CELEX: 62014CJ0172
Reenvio prejudicial
Acordos, decisões e práticas concertadas
Modalidades de repartição da clientela num mercado de fundos de pensões privados
Existência de uma restrição da concorrência na aceção do artigo 101.° TFUE
Afetação do comércio entre os Estados‑Membros

O pedido de decisão prejudicial tem por objeto a interpretação do artigo 101.
o
, n.
o
1, alínea c), TFUE.
Este pedido foi apresentado no âmbito de num litígio que opõe a ING Pensii — Societate de Administrare a unui Fond de Pensii Administrat Privat SA (a seguir «ING Pensii»), sociedade gestora de um fundo de pensões privado, ao Consiliul Concurenţei (Conselho da Concorrência) relativamente a um pedido de anulação de uma decisão deste último que aplica a esta sociedade uma coima por ter participado num acordo que visa restringir a concorrência no mercado romeno dos fundos de pensões privados.
Quadro jurídico
O artigo 5.
o
da Lei n.
o
21/1996 relativa à concorrência, na sua versão alterada (
Monitorul Oficial al României
, parte I, n.
o
240, de 3 de abril de 2014, a seguir «Lei n.
o
21/1996»), prevê:
«(1)   São proibidos quaisquer acordos, expressos ou tácitos, entre operadores económicos ou associações de operadores económicos, bem como quaisquer decisões adotadas por associações de operadores económicos e quaisquer práticas concertadas que tenham por objetivo ou efeito restringir, impedir ou falsear a concorrência no mercado romeno ou numa parte deste, designadamente os que consistam em:
[...]
c)
repartir os mercados ou as fontes de abastecimento [...]»
A Lei n.
o
411/2004 relativa aos fundos de pensões sob gestão privada, na sua versão alterada (
Monitorul Oficial al României
, parte I, n.
o
482, de 18 de julho de 2007, a seguir «Lei n.
o
411/2004»), rege a constituição, a organização, o funcionamento e a fiscalização desses fundos de pensões. A adesão aos fundos de pensões sob gestão privada, quando obrigatória, efetua‑se sob o controlo da Casa Națională de Pensii și alte Drepturi de Asigurări Sociale (Caixa nacional de pensões e outras prestações de segurança social, a seguir «CNPAS»).
Nos termos da Lei n.
o
411/2004, foram autorizadas 18 sociedades de gestão de fundos de pensões privados pela Comisia de Supraveghere a Sistemului de Pensii Private (Comissão de fiscalização do regime de pensões privadas) durante o período compreendido entre 25 de julho de 2007 e 9 de outubro de 2007, podendo cada uma destas sociedades gerir apenas um fundo de pensões privado na Roménia.
O artigo 30.
o
da Lei n.
o
411/2004 dispõe:
«(1)   As pessoas de idade não superior a 35 anos […] que paguem contribuições para o regime de pensões público devem aderir a um fundo de pensões.
[...]»
O artigo 31.
o
desta lei enuncia:
«Ninguém pode aderir ao mesmo tempo a vários fundos de pensões regulados pela presente lei, e cada participante apenas pode ser titular de uma conta no fundo de pensões a que aderiu […]»
O artigo 32.
o
da referida lei prevê:
«(1)   A inscrição de uma pessoa num fundo de pensões é feita através da subscrição de um ato de adesão individual por iniciativa própria ou na sequência da sua inscrição no fundo pela entidade recenseadora.
(2)   No momento da assinatura do ato de adesão, os participantes são informados sobre as condições do regime de pensões privado, em particular quanto aos direitos e obrigações das partes interessadas no regime de pensões privado, aos riscos financeiros, técnicos e de outro género, assim como à natureza e à repartição dos referidos riscos.
[...]»
O artigo 33.
o
da mesma lei dispõe:
«(1)   A pessoa que não tenha aderido a um fundo de pensões no prazo de quatro meses a contar da data em que, por força da lei, estava obrigada a fazê‑lo fica sujeita à atribuição aleatória de um fundo de pensões pela entidade recenseadora.
(2)   A distribuição aleatória das pessoas é efetuada de modo diretamente proporcional ao número de participantes num fundo de pensões na data em que a distribuição tem lugar.
[...]»
O artigo 5.
o
do Despacho n.
o
18/2007 da Comissão de fiscalização do regime de pensões privadas, relativo à adesão inicial e ao registo dos participantes nos fundos de pensões sob gestão privada, na sua versão alterada (
Monitorul Oficial al României
, parte I, n.
o
746, de 2 de novembro de 2007, a seguir «Despacho n.
o
18/2007»), prevê:
«(1)   A escolha de um fundo de pensões de gestão privada é feita por cada participante.
(2)   A adesão a um fundo de pensões de gestão privada tem lugar por iniciativa do próprio participante ou na sequência da atribuição aleatória de um fundo a este último, pela CNPAS, nos casos em que a adesão a um fundo de pensões de gestão privada seja obrigatória.
[...]
(6)   O procedimento de adesão inicial aos fundos de pensões de gestão privada tem início em 17 de setembro de 2007 e termina em 17 de janeiro de 2008.»
O artigo 21.
o
do Despacho n.
o
18/2007 dispõe:
«(1)   No caso de uma pessoa constar da relação bimestral de uma ou mais sociedades administradoras como subscritora de vários atos individuais de adesão, ou de se verificar que estava provisoriamente inscrita numa relação bimestral anterior, a CNPAS inscreve a pessoa em causa na tabela eletrónica dos duplicados.
(2)   A CNPAS transmite a tabela eletrónica dos duplicados às sociedades administradoras e à comissão nos três dias úteis seguintes à receção do relatório quinzenal.
[...]»
O artigo 23.
o
deste despacho enuncia:
«[...]
(3)   As pessoas que, no momento da finalização do processo de adesão inicial, se apresentem à CNPAS como subscritoras de mais do que um ato individual de adesão são inscritas no registo dos participantes como ‘não validadas’, e serão repartidas aleatoriamente, em conformidade com as disposições desse regulamento».
O artigo 29.
o
deste despacho dispõe:
«No termo do procedimento de distribuição aleatória, a CNPAS declara a validade da inscrição das pessoas em cada fundo de pensões de gestão privada e atualiza as informações no registo dos participantes.»
O artigo 30.
o
do mesmo despacho prevê:
«(1)   No prazo de cinco dias úteis a contar da inscrição no registo dos participantes das pessoas distribuídas de modo aleatório, a CNPAS notifica cada uma das sociedades administradoras da relação das pessoas distribuídas de modo aleatório e validamente inscritas no fundo de pensões de gestão privada administrado por essa sociedade.
[...]»
O artigo 31.
o
do Despacho n.
o
18/2007 enuncia:
«A sociedade administradora à qual a CNPAS atribuiu aleatoriamente participantes está obrigada a notificar estes últimos, no prazo de quinze dias a contar da data do seu registo na qualidade de participantes de um fundo de pensões de gestão privada, da denominação do fundo de pensões de gestão privada e do respetivo administrador.»
Litígio no processo principal e questão prejudicial
A ING Pensii é uma sociedade que exerce uma atividade de gestão de fundos de pensões, nomeadamente no mercado das pensões de reforma obrigatórias privadas na Roménia. Nessa qualidade, foi alvo de investigação pelo Consiliul Concurenţei pela eventual violação do artigo 5.
o
, n.
o
1, da Lei n.
o
21/1996 e do artigo 101.
o
TFUE.
Através da Decisão n.
o
39/2010, de 7 de setembro de 2010, o Consiliul Concurenţei aplicou coimas a catorze sociedades gestoras de fundos de pensões privados, entre as quais figura a ING Pensii, devido a acordos celebrados entres essas sociedades, que tinham por objeto a repartição de clientes. Tais acordos implicaram pessoas que tinham subscrito dois atos de adesão a diversos fundos de pensões privados, durante o período de adesão inicial a esses fundos. Segundo o Consiliul Concurenţei, ao celebrar esses acordos, os fundos de pensões em causa repartiram entre si essas pessoas (a seguir «duplicados») em partes iguais e, desse modo, procuraram evitar a repartição dos mesmos pela CNPAS.
Em 4 de outubro de 2010, perante a Curtea de Apel Bucureşti (Tribunal de Segunda Instância de Bucareste), a ING Pensii pediu, a título principal, a anulação da Decisão n.
o
39/2010 e, a título subsidiário, a anulação parcial dessa decisão, no sentido de uma redução do montante da coima aplicada. Essa sociedade alegou que os acordos em questão não eram contrários ao artigo 5.
o
, n.
o
1, da Lei n.
o
21/1996 e que também não estavam preenchidos os requisitos de aplicação do artigo 101.
o
TFUE.
A ING Pensii sustentou, nomeadamente, que a repartição dos participantes registados como duplicados não correspondia ao conceito de «cartel». Assim, não podia ter produzido nenhum efeito que consistisse em restringir, impedir ou falsear a concorrência no mercado romeno dos fundos de pensões obrigatórios privados ou numa parte significativa do mesmo. A ING Pensii sublinhou igualmente que a concorrência entre esses fundos de pensões não tinha sido eliminada, dado que tinha havido concorrência entre estes durante o período de adesão inicial.
O Consiliul Concurenței alegou que, para determinar o caráter anticoncorrencial dos acordos celebrados pelos fundos de pensões em causa, entre os quais a ING Pensii, havia que tomar em consideração o quadro jurídico em que se tinham baseado a constituição e o funcionamento do mercado da gestão privada dos fundos de pensões obrigatórios, bem como as especificidades do mercado em que estes acordos tinham sido celebrados.
Através de um acórdão de 6 de fevereiro de 2012, a Curtea de Apel Bucureşti negou provimento ao recurso da ING Pensii. Esta última interpôs então recurso para o órgão jurisdicional de reenvio. Sustentou, nomeadamente, que a escolha de um algoritmo para o cálculo dos duplicados diferente do previsto pela regulamentação aplicável não constituía uma violação da Lei n.
o
21/1996, mas, quando muito, uma violação da legislação específica em matéria de pensões de reforma obrigatórias privadas. Além disso, uma vez que se tinha limitado à repartição dos duplicados, o acordo em causa não podia ter afetado a concorrência no mercado em questão, dado que os duplicados, que representavam menos de 1,5% desse mercado, não foram objeto de concorrência entre os fundos de pensões.
A ING Pensii alegou também, perante o órgão jurisdicional de reenvio, que não tinha nenhum interesse prático ou económico na repartição dos duplicados em partes iguais, dado que, em 15 de outubro de 2007, já detinha a maior quota de mercado. Além disso, os acordos em causa no processo principal geraram efeitos positivos levando a uma maior eficácia do processo de adesão aos fundos de pensões obrigatórios privados, havendo uma maior probabilidade de cumprimento da opção dos participantes do que no caso de uma repartição aleatória.
Por último, a ING Pensii sustentou que, no caso em apreço, não ficou demonstrado qualquer efeito de segmentação do mercado nacional dos fundos de pensões obrigatórios privados, que fosse devido à escolha de outro algoritmo para o cálculo dos duplicados. Tratando‑se de acordos que cobrem uma percentagem marginal do mercado romeno em causa, é evidente que os seus efeitos reais ou potenciais são insignificantes e em caso algum são suscetíveis de produzir efeitos no mercado em causa a nível da União.
O Consiliul Concurenței pediu que fosse negado provimento ao recurso da ING Pensii, alegando que os acordos de repartição dos duplicados eram suscetíveis de falsear a concorrência no mercado dos fundos de pensões obrigatórios privados e, como tal, tinham um objeto anticoncorrencial. Com efeito, a capacidade de um acordo de produzir efeitos negativos e a constatação de uma infração que consiste na repartição do mercado e das fontes de abastecimento não dependem do número de clientes efetivamente repartidos, dado que este aspeto é abrangido pelo âmbito dos efeitos concretos de um cartel.
Nestas circunstâncias, a Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie (Tribunal Supremo de Cassação e de Justiça) decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça a seguinte questão prejudicial:
«No âmbito de uma prática que consiste na repartição de clientes, é o número concreto e definitivo desses clientes relevante para se considerar que existe uma distorção manifesta da concorrência na aceção do artigo 101.
o
, n.
o
1, alínea c), TFUE?»
Quanto à questão prejudicial
A título preliminar, há que salientar que o órgão jurisdicional de reenvio coloca a questão da relevância do número de participantes nos acordos de repartição de clientela à luz de um dos requisitos enunciados no artigo 101.
o
, n.
o
1, TFUE, segundo o qual um cartel, para poder entrar no âmbito de aplicação desta disposição, deve, nomeadamente, ser suscetível de restringir a concorrência no mercado interno.
Atendendo às circunstâncias factuais em causa no processo principal, deve entender‑se que a questão submetida pretende saber se o artigo 101.
o
, n.
o
1, TFUE deve ser interpretado no sentido de que os acordos de repartição de clientela, como os celebrados pelos fundos de pensões privados no processo principal, constituem um cartel com um objeto anticoncorrencial e se o número de clientes visados nesses acordos é relevante para o requisito relativo à existência de uma restrição da concorrência no mercado interno.
A este respeito, importa recordar que, para estar abrangido pela proibição enunciada no artigo 101.
o
, n.
o
1, TFUE, os acordos, as decisões de associações de empresas e as práticas concertadas devem ser suscetíveis de afetar o comércio entre os Estados‑Membros e ter «por objetivo ou efeito» impedir, restringir ou falsear a concorrência no mercado interno.
Relativamente à delimitação que deve ser estabelecida entre as práticas concertadas que têm um «objetivo» anticoncorrencial e as que têm um «efeito» anticoncorrencial, há que recordar que não são requisitos cumulativos, mas alternativos.
Com efeito, segundo jurisprudência constante desde o acórdão LTM (56/65,
EU:C:1966:38
), o caráter alternativo destes requisitos, indicado pela conjunção «ou», conduz à necessidade de considerar em primeiro lugar o próprio objetivo da prática concertada, tendo em conta o contexto económico no qual se integra. Porém, se a análise do teor do da prática concertada não revelar um grau suficiente de nocividade em relação à concorrência, há que examinar então os seus efeitos e, para que a mesma possa ser objeto da proibição, exigir a reunião dos fatores que determinam que a concorrência foi, de facto, impedida, restringida ou falseada de forma apreciável (v. acórdãos Beef Industry Development Society e Barry Brothers, C‑209/07,
EU:C:2008:643
, n.
o
15, e T‑Mobile Netherlands e o., C‑8/08,
EU:C:2009:343
, n.
o
28).
No que respeita ao conceito de «restrição pelo objetivo», importa salientar que determinados tipos de coordenação entre empresas revelam, pela sua própria natureza, um grau suficiente de nocividade para o bom funcionamento do jogo normal da concorrência para que se possa considerar que não há que examinar os seus efeitos (v., neste sentido, acórdão CB/Comissão, C‑67/13 P,
EU:C:2014:2204
, n.
os
49, 50 e jurisprudência referida).
A este respeito, resulta da jurisprudência que constituem formas de colusão particularmente prejudiciais para o bom funcionamento do jogo normal da concorrência os acordos que, pela sua própria natureza, têm por objetivo uma repartição da clientela dos serviços. Assim, os acordos sobre a repartição da clientela integram manifestamente, tal como os acordos sobre os preços, a categoria das restrições mais graves da concorrência (v., neste sentido, acórdão Comissão/Stichting Administratiekantoor Portielje, C‑440/11 P,
EU:C:2013:514
, n.
os
95 e 111).
O Tribunal de Justiça também sublinhou que, a fim de apreciar se um acordo entre empresas ou uma decisão de associação de empresas apresenta essas características, deve atender‑se ao teor das suas disposições, aos objetivos que visa alcançar, bem como ao contexto económico e jurídico em que se insere. No âmbito da apreciação do referido contexto, há que tomar em consideração a natureza dos bens ou dos serviços afetados e as condições reais do funcionamento e da estrutura do mercado ou dos mercados em causa (v. acórdão CB/Comissão, C‑67/13 P,
EU:C:2014:2204
, n.
o
53 e jurisprudência referida).
Daqui decorre que, para determinar se, no processo principal, as práticas em causa eram suscetíveis de constituir uma tal restrição em razão do seu «objetivo», há que as apreciar à luz desses elementos jurisprudenciais.
Em primeiro lugar, quanto ao teor do cartel em causa no processo principal, é pacífico que a ING Pensii se concertou com outras sociedades para repartirem em partes iguais um número indeterminado de interessados, a saber, os duplicados, entre os fundos de pensões privados que participam nessas concertações.
Como o Consiliul Concurenței observou e tal como decorre dos autos de que o Tribunal de Justiça dispõe, os acordos em causa no processo principal foram concebidos e celebrados ainda antes do início do processo de adesão das pessoas em causa a um dos fundos de pensões privados. Com efeito, essas sociedades previram que várias pessoas se iriam inscrever em diversos fundos de pensões, não apenas num.
Em segundo lugar, quanto ao objetivo prosseguido pelos fundos de pensões privados em causa, importa salientar que os acordos bilaterais de repartição dos duplicados tinham por objetivo registar as pessoas em questão num círculo limitado de operadores em termos contrários às regras legais aplicáveis e, por conseguinte, em detrimento de outras sociedades ativas no setor económico em apreço no processo principal.
O cartel constatado visava, assim, reforçar a posição, no mercado em causa, de cada um desses fundos de pensões privados em relação à dos concorrentes que não participaram nas concertações em questão.
Assim, em conformidade com as considerações constantes do n.
o
32 do presente acórdão, esses acordos prosseguiam um objetivo manifestamente contrário ao bom funcionamento do jogo normal da concorrência.
Em terceiro lugar, quanto ao contexto económico e jurídico em que se inscreveram os acordos em causa no processo principal, importa recordar, antes de mais, que a constituição deste novo mercado de fundos de pensões obrigatórios privados surgiu num período relativamente curto, concretamente, quatro meses, no termo do qual foi determinada a quota de mercado de cada um desses fundos.
Em seguida, cumpre assinalar que a legislação nacional obrigava as pessoas em causa a aderirem a um dos 18 fundos de pensões privados autorizados para o efeito e que a adesão só se tornava válida legalmente no momento do seu registo na CNPAS.
Por outro lado, de acordo com a referida legislação, a adesão das pessoas que se inscreveram em várias sociedades gestoras desses fundos não era considerada válida, devendo as mesmas ser repartidas entre esses fundos, de modo diretamente proporcional ao número de pessoas cuja adesão tinha sido validada para cada um dos referidos fundos.
Além disso, essa legislação previa que não era possível que uma pessoa que tivesse aderido legalmente a um desses fundos de pensões privados autorizados alterasse a sua adesão antes de decorrido um prazo de dois anos, sob pena de incorrer em despesas significativas.
Por último, através das concertações que organizaram, os fundos de pensões privados em causa subtraíram‑se deliberadamente às regras legais, que previam a inscrição dos duplicados na sequência da intervenção das autoridades nacionais competentes e segundo uma repartição aleatória dos mesmos.
Nestas circunstâncias, e para efeitos da apreciação do contexto económico e jurídico em que um cartel se inscreve, em conformidade com a jurisprudência recordada no n.
o
33 do presente acórdão, devem ser tomadas em consideração a natureza dos serviços afetados assim como as condições reais do funcionamento do mercado em causa e a estrutura deste último.
No presente caso, a natureza do serviço em questão, que se caracteriza nomeadamente pela obrigação legal de as pessoas visadas aderirem a um fundo de pensões privado, era definida pela legislação nacional. Assim, o produto de seguro em causa no processo principal era facilmente identificável pelos potenciais clientes, pelo que estes assistiam a uma forte concorrência entre os vários fundos de pensões privados homologados com vista a oferecerem esse produto.
Daqui decorre que as concertações organizadas pelos fundos de pensões privados em causa tinham por objetivo permitir‑lhes influenciar a estrutura e as condições reais do funcionamento do novo mercado de seguros privados obrigatórios, numa fase‑chave da sua formação.
Por último, para que se verifique o requisito de que os acordos, na aceção do artigo 101.
o
, n.
o
1, TFUE, devem ser suscetíveis de afetar o comércio entre Estados‑Membros, é necessário que os acordos permitam prever com um grau suficiente de probabilidade, com base num conjunto de elementos de facto e de direito, a sua influência, direta ou indireta, atual ou potencial, sobre as correntes comerciais entre Estados‑Membros, de modo a que se possa temer que entravem a realização de um mercado único entre Estados‑Membros. É, além disso, necessário que esta influência não seja insignificante (v. acórdãos Javico, C‑306/96,
EU:C:1998:173
, n.
o
16; Bagnasco e o., C‑215/96 e C‑216/96,
EU:C:1999:12
, n.
o
47; e Dalmine/Comissão, C‑407/04 P,
EU:C:2007:53
, n.
o
90).
Quanto à capacidade de um cartel que se estende a todo o território de um Estado‑Membro de afetar o comércio entre Estados‑Membros, resulta de jurisprudência constante que um acordo desse tipo tem, pela sua própria natureza, por efeito consolidar barreiras de caráter nacional, entravando assim a interpenetração económica pretendida pelo Tratado FUE (v. acórdãos Vereeniging van Cementhandelaren/Comissão, 8/72,
EU:C:1972:84
, n.
o
29; Comissão/Itália, C‑35/96,
EU:C:1998:303
, n.
o
48; e Wouters e o., C‑309/99,
EU:C:2002:98
, n.
o
95).
No caso vertente, decorre dos autos submetidos ao Tribunal de Justiça a possibilidade de os serviços em causa terem caráter transfronteiriço, dado que as pessoas sujeitas à obrigação de adesão a um dos fundos autorizados e os respetivos trabalhadores podiam estar estabelecidos noutros Estados‑Membros e que os fundos de pensões constituídos na Roménia podiam pertencer a sociedades situadas noutros Estados‑Membros.
Com efeito, embora seja verdade que o acesso a esse novo mercado de fundos de pensões obrigatórios privados era limitado às sociedades homologadas para o efeito na Roménia, o cartel em causa no processo principal dificultou ainda mais a entrada no mercado romeno a sociedades estabelecidas fora do território romeno, mas igualmente desejosas de propor serviços no setor económico em causa.
Há que considerar que esta situação é suscetível de afetar as trocas comerciais no mercado interno da União.
Daqui se conclui que os acordos em causa no processo principal podem ser qualificados de restritivos da concorrência em razão do próprio objetivo, na aceção do artigo 101.
o
, n.
o
1, TFUE.
Nestas circunstâncias, o número de pessoas concretamente visadas pelos acordos de repartição em causa no processo principal é irrelevante para que se conclua pela existência dessa restrição da concorrência.
Com efeito, como assinalou o advogado‑geral no n.
o
83 das suas conclusões, o objetivo anticoncorrencial de um acordo de repartição, mais concretamente a capacidade de tal acordo de produzir efeitos negativos no mercado, não depende do número concreto de clientes efetivamente repartidos, mas apenas dos termos e das finalidades objetivas desse acordo, apreciados à luz do contexto económico e jurídico da sua celebração.
Resulta das considerações expostas que o artigo 101.
o
, n.
o
1, TFUE deve ser interpretado no sentido de que os acordos de repartição de clientela, como os celebrados pelos fundos de pensões privados no processo principal, constituem um cartel com um objetivo anticoncorrencial, sem que o número de clientes abrangidos por esses acordos seja relevante para efeitos da apreciação do requisito relativo à restrição da concorrência no mercado interno.
Quanto às despesas
Revestindo o processo, quanto às partes na causa principal, a natureza de incidente suscitado perante o órgão jurisdicional de reenvio, compete a este decidir quanto às despesas. As despesas efetuadas pelas outras partes para a apresentação de observações ao Tribunal de Justiça não são reembolsáveis.

Pelos fundamentos expostos, o Tribunal de Justiça (Segunda Secção) declara:

O artigo 101.
o
, n.
o
1, TFUE deve ser interpretado no sentido de que os acordos de repartição de clientela, como os celebrados pelos fundos de pensões privados no processo principal, constituem um cartel com um objetivo anticoncorrencial, sem que o número de clientes abrangidos por esses acordos seja relevante para efeitos da apreciação do requisito relativo à restrição da concorrência no mercado interno.

Assinaturas
(
*1
)	Língua do processo: romeno.