CELEX: 62012CJ0561
Zamówienia publiczne
Procedura negocjacyjna z publikacją ogłoszenia o zamówieniu
Możliwość negocjowania przez instytucję zamawiającą ofert niezgodnych z wiążącymi wymaganiami specyfikacji technicznych określonych w dokumentacji przetargowej dotyczącej zamówienia

Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym dotyczy wykładni art. 30 ust. 2 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (
Dz.U. L 134, s. 114
).
Wniosek ten został przedstawiony w ramach sporu pomiędzy Nordecon AS, następcą prawnym Nordecon Infra AS (zwaną dalej „Nordecon”) i Ramboll Eesti AS (zwaną dalej „Ramboll Eesti”) a Rahandusministeerium (ministerstwem finansów), w przedmiocie unieważnienia procedury udzielenia zamówienia publicznego z publikacją ogłoszenia.
Ramy prawne
Prawo Unii
Artykuł 1 ust. 11 lit. d) dyrektywy 2004/18 stanowi:
„»procedury negocjacyjne« oznaczają te procedury, w ramach których instytucje zamawiające konsultują się z wybranymi przez siebie wykonawcami i negocjują warunki zamówienia z jednym lub wieloma z nich”.
Artykuł 2 tej dyrektywy, zatytułowany „Zasady udzielania zamówień”, stanowi:
„Instytucje zamawiające zapewniają równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działają w sposób przejrzysty”.
Artykuł 23 rzeczonej dyrektywy, zatytułowany „Specyfikacje techniczne”, stanowi w swych ust. 1 i 2:
„1.   Specyfikacje techniczne, o których mowa w pkt 1 załącznika VI, zamieszczane są w dokumentacji zamówienia obejmującej ogłoszenia o zamówieniu, dokumenty zamówienia lub dokumenty dodatkowe […].
2.   Specyfikacja techniczna powinna umożliwiać oferentom jednakowy dostęp i nie może powodować tworzenia nieuzasadnionych przeszkód w otwarciu zamówień publicznych na konkurencję”.
Artykuł 24 tej dyrektywy, zatytułowany „Oferty wariantowe” w ust. 1–4 stanowi:
„1.   W przypadku gdy kryterium udzielenia zamówienia jest oferta najkorzystniejsza ekonomicznie, instytucje zamawiające mogą zezwolić oferentom na składanie ofert wariantowych.
2.   Instytucje zamawiające zaznaczają w ogłoszeniu o zamówieniu, czy dozwolone jest składanie ofert wariantowych; bez takiej wzmianki składanie ofert wariantowych nie jest dopuszczalne.
3.   Instytucje zamawiające dopuszczające składanie ofert wariantowych określają w dokumentach zamówienia minimalne wymagania, które muszą spełniać warianty oraz wszelkie szczególne wymagania ich składania.
4.   Rozpatrywane są jedynie oferty wariantowe spełniające minimalne wymagania, określone przez instytucje zamawiające.
[…]”.
Artykuł 30 dyrektywy 2004/18, zatytułowany „Przypadki uzasadniające zastosowanie procedury negocjacyjnej z uprzednią publikacją ogłoszenia”, przewiduje w ust. 1–3:
„1.   Instytucje zamawiające mogą udzielać zamówień publicznych w ramach procedury negocjacyjnej z publikacją ogłoszeń w następujących przypadkach:
a)
w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości w złożonych ofertach lub napływu ofert niemożliwych do przyjęcia w świetle krajowych przepisów zgodnych z art. 4, 24, 25 i 27 oraz rozdziałem VII niniejszej dyrektywy, w wyniku procedury otwartej lub ograniczonej lub też dialogu konkurencyjnego w zakresie, w jakim pierwotne warunki zamówienia nie ulegają zasadniczym zmianom.
[…]
b)
w wyjątkowych sytuacjach, gdy charakter robót budowlanych, dostaw lub usług, lub też ryzyka związanego z nimi nie pozwala na ustalenie z góry całkowitej ceny;
c)
w przypadku usług, między innymi usług należących do kategorii 6 załącznika II A, oraz usług intelektualnych, takich jak usługi związane z projektowaniem obiektów budowlanych w zakresie, w jakim charakter usług, które mają zostać zrealizowane uniemożliwia określenie specyfikacji zamówienia z dokładnością pozwalającą na jego udzielenie w drodze wyboru najlepszej oferty według reguł rządzących procedurą otwartą lub ograniczoną;
[…]
2.   W przypadkach, o których mowa w ust. 1, instytucje zamawiające negocjują z oferentami złożone przez nich oferty w celu dostosowania ich do wymagań określonych przez te instytucje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacjach i, ewentualnie, dodatkowych dokumentach, w celu wyłonienia najlepszej oferty, zgodnie z art. 53 ust. 1.
3.   Podczas negocjacji instytucje zamawiające zapewniają równe traktowanie wszystkich oferentów. W szczególności nie mogą one udzielać informacji w sposób dyskryminacyjny, który może dać niektórym oferentom przewagę nad innymi”.
Prawo estońskie
Paragraf 27 ust. 1 riigihangete seadus (ustawy o zamówieniach publicznych, zwanej dalej „RHS”) przewiduje:
„Przez procedurę udzielenia zamówienia publicznego z publikacją ogłoszenia rozumie się procedurę udzielenia zamówienia, podczas której każdy zainteresowany może złożyć wniosek o udział w postępowaniu, a instytucja zamawiająca przedstawia propozycję złożenia oferty przynajmniej trzem wnioskodawcom wybranym przez nią na podstawie obiektywnych i niedyskryminujących kryteriów i negocjuje z nimi oferty w celu ich dostosowania do wymogów przewidzianych w specyfikacji zamówienia oraz wyboru oferty”.
Paragraf 31 ust. 5 RHS stanowi:
„Gdy instytucja zamawiająca udziela zamówienia oferentowi, który przedstawił ofertę najbardziej korzystną ekonomicznie, a ogłoszenie o zamówieniu przewiduje możliwość przedstawienia, oprócz rozwiązań spełniających wszystkie warunki przewidziane w tym ogłoszeniu i w specyfikacji zamówienia, także rozwiązań alternatywnych, w specyfikacji zamówienia wskazuje warunki dotyczące alternatywnych rozwiązań i warunki ich przedstawienia”.
Paragraf 52 ust. 1 RHS stanowi:
„Instytucja zamawiająca ocenia rozwiązania alternatywne, gdy udziela zamówienia oferentowi, który przedstawił ofertę najbardziej korzystną ekonomicznie i w ogłoszeniu o zamówieniu zezwala na przedstawienie alternatywnych rozwiązań”.
Paragraf 67 ust. 1 RHS stanowi:
„Oprócz wypadków przewidzianych w § 65 ust. 4 ustawy instytucja zamawiająca otwiera wszystkie oferty i negocjuje z oferentami złożone przez nich oferty, aby w razie konieczności dostosować je do wymagań określonych w ogłoszeniu o zamówieniu i w specyfikacji zamówienia, w celu wyłonienia najlepszej oferty”.
Postępowanie główne i pytania prejudycjalne
Maanteeamet (urząd dróg krajowych) w dniu 25 września 2008 r. otworzył procedurę negocjacyjną z publikacją ogłoszenia o zamówieniu zatytułowanym „Projekt i budowa odcinka drogowego Aruvalla-Kose E263”.
Zgodnie z pkt 4.3.1 i 4.7.1 załącznika III do specyfikacji zamówienia będącego przedmiotem postępowania głównego dla pasa dzielącego na odcinku 26,6–32 km przewidziano szerokość 13,5 m, natomiast na odcinku 32–40 km szerokość 6 m.
W dniu 20 stycznia 2010 r. Maanteeamet zakwalifikował wszystkie cztery złożone oferty, to znaczy ofertę konsorcjów Lemminkäinen i Merko, wspólną ofertę Ehitusfirma Rand ja Tuulberg AS, Binders SIA i Insenierbuve SIA, a także ofertę konsorcjum Nordecon składającego się z Nordecon Infra AS i Ramboll Eesti jako odpowiadające wymaganiom, mimo że oferta tego ostatniego konsorcjum przewidywała szerokość pasa dzielącego na 6 m na całej długości odcinka drogowego.
Podczas negocjacji, które nastąpiły po złożeniu tych ofert, pismem z dnia 26 kwietnia 2010 r. Maanteeamet zaproponował oferentom innym niż konsorcjum Nordecon zmianę szerokości pasa dzielącego zawartą w pierwotnych ofertach na 6 m na całej długości danego odcinka drogowego, odpowiednio do rozwiązania zaproponowanego przez konsorcjum Nordecon. Po negocjacjach ze wszystkimi oferentami w dniu 27 maja 2010 r. – dacie ustalonej przez instytucję zamawiającą – złożyli oni oferty zawierające skorygowaną cenę na podstawie żądanej zmiany.
Dwiema decyzjami z dnia 10 czerwca 2010 r. Maanteeamet odpowiednio uznał wszystkie oferty za zgodne z wymaganiami, a za najlepszą uznał wspólną ofertę konsorcjum Lemminkäinen, która miała najniższą cenę.
W dniu 21 lipca 2010 r. w wyniku protestu Nordecon Infra AS komisja odwoławcza przy Rahandusministeerium unieważniła te dwie decyzje uznając, że w procedurze negocjacyjnej z publikacją ogłoszenia instytucja zamawiająca nie mogła prowadzić negocjacji w sprawie tych części ofert, które odpowiadały wymaganiom wyraźnie i jednoznacznie określonym w dokumentach stanowiących podstawę zamówienia, takim jak dotyczące szerokości pasa dzielącego. W dniu 27 września 2010 r. dyrektor generalny Maanteeamet odrzucił wspólną ofertę konsorcjum Lemminkäinen i uznał za najlepszą ofertę konsorcjum Nordecon, które zaproponowało najniższą cenę po cenie pierwszego z tych konsorcjów.
W następstwie skargi o uchylenie decyzji wniesionej przez konsorcjum Merko, decyzją z dnia 26 października 2010 r. Rahandusministeerium unieważniło procedurę udzielenia zamówienia będącego przedmiotem postępowania głównego w szczególności na tej podstawie, że instytucja zamawiająca bezprawnie zakwalifikowała i uznała za najlepszą ofertę konsorcjum Nordecon zawierającą alternatywne rozwiązanie, które nie było dopuszczalne według ogłoszenia o zamówieniu, oraz że instytucja zamawiająca nie była uprawniona do negocjowania takich części ofert, które odpowiadały wymaganiom wyraźnie i jednoznacznie określonym w dokumentach stanowiących podstawę zamówienia, takim jak wymagania dotyczące szerokości pasa dzielącego odpowiedniego odcinka drogowego.
Nordecon, która w międzyczasie wstąpiła w prawa Nordecon Infra AS, oraz Ramboll Eesti wniosły skargę na tę decyzję do Tallinna Halduskohus (sądu administracyjnego w Tallinie), który wyrokiem z dnia 2 marca 2011 r. oddalił skargę. Zdaniem tego sądu ofertę skarżących w postępowaniu głównym należało uznać za niedopuszczalną, ponieważ z naruszeniem § 31 ust. 5 i § 52 RHS dane ogłoszenie o zamówieniu nie przewidywało możliwości składania alternatywnych rozwiązań i udzielenia zamówienia oferentowi, który przedstawił ofertę najbardziej korzystną ekonomicznie, lecz uwzględnienie najniższej ceny, Ponadto, w ramach procedury negocjacyjnej z publikacją ogłoszenia negocjacje mogły dotyczyć tylko aspektów, które nie są określone w chwili złożenia oferty lub które nie są zawarte w dokumentacji przetargowej.
Te dwie spółki wniosły apelację od wyroku wydanego w pierwszej instancji do Tallinna Ringkonnakohus (sądu apelacyjnego w Tallinie). Wyrokiem z dnia 21 grudnia 2011 r. sąd ten utrzymał w mocy powyższy wyrok.
W odniesieniu do pkt 8.1 specyfikacji zamówienia będącego przedmiotem sprawy głównej, w którym Maanteeamet dopuścił alternatywne rozwiązania, z wyjątkiem budowy jezdni drogi głównej (w szczególności wjazdów i zjazdów), Tallinna Ringkonnakohus stwierdził, że ogłoszenie o zamówieniu nie przewidywało ani możliwości złożenia alternatywnych rozwiązań, ani udzielenia zamówienia oferentowi, który przedstawił ofertę najbardziej korzystną ekonomicznie. Maanteeamet dopuścił zatem, z naruszeniem § 31 ust. 5 i § 52 ust. 1 RHS, przedstawienie alternatywnych rozwiązań. Należało również odrzucić pierwotną ofertę skarżących w postępowaniu głównym.
Nordecon i Ramboll Eesti wniosły skargę kasacyjną do Riigikohus (sądu najwyższego), wnosząc o uchylenie wyroku Tallinna Ringkonnakohus, wydanie nowej decyzji i stwierdzenie, że decyzja Rahandusministeerium z dnia 26 października 2010 r. była sprzeczna z prawem.
Zdaniem sądu odsyłającego bezsporne jest, że przedstawienie alternatywnych rozwiązań nie zostało dopuszczone w ogłoszeniu o zamówieniu oraz że ocena ofert nie była oparta na kryterium oferty najbardziej korzystnej ekonomicznie.
Nawet przyznając, że w ramach procedury negocjacyjnej z publikacją ogłoszenia negocjacjom mogą podlegać, przynajmniej częściowo, pytania dotyczące warunków, jakim podlega udzielenie zamówienia, bez konieczności rozważania skorzystania z alternatywnych rozwiązań, sąd odsyłający zastanawia się, czy instytucja zamawiająca może również prowadzić negocjacje dotyczące ofert niezgodnych z wiążącymi wymaganiami specyfikacji zamówienia oraz czy rozpoczęte negocjacje powinny przynajmniej doprowadzić do tego, aby wybrana oferta była zgodna z tymi wiążącymi wymaganiami.
W tym względzie podnosi on, że art. 30 ust. 2 dyrektywy 2004/18 pozostawia otwartą kwestię, czy w toku takich negocjacji oferty mogą być również dostosowane do wiążących wymagań specyfikacji technicznych. Jeżeli takie dostosowanie jest możliwe, zastanawia się on, czy można również rozpocząć negocjacje na podstawie ofert, które w swojej pierwotnej formie nie w pełni odpowiadały rzeczonym wymaganiom. Zdaniem sądu odsyłającego ta dyrektywa nie odpowiada też wyraźnie na pytanie, czy dostosowanie dokonane w wyniku negocjacji powinno prowadzić do całkowitej zgodności ofert ze specyfikacjami technicznymi i czy w celu realizacji tej zgodności było możliwe dokonanie zmiany specyfikacji technicznych przez instytucję zamawiającą.
W tych okolicznościach Riigikohus postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującymi pytaniami prejudycjalnymi:
„1)
Czy art. 30 ust. 2 dyrektywy [2004/18] należy interpretować w ten sposób, że zezwala on instytucji zamawiającej na negocjowanie z oferentami takich ofert, które nie odpowiadają wiążącym wymaganiom ustanowionym w specyfikacjach technicznych zamówienia?
2)
W wypadku udzielenia odpowiedzi twierdzącej na pytanie [pierwsze]: czy wówczas art. 30 ust. 2 dyrektywy 2004/18 należy interpretować w ten sposób, że zezwala on instytucji zamawiającej w toku negocjacji po otwarciu ofert na zmianę wiążących wymagań specyfikacji technicznych pod warunkiem, że nie zostanie zmieniony przedmiot zamówienia i zagwarantowane będzie równe traktowanie wszystkich oferentów?
3)
W wypadku udzielenia odpowiedzi twierdzącej na pytanie [drugie]: czy wówczas art. 30 ust. 2 dyrektywy 2004/18 należy interpretować w ten sposób, że sprzeczne z nim jest uregulowanie, na którego podstawie wykluczona jest zmiana wiążących wymagań specyfikacji technicznych w toku negocjacji po otwarciu ofert?
4)
W wypadku udzielenia odpowiedzi twierdzącej na pytanie [pierwsze]: czy wówczas art. 30 ust. 2 dyrektywy 2004/18 należy interpretować w ten sposób, że zakazuje się instytucji zamawiającej zakwalifikowania jako najlepszej takiej oferty, która pod koniec negocjacji nie jest zgodna z wiążącymi wymaganiami specyfikacji technicznych?”.
W przedmiocie dopuszczalności wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym
Nordecon, nie podnosząc zarzutu niedopuszczalności, kwestionuje znaczenie pytań prejudycjalnych twierdząc, że rozstrzygnięcie sporu głównego nie zależy od ewentualnych odpowiedzi udzielonych na te pytania. W szczególności podnosi ona, że główne pytanie przedstawione przez Riigikohus, czyli pytanie pierwsze, z którym są związane wszystkie pozostałe pytania, nie ma znaczenia, ponieważ negocjacje nie zostały rozpoczęte z oferentami, którzy złożyli nieprawidłowe oferty. Pytania te są zatem oparte na błędnych przesłankach.
W tym względzie, zgodnie z utrwalonym orzecznictwem w ramach postępowania przewidzianego w art. 267 TFUE Trybunał może jedynie orzekać o wykładni lub ważności aktu prawa Unii w oparciu o fakty przedstawione mu przez sąd krajowy (zob. wyroki: z dnia 16 marca 1978 r. w sprawie
104/77 Oehlschläger, Rec. s. 791
, pkt 4; z dnia 11 września 2008 r. w sprawie
C-11/07 Eckelkamp i in., Zb.Orz. s. I-6845
, pkt 52, a także postanowienie z dnia 8 listopada 2012 r. w sprawie C‑433/11 SKP, pkt 24).
W ramach tego postępowania, opartego na całkowitym rozdziale zadań sądów krajowych i Trybunału, wszelka ocena stanu faktycznego sprawy należy do sądu krajowego. Podobnie jedynie do sądu krajowego, przed którym zawisł spór i na którym spoczywa odpowiedzialność za wydanie orzeczenia, należy – przy uwzględnieniu okoliczności konkretnej sprawy – zarówno ocena, czy do wydania wyroku jest mu niezbędne uzyskanie orzeczenia prejudycjalnego, jak i ocena znaczenia pytań, które zadaje Trybunałowi. W rezultacie, gdy postawione pytania dotyczą wykładni prawa Unii, Trybunał jest co do zasady zobowiązany do orzekania co do istoty (zob. podobnie ww. wyrok w sprawie Eckelkamp i in., pkt 27).
Odmowa udzielenia odpowiedzi na pytanie prejudycjalne postawione przez sąd krajowy jest możliwa jedynie wówczas, gdy żądana wykładnia prawa Unii w sposób oczywisty nie ma żadnego związku ze stanem faktycznym lub przedmiotem sporu głównego, lub też gdy problem ma charakter hipotetyczny albo gdy Trybunał nie posiada wystarczającej wiedzy na temat okoliczności faktycznych i prawnych, aby odpowiedzieć na postawione mu pytania w użyteczny sposób (ww. wyrok w sprawie Eckelkamp i in., pkt 28).
W niniejszej sprawie sąd odsyłający wychodzi z założenia, że instytucja zamawiająca negocjowała oferty niezgodne z wiążącymi wymaganiami specyfikacji zamówienia, czego Trybunał nie może podważać. Ponadto żadna z hipotez przywołanych w pkt 30 niniejszego wyroku i umożliwiająca odmowę udzielenia odpowiedzi na pytanie prejudycjalne nie wystąpiła w niniejszej sprawie.
Należy zatem uznać wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym za dopuszczalny.
W przedmiocie pytań prejudycjalnych
Poprzez pytanie pierwsze sąd odsyłający dąży do ustalenia, czy art. 30 ust. 2 dyrektywy 2004/18 upoważnia instytucję zamawiającą do negocjowania z oferentami takich ofert, które nie odpowiadają wiążącym wymaganiom ustanowionym w specyfikacjach technicznych zamówienia.
W tym względzie należy przypomnieć, że art. 30 ust. 2 dyrektywy 2004/18 w określonych wypadkach zezwala na skorzystanie z procedury negocjacyjnej w celu dostosowania ofert złożonych przez oferentów do wymagań określonych w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacjach i, ewentualnie, dodatkowych dokumentach, w celu wyłonienia najlepszej oferty.
Na podstawie art. 2 tej dyrektywy instytucje zamawiające zapewniają równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działają w sposób przejrzysty.
Trybunał wyjaśnił, że obowiązek przejrzystości ma zasadniczo na celu wyłączenie ryzyka faworyzowania i arbitralności ze strony instytucji zamawiającej (wyrok z dnia 29 marca 2012 r. w sprawie C‑599/10 SAG ELV Slovensko i in., pkt 25).
Wprawdzie instytucja zamawiająca dysponuje uprawnieniami negocjacyjnymi w ramach procedury negocjacyjnej, jest ona jednak nadal zobowiązana do czuwania, aby wymagania zamówienia, którym przyznała charakter wiążący, były przestrzegane. Jeśli nie miało to miejsca, zasada, według której instytucje zamawiające działają w sposób przejrzysty, zostałaby naruszona, a cel przywołany w poprzednim punkcie niniejszego wyroku nie zostałby osiągnięty.
Ponadto uznanie dopuszczalności oferty niezgodnej z wiążącymi wymaganiami w kontekście negocjacji pozbawiałoby wszelkiej użyteczności ustalenie wiążących warunków w zaproszeniu do składania ofert i nie pozwalałoby instytucji zamawiającej na negocjacje z oferentami na wspólnej dla nich podstawie, ustanowionej przez te warunki, a zatem na ich równe traktowanie.
W świetle powyższych rozważań na pytanie pierwsze należy odpowiedzieć, że art. 30 ust. 2 dyrektywy 2004/18 nie upoważnia instytucji zamawiającej do negocjowania z oferentami takich ofert, które nie odpowiadają wiążącym wymaganiom ustanowionym w specyfikacjach technicznych zamówienia.
Mając na względzie treść odpowiedzi na pytanie pierwsze, nie ma potrzeby udzielać odpowiedzi na pytania drugie, trzecie i czwarte.
W przedmiocie kosztów
Dla stron w postępowaniu głównym niniejsze postępowanie ma charakter incydentalny, dotyczy bowiem kwestii podniesionej przed sądem odsyłającym, do niego zatem należy rozstrzygnięcie o kosztach. Koszty poniesione w związku z przedstawieniem uwag Trybunałowi, inne niż koszty stron w postępowaniu głównym, nie podlegają zwrotowi.

Z powyższych względów Trybunał (czwarta izba) orzeka, co następuje:

Artykuł 30 ust. 2 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi nie upoważnia instytucji zamawiającej do negocjowania z oferentami takich ofert, które nie odpowiadają wiążącym wymaganiom ustanowionym w specyfikacjach technicznych zamówienia.

Podpisy
(
*1
)	Język postępowania: estoński.