CELEX: 62011CJ0182
Viešieji paslaugų pirkimai
Direktyva 2004/18/EB
Perkančioji organizacija, kuri kitą teisiškai savarankišką įmonę, su kuria sudaroma sutartis, kontroliuoja analogiškai kaip savo tarnybas
Pareigos organizuoti konkursą pagal Sąjungos teisės normas nebuvimas (vadinamasis „in house“ sutarties sudarymas)
Įmonė, su kuria sudaroma sutartis ir kurią bendrai kontroliuoja keli savivaldos vienetai
„In house“ sutarties sudarymo sąlygos

Prašymais priimti prejudicinį sprendimą prašoma išaiškinti Sąjungos teisę, kuria reglamentuojamos išimties, susijusios su tiesioginiu sutarties dėl viešosios paslaugos teikimo sudarymu, vadinamosios „in house“, taikymo sąlygos.
Šie prašymai buvo pateikti nagrinėjant ginčus tarp
Econord SpA
ir
Comune di Varese
,
Comune di Cagno
ir
Comune di Solbiate
dėl pastarųjų dviejų komunų paslaugų sutarties su
ASPEM SpA
(toliau – ASPEM) sudarymo tiesiogiai, nevykdant jos sudarymo procedūros pagal Sąjungos teisės normas, teisėtumo.
Teisinis pagrindas
Sąjungos teisė
2004 m. kovo 31 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyvos 2004/18/EB dėl viešojo darbų, prekių ir paslaugų pirkimo sutarčių sudarymo tvarkos derinimo (
OL L 134, p. 114
; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k., 5 sk., 7 t., p. 132) 1 straipsnio „Sąvokų apibrėžimai“ 2 dalyje numatyta:
„a)
„viešosios sutartys“ [viešojo pirkimo sutartys] – tai dėl piniginės naudos vieno arba kelių ūkio subjektų ir vienos ar kelių perkančiųjų organizacijų raštu sudarytos sutartys, kurių dalykas yra darbų atlikimas, prekių tiekimas arba paslaugų teikimas, kaip apibrėžta šioje direktyvoje.
<…>
d)
„viešojo paslaugų pirkimo sutartys“ – tai viešosios sutartys [viešojo pirkimo sutartys], kurių dalykas yra II priede išvardytų paslaugų teikimas, išskyrus darbų ir prekių pirkimo sutartis.
<…>“
Šios direktyvos 1 straipsnio 4 dalyje nustatyta:
„Viešoji paslaugų koncesija“ – tai tos pačios rūšies sutartis, kaip ir [viešojo] paslaugų pirkimo sutartis, išskyrus tai, kad atlygis už suteiktas paslaugas yra teisė naudotis paslauga arba tokia teisė kartu su mokėjimu.“
Pagal šios direktyvos 20 straipsnį:
„Sutartys II A priede išvardytoms paslaugoms sudaromos 23–55 straipsniuose nustatyta tvarka.“
Minėtos direktyvos II A priedo 16 punkte nurodomos „nuotekų ir atliekų valymo paslaugos; sanitarinės ir panašios paslaugos“.
Italijos teisė
2000 m. rugpjūčio 18 d. Įstatyminio dekreto Nr. 267 (įstatymų dėl vietos savivaldos vienetams taikomų nuostatų konsoliduotas tekstas, GURI, Nr. 227, 2000 m. rugsėjo 28 d., priedas Nr. 162; toliau – Įstatyminis dekretas Nr. 267) 30 straipsnyje nustatyta:
„1.   Siekdami koordinuotai vykdyti tam tikras pareigas ir teikti tam tikras paslaugas vietos savivaldos vienetai gali tarpusavyje sudaryti atitinkamas sutartis.
2.   Tose sutartyse turi būti nustatyti tikslai, trukmė, konsultavimosi su savivaldos vienetais, esančiais sutarčių šalimis, formos, finansiniai santykiai ir abipusės pareigos bei garantijos.
3.   Norėdami tam tikrą laikotarpį administruoti konkrečią paslaugą arba atlikti tam tikrą darbą, valstybė ir regionai savo kompetencijos srityse gali numatyti privalomų susitarimų tarp vietos savivaldos vienetų formas po to, kai patvirtina tam tikrus standartus.
4.   Šiame straipsnyje nurodytose sutartyse galima taip pat numatyti įsteigti bendras administracines patalpas, kuriose dirbtų sutarties šalimis esančių savivaldos vienetų deleguotas personalas, kuriam būtų pavesta vykdyti tokių savivaldos vienetų viešąsias funkcijas, arba tai, kad sutarties šalimis esantys savivaldos vienetai pagal sutartį deleguoja funkcijas vienam jų, kuris veiktų vietoj deleguojančių savivaldos vienetų ir jų naudai“.
Įstatyminio dekreto Nr. 267 113 straipsnio „Tinklų valdymas ir ekonominės svarbos vietos viešųjų paslaugų teikimas“ 5 dalyje numatyta:
„[Vietos savivaldos vienetas vietos viešąją paslaugą] teikia pagal sektoriaus teisės aktus ir laikydamasis Europos Sąjungos teisės aktų, sutartį dėl paslaugos teikimo sudarydamas su:
<…>
c)
bendrovėmis, kurių visas kapitalas priklauso viešajam subjektui, su sąlyga, kad šis viešasis subjektas ar subjektai bendrovę kontroliuoja analogiškai kaip savo tarnybas ir kad ši bendrovė didžiąją savo veiklos dalį vykdo su ją kontroliuojančiu viešuoju subjektu ar subjektais.“
Faktinės pagrindinės bylos aplinkybės ir prejudicinis klausimas
Iš Teisingumo Teismui pateiktų bylos dokumentų matyti, kad
Comune di Varese
įsteigė ASPEM tam, kad ši jos teritorijoje administruotų viešąsias paslaugas, visų pirma miesto valymo paslaugą, kaip paslaugų teikėja „in house“. Faktinių aplinkybių susiklostymo laikotarpiu beveik visos šios bendrovės akcijos priklausė
Comune di Varese
, kuri dėl to ją kontroliavo.
2005 m. priimtu nemažu skaičiumi sprendimų
Comune di Cagno
ir
Comune di Solbiate
nusprendė veikiau pasirinkti koordinuotą su kitomis komunomis miesto valymo, būtent miesto kietųjų atliekų šalinimo, paslaugos administravimą, remdamosi 2000 m. Įstatyminio dekreto Nr. 267 30 straipsniu ir 113 straipsnio 5 dalies c punktu, patvirtino su
Comune di Varese
sudarytą sutartį dėl jų teikiamos miesto valymo paslaugos patikėjimo už atlygį ASPEM ir tapo jos viešosiomis akcininkėmis, kiekvienai iš šių komunų įsigijus po vieną šios bendrovės kapitalą sudarančią akciją.
Iš Teisingumo Teismui pateiktų dokumentų matyti, kad ASPEM akcinio kapitalo vertė buvo 173785 eurai ir jis buvo padalytas į tiek pat vieno euro vertės akcijų.
Comune di Varese
priklauso didžioji akcinio kapitalo dalis, t. y. 173467 akcijos. Likusios 318 akcijų padalytos tarp 36 Varezės provincijos komunų, kurių kiekviena turi nuo 1 iki 19 akcijų.
Tuo pačiu metu, kai įsigijo minėtų akcijų,
Comune di Cagno
ir
Comune di Solbiate
kartu su kitomis suinteresuotomis komunomis pasirašė akcininkų susitarimą, kuriame buvo numatyta teisė, kad su jomis būtų konsultuojamasi, jų teisė skirti audito komiteto narį ir, kitoms prie susitarimo prisijungusioms komunoms pritariant, valdybos narį.
Tokiomis aplinkybėmis šios dvi komunos nusprendė, kad sutarties dėl bendro intereso paslaugos sudarymo „in house“ sąlygos buvo tenkinamos, nes vietos valdžios institucijos bendrai kontroliavo ASPEM. Dėl to jos šią sutartį su ASPEM sudarė tiesiogiai.
Econord SpA
ginčijo šį tiesioginį sutarties sudarymą ir tvirtino, kad nagrinėjamu atveju abi komunos nekontroliavo ASPEM, todėl sutartis turėjo būti sudaryta pagal Sąjungos teisės normas.
Consiglio di Stato
pažymi, kad sąlygos, kurios pateisina viešojo pirkimo sutarties tiesioginį sudarymą, teismo praktikoje iš pradžių buvo konkrečiai nurodytos 1999 m. lapkričio 18 d. Sprendime
Teckal
(
C-107/98, Rink. p. I-8121
). Remiantis to sprendimo 50 punktu, tiesioginis sutarties sudarymas yra pateisinamas, net jeigu ji sudaroma su formaliai ir teisiškai nuo perkančiosios organizacijos nepriklausančiu asmeniu, jeigu tuo pat metu savivaldos vieneto institucija šį asmenį kontroliuoja analogiškai kaip savo tarnybas ir šis asmuo pagrindinę savo veiklos dalį vykdo kartu su ta institucija ar institucijomis, kurioms priklauso. Iš tikrųjų tokiu atveju aptariamas asmuo negali būti laikomas trečiuoju asmeniu perkančiojo subjekto atžvilgiu.
Consiglio di Stato
atkreipia dėmesį, kad pagrindinėse bylose iš šių dviejų minėto Sprendimo
Teckal
50 punkte nurodytų sąlygų diskutuotina tik ta, kuri susijusi su „analogiškos kontrolės“ vykdymu.
Consiglio di Stato
pažymi, kad 2005 m. spalio 13 d. Sprendime
Parking Brixen
(
C-458/03, Rink. p. I-8585
) Teisingumo Teismas nustatė pakankamai griežtas sąlygas, taikomas siekiant pripažinti, kad egzistuoja „analogiška kontrolė“, ir šiuo tikslu nurodė nemažai konkrečių požymių.
Tačiau vėlesniuose sprendimuose, t. y. 2007 m. balandžio 19 d. Sprendime
Asemfo
(
C-295/05, Rink. p. I-2999
), 2008 m. liepos 17 d. Sprendime
Komisija prieš Italiją
(C-371/05) ir 2008 m. lapkričio 13 d. Sprendime
Coditel Brabant
(
C-324/07, Rink. p. I-8457
), Teisingumo Teismas pasirodė nuolaidesnis ir sušvelnino sąlygas, kurios turi būti tenkinamos siekiant pripažinti, kad vykdoma „analogiška kontrolė“.
Consiglio di Stato
būtent iš šio paskutinio sprendimo daro išvadą, jog leidžiama pripažinti, kad bendrovė „in house“ yra tuomet, kai ją bendrai kontroliuoja keli viešosios valdžios subjektai ir kai konkreti kiekvieno iš šių viešosios valdžios subjektų padėtis, kiek tai susiję su šios bendrovės kontrole, yra nereikšminga.
Prašymus priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas pastebi, kad nagrinėjamu atveju
Comune di Varese
visiškai kontroliuoja ASPEM, tačiau
Comune di Cagno
ir
Comune di Solbiate
atvejais taip nėra. Vienos akcijos įsigijimas ir ypač mažai teisių suteikiantis akcininkų susitarimas nereiškia, jog bendrai vykdoma veiksminga aptariamos bendrovės kontrolė, nes šios dvi komunos negali daryti įtakos ASPEM sprendimams ir tenkinti „analogiškos kontrolės“ kriterijaus. Tačiau, atsižvelgiant į minėtą Sprendimą
Coditel Brabant
, kiekvieno iš dalyvaujančių viešųjų subjektų konkreti padėtis vykdant kontrolę yra nereikšminga.
Atsižvelgęs į šiuos argumentus
Consiglio di Stato
nusprendė sustabdyti bylos nagrinėjimą ir pateikti Teisingumo Teismui šį prejudicinį klausimą:
„Ar principas, kad neturi reikšmės konkreti viešojo subjekto, turinčio specialiai įsteigtos bendrovės (
società strumentale
) akcijų, padėtis, turi būti taikomas ir tuo atveju, kaip nagrinėjamasis šioje byloje, kai viena iš partnerystės pagrindais veikiančių komunų turi tik vieną bendrovės akciją ir kai viešųjų subjektų sudaryti akcininkų susitarimai nėra tokie, kad dalyvaujanti komuna galėtų vykdyti veiksmingą bendrovės kontrolę, ir dėl to bendrovės akcijų turėjimas gali būti laikomas tik formaliu sutarties dėl paslaugų teikimo pagrindu?“
Dėl prejudicinio klausimo
Pirminės pastabos
Comune di Cagno
ir
Comune di Solbiate
tvirtina, kad jau po to, kai susiklostė faktinės aplinkybės, dėl kurių pateikti šie prašymai priimti prejudicinį sprendimą, jos vykdė atviras viešojo pirkimo procedūras, per kurias galutinai nuspręsta aptariamą sutartį sudaryti su ASPEM. Šie vėlesni pokyčiai turi įtakos Teisingumo Teismo atsakymo į prašymus priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo klausimą naudingumui.
Italijos vyriausybė teigia, kad prejudicinis klausimas yra nepriimtinas, nes nepakankamai apibūdintos teisinės ir faktinės pagrindinių bylų aplinkybės.
Šiuo klausimu reikia priminti, kad pagal nusistovėjusią teismo praktiką, vykstant SESV 267 straipsnyje numatytam procesui, grindžiamam aiškiu nacionalinių teismų ir Teisingumo Teismo jurisdikcijos atskyrimu, tik nacionalinis teismas turi kompetenciją nustatyti ir įvertinti pagrindinėje byloje nagrinėjamas faktines aplinkybes ir aiškinti bei taikyti nacionalinę teisę. Be to, tik bylą nagrinėjantis nacionalinis teismas, atsakingas už sprendimo priėmimą, atsižvelgęs į konkrečios bylos aplinkybes, turi įvertinti Teisingumo Teismui pateikiamų klausimų reikalingumą ir reikšmingumą. Todėl iš esmės, jei pateikti klausimai susiję su Sąjungos teisės išaiškinimu, Teisingumo Teismas iš principo turi priimti sprendimą (2012 m. spalio 25 d. Sprendimo
Rintisch
, C-553/11, 15 punktas ir jame nurodyta teismo praktika).
Taigi Teisingumo Teismas gali atsisakyti priimti nacionalinio teismo pateiktą prašymą priimti prejudicinį sprendimą, tik kai akivaizdu, kad prašymas išaiškinti Sąjungos teisę visiškai nesusijęs su pagrindinės bylos faktais ar dalyku, kai problema hipotetinė arba kai Teisingumo Teismui nežinomos faktinės aplinkybės ar teisiniai pagrindai, kad jis galėtų naudingai atsakyti į jam pateiktus klausimus (minėto Sprendimo
Rintisch
16 punktas ir jame nurodyta teismo praktika).
Tačiau šiuo atveju taip nėra. Iš tikrųjų prašymus priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas prašo Teisingumo Teismo išaiškinti praktiką dėl kontrolės, kurią bendrai vykdo kelios perkančiosios organizacijos joms bendrai priklausančios įmonės, su kuria sudaroma sutartis, atžvilgiu, ir sąlygas, kurioms esant turi būti pripažįstama, kad tokiu atveju vykdoma „analogiška kontrolė“; šis klausimas neabejotinai susijęs su pagrindinių bylų dalyku. Be to, Teisingumo Teismas mano, kad šiame prašyme nurodyti norminiai ir faktiniai duomenys yra pakankami, kad galėtų naudingai atsakyti į pateiktą klausimą.
Iš to išplaukia, kad prašymai priimti prejudicinį sprendimą yra priimtini.
Dėl esmės
Pagal nusistovėjusią teismo praktiką perkančioji organizacija, kaip antai savivaldos vienetas, atleidžiama nuo pareigos vykdyti viešojo pirkimo sutarties sudarymo procedūrą, jeigu ji įmonę, su kuria sudaroma sutartis, kontroliuoja analogiškai kaip savo tarnybas ir ši įmonė pagrindinę savo veiklos dalį vykdo kartu su ta perkančiąja organizacija ar perkančiosiomis organizacijomis, kurioms priklauso (minėto Sprendimo
Teckal
50 punktas). Akivaizdu, kad ši teismo praktika, iš pradžių priimta aiškinant ir taikant 1993 m. birželio 14 d. Tarybos direktyvą 93/36/EEB dėl viešojo prekių pirkimo sutarčių sudarymo tvarkos derinimo (
OL L 199, p. 1
; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k., 6 sk., 2 t., p. 110), taip pat taikoma viešojo darbų ir paslaugų pirkimo sutarčių sudarymo procedūroms.
Reikia taip pat pažymėti, kad, remiantis Teisingumo Teismo praktika, klausimas, ar tai yra paslaugų koncesija, ar viešasis paslaugų pirkimas, o pastaruoju atveju – ar sutarties vertė siekia Sąjungos teisės normose numatytą ribą, neturi reikšmės Teisingumo Teismo pateiktinam atsakymui į prejudicinį klausimą, nes Sąjungos teisės normų taikymo išimtis, kai tenkinamos „analogiškos kontrolės“ vykdymo sąlygos, taikoma visiems šiems atvejams (šiuo klausimu žr. 2009 m. rugsėjo 10 d. Sprendimo
Sea
,
C-573/07, Rink. p. I-8127
, 31–40 punktus).
Pagal nusistovėjusią teismo praktiką „analogiška kontrolė“ egzistuoja, kai perkančioji organizacija atitinkamą įmonę kontroliuoja taip, kad gali daryti įtaką jos sprendimams. Tai turi būti galimybė daryti lemiamą įtaką šios įmonės strateginiams tikslams ir svarbiems sprendimams (minėto Sprendimo
Parking Brixen
65 punktas; minėto Sprendimo
Coditel Brabant
28 punktas ir minėto Sprendimo
Sea
65 punktas). Kitaip tariant, perkančioji organizacija turi galėti vykdyti struktūrinę ir funkcinę šios įmonės kontrolę (minėto Sprendimo
Komisija prieš Italiją
26 punktas). Teisingumo Teismas taip pat reikalauja, kad ši kontrolė būtų veiksminga (minėto Sprendimo
Coditel Brabant
46 punktas).
Pagal teismo praktiką, kai kalbama apie keliems viešosios valdžios subjektams priklausančią įmonę, šie subjektai gali kartu vykdyti „analogišką kontrolę“ ir nebūtina, kad jie ją vykdytų kiekvienas atskirai (šiuo klausimu žr. minėto Sprendimo
Coditel Brabant
47 ir 50 punktus ir minėto Sprendimo
Sea
59 punktą).
Iš to išplaukia, kad jei viešosios valdžios subjektas tampa viešojo kapitalo akcinės bendrovės smulkiuoju akcininku tam, kad jai patikėtų viešosios paslaugos administravimą, šios bendrovės akcininkais esančių viešosios valdžios subjektų vykdoma jos kontrolė gali būti laikoma analogiška jų pačių tarnybų kontrolei, kai šie valdžios subjektai tą kontrolę vykdo bendrai (minėto Sprendimo
Sea
63 punktas).
Tokiomis aplinkybėmis, nors tuo atveju, kai keli viešosios valdžios subjektai naudojasi bendra įmone siekdami įvykdyti bendrą su viešąja paslaugą susijusią užduotį, nebūtina, kad kiekvienas iš šių subjektų atskirai turėtų teisę kontroliuoti šią įmonę, vis dėlto tos įmonės atžvilgiu vykdoma kontrolė negali būti grindžiama vien viešosios valdžios subjekto, kuriam priklauso didžioji atitinkamos įmonės kapitalo dalis, kontrolės teise, antraip bendros kontrolės sąvoka netektų savo prasmės.
Kai perkančiosios organizacijos statusas bendrai valdomoje įmonėje, su kuria sudaroma sutartis, jai neužtikrina jokios galimybės dalyvauti vykdant šios įmonės kontrolę, sudaromos galimybės išvengti Sąjungos teisės normų viešųjų paslaugų pirkimų ar paslaugų koncesijų srityje taikymo, nes dėl aplinkybės, jog ši perkančioji organizacija tik formaliai priklauso tokiai bendrovei ar valdymą užtikrinančiam bendram organui, ji būtų atleista nuo pareigos vykdyti viešojo pirkimo procedūrą pagal Sąjungos teisės normas, nors visiškai nedalyvautų vykdant šios įmonės „analogišką kontrolę“ (šiuo klausimu žr. 2005 m. liepos 21 d. Sprendimo
Coname
,
C-231/03, Rink. p. I-7287
, 24 punktas).
Iš to matyti, kad pagrindinėse bylose prašymus priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas turi patikrinti, ar tai, kad
Commune di Cagno
ir
Commune di Solbiate
yra pasirašiusios akcininkų susitarimą, pagal kurį joms suteikiama teisė, kad su jomis būtų konsultuojamasi, teisė skirti audito komiteto narį ir, kitoms prie susitarimo prisijungusioms komunoms pritariant, paskirti valdybos narį, leidžia šioms komunoms veiksmingai prisidėti prie ASPEM kontrolės.
Atsižvelgiant į tai, kas pasakyta, į pateiktą klausimą reikia atsakyti taip: kai keli viešosios valdžios subjektai, veikiantys kaip perkančiosios organizacijos, bendrai įsteigia įmonę, kuriai patikima vykdyti jų su viešąja paslauga susijusią užduotį, arba kai viešosios valdžios subjektas tampa tokios įmonės akcininku, Teisingumo Teismo praktikoje įtvirtinta sąlyga, jog šie subjektai tam, kad būtų atleisti nuo pareigos vykdyti viešojo pirkimo sutarties sudarymo procedūrą pagal Sąjungos teisės normas, šios įmonės atžvilgiu turi bendrai vykdyti analogišką kaip savo tarnybų kontrolę, yra tenkinama, kai kiekvienas iš šių subjektų turi šios įmonės kapitalo dalį ir dalyvauja jos valdymo organuose.
Dėl bylinėjimosi išlaidų
Kadangi šis procesas pagrindinės bylos šalims yra vienas iš etapų prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo nagrinėjamoje byloje, bylinėjimosi išlaidų klausimą turi spręsti šis teismas. Išlaidos, susijusios su pastabų pateikimu Teisingumo Teismui, išskyrus tas, kurias patyrė minėtos šalys, nėra atlygintinos.

Remdamasis šiais motyvais, Teisingumo Teismas (trečioji kolegija) nusprendžia:

Kai keli viešosios valdžios subjektai, veikiantys kaip perkančiosios organizacijos, bendrai įsteigia įmonę, kuriai patikima vykdyti jų su viešąja paslauga susijusią užduotį, arba kai viešosios valdžios subjektas tampa tokios įmonės akcininku, Europos Sąjungos Teisingumo Teismo praktikoje įtvirtinta sąlyga, jog šie subjektai tam, kad būtų atleisti nuo pareigos vykdyti viešojo pirkimo sutarties sudarymo procedūrą pagal Sąjungos teisės normas, šios įmonės atžvilgiu turi bendrai vykdyti analogišką kaip savo tarnybų kontrolę, yra tenkinama, kai kiekvienas iš šių subjektų turi šios įmonės kapitalo dalį ir dalyvauja jos valdymo organuose.

Parašai.
(
*1
)	Proceso kalba: italų.