CELEX: 62012CJ0561
Verejné zákazky
Rokovacie konanie so zverejnením oznámenia o vyhlásení zadávacieho konania
Možnosť verejného obstarávateľa rokovať o ponukách, ktoré nie sú v súlade so záväznými požiadavkami technických špecifikácií uvedenými v zadávacích podkladoch týkajúcich sa zákazky

Návrh na začatie prejudiciálneho konania sa týka výkladu článku 30 ods. 2 smernice Európskeho parlamentu a Rady 2004/18/ES z 31. marca 2004 o koordinácii postupov zadávania verejných zákaziek na práce, verejných zákaziek na dodávku tovaru a verejných zákaziek na služby (
Ú. v. EÚ L 134, s. 114
; Mim. vyd. 06/007, s. 132).
Tento návrh bol podaný v rámci sporu medzi Nordecon AS, právnou nástupkyňou Nordecon Infra AS (ďalej len „Nordecon“), a Ramboll Eesti AS (ďalej len „Ramboll Eesti“) na jednej strane a Rahandusministeerium (ministerstvo financií) na druhej strane vo veci zrušenia rokovacieho konania o zadaní zákazky so zverejnením oznámenia o vyhlásení zadávacieho konania.
Právny rámec
Právo Únie
Článok 1 ods. 11 písm. d) smernice 2004/18 stanovuje:
„‚Rokovacie konanie‘ znamená také konanie, v rámci ktorého verejní obstarávatelia konzultujú s hospodárskymi subjektmi, ktoré si vybrali, a rokujú o podmienkach zákazky s jedným alebo viacerými z nich.“
Článok 2 tejto smernice s názvom „Zásady zadávania zákaziek“ stanovuje:
„Verejní obstarávatelia zaobchádzajú s hospodárskymi subjektmi rovnako a nediskriminačne a konajú transparentne.“
Článok 23 tejto smernice s názvom „Technické špecifikácie“ vo svojich odsekoch 1 a 2 stanovuje:
„1.   Technické špecifikácie v zmysle bodu 1 prílohy VI sa uvedú v dokumentácii k zadávaciemu konaniu, ako sú oznámenia o vyhlásení zadávacieho konania, zadávacie podklady alebo doplňujúce podklady. ...
2.   Technické špecifikácie umožňujú rovnaký prístup pre všetkých uchádzačov a nemajú za následok vytváranie neopodstatnených prekážok pre otváranie obstarávania súťaži.“
Článok 24 tej istej smernice s názvom „Variantné riešenia“ vo svojich odsekoch 1 až 4 stanovuje:
„1.   Ak je kritériom pre zadanie zákazky ekonomicky najvýhodnejšia ponuka, verejní obstarávatelia môžu povoliť uchádzačom, aby predložili variantné riešenia.
2.   Verejní obstarávatelia v oznámení o vyhlásení zadávacieho konania uvedú, či povoľujú variantné riešenia: variantné riešenia nie sú bez takéhoto uvedenia povolené.
3.   Verejní obstarávatelia, ktorí povolia variantné riešenia, v zadávacích podkladoch uvedú minimálne požiadavky, ktoré musia variantné riešenia spĺňať a všetky osobitné požiadavky na ich predloženie.
4.   Do úvahy sa zoberú len variantné riešenia, ktoré spĺňajú minimálne požiadavky stanovené týmito verejnými obstarávateľmi.
...“
Článok 30 smernice 2004/18 s názvom „Prípady oprávňujúce použiť rokovacie konanie s uverejnením oznámenia o vyhlásení zadávacieho konania“ vo svojich odsekoch 1 až 3 stanovuje:
„1.   Verejní obstarávatelia môžu zadávať verejné zákazky rokovacím konaním bez uverejnenia oznámenia o vyhlásení zadávacieho konania v týchto prípadoch:
a)
ak boli v otvorenom alebo užšom konaní alebo v súťažnom dialógu predložené neregulárne ponuky alebo ponuky, ktoré nie sú prijateľné podľa vnútroštátnych predpisov, ktoré sú v súlade s článkami 4, 24, 25, 27 a s kapitolou VII, pokiaľ sa pôvodné podmienky zákazky významne nezmenili.
...
b)
vo výnimočných prípadoch, keď povaha prác, dodávok tovaru alebo služieb, alebo rizík s nimi súvisiacich neumožňuje stanovenie celkovej ceny vopred;
c)
v prípade služieb, okrem iného služieb v rámci kategórie 6 prílohy II A a intelektuálnych služieb, ako sú služby zahŕňajúce vypracovanie projektovej dokumentácie stavebných prác, pokiaľ je povaha služieb, ktoré majú byť poskytnuté, taká, že špecifikácie zákazky sa nemôžu stanoviť dostatočne presne na to, aby umožnili zadanie zákazky výberom najlepšej ponuky podľa pravidiel, ktoré upravujú otvorené alebo užšie konanie;
...
2.   V prípadoch uvedených v odseku 1 verejní obstarávatelia rokujú s uchádzačmi o ponukách, ktoré predložili, s cieľom prispôsobiť ich požiadavkám, ktoré stanovili v oznámení o vyhlásení zadávacieho konania, špecifikáciách [zadávacích podkladoch –
neoficiálny preklad
] a prípadne v ďalších doplňujúcich podkladoch, a s cieľom získať najlepšiu ponuku podľa článku 53 ods. 1.
3.   Verejní obstarávatelia počas rokovaní zabezpečia rovnaké zaobchádzanie so všetkými uchádzačmi. Nesmú najmä poskytovať informácie diskriminačným spôsobom, ktorý by mohol niektorých uchádzačov zvýhodniť pred inými.“
Estónske právo
§ 27 ods. 1 zákona o verejných zákazkách (riigihangete seadus, ďalej len „RHS“) stanovuje:
„Rokovacie konania so zverejnením oznámenia o vyhlásení zadávacieho konania znamená verejné obstarávanie, v ktorom môže každý záujemca podať žiadosť o účasť na verejnom obstarávaní a v ktorom verejný obstarávateľ navrhne predloženie ponuky minimálne trom žiadateľom vybraným na základe objektívnych a nediskriminačných kritérií a rokuje s nimi o ponukách, aby ich prispôsobil požiadavkám stanoveným v zadávacích podkladoch a vybral úspešnú ponuku.“
§ 31 ods. 5 RHS stanovuje:
„Ak verejný obstarávateľ zadá zákazku uchádzačovi, ktorý predložil ekonomicky najvýhodnejšiu ponuku, a ak oznámenie o vyhlásení zadávacieho konania stanovuje možnosť, aby boli okrem riešení, ktoré zodpovedajú všetkým podmienkam stanoveným v oznámení o vyhlásení zadávacieho konania a v zadávacích podkladoch, predložené aj alternatívne riešenia, verejný obstarávateľ v zadávacích podkladoch uvedie podmienky týkajúce sa alternatívnych riešení a podmienky ich predloženia.“
§ 52 ods. 1 RHS stanovuje:
„Verejný obstarávateľ alternatívne riešenia posúdi vtedy, ak zákazku zadáva uchádzačovi, ktorý predložil ekonomicky najvýhodnejšiu ponuku, a ak v oznámení o vyhlásení zadávacieho konania povolil predloženie alternatívnych riešení.“
§ 67 ods. 1 RHS stanovuje:
„S výnimkou prípadov stanovených v § 65 ods. 4 tohto zákona, verejný obstarávateľ otvorí všetky ponuky a rokuje s uchádzačmi o predložených ponukách, aby sa v prípade potreby prispôsobili požiadavkám stanoveným v oznámení o vyhlásení zadávacieho konania a v zadávacích podkladoch a vybrala sa úspešná ponuka.“
Spor vo veci samej a prejudiciálne otázky
Dňa 25. septembra 2008 Maanteeamet (úrad pre cestné komunikácie) začal rokovacie konanie so zverejnením oznámenia o vyhlásení zadávacieho konania s názvom „Plánovanie a výstavba cestného úseku Aruvalla – Kose cesty E263“.
V bodoch 4.3.1 a 4.7.1 prílohy III zadávacích podkladov týkajúcich sa zákazky dotknutej vo veci samej sa stanovilo, že stredný deliaci pás tohto cestného úseku má mať šírku 13,5 m od kilometra 26,6 po kilometer 32 a šírku 6 m od kilometra 32 po kilometer 40.
Dňa 20. januára 2010 Maanteeamet vyhlásil, že štyri predložené ponuky, a to ponuky skupín Lemminkäinen a Merko, spoločná ponuka Ehitusfirma Rand ja Tuulberg AS, Binders SIA a Insenierbuve SIA, ako aj ponuka skupiny Nordecon, ktorú tvoria Nordecon Infra AS a Ramboll Eesti, sú prípustné, hoci v ponuke tejto poslednej uvedenej spoločnosti sa uvádzal stredný deliaci pás v šírke 6 m na celej dĺžke uvedeného cestného úseku.
Maanteeamet v priebehu rokovaní, ktoré nasledovali po podaní týchto ponúk, listom z 26. apríla 2010 navrhol uchádzačom, s výnimkou skupiny Nordecon, aby zmenili šírku stredného deliaceho pásu uvedenú v pôvodných ponukách a aby ju stanovili na 6 m na celej dĺžke dotknutého cestného úseku, ako to navrhla skupina Nordecon. Po rokovaniach so všetkými uchádzačmi všetci títo uchádzači predložili k 27. máju 2010, dátumu, ktorú určil verejný obstarávateľ, svoje ponuky s opravenou cenou z dôvodu požadovanej zmeny.
Dvoma rozhodnutiami z 10. júna 2010 Maanteeamet vyhlásil, že všetky ponuky sú prípustné a vybral spoločnú ponuku skupiny Lemminkäinen, ktorá bola ponukou s najnižšou cenou.
Dňa 21. júla 2010 Komisia pre námietky pri Rahandusministeerium v nadväznosti na námietku Nordecon Infra AS tieto dve rozhodnutia zrušila, keďže zastávala názor, že v rámci rokovacieho konania so zverejnením oznámenia o vyhlásení zadávacieho konania sa rokovanie začaté zo strany verejného obstarávateľa nemôže týkať takých údajov, ktoré spĺňajú požiadavky jasne a presne stanovené v základnej zadávacej dokumentácii, akými sú údaje týkajúce sa šírky stredného deliaceho pása. Dňa27. septembra 2010 generálny riaditeľ Maanteeamet zamietol spoločnú ponuku skupiny Lemminkäinen a prijal ponuku skupiny Nordecon, ktorá navrhovala druhú najnižšiu cenu, pričom najnižšiu cenu navrhovala skupina Lemminkäinen.
V nadväznosti na návrh na zrušenie, ktorý podala skupina Merko, Rahandusministeerium rozhodnutím z 26. októbra 2010 zrušil zadávacie konanie dotknuté vo veci samej najmä z dôvodu, že verejný obstarávateľ nezákonne vyhlásil ponuku spoločnosti Nordecon za prípustnú a prijal túto ponuku, ktorá obsahovala alternatívne riešenie, ktoré neumožňovalo oznámenie o vyhlásení zadávacieho konania, a že rokovanie začaté zo strany verejného obstarávateľa sa nemôže týkať takých údajov, ktoré spĺňajú také požiadavky jasne a jednoznačne formulované v základnej dokumentácii, akými sú požiadavky týkajúce sa šírky stredného deliaceho pásu dotknutého cestného úseku.
Nordecon, ktorá sa medzitým stala právnou nástupkyňou Nordecon Infra AS, a Ramboll Eesti podali proti uvedenému rozhodnutiu žalobu na Tallinna Halduskohus (Správny súd v Talline), ktorý rozsudkom z 2. marca 2011 túto žalobu zamietol. Podľa tohto súdu mala byť ponuka žalobcov v konaní vo veci samej vyhlásená za neprípustnú, lebo dotknuté oznámenie o vyhlásení zadávacieho konania v rozpore s § 31 ods. 5 a § 52 RHS neuvádzalo možnosť predložiť alternatívne riešenia ani zadanie zákazky uchádzačovi, ktorý predloží ekonomicky najvýhodnejšiu ponuku, ale uvádzalo zohľadnenie najnižšej ceny. Okrem toho v rámci rokovacieho konania so zverejnením oznámenia o vyhlásení zadávacieho konania sa rokovania môžu týkať len aspektov, ktoré nie sú definované v okamihu predloženia ponuky alebo ktoré nie sú uvedené v zadávacej dokumentácii.
Tieto dve spoločnosti podali proti rozsudku vydanému v konaní na prvom stupni odvolanie na Tallinna Ringkonnakohus (Odvolací súd v Talline). Rozsudkom z 21. decembra 2011 tento posledný uvedený súd tento rozsudok potvrdil.
Pokiaľ ide o bod 8.1 zadávacích podkladov týkajúcich sa zákazky dotknutej vo veci samej, v ktorom Maanteeamet povolil alternatívne riešenia s výnimkou výstavby vozovky hlavnej cesty (najmä privádzačov), Tallinna Ringkonnakohus konštatoval, že v oznámení o vyhlásení zadávacieho konania sa neuvádzala možnosť predložiť alternatívne riešenia, ani to, že zákazka sa zadá uchádzačovi, ktorý predloží ekonomicky najvýhodnejšiu ponuku. Maanteeamet teda povolil predloženie alternatívnych riešení v rozpore s § 31 ods. 5 a § 52 ods. 1 RHS. Pôvodná ponuka žalobkýň v konaní vo veci samej tak mala byť zamietnutá.
Nordecon a Ramboll Eesti podali kasačný opravný prostriedok na Riigikohus (Najvyšší súd), ktorým sa domáhali, aby tento súd zrušil rozsudok Tallinna Ringkonnakohus, prijal nové rozhodnutie a konštatoval nezákonnosť rozhodnutia Rahandusministeerium z 26. októbra 2010.
Podľa vnútroštátneho súdu nie je sporné, že oznámenie o vyhlásení zadávacieho konania neumožňovalo predloženie alternatívnych riešení a že posúdenie ponúk sa nezakladalo na kritériu ekonomicky najvýhodnejšej ponuky.
Vnútroštátny súd síce pripustil, že v rámci rokovacieho konania so zverejnením oznámenia o vyhlásení zadávacieho konania môžu byť na rokovanie aspoň sčasti ponechané otázky týkajúce sa podmienok, ktorým podlieha zadanie zákazky, bez toho, aby bolo potrebné uvažovať o využití alternatívnych riešení, predsa si však kladie otázku, či verejný obstarávateľ môže rokovať aj o ponukách, ktoré nie sú v súlade so záväznými požiadavkami zadávacích podkladov, a či začaté rokovania musia viesť aspoň k tomu, aby vybraná ponuka bola v súlade s týmito záväznými požiadavkami.
V tejto súvislosti vnútroštátny súd uvádza, že článok 30 ods. 2 smernice 2004/18 ponecháva otázku, či počas takých rokovaní môžu byť ponuky prispôsobené aj záväzným požiadavkám technických špecifikácií, otvorenú. Ak je takéto prispôsobenie možné, vnútroštátny súd sa pýta, či je takisto možné začať rokovanie na základe ponúk, ktoré vo svojej pôvodnej podobe úplne nespĺňajú uvedené záväzné požiadavky. Podľa vnútroštátneho súdu táto smernica nedáva jasnú odpoveď na otázku, či prispôsobenie vykonané v nadväznosti na rokovanie musí viesť k úplnému súladu ponúk s technickými špecifikáciami a či na účely dosiahnutia tohto súladu môže verejný obstarávateľ takisto zmeniť technické špecifikácie.
Vzhľadom na tieto okolnosti Riigikohus rozhodol prerušiť konanie a položiť Súdnemu dvoru tieto prejudiciálne otázky:
„1.
Má sa článok 30 ods. 2 smernice [2004/18] vykladať v tom zmysle, že verejnému obstarávateľovi umožňuje rokovať s uchádzačmi o ponukách, ktoré nespĺňajú záväzné požiadavky stanovené v technických špecifikáciách zákazky?
2.
V prípade kladnej odpovede na [prvú otázku], má sa článok 30 ods. 2 smernice 2004/18 vykladať v tom zmysle, že verejnému obstarávateľovi umožňuje, aby v priebehu rokovaní po otvorení ponúk zmenil záväzné požiadavky technických špecifikácií pod podmienkou, že sa nezmení predmet verejnej zákazky a zaručí sa rovnaké zaobchádzanie so všetkými uchádzačmi?
3.
V prípade kladnej odpovede na [druhú otázku], má sa článok 30 ods. 2 smernice 2004/18 vykladať v tom zmysle, že bráni takej úprave, podľa ktorej je zmena záväzných požiadaviek technických špecifikácií v priebehu rokovaní po otvorení ponúk vylúčená?
4.
V prípade kladnej odpovede na [prvú otázku], má sa článok 30 ods. 2 smernice 2004/18 vykladať v tom zmysle, že bráni verejnému obstarávateľovi v tom, aby ako najlepšiu ponuku klasifikoval takú ponuku, ktorá nie je po ukončení rokovaní v súlade so záväznými požiadavkami technických špecifikácií?“
O prípustnosti návrhu na začatie prejudiciálneho konania
Hoci Nordecon nevzniesla námietku neprípustnosti, spochybňuje relevantnosť prejudiciálnych otázok, pričom tvrdí, že riešenie sporu vo veci samej nezávisí od prípadných odpovedí na tieto otázky. Konkrétne tvrdí, že hlavná otázka, ktorú položil Riigikohus, teda prvá otázka, s ktorou sú spojené všetky ostatné otázky, nie je relevantná, keďže s uchádzačmi, ktorí nepredložili riadne ponuky, sa rokovania nezačali. Tieto otázky sa tak zakladajú na nesprávnych predpokladoch.
V tejto súvislosti podľa ustálenej judikatúry platí, že v rámci konania upraveného v článku 267 ZFEÚ je Súdny dvor oprávnený rozhodnúť o výklade alebo o platnosti predpisov Únie iba na základe skutkových okolností, ktoré mu uvedie vnútroštátny súd (pozri rozsudky zo 16. marca 1978, Oehlschläger,
104/77, Zb. s. 791
, bod 4; z 11. septembra 2008, Eckelkamp a i.,
C-11/07, Zb. s. I-6845
, bod 52, ako aj uznesenie z 8. novembra 2012, SKP, C‑433/11, bod 24).
V rámci tohto konania, ktoré spočíva na jednoznačnom rozdelení úloh medzi vnútroštátnymi súdmi a Súdnym dvorom, je pre posúdenie konkrétneho skutkového stavu príslušný vnútroštátny súd. Rovnako prislúcha výlučne vnútroštátnemu súdu, ktorému bol spor predložený a ktorý musí prevziať zodpovednosť za vydávané súdne rozhodnutie, aby s prihliadnutím na osobitosti veci posúdil tak nevyhnutnosť prejudiciálneho rozhodnutia pre vydanie svojho rozsudku, ako aj relevantnosť otázok, ktoré kladie Súdnemu dvoru. V dôsledku toho, ak sa položené otázky týkajú výkladu práva Únie, Súdny dvor je v zásade povinný rozhodnúť (pozri v tomto zmysle rozsudok Eckelkamp a i., už citovaný, bod 27).
Odmietnutie rozhodnúť o prejudiciálnej otázke položenej vnútroštátnym súdom je možné iba vtedy, keď je zjavné, že požadovaný výklad práva Únie nemá nijaký vzťah k realite alebo k predmetu sporu vo veci samej, keď je problém hypotetický alebo keď Súdny dvor nemá dostatok skutkových a právnych informácií potrebných na to, aby poskytol užitočnú odpoveď na otázky, ktoré sú mu položené (rozsudok Eckelkamp a i., už citovaný, bod 28).
V prejednávanom prípade vychádza vnútroštátny súd z konštatovania, že verejný obstarávateľ rokoval o ponukách, ktoré nie sú v súlade so záväznými požiadavkami zadávacích podkladov, pričom Súdnemu dvoru neprináleží, aby to spochybnil. Okrem toho nie je v prejednávanej veci preukázaný žiadny z prípadov, ktoré sú uvedené v bode 30 tohto rozsudku a ktoré umožňujú odmietnuť rozhodnúť o prejudiciálnej otázke.
Návrh na začatie prejudiciálneho konania je preto potrebné považovať za prípustný.
O prejudiciálnych otázkach
Svojou prvou otázkou sa vnútroštátny súd pýta, či článok 30 ods. 2 smernice 2004/18 umožňuje verejnému obstarávateľovi rokovať s uchádzačmi o ponukách, ktoré nespĺňajú záväzné požiadavky stanovené v technických špecifikáciách zákazky.
V tejto súvislosti treba pripomenúť, že článok 30 ods. 2 smernice 2004/18 umožňuje použiť v určitých prípadoch rokovacie konanie, aby sa ponuky predložené uchádzačmi prispôsobili požiadavkám stanoveným v oznámení o vyhlásení zadávacieho konania, v zadávacích podkladoch a prípadne v ďalších doplňujúcich podkladoch, a aby sa získala najlepšia ponuka.
Podľa článku 2 tejto smernice verejní obstarávatelia zaobchádzajú s hospodárskymi subjektmi rovnako a nediskriminačne a konajú transparentne.
Súdny dvor spresnil, že cieľom povinnosti transparentnosti je v zásade zaručiť absenciu rizika uprednostňovania a svojvôle zo strany verejného obstarávateľa (rozsudok z 29. marca 2012, SAG ELV Slovensko a i., C‑599/10, bod 25).
Aj keď je verejný obstarávateľ oprávnený v rámci rokovacieho konania rokovať, je vždy povinný dbať o to, aby boli dodržané požiadavky zákazky, ktorým bola priznaná záväzná povaha. Ak by to tak nebolo, bola by porušená zásada, podľa ktorej verejní obstarávatelia konajú transparentne, a nemohol by sa dosiahnuť cieľ pripomenutý v predchádzajúcom bode tohto rozsudku.
Ak by sa okrem toho pripustilo, že ponuka, ktorá nie je v súlade so záväznými podmienkami, je prípustná na účely rokovania, stanovenie záväzných podmienok v zadávacom konaní by bolo zbavené všetkej užitočnosti a verejný obstarávateľ by nemohol rokovať s uchádzačmi na základe, ktorý je pre týchto posledných uvedených uchádzačov spoločný a ktorý tvoria uvedené podmienky, čiže by s nimi nemohol zaobchádzať rovnako.
Vzhľadom na vyššie uvedené úvahy je na prvú otázku potrebné odpovedať tak, že článok 30 ods. 2 smernice 2004/18 neumožňuje verejnému obstarávateľovi rokovať s uchádzačmi o ponukách, ktoré nespĺňajú záväzné požiadavky stanovené v technických špecifikáciách zákazky.
Vzhľadom na odpoveď na prvú otázku nie je potrebné odpovedať na druhú, tretiu a štvrtú otázku.
O trovách
Vzhľadom na to, že konanie pred Súdnym dvorom má vo vzťahu k účastníkom konania vo veci samej incidenčný charakter a bolo začaté v súvislosti s prekážkou postupu v konaní pred vnútroštátnym súdom, o trovách konania rozhodne tento vnútroštátny súd. Iné trovy konania, ktoré vznikli v súvislosti s predložením pripomienok Súdnemu dvoru a nie sú trovami uvedených účastníkov konania, nemôžu byť nahradené.

Z týchto dôvodov Súdny dvor (štvrtá komora) rozhodol takto:

Článok 30 ods. 2 smernice Európskeho parlamentu a Rady 2004/18/ES z 31. marca 2004 o koordinácii postupov zadávania verejných zákaziek na práce, verejných zákaziek na dodávku tovaru a verejných zákaziek na služby neumožňuje verejnému obstarávateľovi rokovať s uchádzačmi o ponukách, ktoré nespĺňajú záväzné požiadavky stanovené v technických špecifikáciách zákazky.

Podpisy
(
*1
)	Jazyk konania: estónčina.