CELEX: 62013CJ0172
Fördragsbrott
Artikel 49 FEUF
Artikel 31 i EES-avtalet
Bolagsskatt
Koncern
Koncernavdrag
Överföring av förluster i ett dotterbolag utan hemvist i landet
Villkor
Tidpunkt för fastställande av att förlusten i dotterbolaget utan hemvist i landet är definitiv

Europeiska kommissionen har yrkat att domstolen ska fastställa att Konungariket Storbritannien och Nordirland har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artikel 49 FEUF och artikel 31 i avtalet om Europeiska ekonomiska samarbetsområdet av den 2 maj 1992 (
EGT L 1
, 1994, s. 3; svensk specialutgåva, område 2, volym 11, s. 37) (nedan kallat EES-avtalet), genom att såvitt avser koncernavdrag för förluster i bolag utan hemvist i landet (nedan kallade gränsöverskridande koncernavdrag) uppställa krav som i praktiken gör det nästintill omöjligt att göra ett sådant koncernavdrag och genom att begränsa nämnda koncernavdrag till tiden efter den 1 april 2006.
Tillämpliga bestämmelser i Förenade kungariket
I Förenade kungariket gäller en ordning med koncernavdrag som gör det möjligt för koncernbolag att utjämna vinster och förluster inom koncernen. Enligt den ordning som infördes genom 1988 års lag om inkomstskatt och om inkomstskatt för juridiska personer (Income and Corporation Tax Act 1988) (nedan kallad ICTA), var det emellertid inte möjligt att beakta förluster i bolag utan hemvist i landet.
Efter domen Marks & Spencer (C‑446/03,
EU:C:2005:763
) ändrades ICTA genom de bestämmelser i 2006 års finanslag (Finance Act 2006) som trädde i kraft den 1 april 2006 i syfte att på vissa villkor möjliggöra gränsöverskridande koncernavdrag. I princip identiska bestämmelser infördes sedan i 2010 års lag om inkomstskatt för juridiska personer (Corporation Tax Act 2010) (nedan kallad CTA 2010).
I CTA 2010 anges de villkor som ska vara uppfyllda för att ett gränsöverskridande koncernavdrag ska vara tillåtet. Enligt section 118 CTA 2010 krävs att ett bolag utan hemvist i landet har uttömt möjligheterna att beakta förlusterna under det beskattningsår då förlusterna uppkom och under de tidigare beskattningsåren, samtidigt som det enligt section 119.1–119.3 CTA 2010 krävs att det inte finns någon möjlighet att beakta förlusterna under framtida beskattningsår.
Enligt section 119.4 CTA 2010 ska en bedömning av frågan huruvida förluster kommer att kunna beaktas under framtida beskattningsår göras ”utifrån den rådande situationen direkt efter slutet” av det beskattningsår då förlusterna uppkom.
Med stöd av paragraph 14.1 a och paragraph 74.1 a i bilaga 18 till 1998 års finanslag är den normala tidsfristen för att göra ett koncernavdrag två år från och med slutet av det beskattningsår då förlusterna uppkom.
Supreme Court of the United Kingdom slog i punkt 33 i sitt avgörande av den 22 maj 2013 fast följande. Det ska, vid bedömningen av om ett gränsöverskridande koncernavdrag ska beviljas – med beaktande av den lagstiftning som var i kraft före den 1 april 2006 tolkad mot bakgrund av unionsrätten – prövas huruvida sökandebolaget kan visa, med hänvisning till omständigheter som var kända vid den tidpunkt då ansökan om koncernavdrag lämnades in, att det inte fanns någon möjlighet att beakta förlusterna i fråga i den medlemsstat där det överlåtande bolaget har sitt hemvist under något beskattningsår som föregår tidpunkten för ingivandet av ansökan och att det inte fanns någon möjlighet att beakta sådana förluster under det beskattningsår då ansökan lämnades in eller under något framtida beskattningsår.
Det administrativa förfarandet och förfarandet vid domstolen
Den 19 juli 2007 sände kommissionen en formell underrättelse till Förenade kungariket, i vilken det angavs att de skattebestämmelser som landet infört som en följd av domen Marks & Spencer (
EU:C:2005:763
) skulle kunna vara oförenliga med etableringsfriheten. Vid antagandet av nämnda skattebestämmelser gjordes nämligen en särskilt restriktiv tolkning av det kriterium som rör uttömmande av möjligheterna att beakta förlusterna i ett dotterbolag utan hemvist i landet i det bolagets hemviststat. Kommissionen ansåg dessutom att nämnda bestämmelser var tillämpliga först från den tidpunkt då den nya lagstiftningen trädde i kraft, det vill säga den 1 april 2006.
Genom e-post av den 23 oktober 2007 gjorde Förenade kungariket gällande att bestämmelserna om gränsöverskridande koncernavdrag är förenliga med de principer som slogs fast i domstolens dom Marks & Spencer (
EU:C:2005:763
).
Den 23 september 2008 tillställde kommissionen Förenade kungariket ett motiverat yttrande, i vilket kommissionen upprepade sin ståndpunkt. Förenade kungariket vidhöll sin ståndpunkt i en skrivelse av den 18 november 2008.
Genom skrivelse av den 25 november 2010 tillställde kommissionen Förenade kungariket ett kompletterande motiverat yttrande som en följd av antagandet av CTA 2010.
Kommissionen fann inte Förenade kungarikets argument, framförda i medlemsstatens skrivelse av den 24 januari 2011 som svar på nämnda motiverade yttrande, övertygande. Kommissionen har därför väckt förevarande talan.
Genom beslut av domstolens ordförande av den 11 oktober 2013 tilläts Förbundsrepubliken Tyskland, Konungariket Spanien, Konungariket Nederländerna och Republiken Finland intervenera till stöd för Förenade kungarikets yrkanden.
Prövning av talan
Den första anmärkningen: Åsidosättande av artikel 49 FEUF och artikel 31 i EES-avtalet genom att section 119.4 CTA 2010 innebär att det är nästintill omöjligt för ett moderbolag med hemvist i landet att göra ett gränsöverskridande koncernavdrag
Parternas argument
Kommissionen har anfört att section 119.4 CTA 2010 inte uppfyller de krav som den berörda medlemsstaten har att uppfylla enligt punkterna 55 och 56 i domen Marks & Spencer (
EU:C:2005:763
). I nämnda bestämmelse anges nämligen att bedömningen av om förluster i ett dotterbolag som är etablerat i en annan medlemsstat eller i ett tredjeland som är part i EES-avtalet inte kommer att kunna beaktas i framtiden ska göras ”utifrån den rådande situationen direkt efter slutet” av det beskattningsår då förlusterna uppkom. Enligt kommissionen innebär nämnda bestämmelse att det är nästintill omöjligt för ett moderbolag med hemvist i landet att göra ett gränsöverskridande koncernavdrag.
Kommissionen menar nämligen att section 119.4 CTA 2010 innebär att ett gränsöverskridande koncernavdrag endast kan beviljas i två olika fall. Ett sådant avdrag är för det första möjligt för det fall att det i lagstiftningen i hemviststaten för dotterbolaget utan hemvist i landet inte föreskrivs någon möjlighet att överföra förlusterna till efterföljande år och för det andra för det fall att dotterbolaget utan hemvist i landet har trätt i likvidation före utgången av det beskattningsår då förlusterna uppkom. Under normala affärsförhållanden är ett gränsöverskridande koncernavdrag således uteslutet, det vill säga när det fattas beslut om att den verksamhet som dotterbolaget utan hemvist i landet bedriver ska upphöra och att dotterbolaget ska träda i likvidation efter det beskattningsår då förlusterna uppkom. Dessutom är koncernavdraget begränsat till förluster som uppkommit under ett enda beskattningsår.
Kommissionen har gjort gällande att möjligheten att göra ett skatteavdrag i hemviststaten för dotterbolaget utan hemvist i landet, för att säkerställa att de villkor som domstolen angett i punkt 55 i domen Marks & Spencer (
EU:C:2005:763
) efterlevs, måste bedömas vid den tidpunkt då ansökan om koncernavdrag inges i Förenade kungariket och på grundval av konkreta omständigheter som följer av handlingarna i ärendet. Kommissionen anser inte att det är tillräckligt att grunda bedömningen på en teoretisk möjlighet att förlusterna i dotterbolaget utan hemvist i landet beaktas senare endast av det skälet att nämnda dotterbolag ännu inte har trätt i likvidation.
Förenade kungariket har gjort gällande att, såsom följer av punkt 55 i domen Marks & Spencer (
EU:C:2005:763
), villkoret att det inte finns någon möjlighet att förlusterna i dotterbolaget utan hemvist i landet skulle kunna utnyttjas i dess hemviststat för framtida beskattningsår ska bedömas i slutet av det beskattningsår då förlusterna uppkom.
Vad beträffar påståendet att det är nästintill omöjligt att göra ett gränsöverskridande koncernavdrag, har Förenade kungariket anfört att ett bolag i allmänhet har möjlighet att föra över sina förluster till ett efterföljande beskattningsår när dess affärsverksamhet fortlöper. Dessutom skulle villkoret i section 119.4 CTA 2010 kunna vara uppfyllt under fler omständigheter än de som kommissionen har angett. I de relevanta bestämmelserna uppställs inte villkoret att dotterbolaget utan hemvist i landet ska träda i likvidation efter utgången av det beskattningsår då förlusterna uppkom för att ett gränsöverskridande koncernavdrag ska kunna göras. Enligt Förenade kungariket ska bevis för avsikten att upplösa ett dotterbolag som går med förlust och den omständigheten att ett likvidationsförfarande inleds inom kort efter beskattningsårets slut, anses utgöra omständigheter som ska beaktas. Avsikten att träda i likvidation ska beaktas tillsammans med samtliga övriga relevanta omständigheter som föreligger i slutet av det beskattningsår då förlusterna uppkom, i syfte att avgöra huruvida kriteriet om avsaknad av möjligheter att beakta förlusterna är uppfyllt.
Intervenienterna har gjort gällande att Förenade kungariket inte har någon skyldighet att föreskriva en möjlighet att beakta förluster i dotterbolag utan hemvist i landet i samtliga fall där förlusterna inte kan beaktas någon annanstans. Dessutom anser de att kravet att dotterbolaget utan hemvist i landet de facto ska ha trätt i likvidation inte är oproportionerligt.
Förbundsrepubliken Tyskland har tillagt att den rättspraxis som följer av domen Marks & Spencer (
EU:C:2005:763
) ska omprövas mot bakgrund av domen K (C‑322/11,
EU:C:2013:716
).
Domstolens bedömning
CTA 2010 innehåller bestämmelser om koncernavdrag som innebär att ett bolags förluster kan dras av mot de vinster som andra bolag i koncernen har. Till skillnad från vad som är fallet med förluster i bolag med hemvist i landet, får förluster i bolag utan hemvist i landet utnyttjas för koncernavdrag endast om de uppfyller de villkor som anges i section 118 och section 119 CTA 2010.
Det koncernavdrag som föreskrivs i CTA 2010 innebär en skattefördel för de berörda bolagen. Avdraget innebär ett tidigare utnyttjande av förluster i dotterbolag som redovisar underskott genom att förlusterna omedelbart kan utnyttjas mot vinster i andra koncernbolag och medför således en likviditetsfördel för koncernen (se dom Marks & Spencer,
EU:C:2005:763
, punkt 32, och dom Felixstowe Dock and Railway Company m.fl., C‑80/12,
EU:C:2014:200
, punkt 19).
Den skillnad i behandling som konstaterats i punkt 21 i förevarande dom – såvitt avser beviljande av den aktuella skattefördelen – mellan förluster i dotterbolag med hemvist i landet och förluster i dotterbolag utan hemvist i landet kan utgöra hinder för moderbolagets möjligheter att utöva sin etableringsfrihet enligt artikel 49 FEUF, genom att nämnda moderbolag avhålls från att bilda dotterbolag i andra medlemsstater (se, för ett liknande resonemang, dom Marks & Spencer,
EU:C:2005:763
, punkt 33, dom Felixstowe Dock and Railway Company m.fl.,
EU:C:2014:200
, punkt 21, och dom Nordea Bank Danmark, C‑48/13,
EU:C:2014:2087
, punkt 22).
Det följer emellertid av domstolens praxis att en sådan skillnad i behandling kan vara motiverad av tre tvingande skäl av allmänintresse, nämligen behovet av att upprätthålla en väl avvägd fördelning av beskattningsrätten mellan medlemsstaterna, tillsammans med behovet av att förebygga risken för ett dubbelt utnyttjande av förluster och risken för skatteflykt (se, för ett liknande resonemang, dom Marks & Spencer,
EU:C:2005:763
, punkt 51, dom Oy AA, C‑231/05,
EU:C:2007:439
, punkt 51, och dom A, C‑123/11,
EU:C:2013:84
, punkt 46).
Därutöver ska det prövas huruvida de villkor som uppställs i CTA 2010 för att ett gränsöverskridande koncernavdrag ska vara möjligt innebär att proportionalitetsprincipen iakttas. Samtidigt som villkoren ska vara ägnade att uppnå de mål som angetts i föregående punkt, får de inte gå utöver vad som är nödvändigt för att uppnå målen.
Det ska härvid erinras om punkt 55 i domen Marks & Spencer (
EU:C:2005:763
) där det var fråga om ICTA, enligt vilken det inte var möjligt att utnyttja förluster i dotterbolag utan hemvist i landet för ett koncernavdrag. Domstolen slog i nämnda punkt fast att skillnaden i behandling mellan förluster i dotterbolag med hemvist i landet och förluster i dotterbolag utan hemvist i landet går utöver vad som är nödvändigt för att uppnå de syften som eftersträvas i en situation där
dels
dotterbolaget utan hemvist i landet har uttömt de möjligheter som erbjuds i dess hemviststat att beakta förluster beträffande det beskattningsår som avdragsyrkandet avser och beträffande tidigare beskattningsår, i förekommande fall genom en överföring av förlusterna till tredjeman eller genom att nämnda förluster kvittas mot vinster i dotterbolaget under tidigare beskattningsår,
dels
det inte finns någon möjlighet att förlusterna i dotterbolaget utan hemvist i landet skulle kunna utnyttjas i dess hemviststat för framtida beskattningsår, vare sig av dotterbolaget självt eller av tredjeman, vilket särskilt gäller vid en överlåtelse av dotterbolaget till nämnda tredjeman (se även dom Lidl Belgium, C‑414/06,
EU:C:2008:278
, punkt 47, och A,
EU:C:2013:84
, punkt 49).
Såsom följer av punkt 56 i domen Marks & Spencer (
EU:C:2005:763
) strider det mot artikel 49 FEUF att i en medlemsstat inte tillåta ett moderbolag med hemvist i denna medlemsstat, som visar för skattemyndigheten att förlusterna i ett dotterbolag utan hemvist i landet är definitiva, i den mening som avses i punkt 55 i samma dom, att från den vinst som ska beskattas i denna medlemsstat göra avdrag för förluster som uppkommit i dess dotterbolag utan hemvist i landet.
Domstolen konstaterar emellertid att moderbolag med hemvist i landet enligt section 118 och section 119.1–3 CTA 2010 får beakta förluster i ett dotterbolag utan hemvist i landet i de situationer som avses i punkt 55 i domen Marks & Spencer (
EU:C:2005:763
).
Dessutom har kommissionen i sin ansökan tillstått att CTA 2010 i princip gör det möjligt för moderbolaget med hemvist i landet att beakta definitiva förluster, i den mening som avses i punkt 55 i domen Marks & Spencer (
EU:C:2005:763
), i ett dotterbolag utan hemvist i landet.
Enligt kommissionen strider emellertid section 119.4 CTA 2010 mot artikel 49 FEUF, eftersom nämnda nationella bestämmelse innebär att det i praktiken är nästintill omöjligt för ett moderbolag med hemvist i landet att göra ett gränsöverskridande koncernavdrag.
Det ska härvid erinras om att section 119.4 CTA 2010 anger vid vilken tidpunkt man ska bedöma när förluster i ett dotterbolag utan hemvist i landet ska anses vara definitiva i den mening som avses i domen Marks & Spencer (
EU:C:2005:763
). I nämnda bestämmelse anges att en sådan bedömning ska göras ”utifrån den rådande situationen direkt efter slutet” av det beskattningsår då förlusterna uppkom.
Kommissionen menar att detta krav medför att det är nästintill omöjligt för ett moderbolag med hemvist i landet att göra ett koncernavdrag för förluster i ett dotterbolag utan hemvist i landet. I praktiken kan ett sådant avdrag nämligen endast beviljas i två olika fall. Ett sådant avdrag är för det första möjligt för det fall att det i lagstiftningen i hemviststaten för det berörda dotterbolaget inte föreskrivs någon möjlighet att överföra förlusterna till efterföljande år, och för det andra för det fall att dotterbolaget har trätt i likvidation före utgången av det beskattningsår då förlusterna uppkom.
Domstolen konstaterar emellertid att den situation som kommissionen har nämnt först saknar betydelse vid bedömningen av om section 119.4 CTA 2010 är proportionerlig. Det följer nämligen av fast rättspraxis att förlusterna i ett dotterbolag utan hemvist i landet inte kan anses vara definitiva, i den mening som avses i punkt 55 i domen Marks & Spencer (
EU:C:2005:763
), av det skälet att nämnda dotterbolags hemviststat inte tillåter överföring av förluster till efterföljande år (se domen K,
EU:C:2013:716
, punkterna 75–79 och där angiven rättspraxis). I ett sådant fall får den medlemsstat där moderbolaget har sitt hemvist underlåta att bevilja ett gränsöverskridande koncernavdrag utan att för den sakens skull åsidosätta artikel 49 FEUF.
Vad beträffar den andra situation som framhållits, har kommissionen inte styrkt riktigheten i sitt påstående att det av section 119.4 CTA 2010 följer att dotterbolaget utan hemvist i landet ska ha trätt i likvidation före utgången av det beskattningsår då förlusterna uppkom för att moderbolaget med hemvist i landet ska kunna göra ett gränsöverskridande koncernavdrag.
I section 119.4 CTA 2010 anges nämligen att bedömningen av den definitiva karaktären, i den mening som avses i punkt 55 i domen Marks & Spencer (
EU:C:2005:763
), av förluster i ett dotterbolag utan hemvist i landet ska göras utifrån den rådande situationen ”direkt efter slutet” av det beskattningsår då förlusterna uppkom. Det följer således av ordalydelsen att det i bestämmelsen inte uppställs något krav på att det berörda dotterbolaget ska träda i likvidation före utgången av det beskattningsår då förlusterna uppkom.
Vidare ska det erinras om att den definitiva karaktären, i den mening som avses i punkt 55 i domen Marks & Spencer (
EU:C:2005:763
), av förluster i ett dotterbolag utan hemvist i landet endast kan fastställas om dotterbolaget inte längre har några inkomster i den medlemsstat där det har sitt hemvist. Så länge som dotterbolaget fortsätter att ha inkomster, även om de är minimala, kvarstår möjligheten att de förluster som uppkommit kan kvittas mot framtida vinster i den medlemsstat där dotterbolaget har sitt hemvist (se dom A,
EU:C:2013:84
, punkterna 53 och 54).
Förenade kungariket har emellertid – med hänvisning till ett konkret exempel på ett moderbolag med hemvist i landet som gjort ett gränsöverskridande koncernavdrag – bekräftat att den definitiva karaktären, i den mening som avses i punkt 55 i domen Marks & Spencer (
EU:C:2005:763
), av förluster i ett dotterbolag utan hemvist i landet kan visas när nämnda dotterbolag, direkt efter slutet av det beskattningsår då förlusterna uppkom, har upphört med sin affärsverksamhet och har sålt eller avvecklat samtliga inkomstbringande tillgångar.
Under dessa omständigheter kan domstolen inte godta den första anmärkningen i den mån den grundas på ett åsidosättande av artikel 49 FEUF.
Vad beträffar påståendet att section 119.4 CTA 2010 strider mot artikel 31 i EES-avtalet, som kommissionen också har åberopat, gör sig samtliga ovan redovisade överväganden under förevarande förhållanden gällande i tillämpliga delar i fråga om nämnda artikel 31, eftersom bestämmelserna i artikel 31 i EES-avtalet har samma rättsliga betydelse som de i sak identiska bestämmelserna i artikel 49 FEUF (se, för ett liknande resonemang, domen kommissionen/Finland, C‑342/10,
EU:C:2012:688
, punkt 53 och där angiven rättspraxis).
Den första anmärkningen kan följaktligen inte godtas i någon del.
Den andra anmärkningen: Åsidosättande av artikel 49 FEUF och artikel 31 i EES-avtalet genom att Förenade kungarikets lagstiftning utesluter gränsöverskridande koncernavdrag för förluster som uppkommit före den 1 april 2006
Kommissionen har gjort gällande att de förluster som uppkommit före den 1 april 2006 inte kan utnyttjas för gränsöverskridande koncernavdrag, i strid med artikel 49 FEUF och artikel 31 i EES-avtalet, eftersom bestämmelserna om koncernavdrag i CTA 2010 endast är tillämpliga på förluster som uppkommit efter den 1 april 2006, då 2006 års finanslag trädde i kraft.
Förenade kungariket har bemött kommissionens argument genom att framhålla att gränsöverskridande koncernavdrag även var möjliga före den 1 april 2006. Förenade kungariket har tillagt att sådana koncernavdrag omfattas av den lagstiftning som var tillämplig före den tidpunkten, tolkad mot bakgrund av unionsrätten efter domen Marks & Spencer (
EU:C:2005:763
), såsom Supreme Court of the United Kingdom strävade efter att göra i sitt avgörande av den 22 maj 2013 (se ovan punkt 7).
Domstolen gör i denna del följande bedömning. Oberoende av om den hänvisning till tolkningen av den nationella lagstiftning som var i kraft före den 1 april 2006 som Supreme Court of the United Kingdom gjort – enligt vilken tolkning de förluster som uppkommit före den tidpunkten får utnyttjas för gränsöverskridande koncernavdrag – är tillräcklig för att uppfylla rättssäkerhetskravet såvitt avser möjligheten att göra gränsöverskridande koncernavdrag för förluster som uppkommit före ovannämnda datum, har kommissionen inte påvisat några fall där gränsöverskridande koncernavdrag inte beviljats med avseende på förluster som uppkommit före den 1 april 2006.
Under dessa omständigheter kan den andra anmärkningen inte godtas.
Härav följer att talan ska ogillas i sin helhet.
Rättegångskostnader
Enligt artikel 138.1 i domstolens rättegångsregler ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Förenade kungariket har yrkat att kommissionen ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Eftersom kommissionen har tappat målet, ska Förenade kungarikets yrkande bifallas.
Enligt artikel 140.1 i rättegångsreglerna ska Förbundsrepubliken Tyskland, Konungariket Spanien, Konungariket Nederländerna och Republiken Finland bära sina rättegångskostnader.

Mot denna bakgrund beslutar domstolen (stora avdelningen) följande:

1)
Talan ogillas.

2)
Europeiska kommissionen ska ersätta rättegångskostnaderna.

3)
Förbundsrepubliken Tyskland, Konungariket Spanien, Konungariket Nederländerna och Republiken Finland ska bära sina rättegångskostnader.

Underskrifter
(
*1
)	Rättegångsspråk: engelska.