CELEX: 62010CJ0095
Contracte de achiziții publice de servicii
Directiva 2004/18/CE
Articolul 47 alineatul (2)
Efect direct
Aplicabilitate în privința serviciilor cuprinse în anexa II B la directivă

Cererea de pronunțare a unei hotărâri preliminare privește interpretarea dispozițiilor relevante ale Directivei 2004/18/CE
a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor
de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii (JO L 134, p. 114, Ediție specială, 06/vol. 8, p. 116).
Această cerere a fost formulată în cadrul unui litigiu între Strong Segurança SA (denumită în continuare „Strong Segurança”),
pe de o parte, și Município de Sintra (orașul Sintra, Portugalia), pe de altă parte, cu privire la atribuirea unui contract
de servicii de supraveghere și de siguranță privind instalațiile orășenești.

Cadrul juridic

Dispozițiile relevante ale Directivei 2004/18
Considerentele (18) și (19) prevăd:
„(18) În scopul punerii în aplicare a normelor prevăzute de prezenta directivă și în vederea supravegherii, domeniul serviciilor
poate fi cel mai bine definit prin împărțirea în categorii corespunzătoare unor anumite poziții dintr‑o nomenclatură comună
și gruparea lor în două anexe, II A și II B, în conformitate cu regimul la care sunt supuse. În ceea ce privește serviciile
prevăzute de anexa II B, dispozițiile aplicabile, prevăzute de prezenta directivă, nu trebuie să aducă atingere punerii în
aplicare a normelor comunitare specifice serviciilor în cauză.
(19)      În ceea ce privește contractele de achiziții publice de servicii, aplicarea integrală a prezentei directive trebuie limitată,
pe o perioadă tranzitorie, la contractele în cazul cărora dispozițiile prezentei directive permit realizarea tuturor posibilităților
de amplificare a schimburilor comerciale transfrontaliere. Contractele pentru alte servicii trebuie monitorizate în decursul
perioadei tranzitorii, înainte de luarea unei decizii privind aplicarea integrală a prezentei directive. În acest scop, trebuie
definit mecanismul respectivei monitorizări. Acest mecanism trebuie să permită, în același timp, accesul celor interesați
la informațiile relevante.”
Potrivit articolului (1) alineatul (2) litera (d) primul paragraf:
„«Contractele de achiziții publice de servicii» sunt contracte de achiziții publice, altele decât contractele de achiziții
publice de lucrări sau de bunuri, care au ca obiect prestarea de servicii prevăzute în anexa II.”
Articolul 2, intitulat „Principii de atribuire a contractelor”, prevede:
„Autoritățile contractante tratează operatorii economici în mod egal și fără discriminare și acționează potrivit principiului
transparenței.”
Articolul 4, intitulat „Operatori economici”, prevede la alineatul (2):
„Grupurile de operatori economici pot depune oferte sau se pot prezenta în calitate de candidați. Pentru depunerea unei oferte
sau a unei cereri de participare, autoritățile contractante nu pot impune ca grupurile de operatori economici să aibă o anumită
formă juridică, dar grupul selectat poate fi constrâns să dobândească o anumită formă juridică în cazul în care i s‑a atribuit
contractul, în măsura în care această transformare este necesară în scopul bunei executări a contractului.”
Capitolul III din titlul II, intitulat „Regimul aplicabil contractelor de achiziții publice de servicii”, cuprinde articolele
20-22.
Articolul 20, intitulat „Contracte de servicii prevăzute de anexa II A”, prevede:
„Contractele care au ca obiect serviciile prevăzute de anexa II A se atribuie în conformitate cu articolele 23-55.”
Potrivit articolului 21, intitulat „Contracte de servicii prevăzute de anexa II B”:
„Atribuirea contractelor care au ca obiect serviciile prevăzute în anexa II B se realizează exclusiv în conformitate cu articolul
23 și articolul 35 alineatul (4).”
Articolul 23, care face parte din capitolul IV, intitulat „Norme speciale privind caietul de sarcini și documentele contractului”,
privește specificațiile tehnice care trebuie să figureze în documentele contractului, pentru a permite accesul egal al ofertanților
și a nu impune obstacole nejustificate în calea concurenței în ceea ce privește lansarea procedurilor de achiziții publice,
iar articolul 35 alineatul (4), care face parte din capitolul VI, intitulat „Norme de publicitate și transparență”, se referă
la obligațiile de informare ale autorităților contractante în ceea ce privește rezultatele procedurii de atribuire a unui
contract.
La categoria 23 din anexa II B sunt cuprinse „Servicii[le] de investigație și siguranță, […]”.
Articolul 47, intitulat „Capacitate economică și financiară”, prevede la alineatul (2):
„După caz, un operator economic poate pune în evidență, pentru un contract determinat, capacitățile altor entități, indiferent
de natura juridică a relațiilor dintre acesta și respectivele entități. În acest caz, operatorul economic trebuie să dovedească
autorității contractante că va dispune de mijloacele necesare prezentând, de exemplu, angajamentul respectivelor entități
în acest sens.”
Articolul 48, intitulat „Capacități tehnice și profesionale”, cuprinde un alineat (3) al cărui conținut este în esență identic
cu cel al dispoziției precedente.
Potrivit articolului 80 alineatul (1), statele membre trebuiau să pună în aplicare actele cu putere de lege și actele administrative
necesare pentru a se conforma Directivei 2004/18 până la 31 ianuarie 2006 cel târziu și să informeze de îndată Comisia Europeană
cu privire la aceasta.

Reglementarea națională
Transpunerea Directivei 2004/18 în dreptul portughez a fost efectuată prin Decretul‑lege nr. 18/2008 privind adoptarea Codului
contractelor de achiziții publice (Código dos Contratos Públicos), publicat la 29 ianuarie 2008, intrat în vigoare la șase
luni de la publicare.

Acțiunea principală și întrebările preliminare
Prin anunțul publicat în
Jurnalul Oficial al Uniunii Europene
din 15 iulie 2008, Município de Sintra a lansat o procedură deschisă de cerere de ofertă la nivel internațional, cu privire
la achiziționarea de servicii de supraveghere și de siguranță a instalațiilor orășenești pentru anii 2009 și 2010. Această
cerere de ofertă era reglementată de dosarul cererii de ofertă și de caietul de sarcini aferent, iar contractul trebuia să
fie atribuit potrivit criteriului ofertei globale celei mai avantajoase din punct de vedere economic.
Strong Segurança s‑a prezentat în calitate de candidat pentru acest contract și a depus în acest scop documentele necesare.
În plus, aceasta a anexat la oferta sa o scrisoare de confort a societății Trivalor (SGPS) SA (denumită în continuare „Trivalor”),
în care aceasta din urmă a făcut următoarea declarație:
„Având în vedere relația de control total direct (100 %) care există între Trivalor și Strong Segurança […], Trivalor răspunde
pentru obligațiile acesteia din urmă, conform Codului societăților comerciale (Código das Sociedades Comerciais).
În acest sens, declarăm că ne angajăm să:
–        garantăm că Strong Segurança […] dispune de mijloacele tehnice și financiare indispensabile pentru buna executare a obligațiilor
contractuale;
–        despăgubim Município de Sintra pentru orice prejudiciu suferit ca urmare a unei eventuale neexecutări corespunzătoare a contractului,
în cazul în care acesta este atribuit.”
Comisia pentru procedura de cerere de ofertă se pronunțase inițial în favoarea atribuirii contractului societății Strong Segurança,
datorită faptului că oferta acesteia obținuse ponderea cea mai ridicată. Cu toate acestea, în urma reclamației formulate de
o societate concurentă, comisia pentru procedura de cerere de ofertă, invocând faptul că Strong Segurança nu era autorizată
să se bazeze pe capacitatea economică și financiară a unei societăți terțe precum Trivalor, a revenit asupra aprecierii sale
și a propus atribuirea contractului societății concurente care a depus reclamația. Município de Sintra, în cadrul ședinței
sale din 11 februarie 2009, a aprobat această propunere și a decis să atribuie societății concurente menționate serviciile
care făceau obiectul cererii de ofertă pentru anii 2009 și 2010.
Acțiunea Strong Segurança împotriva acestei decizii a fost respinsă de Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra, iar această
hotărâre a fost confirmată printr‑o hotărâre a Tribunal Central Administrativo Sul din 10 septembrie 2009. Strong Segurança
a declarat apoi recurs împotriva acestei hotărâri la Supremo Tribunal Administrativo.
Instanța de trimitere subliniază că problema principală care se ridică în speță este dacă articolul 47 alineatul (2) din Directiva
2004/18 se aplică de asemenea serviciilor cuprinse în anexa II B la această directivă, precum cele care fac obiectul procedurii
principale. Or, instanța de trimitere remarcă, pe de o parte, că această procedură începuse înainte de intrarea în vigoare
a Decretului‑lege nr. 18/2008 și, pe de altă parte, că, la deschiderea acestei proceduri, termenul de transpunere a directivei
expirase deja.
Prin urmare, prima problemă care s‑ar ridica în această privință ar fi cea privind efectul direct al articolului 47 alineatul
(2) din Directiva 2004/18. Instanța de trimitere consideră că prima parte a acestei dispoziții este, conform jurisprudenței
Curții, suficient de clară, precisă și necondiționată, astfel încât nu lasă statelor membre nicio libertate de acțiune. Totuși,
în ceea ce privește cea de a doua parte a dispoziției menționate, instanța de trimitere exprimă îndoieli, în măsura în care
această parte pare să lase statelor membre o anumită marjă de apreciere cu privire la ceea ce trebuie dovedit și la mijloacele
de probă exigibile pentru ca operatorul economic să demonstreze autorității contractante capacitatea sa economică și financiară
atunci când pune în evidență capacitățile altor entități.
A doua problemă ridicată în speță ar privi interpretarea articolului 47 alineatul (2) din Directiva 2004/18, asupra căreia
jurisprudența Curții nu ar aduce vreun răspuns. Instanța de trimitere observă că o interpretare strict literală a acestei
dispoziții ar conduce la concluzia că aceasta nu se aplică decât contractelor de servicii cuprinse în anexa II A. Totuși,
aceasta subliniază că astfel ar fi exclusă, pentru contractele de servicii cuprinse în anexa II B, aplicarea unor norme ale
Directivei 2004/18 la fel de importante precum cele care, de exemplu, stabilesc criteriile calitative de selecție a candidaților
(articolele 45-52), precum și criteriile de atribuire a contractelor (articolele 53-55).
Având îndoieli cu privire la corectitudinea unei astfel de interpretări și fiind conștient de faptul că judecă în ultimă instanță,
Supremo Tribunal Administrativo a hotărât să suspende judecarea cauzei și să adreseze Curții următoarele întrebări preliminare:
„1)      Trebuie să se considere că, de la 31 ianuarie 2006, articolul 47 din Directiva 2004/18 [...] este direct aplicabil în ordinea
juridică națională, în sensul că prin acesta se conferă particularilor un drept pe care îl pot invoca împotriva autorităților
administrative portugheze?
2)      În cazul unui răspuns afirmativ, dispoziția menționată se aplică, în pofida prevederilor articolului 21 din aceeași directivă,
în privința contractelor având ca obiect serviciile prevăzute în anexa II B [din Directiva 2004/18]?”

Cu privire la întrebările preliminare

Cu privire la a doua întrebare
Prin intermediul acestei întrebări, care trebuie analizată în primul rând, instanța de trimitere solicită să se stabilească
dacă articolul 47 alineatul (2) din Directiva 2004/18 se aplică de asemenea contractelor care au ca obiect servicii cuprinse
în anexa II B la această directivă, în pofida faptului că o astfel de aplicabilitate nu reiese din modul de redactare a celorlalte
dispoziții relevante ale directivei menționate, în special din articolul 21 din aceasta.
Pentru a răspunde la această întrebare, trebuie să se semnaleze, cu titlu introductiv, că distincția între contractele de
servicii în funcție de clasificarea acestora din urmă în două categorii separate nu a fost introdusă pentru prima dată prin
Directiva 2004/18. Aceasta exista deja în Directiva 92/50/CEE a Consiliului din 18 iunie 1992 privind coordonarea procedurilor
de atribuire a contractelor de achiziții publice de servicii (JO L 209, p. 1, Ediție specială, 06/vol. 2, p. 50), a cărei
codificare și reformare o reprezintă Directiva 2004/18.
În continuare, trebuie subliniat că distincția care trebuie făcută între contractele de servicii după cum acestea sunt prevăzute
în anexa II A sau în anexa II B la Directiva 2004/18 este deja semnalată foarte clar în considerentele acestei directive.
Astfel, considerentul (18) al Directivei 2004/18 prevede că, în scopul punerii în aplicare a normelor acesteia, trebuie ca
serviciile să fie împărțite în categorii și grupate în două anexe, II A și II B, în conformitate cu regimul la care sunt supuse.
La rândul său, considerentul (19) al Directivei 2004/18 reflectă voința legiuitorului de a limita aplicarea integrală a acesteia
din urmă, pe o perioadă tranzitorie, la contractele de servicii în cazul cărora dispozițiile directivei permit realizarea
tuturor posibilităților de amplificare a schimburilor comerciale transfrontaliere, aceste contracte fiind cele pentru servicii
prevăzute în anexa II A, și de a supune unui regim de monitorizare celelalte contracte, și anume cele pentru serviciile cuprinse
în anexa II B, în decursul acestei perioade tranzitorii și înainte de luarea unei decizii privind aplicarea integrală a Directivei
2004/18 în cazul acestor contracte.
Această împărțire a contractelor de servicii, prevăzută în considerentele menționate mai sus, este detaliată prin dispozițiile
Directivei 2004/18.
Astfel, articolul 20 prevede, pentru contractele care au ca obiect servicii cuprinse în anexa II A, aplicarea practic integrală
a dispozițiilor acestei directive, în timp ce articolul 21 face trimitere numai la articolul 23 și la articolul 35 alineatul
(4) și impune astfel, în ceea ce privește contractele de servicii prevăzute în anexa II B, „numai” obligația autorităților
contractante referitoare la specificațiile tehnice privind astfel de contracte, precum și obligația acestora de a informa
Comisia în ceea ce privește rezultatele procedurilor de atribuire a acestora din urmă.
Spre deosebire de ceea ce invocă Strong Segurança, nu există niciun indiciu care să rezulte din modul de redactare a dispozițiilor
Directivei 2004/18 sau din spiritul și din economia acesteia din urmă pentru a se considera că împărțirea serviciilor în două
categorii ar fi întemeiată pe o distincție între „normele de fond” și „normele de procedură” ale acestei directive. De altfel,
după cum arată în mod întemeiat Comisia, o astfel de distincție ar risca să creeze o incertitudine juridică în ceea ce privește
domeniul de aplicare al diferitelor dispoziții ale directivei menționate.
Distincția dintre regimurile aplicabile contractelor de achiziții publice de servicii în funcție de clasificarea serviciilor,
operată de normele relevante ale dreptului Uniunii, în două categorii separate este confirmată de jurisprudența Curții.
Astfel, Curtea a considerat că clasificarea serviciilor în anexele I A și I B la Directiva 92/50 (care corespund, anexelor
II A și, respectiv, II B la Directiva 2004/18) este conformă cu sistemul instituit de această directivă care prevede o aplicare
pe două niveluri a dispozițiilor acesteia din urmă (a se vedea în acest sens Hotărârea din 14 noiembrie 2002, Felix Swoboda,
C‑411/00, Rec., p. I‑10567, punctul 55).
În plus, Curtea s‑a pronunțat, în contextul Directivei 92/50, în sensul că, atunci când contractele privesc servicii cuprinse
în anexa I B, autoritățile contractante nu sunt ținute decât de obligațiile de a defini specificațiile tehnice prin raportare
la standarde naționale de transpunere a unor standarde europene care trebuie să figureze în documentele generale sau contractuale
specifice fiecărui contract și, respectiv, de a trimite la OPOCE (Oficiul pentru Publicații Oficiale ale Comunităților Europene)
un anunț privind rezultatele procedurii de atribuire a acestor contracte (a se vedea Hotărârea din 13 noiembrie 2007, Comisia/Irlanda,
C‑507/03, Rep., p. I‑9777, punctul 24).
Curtea a indicat astfel că legiuitorul Uniunii a plecat de la prezumția potrivit căreia contractele privind serviciile cuprinse
în anexa I B la Directiva 92/50, ținând seama de natura lor specifică, nu prezintă
a priori
un interes transfrontalier suficient încât să poată justifica atribuirea lor pe calea unei proceduri de cerere de ofertă,
menită să permită întreprinderilor din alte state membre să ia cunoștință de anunțul de participare și să depună o ofertă
(a se vedea în acest sens Hotărârea Comisia/Irlanda, citată anterior, punctul 25). Cu toate acestea, Curtea a considerat că
inclusiv unor astfel de contracte, în cazul în care prezintă un interes transfrontalier cert, li se aplică principiile generale
ale transparenței și egalității de tratament care rezultă din articolele 49 TFUE și 56 TFUE (a se vedea în acest sens Hotărârea
Comisia/Irlanda, citată anterior, punctele 26 și 29-31).
Având în vedere considerațiile care precedă, trebuie să se concluzioneze că sistemul instituit de Directiva 2004/18 nu creează
în mod direct, în sarcina statelor membre, obligația de a aplica articolul 47 alineatul (2) din această directivă inclusiv
în cazul contractelor de achiziții publice de servicii cuprinse în anexa II B la aceasta din urmă.
În ceea ce privește argumentația Comisiei potrivit căreia principiul general al „concurenței efective” propriu Directivei
2004/18 ar putea conduce la o astfel de obligație, trebuie să se sublinieze că, deși concurența efectivă constituie obiectivul
esențial al directivei menționate, acest obiectiv, indiferent cât ar fi de important, nu poate conduce la o interpretare contrară
textului clar al acestei directive, care nu menționează articolul 47 alineatul (2) din aceasta printre dispozițiile pe care
autoritățile contractante sunt obligate să le aplice cu ocazia atribuirii de contracte referitoare la servicii cuprinse în
anexa II B la această directivă.
Cu toate acestea, conform jurisprudenței citate mai sus, rămâne să se analizeze dacă, în cazul în care un astfel de contract
ar prezenta un interes transfrontalier cert, aspect care trebuie să fie verificat de instanța de trimitere, în special în
lumina faptului că, în acțiunea principală, o cerere de ofertă fusese publicată în
Jurnalul Oficial al Uniunii Europene
, o obligație precum cea consacrată la articolul 47 alineatul (2) din Directiva 2004/18 poate rezulta din aplicarea principiilor
generale ale transparenței și egalității de tratament.
În ceea ce privește, pe de o parte, principiul transparenței, trebuie să se constate că acest principiu nu este încălcat dacă
o obligație precum cea consacrată la articolul 47 alineatul (2) din Directiva 2004/18 nu este impusă autorității contractante
cu privire la un contract care are ca obiect servicii cuprinse în anexa II B la această directivă. Astfel, imposibilitatea
unui operator economic de a pune în evidență capacitățile economice și financiare ale altor entități nu are legătură cu transparența
procedurii de atribuire a unui contract. De altfel, este necesar să se observe că aplicarea articolului 23 și a articolului
35 alineatul (4) din Directiva 2004/18 cu ocazia procedurilor de atribuire a contractelor referitoare la astfel de servicii,
numite „neprioritare”, urmărește de asemenea să asigure gradul de transparență care corespunde naturii specifice a acestor
contracte.
Trebuie să se sublinieze, pe de altă parte, că principiul egalității de tratament nici nu poate conduce la impunerea unei
obligații precum cea consacrată la articolul 47 alineatul (2) din Directiva 2004/18 inclusiv cu ocazia atribuirii unor contracte
de achiziții publice de servicii prevăzute în anexa II B, în pofida distincției operate de această directivă.
Astfel, absența unei asemenea obligații nu poate determina nicio discriminare, directă sau indirectă, pe criteriul naționalității
sau al locului de stabilire.
Este necesar să se sublinieze că o abordare atât de extinsă a aplicabilității principiului egalității de tratament ar putea
conduce la aplicarea altor dispoziții esențiale ale Directivei 2004/18 în cazul contractelor de servicii cuprinse în anexa
II B la această directivă, de exemplu, după cum observă și instanța de trimitere, dispoziții care stabilesc criteriile calitative
de selecție a candidaților (articolele 45-52), precum și criteriile de atribuire a contractelor (articolele 53-55). Aceasta
ar implica riscul de a priva de orice efect util distincția dintre serviciile din anexele II A și II B operată de Directiva
2004/18, precum și aplicarea pe două niveluri a acesteia, potrivit exprimării folosite de jurisprudența Curții.
Trebuie menționat în plus că, în conformitate cu jurisprudența Curții, contractele privind servicii care fac parte din anexa
II B la Directiva 2004/18 au o natură specifică (Hotărârea Comisia/Irlanda, citată anterior, punctul 25). Astfel, cel puțin
unele dintre aceste servicii prezintă caracteristici particulare care ar justifica faptul ca autoritatea contractantă să țină
cont, în mod personalizat și specific, de oferta prezentată de candidații cu titlu individual. Este cazul, de exemplu, al
„serviciilor juridice”, al „serviciilor de recrutare și de plasare a forței de muncă”, al „serviciilor de învățământ și de
formare profesională” sau al „serviciilor de investigație și de siguranță”.
În consecință, principiile generale ale transparenței și egalității de tratament nu impun autorităților contractante o obligație
precum cea consacrată la articolul 47 alineatul (2) din Directiva 2004/18 pentru contracte privind servicii prevăzute în anexa
II B la aceasta din urmă.
Totuși, delimitarea domeniului de aplicare al Directivei 2004/18 rezultă, astfel cum reiese din considerentul (19) al acestei
directive, dintr‑o abordare progresivă a legiuitorului Uniunii, care, deși nu impune aplicarea articolului 47 alineatul (2)
din directiva menționată în cazul atribuirii unor contracte precum cel în cauză în acțiunea principală, pe perioada tranzitorie
menționată în considerentul respectiv, nu interzice totuși unui stat membru și, eventual, unei autorități contractante să
prevadă în legislația sa și, respectiv, în documentele referitoare la contract aplicarea dispoziției menționate mai sus în
cazul unor astfel de contracte.
Având în vedere cele de mai sus, trebuie să se răspundă la a doua întrebare că Directiva 2004/18 nu creează obligația, în
sarcina statelor membre, de a aplica articolul 47 alineatul (2) din această directivă inclusiv în cazul contractelor care
au ca obiect servicii prevăzute în anexa II B la aceasta din urmă. Totuși, această directivă nu împiedică statele membre și,
eventual, autoritățile contractante să prevadă în legislațiile lor și, respectiv, în documentele referitoare la contract o
astfel de aplicare.

Cu privire la prima întrebare
Având în vedere răspunsul dat la a doua întrebare, nu este necesar să se răspundă la prima întrebare.

Cu privire la cheltuielile de judecată
Întrucât, în privința părților din acțiunea principală, procedura are caracterul unui incident survenit la instanța de trimitere,
este de competența acesteia să se pronunțe cu privire la cheltuielile de judecată. Cheltuielile efectuate pentru a prezenta
observații Curții, altele decât cele ale părților menționate, nu pot face obiectul unei rambursări.
Pentru aceste motive, Curtea (Camera a treia) declară:
Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire
a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii, nu creează obligația, în sarcina statelor membre,
de a aplica articolul 47 alineatul (2) din această directivă inclusiv în cazul contractelor care au ca obiect servicii prevăzute
în anexa II B la aceasta din urmă. Totuși, această directivă nu împiedică statele membre și, eventual, autoritățile contractante
să prevadă în legislațiile lor și, respectiv, în documentele referitoare la contract o astfel de aplicare.
Semnături
*
Limba de procedură: portugheza.