CELEX: 62012TJ0359
Gemenskapsvarumärke
Ogiltighetsförfarande
Gemenskapsfigurmärke som återger ett brunt och beige schackmönster
Absolut registreringshinder
Särskiljningsförmåga saknas
Avsaknad av särskiljningsförmåga som förvärvats till följd av användning
Artikel 7.1 b och 7.3 i förordning (EG) nr 207/2009
Artikel 52.1 och 52.2 i förordning nr 207/2009

Bakgrund till målet
Sökanden, Louis Vuitton Malletier, ingav den 18 september 1996 en ansökan om registrering av gemenskapsvarumärke till harmoniseringsbyrån i enlighet med rådets förordning (EG) nr 40/94 av den 20 december 1993 om gemenskapsvarumärken (
EGT L 11
, 1994, s. 1; svensk specialutgåva, område 17, volym 2, s. 3), i dess ändrade lydelse (ersatt av rådets förordning (EG) nr 207/2009 av den 26 februari 2009 om gemenskapsvarumärken (
EUT L 78, s. 1
)).
Det sökta varumärket utgörs av nedan återgivna figurkännetecken:
De varor som registreringsansökan avsåg omfattas av klass 18 i Niceöverenskommelsen om internationell klassificering av varor och tjänster vid varumärkesregistrering av den 15 juni 1957, med ändringar och tillägg, och motsvarar följande beskrivning: ”Produkter av läder och konstläder, ej ingående i andra klasser, i synnerhet askar av läder eller av läderpapp, fodral av läder eller konstläder; trunkar, resväskor och resenecessärer, resegarderober, koffertar, kappsäckar, beautyboxar (oinredda), ryggsäckar, handväskor, strandväskor, shoppingväskor, axelremsväskor, dokumentportföljer, portföljer, skolväskor med axelremmar, fodral, lädervaror speciellt plånböcker, sedelklämmor ej av ädla metaller, portmonnäer, kortfodral, checkhäftesfodral; paraplyer, parasoller, spatserkäppar, sittkäppar”.
Denna ansökan offentliggjordes i
Bulletinen för gemenskapsvarumärken
nr 19/1998 av den 16 mars 1998.
Sökanden erhöll den 27 augusti 1998 registrering av det ovannämnda gemenskapsfigurmärket med registreringsnummer 370445.
Den 28 september 2009 lämnade intervenienten, Nanu-Nana Handelsgesellschaft mbH für Geschenkartikel & Co. KG, in en ansökan om ogiltighetsförklaring enligt artiklarna 52.1 a och 7.1 b–d e iii och f i förordning nr 207/2009 avseende samtliga varor som skyddades genom registreringen av gemenskapsvarumärket. Intervenienten grundade sin ansökan på att det omtvistade varumärket var beskrivande och saknade särskiljningsförmåga, att det i det dagliga språkbruket eller enligt branschens vedertagna handelsbruk kommit att bli en sedvanlig beteckning för varan, att det endast bestod av en form som ger varan ett betydande värde och att det stred mot allmän ordning eller mot allmän moral. Intervenienten gjorde dessutom gällande att sökanden hade handlat i ond tro vid ingivandet av registreringsansökan i den mening som avses i artikel 52.1 b i förordning nr 207/2009.
Genom beslut av den 11 juli 2011 biföll annulleringsenheten med tillämpning av artikel 7.1 b i förordning nr 207/2009, jämförd med artikel 52.1 a och artikel 7.3 i samma förordning, jämförd med artikel 52.2 i denna förordning, ansökan om ogiltighetsförklaring. Annulleringsenheten konstaterade först att gemenskapsvarumärket bestod av ett schackmönster med en vävd struktur som skulle täcka ytan på de avsedda varorna. Därefter bedömde annulleringsenheten att detta mönster är ett av de mest elementära mönstren som används vid dekoration, vilket innebär att omsättningskretsen bara uppfattar mönstret som ett dekorativt motiv och inte som ett kännetecken som anger de avsedda varornas ursprung. Det omtvistade varumärket avviker enligt annulleringsenheten under alla omständigheter inte i betydande mån från normen eller från vad som är sedvanligt i branschen. Annulleringsenheten bedömde slutligen att de handlingar som innehavaren av gemenskapsvarumärket hade ingett, vid tidpunkten för ansökan eller efter registreringen av gemenskapsvarumärket, inte bevisade att detta hade förvärvat särskiljningsförmåga till följd av användning i en väsentlig del av Europeiska unionen, nämligen Danmark, Portugal, Finland och Sverige.
Sökanden överklagade den 9 september 2011 annulleringsenhetens beslut.
Harmoniseringsbyråns första överklagandenämnd fastställde genom beslut av den 4 maj 2012 (nedan kallat det angripna beslutet) annulleringsenhetens beslut och avslog således överklagandet.
Överklagandenämnden anförde i punkt 37 i det angripna beslutet att schackmönstret, såsom det återges i det omtvistade varumärket, var ett enkelt och banalt motiv som bestod av mycket enkla beståndsdelar och att det var allmänt känt att detta motiv ofta använts i dekorativt syfte vad beträffar olika varor, bland annat de som omfattas av klass 18. Därefter bedömde överklagandenämnden i punkterna 41 och 42 i det angripna beslutet att det omtvistade varumärket, i avsaknad av beståndsdelar som kunde särskilja det från andra schackmönster, inte kunde uppfylla sin grundläggande funktion att ange varumärkets ursprung. I punkterna 43 och 47 i samma beslut bedömde överklagandenämnden för övrigt att det omtvistade varumärkets vävda struktur inte utgjorde en väsentlig egenskap hos varumärket och inte gav det särskiljningsförmåga. I punkt 46 i det angripna beslutet angavs dessutom att varumärkets vävda struktur hade kopierats och att den omständigheten inte visar att strukturen fungerade som en angivelse av kommersiellt ursprung för omsättningskretsen. Detsamma gäller enligt punkt 48 i det angripna beslutet den särskilda kombinationen av färger, nämligen brunt och beige. Överklagandenämnden bedömde följaktligen i punkt 49 i det angripna beslutet att det omtvistade varumärket var mycket enkelt och inte innehöll någon beståndsdel som kunde särskilja det för att det skulle uppfattas som något annat än ett enkelt och vanligt schackmönster. I punkt 50 i det angripna beslutet uppgav överklagandenämnden även att sådana kännetecken som det omtvistade varumärket generellt sett används som kompletterande kännetecken vilka samexisterar med tillverkarens huvudmärke. Överklagandenämnden bedömde således i punkt 51 i det angripna beslutet att varumärket saknade särskiljningsförmåga. Överklagandenämnden bedömde likaledes, i punkt 55 i det angripna beslutet, att de handlingar som innehavaren av det omtvistade varumärket hade ingett inte visade att omsättningskretsen hade för vana att göra antaganden om de avsedda varornas kommersiella ursprung på grundval av deras mönster. Slutligen bedömde överklagandenämnden i punkterna 73–75 i det angripna beslutet att det med stöd av den bevisning som sökanden hade ingett inte hade visats att det omtvistade varumärket hade förvärvat särskiljningsförmåga till följd av användning i en väsentlig del av det relevanta området, nämligen Danmark, Portugal, Finland och Sverige, varken vid tidpunkten för ansökan eller efter dess registrering.
Parternas yrkanden
Sökanden har yrkat att tribunalen ska
—
ogiltigförklara det angripna beslutet,
—
förplikta harmoniseringsbyrån att ersätta rättegångskostnaderna och
—
förplikta intervenienten att ersätta de kostnader som har uppkommit i samband med förfarandena vid annulleringsenheten och överklagandenämnden.
Harmoniseringsbyrån och intervenienten har yrkat att tribunalen ska
—
ogilla talan och
—
förplikta sökanden att ersätta rättegångskostnaderna.
Under förhandlingen har sökanden som svar på en fråga från tribunalen uttryckligen återkallat de ytterligare argument som åberopats redan i den ursprungliga ansökan om ogiltigförklaring och vidhållits i svarsinlagan, vilka avsåg den omständigheten att registreringen av det omtvistade varumärket hade erhållits i strid med artikel 7.1 b–d, e iii och f i förordning nr 207/2009. Detta antecknades i förhandlingsprotokollet.
Rättslig bedömning
Sökanden har till stöd för sin talan åberopat två grunder. Den första grunden avser åsidosättande av artiklarna 7.1 b och 52.1 i förordning nr 207/2009. Som andra grund har det gjorts gällande att överklagandenämnden åsidosatte artiklarna 7.3 och 52.2 i samma förordning.
Den första grunden: Åsidosättande av artiklarna 7.1 b och 52.1 i förordning nr 207/2009
Den första grunden avseende åsidosättande av artiklarna 7.1 b och 52.1 i förordning nr 207/2009 kan delas upp i två delgrunder. Genom den första delgrunden har sökanden gjort gällande att överklagandenämnden inte har begränsat sin bedömning till att pröva huruvida det omtvistade varumärket hade en minimal särskiljningsförmåga, utan har bedömt om varumärket hade andra egenskaper som kunde tilldra sig den relevanta konsumentens uppmärksamhet. Överklagandenämnden satte därmed en högre tröskel för den särskiljningsförmåga som varumärket måste uppnå. Sökanden anser för övrigt att överklagandenämnden har återgett det omtvistade varumärket på ett inexakt sätt som om ansökan rörde ett schackmönster i allmänhet. Sökanden har även anfört att överklagandenämnden gjorde en felaktig bedömning dels av det omtvistade varumärket i förhållande till varor i klass 18, dels av omsättningskretsens uppfattning. Genom den andra delgrunden har sökanden gjort gällande att överklagandenämnden har åsidosatt bevisbördereglerna.
Huruvida det omtvistade varumärket har ursprunglig särskiljningsförmåga
Ett gemenskapsvarumärke ska förklaras ogiltigt enligt artikel 52.1 a i förordning nr 207/2009 efter ansökan till harmoniseringsbyrån om gemenskapsvarumärket har registrerats i strid med artikel 7 i samma förordning.
Enligt rättspraxis ska ett absolut registreringshinder tolkas mot bakgrund av det allmänintresse som ligger bakom det. Vad beträffar artikel 7.1 b i förordning nr 207/2009 är det uppenbart att allmänintresset sammanfaller med varumärkets grundläggande funktion som är att, i fråga om en vara eller tjänst som kännetecknas av varumärket, garantera konsumenten varans eller tjänstens ursprung, så att det är möjligt att utan risk för förväxling särskilja denna vara eller tjänst från andra med ett annat ursprung (se dom av den 8 maj 2008 i mål C‑304/06 P, Eurohypo/harmoniseringsbyrån, REG,
EU:C:2008:261
, punkterna 55 och 56 samt där angiven rättspraxis).
Ett varumärkes särskiljningsförmåga i den mening som avses i artikel 7.1 b i förordning nr 207/2009 innebär att detta varumärke gör det möjligt att säkerställa att den vara som är föremål för registreringsansökan härrör från ett visst företag, och således att särskilja denna vara från andra företags varor (se dom av den 29 april 2004 i de förenade målen Henkel/harmoniseringsbyrån, C–456/01 P och C‑457/01 P, REG,
EU:C:2004:258
, punkt 34 samt där angiven rättspraxis).
Denna särskiljningsförmåga ska bedömas dels utifrån de varor eller tjänster som registreringsansökan avser, dels utifrån hur omsättningskretsen, som ska anses bestå av en normalt informerad och skäligen uppmärksam och medveten genomsnittskonsument av dessa varor eller tjänster, uppfattar varumärket (dom i det ovan i punkt 18 nämnda målet Henkel/harmoniseringsbyrån,
EU:C:2004:258
, punkt 35, och dom av den 22 juni 2006 i mål Storck/harmoniseringsbyrån, C‑25/05 P, REG,
EU:C:2006:422
, punkt 25). Uppmärksamhetsnivån hos en genomsnittskonsument som antas vara normalt informerad samt skäligen uppmärksam och upplyst kan variera beroende på vilket varu- eller tjänsteslag det är fråga om (dom av den 10 oktober 2007, Bang & Olufsen/harmoniseringsbyrån (formen på en högtalare), T–460/05, REG,
EU:T:2007:304
, punkt 32).
Enligt fast rättspraxis skiljer sig kriterierna för bedömning av särskiljningsförmågan hos tredimensionella varumärken som utgörs av utseendet på själva varan inte från dem som är tillämpliga på andra kategorier av varumärken (se dom i det ovan i punkt 19 nämnda målet Storck/harmoniseringsbyrån,
EU:C:2006:422
, punkt 26 samt där angiven rättspraxis, och dom av den 19 september 2012, Fraas/harmoniseringsbyrån (rutmönster i mörkgrått, ljusgrått, svart, beige, mörkrött och ljusrött), T‑50/11,
EU:T:2012:442
, punkt 40).
Vid tillämpningen av dessa kriterier måste emellertid beaktas att genomsnittskonsumenten inte nödvändigtvis uppfattar ett tredimensionellt varumärke som utgörs av utseendet på själva varan på samma sätt som ett ord- eller figurmärke som utgörs av ett kännetecken som är oberoende av utseendet av de varor som det avser (se dom i det ovan i punkt 19 nämnda målet Storck/harmoniseringsbyrån,
EU:C:2006:422
, punkt 27 samt där angiven rättspraxis, och domen i det ovan i punkt 20 nämnda målet Rutmönster i mörkgrått, ljusgrått, svart, beige, mörkrött och ljusrött,
EU:T:2012:442
, punkt 40).
Genomsnittskonsumenten är nämligen inte van vid att göra antaganden om en varas ursprung på grundval av varans eller varuförpackningens form utan grafik eller text, och det kan således vara svårare att visa att ett sådant tredimensionellt varumärke har särskiljningsförmåga än vad som är fallet beträffande ett ord- eller figurmärke (se dom i det ovan i punkt 19 nämnda målet Storck/harmoniseringsbyrån,
EU:C:2006:422
, punkt 27 och där angiven rättspraxis, och domen i det ovan i punkt 20 nämnda målet Rutmönster i mörkgrått, ljusgrått, svart, beige, mörkrött och ljusrött,
EU:T:2012:442
, punkt 40).
Ju mer den form som registreringsansökan avser närmar sig den mest troliga formen på den aktuella varan, desto mer sannolikt är det enligt rättspraxis att denna form saknar särskiljningsförmåga i den mening som avses i artikel 7.1 b i förordning nr 207/2009. Det är endast varumärken som i betydande mån avviker från normen eller från vad som är sedvanligt i branschen, och som således fyller sin grundläggande funktion att ange varans ursprung, som inte ska anses sakna särskiljningsförmåga i den mening som avses i den bestämmelsen (domen i det ovan i punkt 18 nämnda målet Henkel/harmoniseringsbyrån,
EU:C:2004:258
, punkt 39, och dom av den 12 januari 2006, Deutsche SiSi-Werke/harmoniseringsbyrån, C‑173/04 P, REG,
EU:C:2006:20
, punkt 31, se även dom av den 21 april 2010, Schunk/harmoniseringsbyrån (återgivning av en del av en chuck), T‑7/09,
EU:T:2010:153
, punkt 19 och där angiven rättspraxis).
Denna rättspraxis avseende tredimensionella varumärken som utgörs av utseendet på själva varan är även relevant när det omtvistade varumärket är ett figurmärke bestående av den tvådimensionella återgivningen av nämnda vara. I ett sådant fall utgörs varumärket nämligen inte heller av ett kännetecken som är oberoende av utseendet på de varor som det avser (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovan i punkt 19 nämnda målet Storck/harmoniseringsbyrån, EU:C:2006/422, punkt 29; beslut av den 13 september 2011, Wilfer/harmoniseringsbyrån, C‑546/10 P,
EU:C:2011:574
, punkt 59, dom av den 14 september 2009, Lange Uhren/harmoniseringsbyrån (geometriska former på urtavlan till en klocka), T‑152/07,
EU:T:2009:324
, punkt 70, och domen i det ovan i punkt 20 nämnda målet Rutmönster i mörkgrått, ljusgrått, svart, beige, mörkrött och ljusrött,
EU:T:2012:442
, punkt 42).
Detsamma gäller även ett figurmärke som utgörs av en del av formen på den vara som det avser, eftersom omsättningskretsen omedelbart och utan särskild eftertanke uppfattar märket som en återgivning av en särskilt intressant eller tilldragande detalj på den ifrågavarande varan, snarare än en angivelse av dess kommersiella ursprung (domen i det ovan i punkt 20 nämnda målet Rutmönster i mörkgrått, ljusgrått, svart, beige, mörkrött och ljusrött,
EU:T:2012:442
, punkt 43).
Det är mot bakgrund av dessa överväganden som tribunalen ska pröva sökandenas argument till stöd för att det angripna beslutet är olagligt.
Tribunalen konstaterar inledningsvis att parterna inte bestritt överklagandenämndens bedömning i punkt 29 i det angripna beslutet. Däri fann överklagandenämnden att de varor som det omtvistade varumärket avser är gängse konsumentvaror, varför omsättningskretsen utgörs av genomsnittskonsumenter inom unionen, vilka antas vara normalt informerade och skäligen uppmärksamma och upplysta. Såsom överklagandenämnden med fog har angett framgår det för övrigt inte av beskrivningen av de avsedda varorna att det skulle röra sig om lyxprodukter eller varor som är så sofistikerade eller dyra att omsättningskretsen skulle vara särskilt uppmärksam.
Det kan även konstateras att det omtvistade varumärket i förhållande till de avsedda varorna utgörs av ett mönster som ska täcka delar av varorna eller hela deras yta. Detta har sökanden uttryckligen medgett under förhandlingen som svar på en fråga från tribunalen.
I förhållande till de avsedda varorna – det vill säga produkter i läder eller konstläder, olika väskor och portföljer samt paraplyer och parasoll som även kan innefatta tygdelar – kan det ifrågavarande mönstret således täcka en större eller mindre yta vilket följaktligen motsvarar varornas utseende (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovan i punkt 20 nämnda målet Rutmönster i mörkgrått, ljusgrått, svart, beige, mörkrött och ljusrött,
EU:T:2012:442
, punkt 50).
Härav följer att överklagandenämnden hade fog för sin bedömning, i punkt 33 i det angripna beslutet, att det som var avgörande för det omtvistade varumärket var att det sammanföll med de ifrågavarande varornas utseende.
I motsats till vad sökanden har gjort gällande, det vill säga att överklagandenämnden felaktigt skulle ha krävt att sökanden visar att det omtvistade varumärkets särskiljningsförmåga hade uppnått en högre tröskel, finner tribunalen istället att överklagandenämnden gjorde rätt då den vid bedömningen av det omtvistade varumärkets särskiljningsförmåga tillämpade de principer som gäller för tredimensionella märken. De överväganden som framförts ovan i punkterna 24 och 25 motiverar nämligen tillämpningen av den rättspraxis som utvecklats vad gäller tredimensionella märken (se ovan punkterna 20–23) även på figurmärken som utgörs av formen på den avsedda varan eller formen på en del av varan, eftersom sådana varumärken inte heller är oberoende i förhållande till utseendet på den vara som de avser (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovan i punkt 20 nämnda målet Rutmönster i mörkgrått, ljusgrått, svart, beige, mörkrött och ljusrött,
EU:T:2012:442
, punkt 53).
Därefter ska tribunalen pröva sökandens argument att det finns en praxis enligt vilken sådana figurmärken används vid saluföring av varor som det omtvistade varumärket avser för kommersiell identifiering, vilket innebär att omsättningskretsen har för vana att uppfatta olika kännetecken hos ordmärken som varumärken, särskilt mönster som täcker hela ytan av olika sorters läderprodukter. Av detta följer enligt sökanden att det är tillräckligt att det ifrågavarande varumärket har en minimal särskiljningsförmåga för att registreringen inte ska hävas.
Det kan härvid erinras om att domstolen i det ovan i punkt 24 nämnda beslutet Wilfer/harmoniseringsbyrån (
EU:C:2011:574
, punkt 55) redan har avvisat teorin att den rättspraxis som anges ovan i punkt 23 inte ska tillämpas på varor med avseende på vilka konsumenten är van vid att formerna på vissa beståndsdelar av varan i dess helhet är ägnade att vara en ursprungsangivelse. Domstolen har tvärtom angett att det följer av denna rättspraxis att om utseendet på varor inom en viss bransch, eller utseendet på en beståndsdel av dessa varor, var ägnat att ange tillverkaren, så var detta enbart eftersom utseendet på ett tillräckligt antal av dessa varor eller beståndsdelar av dessa varor avvek i betydande mån från normen eller från vad som var sedvanligt i branschen (beslutet i det ovan i punkt 24 nämnda målet Wilfer/harmoniseringsbyrån,
EU:C:2011:574
, punkt 56, och domen i det ovan i punkt 20 nämnda målet Rutmönster i mörkgrått, ljusgrått, svart, beige, mörkrött och ljusrött,
EU:T:2012:442
, punkt 58).
Härav följer att sökandens argument att konsumenten är van att känna igen ett mönster som en angivelse av varornas kommersiella ursprung under alla omständigheter saknar relevans. Den omständigheten att konsumenterna känner igen sådana kännetecken som varumärken innebär nämligen inte nödvändigtvis att de har en ursprunglig särskiljningsförmåga. Det är nämligen möjligt för ett märke att förvärva särskiljningsförmåga till följd av användning över tiden (dom av den 28 september 2010, Rosenruist/harmoniseringsbyrån (återgivning av två korsande kurvor på en ficka), T–388/09,
EU:T:2010:410
, punkt 33).
Tribunalen ska vidare pröva om det omtvistade mönstret i betydande mån avviker från normen eller från vad som är sedvanligt i branschen, och av denna anledning möjliggör för konsumenten att identifiera mönstret motsvarande den omstridda återgivningen som härrörande från ett visst företag och därmed att särskilja mönstret från mönster från andra företag.
I förevarande fall består det omtvistade varumärket, såsom överklagandenämnden med fog har framhållit i punkt 30 i det angripna beslutet, av ett regelbundet rutmönster i två färger, nämligen brunt och beige, vilket återger upplägget för ett schackspel. En vävd struktur som, såsom sökanden har gjort gällande, utgör ett mönster i mönstret, finns inne i rutorna genom en synbar vävning av de två sammantvinnade banden.
Å ena sidan är schackmönstret ett enkelt och banalt mönster, eftersom det består av en regelbunden följd av rutor i samma storlek vilka skiljer sig åt genom varierande färger, i förevarande fall brunt och beige. Detta mönster innefattar således ingen märkbar skillnad i förhållande till den konventionella återgivningen av schackspel och det sammanfaller med den traditionella modellen av ett sådant mönster. Även när detta mönster används för varor i klass 18 avviker det inte från normen eller från vad som är sedvanligt i branschen i den mån dessa varor vanligen är klädda av olika sorters material, eftersom schackmönstret på grund av sin enkelhet just skulle kunna vara ett av dessa mönster.
Såsom överklagandenämnden i detta avseende med fog har angett i punkt 37 i det angripna beslutet, utan att detta har bestritts av sökanden, är schackmönstret ett motiv som alltid har funnits och som har använts inom dekorativ konst. Dekorativ konst har, trots sökandens bestridande, ett obestridligt samband med varorna i klass 18. Det framgår under alla omständigheter av utredningen vid harmoniseringsbyrån att sådana mönster har använts inom dekoration i allmänhet (bland annat av kläder och golvkakel) och även förekommer i Bayeuxtapeten.
Den vävda strukturen som återfinns inne i varje ruta i schackmönstret motsvarar vidare den önskade visuella effekten av en sammantvinning av två olika material, oavsett deras respektive karaktär (ull, silke, läder, etc.), vilket således är vanligt förekommande vad gäller sådana varor som omfattas av klass 18.
Det kan konstateras att återgivningen av ett schackspel i färgerna brunt och beige och intrycket av sammantvinnade band, tillämpade på varor i klass 18, ur grafisk synvinkel inte innefattar någon märkbar avvikelse från en konventionell återgivning av sådana varor, vilket medför att omsättningskretsen i realiteten endast uppfattar ett banalt och vanligt mönster.
Kombinationen av två beståndsdelar som i sig saknar särskiljningsförmåga kan inte ändra omsättningskretsens uppfattning vad avser det omtvistade varumärkets avsaknad av ursprunglig särskiljningsförmåga. Ingen beståndsdel som avviker från normen eller från vad som är sedvanligt i branschen framkommer nämligen vid kombinationen av ett schackmönster och en vävd struktur, vilket innebär att sökanden inte kan vinna framgång med argumentet att det omtvistade varumärket är komplext, särskilt och originellt (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovan i punkt 20 nämnda målet Rutmönster i mörkgrått, ljusgrått, svart, beige, mörkrött och ljusrött,
EU:T:2012:442
, punkt 70).
Sökanden saknar även fog för sitt påstående att överklagandenämnden har gjort en felaktig bedömning av det omtvistade varumärket, på grund av att nämnden skulle ha betraktat det enbart som ett schackmönster utan att beakta dess samtliga egenheter (nämligen schackspelsmotivet, den vävda strukturen samt färgerna brunt och beige).
Bortsett från att överklagandenämnden, såsom sökanden för övrigt har uppgett, i punkt 30 i det angripna beslutet korrekt har beskrivit det omtvistade varumärket som ett schackmönster i färgerna brunt och beige med en vävd struktur, framgår det även av det angripna beslutet att överklagandenämnden i punkterna 37–42 först har bedömt schackmönstret, i punkterna 43–47, därefter har den vävda strukturen och slutligen i punkt 48 kombinationen av använda färger, nämligen brunt och beige, för att i punkterna 49–51, vid bedömningen av helhetsintrycket av denna kombination av beståndsdelar, komma till slutsatsen att det omtvistade varumärket saknar all särskiljningsförmåga.
Det är visserligen riktigt att överklagandenämnden har bedömt den vävda strukturen efter att ha slagit fast att schackmönstret saknade särskiljningsförmåga. Tribunalen finner dock att vid bedömningen av särskiljningsförmågan hos ett märke som består av flera beståndsdelar (sammansatt varumärke) så ska en sammantagen bedömning av märket göras. Detta är emellertid inte oförenligt med en successiv bedömning av de olika beståndsdelarna i varumärket (dom av den 20 november 2002, Bosch/harmoniseringsbyrån (Kit Pro och Kit Super Pro), T‑79/01 och T–86/01, REG,
EU:T:2002:279
, punkt 22, se även, för ett liknande resonemang, dom av den 19 september 2001, Procter & Gamble/harmoniseringsbyrån (Vit kvadratisk tablett med gröna prickar och ett ljusgrönt skikt), T–118/00, REG,
EU:T:2001:226
, punkt 59).
Överklagandenämnden har således inte åsidosatt artikel 7.1 b i förordning nr 207/2009 genom att dels succesivt pröva de olika beståndsdelarna i det omtvistade varumärket, dels göra en sammantagen bedömning av det omtvistade varumärket (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovan i punkt 17 nämnda målet Eurohypo/harmoniseringsbyrån,
EU:C:2008:261
, punkt 41 och där angiven rättspraxis).
Av ovanstående bedömning följer även att sökanden inte har fog för sitt påstående att överklagandenämnden har gjort en separat prövning av de olika beståndsdelar som det omtvistade varumärket består av istället för att göra en helhetsbedömning av detsamma.
Vad slutligen beträffar sökandens argument att andra kännetecken som är analoga med det omtvistade varumärket skulle ha registrerats som gemenskapsvarumärken, erinrar tribunalen om följande. Överklagandenämnderna ska fatta beslut enligt förordning nr 207/2009 beträffande registrering av ett kännetecken som gemenskapsvarumärke inom ramen för en normbunden behörighet och de har således inte någon befogenhet att företa skönsmässiga bedömningar. Lagenligheten av överklagandenämndernas beslut ska därför enbart bedömas på grundval av denna förordning, såsom den tolkats av unionsdomstolen, och inte mot bakgrund av överklagandenämndernas tidigare beslutspraxis (dom av den 15 september 2005, BioID/harmoniseringsbyrån, C–37/03 P, REG,
EU:C:2005:547
, punkt 47, och dom av den 13 april 2011, Air France/harmoniseringsbyrån (Formen av en parallellogram), T–159/10,
EU:T:2011:176
, punkt 37).
Det är visserligen riktigt att harmoniseringsbyrån ska utöva sin behörighet i enlighet med de allmänna principerna i unionsrätten, bland annat principerna om likabehandling och god förvaltningssed (dom av den 10 mars 2011, Agencja Wydawnicza Technopol/harmoniseringsbyrån, C–51/10 P, REG,
EU:C:2011:139
, punkt 73).
Med hänsyn till dessa båda principer ska harmoniseringsbyrån, inom ramen för ett ogiltighetsförfarande avseende ett gemenskapsvarumärke, beakta de beslut som redan fattats i fråga om liknande varumärken och ägna särskild uppmärksamhet åt frågan huruvida det finns anledning att besluta på samma sätt (se, för ett liknande resonemang, dom i det ovan i punkt 48 nämnda målet Agencja Wydawnicza Technopol/harmoniseringsbyrån,
EU:C:2011:139
, punkt 74 och där angiven rättspraxis).
Harmoniseringsbyrån ska emellertid, vid sidan om principerna om likabehandling och god förvaltningssed, även iaktta legalitetsprincipen.
Den som motsätter sig en ansökan om ogiltighetsförklaring av ett registrerat varumärke kan således inte till sin egen förmån åberopa en eventuell rättsstridig åtgärd som gynnat någon annan för att uppnå ett likadant beslut (se, för ett liknande resonemang, dom i det ovan i punkt 48 nämnda målet Agencja Wydawnicza Technopol/harmoniseringsbyrån,
EU:C:2011:139
, punkt 76 och där angiven rättspraxis).
Det har i förevarande fall framkommit att gemenskapsvarumärket – i förhållande till de varor för vilka registreringen beviljats och uppfattningen hos omsättningskretsen – står i strid med ett av de registreringshinder som anges i artikel 7.1 b i förordning nr 207/2009, jämförd med artikel 52.1 i samma förordning.
Av det ovanstående följer att talan inte kan vinna bifall på den första grundens första del.
Överklagandenämndens påstådda åsidosättande av bevisbörderegler
Eftersom det omtvistade varumärket har registrerats, ankommer det enligt sökanden på den person som bestrider giltigheten av denna registrering att omkullkasta presumtionen att registreringen är giltig.
Enligt sökanden ankommer det således på den som ifrågasätter särskiljningsförmågan hos ett registrerat varumärke att visa att överklagandenämndens bedömning att detta varumärke kunde registreras var felaktig.
Sökanden har även angett att överklagandenämnden inte kan avhjälpa bristerna hos den som ansöker om ogiltighetsförklaring genom att enbart hänvisa till sin ”allmänna erfarenhet” för att omkullkasta presumtionen att registreringen av det omtvistade varumärket är giltig.
Tribunalen gör i denna del följande bedömning. I artikel 52.1 a i förordning nr 207/2009 föreskrivs att ett gemenskapsvarumärke ska förklaras ogiltigt om det har registrerats i strid med bestämmelserna i artikel 7 i samma förordning.
I artikel 57.1 i förordning nr 207/2009 anges att harmoniseringsbyrån vid sin prövning av en ansökan om ogiltighetsförklaring vid behov ska anmoda parterna att inom viss tid och så ofta som det är nödvändigt avge yttrande över meddelanden från byrån eller över skrivelser från övriga parter. Om prövningen av ansökan om ogiltighetsförklaring visar att varumärket inte borde ha registrerats för vissa eller samtliga de varor eller tjänster för vilka det är registrerat, ska varumärket enligt artikel 57.5 i samma förordning förklaras ogiltigt för varorna eller tjänsterna i fråga.
Enligt artikel 76.1 i förordning nr 207/2009 ska granskarna och, vid överklagande, överklagandenämnderna utan särskilt yrkande pröva sakförhållandena för att fastställa huruvida det sökta varumärket omfattas av något av de registreringshinder som anges i artikel 7 i samma förordning. Härav följer att de berörda enheterna vid harmoniseringsbyrån kan komma att grunda sina avgöranden på omständigheter som inte åberopats av den som ansöker om ogiltighetsförklaring. Harmoniseringsbyrån är skyldig att på eget initiativ pröva de relevanta omständigheter som kan föranleda nämnden att tillämpa ett absolut registreringshinder (dom i det ovan i punkt 19 nämnda målet Storck/harmoniseringsbyrån,
EU:C:2006:422
, punkt 50, dom av den 15 mars 2006, Develey/harmoniseringsbyrån (Formen av en plastflaska), T‑129/04, REG,
EU:T:2006:84
, punkt 16, och av den 12 april 2011, Fuller & Thaler Asset Management/harmoniseringsbyrån (BEHAVIOURAL INDEXING), T‑310/09 och T‑383/09,
EU:T:2011:157
, punkt 29).
I ett ogiltighetsförfarande kan överklagandenämnden dock inte vara skyldig att på eget initiativ på nytt genomföra den prövning av de relevanta sakförhållanden som utförts av granskaren och som kan föranleda nämnden att tillämpa de absoluta registreringshindren. Det framgår av artiklarna 52 och 55 i förordning nr 207/2009 att gemenskapsvarumärket anses giltigt till dess att det förklaras ogiltigt av harmoniseringsbyrån efter ett ogiltighetsförfarande. För varumärket gäller således en giltighetspresumtion, som är en logisk följd av den kontroll som harmoniseringsbyrån gör inom ramen för prövningen av en registreringsansökan (dom av den 13 september 2013, Fürstlich Castell’sches Domänenamt/harmoniseringsbyrån – Castel Frères (CASTEL), T–320/10, REG (Utdrag),
EU:T:2013:424
, punkt 27).
Denna giltighetspresumtion medför att harmoniseringsbyråns skyldighet enligt artikel 76.1 i förordning nr 207/2009 att på eget initiativ pröva de relevanta sakförhållanden som skulle kunna föranleda byrån att tillämpa de absoluta registreringshindren enbart gäller vid granskarens prövning av en registreringsansökan och, efter överklagande, vid överklagandenämndens prövning i förfarandet om registrering av varumärket. I ett ogiltighetsförfarande är det emellertid, mot bakgrund av att gemenskapsvarumärket efter registrering presumeras vara giltigt, den person som har ansökt om ogiltighetsförklaring som vid harmoniseringsbyrån ska redogöra för de konkreta omständigheter som påstås påverka varumärkets giltighet (domen i det ovan i punkt 60 nämnda målet CASTEL,
EU:T:2013:424
, punkt 28).
Även om denna presumtion att registreringen är giltig begränsar harmoniseringsbyråns skyldighet att pröva relevanta omständigheter, kan den emellertid ändå inte hindra harmoniseringsbyrån, bland annat med hänsyn till de omständigheter som den part som bestrider giltigheten av det omtvistade varumärket har åberopat, från att inte enbart grunda sitt beslut på dessa argument samt på eventuella bevis som denna part har bifogat sin ansökan om ogiltighetsförklaring, utan även, i motsats till vad sökanden har gjort gällande, på allmänt kända fakta som harmoniseringsbyrån uppdagar under ogiltighetsförfarandet (se, för ett liknande resonemang, dom av den 15 januari 2013, Welte-Wenu/harmoniseringsbyrån – Commission (EUROPEAN DRIVESHAFT SERVICES), T–413/11,
EU:T:2013:12
, punkt 24 och där angiven rättspraxis).
När intervenienten såsom i förevarande fall bestrider det ifrågavarande varumärkets giltighet med åberopande av omständigheter till stöd för sin ansökan om ogiltighetsförklaring, åligger det överklagandenämnden – vilket nämnden också har gjort – att pröva dessa omständigheter och att beakta förekomsten av allmänt kända fakta som granskaren i förekommande fall har underlåtit att beakta vid registreringsförfarandet.
Det kan härvid konstateras att överklagandenämnden i punkt 37 i det angripna beslutet uppgav att konstaterandet att schackmönstret var ett enkelt och banalt motiv som bestod av mycket enkla beståndsdelar var ett allmänt känt faktum (se även, i detta avseende, punkt 44 i det angripna beslutet). Nämnden bedömde även att detta konstaterande underbyggdes av de omständigheter som intervenienten åberopat, nämligen att det omtvistade varumärket saknade ursprunglig särskiljningsförmåga med hänsyn till att schackmönstret hade använts inom dekorativ konst.
Därmed har överklagandenämnden inte åsidosatt bevisbördereglerna.
Av det ovanstående följer att talan inte kan vinna bifall såvitt avser den andra delgrunden av den första grunden. Talan kan således inte bifallas med stöd av någon del av den första grunden.
Den andra grunden: Åsidosättande av artiklarna 7.3 och 52.2 i förordning nr 207/2009
Sökanden har inom ramen för den första delgrunden gjort gällande att överklagandenämnden beaktade fel datum för att avgöra huruvida det omtvistade varumärket hade förvärvat särskiljningsförmåga. Inom ramen för den andra delgrunden har sökanden gjort gällande att överklagandenämnden krävde att bevisning gällande det omtvistade varumärkets förvärv av särskiljningsförmåga skulle inges med avseende på var och en av medlemsstaterna och inte för en väsentlig del av unionen.
Huruvida överklagandenämnden beaktade fel datum för att avgöra huruvida det omtvistade varumärket hade förvärvat särskiljningsförmåga
Enligt sökanden har överklagandenämnden beaktat fel datum genom att bedöma att de relevanta datumen vid tillämpning av artikel 7.3 och artikel 52 i förordning nr 207/2009 var det datum då ansökan om registrering av det omtvistade varumärket ingavs (den 18 september 1996) och det datum då varumärket registrerades (den 27 augusti 1998). Överklagandenämnden borde nämligen enligt sökanden ha beaktat den situation som förelåg när intervenienten ingav sin ansökan om ogiltighetsförklaring, vilket var den 28 september 2009.
Tribunalen gör i denna del följande bedömning. Enligt artikel 52.2 i förordning nr 207/2009 får ett varumärke som har registrerats i strid med artikel 7.1 b-d i nämnda förordning emellertid inte förklaras ogiltigt om det till följd av användning har förvärvat särskiljningsförmåga efter registreringen för de varor eller tjänster för vilka det är registrerat.
För att det varumärke som är föremål för en ansökan om ogiltighetsförklaring ska kunna omfattas av artikel 52.2 i förordning nr 207/2009 ska det ha förvärvat särskiljningsförmåga mellan det datum då det registrerades och det datum då ansökan om ogiltighetsförklaring ingavs. Det ankommer på innehavaren av varumärket att inge lämplig och tillräcklig bevisning för att visa att varumärket har förvärvat särskiljningsförmåga (beslut av den 2 december 2009, Powerserv Personalservice/harmoniseringsbyrån, C‑553/08 P, REU,
EU:C:2009:745
, punkt 91, se dom av den 9 mars 2011, Longevity Health Products/harmoniseringsbyrån – Performing Science (5 HTP), T‑190/09,
EU:T:2011:78
, punkt 46 och där angiven rättspraxis).
Överklagandenämnden har visserligen, såsom sökanden har framhållit, i punkt 70 i det angripna beslutet angett att ”de relevanta datumen för tillämpning av artikel 7.3 och artikel 52.2 i förordning nr 207/2009 [var] datumet då ansökan om registrering av det omtvistade gemenskapsvarumärket ingavs (den 18 september 1996) respektive det datum då detta varumärke registrerades (den 27 augusti 1998)”. Genom denna formulering har överklagandenämnden emellertid enbart hänvisat till den tidpunkt som är relevant för artikel 7.3 i förordning nr 207/2009, nämligen datumet då ansökan om registrering av varumärket ingavs, och den tidpunkt som är relevant för artikel 52.2 i förordningen, nämligen perioden efter registreringen av det omtvistade varumärket.
Detta bekräftas för övrigt i punkt 71 i det angripna beslutet, där överklagandenämnden, samtidigt som den hänvisar till datumen den 18 september 1996 och den 27 augusti 1998, bedömer att det måste visas att ”det omtvistade gemenskapsvarumärket antingen hade förvärvat särskiljningsförmåga till följd av användning som [hade] skett i de femton medlemsstaterna i unionen vid tidpunkten då ansökan om registrering av märket ingavs, eller att det [hade] förvärvat särskiljningsförmåga till följd av användning som [hade] skett, efter dess registrering i de femton medlemsstaterna som unionen bestod av under denna period”.
Genom att hänvisa till användning av det omtvistade varumärket vilken hade skett efter dess registrering, har överklagandenämnden således nödvändigtvis beaktat den bevisning som sökanden hade åberopat och som gällde en period efter registreringen av det omtvistade varumärket.
Det framgår för övrigt av punkt 72 i det angripna beslutet att överklagandenämnden – genom att omnämna den bevisning som sökanden hade åberopat samt genom att hänvisa till åren 1996 och 2010 vad beträffar de siffertabeller avseende de av sökandens varor som sålts mellan dessa två år – har beaktat samtlig bevisning, utan att avvisa den bevisning som avsåg perioder efter registreringen av det omtvistade varumärket, eller till och med efter ansökan om ogiltighetsförklaring av varumärket (den 28 september 2009).
Härav följer att det, trots den tvetydiga formuleringen i punkt 70 i det angripna beslutet, vilket även harmoniseringsbyrån har påpekat, inte framgår av det angripna beslutet att överklagandenämnden beaktat fel datum för att avgöra huruvida det omtvistade varumärket hade förvärvat särskiljningsförmåga till följd av användning. Det framgår inte heller att överklagandenämnden underlåtit eller vägrat att beakta samtlig bevisning som sökanden hade åberopat, oavsett den tidpunkt då denna bevisning uppkom. Sökanden saknar således fog för sitt argument att överklagandenämnden har beaktat fel datum för att avgöra huruvida det omtvistade varumärket hade förvärvat särskiljningsförmåga.
Av det ovanstående följer att talan inte kan vinna bifall såvitt avser den första delgrunden av den andra grunden.
Huruvida överklagandenämnden gjorde en felaktig bedömning av om det omtvistade varumärket hade förvärvat särskiljningsförmåga
Sökanden har, vad beträffar den påstått felaktiga bedömningen av omfattningen av det territorium inom vilket det omtvistade varumärket har förvärvat särskiljningsförmåga, gjort gällande att överklagandenämnden inte hade fog för att kräva bevisning med avseende på var och en av de femton medlemsstater som unionen under denna period bestod av. Överklagandenämnden borde enligt sökanden enbart ha krävt bevisning för att varumärket hade förvärvat särskiljningsförmåga till följd av användning inom en väsentlig del av unionen, även om bevisningen i detta avseende inte gällde var och en av medlemsstaterna.
Enligt sökanden framgår det av överklagandenämndens resonemang att denna ansåg att de handlingar som sökanden hade ingett för att styrka att det omtvistade varumärket hade förvärvat särskiljningsförmåga till följd av användning i åtminstone elva medlemsstater var tillräckliga. Mot denna bakgrund anser sökanden att detta antal var mer än tillräckligt för att uppnå ”tröskeln för en väsentlig del”. Sökanden anser under alla omständigheter att den även har ingett bevisning om relevant användning av det omtvistade varumärket i Danmark, Portugal, Finland och Sverige (bilagorna 4 och 7 till inlagan av den 11 november 2011 med grunderna för sökandens talan).
Tribunalen gör i denna del följande bedömning. Enligt artikel 7.3 i förordning nr 207/2009 utgör det absoluta registreringshindret i artikel 7.1 b i samma förordning inte hinder för att ett varumärke registreras, om märket till följd av användning har förvärvat särskiljningsförmåga i fråga om de varor för vilka det ansöks om registrering.
I artikel 52.2 i förordning nr 207/2009 föreskrivs vidare att ett gemenskapsvarumärke som har registrerats i strid med artikel 7.1 b i nämnda förordning inte får förklaras ogiltigt om det till följd av användning har förvärvat särskiljningsförmåga efter registreringen för de varor eller tjänster för vilka det är registrerat.
Av bestämmelserna i artikel 165.1 och 165.4 i förordning nr 207/2009 framgår även att bevisningen för förvärvad särskiljningsförmåga till följd av användning endast ska inges med avseende på de stater som var unionsmedlemmar vid det datum då ansökan om registrering av det omtvistade varumärket ingavs, i förekommande fall gällande de femton medlemsstater som unionen bestod av den 18 september 1996.
Ett kännetecken som saknar ursprunglig särskiljningsförmåga men som har förvärvat särskiljningsförmåga för de varor eller tjänster som avses i registreringsansökan till följd av dess användning före ansökan om registrering som gemenskapsvarumärke får registreras med tillämpning av artikel 7.3 i förordning nr 207/2009, eftersom det då inte är fråga om ett varumärke som ”har registrerats i strid med bestämmelserna i artikel 7”. Artikel 52.2 i förordning nr 207/2009 saknar således helt relevans under sådana omständigheter. Denna sistnämnda bestämmelse avser istället varumärken som har registrerats i strid med registreringshindren i artikel 7.1 b–d i förordning nr 207/2009 och som, i avsaknad av en sådan bestämmelse, borde ha förklarats ogiltiga med tillämpning av artikel 52.1 i förordning nr 207/2009. Syftet med artikel 52.2 i förordning nr 207/2009 är just att bibehålla registrering av de varumärken som under tiden, det vill säga efter registreringen, till följd av användning har förvärvat särskiljningsförmåga för de varor eller tjänster för vilka de är registrerade, trots att denna registrering, då den ägde rum, stred mot artikel 7 i förordning nr 207/2009 (dom av den 15 oktober 2008, Powerserv Personalservice/harmoniseringsbyrån – Manpower (MANPOWER), T‑405/05, REG,
EU:T:2008:442
, punkt 127).
Det ska även erinras om att artikel 7.3 i förordning nr 207/2009 inte föreskriver någon självständig rätt till varumärkesregistrering. Bestämmelsen innehåller ett undantag från de registreringshinder som räknas upp i artikel 7.1 b–d i förordningen. Dess räckvidd ska således tolkas i förhållande till dessa registreringshinder (domen i det ovan i punkt 24 nämnda målet Geometriska former på urtavlan till en klocka,
EU:T:2009:324
, punkt 121, och av den 17 maj 2011, Diagnostiko kai Therapeftiko Kentro Athinon ”Ygeia”/harmoniseringsbyrån (υγεία), T‑7/10,
EU:T:2011:221
, punkt 39).
Enligt artikel 1.2 i förordning nr 207/2009 ska gemenskapsvarumärket dessutom ha en ”enhetlig karaktär”, vilket innebär att det ”ska ha samma rättsverkan i hela gemenskapen”. Gemenskapsvarumärkets enhetliga karaktär innebär att ett kännetecken, för att kunna registreras, måste ha särskiljningsförmåga i hela unionen. Enligt artikel 7.2 i förordning nr 207/2009 ska ett varumärke nekas registrering även om det endast saknar särskiljningsförmåga i en del av unionen (dom av den 30 mars 2000, Ford Motor/harmoniseringsbyrån (OPTIONS), T‑91/99, REG,
EU:T:2000:95
, punkterna 23–25). Den del av unionen som avses i artikel 7.2 kan i förekommande fall utgöras av en enda medlemsstat (domen i det ovan i punkt 19 nämnda målet Storck/harmoniseringsbyrån,
EU:C:2006:422
, punkt 83, och dom av den 7 september 2006, Bovemij Verzekeringen, C‑108/05, REG,
EU:C:2006:530
, punkt 28, se även punkt 45 i generaladvokaten Sharpstons förslag till avgörande i detta mål, dom av den 10 november 2004, Storck/harmoniseringsbyrån (Formen på ett karamellomslag med tvinnade ändar (fjärilsform)), T‑402/02, REG,
EU:T:2004:330
, punkterna 85, 86, 88 och 89, dom av den 12 september 2007, Glaverbel/harmoniseringsbyrån (Mönster anbringat på en glasyta), T‑141/06,
EU:T:2007:273
, punkterna 35, 38 och 40, domen i det ovan i punkt 24 nämnda målet Geometriska former på urtavlan till en klocka,
EU:T:2009:324
, punkt 134, dom av den 29 september 2010, CNH Global/harmoniseringsbyrån (Kombination av färgerna rött, svart och grått som applicerats på en traktors utsida), T‑378/07, REG,
EU:T:2010:413
, punkt 49, dom av den 9 december 2010, Earle Beauty/harmoniseringsbyrån (NATURALLY ACTIVE), T‑307/09,
EU:T:2010:509
, punkt 49, domen i det ovan i punkt 83 nämnda målet υγεία,
EU:T:2011:221
, punkt 40, dom av den 6 juli 2011, Audi och Volkswagen/harmoniseringsbyrån (TDI), T‑318/09, REG,
EU:T:2011:330
, punkt 46, samt dom av den 1 februari 2013, Ferrari/harmoniseringsbyrån (PERLE’), T‑104/11,
EU:T:2013:51
, punkt 38).
Artikel 7.3 i förordning nr 207/2009, enligt vilken kännetecken som har förvärvat särskiljningsförmåga till följd av användning får registreras, ska läsas mot dessa krav. Det är följaktligen nödvändigt att det visas att varumärket till följd av användning har förvärvat särskiljningsförmåga i hela det område där varumärket från början saknade särskiljningsförmåga (domen i det ovan i punkt 19 nämnda målet Storck/harmoniseringsbyrån,
EU:C:2006:422
, punkt 83, domen i det ovan i punkt 84 nämnda målet Kombination av färgerna rött, svart och grått som applicerats på en traktors utsida,
EU:T:2010:413
, punkt 30, och domen i det ovan i punkt 83 nämnda målet υγεία,
EU:T:2011:221
, punkt 41).
Gemenskapsvarumärkets enhetliga karaktär innebär att ett kännetecken, för att kunna registreras, måste ha ursprunglig särskiljningsförmåga eller särskiljningsförmåga som har förvärvats till följd av användning i hela unionen. Det skulle nämligen vara ologiskt att med tillämpning av artikel 3.1 b i Europaparlamentets och rådets direktiv 2008/95/EG av den 22 oktober 2008 om tillnärmningen av medlemsstaternas varumärkeslagar (
EUT L 299, s. 25
), kräva att en medlemsstat måste neka registrering som nationellt varumärke av kännetecken som saknar särskiljningsförmåga inom dess territorium samtidigt som denna medlemsstat är skyldig att respektera ett gemenskapsvarumärke avseende samma kännetecken endast på grund av att detta har förvärvat särskiljningsförmåga inom en annan medlemsstats territorium (dom av den 14 december 2011, Vuitton Malletier/harmoniseringsbyrån – Friis Group International (Återgivning av en låsanordning), T‑237/10,
EU:T:2011:741
, punkt 100).
När det gäller sådana varumärken som inte är ordmärken, såsom det aktuella varumärket, finns det skäl att anta att bedömningen av deras särskiljningsförmåga blir densamma inom hela unionen, såvida det inte finns konkreta indikationer som tyder på det motsatta förhållandet. Eftersom det av handlingarna i målet inte framkommer att så skulle vara fallet ska det absoluta registreringshinder som avses i artikel 7.1 b i förordning nr 207/2009 anses föreligga avseende det sökta varumärket inom hela unionen. Det är således inom hela unionen som detta varumärke ska ha förvärvat särskiljningsförmåga till följd av användning för att det ska kunna registreras enligt artikel 7.3 i förordning nr 207/2009 (dom av den 29 april 2004, Eurocermex/harmoniseringsbyrån (Formen på en ölflaska), T‑399/02, REG,
EU:T:2004:120
, punkt 47, domen i det ovan i punkt 84 nämnda målet Formen på ett karamellomslag med tvinnade ändar (fjärilsform),
EU:T:2004:330
, punkt 86, dom av den 10 mars 2009, Piccoli/harmoniseringsbyrån (Form av en snäcka), T‑8/08,
EU:T:2009:63
, punkterna 37–39, och dom av den 17 december 2010, Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli/harmoniseringsbyrån (Formen på en kanin i choklad), T‑395/08,
EU:T:2010:550
, punkt 53).
Det framgår av rättspraxis att det för att ett varumärke ska kunna förvärva särskiljningsförmåga till följd av användning krävs att åtminstone en betydande andel av omsättningskretsen på grund av varumärket kan ange att varorna eller tjänsterna härrör från ett visst företag (domen i det ovan i punkt 87 nämnda målet Formen på en ölflaska,
EU:T:2004:120
, punkt 42, dom av den 15 december 2005, BIC/harmoniseringsbyrån (Formen av en cigarettändare med stift), T‑262/04, REG,
EU:T:2005:463
, punkt 61, och domen i det ovan i punkt 83 nämnda målet υγεία,
EU:T:2011:221
, punkt 42). Vad beträffar de omständigheter under vilka ett sådant villkor ska anses vara uppfyllt, kan de emellertid inte fastställas enbart på grundval av allmänna och abstrakta uppgifter (dom av den 4 maj 1999, Windsurfing Chiemsee, C‑108/97 och C‑109/97, REG,
EU:C:1999:230
, punkt 52, samt domen i det ovan i punkt 83 nämnda målet υγεία,
EU:T:2011:221
, punkt 45).
Domstolen har preciserat att för att avgöra om ett varumärke har förvärvat särskiljningsförmåga till följd av användning, ska den behöriga myndigheten göra en samlad bedömning av de uppgifter som kan visa att varumärket lämpar sig som identifikationsmedel för att fastställa att den aktuella varan kommer från ett visst företag och således särskilja denna vara från andra företags varor (domen i det ovan i punkt 88 nämnda målet Windsurfing Chiemsee,
EU:C:1999:230
, punkt 49, domen i det ovan i punkt 88 nämnda målet Formen av en cigarettändare med stift,
EU:T:2005:463
, punkt 63, och domen i det ovan i punkt 83 nämnda målet υγεία,
EU:T:2011:221
, punkt 43).
Härvid ska hänsyn bland annat tas till varumärkets marknadsandel, i hur stor omfattning, hur länge och på hur stort geografiskt område varumärket har använts, hur stora investeringar som har gjorts för att marknadsföra det, hur stor del av omsättningskretsen som tack vare varumärket kan ange att varan kommer från ett visst företag, utlåtanden från industri- och handelskamrar och andra branschorganisationer samt marknadsundersökningar (se domen i det ovan i punkt 88 nämnda målet Formen av en cigarettändare med stift,
EU:T:2005:463
, punkt 64 och där angiven rättspraxis, och domen i det ovan i punkt 83 nämnda målet υγεία,
EU:T:2011:221
, punkt 44).
Av det ovanstående, särskilt punkt 84 ovan, följer nödvändigtvis att när det omtvistade varumärket saknar särskiljningsförmåga i hela unionen ska bevisning om att varumärket har förvärvat särskiljningsförmåga inges för varje medlemsstat.
Domstolen har visserligen bedömt att även om det är riktigt att det, enligt domen i det ovan i punkt 19 nämnda målet Storck/harmoniseringsbyrån (
EU:C:2006:422
), måste visas att ett varumärke har förvärvat särskiljningsförmåga till följd av användning i den del av unionen där det ursprungligen saknade särskiljningsförmåga, skulle det vara orimligt att kräva att bevis för ett sådant förvärv ska läggas fram för varje enskild medlemsstat (dom av den 24 maj 2012, Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli/harmoniseringsbyrån, C‑98/11 P, REG,
EU:C:2012:307
, punkt 62).
Tribunalen erinrar emellertid, med hänvisning till punkterna 60 och 61 i domen i det ovan i punkt 92 nämnda målet Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli/harmoniseringsbyrån (
EU:C:2012:307
), om att domstolen genom denna rättspraxis – enligt vilken ett varumärke endast kan registreras om det visas att det till följd av användning har förvärvat särskiljningsförmåga i den del av unionen där det ursprungligen saknade särskiljningsförmåga och att detta då borde avse hela unionen – inte har avvikit från sin praxis, särskilt domen i det ovan i punkt 19 nämnda målet Storck/harmoniseringsbyrån (
EU:C:2006:422
).
Det är mot bakgrund av dessa överväganden som tribunalen ska pröva om överklagandenämnden hade fog för sin bedömning att sökanden inte hade visat att det omtvistade varumärket hade förvärvat särskiljningsförmåga till följd av användning.
Det är i detta avseende inledningsvis nödvändigt att erinra om samtlig bevisning som sökanden har ingett till harmoniseringsbyrån och som har beaktats av såväl annulleringsenheten som överklagandenämnden. Denna bevisning redovisas i punkt 72 i det angripna beslutet enligt följande:
—
”Bevis 1: En handling med rubriken 'Damier Canvas Trademark Portfolio’ [Varumärkesportfölj för schackmönster på kanvas], vilket är en lista över de varumärken som gemenskapsvarumärkesinnehavaren har låtit registrera i olika länder i världen. Det ifrågavarande varumärket och liknande varumärken återfinns på listan. Gemenskapsvarumärkesinnehavaren tillhandahåller följande uppgifter: Länder där varumärket har registrerats, varornas eller tjänsternas internationella klass, ansökningsnummer, datum för ansökan, registreringsnummer, datum för registrering och status (under handläggning/registrerat). I vissa fall anges kommande datum för planerad förlängning och andra kommentarer (problem, pågående förlängningsförfarande).
—
Bevis 2: Icke-daterade fotografier av varor med schackmönster.
—
Bevis 3: Utskrifter av tidningsartiklar om kända märken med egna mönster (Lady Dior med ett flätmönster, Gucci med blomstermotiv och Burberry-mönstret).
—
Bevis 4: En siffertabell avseende de varor som gemenskapsvarumärkesinnehavaren har sålt mellan år 1996 och år 2010, deras omsättning i euro och den totala kvantiteten varor som sålts under det ifrågavarande gemenskapsvarumärket i följande länder: Belgien, Luxemburg, Nederländerna, Österrike, Republiken Tjeckien, Ungern, Rumänien, Cypern, Frankrike, Tyskland, Grekland, Italien, Danmark, Finland, Sverige, Portugal, Spanien, Irland och Förenade kungariket.
—
Bevis 5: En sammanställning av tidningsartiklar och publikationer från olika tidskrifter där gemenskapsvarumärkesinnehavarens varor med schackmönster presenterades. Tidskrifterna kom från följande länder: Frankrike, Belgien, Luxemburg, Österrike, Förenade kungariket, Tyskland, Schweiz, Nederländerna, Spanien, Sverige, Italien, Republiken Tjeckien, Grekland, Turkiet, Norge, Ungern och Rumänien. Bevis 5 innefattade även ett utdrag från webbplatsen Wikipedia gällande Louis Vuitton.
—
Bevis 6: Kataloger och broschyrer för Louis Vuittons varor.
—
Bevis 7: En lista över Louis Vuittons butiker. Såvitt avser unionens medlemsstater anges de butiker som gemenskapsvarumärkesinnehavaren har i följande länder: Frankrike, Österrike, Belgien, Cypern, Republiken Tjeckien, Danmark, Finland, Tyskland, Grekland, Ungern, Irland, Italien, Luxemburg, Nederländerna, Portugal, Rumänien, Spanien, Sverige och Förenade kungariket.
—
Bevis 8: Fotografier av varor med schackmönster vilka inte härrör från gemenskapsvarumärkesinnehavaren, och som framställs som imitationer av de varor som gemenskapsvarumärkesinnehavaren tillverkar.”
Sökanden har även hänvisat till en marknadsundersökning som överklagandenämnden har beaktat i punkterna 18 och 55 i det angripna beslutet. Sökanden har dessutom uppgett sig ha ingett bevisning avseende relevant användning av det omtvistade varumärket i Danmark, Portugal, Finland och Sverige.
Tribunalen konstaterar inledningsvis att sökanden, såsom överklagandenämnden med fog i punkt 63 i det angripna beslutet har framhållit, under förfarandet vid harmoniseringsbyrån aldrig gjorde gällande att ändamålet med den ovannämnda bevisningen var att styrka att det omtvistade varumärket hade förvärvat särskiljningsförmåga till följd av användning.
Sökanden har i sin inlaga till annulleringsenheten av den 22 september 2010 – som svar på ett argument från intervenienten som ansåg att sökanden åberopade förvärvad särskiljningsförmåga till följd av användning – preciserat att ”innehavaren aldrig [hade] gjort gällande att det omtvistade varumärket hade förvärvat särskiljningsförmåga till följd av användning” och att innehavaren ”alltid [hade] vidhållit att schackmönstret [hade] ursprunglig särskiljningsförmåga och endast tilldrog sig uppmärksamhet genom att denna särskiljningsförmåga hade förstärkts genom tiden till följd av intensiv användning under nästan 15 år”.
I sin inlaga till överklagandenämnden av den 11 november 2011 har sökanden också påpekat att de ovan i punkt 95 nämnda handlingarna avsåg att bevisa det omtvistade varumärkets ”förstärkta” särskiljningsförmåga, men att de inte hade som syfte att visa att varumärket hade förvärvat särskiljningsförmåga till följd av användning.
Vad beträffar sökandens resonemang vid tribunalen, särskilt det resonemang som sökanden har upprepat under förhandlingen som svar på en fråga från tribunalen, framkommer det inte av det angripna beslutet att överklagandenämnden har bedömt att de handlingar som sökanden hade ingett och som omnämns ovan i punkt 95 var tillräckliga för att visa att särskiljningsförmåga hade förvärvats till följd av användning i åtminstone elva medlemsstater.
Annulleringsenheten har begränsat sin bedömning till att konstaterandet att förvärvad särskiljningsförmåga till följd av användning saknades i åtminstone fyra av unionens medlemsstater som vid denna tidpunkt bestod av femton medlemsstater, nämligen i Danmark, Portugal, Finland och Sverige, var tillräckligt för att bedöma att den bevisning som sökanden ingett inte kunde styrka att det omtvistade varumärket hade förvärvat särskiljningsförmåga till följd av användning i unionen.
Med stöd av den rättspraxis som anger att bevisning för förvärvad särskiljningsförmåga till följd av användning ska inges för varje medlemsstat där det omtvistade varumärket ursprungligen saknade särskiljningsförmåga, har annulleringsenheten underförstått, men nödvändigtvis, bedömt att det inte var oumbärligt att pröva trovärdigheten och bevisvärdet av de handlingar som avsåg de elva andra medlemsstaterna.
Överklagandenämnden bekräftade denna bedömning i punkterna 73 och 74 i det angripna beslutet och uppgav sig godta annulleringsenhetens slutsatser att vad bland annat beträffar Danmark, Portugal, Finland och Sverige så ”var det inte möjligt att göra någon slutledning av omsättningskretsens uppfattning, varken utifrån listan på registrerade varumärken (bevis 1) eller tillhandahållna sifferuppgifter om försäljningsvolym och omsättning, i avsaknad av tydliga uppgifter avseende varumärket och berörda varor (bevis 4), eller på grund av blotta förekomsten av butiker i ett visst land (bevis 7)”.
Vad gäller de fyra berörda medlemsstaterna, nämligen Danmark, Portugal, Finland och Sverige, har sökanden med hänsyn till den rättspraxis som ovan anges i punkt 90, inte åberopat någon handling som avsåg det omtvistade varumärkets marknadsandel, i hur stor omfattning varumärket har använts, hur stora investeringar som har gjorts för att marknadsföra det, hur stor del av omsättningskretsen som tack vare varumärket kan ange att varan kommer från ett visst företag eller några utlåtanden från industri- och handelskamrar och andra branschorganisationer.
Sökandens ombud har under förhandlingen, som svar på en fråga från tribunalen, bekräftat att ingen av de handlingar som omnämns ovan i punkt 104 hade åberopats på grund av att sökanden inte kände till gällande rättspraxis och att endast de handlingar som funnits till hands hade använts under det administrativa förfarandet.
Även om det antas att sökanden gjort gällande att de handlingar som har underställts överklagandenämndens prövning och som omnämns ovan i punkt 95 styrker att det omtvistade varumärket förvärvat särskiljningsförmåga till följd av användning i Danmark, Portugal, Finland och Sverige, kan följande iakttagelser göras.
Vad gäller den handling som härrör från sökanden och som avser den omsättning som har kunnat uppnås genom försäljning av varor som är försedda med det omtvistade varumärket (bevis 4 i punkt 95 ovan), konstaterar tribunalen för det första att sifferuppgifterna har angetts på enkla tryckta blad utan några andra upplysningar eller intyg.
I fråga om handlingar som åberopats av företaget självt, har tribunalen slagit fast att det vid bedömningen av bevisvärdet först ska prövas om dokumentet innehåller tillförlitliga uppgifter. Tribunalen tillade att det därför särskilt skulle tas hänsyn till dokumentets ursprung, omständigheterna kring dess utarbetande, vem det är ställt till samt frågan huruvida det till sitt innehåll verkar rimligt och tillförlitligt (dom av den 7 juni 2005, Lidl Stiftung/harmoniseringsbyrån – REWE-Zentral (Salvita), T‑303/03, REG,
EU:T:2005:200
, punkt 42, och dom av den 16 november 2011, Dorma/harmoniseringsbyrån – Puertas Doorsa (doorsa FÁBRICA DE PUERTAS AUTOMÁTICAS), T‑500/10,
EU:T:2011:679
, punkt 49).
Tribunalen konstaterar i förevarande fall att den handling som avser den omsättning som har kunnat uppnås genom försäljning av varor som är försedda med det omtvistade varumärket och som härrör från sökanden själv, med beaktande av dess ursprung, inte i sig kan utgöra tillräcklig bevisning för att styrka att varumärket förvärvat särskiljningsförmåga till följd av användning. De sifferuppgifter som handlingen innehåller utgör således endast indicier som måste stödjas av annan bevisning (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovan i punkt 88 nämnda målet Formen av en cigarettändare med stift,
EU:T:2005:463
, punkt 79).
I avsaknad av andra bevis till stöd för de uppgifter som förekommer i denna handling – till exempel bokföringshandlingar som certifierats av en revisionsfirma, vilka skulle kunna underbygga sifferuppgifterna i handlingen – konstaterar tribunalen att denna handling, prövad mot bakgrund av samtlig bevisning som sökanden har ingett under det administrativa förfarandet, inte kan styrka att det omtvistade varumärket har förvärvat särskiljningsförmåga till följd av användning.
En enkel pappershandling, utan motivering, som därefter skulle kunna användas av alla andra företag för att hävda att bevisnivån för förvärvad särskiljningsförmåga till följd av användning kan uppnås genom antaganden eller förmodanden, har i avsaknad av andra sakliga uppgifter aldrig godtagits enligt rättspraxis som tillförlitligt bevis (se, för ett liknande resonemang, dom av den 10 september 2008, Boston Scientific/harmoniseringsbyrån – Terumo (CAPIO), T‑325/06,
EU:T:2008:338
, punkt 34 och där angiven rättspraxis).
Den omständigheten att det finns butiker i olika medlemsstater (bevis 7 i punkt 95 ovan) kan, för det andra, inte heller anses utgöra någon indikation på hur omsättningskretsen uppfattar det omtvistade varumärket.
Vad för det tredje beträffar utdrag ur kataloger och broschyrer, reklam och fotografier av celebriteter med varor försedda med det omtvistade varumärket eller olika modeller av sökandens varor försedda med det omtvistade varumärket – såsom de fotografier av varor som återger det omtvistade varumärkets schackmönster och som åberopats i målet (bevis 2, 5 och 6 i punkt 95 ovan) – är de inte tillräckliga, även om de prövas mot bakgrund av all annan bevisning som sökanden har ingett och som uppräknas ovan i punkt 95, för att styrka att en betydande del av omsättningskretsen tack vare det omtvistade varumärket kan identifiera de avsedda varorna som härrörande från sökanden.
Katalogerna och broschyrerna är enbart upprättade på franska och engelska varför de, om sökanden inte inkommer med andra kataloger, inte kan styrka att det omtvistade varumärket förvärvat särskiljningsförmåga till följd av användning, åtminstone inte i de fyra berörda medlemsstaterna. Det framgår för övrigt inte av några uppgifter att katalogerna sprids inom omsättningskretsen och inte är ett internt hjälpmedel hos sökanden för dess anställda vid försäljning i butik av de varor som återfinns däri.
Fotografierna av olika celebriteter med varor försedda med det omtvistade varumärket eller reklamen för varor försedda med detta märke visar endast att sökanden har använt det bruna och beiga schackmönstret, men inte att omsättningskretsen uppfattar varumärket som en uppgift om det kommersiella ursprunget (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovan i punkt 84 nämnda målet Kombination av färgerna rött, svart och grått som applicerats på en traktors utsida,
EU:T:2010:413
, punkt 57).
Vad för det fjärde beträffar den marknadsundersökning avseende omsättningskretsen som sökanden har åberopat under det administrativa förfarandet och som överklagandenämnden har beaktat i punkterna 18 och 55 i det angripna beslutet, konstaterar tribunalen att denna undersökning har utförts uteslutanden med avseende på konsumenter av lyxprodukter i läder och endast i Tyskland, Spanien, Frankrike, Italien och Förenade kungariket. Marknadsundersökningen avser inte genomsnittskonsumenterna inom unionen, vilka antas vara normalt informerade och skäligen uppmärksamma och upplysta (se ovan i punkt 27), utan enbart konsumenter av lyxprodukter i fem av unionens medlemsstater. Dessutom avser marknadsundersökningen inte hur det omtvistade varumärket uppfattas, utan enbart hur Louis Vuitton i sig uppfattas. Denna marknadsundersökning ger således ingen indikation på hur dessa konsumenter, eller ens en begränsad del av dem, med avseende på vilka marknadsundersökningen har utförts, uppfattar det omtvistade varumärket.
Således konstaterar tribunalen att sökanden under alla omständigheter inte har visat att det omtvistade varumärket har förvärvat särskiljningsförmåga till följd av användning i Danmark, Portugal, Finland och Sverige.
Det framgår särskilt av domen i det ovan i punkt 84 nämnda målet Mönster anbringat på en glasyta (
EU:T:2007:273
, punkterna 35, 38 och 40) att avsaknaden av bevis gällande Danmark, Finland, Sverige, Grekland och Irland i sig är tillräckligt för att neka registrering.
När det gäller sökandens resonemang avseende den precisering av innehållet i artikel 7.3 i förordning nr 207/2009 som skett genom den rättspraxis som avser förvärv av renommée, vilket ska styrkas i en betydande del av unionen och inte med avseende på varje medlemsstat, har tribunalen redan fastslagit att rättspraxis avseende artikel 7.3 inte får sammanblandas med den rättspraxis som preciserar innebörden av begreppet ”känt” i en medlemsstat eller i unionen i den mening som avses i artikel 9.1 c i förordning nr 207/2009, vilket är ett rekvisit som måste vara uppfyllt för att ett registrerat varumärke ska kunna skyddas även med avseende på varor eller tjänster som inte är av liknande slag. I det fallet är det nämligen inte fråga om att pröva om ett kännetecken uppfyller villkoren för att registreras som gemenskapsvarumärke i hela unionen. Det är snarare fråga om att förhindra användning av ett kännetecken när ett befintligt varumärke är känt antingen i en medlemsstat eller i unionen och när användningen av kännetecknet utan skälig anledning drar otillbörlig fördel av eller är till förfång för nämnda varumärkes särskiljningsförmåga eller renommé. Domstolen har således funnit att i territoriellt hänseende är det tillräckligt att varumärket är känt i en väsentlig del av gemenskapen för att nämnda kännetecken inte ska få användas (domen i det ovan i punkt 84 nämnda målet Kombination av färgerna rött, svart och grått som applicerats på en traktors utsida,
EU:T:2010:413
, punkt 47, och dom av den 29 januari 2013, Germans Boada/harmoniseringsbyrån (Manuell kakelskärare), T‑25/11,
EU:T:2013:40
, punkt 70, se även, för ett liknande resonemang, dom av den 14 september 1999, General Motors, C‑375/97, REG,
EU:C:1999:408
, punkterna 28 och 29, samt dom av den 6 oktober 2009, PAGO International, C‑301/07, REG,
EU:C:2009:611
, punkterna 27 och 30).
Det ankommer således på sökanden att styrka att det omtvistade varumärket förvärvat särskiljningsförmåga till följd av användning i den del av unionen där det omtvistade varumärket ursprungligen saknade all särskiljningsförmåga, i förekommande fall hela unionen. Såsom ovan framgår av punkt 104 har sökanden emellertid inte åberopat några av de uppgifter som omnämns i rättspraxis (se ovan punkt 90), och de uppgifter som sökanden har åberopat (se ovan punkt 95) styrker inte att det omtvistade varumärket har förvärvat särskiljningsförmåga till följd av användning i Danmark, Portugal, Finland och Sverige.
Härav följer att talan inte kan vinna bifall såvitt avser den andra delgrunden av den andra grunden. Talan kan således inte bifallas på den andra grunden.
Härav följer att talan ska ogillas i sin helhet.
Rättegångskostnader
Enligt artikel 87.2 i rättegångsreglerna ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Harmoniseringsbyrån och intervenienten har yrkat att sökanden ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Eftersom sökanden har tappat målet, ska harmoniseringsbyråns och intervenientens yrkanden bifallas.

Mot denna bakgrund beslutar
TRIBUNALEN (andra avdelningen)
följande:

1)
Talan ogillas.

2)
Louis Vuitton Malletier ska ersätta rättegångskostnaderna.

Martins Ribeiro
Gervasoni
Madise
Avkunnad vid offentligt sammanträde i Luxemburg den 21 april 2015.
Underskrifter
(
*1
)	Rättegångsspråk: engelska.