CELEX: 62008TJ0214
EF-varemærker
indsigelsessag
ansøgning om EF-figurmærket OUTBURST
det ældre nationale ordmærke OUTBURST
reel brug af det ældre varemærke
artikel 43, stk. 2 og 3, i forordning (EF) nr. 40/94 (nu artikel 42, stk. 2 og 3, i forordning (EF) nr. 207/2009)
fremlæggelse af beviser for første gang for appelkammeret
artikel 74, stk. 2, i forordning nr. 40/94 (nu artikel 76, stk. 2, i forordning nr. 207/2009)
regel 22, stk. 2, i forordning (EF) nr. 2868/95

Sagens baggrund
Den 2. marts 2005 indgav Hervé Dias Martinho og Manuel Carlos Dias Martinho i henhold til Rådets forordning (EF) nr. 40/94 af 20. december 1993 om EF-varemærker (
EFT 1994 L 11, s. 1
), med senere ændringer (erstattet af Rådets forordning (EF) nr. 207/2009 af 26.2.2009 om EF-varemærker (
EUT L 78, s. 1
)), en ansøgning om registrering af et EF-varemærke til Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (KHIM) (herefter »Harmoniseringskontoret«).
Det varemærke, der blev søgt registreret, var følgende figurtegn:
De varer, som registreringsansøgningen vedrørte, henhører bl.a. under klasse 18 og 25 i Nicearrangementet af 15. juni 1957 vedrørende international klassificering af varer og tjenesteydelser til brug ved registrering af varemærker, som revideret og ændret, og svarer for hver enkelt af disse klasser til følgende beskrivelse:
—
klasse 18: »kufferter og kufferter, paraplyer, tegnebøger, punge, ikke af ædle metaller; håndtasker, rygsække, indkøbstasker på hjul, rejsetasker, strandtasker; skrin til toiletartikler«
—
klasse 25: »beklædningsgenstande, fodtøj og hovedbeklædning, skjorter, beklædningsgenstande fremstillet af læder eller læderimitationer, bælter (beklædning), handsker (beklædning), halstørklæder, trikotagevarer, sokker, hjemmesko, strandsko, skistøvler eller sportssko, undertøj; jumpsuits, våddragter til surfing, skidragter«.
EF-varemærkeansøgningen blev offentliggjort i
EF-varemærketidende
nr. 39/2005 af 26. september 2005.
Den 23. december 2005 rejste sagsøgeren, Paul Alfons Rehbein (GmbH & Co.) KG, indsigelse i henhold til artikel 42 i forordning nr. 40/94 (nu artikel 41 i forordning nr. 207/2009) mod registreringen af det ansøgte varemærke for alle de ovenfor i præmis 3 nævnte varer.
Indsigelsen var støttet på ordmærket OUTBURST, der er registreret i Tyskland den 31. august 1999 under nr. 39940713 til at betegne de varer, der henhører under klasse 25 i henhold til Nicearrangementet, og som svarer til følgende beskrivelse: »beklædningsgenstande, fodtøj og hovedbeklædning«.
Indsigelsen var støttet på alle de varer, der er omfattet af det ældre varemærke.
Den registreringshindring, der blev påberåbt til støtte for indsigelsen, var den, der er omfattet af artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94 [nu artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009].
Den 10. juli 2006 indgav Hervé Dias Martinho og Manuel Carlos Dias Martinho i henhold til artikel 43, stk. 2 og 3, i forordning nr. 40/94 (nu artikel 42, stk. 2 og 3, i forordning nr. 207/2009) en begæring om, at sagsøgeren godtgjorde, at der blev gjort reel brug af det ældre varemærke.
Ved skrivelse af 12. juli 2006 opfordrede Harmoniseringskontoret sagsøgeren til at fremlægge nævnte bevis inden for en frist på to måneder, dvs. senest den 13. september 2006.
Som svar på denne skrivelse fremlagde sagsøgeren den 11. september 2006 følgende beviser:
—
en skriftlig erklæring af 25. august 2006 fra selskabets administrerende direktør, hvori denne anførte, at datterselskabet, Heinrich Nickel GmbH & Co. KG, siden 2000 i stort omfang havde brugt det ældre varemærke til sportsbeklædning, idet den af dette datterselskab oppebårne salgsindtægt fra beklædning bærende dette varemærke og antallet af disse beklædningsgenstande samtidig blev præciseret for hvert år i perioden 2000-2005
—
en liste over det salg af beklædningsgenstande bærende dette ældre varemærke, som var blevet opnået hvert år i perioden 2000-2005, opdelt efter kunder, en liste over de samme salg, men opdelt efter beklædningsgenstandstypen, diverse ordresedler, følgesedler og fakturaer, to sider (hvoraf den ene var dateret august 2004) hidrørende fra to kataloger, der var blevet udgivet til handelsmesser, fotografier af beklædningsgenstande, beklædningsmærker og to sider fra en reklamebrochure, idet al denne dokumentation var vedlagt den ovenfor nævnte skriftlige erklæring
—
en skriftlig erklæring af 4. september 2006 fra et selskabs administrerende direktør, hvori denne anførte, at selskabet havde købt sportsbeklædningsgenstande bærende det ældre varemærke hos Heinrich Nickel og i hvert fald siden 2000 »i stort omfang« havde videresolgt disse i sine detailforretninger, idet denne salgsindtægt og antallet af købte beklædningsgenstande for hvert år i perioden 2005-2005 samtidig blev præciseret.
Ved afgørelse af 26. juni 2007 afviste indsigelsesafdelingen indsigelsen i sin helhed med den begrundelse, at sagsøgeren ikke havde ført bevis for den reelle brug af det ældre varemærke.
Den 8. august 2007 indgav sagsøgeren en klage til Harmoniseringskontoret i henhold til artikel 57-62 i forordning nr. 40/94 (nu artikel 58-64 i forordning nr. 207/2009) over indsigelsesafdelingens afgørelse. Den 23. oktober 2007 indgav sagsøgeren for Harmoniseringskontoret sin skriftlige begrundelse for klagen, hvortil der som bilag var vedlagt supplerende beviser til dem, der allerede var blevet fremlagt i første instans.
Ved afgørelse af 13. marts 2008 (herefter »den anfægtede afgørelse«) afslog Andet Appelkammer ved Harmoniseringskontoret klagen. For så vidt angår de af sagsøgeren den 11. september 2006 fremlagte beviser (jf. ovenfor, præmis 11) fandt appelkammeret, at disse »set i deres helhed« var utilstrækkelige til at godtgøre en reel brug af det ældre nationale varemærke. For så vidt angår de supplerende beviser fandt appelkammeret, idet det henviste til artikel 43, stk. 2 og 3, i forordning nr. 40/94 og til regel 22, stk. 2, i Kommissionens forordning (EF) nr. 2868/95 af 13. december 1995 om gennemførelsesbestemmelser til forordning nr. 40/94 (
EFT L 303, s. 1
), at de var blevet fremlagt for sent, eftersom de var blevet fremlagt efter udløbet af den af Harmoniseringskontoret fastsatte frist (jf. ovenfor, præmis 10), og at der ikke forelå nye oplysninger, der kunne begrunde, at de var blevet fremlagt for sent. Under disse omstændigheder fandt appelkammeret, at det var ufornødent at undersøge betingelserne for, at der forelå en risiko for forveksling.
Parternes påstande
Sagsøgeren har nedlagt følgende påstande:
—
Den anfægtede afgørelse annulleres.
—
Harmoniseringskontoret tilpligtes at betale sagens omkostninger.
Harmoniseringskontoret har nedlagt følgende påstande:
—
Det første anbringende forkastes som ugrundet.
—
Såfremt Retten finder, at regel 22, stk. 2, i forordning nr. 2868/95 finder anvendelse i den foreliggende sag, forkastes også det andet anbringende som ugrundet, Harmoniseringskontoret frifindes i det hele, og sagsøgeren tilpligtes at betale sagens omkostninger.
—
Såfremt Retten finder, at regel 22, stk. 2, i forordning nr. 2868/95 ikke finder anvendelse i den foreliggende sag, hjemvises sagen til appelkammeret, således at dette kan udøve sin skønsbeføjelse i overensstemmelse med artikel 74, stk. 2, i forordning nr. 40/94 (nu artikel 76, stk. 2, i forordning nr. 207/2009), og Harmoniseringskontoret tilpligtes alene at bære sine egne omkostninger.
Retlige bemærkninger
Sagsøgeren har fremsat to anbringender vedrørende henholdsvis tilsidesættelse af artikel 43, stk. 2 og 3, sammenholdt med artikel 76, stk. 1, litra f), i forordning nr. 40/94 [nu artikel 78, stk. 1, litra f), i forordning nr. 207/2009] og regel 22, stk. 3, i forordning nr. 2868/95, og tilsidesættelse af artikel 74, stk. 2, i forordning nr. 40/94, sammenholdt med regel 22, stk. 2, i forordning nr. 2868/95.
Det første anbringende vedrører spørgsmålet, om de beviser, som sagsøgeren fremlagde for indsigelsesafdelingen inden for den fastsatte frist, på tilstrækkelig retlig måde godtgør en reel brug af det ældre varemærke, og det andet anbringende vedrører spørgsmålet, om appelkammeret også skulle have taget hensyn til de beviser, der blev fremlagt for det for første gang.
Det første anbringende vedrørende tilsidesættelse af artikel 43, stk. 2 og 3, sammenholdt med artikel 76, stk. 1, litra f), i forordning nr. 40/94 og regel 22, stk. 3, i forordning nr. 2868/95
Som det fremgår af niende betragtning til forordning nr. 40/94, var det lovgivers opfattelse, at det kun var berettiget at beskytte et ældre varemærke, i det omfang dette rent faktisk var blevet brugt. I overensstemmelse med denne betragtning bestemmer artikel 43, stk. 2 og 3, i forordning nr. 40/94, at den, der ansøger om et EF-varemærke, kan begære, at det bevises, at der er gjort reel brug af det ældre varemærke på det område, hvor det er beskyttet, inden for de seneste fem år forud for offentliggørelsen af EF-varemærkeansøgningen, som der er rejst indsigelse imod.
I medfør af regel 22, stk. 3, i forordning nr. 2868/95 skal det af beviset for reel brug fremgå, hvor, hvornår samt i hvilket omfang og i hvilken form det ældre varemærke er blevet brugt (jf. Rettens dom af 10.9.2008, sag T-325/06, Boston Scientific mod KHIM – Terumo (CAPIO), ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 27 og den deri nævnte retspraksis).
Ved fortolkningen af begrebet reel brug bør der tages hensyn til den omstændighed, at formålet med kravet om, at der skal være gjort reel brug af det ældre varemærke, for at mærket kan gøres gældende over for en EF-varemærkeansøgning, er at begrænse konflikter mellem to varemærker, når der ikke økonomisk er nogen rimelig grund til dem, der udspringer af varemærkets faktiske funktion på markedet (Rettens dom af 12.3.2003, sag
T-174/01, Goulbourn mod KHIM - Redcats (Silk Cocoon), Sml. II, s. 789
, præmis 38). De i præmis 19 og 20 ovenfor anførte bestemmelser omhandler derimod hverken vurderingen af den handelsmæssige succes eller kontrollen med en virksomheds økonomiske strategi og bestemmer heller ikke, at beskyttelsen af varemærker kun skal forbeholdes en kvantitativt væsentlig handelsmæssig brug (jf. i denne retning Rettens dom af 8.7.2004, sag
T-203/02, Sunrider mod KHIM - Espadafor Caba (VITAFRUIT), Sml. II, s. 2811
, præmis 36-38 og den deri nævnte retspraksis).
Der er gjort reel brug af et varemærke, når dette er anvendt i overensstemmelse med varemærkets væsentligste funktion, som er at garantere oprindelsen af de varer eller tjenesteydelser, som det er blevet registreret for, med henblik på at skabe eller bevare en afsætningsmulighed for disse varer og tjenesteydelser, bortset fra en rent symbolsk brug, der alene gøres med henblik på at bevare de til varemærket knyttede rettigheder (jf. analogt Domstolens dom af 11.3.2003, sag
C-40/01, Ansul, Sml. I, s. 2439
, præmis 43). Endvidere er betingelsen om reel brug af varemærket kun opfyldt, når varemærket med den beskyttelse, det har inden for det relevante geografiske område, bruges offentligt og i forhold til omverdenen (VITAFRUIT-dommen, nævnt ovenfor i præmis 21, præmis 39; jf. også i denne retning og analogt Ansul-dommen, præmis 37).
Bedømmelsen af, om brugen af varemærket er reel, skal foretages på grundlag af samtlige faktiske omstændigheder, der kan godtgøre, at varemærket virkelig anvendes handelsmæssigt, navnlig de former for brug, der i den pågældende branche anses for begrundet i fastholdelse eller erhvervelse af markedsandele for de varer eller tjenesteydelser, der beskyttes af varemærket, disse varers eller tjenesteydelsers art, de særlige forhold på markedet samt omfanget og hyppigheden af brugen af varemærket (VITAFRUIT-dommen, nævnt ovenfor i præmis 21, præmis 40; jf. også analogt Ansul-dommen, nævnt ovenfor i præmis 22, præmis 43).
Med hensyn til omfanget af den brug, der er gjort af det ældre varemærke, bør der bl.a. tages hensyn dels til det handelsmæssige omfang af brugen, dels til varigheden og hyppigheden af brugen (VITAFRUIT-dommen, nævnt ovenfor i præmis 21, præmis 41, og Rettens dom af 8.7.2004, sag
T-334/01, MFE Marienfelde mod KHIM - Vétoquinol (HIPOVITON), Sml. II, s. 2787
, præmis 35).
For i en konkret sag at undersøge, om der er tale om reel brug af et ældre varemærke, skal der anlægges en helhedsvurdering under hensyntagen til alle de relevante faktorer i det foreliggende tilfælde (VITAFRUIT-dommen, nævnt ovenfor i præmis 21, præmis 42). En reel brug af et varemærke kan i øvrigt ikke bevises ved hjælp af sandsynlighedsbetragtninger eller formodninger, men skal hvile på konkrete og objektive omstændigheder, der godtgør en faktisk og tilstrækkelig brug af varemærket på det pågældende marked (Rettens dom af 12.12.2002, sag
T-39/01, Kabushiki Kaisha Fernandes mod KHIM - Harrison (HIWATT), Sml. II, s. 5233
, præmis 47, og af 6.10.2004, sag
T-356/02, Vitakraft-Werke Wührmann mod KHIM - Krafft (VITAKRAFT), Sml. II, s. 3445
, præmis 28).
I det foreliggende tilfælde fandt appelkammeret i den anfægtede afgørelses punkt 23, at de beviser, som sagsøgeren havde fremlagt den 11. september 2006 (jf. ovenfor, præmis 11), »set i deres helhed« var utilstrækkelige til at godtgøre en reel brug af det ældre nationale varemærke i Tyskland i den relevante periode.
Sagsøgeren er derimod af den opfattelse, at disse beviser set i deres helhed klart beviser en sådan reel brug.
Harmoniseringskontoret er enigt i appelkammerets vurdering.
For indsigelsesafdelingen har sagsøgeren for at bevise den reelle brug af det ældre varemærke fremlagt en skriftlig erklæring fra selskabets administrerende direktør, hvortil var vedlagt en række dokumenter, og en skriftlig erklæring hidrørende fra den administrerende direktør for et selskab, der var kunde hos sagsøgerens datterselskab Heinrich Nickel (jf. ovenfor præmis 11).
Hvad angår den første skriftlige erklæring fandt appelkammeret først, i den anfægtede afgørelses punkt 17, at denne ikke kunne have »fuld« bevisværdi for en skriftlig erklæring i henhold til artikel 76, stk. 1, litra f), i forordning nr. 40/94. Appelkammeret anførte, at for at en sådan erklæring kunne have en sådan værdi, påhvilede det nemlig den berørte at godtgøre, at erklæringen ifølge lovgivningen i den stat, hvor den blev afgivet, »[kunne] kvalificeres som erklæring, der er afgivet »under ed« eller »på tro og love«, eller som i det mindste [havde] tilsvarende virkning«. I det foreliggende tilfælde har sagsøgeren imidlertid ikke nærmere anført, hvilke bestemmelser i tysk ret der sanktionerer »en falsk erklæring for Harmoniseringskontoret under en verserende sag vedrørende et EF-varemærke på samme måde som en falsk forklaring under ed for de tyske myndigheder«. I den anfægtede afgørelses punkt 18 har appelkammeret dernæst præciseret, at det blotte forhold, at den omhandlede skriftlige erklæring ikke er blevet afgivet i den i nævnte bestemmelse »foreskrevne form«, imidlertid ikke er tilstrækkeligt til at fastslå, at den var uden nogen bevisværdi. Harmoniseringskontoret kan nemlig tage hensyn hertil i sin »samlede undersøgelse« af de dokumenter, som fremlægges for det, og den kunne både gøre den »systematiske vurdering« og forståelsen af de forskellige dokumenter, der er fremlagt som beviser, lettere og supplere oplysningerne i disse. Det er imidlertid vigtigt, at de i den skriftlige erklæring indeholdte konstateringer støttes på supplerende og objektive beviser. I den anfægtede afgørelses punkt 19-21 fandt appelkammeret sluttelig, at den til den omhandlede skriftlige erklæring vedlagte dokumentation, med undtagelse af siden dateret august 2004 fra det ene af de to handelsmessekataloger, ikke i tilstrækkelig grad understøttede hvor, hvornår og i hvilket omfang det ældre varemærke var blevet brugt.
Hvad angår den anden skriftlige erklæring anførte appelkammeret i den anfægtede afgørelses punkt 22 først, at selv om denne kunne anses for at være et »gyldigt bevismateriale, der kunne antages til realitetsbehandling«, var det nødvendigt at foretage en samlet undersøgelse af dokumenterne i sagsakterne, idet der skulle tages hensyn til samtlige relevante faktorer. Appelkammeret fandt dernæst, at »en erklæring afgivet under ed af en kunde hos den berørte part og en katalogside ikke påviste en sådan konstant, stabil og faktisk brug af varemærket fra den indsigende parts side, der kunne svare til en reel brug af det nævnte varemærke«.
For det første skal det hvad angår den skriftlige erklæring fra sagsøgerens administrerende direktør først bemærkes, at artikel 76, stk. 1, litra f), i forordning nr. 40/94 som bevismiddel for brugen af varemærket i medfør af henvisningen til regel 22 i forordning nr. 2868/95 omhandler »skriftlige erklæringer, der er afgivet under ed eller på tro og love, eller som har tilsvarende virkning i henhold til lovgivningen i den stat, hvor de er afgivet«. Det følger heraf, at virkningerne af en skriftlig erklæring kun skal fastlægges efter lovgivningen i den pågældende medlemsstat, hvis erklæringen ikke er afgivet under ed eller på tro og love (Rettens dom af 7.6.2005, sag
T-303/03, Lidl Stiftung mod KHIM - REWE-Zentral (Salvita), Sml. II, s. 1917
, præmis 40). I den foreliggende sag står det fast, at den skriftlige erklæring fra sagsøgerens administrerende direktør er en erklæring på tro og love, og at den som sådan af appelkammeret er blevet anset for at kunne antages til realitetsbehandling. Det følger heraf, og uden at det er nødvendigt at efterprøve erklæringens virkninger i tysk ret, at denne skriftlige erklæring er omfattet af de bevismidler, der er nævnt i artikel 76, stk. 1, litra f), i forordning nr. 40/94, som regel 22 i forordning nr. 2868/95 henviser til (Salvita-dommen, præmis 40).
Det skal dernæst bemærkes, at appelkammeret i den anfægtede afgørelses punkt 17 fejlagtigt fandt, at en sådan skriftlig erklæring udelukkende kunne have »fuld« bevisværdi for Harmoniseringskontoret, såfremt den ifølge den pågældende nationale ret kunne kvalificeres som erklæring, der er afgivet »under ed« eller »på tro og love«, eller som i det mindste havde tilsvarende virkning. Appelkammeret begik også en fejl ved at afvise at anerkende, at den skriftlige erklæring fra sagsøgerens administrerende direktør havde »fuld« bevisværdi, med den begrundelse, at sidstnævnte ikke nærmere havde anført, hvilke bestemmelser i tysk ret der sanktionerede en falsk erklæring. Det kan nemlig hverken af forordning nr. 40/94 eller af forordning nr. 2868/95 udledes, at beviskraften af bevismidler for brugen af varemærket, herunder erklæringer på tro og love, skal efterprøves i lyset af en medlemsstats nationale lovgivning (Salvita-dommen, nævnt ovenfor i præmis 32, præmis 42). Det skal i øvrigt konstateres, at Harmoniseringskontoret som svar på det skriftlige spørgsmål, som Retten stillede det, udtrykkeligt anerkendte, at de i den anfægtede afgørelses punkt 17 indeholdte betragtninger tog afstand fra det i Salvita-dommen, nævnt ovenfor i præmis 32, fastsatte standpunkt. Harmoniseringskontoret har således med rette indrømmet, at »uafhængigt af situationen i forhold til national ret var beviskraften af en skriftlig erklæring inden for rammerne af en sag for Harmoniseringskontoret relativ, dvs. at dens indhold skulle have været vurderet efter et frit skøn«.
Disse fejl har imidlertid ingen konsekvenser for velbegrundetheden af appelkammerets analyse, eftersom de ikke har ført appelkammeret til at benægte enhver beviskraft af den skriftlige erklæring fra sagsøgerens administrerende direktør. Det fremgår nemlig af den anfægtede afgørelses punkt 18-23, at appelkammeret, således som det påhvilede det (jf. i denne retning Salvita-dommen, nævnt ovenfor i præmis 32, præmis 41), tog behørigt hensyn til denne skriftlige erklæring i forbindelse med helhedsvurderingen af dokumentationen i sagens akter. Appelkammeret fandt ganske vist i den anfægtede afgørelses punkt 18, at nævnte erklæring ikke i sig selv var tilstrækkelig, og at de indeholdte betragtninger skulle støttes på supplerende, »objektive« oplysninger. Således som Harmoniseringskontoret imidlertid med rette har gjort gældende, skal dette standpunkt tillades, for så vidt som denne erklæring er blevet affattet af en administrerende direktør hos sagsøgeren og ikke af en tredjemand eller en uafhængig person (jf. i denne retning Salvita-dommen, nævnt ovenfor i præmis 32, præmis 43-45, og Rettens dom af 16.12.2008, sag T-86/07, Deichmann-Schuhe mod KHIM – Design for Woman (DEITECH), ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 50). I denne forbindelse bemærkes, at for at vurdere et dokuments bevisværdi må sandsynligheden af dets indhold først og fremmest efterprøves. Der skal således bl.a. tages hensyn til dokumentets oprindelse, omstændighederne ved dets udarbejdelse, modtageren af dokumentet og spørgsmålet, om dokumentet efter sit indhold forekommer fornuftigt og troværdigt (jf. Salvita-dommen, præmis 42, og DEITECH-dommen, præmis 47).
I den foreliggende sag indeholder den skriftlige erklæring fra sagsøgerens administrerende direktør oplysninger om brugen af det ældre varemærke, der angiver hvor (Tyskland), hvornår (2000-2005), i hvilket omfang (omsætningen pr. år og solgte artikler pr. år) og i hvilken form (sportsbeklædningsgenstande, bl.a. veste, regntøj, skitøj, bukser, jeans, t-shirts […]). Det må imidlertid, som appelkammeret med rette har gjort, konstateres, at disse oplysninger ikke i tilstrækkelig grad er understøttet af de oplysninger, som denne skriftlige erklæring er vedlagt.
Listen over de årlige salg, som var blevet opnået i perioden 2000-2005, opdelt efter kunder, og den samme liste opdelt efter beklædningsgenstandstypen indeholder nemlig foruden det forhold, at de ligeledes er blevet affattet af sagsøgeren selv, ingen henvisning til det ældre varemærke. Ud over det forhold, at ordresedlerne, følgesedlerne og fakturaerne ikke i større grad nævner det ældre varemærke, således som sagsøgeren i øvrigt udtrykkeligt har erkendt i sine skrivelser, vedrører disse kun årene 2004-2006. Det eneste varemærke, der optræder i sidstnævnte dokumenter, er figurmærket Nickel Sportswear. Fotografierne og beklædningsmærkerne giver ingen oplysninger om stedet, tidspunktet og antallet af varer, som faktisk er blevet solgt under det ældre varemærke, hvilket sagsøgeren i øvrigt udtrykkeligt erkender i sine skrivelser. Det samme gælder for såvel den anden af de to sider fra handelsmessekatalogerne som for de to sider fra reklamebrochuren. Hvad angår sidstnævnte brochure bemærkes navnlig, at dens blotte eksistens hverken godtgør, at den er blevet distribueret til en mulig tysk kundekreds, hvilket omfang den eventuelle distribution kan have haft eller størrelsen af det salg, der har fundet sted af de af det ældre varemærke beskyttede varer (jf. i denne retning VITAKRAFT-dommen, nævnt ovenfor i præmis 25, præmis 34). Den eneste oplysning, der er en smule relevant, om end klart utilstrækkelig i sig selv, fordi den bl.a. ikke giver nogen indikation om omfanget af brugen, er det forhold, at en af siderne hidrørende fra et af de to ovenfor nævnte kataloger er dateret august måned 2004.
Sagsøgeren kan ikke gøre gældende, at de oplysninger, der er indeholdt i den skriftlige erklæring fra sagsøgerens administrerende direktør, er af en sådan art, at de kan afhjælpe de i præmis 36 ovenfor fastslåede mangler. Således som Harmoniseringskontoret med rette har gjort gældende, er det nemlig de i den skriftlige erklæring indeholdte oplysninger, der skal understøttes af andre oplysninger, og ikke omvendt.
Endvidere er den skriftlige erklæring fra den administrerende direktør for et selskab, der er kunde hos sagsøgerens datterselskab, i sig selv tilstrækkelig til at bekræfte bestemte kendsgerninger, for så vidt som den hidrører fra et tredje selskab i forhold til sagsøgeren. Således som appelkammeret imidlertid med rette fandt i den anfægtede afgørelses punkt 22, gør denne skriftlige erklæring, der udelukkende vedrører bestemte køb foretaget af en enkelt kunde hos et datterselskab til sagsøgeren, det kun muligt at lægge til grund, at der i den relevante periode var tale om en meget begrænset brug af det ældre varemærke i Tyskland.
Henset til betragtningerne i præmis 34-38 ovenfor skal det i lighed med appelkammerets opfattelse bemærkes, at de forskellige beviser, som sagsøgeren har fremlagt for indsigelsesafdelingen inden for den fastsatte frist, efter en helhedsvurdering ikke er tilstrækkelige til at godtgøre, at det ældre nationale varemærke i den relevante periode har været genstand for en udstrakt, konstant og faktisk brug i Tyskland. Det må følgelig fastslås, at appelkammeret ikke begik nogen fejl, da det fandt, at beviset for den reelle brug af det ældre varemærke ikke var blevet ført i den foreliggende sag inden for den fastsatte frist.
Det første anbringende kan derfor ikke tages til følge.
Det andet anbringende om tilsidesættelse af artikel 74, stk. 2, i forordning nr. 40/94, sammenholdt med regel 22, stk. 2, i forordning nr. 2868/95
Det fremgår af artikel 74, stk. 2, i forordning nr. 40/94, at Harmoniseringskontoret kan se bort fra kendsgerninger og beviser, som ikke er påberåbt eller fremført rettidigt af de pågældende parter.
I henhold til fast retspraksis følger det af ordlyden af artikel 74, stk. 2, i forordning nr. 40/94, at parternes fremlæggelse af kendsgerninger og beviser som udgangspunkt, og medmindre andet er fastsat, fortsat er mulig efter udløbet af de frister, som en sådan fremlæggelse er underlagt ved anvendelse af bestemmelserne i nævnte forordning, og at det på ingen måde er forbudt for Harmoniseringskontoret at tage hensyn til kendsgerninger og beviser, som således er påberåbt eller fremført for sent (Domstolens dom af 13.3.2007, sag
C-29/05 P, KHIM mod Kaul, Sml. I, s. 2213
, præmis 42, samt Rettens dom af 6.11.2007, sag
T-407/05, SAEME mod KHIM - Racke (REVIAN’s), Sml. II, s. 4385
, præmis 56, og af 12.12.2007, sag
T-86/05, K & L Ruppert Stiftung mod KHIM - Lopes de Almeida Cunha m.fl. (CORPO livre), Sml. II, s. 4923
, præmis 44).
Den mulighed, parterne i sagen for Harmoniseringskontoret har for at fremlægge kendsgerninger og beviser efter udløbet af de frister, der er fastsat i denne henseende, er ikke ubetinget, men er underlagt den betingelse, at andet ikke er fastsat. Det er kun, såfremt denne betingelse er opfyldt, at Harmoniseringskontoret råder over den skønsmargen med hensyn til at afgøre, om der kan tages hensyn til kendsgerninger og beviser, der er fremlagt for sent, som Domstolen har overladt det ved dens fortolkning af artikel 74, stk. 2, i forordning nr. 40/94 (CORPO livre-dommen, nævnt ovenfor i præmis 42, præmis 47).
I det foreliggende tilfælde er der imidlertid en bestemmelse, der er til hinder for at tage hensyn til de beviser, som blev fremlagt af den indsigende part for første gang for appelkammeret, nemlig artikel 43, stk. 2 og 3, i forordning nr. 40/94, som gennemført ved regel 22, stk. 2, i forordning nr. 2868/95. Sidstnævnte bestemmelse har således følgende ordlyd:
»Skal den indsigende part godtgøre, at brug har fundet sted, eller at der foreligger rimelig grund til manglende brug, opfordrer [Harmoniseringskontoret] vedkommende til inden for en af [Harmoniseringskontoret] fastsat frist at fremlægge fornødent bevis. Fremlægger den indsigende part ikke sådant bevis inden for den fastsatte frist, afviser [Harmoniseringskontoret] indsigelsen.«
Det følger af denne bestemmelses andet punktum, at en fremlæggelse af beviser for, at der er gjort brug af det ældre varemærke, efter udløbet af den frist, der er fastsat herfor, i princippet medfører, at indsigelsen afvises, uden at Harmoniseringskontoret har en skønsmargen i denne henseende. Spørgsmålet, om der er gjort reel brug af det ældre varemærke, er således et forudgående spørgsmål, der af denne grund skal være afgjort, før der træffes afgørelse om indsigelsen i egentlig forstand (CORPO livre-dommen, nævnt ovenfor i præmis 42, præmis 49).
Retten har imidlertid fastslået, at regel 22, stk. 2, andet punktum, i forordning nr. 2868/95 ikke kan fortolkes således, at den er til hinder for, at der tages hensyn til yderligere beviser, når der foreligger nye oplysninger, selv om de fremlægges efter fristens udløb (HIPOVITON-dommen, nævnt ovenfor i præmis 24, præmis 56, og CORPO livre-dommen, nævnt ovenfor i præmis 42, præmis 50).
I den foreliggende sag har appelkammeret i den anfægtede afgørelses præmis 27-29 og på grundlag af de i præmis 41-46 ovenfor anførte principper bemærket, at det ikke havde nogen skønsmargen, der kunne gøre det muligt at tage hensyn til de af sagsøgeren for første gang for appelkammeret fremlagte beviser, eftersom der ikke forelå nogen ny oplysning, som kunne begrunde denne for sene fremlæggelse.
Sagsøgeren er af den opfattelse, at appelkammeret skulle have taget hensyn til de nævnte beviser, for så vidt som de begrænsede sig til at supplere og præcisere de beviser, som sagsøgeren havde fremlagt for indsigelsesafdelingen inden for den fastsatte frist. Sagsøgeren gør gældende, at de principper, der blev fastsat i HIPOVITON-dommen, nævnt ovenfor i præmis 24, ikke blot finder anvendelse i det tilfælde, hvor de for sent fremlagte beviser ikke var til rådighed inden udløbet af den fastsatte frist, eller hvor EF-varemærkeansøgeren har påberåbt sig nye faktiske kendsgerninger, eller hvor det er lykkedes denne at tilbagevise beviser fremlagt af den indsigende part, men også i det tilfælde, hvor indsigelsesafdelingen har fundet, at disse sidstnævnte beviser er utilstrækkelige.
Harmoniseringskontoret deler appelkammerets argumentation, således som den er gengivet ovenfor i præmis 47. Det foreslår imidlertid at fortolke regel 22, stk. 2, i forordning nr. 2868/95 således, at den uafhængigt af, om der foreligger »nye oplysninger«, gør det muligt for appelkamre at tillade beviser, der for første gang er fremlagt for dem, i den situation, hvor disse beviser er »rent supplerende«, dvs. kun har til formål at supplere de beviser, som inden for den fastsatte frist er blevet fremlagt i første instans. Denne fortolkning synes dels at opfylde de krav for at tillade for sent fremlagte beviser, som Domstolen fastsatte i dommen i sagen KHIM mod Kaul, nævnt ovenfor i præmis 42, dels at være i denne doms »ånd«. Harmoniseringskontoret erkender, at såfremt en sådan fortolkning skulle have været lagt til grund i den foreliggende sag, må det konstateres, at appelkammeret fejlagtigt fastslog, at det ikke rådede over nogen skønsbeføjelse på området, og følgelig må det andet anbringende tiltrædes og den anfægtede afgørelse annulleres. Under retsmødet har Harmoniseringskontoret tilføjet, at nævnte fortolkning går i retning af den tilgang, der blev anlagt af Retten i dennes dom af 29. september 2011, sag T-415/09, New Yorker SHK Jeans mod KHIM – Vallis K. – Vallis A. (FISHBONE) (ikke trykt i Samling af Afgørelser), og af 16. november 2011, sag
T-308/06, Buffalo Milke Automative Polishing Products mod KHIM - Werner & Mertz (BUFFALO MILKE Automative Polishing Products) (Sml. II, s. 7881)
, og Harmoniseringskontoret har anført, at det overlader det til Rettens skøn at afgøre, om denne fortolkning også skal anvendes i den foreliggende sag.
Det er ubestridt mellem parterne og fremgår af sagsakterne, at sagsøgeren for indsigelsesafdelingen og inden for den fastsatte frist havde fremlagt relevante beviser, der havde til formål at bevise den reelle brug af det ældre varemærke, i god tro om, at de var tilstrækkelige til at støtte sagsøgerens påstande.
Det er ligeledes ubestridt mellem parterne og fremgår også af sagsakterne, at de beviser, som sagsøgeren for første gang fremlagde for appelkammeret som bilag til sin skriftlige begrundelse for klagen, hvorved sagsøgeren anmodede om en fornyet fuldstændig undersøgelse af sagen, blot havde til formål at tydeliggøre eller afklare indholdet af de oprindelige beviser. De udgjorde således ikke de første og eneste beviser for brugen.
Henset til det ovenfor i præmis 50 og 51 anførte skal det bemærkes, at appelkammeret, i modsætning til hvad appelkammeret fandt i den anfægtede afgørelse, i den foreliggende sag rådede over en skønsbeføjelse, der gjorde det muligt for det at tage hensyn til de supplerende beviser, der blev fremlagt sammen med den skriftlige begrundelse for klagen, eller at undlade at gøre dette.
Regel 22, stk. 2, i forordning nr. 2868/95 skal nemlig forstås således, at intet er til hinder for, at der tages hensyn til supplerende beviser, som blot lægger sig til andre oplysninger, som er fremlagt inden for den fastsatte frist, når de oprindelige beviser ikke er uden relevans, men er blevet fundet utilstrækkelige. En sådan betragtning, der under ingen omstændigheder gør ovenstående regel overflødig, gælder så meget desto mere som sagsøgeren ikke har misbrugt de fastsatte frister ved bevidst at ty til en forhalingstaktik eller ved åbenbart at udvise forsømmelighed, og de af sagsøgeren fremlagte supplerende beviser begrænsede sig til at bekræfte de indicier, som allerede fulgte af de inden for den fastsatte frist fremlagte skriftlige erklæringer.
En sådan fortolkning synes ikke at stride imod den i præmis 46 ovenfor anførte retspraksis, hvor sagens faktiske omstændigheder var anderledes. I den sag, der gav anledning til HIPOVITON-dommen, nævnt ovenfor i præmis 24, havde den indsigende part fremlagt beviser inden for den fastsatte frist. Efterfølgende havde den part, der havde ansøgt om registreringen af varemærket, påberåbt sig nye faktiske omstændigheder og argumenter i sit indlæg til appelkammeret. Retten foreholdt imidlertid appelkammeret, at det havde undladt at opfordre den indsigende part til at fremsætte sine bemærkninger til dette indlæg, og den fastslog, at denne part ikke havde fået mulighed for at vurdere fordelen ved at fremlægge yderligere beviser. Retten tilføjede, at appelkammeret dermed ikke havde kunnet taget hensyn til alle relevante faktorer ved vurderingen af, om brugen af dette varemærke kunne betragtes som reel, og at de faktiske omstændigheder, som appelkammeret havde lagt til grund, således var ufuldstændige (HIPOVITON-dommen, nævnt ovenfor i præmis 24, præmis 54 og 58). I den sag, der gav anledning til CORPO livre-dommen, nævnt ovenfor i præmis 42, bemærkede Retten med henblik på at fastslå, at Harmoniseringskontoret ikke havde en skønsmargen til at tage hensyn til de beviser, der blev fremlagt efter den fastsatte frist, udtrykkeligt, at disse beviser »ikke [var] yderligere beviser, men de første og eneste beviser […] for, at der var gjort brug« af de i denne sag påberåbte ældre varemærker (CORPO livre-dommen, nævnt ovenfor i præmis 42, præmis 50).
Den konklusion, hvorefter appelkammeret havde mulighed for at tage hensyn til de supplerende beviser, som sagsøgeren den 23. oktober 2007 fremlagde for det, er i øvrigt helt i overensstemmelse med de principper, som Domstolen fastsatte i dommen i sagen KHIM mod Kaul, nævnt ovenfor i præmis 42. I nævnte doms præmis 44 præciserede Domstolen således, at når Harmoniseringskontoret skal træffe afgørelse i forbindelse med en indsigelsessag, kan en hensyntagen fra dets side til kendsgerninger og beviser, som er påberåbt eller fremsat for sent, navnlig være berettiget, når Harmoniseringskontoret er af den opfattelse, at disse kendsgerninger eller beviser for en umiddelbar betragtning kan have en afgørende betydning for udfaldet af indsigelsen, og tidspunktet for proceduren, hvorpå denne sene fremsættelse sker, og omstændighederne omkring den ikke er til hinder for en sådan hensyntagen.
Endvidere fandt Domstolen i dommen i sagen KHIM mod Kaul, nævnt ovenfor i præmis 42, en tilladelse til for sent fremlagte beviser berettiget på grundlag af retssikkerhedsprincippet og princippet om god forvaltningsskik, i medfør af hvilke undersøgelsen af realiteten af en indsigelse skal være den mest muligt fuldstændige med henblik på at undgå registrering af varemærker, som efterfølgende ville kunne erklæres for ugyldige (jf. i denne retning denne doms præmis 48, 57 og 58). Disse principper må dermed have forrang for det processuelle effektivitetsprincip, der ligger til grund for nødvendigheden af at overholde fristerne, såfremt omstændighederne fra sag til sag begrunder dette.
Det følger af samtlige ovenstående betragtninger, at det andet anbringende må tiltrædes.
Den anfægtede afgørelse skal følgelig annulleres.
Da Harmoniseringskontoret subsidiært har nedlagt påstand om, at Retten hjemviser sagen til appelkammeret, skal det endvidere bemærkes, at inden for rammerne af et søgsmål ved Retten til prøvelse af et appelkammers afgørelse fremgår det af artikel 65, stk. 6, i forordning nr. 207/2009, at Harmoniseringskontoret træffer de foranstaltninger, der er nødvendige til opfyldelse af Rettens afgørelse. Følgelig skal denne påstand ikke tages til følge.
Sagens omkostninger
Ifølge artikel 87, stk. 2, i Rettens procesreglements pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt påstand herom.
Da Harmoniseringskontoret i det foreliggende tilfælde har tabt sagen, bør det pålægges at betale sagens omkostninger i overensstemmelse med sagsøgerens påstand herom.

På grundlag af disse præmisser
udtaler og bestemmer
RETTEN (Femte Afdeling):

1)
Afgørelsen truffet den 13. marts 2008 af Andet Appelkammer ved Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (sag R 1261/2007-2) annulleres.

2)
Harmoniseringskontoret betaler sagens omkostninger.

Papasavvas
Vadapalas
O’Higgins
Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 28. marts 2012.
Underskrifter
(
*1
) – Processprog: engelsk.