CELEX: 62012TJ0359
Marca comunitária
Processo de declaração de nulidade
Marca figurativa comunitária que representa um padrão de xadrez castanho e bege
Motivo absoluto de recusa
Falta de caráter distintivo
Falta de caráter distintivo adquirido pelo uso
Artigo 7.°, n.° 1, alínea b), e n.° 3, do Regulamento (CE) n.° 207/2009
Artigo 52.°, n.os 1 e 2, do Regulamento n.° 207/2009

Antecedentes do litígio
Em 18 de setembro de 1996, a recorrente, Louis Vuitton Malletier, apresentou um pedido de marca comunitária ao Instituto de Harmonização do Mercado Interno (marcas, desenhos e modelos) (IHMI), ao abrigo do Regulamento (CE) n.
o
40/94 do Conselho, de 20 de dezembro de 1993, sobre a marca comunitária (
JO 1994, L 11, p. 1
), conforme alterado [substituído pelo Regulamento (CE) n.
o
207/2009 do Conselho, de 26 de fevereiro de 2009, sobre a marca comunitária (
JO L 78, p. 1
)].
A marca cujo registo foi pedido consiste no seguinte sinal figurativo:
Os produtos para os quais o registo foi pedido pertencem à classe 18 na aceção do Acordo de Nice relativo à Classificação Internacional dos Produtos e dos Serviços para o registo de marcas, de 15 de junho de 1957, conforme revisto e alterado, e correspondem à seguinte descrição: «Produtos em couro e imitações de couro não compreendidos noutras classes, em especial caixas de couro ou de cartão‑couro, invólucros em couro ou imitações de couro; cofres, sacos e estojos de viagem, porta‑fatos, malas (baús), maletas de viagem, artigos de bagagem, estojos destinados a conter artigos de
toilette
chamados ‘
vanity cases
’, mochilas, malas de senhora, sacos de praia, sacos de compras, sacos de tiracolo, maletas, porta‑documentos, pastas, pastas escolares, bolsinhas, artigos de marroquinaria, nomeadamente carteiras, porta‑moedas não em metais preciosos, bolsas, estojos para chaves, porta‑cartões, porta‑cheques; chapéus de chuva, chapéus de sol, sombrinhas, bengalas, bengalas‑assento».
Este pedido foi publicado no
Boletim de Marcas Comunitárias
n.
o
19/1998, de 16 de março de 1998.
Em 27 de agosto de 1998, a recorrente obteve o registo da marca figurativa comunitária acima referida, sob o número 370445.
Em 28 de setembro de 2009, a interveniente, Nanu‑Nana Handelsgesellschaft mbH für Geschenkartikel & Co. KG, apresentou um pedido de declaração de nulidade para todos os produtos protegidos pelo registo da marca comunitária, nos termos do artigo 52.
o
, n.
o
1, alínea a), e do artigo 7.
o
, n.
o
1, alíneas b) a d), alínea e), iii), e alínea f), do Regulamento n.
o
207/2009. Este pedido tinha como fundamento o facto de que a marca controvertida era descritiva e desprovida de caráter distintivo, se tinha tornado usual na linguagem corrente ou nos hábitos leais e constantes do comércio, consistia exclusivamente na forma que confere um valor substancial aos produtos e era contrária à ordem pública ou aos bons costumes. Além disso, a interveniente alegava que a recorrente tinha agido de má‑fé aquando do depósito do pedido de marca, na aceção do artigo 52.
o
, n.
o
1, alínea b), do Regulamento n.
o
207/2009.
Por decisão de 11 de julho de 2011, a Divisão de Anulação deferiu o pedido de declaração de nulidade, em aplicação do artigo 7.
o
, n.
o
1, alínea b), do Regulamento n.
o
207/2009, lido em conjugação com o artigo 52.
o
, n.
o
1, alínea a), do mesmo regulamento, e do artigo 7.
o
, n.
o
3, do referido regulamento, lido em conjugação com o artigo 52.
o
, n.
o
2, deste mesmo regulamento. A Divisão de Anulação concluiu, desde logo, que a marca comunitária consistia num padrão de xadrez com uma estrutura de urdidura e trama, destinado a ser aplicado na superfície dos produtos em causa. Seguidamente, considerou que esse padrão constituía um dos padrões mais banais utilizados como elemento decorativo, pelo que o público em causa o apreenderia simplesmente como uma figura decorativa e não como um sinal indicativo da origem dos produtos em causa e que, em todo o caso, a marca controvertida não se afastava significativamente das normas ou dos hábitos do setor. Por último, considerou que os documentos apresentados pela titular da marca comunitária não faziam prova de que, à data do seu depósito ou após o seu registo, a marca comunitária tivesse adquirido caráter distintivo pelo uso que dela tinha sido feito em, pelo menos, uma parte substancial da União Europeia, a saber, a Dinamarca, Portugal, a Finlândia e a Suécia.
Em 9 de setembro de 2011, a recorrente interpôs recurso da decisão da Divisão de Anulação.
Por decisão de 4 de maio de 2012 (a seguir «decisão impugnada»), a Primeira Câmara de Recurso do IHMI confirmou a decisão da Divisão de Anulação e, portanto, negou provimento ao recurso.
Desde logo, a Câmara de Recurso salientou, no essencial, no n.
o
37 da decisão impugnada, que o padrão de xadrez, tal como representado na marca controvertida, consistia numa figura básica e banal, composta por elementos muito simples, e que era notório que esta figura tinha sido correntemente utilizada com fins decorativos em diversos produtos, entre os quais os da classe 18. Seguidamente, a Câmara de Recurso considerou, nos n.
os
41 e 42 da decisão impugnada, que, na falta de elementos suscetíveis de a individualizar em relação a outras representações de xadrez, a marca controvertida não era apta a cumprir a sua função essencial de identificação ou de origem de uma marca. Por outro lado, nos n.
os
43 e 47 daquela mesma decisão, a Câmara de Recurso considerou que a estrutura de urdidura e trama da marca controvertida não constituía uma característica essencial da referida marca nem lhe conferia caráter distintivo. Além disso, de acordo com o n.
o
46 da decisão impugnada, o facto de a estrutura de urdidura e trama da referida marca ter sido copiada não havia demonstrado que atuava como indicação da origem comercial para o público pertinente. O mesmo acontecia, segundo o n.
o
48 da decisão impugnada, com a combinação específica de cores, a saber, o castanho e o bege. Assim, a Câmara de Recurso considerou, no n.
o
49 da decisão impugnada, que a marca controvertida era muito simples e não continha nenhum elemento suscetível de a individualizar de modo a não parecer um padrão de xadrez comum e elementar. Acrescentou, no n.
o
50 da decisão impugnada, que sinais como a marca controvertida eram geralmente utilizados como sinais suplementares que coexistiam a par da marca da casa do fabricante, pelo que concluiu, no n.
o
51 da decisão impugnada, pela inexistência de caráter distintivo da referida marca. A Câmara de Recurso considerou igualmente, no n.
o
55 da decisão impugnada, que os documentos apresentados pela titular da marca controvertida não demonstravam que o público pertinente tivesse o hábito de fazer suposições, com base nos padrões, sobre a origem comercial dos produtos em causa. Por último, a Câmara de Recurso considerou, nos n.
os
73 a 75 da decisão impugnada, que os elementos de prova fornecidos pela recorrente não tinham demonstrado que a marca controvertida tivesse adquirido caráter distintivo pelo uso que dela foi feito numa parte substancial do território pertinente, a saber, a Dinamarca, Portugal, a Finlândia e a Suécia, isto nem na data do seu depósito nem após o seu registo.
Pedidos das partes
A recorrente conclui pedindo que o Tribunal Geral se digne:
—
anular a decisão impugnada;
—
condenar o IHMI nas despesas do presente processo;
—
condenar a interveniente nas despesas efetuadas nos processos na Divisão de Anulação e na Câmara de Recurso.
O IHMI e a interveniente concluem pedindo que o Tribunal Geral se digne:
—
negar provimento ao recurso;
—
condenar a recorrente nas despesas.
Na audiência, em resposta a uma questão do Tribunal Geral, a interveniente renunciou expressamente aos argumentos suplementares que já tinha invocado no pedido de declaração de nulidade inicial e que havia reiterado na contestação, os quais se baseavam no facto de o registo da marca controvertida ter sido igualmente obtido em violação das disposições do artigo 7.
o
, n.
o
1, alíneas b) a d), alínea e), iii), e alínea f), do Regulamento n.
o
207/2009, o que ficou registado na ata da audiência.
Questão de direito
A recorrente invoca dois fundamentos de recurso, o primeiro dos quais é relativo à violação do artigo 7.
o
, n.
o
1, alínea b), e do artigo 52.
o
, n.
o
1, do Regulamento n.
o
207/2009 e o segundo, à violação do artigo 7.
o
, n.
o
3, e do artigo 52.
o
, n.
o
2, do referido regulamento.
Quanto ao primeiro fundamento, relativo à violação do artigo 7.
o
, n.
o
1, alínea b), e do artigo 52.
o
, n.
o
1, do Regulamento n.
o
207/2009
O primeiro fundamento, relativo à violação do artigo 7.
o
, n.
o
1, alínea b), e do artigo 52.
o
, n.
o
1, do Regulamento n.
o
207/2009, divide‑se em duas partes. Na primeira parte, a recorrente acusa, no essencial, a Câmara de Recurso de não se ter limitado a apreciar se a marca controvertida possuía um caráter distintivo mínimo, mas de ter ainda determinado se a referida marca possuía outras características suscetíveis de chamar a atenção do consumidor pertinente, exigindo assim que esta marca tivesse atingido um limiar de caráter distintivo mais elevado. Além disso, a recorrente acusa a Câmara de Recurso de ter apresentado a marca controvertida, de forma inexata, como se se tratasse de um pedido geral de um padrão de xadrez. A recorrente considera igualmente que a Câmara de Recurso fez uma apreciação errada, por um lado, da marca controvertida relativamente aos produtos da classe 18 e, por outro, da perceção do público visado. Na segunda parte, a recorrente sustenta que a Câmara de Recurso violou as regras relativas ao ónus da prova.
Quanto ao caráter distintivo intrínseco da marca controvertida
A este respeito, importa recordar que, nos termos do artigo 52.
o
, n.
o
1, alínea a), do Regulamento n.
o
207/2009, a nulidade da marca comunitária é declarada, na sequência de um pedido apresentado ao IHMI, sempre que a marca comunitária tenha sido registada contrariamente ao disposto no artigo 7.
o
do mesmo regulamento.
Segundo a jurisprudência, um motivo absoluto de recusa deve ser interpretado à luz do interesse geral que lhe está subjacente. No que se refere ao artigo 7.
o
, n.
o
1, alínea b), do Regulamento n.
o
207/2009, o conceito de interesse geral confunde‑se, obviamente, com a função essencial da marca, que é garantir ao consumidor a identidade de origem do produto ou do serviço designado pela marca, permitindo‑lhe distinguir sem confusão possível esse produto ou serviço dos que têm outra proveniência (v., neste sentido, acórdão de 8 de maio de 2008, Eurohypo/IHMI, C‑304/06 P, Colet.,
EU:C:2008:261
, n.
os
55 e 56 e jurisprudência aí referida).
O caráter distintivo de uma marca, na aceção do artigo 7.
o
, n.
o
1, alínea b), do Regulamento n.
o
207/2009, significa que essa marca permite identificar o produto para o qual o registo foi pedido como proveniente de uma empresa determinada e, portanto, distinguir esse produto dos das outras empresas (v. acórdão de 1 de abril de 2004, Henkel/IHMI, C‑456/01 P e C‑457/258 P, Colet.,
EU:C:2004:258
, n.
o
34 e jurisprudência aí referida).
O caráter distintivo de uma marca deve ser apreciado, por um lado, relativamente aos produtos ou aos serviços para os quais o registo foi pedido e, por outro, em relação à perceção que dela tem o público pertinente, que é constituído pelo consumidor médio desses produtos ou serviços, normalmente informado e razoavelmente atento e avisado (acórdãos Henkel/IHMI, já referido no n.
o
18,
supra
,
EU:C:2004:258
, n.
o
35, e de 22 de junho de 2006, Storck/IHMI, C‑25/05 P, Colet.,
EU:C:2006:422
, n.
o
25). O nível de atenção do consumidor médio, que é suposto estar normalmente informado e razoavelmente atento e avisado, pode variar em função da categoria de produtos ou de serviços em causa [acórdão de 10 de outubro de 2007, Bang & Olufsen/IHMI (Forma de um altifalante), T‑460/05, Colet.,
EU:T:2007:304
, n.
o
32].
Segundo jurisprudência igualmente constante, os critérios de apreciação do caráter distintivo das marcas tridimensionais constituídas pela aparência do próprio produto não são diferentes dos aplicáveis às outras categorias de marcas [v. acórdão Storck/IHMI, já referido no n.
o
19,
supra
,
EU:C:2006:422
, n.
o
26 e jurisprudência aí referida; acórdão de 19 de setembro de 2012, Fraas/IHMI (Padrão aos quadrados cinzento‑escuros, cinzento‑claros, pretos, beges, vermelho‑escuros e vermelho‑claros), T‑50/11,
EU:T:2012:442
, n.
o
40].
Todavia, no âmbito da aplicação desses critérios, há que ter em conta o facto de que a perceção do consumidor médio não é necessariamente a mesma no caso de uma marca tridimensional, constituída pela aparência do próprio produto, e no caso de uma marca nominativa ou figurativa, que consiste num sinal independente da aparência dos produtos que designa (v. acórdão Storck/IHMI, já referido no n.
o
19,
supra
,
EU:C:2006:422
, n.
o
27 e jurisprudência aí referida; acórdão Padrão aos quadrados cinzento‑escuros, cinzento‑claros, pretos, beges, vermelho‑escuros e vermelho‑claros, já referido no n.
o
20,
supra
,
EU:T:2012:442
, n.
o
40).
Com efeito, na falta de qualquer elemento gráfico ou textual, os consumidores médios não têm por hábito presumir a origem dos produtos baseando‑se na sua forma ou na sua embalagem, e pode ser mais difícil provar o caráter distintivo no caso de uma marca tridimensional do que no caso de uma marca nominativa ou figurativa (v. acórdão Storck/IHMI, já referido no n.
o
19,
supra
,
EU:C:2006:422
, n.
o
27 e jurisprudência aí referida; acórdão Padrão aos quadrados cinzento‑escuros, cinzento‑claros, pretos, beges, vermelho‑escuros e vermelho‑claros, já referido no n.
o
20,
supra
,
EU:T:2012:442
, n.
o
40).
Por outro lado, em conformidade com a jurisprudência, quanto mais a forma cujo registo foi pedido enquanto marca se aproximar da forma mais provável que o produto em causa terá, maior probabilidade haverá de a referida forma ser desprovida de caráter distintivo na aceção do artigo 7.
o
, n.
o
1, alínea b), do Regulamento n.
o
207/2009. Nestas condições, só uma marca que divirja de forma significativa da norma ou dos hábitos do setor e, por isso, seja suscetível de cumprir a sua função essencial de origem é que não é desprovida de caráter distintivo na aceção do artigo 7.
o
, n.
o
1, alínea b), do Regulamento n.
o
207/2009 [acórdãos Henkel/IHMI, já referido no n.
o
18,
supra
,
EU:C:2004:258
, n.
o
39, e de 12 de janeiro de 2006, Deutsche SiSi Werke/IHMI, C‑173/04 P, Colet.,
EU:C:2006:20
, n.
o
31; v., igualmente, acórdão de 21 de abril de 2010, Schunk/IHMI (Representação de uma parte de um mandril), T‑7/09,
EU:T:2010:153
, n.
o
19 e jurisprudência aí referida].
Esta jurisprudência, desenvolvida a respeito de marcas tridimensionais constituídas pela aparência do próprio produto, também é válida quando a marca controvertida é uma marca figurativa constituída pela representação bidimensional do referido produto. Com efeito, nesse caso, a marca também não consiste num sinal independente do aspeto dos produtos que designa [v., neste sentido, acórdão Storck/IHMI, já referido no n.
o
19,
supra
,
EU:C:2006:422
, n.
o
29; despacho de 13 de setembro de 2011, Wilfer/IHMI, C‑546/10 P,
EU:C:2011:574
, n.
o
59; acórdãos de 14 de setembro de 2009, Lange Uhren/IHMI (Motivos geométricos no mostrador de um relógio), T‑152/07,
EU:T:2009:324
, n.
o
70, e Padrão aos quadrados cinzento‑escuros, cinzento‑claros, pretos, beges, vermelho‑escuros e vermelho‑claros, já referido no n.
o
20,
supra
,
EU:T:2012:442
, n.
o
42].
É também esse o caso de uma marca figurativa constituída por uma parte da forma do produto que designa, na medida em que o público pertinente a apreenderá, imediatamente e sem reflexão especial, como a representação de um pormenor particularmente interessante ou atraente do produto em causa, e não tanto como a indicação da sua origem comercial (acórdão Padrão aos quadrados cinzento‑escuros, cinzento‑claros, pretos, beges, vermelho‑escuros e vermelho‑claros, já referido no n.
o
20,
supra
,
EU:T:2012:442
, n.
o
43).
É à luz destas considerações que se deve examinar os argumentos invocados pela recorrente para contestar a legalidade da decisão impugnada.
Em primeiro lugar, refira‑se que, no caso em apreço, as partes não contestam a apreciação da Câmara de Recurso, que figura no n.
o
29 da decisão impugnada, segundo a qual os produtos visados pela marca controvertida são produtos de consumo corrente, pelo que o público pertinente é constituído pelo consumidor médio da União, considerado como normalmente informado e razoavelmente atento e avisado. Além disso, como salienta corretamente a Câmara de Recurso, não resulta da descrição dos produtos em causa que se trate de produtos de luxo ou de produtos tão sofisticados ou tão caros que o público pertinente esteja particularmente atento aos mesmos.
Em segundo lugar, importa constatar que, relativamente aos produtos visados, a marca controvertida se apresenta sob a forma de um padrão destinado a ser usado numa parte dos referidos produtos, ou a cobrir a totalidade da sua superfície, o que a recorrente admitiu expressamente na audiência, em resposta a uma questão do Tribunal.
Assim, relativamente aos produtos visados, a saber, produtos em couro e imitações de couro, vários sacos ou carteiras, chapéus de chuva e sombrinhas, suscetíveis de conter elementos de tecido, o padrão em causa pode revestir uma superfície mais ou menos ampla, que corresponde, por conseguinte, ao seu aspeto exterior (v., neste sentido, acórdão Padrão aos quadrados cinzento‑escuros, cinzento‑claros, pretos, beges, vermelho‑escuros e vermelho‑claros, já referido no n.
o
20,
supra
,
EU:T:2012:442
, n.
o
50).
Daqui se conclui que a Câmara de Recurso teve razão ao considerar, no n.
o
33 da decisão impugnada, que o elemento determinante da marca controvertida era o facto de que a mesma se confundia com o aspeto do produto em causa.
Por conseguinte, contrariamente ao que alega a recorrente, segundo a qual a Câmara de Recurso exigiu, sem razão, que demonstrasse que a marca controvertida havia atingido um limiar de caráter distintivo mais elevado, a Câmara de Recurso teve razão ao basear‑se nos princípios aplicáveis às marcas tridimensionais, para avaliar o caráter distintivo da marca controvertida. Com efeito, as considerações expostas nos n.
os
24 e 25,
supra
, justificam a aplicação da jurisprudência desenvolvida a respeito das marcas tridimensionais, referida nos n.
os
20 a 23,
supra
, igualmente às marcas figurativas constituídas pela forma do produto em causa ou pela forma de uma parte do produto em causa, uma vez que tais marcas também não são independentes do aspeto do produto que designam (v., neste sentido, acórdão Padrão aos quadrados cinzento‑escuros, cinzento‑claros, pretos, beges, vermelho‑escuros e vermelho‑claros, já referido no n.
o
20,
supra
,
EU:T:2012:442
, n.
o
53).
Em terceiro lugar, importa examinar o argumento da recorrente de que existe uma prática por força da qual essas marcas figurativas são utilizadas no comércio dos produtos visados pela marca controvertida, com vista à identificação comercial, pelo que o público está habituado a apreender como marcas os diferentes sinais das marcas nominativas, em particular os padrões que revestem toda a superfície de vários tipos de artigos em couro. Daqui resulta, segundo a recorrente, que é suficiente que a marca em causa tenha um grau mínimo de caráter distintivo para conservar o registo concedido.
A este respeito, há que recordar que o Tribunal de Justiça já julgou improcedente, no despacho Wilfer/IHMI, já referido no n.
o
24,
supra
(
EU:C:2011:574
, n.
o
55), a tese segundo a qual os produtos para os quais o consumidor está habituado a que as formas de certos elementos de todo o produto sirvam para indicar a origem deste estão excluídos da aplicação da jurisprudência mencionada no n.
o
23,
supra
. Pelo contrário, o Tribunal de Justiça salientou que resulta dessa jurisprudência que se a aparência dos produtos num determinado setor, ou de um elemento desses produtos, servia para indicar o respetivo fabricante, era unicamente porque a aparência de um número suficiente desses produtos ou de elementos desses produtos divergia significativamente da norma ou dos hábitos do referido setor (despacho Wilfer/IHMI, já referido no n.
o
24,
supra
,
EU:C:2011:574
, n.
o
56, e acórdão Padrão aos quadrados cinzento‑escuros, cinzento‑claros, pretos, beges, vermelho‑escuros e vermelho‑claros, já referido no n.
o
20,
supra
,
EU:T:2012:442
, n.
o
58).
Conclui‑se do exposto que, de qualquer modo, é irrelevante o argumento da recorrente segundo o qual o consumidor está habituado a reconhecer um padrão como a indicação da origem comercial dos produtos, uma vez que a circunstância de tais sinais serem reconhecidos como marca pelos consumidores não significa necessariamente que sejam desprovidos de caráter distintivo intrínseco. Com efeito, é possível uma marca adquirir caráter distintivo através do seu uso ao longo do tempo [acórdão de 28 de setembro de 2010, Rosenruist/IHMI (Representação de duas curvas num bolso), T‑388/09,
EU:T:2010:410
, n.
o
33].
Em quarto lugar, importa examinar se o padrão contestado diverge significativamente da norma ou dos hábitos do setor e, por esse motivo, permite ao consumidor identificar o padrão correspondente à forma de apresentação contestada como sendo proveniente de uma empresa determinada e, assim, distingui‑lo dos padrões provenientes de outras empresas.
No caso em apreço, a marca controvertida consiste, como salientou corretamente a Câmara de Recurso no n.
o
30 da decisão impugnada, num padrão regular de quadrados com duas cores alternadas, a saber, o castanho e o bege, que reproduz a composição de um tabuleiro de xadrez. No interior dos quadrados figura igualmente uma estrutura de trama e urdidura, com a aparência de um tecido formado por dois fios entrelaçados, que constitui, como salienta a recorrente, um padrão dentro do padrão.
Por um lado, o padrão de xadrez é um padrão figurativo básico e banal, uma vez que se compõe de uma sucessão regular de quadrados do mesmo tamanho que se diferenciam pela alternância de diferentes cores, no caso em apreço, o castanho e o bege. Este padrão não comporta, assim, nenhuma variação significativa em relação à representação convencional de padrões de xadrez e coincide com o modelo tradicional desse padrão. Mesmo aplicado a produtos como os da classe 18, o padrão em causa não diverge da norma ou dos hábitos do setor, na medida em que tais produtos são geralmente revestidos de tecidos de diferentes tipos, um dos quais pode ser, em razão da sua grande simplicidade, precisamente, o padrão de xadrez.
A este respeito, como referiu com razão a Câmara de Recurso no n.
o
37 da decisão impugnada, sem ser contestada pela recorrente, o padrão de xadrez é uma figura que sempre existiu e que foi utilizada no setor das artes decorativas. Ora, não obstante as negações da recorrente, as artes decorativas têm uma ligação incontestável com os produtos da classe 18. A este respeito e em todo o caso, resulta dos elementos que figuram no dossiê do IHMI que o referido padrão foi utilizado no setor da decoração em geral (designadamente, em vestuário e ladrilhos) e aparece igualmente na tapeçaria de Bayeux.
Por outro lado, o padrão de urdidura e trama que figura no interior de cada quadrado do xadrez corresponde ao efeito visual pretendido de um entrelaçado de dois tecidos diferentes, de qualquer tipo (lã, seda, couro, etc.), o que é, portanto, habitual no que respeita a produtos como os da classe 18.
Impõe‑se reconhecer que, do ponto de vista gráfico, aplicados aos produtos da classe 18 em causa no caso em apreço, a representação de um xadrez que alterna as cores castanha e bege e a impressão de um entrelaçado de fios não contêm qualquer variação significativa da representação convencional desses produtos, pelo que o público‑alvo apenas apreenderá, na realidade, um padrão banal e corrente.
Cabe referir que a sobreposição de dois elementos que, em si mesmos, não são distintivos não pode modificar a perceção do público visado quanto à inexistência de caráter distintivo,
ab initio
, da marca controvertida. Com efeito, a sobreposição de um xadrez e de um padrão de trama e urdidura não revela nenhum elemento que divirja da norma ou dos hábitos do setor em causa, pelo que a argumentação da recorrente segundo a qual a marca controvertida é complexa, especial e original não pode ser acolhido (v., neste sentido, acórdão Padrão aos quadrados cinzento‑escuros, cinzento‑claros, pretos, beges, vermelho‑escuros e vermelho‑claros, já referido no n.
o
20,
supra
,
EU:T:2012:442
, n.
o
70).
É também sem razão que a recorrente alega que a Câmara de Recurso apreciou de forma errada a marca controvertida, por a ter reduzido a um xadrez em vez de a examinar tendo em conta todas as suas particularidades (a saber, a figura do xadrez, a estrutura de trama e urdidura, bem como as cores castanha e bege).
Com efeito, como, aliás, refere a recorrente, para além de a Câmara de Recurso ter descrito corretamente, no n.
o
30 da decisão impugnada, a marca controvertida como sendo composta por um xadrez que alterna as cores castanha e bege e que apresenta uma estrutura de trama e urdidura, resulta da decisão impugnada que a Câmara de Recurso examinou sucessivamente, antes de mais, nos n.
os
37 a 42 da decisão impugnada, o padrão de xadrez, em seguida, nos n.
os
43 a 47 da referida decisão, a estrutura de trama e urdidura e, por último, no n.
o
48 dessa mesma decisão, a combinação das cores utilizadas, a saber, o castanho e o bege, para concluir, nos n.
os
49 a 51 da decisão impugnada, no âmbito da análise da impressão global desta sobreposição de elementos, pela total inexistência de caráter distintivo da marca controvertida.
Embora seja verdade que a Câmara de Recurso examinou o padrão constituído pela estrutura de trama e urdidura após ter concluído pela inexistência de caráter distintivo do padrão de xadrez, importa recordar que, para efeitos da apreciação do caráter distintivo de uma marca composta por vários elementos (marca complexa), há que considerá‑la no seu conjunto. No entanto, isso não é incompatível com o exame sucessivo dos diferentes elementos que compõem a marca [acórdão de 20 de novembro de 2002, Bosch/IHMI (Kit Pro e Kit Super Pro), T‑79/01 e T‑86/01, Colet.,
EU:T:2002:279
, n.
o
22; v., igualmente, neste sentido, acórdão de 19 de setembro de 2001, Procter & Gamble/IHMI (Pastilha branca, mosqueada de verde, e verde‑clara), T‑118/00, Colet.,
EU:T:2001:226
, n.
o
59].
Assim, por um lado, ao examinar sucessivamente os diversos elementos da marca controvertida e, por outro, ao proceder à análise de conjunto dessa marca, a Câmara de Recurso não cometeu uma violação do artigo 7.
o
, n.
o
1, alínea b), do Regulamento n.
o
207/2009 (v., neste sentido, acórdão Eurohypo/IHMI, já referido no n.
o
17,
supra
,
EU:C:2008:261
, n.
o
41 e jurisprudência aí referida).
Resulta também da análise precedente que a recorrente não tem razão ao alegar que a Câmara de Recurso efetuou uma análise separada dos diversos elementos que compõem a marca controvertida, em vez de examinar esta última considerada no seu conjunto.
Em quinto lugar, no que respeita ao argumento da recorrente segundo o qual outros sinais semelhantes à marca controvertida foram objeto de registo comunitário, deve recordar‑se que as decisões que as Câmaras de Recurso são chamadas a tomar, nos termos do Regulamento n.
o
207/2009, relativamente ao registo de um sinal como marca comunitária resultam do exercício de uma competência vinculativa, e não de um poder discricionário. Assim, a legalidade das decisões das Câmaras de Recurso deve ser apreciada unicamente com base nesse regulamento, tal como interpretado pelo juiz da União, e não com base numa prática decisória anterior a essas decisões [acórdão de 15 de setembro de 2005, BioID/IHMI, C‑37/03 P, Colet.,
EU:C:2005:547
, n.
o
47, e acórdão de 13 de abril de 2011, Air France/IHMI (Forma de paralelograma), T‑159/10,
EU:T:2011:176
, n.
o
37].
Acrescente‑se que é, efetivamente, exato que o IHMI deve exercer as suas competências em conformidade com os princípios gerais do direito da União, como o princípio da igualdade de tratamento e o princípio da boa administração (acórdão de 10 de março de 2011, Agencja Wydawnicza Technopol/IHMI, C‑51/10 P, Colet.,
EU:C:2011:139
, n.
o
73).
À luz destes dois últimos princípios, o IHMI deve, no âmbito de um processo de declaração de nulidade de uma marca comunitária, ter em consideração as decisões já tomadas sobre registos de marcas semelhantes e tratar com especial atenção a questão de saber se deve ou não decidir no mesmo sentido (v., neste sentido, acórdão Agencja Wydawnicza Technopol/IHMI, já referido no n.
o
48,
supra
,
EU:C:2011:139
, n.
o
74 e jurisprudência aí referida).
Assim sendo, os princípios da igualdade de tratamento e da boa administração devem ser conciliados com o respeito da legalidade.
Por conseguinte, a pessoa que se opõe a um pedido de declaração de nulidade de uma marca registada não pode invocar em seu benefício uma ilegalidade eventualmente cometida a favor de outrem, a fim de obter uma decisão idêntica (v., neste sentido, acórdão Agencja Wydawnicza Technopol/IHMI, já referido no n.
o
48,
supra
,
EU:C:2011:139
, n.
o
76 e jurisprudência aí referida).
No caso em apreço, verificou‑se que, atendendo aos produtos para os quais o registo tinha sido autorizado e à perceção pelos meios interessados, a marca comunitária incorria num dos motivos de recusa enunciados no artigo 7.
o
, n.
o
1, alínea b), do Regulamento n.
o
207/2009, lido em conjugação com o artigo 52.
o
, n.
o
1, do mesmo regulamento.
Resulta das considerações precedentes que se deve julgar improcedente a primeira parte do primeiro fundamento.
Quanto à alegada violação das regras relativas ao ónus da prova pela Câmara de Recurso
Segundo a recorrente, na medida em que a marca controvertida foi registada, incumbe à pessoa que contesta a validade do seu registo ilidir a presunção de validade deste último.
De acordo com a recorrente, resulta desta premissa que quem contesta o caráter distintivo de uma marca registada deve demonstrar que a Câmara de Recurso cometeu um erro ao concluir que a marca controvertida era suscetível de ser registada.
A recorrente acrescenta que a Câmara de Recurso não pode suprir as deficiências do requerente da declaração de nulidade baseando‑se unicamente na sua «experiência geral» para ilidir a presunção de validade do registo da marca controvertida.
Por força do disposto no artigo 52.
o
, n.
o
1, alínea a), do Regulamento n.
o
207/2009, a nulidade da marca comunitária é declarada sempre que a referida marca tenha sido registada contrariamente ao disposto no artigo 7.
o
do referido regulamento.
O artigo 57.
o
, n.
o
1, do Regulamento n.
o
207/2009 precisa que, durante a apreciação do pedido de declaração de nulidade, o IHMI convida as partes, tantas vezes quantas necessárias, a apresentarem, num prazo que lhes fixa, as suas observações sobre as notificações que lhes enviou ou sobre as comunicações das outras partes. Nos termos do n.
o
5 desta mesma disposição, se resultar do exame do pedido de declaração de nulidade que o registo da marca deveria ter sido recusado para a totalidade ou parte dos produtos ou dos serviços para os quais foi registada, a nulidade da marca é declarada para esses produtos ou serviços.
Além disso, em conformidade com o artigo 76.
o
, n.
o
1, do Regulamento n.
o
207/2009, aquando do exame dos motivos absolutos de recusa, os examinadores do IHMI e, em sede de recurso, as Câmaras de Recurso do IHMI devem proceder ao exame oficioso dos factos, para determinarem se a marca cujo registo é pedido está ou não abrangida por um dos motivos de recusa de registo enunciados no artigo 7.
o
do mesmo regulamento. Daqui resulta que os órgãos competentes do IHMI podem ser levados a basear as suas decisões em factos que não foram invocados pelo requerente. O IHMI é obrigado a examinar oficiosamente os factos pertinentes que possam levá‑lo a aplicar um motivo absoluto de recusa [acórdão Storck/IHMI, já referido no n.
o
19,
supra
,
EU:C:2006:422
, n.
o
50; acórdãos de 15 de março de 2006, Develey/IHMI (Forma de uma garrafa de plástico), T‑129/04, Colet.,
EU:T:2006:84
, n.
o
16, e de 12 de abril de 2011, Fuller & Thaler Asset Management/IHMI (BEHAVIOURAL INDEXING), T‑310/09 e T‑383/09,
EU:T:2011:157
, n.
o
29].
Porém, no âmbito de um processo de declaração de nulidade, a Câmara de Recurso não pode ser obrigada a efetuar novamente o exame oficioso dos factos pertinentes, levado a cabo pelo examinador, que a poderiam conduzir a aplicar os motivos absolutos de recusa. Resulta das disposições dos artigos 52.° e 55.° do Regulamento n.
o
207/2009 que a marca comunitária é considerada válida até ser declarada nula pelo IHMI na sequência de um processo de declaração de nulidade. Beneficia, portanto, de uma presunção de validade, que constitui a consequência lógica do controlo efetuado pelo IHMI no âmbito do exame de um pedido de registo [acórdão de 13 de setembro de 2013, Fürstlich Castell’sches Domänenamt/IHMI — Castel Frères (CASTEL), T‑320/10, Colet. (Excertos),
EU:T:2013:424
, n.
o
27].
Esta presunção de validade limita a obrigação do IHMI, constante do artigo 76.
o
, n.
o
1, do Regulamento n.
o
207/2009, de examinar oficiosamente os factos relevantes que o poderiam conduzir a aplicar os motivos absolutos de recusa ao exame do pedido de uma marca comunitária levado a cabo pelos examinadores e, em sede de recurso, pelas Câmaras de Recurso, aquando do procedimento de registo da referida marca. Ora, no âmbito de um processo de declaração de nulidade, na medida em que se presume que a marca comunitária é válida, cabe à pessoa que apresentou o pedido de declaração de nulidade invocar perante o IHMI os elementos concretos que poriam em causa a sua validade.
No entanto, embora limite a obrigação do IHMI de examinar os factos pertinentes, esta presunção de validade do registo não pode impedi‑lo, designadamente à luz dos elementos invocados pela parte que contesta a validade da marca controvertida, de se basear não apenas nestes argumentos e nos eventuais elementos de prova juntos por essa parte ao seu pedido de declaração de nulidade mas também, contrariamente ao que pretende a recorrente, nos factos notórios salientados pelo IHMI no âmbito do processo de declaração de nulidade [v., neste sentido, acórdão de 15 de janeiro de 2013, Welte‑Wenu/IHMI — Comissão (EUROPEAN DRIVESHAFT SERVICES), T‑413/11,
EU:T:2013:12
, n.
o
24 e jurisprudência aí referida].
Assim, quando, como acontece no caso em apreço, a interveniente tenha contestado a validade da marca em causa, baseando‑se em elementos em apoio do seu pedido de declaração de nulidade, compete à Câmara de Recurso examinar esses elementos, o que fez, bem como tomar em consideração a existência de factos notórios que o examinador não tenha, eventualmente, tomado em consideração no âmbito do procedimento de registo.
A este respeito, deve referir‑se que a Câmara de Recurso indicou, no n.
o
37 da decisão impugnada, que a constatação segundo a qual a figura do xadrez era uma figura básica e banal composta por elementos muito simples constituía um facto notoriamente conhecido (v. igualmente, neste sentido, n.
o
44 da decisão impugnada), e considerou igualmente que essa constatação era corroborada pelos elementos invocados pela interveniente, relativos ao facto de a marca controvertida não ser distintiva
ab initio
, atendendo aos elementos que revelam que o padrão de xadrez tinha sido utilizado no setor das artes decorativas.
Deve concluir‑se que, ao agir assim, a Câmara de Recurso não violou de modo algum as regras relativas ao ónus da prova.
Resulta do exposto que se deve julgar improcedente a segunda parte do primeiro fundamento e, portanto, este último na sua totalidade.
Quanto ao segundo fundamento, relativo à violação do artigo 7.
o
, n.
o
3, e do artigo 52.
o
, n.
o
2, do Regulamento n.
o
207/2009
A recorrente acusa, no essencial, a Câmara de Recurso, no âmbito de uma primeira parte, de ter tido em conta uma data errada para determinar se a marca controvertida havia adquirido caráter distintivo e, no âmbito de uma segunda parte, de ter exigido que as provas apresentadas para a aquisição do caráter distintivo da marca controvertida fossem feitas para cada um dos Estados‑Membros, e não para uma parte substancial da União.
Quanto ao erro relativo à data a ter em conta para determinar se a marca controvertida tinha adquirido caráter distintivo
Segundo a recorrente, ao afirmar que as datas pertinentes para efeitos da aplicação do artigo 7.
o
, n.
o
3, e do artigo 52.
o
do Regulamento n.
o
207/2009 eram, respetivamente, a data do depósito da marca controvertida (18 de setembro de 1996) e a sua data de registo (27 de agosto de 1998), a Câmara de Recurso teve em conta uma data errada. Com efeito, a Câmara de Recurso deveria ter tomado em consideração a situação no momento em que a interveniente apresentou o seu pedido de declaração de nulidade, ou seja, 28 de setembro de 2009.
Deve recordar‑se que, nos termos do artigo 52.
o
, n.
o
2, do Regulamento n.
o
207/2009, embora tenha sido registada contrariamente ao disposto no artigo 7.
o
, n.
o
1, alíneas b) a d), do referido regulamento, a marca comunitária não pode, todavia, ser declarada nula se, pelo uso que dela foi feito, tiver adquirido, depois do registo, caráter distintivo para os produtos ou serviços para os quais foi registada.
Assim, segundo jurisprudência constante, para poder beneficiar do artigo 52.
o
, n.
o
2, do Regulamento n.
o
207/2009, a marca cuja declaração de nulidade é pedida deve ter adquirido caráter distintivo entre a data do seu registo e a data do pedido de declaração nulidade. Compete ao titular da marca apresentar as provas adequadas e suficientes para demonstrar que esta adquiriu esse caráter [despacho de 2 de dezembro de 2009, Powerserv Personalservice/IHMI, C‑553/08 P, Colet.,
EU:C:2009:745
, n.
o
91; v. acórdão de 9 de março de 2011, Longevity Health Products/IHMI — Performing Science (5 HTP), T‑190/09,
EU:T:2011:78
, n.
o
46 e jurisprudência aí referida].
Na verdade, embora, como afirma a recorrente, a Câmara de Recurso tenha indicado, no n.
o
70 da decisão impugnada, que «as datas pertinentes para efeitos da aplicação do artigo 7.
o
, n.
o
3, e do artigo 52.
o
, n.
o
2, do Regulamento n.
o
207/2009 [eram], respetivamente, a data do depósito do pedido de marca comunitária impugnada (18 de setembro de 1996) e a sua data de registo (27 de agosto de 1998)», há que constatar que, com esta formulação, a Câmara de Recurso apenas se referiu ao momento a que se deve reportar, por um lado, no âmbito do artigo 7.
o
, n.
o
3, do Regulamento n.
o
207/2009, a saber, a data do depósito da marca pedida, e, por outro, no âmbito do artigo 52.
o
, n.
o
2, do referido regulamento, a saber, após o registo da marca controvertida.
Isto é, de resto, confirmado pelo n.
o
71 da decisão impugnada, no qual a Câmara de Recurso, referindo‑se às datas de 18 de setembro de 1996 e 27 de agosto de 1998, considerou que devia ser demonstrado «que a marca comunitária controvertida [tinha adquirido] caráter distintivo devido ao uso que dela [tinha sido] feito nos quinze Estados‑Membros da União, na data do seu depósito, ou que [tinha adquirido] este caráter devido ao uso que dela [tinha sido] feito, posteriormente ao seu registo, nos então quinze Estados‑Membros da União».
Assim, ao referir o uso que tinha sido feito da marca controvertida posteriormente ao seu registo, a Câmara de Recurso baseou‑se necessariamente nos elementos de prova que a recorrente havia invocado e que eram posteriores ao registo da marca controvertida.
Por outro lado, resulta do n.
o
72 da decisão impugnada que, ao mencionar os elementos de prova invocados pela recorrente e ao referir‑se aos anos de 1996 e 2010 no que respeita ao quadro dos valores relativos aos produtos da recorrente vendidos entre esses dois anos, a Câmara de Recurso tomou em consideração todos os elementos de prova sem declarar a inadmissibilidade dos que eram posteriores ao registo da marca controvertida, ou mesmo posteriores ao pedido de declaração de nulidade da referida marca (28 de setembro de 2009).
Daqui se conclui que, apesar da formulação ambígua do n.
o
70 da decisão impugnada, como aliás também refere o IHMI, não resulta, de modo algum, da referida decisão que a Câmara de Recurso tenha cometido um erro quanto à data a ter em conta para determinar se a marca controvertida tinha adquirido caráter distintivo pelo uso, ou que não tenha tomado ou se tenha recusado a tomar em consideração todos os elementos de prova invocados pela recorrente, independentemente, aliás, da data do seu estabelecimento, pelo que a recorrente não tem fundamento para acusar a Câmara de Recurso de ter considerado uma data errada para determinar se a marca controvertida tinha adquirido caráter distintivo.
Resulta das considerações precedentes que a primeira parte do segundo fundamento deve ser julgada improcedente.
Quanto ao alegado erro cometido no que respeita à determinação da aquisição de caráter distintivo pela marca controvertida
Quanto ao alegado erro acerca da extensão do território onde a marca controvertida adquiriu caráter distintivo, a recorrente afirma que a Câmara de Recurso errou ao exigir que a prova fosse apresentada para cada um dos quinze Estados‑Membros que então compunham a União, quando deveria ter exigido unicamente a prova de que o caráter distintivo da referida marca havia sido adquirido pelo uso numa parte substancial da União, mesmo que esta última prova não dissesse respeito a cada um dos Estados‑Membros.
Ora, atendendo a que, segundo a recorrente, se pode deduzir do raciocínio da Câmara de Recurso que esta considerou os documentos por ela apresentados suficientes para provar que a marca controvertida tinha adquirido caráter distintivo pelo uso em, pelo menos, onze Estados‑Membros, a recorrente considera que este número era mais do que suficiente para atingir o «limiar da parte substancial». Em todo o caso, a recorrente considera que também fez prova de um uso pertinente da marca controvertida na Dinamarca, em Portugal, na Finlândia e na Suécia (anexos 4 e 7 juntos ao articulado de 11 de novembro de 2011 que expõe os fundamentos do recurso da recorrente).
Nos termos do artigo 7.
o
, n.
o
3, do Regulamento n.
o
207/2009, o motivo absoluto referido no artigo 7.
o
, n.
o
1, alínea b), do mesmo regulamento não se opõe ao registo de uma marca, se esta tiver adquirido, pelo uso que dela foi feito, caráter distintivo para os produtos para os quais o registo foi pedido.
De igual modo, o artigo 52.
o
, n.
o
2, do Regulamento n.
o
207/2009 dispõe, nomeadamente, que, sempre que a marca comunitária tenha sido registada contrariamente ao disposto no artigo 7.
o
, n.
o
1, alínea b), não pode, todavia, ser declarada nula, se, pelo uso que dela foi feito, tiver adquirido, depois do registo, caráter distintivo para os produtos ou serviços para que foi registada.
Importa também precisar a este respeito que, em conformidade com as disposições do artigo 165.
o
, n.
os
1 e 4, do Regulamento n.
o
207/2009, a prova do caráter distintivo adquirido pelo uso não deve ser produzida unicamente nos Estados que eram membros da União à data do depósito do pedido de registo da marca controvertida, ou seja, no caso em apreço, em 18 de setembro de 1996, na União composta por quinze Estados‑Membros.
Em aplicação do artigo 7.
o
, n.
o
3, do Regulamento n.
o
207/2009, é admitido o registo de um sinal desprovido de caráter distintivo intrínseco que, em razão do uso que dele foi feito antes do depósito de um pedido destinado a obter o respetivo registo como marca comunitária, tenha adquirido esse caráter para os produtos ou serviços abrangidos pelo pedido de registo, desde que não se trate de uma marca «registada contrariamente ao disposto no artigo [...] 7.°». Assim, o artigo 52.
o
, n.
o
2, do Regulamento n.
o
207/2009 não é, de modo algum, pertinente nesta hipótese. Esta última disposição visa, antes, as marcas cujo registo era contrário aos motivos de recusa previstos no artigo 7.
o
, n.
o
1, alíneas b) a d), do Regulamento n.
o
207/2009 e que, se tal disposição não existisse, deveriam ter sido anuladas em aplicação do artigo 52.
o
, n.
o
1, do Regulamento n.
o
207/2009. O artigo 52.
o
, n.
o
2, do Regulamento n.
o
207/2009 tem, precisamente, como objetivo manter o registo das marcas que, em virtude do uso que delas foi feito, adquiriram entretanto, isto é, após o seu registo, caráter distintivo para os produtos e serviços para os quais foram registadas, pese embora a circunstância de, no momento em que ocorreu, esse registo ser contrário ao artigo 7.
o
do Regulamento n.
o
207/2009 [acórdão de 15 de outubro de 2008, Powerserv Personalservice/IHMI — Manpower (MANPOWER), T‑405/05, Colet.,
EU:T:2008:442
, n.
o
127].
Deve igualmente recordar‑se que o artigo 7.
o
, n.
o
3, do Regulamento n.
o
207/2009 não prevê um direito autónomo de registo de uma marca. O referido artigo contém uma exceção aos motivos de recusa estabelecidos pelo artigo 7.
o
, n.
o
1, alíneas b) a d), deste regulamento. O seu alcance deve, assim, ser interpretado em função destes motivos de recusa [acórdãos Motivos geométricos no mostrador de um relógio, já referido no n.
o
24,
supra
,
EU:T:2009:324
, n.
o
121, e de 17 de maio de 2011, Diagnostiko kai Therapeftiko Kentro Athinon «Ygeia»/IHMI (υγεία), T‑7/10,
EU:T:2011:221
, n.
o
39].
Além disso, importa recordar que, nos termos do artigo 1.
o
, n.
o
2, do Regulamento n.
o
207/2009, a marca comunitária tem «caráter unitário», o que implica que «produz os mesmos efeitos em toda a Comunidade». Resulta do caráter unitário da marca comunitária que, para ser registado, um sinal deve possuir caráter distintivo em toda a União. É por este motivo que, nos termos do artigo 7.
o
, n.
o
2, do Regulamento n.
o
207/2009, se deve recusar o registo de uma marca se esta for desprovida de caráter distintivo numa parte da União [acórdão de 30 de março de 2000, Ford Motor/IHMI (OPTIONS), T‑91/99, Colet.,
EU:T:2000:95
, n.
os
23 a 25]. A parte da União visada no referido n.
o
2, pode ser constituída, eventualmente, por um único Estado‑Membro [acórdãos Storck/IHMI, já referido no n.
o
19,
supra
,
EU:C:2006:422
, n.
o
83, e de 7 de setembro de 2006, Bovemij Verzekeringen, C‑108/05, Colet.,
EU:C:2006:530
, n.
o
28; v., igualmente, n.
o
45 das conclusões da advogada‑geral E. Sharpston apresentadas no processo que deu lugar ao referido acórdão; acórdãos de 10 de novembro de 2004, Storck/IHMI (Forma de papelote), T‑402/02, Colet.,
EU:T:2004:330
, n.
os
85, 86, 88 e 89; de 12 de setembro de 2007, Glaverbel/IHMI (Textura de uma superfície de vidro), T‑141/06,
EU:T:2007:273
, n.
os
35, 38 e 40; Motivos geométricos no mostrador de um relógio, já referido no n.
o
24,
supra
,
EU:T:2009:324
, n.
o
134; de 29 de setembro de 2010, CNH Global/IHMI (Representação de um trator em vermelho, preto e cinzento), T‑378/07, Colet.,
EU:T:2010:413
, n.
o
49; de 9 de dezembro de 2010, Earle Beauty/IHMI (NATURALLY ATIVE), T‑307/09,
EU:T:2010:509
, n.
o
49; υγεία, já referido no n.
o
83,
supra
,
EU:T:2011:221
, n.
o
40; de 6 de julho de 2011, Audi e Volkswagen/IHMI (TDI), T‑318/09, Colet.,
EU:T:2011:330
, n.
o
46; e de 1 de fevereiro de 2013, Ferrari/IHMI (PERLE’), T‑104/11,
EU:T:2013:51
, n.
o
38].
O artigo 7.
o
, n.
o
3, do Regulamento n.
o
207/2009, que permite o registo dos sinais que adquiriram caráter distintivo pelo uso, deve ser lido à luz destas exigências. Por conseguinte, é necessário demonstrar a aquisição de caráter distintivo pelo uso em todo o território onde a marca era,
ab initio
, desprovida de tal caráter (acórdão Storck/IHMI, já referido no n.
o
19,
supra
,
EU:C:2006:422
, n.
o
83; acórdãos Representação de um trator em vermelho, preto e cinzento, já referido no n.
o
84,
supra
,
EU:T:2010:413
, n.
o
30; e υγεία, já referido no n.
o
83,
supra
,
EU:T:2011:221
, n.
o
41).
Por outro lado, resulta do caráter unitário da marca comunitária que, para ser registado, um sinal deve possuir caráter distintivo, intrínseco ou adquirido pelo uso, em toda a União. Com efeito, seria paradoxal admitir, por um lado, em aplicação do artigo 3.
o
, n.
o
1, alínea b), da Diretiva 2008/95/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 22 de outubro de 2008, que aproxima as legislações dos Estados‑Membros em matéria de marcas (
JO L 299, p. 25
), que um Estado‑Membro fosse obrigado a recusar o registo, como marca nacional, de um sinal destituído de caráter distintivo no seu território e, por outro, que esse mesmo Estado fosse obrigado a respeitar uma marca comunitária relativa a esse mesmo sinal, pela simples razão de este ter adquirido caráter distintivo no território de outro Estado‑Membro [acórdão de 14 de dezembro de 2011, Vuitton Malletier/IHMI — Friis Group International (Representação de uma fechadura), T‑237/10,
EU:T:2011:741
, n.
o
100].
Além disso, no caso das marcas não nominativas, como a que está em apreço, deve presumir‑se que a apreciação do seu caráter distintivo é a mesma em toda a União, a menos que haja indícios concretos em sentido inverso. Uma vez que não resulta dos autos que aqui seja esse o caso, deve considerar‑se que o motivo absoluto de recusa referido no artigo 7.
o
, n.
o
1, alínea b), do Regulamento n.
o
207/2009 existe em toda a União, no que respeita à marca requerida. É, portanto, em toda a União que a referida marca deve ter adquirido caráter distintivo pelo uso, para poder ser registada nos termos do artigo 7.
o
, n.
o
3, do Regulamento n.
o
207/2009 [acórdãos de 29 de abril de 2004, Eurocermex/IHMI (Forma de uma garrafa de cerveja), T‑399/02, Colet.,
EU:T:2004:120
, n.
o
47; Forma de papelote, já referido no n.
o
84,
supra
,
EU:T:2004:330
, n.
o
86; de 10 de março de 2009, Piccoli/IHMI (Forma de uma concha), T‑8/08,
EU:T:2009:63
, n.
os
37 a 39; e de 17 de dezembro de 2010, Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli/IHMI (Forma de um coelho de chocolate), T‑395/08,
EU:T:2010:550
, n.
o
53].
Por outro lado, resulta da jurisprudência que a aquisição de caráter distintivo pelo uso da marca exige que, pelo menos, uma fração significativa do público pertinente identifique, graças à marca, os produtos ou serviços em causa como provenientes de determinada empresa [acórdãos Forma de uma garrafa de cerveja, já referido no n.
o
87,
supra
,
EU:T:2004:120
, n.
o
42; de 15 de dezembro de 2005, BIC/IHMI (Forma de um isqueiro de pedra), T‑262/04, Colet.,
EU:T:2005:463
, n.
o
61; e υγεία, já referido no n.
o
83,
supra
,
EU:T:2011:221
, n.
o
42]. No entanto, as circunstâncias em que esse requisito pode ser considerado satisfeito não podem ser provadas unicamente com base em dados gerais e abstratos (acórdão de 4 de maio de 1999, Windsurfing Chiemsee, C‑108/97 e C‑109/97, Colet.,
EU:C:1999:230
, n.
o
52; acórdão υγεία, já referido no n.
o
83,
supra
,
EU:T:2011:221
, n.
o
45).
O Tribunal de Justiça precisou que, para determinar se uma marca adquiriu caráter distintivo pelo uso que dela foi feito, a autoridade competente deve apreciar globalmente os elementos que podem demonstrar que a marca se tornou adequada para identificar o produto em causa como proveniente de empresa determinada e, portanto, para distinguir esse produto dos de outras empresas (acórdão Windsurfing Chiemsee, já referido no n.
o
88,
supra
,
EU:C:1999:230
, n.
o
49; acórdãos Forma de um isqueiro de pedra, já referido no n.
o
88,
supra
,
EU:T:2005:463
, n.
o
63, e υγεία, já referido no n.
o
83,
supra
,
EU:T:2011:221
, n.
o
43).
A este respeito, há que tomar em consideração, designadamente, a quota de mercado detida pela marca, a intensidade, a extensão geográfica e a duração do uso dessa marca, a importância dos investimentos feitos pela empresa para a promover, a proporção dos meios interessados que identifica o produto como proveniente de determinada empresa graças à marca, as declarações de câmaras de comércio e de indústria ou de outras associações profissionais, bem como as sondagens de opiniões (v. acórdão Forma de um isqueiro de pedra, já referido no n.
o
88,
supra
,
EU:T:2005:463
, n.
o
64 e jurisprudência aí referida; acórdão υγεία, já referido no n.
o
83,
supra
,
EU:T:2011:221
, n.
o
44).
Resulta necessariamente das considerações expostas, em especial do n.
o
84,
supra
, que, quando a marca controvertida seja desprovida de caráter distintivo em toda a União, a prova do caráter distintivo adquirido pela referida marca deve ser feita em cada um dos Estados‑Membros.
É certo que o Tribunal de Justiça considerou que, embora seja verdade que, em conformidade com o acórdão Storck/IHMI, já referido no n.
o
19,
supra
(
EU:C:2006:422
), a aquisição, por uma marca, de caráter distintivo pelo uso deve ser demonstrada para a parte da União onde essa marca não tinha,
ab initio
, esse caráter, seria excessivo exigir que a prova dessa aquisição fosse feita para cada Estado‑Membro individualmente considerado (acórdão de 24 de maio de 2012, Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli/IHMI, C‑98/11 P, Colet.,
EU:C:2012:307
, n.
o
62).
Todavia, deve salientar‑se que, ao recordar, nos n.
os
60 e 61 do acórdão Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli/IHMI, já referido no n.
o
92,
supra
(
EU:C:2012:307
), a jurisprudência segundo a qual uma marca só podia ser registada se fosse demonstrado que, pelo uso que dela foi feito, havia adquirido caráter distintivo na parte da União onde não possuía,
ab initio
, esse caráter, que era toda a União, o Tribunal de Justiça não se afastou da sua jurisprudência, em particular do acórdão Storck/IHMI, já referido no n.
o
19,
supra
(
EU:C:2006:422
).
É à luz destas considerações que se deve verificar se a Câmara de Recurso teve razão ao entender que a recorrente não tinha feito prova do caráter distintivo da marca controvertida adquirido pelo uso.
A este respeito, é necessário, antes de mais, recordar todos os elementos que a recorrente comunicou ao IHMI e que foram tomados em consideração tanto pela Divisão de Anulação como pela Câmara de Recurso, elementos estes que estão enumerados no n.
o
72 da decisão impugnada:
—
«peça 1: documento denominado ‘Damier Canvas Trademark Portfolio’ [carteira de marcas com padrão em xadrez], que consiste numa lista das marcas da titular da marca comunitária registadas em vários países do mundo. Figuram nessa lista a marca em causa e marcas semelhantes. A titular da marca comunitária fornece as seguintes indicações: países onde a marca está registada, classe internacional dos produtos/serviços, número do pedido, data do pedido, número de registo, data de registo e estatuto (pendente/registado). Em alguns casos, são indicadas a próxima data prevista para a renovação e outras observações (problemas, renovação em curso);
—
peça 2: fotografias não datadas de produtos com o padrão de xadrez;
—
peça 3: impressões de artigos relativos a marcas com padrões célebres (
Lady Dior
em palhinha,
Gucci
com padrão floral, padrão
Burberry
);
—
peça 4: um quadro com números relativos aos produtos da titular da marca comunitária, vendidos entre 1996 e 2010, o seu volume de negócios em euros e a quantidade total dos produtos vendidos para a marca comunitária em causa, nos países seguintes: Bélgica, Luxemburgo, Países Baixos, Áustria, República Checa, Hungria, Roménia, Chipre, França, Alemanha, Grécia, Itália, Dinamarca, Finlândia, Suécia, Portugal, Espanha, Irlanda e Reino Unido;
—
peça 5: compilação de artigos e de material publicitário provenientes de diferentes revistas, que apresentam produtos com o padrão de xadrez da titular da marca comunitária. As revistas provêm dos países seguintes: França, Bélgica, Luxemburgo, Áustria, Reino Unido, Alemanha, Suíça, Países Baixos, Espanha, Suécia, Itália, República Checa, Grécia, Turquia, Noruega, Hungria e Roménia; A peça 5 contém, além disso, uma entrada na Wikipédia sobre a
Louis Vuitton
;
—
peça 6: catálogos e brochuras para os produtos
Louis Vuitton
;
—
peça 7: lista dos estabelecimentos Louis Vuitton. No que diz respeito aos Estados‑Membros da União, são enumerados os estabelecimentos da titular da marca comunitária nos países seguintes: França, Áustria, Bélgica, Chipre, República Checa, Dinamarca, Finlândia, Alemanha, Grécia, Hungria, Irlanda, Itália, Luxemburgo, Países Baixos, Portugal, Roménia, Espanha, Suécia e Reino Unido;
—
peça 8: fotografias de produtos com padrões em xadrez não provenientes da titular da marca comunitária, que são apresentados como imitações dos produtos da titular da marca comunitária.»
Há também que precisar que a recorrente invocou uma sondagem que foi tomada em consideração pela Câmara de Recurso nos n.
os
18 e 55 da decisão impugnada. Além disso, afirmou que tinha igualmente apresentado as provas de um uso pertinente da marca controvertida na Dinamarca, em Portugal, na Finlândia e na Suécia.
A título preliminar, importa, antes de mais, recordar, como refere com razão a Câmara de Recurso no n.
o
63 da decisão impugnada, que, no âmbito do processo no IHMI, a recorrente nunca afirmou que os elementos mencionados se destinavam a demonstrar o caráter distintivo da marca controvertida adquirido pelo uso.
Assim, no seu memorando de 22 de setembro de 2010 apresentado na Divisão de Anulação, em resposta a um argumento da interveniente que tinha considerado que a recorrente estava a reivindicar um caráter distintivo adquirido pelo uso, a recorrente fez questão de precisar que «o proprietário nunca [tinha alegado] que a marca controvertida havia adquirido caráter distintivo pelo uso» e que «sempre [tinha mantido] que o XADREZ [era] intrinsecamente distintivo e que apenas [tinha chamado] a atenção para o facto de que esse caráter distintivo era ampliado por uma utilização intensiva durante quase 15 anos».
De igual modo, nas suas observações de 11 de novembro de 2011 na Câmara de Recurso, a recorrente recordou que os documentos mencionados no n.
o
95,
supra
, se destinavam a demonstrar o caráter distintivo «acrescido» da marca controvertida, mas não se destinavam a demonstrar o caráter distintivo adquirido por esta última pelo uso que dela fora feito.
No que diz respeito à argumentação da recorrente no Tribunal Geral, em particular aquela que reiterou na audiência em resposta a uma questão do Tribunal Geral, não se pode deduzir da decisão impugnada que a Câmara de Recurso considerou que os documentos transmitidos pela recorrente e mencionados no n.
o
95,
supra
, eram suficientes para demonstrar o caráter distintivo adquirido pelo uso em, pelo menos, onze Estados‑Membros.
Importa sublinhar que a Divisão de Anulação se limitou a considerar que a constatação da inexistência de caráter distintivo adquirido pelo uso, em, pelo menos, quatro Estados‑Membros da União — então composta por quinze Estados‑Membros —, a saber, o Reino da Dinamarca, a República Portuguesa, a República da Finlândia e o Reino da Suécia, era suficiente para se considerar que a prova fornecida pela recorrente não estabelecia o caráter distintivo da marca controvertida adquirido pelo uso na União.
Ao basear‑se na jurisprudência segundo a qual a prova do caráter distintivo adquirido pelo uso deve ser feita em cada Estado‑Membro onde a marca em causa não o tinha,
ab initio
, a Divisão de Anulação considerou, implícita mas necessariamente, que não era indispensável verificar a veracidade e o caráter probatório dos documentos relativos aos outros onze Estados‑Membros.
Esta conclusão foi confirmada, nos n.
os
73 e 74 da decisão impugnada, pela Câmara de Recurso, que declarou aprovar a conclusão da Divisão de Anulação segundo a qual, designadamente, no que diz respeito à Dinamarca, a Portugal, à Finlândia e à Suécia, «não era possível fazer qualquer dedução relativa à perceção do público pertinente, nem a partir da lista das marcas registadas (peça 1), nem a partir dos valores das vendas e dos volumes de negócios fornecidos, na falta de uma indicação clara relativa à marca e aos produtos em causa (peça 4), nem a partir da simples presença de um estabelecimento num determinado país (peça 7)».
Importa referir que, relativamente aos quatro Estados‑Membros em causa, a saber, a Dinamarca, Portugal, a Finlândia e a Suécia, à luz da jurisprudência recordada no n.
o
90,
supra
, a recorrente não juntou aos autos nenhum documento com informações sobre a quota de mercado detida pela marca controvertida, a intensidade e a importância dos investimentos feitos pela empresa para a promover ou a proporção dos meios interessados que, graças à marca controvertida, identifica o produto como proveniente de determinada empresa, nem transmitiu nenhuma declaração de câmaras de comércio e de indústria ou de outras associações profissionais.
Na audiência, em resposta a uma questão colocada pelo Tribunal Geral, o advogado da recorrente confirmou que não tinha fornecido nenhum dos elementos mencionados no n.
o
104,
supra
, porque a recorrente não conhecia a jurisprudência, e que no âmbito do procedimento administrativo apenas tinham sido utilizados os elementos postos à sua disposição.
Mesmo admitindo que a recorrente alegue que os documentos submetidos à apreciação da Câmara de Recurso e referidos no n.
o
95,
supra
, demonstram o caráter distintivo da marca controvertida adquirido pelo uso, na Dinamarca, em Portugal, na Finlândia e na Suécia, cabe fazer as seguintes observações.
A este respeito, primeiro, quanto ao documento, proveniente da recorrente, que menciona o volume de negócios realizado com a venda de produtos com a marca controvertida (peça 4, mencionada no n.
o
95,
supra
), deve observar‑se que os dados quantificados são fornecidos em simples folhas impressas, sem qualquer outra precisão ou certificação.
Tratando‑se de documentos juntos aos autos que provêm da própria empresa, o Tribunal Geral já declarou que, para apreciar o seu valor probatório, era necessário, em primeiro lugar, verificar a verosimilhança da informação neles contida. O Tribunal acrescentou que se devia então ter em conta, nomeadamente, a origem do documento, as circunstâncias da sua elaboração, bem como o seu destinatário, e perguntar se, em função do seu conteúdo, parecia razoável e fidedigno [acórdãos de 7 de junho de 2005, Lidl Stiftung/IHMI — REWE‑Zentral (Salvita), T‑303/03, Colet.,
EU:T:2005:200
, n.
o
42, e de 16 de novembro de 2011, Dorma/IHMI — Puertas Doorsa (doorsa FÁBRICA DE PUERTAS AUTOMÁTICAS), T‑500/10,
EU:T:2011:679
, n.
o
49].
No presente caso, importa referir que o documento que menciona o volume de negócios realizado com a venda de produtos com a marca controvertida, que provém da própria recorrente, não pode, por si só, dada esta proveniência, constituir uma prova suficiente da aquisição de caráter distintivo pelo uso da referida marca. Os dados quantificados nele contidos apenas constituem, por conseguinte, indícios que necessitam de ser corroborados por outros elementos de prova (v., neste sentido, acórdão Forma de um isqueiro de pedra, já referido no n.
o
88,
supra
,
EU:T:2005:463
, n.
o
79).
Assim, não havendo nenhum outro documento que sustente as informações contidas nesse documento, nomeadamente outros documentos contabilísticos atestados por um gabinete de certificação, que pudessem corroborar os dados quantificados nele contidos, impõe‑se concluir que o mesmo, examinado à luz de todos os outros elementos apresentados pela recorrente no âmbito do procedimento administrativo, não pode demonstrar que a marca controvertida adquiriu caráter distintivo pelo uso.
Na falta de qualquer outro elemento objetivo, dar‑se‑ia assim crédito, sem justificação, a um documento feito numa simples folha de papel, que poderia seguidamente ser utilizado por qualquer outra empresa para sustentar que o nível de prova do caráter distintivo adquirido pelo uso pode ser feito por meio de probabilidades ou de presunções, o que a jurisprudência sempre recusou [v., neste sentido, acórdão de 10 de setembro de 2008, Boston Scientific/IHMI — Terumo (CAPIO), T‑325/06,
EU:T:2008:338
, n.
o
34 e jurisprudência aí referida].
Segundo, a presença de estabelecimentos nos diferentes Estados‑Membros (peça 7, mencionada no n.
o
95,
supra
) também não fornece qualquer indicação quanto à perceção da marca controvertida pelo público em causa.
Terceiro, no que diz respeito aos extratos de catálogos e brochuras, ao material publicitário, bem como às fotografias de celebridades exibindo um produto com a marca controvertida ou de diferentes modelos de produtos da recorrente com a marca controvertida, e ainda às fotografias de produtos que reproduzem o padrão de xadrez da marca controvertida, os quais foram juntos aos autos (peças 2, 5 e 6, mencionadas no n.
o
95,
supra
), os mesmos revelam‑se insuficientes, mesmo analisados à luz dos demais elementos apresentados pela recorrente, e enumerados no n.
o
95,
supra
, para demonstrar que, graças à marca controvertida, uma parte significativa do público pertinente identificará os produtos em causa como provenientes da recorrente.
Por um lado, os catálogos e as brochuras estão redigidos apenas em francês e em inglês, pelo que, salvo se a recorrente demonstrar que há outras versões de catálogos, não podem provar o caráter distintivo adquirido pelo uso, pelo menos, nos quatro Estados‑Membros em causa. Além disso, não resulta de nenhum elemento que esses catálogos fossem divulgados ao público pertinente e não sejam um instrumento interno da recorrente, à disposição dos seus assalariados unicamente para efeitos de venda em loja dos artigos que nele figuram.
Por outro lado, as fotografias de diversas celebridades exibindo produtos com a marca controvertida ou de material publicitário de produtos com essa mesma marca provam unicamente que a recorrente utilizou o padrão de xadrez castanho e bege, mas não demonstram que o público visado pelos produtos em causa apreenda a referida marca como uma indicação de origem comercial (v., neste sentido, acórdão Representação de um trator em vermelho, preto e cinzento, já referido no n.
o
84,
supra
,
EU:T:2010:413
, n.
o
57).
Quarto, no que diz respeito à sondagem sobre a perceção dos meios interessados, que a recorrente apresentou no âmbito do procedimento administrativo e que a Câmara de Recurso tomou em consideração nos n.
os
18 e 55 da decisão impugnada, não se pode deixar de observar que a mesma foi efetuada apenas junto dos consumidores de produtos de luxo em couro, e só na Alemanha, em Espanha, em França, em Itália e no Reino Unido. Além de não incidir sobre os consumidores médios da União, normalmente informados e razoavelmente atentos e avisados (v. n.
o
27,
supra
), mas apenas sobre os consumidores de produtos de luxo de cinco Estados‑Membros da União, a referida sondagem não diz respeito à perceção da marca controvertida, mas sim da Louis Vuitton, enquanto tal, pelo que não fornece nenhuma indicação sobre a perceção apenas da marca controvertida por esse público — mesmo limitado —, junto do qual a referida sondagem foi efetuada.
Por todos estes motivos, não se pode deixar de concluir que, em qualquer caso, a recorrente não demonstrou que a marca controvertida tinha adquirido caráter distintivo pelo uso que dela foi feito, na Dinamarca, em Portugal, na Finlândia e na Suécia.
Com efeito, resulta em particular do acórdão Textura de uma superfície de vidro, já referido no n.
o
84,
supra
(
EU:T:2007:273
, n.
os
35, 38 e 40), que a falta de prova no que diz respeito à Dinamarca, à Finlândia, à Suécia, à Grécia e à Irlanda bastava para justificar a recusa de registo.
Quanto à argumentação da recorrente baseada na extrapolação, para as disposições do artigo 7.
o
, n.
o
3, do Regulamento n.
o
207/2009, da jurisprudência relativa à aquisição de prestígio, a qual deve ser demonstrada numa parte substancial da União e não em cada um dos Estados‑Membros, o Tribunal já declarou que a jurisprudência relativa ao artigo 7.
o
, n.
o
3, do Regulamento n.
o
207/2009 não deve ser confundida com aquela que visa precisar o sentido da expressão «goze de prestígio» num Estado‑Membro ou na União, na aceção do artigo 9.
o
, n.
o
1, alínea c), do Regulamento n.
o
207/2009, requisito este que uma marca registada deve satisfazer para beneficiar de proteção alargada a produtos ou a serviços não semelhantes. Neste caso, não se trata efetivamente de examinar se um sinal satisfaz os requisitos para ser registado como marca comunitária em toda a União. Trata‑se antes de impedir o uso de um sinal, sempre que uma marca existente goze de prestígio num Estado‑Membro ou na União e que o uso desse sinal sem justo motivo tire indevidamente partido do caráter distintivo ou do prestígio da referida marca, ou os prejudique. Assim, o Tribunal de Justiça considerou que, no plano territorial, a existência de prestígio numa parte substancial da Comunidade bastava para proibir a utilização do referido sinal [acórdãos Representação de um trator em vermelho, preto e cinzento, já referido no n.
o
84,
supra
,
EU:T:2010:413
, n.
o
47, e de 29 de janeiro de 2013, Germans Boada/IHMI (Cortadora de cerâmica manual), T‑25/11,
EU:T:2013:40
, n.
o
70; v. também, neste sentido, acórdãos de 14 de setembro de 1999, General Motors, C‑375/97, Colet.,
EU:C:1999:408
, n.
os
28 e 29, e de 6 de outubro de 2009, PAGO International, C‑301/07, Colet.,
EU:C:2009:611
, n.
os
27 e 30].
Competia, portanto, à recorrente fazer a prova da aquisição de caráter distintivo pelo uso, na parte da União onde a marca controvertida era,
ab initio
, desprovida de caráter distintivo, ou seja, no caso concreto, em toda a União. Ora, como resulta do n.
o
104,
supra
, a recorrente não juntou ao processo nenhum dos elementos mencionados na jurisprudência recordada no n.
o
90,
supra
, e os elementos por ela apresentados, tal como resultam do n.
o
95,
supra
, não demonstram que a marca controvertida adquiriu caráter distintivo pelo uso, na Dinamarca, em Portugal, na Finlândia e na Suécia.
Resulta das considerações precedentes que a segunda parte do segundo fundamento deve ser julgada improcedente, bem como o segundo fundamento na sua totalidade.
Conclui‑se daqui que deve ser negado provimento ao recurso, na íntegra.
Quanto às despesas
Por força do artigo 87.
o
, n.
o
2, do Regulamento de Processo do Tribunal Geral, a parte vencida é condenada nas despesas se a parte vencedora o tiver requerido. Tendo a recorrente sido vencida, há que condená‑la nas despesas, em conformidade com os pedidos do IHMI e da interveniente.

Pelos fundamentos expostos,
O TRIBUNAL GERAL (Segunda Secção)
decide:

1)
É negado provimento ao recurso.

2)
A Louis Vuitton Malletier é condenada nas despesas.

Martins Ribeiro
Gervasoni
Madise
Proferido em audiência pública no Luxemburgo, em 21 de abril de 2015.
Assinaturas
(
*1
)	Língua do processo: inglês.