Kuwait Petroleum и на Nynas относно участието на ExxonMobil в картела са били поставени под въпрос от други дружества.
В самото начало следва да се отбележи, че сред предоставените от правото на Съюза гаранции в административното производство е по-конкретно принципът на добра администрация, изведен в член 41 от Хартата на основните права, към който се включва задължението за компетентната институция да разгледа внимателно и безпристрастно всички относими към дадения случай данни (Решение по дело Atlantic Container Line и др./Комисия, точка 83 по-горе, точка 404).
Необходимо е обаче да се поясни, че нито Регламент № 1/2003, нито Регламент № 773/2004, нито който и да било друг текст задължава Комисията да извърши ново изслушване или да изпрати нови искания за предоставяне на информация, когато твърденията на дадено предприятие са оспорени от друго предприятие в рамките на административното производство. Единственото задължение, наложено на Комисията, е това, да зачита правото на защита в хода на производството, припомнено от разпоредбите на член 27, параграф 2 от Регламент № 1/2003. Така съдът на Съюза вече е припомнял, че Комисията разполага със свобода на преценка, за да вземе решение относно интереса, който е възможно да представлява изслушването на лица, чиито свидетелски показания могат да са от значение за разследването по преписката (Решение на Съда от 17 януари 1984 г. по дело VBVB и VBBB/Комисия,
43/82 и 63/82, Recueil, стр. 19
, точка 18; Решение на Общия съд от 28 февруари 2002 г. по дело Compagnie générale maritime и др./Комисия,
T-86/95, Recueil, стр. II-1011
, точка 468 и Решение по дело HFB и др./Комисия, точка 142 по-горе, точка 383), тъй като гарантирането на правото на защита не изисква Комисията да пристъпи към изслушване на посочените от заинтересованите лица свидетели, когато счита, че разследването по преписката е било достатъчно (Решение на Съда от 16 май 1984 г. по дело Eisen und Metall/Комисия,
9/83, Recueil, стр. 2071
, точка 32 и Решение по дело HFB и др./Комисия, точка 142 по-горе, точка 383). Освен това, когато правната уредба и собствените ѝ известия и дават възможност за избор между няколко вида доказателства или подходи, които теоретично могат да бъдат релевантни, Комисията запазва голяма свобода на действие (Решение на Общия съд от 14 декември 2005 г. по дело General Electric/Комисия,
T-210/01, Recueil, стр. II-5575
, точка 519).
Комисията отговаря на тези доводи, като изхожда от принципа на равно третиране, който е един от основните принципи на правото на Съюза и който изисква да не се третират по различен начин сходни положения, освен ако това не е обективно оправдано (Решение на Съда от 21 февруари 1990 г. по дело Wuidart и др.,
C-267/88-C-285/88, Recueil, стр. I-435
, точка 13). Вярно е, че без да се позовават на този принцип, жалбоподателите изтъкват факта, че Комисията ги е третирала по различен начин в сравнение с Kuwait Petroleum и Nynas, чиито изявления относно участието на ExxonMobil в картела са били оспорени от други предприятия в хода на изслушването и с които Комисията се е свързала отново по този повод. Както основателно подчертава Комисията, положението на тези две дружества е било различно от това на SNV. Всъщност Комисията е адресирала до Kuwait Petroleum и до Nynas искане за предоставяне на допълнителна информация по този въпрос след изслушването, тъй като в хода на последното тези две предприятия не са могли да реагират на твърденията на няколко други предприятия, които оспорват истинността на изявленията им относно ExxonMobil. За сметка на това в случая на SNV Комисията приема, че след като други доказателства, отнасящи се до ролята на SNV в картела, потвърждават тези, които се съдържат в отговора на KWS на изложението на възраженията, не е необходимо да се предприемат особени мерки след получаването на декларацията на служителя на SNV от 12 юни 2006 г., в която се поставят под въпрос изявленията на KWS. Следователно в настоящия случай Комисията не е нарушила принципа на равно третиране.
На последно място, при условията на евентуалност и във всички случаи, трябва да се припомни, че нарушението на правото на защита може да доведе до отмяна на от обжалваното решение само когато при липса на нарушение би съществувала възможност, макар и ограничена, жалбоподателите да доведат административното производство до различен резултат (Решение на Общия съд от 17 декември 1991 г. по дело Hercules Chemicals/Комисия,
T-7/89, Recueil, стр. II-1711
, точка 56 и Решение по дело Ciments, точка 77 по-горе, точка 383). Жалбоподателите обаче не представят доказателства в този смисъл.
В заключение, макар използваните от Комисията доказателства да позволяват да се приеме, че SNV е направило предложения за специална отстъпка за W5, сами по себе си те не са достатъчни, за да се установи, че то стои в основата на въвеждането на такава отстъпка или че е инициирало последната по искане на KWS. Ето защо, за да се прецени ролята на SNV на подбудител в картела, следва да се разгледат доказателствата, отнасящи се до опитите на SNV да убеди други предприятия да се присъединят към картела.
– По опитите за убеждаване на ExxonMobil да се присъедини към картела
Опитът на SNV да насърчи ExxonMobil да се присъедини към картела, представляват второто обстоятелство, на което Комисията се основава, за да приеме, че SNV стои в основата на картела. За да докаже този факт, Комисията използва вътрешни документи на ExxonMobil, свързани с две събития.
Следва предварително да се подчертае, че единият от документите, датиран от 11 април 2004 г., не е посочен изрично от Комисията нито в обжалваното решение, нито в изложението на възраженията, но все пак е бил приложен към административната преписка, до която жалбоподателите са получили достъп след изложението на възраженията, и че този документ следователно може да се вземе предвид от Общия съд в рамките на упражняването на правомощието му за пълна юрисдикция (Решение на Съда от 16 ноември 2000 г. по дело SCA Holding/Комисия,
C-297/98 P, Recueil, стр. I-10101
, точка 55 и Решение по дело Tokai I, точка 153 по-горе, точка 165, както и по отношение на ролята на водач Решение по дело BASF/Комисия, точка 140 по-горе, точка 354).
Първата група документи се отнася, от една страна, до проведена на 22 март 1993 г. среща между две дружества, в рамките на която представителят на SNV споменава инцидентно предвиденото за 1 април 1993 г. увеличение на цената на битума, на което ExxonMobil заявява, че не е реагирало, и от друга страна, до телефонно обаждане от страна на същия служител на SNV в същия ден, в жилището на служителя на ExxonMobil, при което отново уведомил последния за намерението си да увеличи цената на 1 април 1993 г. с цел да „взриви ценовата система на CROW“ и на което обаждане служителят на ExxonMobil реагирал, като го помолил да престане да му предава информация, свързана с антиконкурентни практики.
Макар тези две доказателства да позволяват да се приеме, че служител на SNV се е позовал на антиконкурентни практики, отнасящи се до конкретно повишение на цената на битума през 1993 г., все пак трябва да се подчертае, че съществува съмнение по въпроса дали те се отнасят до разглеждания в обжалваното решение картел. Всъщност изглежда, че направените от SNV предложения са целели да се разбие системата на CROW за определяне на цените, докато съгласно обжалваното решение членовете на W5 са имали голям интерес от запазването на този механизъм (съображение 26 от обжалваното решение). По-нататък трябва да се припомни, че Комисията в крайна сметка приема в обжалваното решение, че ExxonMobil не е участвало в разглеждания картел.
Втората група документи се отнася до 1994 г. В докладна записка от 28 март 1994 г. се съобщава за телефонно обаждане от страна на служител на SNV, който се представил като отговарящ за въпросите във връзка с битума и предложил на ExxonMobil да организират среща с цел да разгледат по-специално „стратегията общи клиенти“. Друга докладна записка от 11 април 2004 г. се позовава на среща от 8 април 1994 г. със същия служител „в рамките на среща „Nabit“ („Nabit“ съответства на наименованието на професионалната организация на битумните предприятия в Нидерландия), по време на която ExxonMobil го помолило да се въздържи от обсъждане на някои теми, „забранени както от политиките на Esso, така и от тези на Shell“. От това следва, че посочените документи, чието съдържание е твърде неясно, не позволяват да се определи дали SNV се е позовавало на разглеждания картел.
Макар да е нелогично тези документи да се тълкуват като попадащи в контекста на обичайните и законосъобразни двустранни търговски отношения между две дружества, както предлагат жалбоподателите, все пак трябва да се констатира, че тези четири документа са относително неясни и не се отнасят непременно до разглеждания картел. Комисията впрочем сама е избрала да не споменава двата документа от 1994 г. в обжалваното решение, макар да е посочила този инцидент от 1994 г. в изложението на възраженията (съображение 204 от обжалваното решение).
От това следва, че представените от Комисията доказателства не позволяват да се приеме със сигурност, че SNV е играло роля на подбудител, по-специално по отношение на ExxonMobil, в рамките на създаването на разглеждания картел.
– Заключение относно ролята на подбудител
При тези условия трябва да се заключи, че преценката на Комисията в обжалваното решение, че SNV е изиграло ролята на подбудител в разглежданото нарушение, не се подкрепя от доказателствата.
Тъй като Комисията не представи пред Общия съд никакви допълнителни доказателства за обстоятелствата, посочени в съображение 342 от обжалваното решение, за да докаже ролята на SNV на подбудител в разглежданото нарушение, Общият съд ще разгледа само ролята на SNV на водач в същото нарушение.
По ролята на SNV на водач
Доводи на страните
Жалбоподателите считат, че като е определила за SNV ролята на подбудител на картела, Комисията е допуснала грешки при прилагане на правото и фактически грешки, които обосновават пълната или частична отмяна на увеличението с 50 % на размера на наложената им глоба. Съгласно съдебната практика, за да установи, че едно предприятие има ролята на водач, Комисията трябва да се докаже, че то е предприело конкретни действия, които са дали основния тласък за прилагането на тайното споразумение, и с това се различава ясно от останалите участници в споразумението (Решение по дело BASF/Комисия, точка 140 по-горе, точка 348), което Комисията не е успяла да направи по отношение на това дружество.
В случая Комисията се е основала на пет доказателства, свързани с пет случая на антиконкурентно поведение на SNV, за да приеме, че то е било водач на картела: неговата роля през първите години на картела, през 1994 г. и през 1995 г., при преговорите с членовете на W5 от името на доставчиците; считано от 1996 г., когато започват срещите за съгласуване по въпросите на битума, то поело инициативата да съобщава на KWS, при условията на двустранност, предвидените увеличения на цените, след което те заедно преценявали дали е подходящо да организират среща между доставчиците и крупните строители; решаващата му роля по време на подготвителните срещи между доставчиците; главната му роля като говорител на доставчиците по време на срещите за съгласуване с крупните строители; и на последно място, ролята му при контрола за изпълнение на споразуменията.
– По ролята на SNV през 1994 г. и през 1995 г. в договарянето с членовете на W5 от името на доставчиците
Жалбоподателите считат най-напред, че Комисията е допуснала фактически грешки и грешки при прилагане на правото, като е приела, че SNV е изиграло роля на водач на картела въз основа на две вътрешни докладни записки на HBG от 28 март и 8 юли 1994 г. Така те приемат, че посочените две докладни записки могат да се отнасят само до изцяло двустранни контакти между Shell и KWS. Освен това те не позволявали да се направи извод за наличието на споразумения между крупните строители и доставчиците с посредничеството на SNV и на KWS, тъй като установявали само факта, че на HBG е била предложена специална цена; посочените докладни записки не били изготвени от пряк свидетел на преговорите, а от директора на HBG, отговарящ за обществените поръчки, и не се подкрепяли от други доказателства, а впоследствие били оспорени с клетвената декларация, направена от директора по продажбите на битум на SNV на 22 ноември 2006 г. Следователно Комисията трябвало да установи съществуването на хоризонтално споразумение между доставчиците относно цените, в което се потвърждават условията, установени двустранно от SNV и KWS. На последно място, тази теория за съществуването на преговори между крупните строители и доставчиците, представлявани съответно от KWS и SNV, през 1994 г. и през 1995 г., не се среща в изложението на възраженията.
Комисията счита, обратно, че тези две докладни записки на HBG се позовават еднозначно на съществуването на споразумение, сключено между доставчиците и W5, и доказват, че на SNV е било възложено да представлява доставчиците, когато споменават по-специално, че последните възнамерявали да нарушат споразумението, сключено с крупни строители, като увеличат цените. Комисията пояснява също, че автор на тези докладни записки бил служителят на HGB, който отговаря за закупването на битум, който работил в тясно сътрудничество със служителя, участвал в срещите за съгласуване относно битума, и че във всички случаи съдът на Съюза приема, че за доказателствената стойност на даден документ е без значение дали той е съставен към момента на осъществяване на фактите от лице, което не е присъствало на дадена среща (Решение на Общия съд от 10 март 1992 г. по дело Shell/Комисия,
T-11/89, Recueil, стр. II-757
, точка 86). Тези писмени доказателства от периода на нарушението не можели да се поставят под въпрос от последваща декларация на служител на SNV. По-нататък Комисията счита, че противно на твърденията на жалбоподателите установяването на ролята на водач не зависи от това дали поведението на водача обвързва автоматично другите членове на картела, а от наличието на достатъчно активна роля на предприятието в картела. На последно място, теорията за съществуването на преговори между SNV и KWS от името на съответните им групи се срещала на няколко места в изложението на възраженията, на което жалбоподателите впрочем отговорили на 20 май 2005 г.
– По обстоятелството, че считано от 1996 г., SNV заедно с KWS решавали предварително дали е необходимо да се организира среща между доставчиците и W5
Жалбоподателите считат, че Комисията е допуснала фактически грешки, като е приела, че установените считано от 1996 г. двустранни контакти между SNV и KWS представляват указание за ролята на водач на картела, която е играло SNV според нея. Всъщност тези срещи били проведени в контекст на нестабилност на цените на петрола и на обменния курс на долара, тъй като W5 пожелали да договарят отново през редовни интервали цените на битума с доставчиците си и да получат гаранция за определена стабилност на цените, като се избягват значителни намаления и като се осигури колективно прилагане на увеличенията, което щяло да доведе до задействане на установения от нидерландското правителство ценови механизъм за обществените поръчки, целящ да прехвърли колебанията на цените върху възложителя. Жалбоподателите следователно твърдят, че става въпрос за нормални контакти между доставчик и клиент и че срещите във връзка с битума били инициирани единствено от KWS. Така контактите между служителите на SNV и секретариата на KWS се осъществявали само при свикване на подобна среща от страна на KWS. На последно място, жалбоподателите подчертават, че изявленията на Kuwait Petroleum, на които се основава Комисията, за да приеме, че посочените двустранни контакти свидетелстват за ролята му на водач на картела, произтичали само от слухове. Що се отнася до изявлението на служителя на SNV, то посочвало само, че той се е свързал с KWS по време на колебанията на цените на съставните суровини на продуктите на основата на битум.
Комисията счита, че картелът има двустранен характер и че жалбоподателите са пропуснали да уточнят, че и доставчиците имат интерес от увеличение на цената на битума. Тя се основава на няколко изявления на предприятия, сред които това на SNV, приложено към молбата му на основание на Известието относно сътрудничеството, за да приеме, че Shell и KWS са разглеждали предварително помежду си въпроса дали е подходящо да се организира среща между доставчиците и крупните строители. Тя пояснява също, че изявлението на Kuwait Petroleum произхожда от редовен участник в многостранните срещи за съгласуване относно битума.
– По решаващата роля на SNV по време на подготвителните срещи между доставчиците
Жалбоподателите считат, че Комисията не е разполагала с никакви доказателства, за да твърди, че SNV е изиграло решаваща роля по време на подготвителните срещи между доставчиците. Според тях няколко доставчици участвали в организацията, логистиката и управлението на посочените срещи. Изявлението на BP по този въпрос представлявало чисто предположение, което не се подкрепяло от нито едно доказателство. За сметка на това, други изявления на BP и на Kuwait Petroleum указвали, че не един, а няколко доставчици управлявали и организирали тези срещи. Във всички случаи съгласно съдебната практика само по себе си направеното от BP изявление, чиято вярност те оспорват, не можело да представлява достатъчно доказателство (Решение на Общия съд от 14 май 1998 г. по дело Enso-Gutzeit/Комисия,
T-337/94, Recueil, стр. II-1571
, точка 91 и Решение на Общия съд от 8 юли 2004 г. по дело JFE Engineering/Комисия,
T-67/00, T-68/00, T-71/00 и T-78/00, Recueil, стр. II-2501
, точка 219). Що се отнася до вътрешния документ на HBG от 23 април 2001 г., жалбоподателите считат, че той няма никаква доказателствена стойност и че във всички случаи не е можел да бъде взет предвид в обжалваното решение, без да се наруши правото им на защита, доколкото е бил само приложен към изложението на възраженията, без да се споменава в него (Решение по дело Shell/Комисия, точка 187 по-горе, точки 55 и 56). На последно място, нищо не позволявало да се приеме, че SNV се е отчитало за проведените консултации относно битума пред доставчиците, които не са присъствали на тях, а освен това този довод не се съдържал в обжалваното решение.
Комисията припомня, че се е основала на изявлението, съдържащо се в молбата на BP на основание на Известието относно сътрудничеството, както и на вътрешна докладна записка на HBG от април 2001 г., за да установи, че SNV е откривало подготвителните срещи и е направлявало обсъжданията. Тя обаче никога не била твърдяла, че SNV е играло особена роля при свикването на тези подготвителни срещи или при конкретната им организация, нито пък е поставяла под въпрос факта, че изводите, до които са достигали участниците в тези срещи, не са били налагани от SNV, а са били резултат от постигане на общо съгласие между тях. На последно място, Комисията счита, че при упражняване на правомощията си на пълна юрисдикция Общият съд може да вземе предвид нови доказателства, разгледани в хода на съдебното производство (вж. Решение по дело Tokai I, точка 153 по-горе, точка 165 и цитираната съдебна практика). Във всички случаи Комисията счита, че SNV е можело да направи извод от изложението на възраженията, че тя възнамерява да използва вътрешната докладна записка на HBG, която е била приложена към него като доказателство, потвърждаващо ролята му на водач.
– По ролята на SNV на говорител на доставчиците по време на срещите за съгласуване относно битума
Според жалбоподателите SNV не е играло роля на водач по време на срещите за съгласуване, на които доминиращи били крупните строители, и по-специално от KWS. Освен това те подчертават, че изявлението на служителя на Kuwait Petroleum, според което SNV било противник на KWS по време на тези срещи, представлявало само непреки свидетелски показания, както Комисията признава в обжалваното решение (съображение 78), което следователно има по-слаба доказателствена сила и не позволява да се заключи, че SNV е ръководило срещи от името на доставчиците. В действителност SNV само било разпитано от членовете на W5, за да обясни промените в цените на първичните суровини, съставляващи битума за пътни настилки, и ролята му била ограничена до тази на говорител на доставчиците, която се различавала от доброволната роля на водач. Съдът на Съюза обаче приемал, че подобно поведение не е достатъчно, за да може съответното дружество да се квалифицира като водач на картела (Решение по дело BASF/Комисия, точка 140 по-горе, точка 427). На последно място, жалбоподателите посочват, че Комисията е признала, че нито един конкретен доставчик на битум не е играл роля на водач пи съобщаването на резултатите от консултациите на други дружества, а тази функция е била изпълнявана от няколко дружества.
Комисията припомня, че съдът на Съюза вече е приел, че картелът може да има двама водачи (Решение на Общия съд от 27 септември 2006 г. по дело Archer Daniels Midland/Комисия,
T-59/02, Recueil, стр. II-3627
, точки 299—301). В настоящия случай от заявлението на един служител на SNV от 24 септември 2003 г. и от това на един служител на Kuwait Petroleum произтичало, че SNV е представлявало отсъстващите доставчици, че обикновено е откривало срещите от името на всички доставчици и че е играло ролята на противник на KWS. Изявлението на служителя на Kuwait Petroleum имало безспорна доказателствена стойност, тъй като той е сътрудничил пряко със служителя, участвал на всички тези срещи, а в някои случаи самият той е идентифициран като участник в тези срещи. Освен това според Комисията обстоятелството, че доставчиците са имали предварително определен помежду им план преди всяка среща, е без значение за квалификацията като водач, тъй като съдът на Съюза не изисквал като условие за установяването на наличието на водач последният да диктува поведението си на останалите членове на картела (Решение по дело BASF/Комисия, точка 140 по-горе, точка 374). Освен това, що се отнася до последващото информиране на доставчиците, които не са участвали пряко в срещите, Комисията счита, че това действие не представлява определящо доказателство за квалификацията като водач в двустранен картел. На последно място, тя припомня, че е приела ролята на SNV на водач във всички стадии на картела въз основа на няколко доказателства, а не само с оглед на простия факт, че SNV е откривало срещите и е било говорител на доставчиците.
– По контрола за изпълнението на картелното споразумение
Комисията отбелязва, че в обжалваното решение е изтъкнала, че SNV е действало като водач и при контрола за изпълнението на картелното споразумение, като се е основала по-специално на вътрешния документ на HBG от 23 април 2001 г. (съображение 347 от обжалваното решение), както и на вътрешна докладна записка на KWS (съображение 352 от обжалваното решение).
Съображения на Общия съд
Както личи от обжалваното решение, Комисията е счела, че SNV, в рамките на групата на доставчиците, и KWS, в рамките на W5, носят особена отговорност поради съответната им водеща роля в картела през целия период на съществуването му (съображения 343—349 от обжалваното решение).
– Общи принципи относно ролята на водач
Според установената съдебна практика, когато нарушението е било извършено от няколко предприятия, при определянето на размера на глобите следва да се установят съответните им роли в нарушението по време на участието им в него (Решение по дело Комисия/Anic Partecipazioni, точка 152 по-горе, точка 150 и Решение по дело Enichem Anic/Комисия, точка 152 по-горе, точка 264). От това следва по-конкретно, че ръководната роля (ролята на водач), изпълнявана от едно или повече предприятия в рамките на един картел, трябва да бъде взета предвид за целта на изчисляването на размера на глобата, доколкото изпълнявалите подобна роля предприятия трябва поради това обстоятелство да носят особена отговорност в сравнение с останалите (Решение на Съда от 16 ноември 2000 г. по дело Finnboard/Комисия,
C-298/98 P, Recueil, стр. I-10157
, точка 45).
В съответствие с тези принципи точка 2 от Насоките относно метода за определяне на размера на глобите установява под заглавието „Отегчаващи обстоятелства“ неизчерпателен списък на обстоятелствата, които могат да доведат до увеличаване на основния размер на глобата, включващ по-конкретно „ролята на [водач] или на подбудител на нарушението“ (Решение по дело BASF/Комисия, точка 140 по-горе, точки 280—282).
За да бъде квалифицирано като водач на картел, предприятието трябва да представлява важна движеща сила за картела или да носи особена и конкретна отговорност в неговото функциониране. Това обстоятелство трябва да се преценява с оглед на целия контекст на отделния случай (Решение на Общия съд по дело BASF/Комисия, точка 140 по-горе, точки 299, 300, 373 и 374 и Решение на Общия съд от 18 юни 2008 г. по дело Hoechst/Комисия,
T-410/03, Сборник, стр. II-881
, точка 423). То може по-специално да бъде изведено от това, че посредством конкретни инициативи предприятието спонтанно е дало съществен тласък на картела (Решение по дело BASF/Комисия, точка 140 по-горе, точки 348, 370—375 и 427 и Решението по дело Hoechst/Комисия, посочено по-горе, точка 426). Може да бъде изведено и от съвкупност от улики за положени от предприятието усилия за осигуряване на стабилността и успеха на картела (Решение по дело BASF/Комисия, точка 140 по-горе, точка 351).
Същото важи и когато предприятието е участвало в заседанията на картела от името на друго предприятие, което не е присъствало, и му е предало резултатите от тези заседания (Решение по дело BASF/Комисия, точка 140 по-горе, точка 439). Така е и когато се окаже, че това предприятие е изиграло централна роля в конкретното функциониране на картела, например организирайки многобройни заседания, събирайки и разпределяйки информация в рамките на картела и най-често правейки предложения за функционирането на картела (вж. в този смисъл Решение на Съда от 8 ноември 1983 г. по дело IAZ International Belgium и др./Комисия,
96/82-102/82, 104/82, 105/82, 108/82 и 110/82, Recueil, стр. 3369
, точки 57 и 58 и Решение по дело BASF/Комисия, точка 140 по-горе, точки 404, 439 и 461).
Освен това обстоятелството, че дадено предприятие активно следи за спазване на сключените в рамките на картела споразумения, представлява определяща улика за ролята му на водач (Решение по дело HFB и др./Комисия, точка 142 по-горе, точка 577).
За сметка на това, обстоятелството, че предприятието упражнява натиск или дори диктува поведението на останалите членове на картела, не е необходимо условие, за да бъде квалифицирано като водач на картела (Решение по дело BASF/Комисия, точка 140 по-горе, точка 374). Положението на предприятието на пазара или ресурсите, с които то разполага, също не могат да бъдат улики за ролята на водач, макар да са част от контекста, в който трябва да се преценяват тези улики (вж. в този смисъл Решение на Общия съд от 9 юли 2003 г. по дело Archer Daniels Midland и Archer Daniels Midland Ingredients/Комисия, T-224/00, Recueil, стр. II 2597, точка 241 и Решение по дело BASF/Комисия, точка 140 по-горе, точка 299).
Накрая, следва да се припомни, че Общият съд вече е приел, че Комисията може да счете, че няколко предприятия са играли ролята на водач в един и същи картел (Решение по дело Archer Daniels Midland и Archer Daniels Midland Ingredients/Комисия, точка 201 по-горе, точка 239).
Затова Общият съд е компетентен да прецени, с оглед на припомнените по-горе принципи, дали Комисията е представила достатъчно доказателства, за да установи, че SNV е играло ролята на водач в картела.
Следва да се припомни, че Комисията се е основала на пет доказателства, свързани с пет случая на антиконкурентно поведение на SNV, за да приеме, че то е било един от водачите на картела, а именно:
—
първо, неговата роля през 1994 г. и през 1995 г. при преговорите с членовете на W5 от името на доставчиците,
—
второ, обстоятелството, че считано от 1996 г., то решавало предварително, заедно с KWS, дали е подходящо да се организира среща между доставчиците и W5,
—
трето, решаващата му роля по време на подготвителните срещи между доставчиците,
—
четвърто, главната му роля като говорител на доставчиците по време на срещите с W5,
—
пето, ролята му при контрола за изпълнението на картелното споразумение.
За да докаже действителността на тези пет случая на антиконкурентно поведение, Комисията се основава на иззети при проверките документи от времето на настъпване на фактите, както и на изявления на жалбоподателите и на други членове на картела (съображения 343—349 от обжалваното решение).
– По ролята, изиграна от SNV през 1994 г. и през 1995 г. при преговорите с членовете на W5 от името на доставчиците
Комисията се основава на двете вътрешни докладни записки на HBG от 28 март и 8 юли 1994 г., за да установи, че през първите две години на картела са били сключени споразумения чрез двустранни контакти между SNV и KWS. Тези две докладни записки разкриват споразумения от март 1994 г., сключени между KWS, от името на W5, и SNV, от името на петролните дружества, относно цената на битума, която трябвало да остане непроменена до 1 януари 1995 г. Противно на твърденията на жалбоподателите, на е възможно тези документи да се тълкуват в смисъл, че разкриват само изцяло двустранни контакти между SNV и KWS. Всъщност първата докладна записка съдържа позоваване на „споразумението, сключено от петролните дружества с [W5]“, а втората докладна записка също съдържа позоваване на споразумение, сключено през март „с [W5] (M. H./KWS) и петролните дружества (M. E./SNV)“. Освен това втората докладна записка не може да установи, че доставчиците са предлагали специални цени на HBG, а доказва само, че през юли 1994 г. петролните дружества са поели риска да нарушат споразуменията, сключени с W5 през март 1994 г., увеличавайки цените си. На последно място, документите, приложени от жалбоподателите към репликата, с които се цели да се покаже, че през 1987 г. и през 1988 г. KWS е поискало от дружеството Smid et Hollander да уеднакви своите цени и отстъпки с уговорените между KWS и SNV, нямат доказателствен характер, тъй като се отнасят до период много преди този на нарушението.
По-нататък жалбоподателите оспорват доказателствената сила на тези две докладни записки, като изтъкват, че те са изготвени от директора на HBG, отговарящ за обществените поръчки, който не бил пряк свидетел на описаните събития, тъй като никога не е участвал в преговори относно битума. Съдът на Съюза обаче приема, че фактът, че информацията е изложена от втора ръка, не се отразява на нейната доказателствена стойност (Решение по дело Shell/Комисия, точка 187 по-горе, точка 86) и че съгласно общите правила за доказване следва да се отдава голямо значение на обстоятелството, че документите са съставени в непосредствена връзка с разглежданите заседания и очевидно без да се смята, че ще станат достояние на трети лица, за които не са предназначени (заключение на съдията M. Vesterdorf, изпълняващ функцията на генерален адвокат във връзка с Решение по дело Rhône-Poulenc/Комисия, точка 161 по-горе). В случая този служител е натоварен със закупуване на битум за HBG и работи в тясно сътрудничество със служителя, който участва пряко в съгласуванията с W5, а после в срещите на картела. Затова докладните записки, изготвени от директора на HBG, отговарящ за обществените поръчки, към момента на настъпване на фактите имат значителна доказателствена сила. От това следва, че Комисията е можела основателно да се основе на тези докладни записки, без да е необходимо да привнася други доказателства, потвърждаващи съдържанието им, чиято доказателствена стойност не може да се постави под въпрос само чрез декларацията от 22 ноември 2006 г. на директора по продажбите на битум на SNV. Всъщност следва да се припомни, че тази декларация е изготвена след приемането на обжалваното решение и че към момента, в който е направена, авторът ѝ е бил служител на жалбоподателите.
Жалбоподателите освен това поддържат, че Комисията не е изложила в изложението на възраженията теорията си за съществуването на преговори между KWS и SNV от името на съответните им групи. Този довод обаче не се подкрепя от фактите. Всъщност от точки 111, 139 и 201 от изложението на възраженията произтича, че Комисията вече е била уведомила предприятията за този анализ.
От всичко изложено по-горе следва, че Комисията е можела основателно да приеме, че през 1994 г. и през 1995 г. са били сключени споразумения чрез двустранни контакти между SNV и KWS.
Макар по този начин SNV да е играло особена роля при функционирането на картела през първите две години, за да се установи ролята му на водач, все пак трябва да се разгледат другите доказателства, които Комисията е използвала и които се отнасят до целия период на нарушението.
– По факта, че считано от 1996 г., SNV решавало предварително, заедно с KWS, дали е подходящо да се организира среща между доставчиците и W5
Комисията се основава на четири документа, за да установи, че считано от 1996 г., когато започват многостранните срещи за съгласуване по въпросите на битума, SNV поело инициативата да съобщава на KWS, при условията на двустранност, предвидените увеличения на цените, след което те заедно преценявали дали е подходящо да организират среща между доставчиците и крупните строители (съображения 344 и 345 от обжалваното решение).
Става въпрос, първо, за отговора на жалбоподателите на изложението на възраженията от 20 май 2005 г., в който те признават, че SNV често се е свързвало първо с KWS, за да иска увеличение на цените, поради положението му на най-голям доставчик на битум на нидерландския пазар. Трябва обаче да се констатира, че този документ позволява да се установи само, че SNV се е свързвало с KWS, за да иска увеличение на цената, но не предоставя сведения относно ролята му при приемане на решение да се свика среща на картела.
Освен това, що се отнася, второ, до изявлението на служителя на SNV от 24 септември 2003 г., приложено към молбата на жалбоподателите от 10 октомври 2003 г. на основание на Известието относно сътрудничеството, в него се посочва, че „пътностроителни дружества са поискали от директора по продажбите на битум [на SNV] да съобщи на KWS за измененията на цените на първичните суровини, при което в определени случаи KWS кани засегнатите дружества да проведат среща“. Това изявление обаче не позволява да се установи, че SNV и KWS са преценявали заедно дали е подходящо да се организира среща на картела.
Що се отнася, трето, до изявлението на Kuwait Petroleum от 1 октомври 2003 г., според което „по принцип [служител на SNV] и [служител на KWS ] провеждали предварителна среща, за да определят дали има достатъчно основания за провеждане на среща относно битума“, следва да се посочи, че тъй като Kuwait Petroleum е можело да има интерес да омаловажи собствената си роля за функционирането на картела, това изявление може да се вземе предвид в подкрепа на твърдението, че SNV е играло роля на водач, само ако се потвърждава от други документи.
Накрая, четвърто, докладната записка от 1 октомври 2002 г., която е иззета по време на проверките в помещенията на KWS и се отнася до дейностите на секретариата на дирекцията и в която е посочено, че „понякога се провеждат срещи, в този състав, с доставчиците на битум“ и „[SNV] е техен инициатор“, също не позволява да се заключи, че SNV и KWS са преценявали заедно дали е подходящо да организират среща на картела.
Жалбоподателите поддържат, че крупните строители са превърнали тези двустранни срещи в колективни преговори и че KWS играело решаваща роля при решението за организирането им. Така според жалбоподателите контактите между служителите на SNV и секретариата на KWS са се осъществявали само когато KWS реши да свика такова съвещание. Вярно е, че освен изявлението на Kuwait Petroleum, посочено в точка 214 по-горе, използваните от Комисията доказателства позволяват да се установи само, че SNV се е свързвало първо с KWS, за да поиска увеличение на цената, но не указват дали KWS е приемало решенията за организиране на срещите на картела самостоятелно или и правило това заедно с SNV. Ето защо въпреки двустранния характер на картела (вж. точка 164 по-горе) и факта, че доставчиците също са имали интерес от увеличаването на цената на битума, следва да се приеме, че сами по себе си използваните от Комисията доказателства не са достатъчни, за да се установи, че SNV е било инициатор на провеждането на срещите на картела.
Следователно, за да се прецени ролята на SNV на водач на картела, трябва да се разгледат другите доказателства, използвани от Комисията.
– По решаващата роля на SNV по време на подготвителните срещи между доставчиците
В обжалваното решение Комисията приема, че SNV е откривало и ръководело обсъжданията по време на подготвителните срещи между доставчиците, като се позовава на две доказателства в това отношение. Както подчертава Комисията, тя обаче никога не е твърдяла, че SNV е играло особена роля при свикването и организацията на тези подготвителни срещи, нито че е налагало изводите си по време на тези срещи.
Обжалваното решение е основано в това отношение на изявленията на BP от 12 юли 2002 г., според които SNV откривало срещата и ръководело обсъжданията, и на вътрешния документ на HBG от 23 април 2001 г., в който SNV се посочва като „водач“. Жалбоподателите квалифицират изявлението на BP като чисто предположение, което не се потвърждавало от нито едно друго доказателство и не можело да представлява достатъчно доказателство за ролята на водач. Освен това жалбоподателите считат, че доколкото Комисията не е посочила документа на HBG в изложението на възраженията, а само го е приложила към него, този документ не можел да се счита за доказателство, без да се наруши правото им на защита.
На първо място, що се отнася до документа на HBG от 23 април 2001 г., следва да се припомни, че при упражняване на правомощията си на пълна юрисдикция, признати в член 261 ДФЕС и член 31 от Регламент № 1/2003, Общият съд е компетентен да прецени подходящия характер на размера на глобите въз основа на допълнителна информация, която не е посочена в изложението на възраженията или в решението на Комисията (Решение по дело SCA Holding/Комисия, точка 176 по-горе, точка 55; Решение по дело Tokai I, точка 153 по-горе, точка 165 и що се отнася до ролята на водач, Решение по дело BASF/Комисия, точка 140 по-горе, точка 354).
Посоченият документ се състои от размяна на вътрешни за HBG електронни съобщения, в които един редовен участник в срещите за съгласуване относно битума отговорил на свой колега, уведомил го за проблем при определяне на отстъпките за битум в северната част на страната, като му предложил да повдигне въпроса по време на следващата среща на картела и посочил, че във връзка с това е препоръчително да се уговори среща с г-н E, служител на SNV, квалифицирано като „водач“.
При все това, първо, от преписката личи, че самото HBG, което е крупен строител и автор на разглеждания документ, е приело в отговора си от 23 септември 2003 г. на искане на Комисията за предоставяне на информация, че е квалифицирало SNV като „водач“ само с оглед на водещото му положение на пазара. Второ, макар този документ да може да представлява доказателство за ролята на SNV при контрола за изпълнението на картелното споразумение, той обаче не изглежда релевантен за преценката на ролята на SNV по време на подготвителните срещи между доставчиците.
На второ място, трябва да се разгледа другото доказателство, на което Комисията се позовава, за да установи ролята на SNV по време на подготвителните срещи между доставчиците.
От изявлението на BP от 12 юли 2002 г. произтича, че в отговор на въпроса кой прави предложенията за цени и кой ръководи подготвителните срещи между доставчиците, присъствалият на тези срещи служител на BP няколко пъти посочва г–н E., служител на SNV. Що се отнася до изявлението на друг доставчик, който е могъл да има интерес да омаловажи собствената си роля за функционирането на картела, следва да се приеме, че това доказателство може да се вземе предвид в подкрепа на тезата за ролята на SNV на водач на картела само при условие че се подкрепя от други документи. Макар от обжалваното решение да личи, че Комисията се е основала на други документи, за да вмени на SNV ролята на водач на картела (вж. точка 204 по-горе), от гореизложеното обаче следва, че Комисията не е представила доказателства, които позволяват да се установи, че SNV е играло особена роля по време на подготвителните срещи на картела.
Ето защо следва да се разгледат останалите представени от Комисията доказателства, за да се прецени ролята на SNV на водач на картела.
– По ролята на SNV на говорител на доставчиците по време на срещите за съгласуване относно битума
Следва предварително да се отбележи, че в писмената защита Комисията е потвърдила, че не е приела като указание за ролята на SNV на водач обстоятелството, че то имало навик, също като други предприятия, да информира доставчиците, които са отсъствали от срещите.
За сметка на това, Комисията приема въз основа на изявленията на Kuwait Petroleum от 1 и 9 октомври 2003 г., че SNV „прави встъпителни изявление от името на доставчиците и играе роля на противник [на KWS]“ и по този начин е изпълнявало „водеща роля в рамките на групата на доставчиците“ (съображение 347 от обжалваното решение).
Трябва обаче да се припомни, че изявлението на друг доставчик, който е могъл да има интерес да омаловажи собствената си роля за функционирането на картела, може да се вземе предвид в подкрепа на тезата за ролята на SNV на водач на картела само при условие че се подкрепя от други документи. Макар от обжалваното решение да личи, че Комисията се е основала на други документи, за да вмени на SNV ролята на водач на картела (вж. точка 204 по-горе), от гореизложеното обаче следва, че Комисията не е представила доказателства, които позволяват да се установи, че SNV е играло особена роля по време на срещите за съгласуване относно битума.
Ето защо следва да се разгледат останалите представени от Комисията доказателства, за да се прецени ролята на SNV на водач на картела.
– По контрола за изпълнението на картелното споразумение
Комисията припомня, че в обжалваното решение (съображения 347 и 352) е изтъкнала, че SNV е действало като водач и при контрола за изпълнението на картелното споразумение, тъй като според съда на Съюза обстоятелството, че дадено предприятие активно следи за спазване на сключените в рамките на картела споразумения, представлява определяща улика за ролята му на водач (Решение по дело HFB и др./Комисия, точка 142 по-горе, точка 577).
В това отношение Европейската комисия се основава, от една страна, на вътрешния документ на HBG от 23 април 2001 г. (точки 221 и 222 по-горе), който се отнася до проблем при определянето на отстъпките от страна на някои доставчици и в който се посочва, че за разрешаването на този проблем е подходящо да се обърнат към SNV, и от друга страна, на вътрешна докладна записка на KWS (съображение 352 от обжалваното решение), в която се посочва, че някои от доставчиците не са спазили предвидените отстъпки, в отговор на което SNV споменавало за „основателни санкции срещу доставчиците, нарушили допустимите граници“.
Във връзка с това следва да се припомни, че при упражняване на правомощията си на пълна си юрисдикция Общият съд може да вземе предвид вътрешния документ на HBG (вж. точка 220 по-горе).
Общият съд обаче счита, че макар тези два документа да позволяват да се установи, че SNV е било активен член на картела, те не са достатъчни, за да се докаже, че то действително е следяло за спазване на сключените в рамките на картела споразумения или че е правило това особено активно.
– Съображения относно ролята на SNV на водач
От всички гореизложени съображения следва, че макар SNV да е имало особена роля през първите две години на действие на картела, представените от Комисията доказателства не позволяват да се приеме със сигурност, че то е играло роля на водач считано от момента, в който картелът е започнал да действа като многостранен.
При тези условия трябва да се заключи, че с оглед на конкретните обстоятелства преценката на Комисията в обжалваното решение, според която SNV е играло роля на водач в разглежданото нарушение, не се подкрепя в достатъчна степен от доказателствата.
Тъй като Комисията не е представила на Общия съд допълнителни доказателства във връзка с изложените в съображения 343—348 от обжалваното решение обстоятелства, следва да се приеме, че доказателствата по преписката не позволяват SNV да се квалифицира като водач.
От това следва, че наложеното на жалбоподателите увеличение на основния размер на глобата трябва да се отмени както по отношение на ролята на SNV на подбудител (вж. точка 182 по-горе), така и на тази на водач (вж. точки 233 и 234 по-горе). Последиците от това за определянето на размера на глобата ще бъдат разгледани в точка 277 и сл. по-долу.
По рецидива
Доводи на страните
Жалбоподателите считат, че Комисията е допуснала грешка при прилагане на правото и че не е мотивирала достатъчно решението си, като е увеличила размера на глобата им с 50 % поради рецидив, с мотива че предприятието Shell, чрез дъщерното си дружество Shell International Chemicals Co. Ltd (наричано по-нататък „SICC“), вече е било предмет на решенията по дела Полипропилен и PVC II (съображения 336—338 от обжалваното решение).
Жалбоподателите припомнят, че по отношение на рецидива съдът на Съюза е определил един критерий, съгласно който участващите в различните нарушения дружества трябва да принадлежат на едно и също дружество майка, което действително е упражнило решаващо влияние върху неправомерното поведение на дъщерните си дружества (Решение по дело Michelin/Комисия, точка 38 по-горе, точка 290). Поради това увеличение на размера глобата на основание на рецидив може да се наложи само когато едно и също дружество майка носи отговорност за различните нарушения. В конкретния случай обаче отговорността за двете по-ранни нарушения била вменена на SICC, което се притежава изцяло от SPCo, холдингово дружество, различно от SPNV, което притежава SNV. За сметка на това жалбоподателите отбелязват, че Комисията била изключила възможността дружествата майки STT plc (понастоящем STT) и KNPM да носят отговорност за тези нарушения. Поради това в настоящия случай не бил изпълнен критерият, установен с Решение по дело Michelin/Комисия, точка 38 по-горе.
Освен това в обжалваното решение не се давало никакво обяснение относно, от една страна, обстоятелството, че нарушенията, предмет на решенията Полипропилен и PVC II, са могли да бъдат вменени на STT (по-рано STT plc), и от друга страна, факта, че последното действително било упражнило решаващо влияние върху неправомерното поведение на SICC — дъщерно дружество, извършило нарушенията, които са предмет на посочените решения.
При условията на евентуалност жалбоподателите считат, че увеличението с 50 % на основание рецидив е непропорционално, предвид факта че нито едно лице от висшето управление не е участвало в този картел, че участвалите в последния служители на SNV не са участвали в предходните два картела и че така наложеният размер на глобата е много по-висок от годишните печалби на SNV от продажба на битум в Нидерландия.
По време на съдебното заседание от 26 януари 2012 г. жалбоподателите освен това посочват, че Комисията била нарушила правото им на защита, като не им предоставила възможност да оборят презумпцията за действително упражняване на решаващо влияние от страна на STT plc (понастоящем STT) и KNPM върху дъщерните им дружества, които са санкционирани за двете по-ранни нарушения.
Комисията отхвърля доводите на жалбоподателите. Тя пояснява освен това, по време на съдебното заседание от 26 януари 2012 г., че на 13 юли 2011 г. Общият съд бил потвърдил решението ѝ от 29 ноември 2009 г., в което се предвиждало увеличение на основание рецидив на глоба, наложена на SPNV и на други две дружества от групата Shell, по съображение че предприятието Shell е било предмет на решенията Полипропилен и PVC II (Решение на Общия съд от 13 юли 2011 г. по дело Shell Petroleum и др./Комисия,
T-38/07, Сборник, стр. II-4383
).
Съображения на Общия съд
В съображения 336—338 от обжалваното решение Комисията посочва, че следва да наложи на Shell увеличение с 50 % на размера на глобата на основание рецидив, тъй като вече е било предмет на решенията Полипропилен и PVC II.
Следва да се припомни, че при анализа на тежестта на нарушението трябва да се вземе предвид наличието на рецидив (Решение по дело Aalborg Portland и др./Комисия, точка 36 по-горе, точка 91). Всъщност в перспективата на възпиране рецидивът е обстоятелство, което оправдава значително увеличение на основния размер на глобата, доколкото представлява доказателство за това, че наложената по-рано санкция не е била достатъчно възпираща (Решение по дело Michelin/Комисия, точка 38 по-горе, точка 293).
В съответствие с тези принципи точка 2 от Насоките относно метода за определяне на размера на глобите установява под заглавието „Отегчаващи обстоятелства“ неизчерпателен списък на обстоятелствата, които могат да доведат до увеличаване на основния размер на глобата, включващ по-конкретно „[повторно нарушение] от същия вид, извършвано от същото предприятие/я“.
Понятието за рецидив трябва да се разбира в смисъл, че се отнася до случаите, при които, след като е било санкционирано за дадено нарушение, същото предприятие извърши ново сходно нарушение (Решение по дело Michelin/Комисия, точка 38 по-горе, точка 284).
Съгласно съдебната практика правото на конкуренцията на Съюза признава, че различните дружества, които принадлежат към една и съща група, представляват един стопански субект и следователно едно предприятие по смисъла на членове 81 ЕО и 82 ЕО, ако съответните дружества не определят самостоятелно поведението си на пазара, и като последица от това Комисията може да наложи глоба на дружеството майка за действията на дружествата от групата; тя може основателно да приеме, че е налице рецидив, когато едно от дъщерните дружества на дружеството майка извърши нарушение от същия вид като това, за което по-рано е било санкционирано друго дъщерно дружество (Решение по дело Michelin/Комисия, точка 38 по-горе, точка 290).
Жалбоподателите считат, на първо място, че в настоящия случай не са изпълнени условията, установени от съдебната практика, произтичаща от Решение по дело Michelin/Комисия, точка 38 по-горе, тъй като дружеството майка, носещо отговорност за нарушенията, предмет на решенията Полипропилен и PVC II, не било същото като това, което е свързано с извършеното от SNV нарушение. Така жалбоподателите отбелязват, че в двете по-ранни дела отговорността за нарушението е била наложена на SICC, което принадлежало изцяло на STT plc и на KNPM, докато настоящото нарушение не можело да бъде вменено нито на STT (по-рано STT plc), нито на KNPM, което вече не съществува.
Следва да се констатира, че SICC, до което се отнасят решенията Полипропилен и PVC II, и SNV, до което се отнася обжалваното решение, са дъщерни дружества, притежавани изцяло от едни и същи дружества майки, а именно STT (по-рано STT plc) и KNPM.
Както Общият съд припомни в точки 36 и 37 по-горе, правото на конкуренцията на Съюза се отнася до дейността на предприятията като понятието за предприятие по смисъла на член 81 ЕО и на Насоките относно метода за определяне на размера на глобите трябва да се разбира като обозначаващо икономическа единица дори ако от правна гледна точка тази икономическа единица е съставена от множество физически или юридически лица (Решение по дело Akzo Nobel и др./Комисия, точка 37 по-горе, точка 55). Антиконкурентното поведение на дадено предприятие би могло да се припише на друго предприятие когато то не е определяло действията си на пазара по самостоятелен начин, а е прилагало основно указанията на другото предприятие, в частност предвид съществуващите между тях икономически и юридически връзки (Решение по дело Akzo Nobel и др./Комисия, точка 37 по-горе, точка 58).
Освен това съдът на Съюза приема, че доколкото Комисията има възможност, но не и задължение да вмени отговорността за нарушението на дружеството майка (вж. в този смисъл Решение на Съда от 24 септември 2009 г. по дело Erste Group Bank и др./Комисия,
C-125/07 P, C-133/07 P, C-135/07 P, Сборник, стр. I-8681
, точка 82 и Решение на Общия съд от 14 декември 2006 г. по дело Raiffeisen Zentralbank Österreich и др./Комисия,
T-259/02-T-264/02 и T-271/02, Recueil, стр. II-5169
, точка 331), обстоятелството, че Комисията не е постъпила по този начин в предходно решение, само по себе си не предполага, че тя трябва да направи същата преценка в последващо решение (Решение на Общия съд по дело PVC II, точка 52 по-горе, точка 990; Решение на Общия съд от 17 май 2011 г. по дело Elf Aquitaine/Комисия,
T-299/08, Сборник, стр. II-2149
, точка 60 и Решение на Общия съд от 17 май 2011 г. по дело Arkema France/Комисия,
T-343/08, Сборник, стр. II-2287
, точка 100).
Ето защо в настоящия случай обстоятелството, че в посочените по-горе решения Комисията е избрала да наложи отговорност за нарушението на SICC, дъщерно дружество изцяло на SPCo, което от своя страна се притежава изцяло от STT plc (понастоящем STT) и KNPM, вместо на последните дружества, е без значение за възможността да се приложи съдебната практика относно рецидива.
По-нататък следва да се припомни, че както личи от точки 35—52 по-горе, Комисията основателно е приела, че в конкретния случай отговорност за нарушението носи STT (по-рано STT plc).
Що се отнася до довода, свързан с прекратяването на KNPM, Общият съд припомня, че трябва да се прегради възможността предприятията да могат да избегнат санкциите само поради изменение на правния им статут вследствие на преструктуриране, прехвърляне или други правни или организационни промени, за да не се възпрепятства осъществяването на целта да се санкционират действията, които противоречат на правилата на конкуренцията, и да се предотврати тяхното възобновяване посредством възпиращи санкции (Решение на Съда от 15 юли 1970 г. по дело ACF Chemiefarma/Комисия,
41/69, Recueil, стр. 661
, точка 173; Решение на Съда от 29 юни 2006 г. по дело Showa Denko/Комисия,
C-289/04 P, Recueil, стр. I-5859
, точка61; Решене на Съда от 7 юни 2007 г. по дело Britannia Alloys & Chemicals/Комисия,
C-76/06 P, Сборник, стр. I-4405
, точка 22 и Решение по дело ETI и др., точка 44 по-горе, точка 41). Ето защо фактът, че посоченото предприятие е престанало да съществува, не може да се отрази върху възможността правилата относно рецидива да се приложат за предприятието, което е продължило да съществува.
С оглед на гореизложеното трябва да се заключи, че жалбоподателите неправилно приемат, че установените с Решение по дело Michelin/Комисия, точка 38 по-горе, условия не са изпълнени. Ето защо Комисията не е допуснала грешка при прилагане на правото, като е приела, че жалбоподателите са извършили рецидив.
На второ място, жалбоподателите считат при условията на евентуалност, че по силата на задължението ѝ за мотивиране Комисията трябвало да представи в обжалваното решение доказателствата, които позволяват да се установи, че нарушенията, предмет на решения Полипропилен и PVC II, са могли да бъдат вменени на STT (по-рано STT plc) и че последното действително е упражнило решаващо влияние върху неправомерното поведение на SICC, дъщерно дружество, извършило нарушенията, предмет на тези решения.
В това отношение съгласно постоянната съдебна практика изискваните от член 253 ЕО мотиви трябва да бъдат съобразени с естеството на съответния акт и по ясен и недвусмислен начин да излагат съображенията на институцията, която го издава, така че да дадат възможност на заинтересованите лица да се запознаят с основанията за взетата мярка, а на компетентната юрисдикция — да упражни своя контрол, и изискването за мотивиране следва да се преценява в зависимост от обстоятелствата по конкретния случай, по-специално в зависимост от съдържанието на акта, от естеството на изложените мотиви и от интереса, който адресатите или други пряко и лично засегнати от акта лица могат да имат от получаване на разяснения. Не се изисква мотивите да уточняват всички относими фактически и правни обстоятелства, доколкото въпросът дали мотивите на определен акт отговарят на изискванията на член 253 ЕО, следва да се преценява с оглед не само на текста, но и на контекста, както и на съвкупността от правни норми, уреждащи съответната материя (вж. съдебната практика, цитирана в точки 108—111 по-горе).
По-нататък следва да се припомни, че задължението за мотивиране относно изчисляването на размера на наложената глоба за нарушение на правилата на конкуренцията има много особено значение (Решение по дело Chalkor/Комисия, точка 109 по-горе, точка 61). Така, когато Комисията възнамерява да се позове на понятието „предприятие“ по смисъла на член 81 ЕО за целите на прилагане на отегчаващото обстоятелство, свързано с рецидива, тя трябва да представи точни и подробни доказателства в подкрепа на твърдението си.
В настоящия случай Комисията посочва в изложението на възраженията, че квалифицира като отегчаващо обстоятелство факта, че сходни нарушения са били установени по-рано по отношение на същите предприятия (съображение 336 от обжалваното решение). В отговора си на изложението на възраженията жалбоподателите се ограничават да твърдението, че правните субекти, които са адресати на предходните решения на Комисията, нямали никаква връзка с упражняваната в Нидерландия дейност, отнасяща се до битума за пътни настилки.
В обжалваното решение Комисията приема, че предприятието Shell, чрез дъщерното си дружество SICC, вече е било предмет на предходните решения Полипропилен и PVC II (съображения 336—338 от обжалваното решение). Освен това тя изрично посочва, че следва да се провери дали едно и също предприятие е извършило тези различни нарушени, че правните субекти, които са част от предприятието, продуктите и персоналът не трябва непременно да са едни и същи за всички тези решения и че в настоящия случай тя била установила в главата относно отговорността, че правните подразделения на Shell, които са участвали в разглежданото нарушение, са част от същото предприятие, което е участвало в по-ранните нарушения (съображение 337 от обжалваното решение).
Всъщност Комисията подчертава по-специално в съображение 213 от обжалваното решение, че решението PVC II и съдебното решение по дело PVC II, точка 52 по-горе точка 312), което се отнася до това решение на Комисията, ясно установявали, че SICC е било част от единственото предприятие Shell, което е извършило нарушението, макар че към онзи момент Комисията е решила да не адресира решението до дружествата майки на групата. Освен това тя пояснява, че в решението Полипропилен наложената на SICC санкция се прилагала за цялата група Shell (съображение 196 от обжалваното решение). По-нататък Комисията посочва, че в настоящия случай, за разлика от предходните две дела, тя не е могла да определи един-единствен правен субект за целия период на нарушението, който да е изпълнявал роля, свързана със съгласуване и стратегическо планиране, в рамките на групата на по-ниско равнище от това на двете дружества майки. Трябва да се подчертае също, че в решението PVC II (съображения 44 и 46) Комисията пояснява, че „в случаите на големи промишлени групи е нормално решението да се адресира до холдинга или „седалището“, макар самото предприятие да се състои от дружеството майка заедно с всичките му дъщерни дружества“, но че с оглед на особената двуглава структура на Shell и на това, че няма единно седалище, до което решението да може да се адресира, тя избрала да адресира последното до SICC.
Що се отнася до оплакването на жалбоподателите, че Комисията не била представила доказателства, които да позволят да се установи, че STT (по-рано STT plc) действително е упражнило решаващо влияние върху противоправното поведение на SICC — дъщерно дружество, извършило нарушенията, които са предмет на решения Полипропилен и PVC II, следва да се припомни, в съответствие с изложените в точки 36—52 по-горе принципи, че Комисията не е трябвало да представи такива доказателство, доколкото към момента на извършване на нарушенията SICC е изцяло притежавано съвместно от STT plc (понастоящем STT) и KNPM, и че това обстоятелство никога не е било оспорено от жалбоподателите.
От всичко изложено по-горе следва, че Комисията е представила достатъчно подробна и точна мотивировка с оглед на изискванията на съдебната практика, тъй като позволява на жалбоподателите да се запознаят с основанията за взетата мярка, а на Общия съд — да упражни своя контрол, Така жалбоподателите са могли да се запознаят и да разберат по ясен и недвусмислен начин съображенията, на които Комисията се е основала, за да приеме, че едно и също предприятие е извършило и трите разглеждани нарушения.
На трето място, жалбоподателите считат, че увеличението на основния размер на глобата с 50 % на основание рецидив е непропорционално, предвид факта че нито едно лице от висшето управление на Shell не е участвало в това нарушение, че участвалият в последното служител на SNV за сметка на това не бил участвал в предходните две нарушения и че печалбите на SNV от продажби били незначителни в сравнените размера на глобата.
В самото начало следва да се отбележи, че от довода на жалбоподателите не личи ясно дали с това оплакване те твърдят, че Комисията е нарушила принципа на пропорционалност, или искат от Общия съд да прецени, в рамките на правомощията си на пълна юрисдикция, дали приложеният в обжалваното решение процент на увеличение на основния размер на глобата на основание рецидив е пропорционален.
Във всички случаи съдът на Съюза вече е припомнял, че с оглед на определяне на размера на глобата Комисията трябва да следи за възпиращия ефект от своите действия (Решение на Общия съд от 7 октомври 1999 г. по дело Irish Sugar/Комисия,
T-228/97, Recueil, стр. II-2969
, точка 245) и че рецидивът е обстоятелство, което оправдава значително увеличение на основния размер на глобата, доколкото представлява доказателство за това, че наложената по-рано санкция не е била достатъчно възпираща (Решение по дело Michelin/Комисия, точка 38 по-горе, точка 293). Освен това обстоятелството, че на определено предприятие е наложена глоба, която не е пропорционална на значението му на съответния пазар, не е резултат от явно прекомерна концепция за контекста на рецидива, а от всички съображения, които Комисията може основателно да вземе предвид при определянето на размера на глобата, тъй като тежестта на нарушенията трябва да се установява въз основа на голям брой фактори, по-конкретно като специфичните обстоятелства по преписката, нейния контекст и възпиращото действие на глобите, без да е изработен обвързващ или изчерпателен списък на критериите, които задължително трябва да бъдат взети предвид (Решение на Общия съд от 25 октомври 2005 г. по дело Groupe Danone/Комисия,
T-38/02, Recueil, стр. II-4407
, точки 368 и 369).
Освен това следва да се отбележи, че като определя процента на увеличение с оглед на рецидив, Комисията може да вземе предвид данните, които са насочени към потвърждаване на склонността на съответното предприятие да се отклонява от правилата за конкуренция, включително времето, което е изтекло между разглежданите нарушения (Решение на Общия съд от 6 май 2009 г. по дело Outokumpu и Luvata/Комисия,
T-122/04, Сборник, стр. II-1135
, точка 62). В настоящия случай най-напред следва да се посочи, че към датата на приемане на обжалваното решение разглежданото нарушение е третото от същия вид, за което Shell е било адресат на решение на Комисията. По-специално следва да се отбележи, че разглежданите нарушения в решение „Полипропилен“ и в решение „PVC II“ са имали за предмет, подобно на нарушението в основата на настоящото дело, определянето на целеви цени или разпределянето на пазарни дялове. Впрочем Общият съд вече е приел, че увеличение с 50 % е обосновано, когато между отделните нарушения е изтекъл период по-малък от десет години, какъвто е настоящият случай, предвид това че картелът е започнал да действа през 1994 г. (Решение по дело Groupe Danone/Комисия, точка 267 по-горе, точки 354 и 355). На последно място, трябва да се подчертае, че с решение от 29 ноември 2006 г. Комисията е приела, че предприятието Shell е нарушило член 81 ЕО, като е участвало заедно с други предприятия, от 20 май 1996 г. до 31 май 1999 г., в споразумение, в рамките на което са се споразумели да определят целеви цени, да разпределят клиенти чрез съглашения за въздържане от конкуренция и да обменят чувствителна информация относно цените, конкурентите и клиентите в сектора на бутадиенов каучук и стирен-бутадиенов каучук, получен чрез емулсионна полимеризация (Решение С (2006) 5700 окончателен на Комисията от 29 ноември 2006 година относно производство по прилагане на член 81 [ЕО] и на член 53 от Споразумението за ЕИП (дело COMP/F/38.638 — Бутадиенов каучук и стирен-бутадиенов каучук, получен чрез емулсионна полимеризация).
При тези обстоятелства нито един от изтъкнатите от жалбоподателите фактори не позволява да се приеме, че увеличението на основния размер на глобата с 50 % с цел поведението им да се насочи към зачитане на правилата на конкуренцията е непропорционално. Ето защо това оплакване следва да се отхвърли, доколкото, от една страна, с тези си действия Комисията не е нарушила принципа на пропорционалност и от друга страна, изтъкнатите от жалбоподателите доводи не обосновават различна преценка от страна на Общия съд в сравнение с тази на Комисията.
На четвърто и последно място, жалбоподателите поддържат по време на съдебното заседание от 26 януари 2012 г., че Комисията е нарушила правото им на защита, като не им предоставила възможност да оборят презумпцията за действително упражняване на решаващо влияние от страна на STT plc (понастоящем STT) и KNPM върху дъщерните им дружества, които са санкционирани за двете по-ранни нарушения.
Следва да се припомни, че от член 44, параграф 1, буква в) във връзка с член 48, параграф 2 от Процедурния правилник на Общия съд следва, че жалбата трябва да съдържа по-специално резюме на изложените правни основания и че въвеждането на нови правни основания в хода на производството е забранено, освен ако те не почиват върху правни или фактически обстоятелства, установени в хода на производството. При все това, правно основание, което е повторение на посоченото преди това изрично или имплицитно в жалбата и което е в тясна връзка с него, трябва да се приеме за допустимо (Определение на Съда от 13 ноември 2001 г. по дело Dürbeck/Комисия,
C-430/00 P, Recueil, стр. I-8547
, точка 17).
Освен това при упражняване на пълната си юрисдикция съдът на Съюза може да събере нови правни основания или доводи само при двойното условие те да имат отношение към упражняваната от този съд служебна функция и да не са мотивирани от различни от повдигнатите в исковата молба или жалбата твърдения за незаконосъобразност (вж. в този смисъл Решение на Съда от 14 октомври 1999 г. по дело Atlanta/Европейска общност,
C-104/97 P, Recueil, стр. I-6983
, точки 27—29).
В настоящия случай е безспорно, че в хода на писменото производство жалбоподателите не са изтъкнали никакво правно основание, свързано с нарушение на правото им на защита, изразено в липса на възможност да оборят презумпцията за действително упражняване на решаващо влияние от страна на STT plc (понастоящем STT) и KNPM върху дъщерните им дружества, които са санкционирани за двете по-ранни нарушения. Жалбоподателите освен това не показват с нищо, че това правно основание произтича от правни или фактически обстоятелства, установени в хода на производството. На последно място, обратно на поддържаното от жалбоподателите по време на съдебното заседание от 26 януари 2012 г., не може де се приеме, че това правно основание представлява повторение на изтъкнатото в жалбата правно основание, изведено от нарушение на задължението за мотивиране.
Така от гореизложеното следва, че това правно основание трябва да се отхвърли като недопустимо.
Във всички случаи следва да се подчертае, че както личи от преписката, в настоящия случай жалбоподателите са имали възможност в хода на административното производство да представят доказателства, предназначени да установят, че предприятието, санкционирано при първите две нарушения, не е същото като това, което е предмет на настоящото нарушение, тъй като Комисията е изтъкнала в изложението на възраженията (точки 93 и 283), че в миналото предприятието Shell вече е било приемано за отговорно за нарушения на член 81 ЕО, като е посочила решенията Полипропилен и PVC II и Решение по дело Shell/Комисия, точка 187 по-горе.
От всички изложени по-горе съображения следва, от една страна, че Комисията с основание е увеличила основния размер на глобата с 50 % на основание на рецидив и от друга страна, че Общият съд счита това увеличение за уместно.
Заключение относно отегчаващите обстоятелства
От точки 140—237 по-горе е видно, че Комисията не е доказала надлежно, че SNV е играло ролята на подбудител и на водач в разглежданото нарушение. Общият съд счита, че тази констатация му дава основание да упражни пълната си юрисдикция относно преценката за ролята на в разглежданото нарушение. В това отношение следва да се припомни, че Комисията е наложила на жалбоподателите едно-единствено увеличение от 50 % върху основния размер на глобата поради отегчаващото обстоятелство, посочено в точка 2, трето тире от Насоките относно метода за определяне на размера на глобите.
Общият съд счита, че следва да се отмени посоченото увеличение, наложена на жалбоподателите.
Общият съд приема, че в резултат на това изменение размерът на наложената на жалбоподателите глоба в член 2, точка 1 от обжалваното решение е намален на 81 милиона евро.
По съдебните разноски
Съгласно член 87, параграф 2 от Процедурния правилник загубилата делото страна се осъжда да заплати съдебните разноски, ако е направено такова искане. Съгласно член 87, параграф 3, първа алинея от посочения правилник Общият съд може да разпредели съдебните разноски или да реши всяка страна да понесе направените от нея съдебни разноски, ако всяка от страните е загубила по едно или няколко от предявените основания.
В случая, тъй като жалбоподателите губят по отношение на значителна част от предявените от тях искания, има основание според обстоятелствата по делото да се постанови всяка страна да понесе направените от нея съдебни разноски.
Освен това следва да се отхвърли искането, направено от жалбоподателите в рамките на исканията им относно съдебните разноски, което има за цел да се осъди Комисията да заплати разходите по плащането на глобата и по учредяването на банкова гаранция. Всъщност според постоянната съдебна практика такива разходи не представляват съдебни разноски по производството (вж. в този смисъл Решение по дело Cimenteries CBR и др./Комисия, точка 77 по-горе, точка 5133 и цитираната съдебна практика).

По изложените съображения
ОБЩИЯТ СЪД (шести състав)
реши:

1)
Отменя член 2, точка l от Решение C (2006) 4090 окончателен на Комисията от 13 септември 2006 година относно процедурата по член 81 [EО] (дело COMP/F/38.456 — Битум (Нидерландия), доколкото установява размера на глобата, наложена на Shell Petroleum NV, The Shell Transport and Trading Company Ltd и Shell Nederland Verkoopmaatschappij BV на 108 милиона евро.

2)
Намалява размера на глобата, наложена на Shell Petroleum NV, The Shell Transport and Trading Company Ltd и Shell Nederland Verkoopmaatschappij BV, на 81 милиона евро.

3)
Отхвърля жалбата в останалата ѝ част.

4)
Всяка страна понася направените от нея разноски.

Jaeger
Wahl
Soldevila Fragoso
Обявено в открито съдебно заседание в Люксембург на 27 септември 2012 година.
Подписи
Съдържание

Факти в основата на спора

1. Жалбоподателите

2. Административното производство

3. Обжалваното решение

Производство и искания на страните

От правна страна

1. По първото правно основание, изведено от фактически грешки и грешки при прилагане на правото при установяването на отговорност на дружествата майки за нарушението

По грешките при прилагане на правото

Доводи на страните

Съображения на Общия съд

– По презумпцията за действително упражняване на решаващо влияние от страна на дружеството майка върху дъщерното дружество

– По прилагането на тази презумпция по отношение на двете дружества майки, притежаващи съвместно на 100 % дъщерното си дружество

– По оборимия характер на презумпцията за действително упражняване на решаващо влияние от страна на дружеството майка, което притежава изцяло дъщерното си дружество

По доказателствата, предназначени да оборят презумпцията за действително упражняване на решаващо влияние от страна на дружество майка върху дъщерното му дружество

Доводи на страните

Съображения на Общия съд

2. По второто правно основание, изведено от нарушение на съществените процесуални изисквания и на правото на защита

Доводи на страните

Съображения на Общия съд

Основни принципи за достъп до документите, представени след изложението на възраженията

Прилагане в конкретния случай

3. По третото правно основание, изведено от фактически грешки и грешки при прилагане на правото при изчисляването на основния размер на глобата и при определянето на продължителността на нарушението

По тежестта на нарушението

Доводи на страните

Съображения на Общия съд

– Преценка на доводите на жалбоподателите в рамките на контрола за законосъобразност

– Преглед на доводите на жалбоподателите в рамките на пълната юрисдикция

По продължителността на нарушението

Доводи на страните

Съображения на Общия съд

4. По четвъртото правно основание, изведено от фактически грешки и от грешки при прилагане на правото по отношение на отегчаващите доказателства

По ролята на подбудител на SNV

Доводи на страните

– По предложението, направено на KWS, за специални отстъпки за W5

– По опитите за убеждаване на ExxonMobil да се присъедини към картела

Съображения на Общия съд

– Общи принципи относно ролята на подбудител

– Допустимост на представените от жалбоподателите свидетелски показания

– По специалната отстъпка, предоставена на W5

– По опитите за убеждаване на ExxonMobil да се присъедини към картела

– Заключение относно ролята на подбудител

По ролята на SNV на водач

Доводи на страните

– По ролята на SNV през 1994 г. и през 1995 г. в договарянето с членовете на W5 от името на доставчиците

– По обстоятелството, че считано от 1996 г., SNV заедно с KWS решавали предварително дали е необходимо да се организира среща между доставчиците и W5

– По решаващата роля на SNV по време на подготвителните срещи между доставчиците

– По ролята на SNV на говорител на доставчиците по време на срещите за съгласуване относно битума

– По контрола за изпълнението на картелното споразумение

Съображения на Общия съд

– Общи принципи относно ролята на водач

– По ролята, изиграна от SNV през 1994 г. и през 1995 г. при преговорите с членовете на W5 от името на доставчиците

– По факта, че считано от 1996 г., SNV решавало предварително, заедно с KWS, дали е подходящо да се организира среща между доставчиците и W5

– По решаващата роля на SNV по време на подготвителните срещи между доставчиците

– По ролята на SNV на говорител на доставчиците по време на срещите за съгласуване относно битума

– По контрола за изпълнението на картелното споразумение

– Съображения относно ролята на SNV на водач

По рецидива

Доводи на страните

Съображения на Общия съд

Заключение относно отегчаващите обстоятелства

По съдебните разноски
(
*1
)	Език на производството: английски.