CELEX: 62011CJ0182
Öffentliche Dienstleistungsaufträge
Richtlinie 2004/18/EG
Öffentlicher Auftraggeber, der über eine rechtlich von ihm getrennte beauftragte Einrichtung eine Kontrolle wie über seine eigenen Dienststellen ausübt
Keine Verpflichtung, ein Vergabeverfahren nach den Vorschriften des Unionsrechts durchzuführen (‚In‑House‘‑Vergabe)
Von mehreren Gebietskörperschaften gemeinsam kontrollierte beauftragte Einrichtung
Voraussetzungen für die Anwendbarkeit einer ‚In‑House‘‑Vergabe

Die Vorabentscheidungsersuchen betreffen die Auslegung des Unionsrechts, das die Voraussetzungen für die Anwendung der Ausnahme der freihändigen Vergabe („in-house“) einer Dienstleistung im öffentlichen Interesse regelt.
Diese Ersuchen ergehen im Rahmen von Rechtsstreitigkeiten der Econord SpA gegen die Comune di Varese, die Comune di Cagno und die Comune di Solbiate über die Rechtmäßigkeit der freihändigen Vergabe eines Dienstleistungsauftrags der beiden letzteren Gemeinden an die ASPEM SpA (im Folgenden: ASPEM) ohne Durchführung eines Verfahrens zur Vergabe dieses Auftrags nach den unionsrechtlichen Vorschriften.
Rechtlicher Rahmen
Unionsrecht
Art. 1 („Definitionen“) Abs. 2 der Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge (
ABl. L 134, S. 114
) sieht vor:
„a)
‚Öffentliche Aufträge‘ sind zwischen einem oder mehreren Wirtschaftsteilnehmern und einem oder mehreren öffentlichen Auftraggebern geschlossene schriftliche entgeltliche Verträge über die Ausführung von Bauleistungen, die Lieferung von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen im Sinne dieser Richtlinie.
…
d)
‚Öffentliche Dienstleistungsaufträge‘ sind öffentliche Aufträge über die Erbringung von Dienstleistungen im Sinne von Anhang II, die keine öffentlichen Bau- oder Lieferaufträge sind.
…“
Art. 1 Abs. 4 dieser Richtlinie bestimmt:
„‚Dienstleistungskonzessionen‘ sind Verträge, die von öffentlichen Dienstleistungsaufträgen nur insoweit abweichen, als die Gegenleistung für die Erbringung der Dienstleistungen ausschließlich in dem Recht zur Nutzung der Dienstleistung oder in diesem Recht zuzüglich der Zahlung eines Preises besteht.“
Art. 20 der Richtlinie lautet:
„Aufträge über Dienstleistungen gemäß Anhang II Teil A werden nach den Artikeln 23 bis 55 vergeben.“
Unter die Kategorie 16 des Anhangs II Teil A dieser Richtlinie fallen „Abfall- und Abwasserbeseitigung; sanitäre und ähnliche Dienstleistungen“.
Italienisches Recht
Art. 30 des Decreto legislativo Nr. 267, Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali (Testo unico der Bestimmungen über die Gebietskörperschaften), vom 18. August 2000 (GURI Nr. 227 vom 28. September 2000 – Supplemento ordinario Nr. 162, im Folgenden: Decreto legislativo Nr. 267/2000) bestimmt:
„(1)   Um bestimmte Aufgaben und Dienste in koordinierter Weise durchzuführen, können Gebietskörperschaften untereinander entsprechende Vereinbarungen treffen.
(2)   Die Vereinbarungen müssen die Ziele, die Dauer und die Formen der Abstimmung der beteiligten Körperschaften, ihre finanziellen Beziehungen und die gegenseitigen Verpflichtungen und Garantien festlegen.
(3)   Für die auf bestimmte Zeit festgelegte Erbringung einer besonderen Dienstleistung oder die Durchführung eines Werks können der Staat und die Region in den ihrer Zuständigkeit unterliegenden Bereichen Formen verbindlicher Vereinbarungen zwischen lokalen Gebietskörperschaften nach Festlegung einer Modellregelung vorsehen.
(4)   Die Vereinbarungen im Sinne dieses Artikels können auch die Einrichtung gemeinsamer Stellen vorsehen, die mit abgeordneten Bediensteten der beteiligten Körperschaften besetzt und mit der Wahrnehmung der öffentlichen Aufgaben anstelle der beteiligten Körperschaften beauftragt werden, oder die Übertragung von Aufgaben durch die beteiligten Körperschaften auf eine von ihnen, die anstelle und im Auftrag der delegierenden Körperschaften tätig wird.“
Art. 113 („Verwaltung der Netze und Versorgung mit wirtschaftlich relevanten lokalen öffentlichen Dienstleistungen“) des Decreto legislativo Nr. 267/2000 bestimmt in Abs. 5:
„Die Erbringung [einer lokalen öffentlichen Dienstleistung durch eine Gebietskörperschaft] erfolgt nach den Regelungen des betreffenden Sektors unter Beachtung des Rechts der Europäischen Union, wobei die Dienstleistung vergeben wird
…
c)
an Gesellschaften mit vollständig öffentlichem Kapital unter der Voraussetzung, dass die öffentliche Körperschaft oder die öffentlichen Körperschaften, die das Gesellschaftskapital halten, über die Gesellschaft eine Kontrolle wie über ihre eigenen Dienststellen ausüben und dass die Gesellschaft ihre Tätigkeit im Wesentlichen mit der öffentlichen Körperschaft oder den öffentlichen Körperschaften, die sie kontrollieren, verrichtet.“
Sachverhalt der Ausgangsverfahren und Vorlagefrage
Aus den dem Gerichtshof vorgelegten Akten ergibt sich, dass die Comune di Varese ASPEM gründete, um auf ihrem Gebiet als „In-House“-Dienstleistungserbringerin öffentliche Dienstleistungen, insbesondere der Stadtreinigung, zu erbringen. Im maßgeblichen Zeitraum besaß die Comune di Varese an dieser Gesellschaft fast sämtliche Anteile, was ihr die Kontrolle über sie sicherte.
Aufgrund einer Reihe im Jahr 2005 gefasster Beschlüsse wählten die Comune di Cagno und die Comune di Solbiate als bevorzugte Form der Erbringung des städtischen Reinigungsdienstes, insbesondere der Dienstleistung der Beseitigung von festen städtischen Abfällen, die in den Art. 30 und 113 Abs. 5 Buchst. c des Decreto legislativo Nr. 267/2000 vorgesehene Koordinierung mit anderen Gemeinden, genehmigten den Abschluss einer Vereinbarung mit der Comune di Varese über die entgeltliche Vergabe des städtischen Reinigungsdienstes an ASPEM und traten dieser als öffentliche Anteilseigner bei, indem sie sich durch Zeichnung jeweils einer Aktie an ihrem Grundkapital beteiligten.
Aus den dem Gerichtshof vorgelegten Akten ergibt sich, dass das Grundkapital von ASPEM 173785 Euro beträgt, das in ebenso viele Aktien mit einem Nennwert von jeweils 1 Euro aufgeteilt ist. Die Comune di Varese besitzt mit 173467 Aktien die Kapitalmehrheit. Die übrigen 318 Aktien verteilen sich auf 36 Gemeinden der Provinz Varese, die jeweils zwischen 1 und 19 Aktien halten.
Parallel zum Erwerb dieser Beteiligung unterzeichneten die Comune di Cagno und die Comune di Solbiate zusammen mit anderen interessierten Gemeinden eine gesellschaftsrechtliche Nebenvereinbarung, mit der ihnen das Recht eingeräumt wurde, konsultiert zu werden, ein Mitglied des Aufsichtsrats und – im Einvernehmen mit den anderen an der Vereinbarung beteiligten Gemeinden – ein Mitglied des Verwaltungsrats zu ernennen.
In diesem Zusammenhang waren diese beiden Gemeinden der Ansicht, dass die Voraussetzungen für eine „In-House“-Vergabe der betreffenden im öffentlichen Interesse liegenden Dienstleistung erfüllt seien, da ASPEM von den Gebietskörperschaften gemeinsam kontrolliert werde. Sie vergaben diesen Auftrag daher freihändig an ASPEM. Die Econord SpA widersprach dieser freihändigen Vergabe und machte geltend, dass die Kontrolle der beiden Gemeinden über ASPEM im vorliegenden Fall nicht gewährleistet sei und die Vergabe des Auftrags deshalb nach den unionsrechtlichen Vorschriften hätte erfolgen müssen.
Der Consiglio di Stato führt aus, dass das Urteil vom 18. November 1999, Teckal (
C-107/98, Slg. 1999, I-8121
), Ausgangspunkt der Rechtsprechung zu den Voraussetzungen für die freihändige Vergabe öffentlicher Dienstleistungen sei. Nach Randnr. 50 dieses Urteils sei die freihändige Vergabe eines Auftrags sogar gegenüber einer formal und rechtlich vom öffentlichen Auftraggeber verschiedenen Person gerechtfertigt, wenn die Gebietskörperschaft über die fragliche Person eine Kontrolle wie über ihre eigenen Dienststellen ausübe und wenn diese Person zugleich ihre Tätigkeit im Wesentlichen für die Gebietskörperschaft oder die Gebietskörperschaften verrichte, die ihre Anteile hielten. Denn in einem solchen Fall werde die betreffende Person im Verhältnis zum öffentlichen Auftraggeber nicht als Dritter betrachtet. Von diesen beiden in Randnr. 50 des Urteils Teckal genannten kumulativen Voraussetzungen sei in den Ausgangsverfahren nur die der Ausübung einer „Kontrolle wie über die eigenen Dienststellen“ zweifelhaft.
Der Consiglio di Stato trägt vor, dass der Gerichtshof im Urteil vom 13. Oktober 2005, Parking Brixen (
C-458/03, Slg. 2005, I-8585
), ziemlich strenge Voraussetzungen für die Anerkennung einer „Kontrolle wie über die eigenen Dienststellen“ aufgestellt und in diesem Zusammenhang zahlreiche konkrete Indizien angeführt habe.
In den späteren Urteilen vom 19. April 2007, Asemfo (
C-295/05, Slg. 2007, I-2999
), vom 17. Juli 2008, Kommission/Italien (C-371/05), und vom 13. November 2008, Coditel Brabant (
C-324/07, Slg. 2008, I-8457
), habe der Gerichtshof jedoch eine Öffnung vorgenommen und die Voraussetzungen gelockert, unter denen die Ausübung einer „Kontrolle wie über die eigenen Dienststellen“ zu bejahen sei. Insbesondere aus letzterem Urteil sei zu folgern, dass von einer „In-House“-Gesellschaft ausgegangen werden dürfe, wenn sie von mehreren öffentlichen Körperschaften gemeinsam kontrolliert werde, und dass es nicht darauf ankomme, wie es sich bei jeder einzelnen Körperschaft mit der Kontrolle über die Gesellschaft verhalte.
Das vorlegende Gericht stellt fest, dass im vorliegenden Fall die Comune di Varese ASPEM umfassend kontrolliere, was bei der Comune di Cagno und der Comune di Solbiate nicht der Fall sei. Denn der Erwerb einer einzigen Aktie und eine ausgesprochen schwache Gesellschaftervereinbarung führten zu keiner wirksamen gemeinsamen Kontrolle über die betreffende Gesellschaft, da die beiden letzteren Gemeinden die Entscheidungen von ASPEM nicht beeinflussen und das Kontrollkriterium nicht erfüllen könnten. Allerdings sei im Licht des Urteils Coditel Brabant unerheblich, wie es sich bei den einzelnen teilnehmenden öffentlichen Körperschaften individuell betrachtet mit der Ausübung der Kontrolle verhalte.
Aufgrund dieser Erwägungen hat der Consiglio di Stato beschlossen, das Verfahren auszusetzen und dem Gerichtshof folgende Frage zur Vorabentscheidung vorzulegen:
Ist der Grundsatz, dass es nicht auf die Situation der einzelnen öffentlichen Körperschaft ankommt, die an der funktionellen Gesellschaft beteiligt ist, auch in dem Fall anzuwenden, dass wie vorliegend eine der beteiligten Gemeinden eine einzige Aktie der funktionellen Gesellschaft besitzt und die gesellschaftsrechtlichen Nebenabreden zwischen öffentlichen Körperschaften nicht geeignet sind, der beteiligten Gemeinde irgendeine effektive Kontrolle über die Gesellschaft zu verschaffen, so dass die Gesellschaftsbeteiligung nur als formales Gewand eines Dienstleistungsvertrags betrachtet werden kann?
Zur Vorlagefrage
Vorbemerkungen
Die Comune di Cagno und die Comune di Solbiate tragen vor, dass sie nach dem für die vorliegenden Vorabentscheidungsersuchen maßgeblichen Zeitpunkt eine öffentliche Ausschreibung durchgeführt hätten, nach deren Abschluss sie den betreffenden Auftrag endgültig an ASPEM vergeben hätten. Diese nachträgliche Entwicklung wirke sich auf die Zweckdienlichkeit einer Antwort des Gerichtshofs auf die vom vorlegenden Gericht gestellte Frage aus.
Die italienische Regierung trägt vor, dass das Vorabentscheidungsersuchen unzulässig sei, da es keine ausreichende Darstellung des rechtlichen Rahmens und des Sachverhalts der Ausgangsverfahren enthalte.
Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass nach ständiger Rechtsprechung in dem Verfahren nach Art. 267 AEUV, das auf einer klaren Aufgabentrennung zwischen den nationalen Gerichten und dem Gerichtshof beruht, allein das nationale Gericht für die Feststellung und Beurteilung des Sachverhalts des Ausgangsrechtsstreits sowie die Auslegung und Anwendung des nationalen Rechts zuständig ist. Ebenso hat nur das nationale Gericht, das mit dem Rechtsstreit befasst ist und in dessen Verantwortungsbereich die zu erlassende Entscheidung fällt, im Hinblick auf die Besonderheiten der Rechtssache sowohl die Erforderlichkeit als auch die Erheblichkeit der dem Gerichtshof vorzulegenden Fragen zu beurteilen. Daher ist der Gerichtshof grundsätzlich gehalten, über ihm vorgelegte Fragen zu befinden, wenn diese die Auslegung des Unionsrechts betreffen (Urteil vom 25. Oktober 2012, Rintisch, C-553/11, Randnr. 15 und die dort angeführte Rechtsprechung).
Ein Vorabentscheidungsersuchen eines nationalen Gerichts kann demnach nur dann zurückgewiesen werden, wenn die erbetene Auslegung des Unionsrechts offensichtlich in keinem Zusammenhang mit der Realität oder dem Gegenstand des Ausgangsrechtsstreits steht, wenn das Problem hypothetischer Natur ist oder wenn der Gerichtshof nicht über die tatsächlichen und rechtlichen Angaben verfügt, die für eine zweckdienliche Beantwortung der ihm vorgelegten Fragen erforderlich sind (Urteil Rintisch, Randnr. 16 und die dort angeführte Rechtsprechung).
Dies ist hier nicht der Fall. Denn das vorlegende Gericht fordert den Gerichtshof auf, seine Rechtsprechung zu der von mehreren Auftraggebern gemeinsam ausgeübten Kontrolle über eine von diesen gemeinsam gehaltene beauftragte Einrichtung zu erläutern sowie die Voraussetzungen, unter denen die Ausübung einer „Kontrolle wie über die eigenen Dienststellen“ in einem solchen Fall zu bejahen ist, eine Frage, die unbestreitbar mit dem Gegenstand der Ausgangsverfahren zusammenhängt. Der Gerichtshof ist außerdem der Ansicht, dass die in den vorliegenden Ersuchen enthaltenen rechtlichen und tatsächlichen Angaben ausreichen, um ihm eine zweckdienliche Beantwortung der vorgelegten Frage zu ermöglichen.
Daraus folgt, dass die Vorabentscheidungsersuchen zulässig sind.
Zur Vorabentscheidungsfrage
Nach feststehender Rechtsprechung ist ein öffentlicher Auftraggeber wie eine Gebietskörperschaft davon befreit, ein Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags durchzuführen, wenn er über die beauftragte Einrichtung eine Kontrolle wie über seine eigenen Dienststellen ausübt und diese Einrichtung zugleich ihre Tätigkeit im Wesentlichen für den oder die öffentlichen Auftraggeber verrichtet, die ihre Anteile innehaben (Urteil Teckal, Randnr. 50). Es steht außer Zweifel, dass diese Rechtsprechung, die ursprünglich im Hinblick auf die Auslegung und die Anwendung der Richtlinie 93/36/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Lieferaufträge (
ABl. L 199, S. 1
) erging, auch auf Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bau- und Dienstleistungsaufträge anwendbar ist.
Außerdem ist darauf hinzuweisen, dass nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs die Frage, ob es sich um eine Dienstleistungskonzession oder um einen öffentlichen Dienstleistungsauftrag handelt, und in letzterem Fall, ob der Auftragswert den in den Unionsvorschriften vorgesehenen Schwellenwert erreicht, ohne Auswirkung auf die vom Gerichtshof zu gebende Antwort auf die Vorlagefrage ist, da die Ausnahme von der Anwendung der Unionsrechtsvorschriften, wenn die Voraussetzungen für die Ausübung einer „Kontrolle wie über die eigenen Dienststellen“ erfüllt sind, auf alle diese Sachverhalte anwendbar ist (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 10. September 2009, Sea,
C-573/07, Slg. 2009, I-8127
, Randnrn. 31 bis 40).
Nach ständiger Rechtsprechung liegt eine „Kontrolle wie über eigene Dienststellen“ vor, wenn die betreffende Einrichtung einer Kontrolle unterliegt, die es dem öffentlichen Auftraggeber ermöglicht, auf ihre Entscheidungen einzuwirken. Hierbei muss die Möglichkeit gegeben sein, sowohl auf die strategischen Ziele als auch auf die wichtigen Entscheidungen dieser Einrichtung ausschlaggebenden Einfluss zu nehmen (Urteile Parking Brixen, Randnr. 65, Coditel Brabant, Randnr. 28, und Sea, Randnr. 65). Mit anderen Worten muss der öffentliche Auftraggeber in der Lage sein, eine strukturelle und funktionelle Kontrolle über diese Einrichtung auszuüben (Urteil Kommission/Italien, Randnr. 26). Der Gerichtshof verlangt auch, dass diese Kontrolle wirksam ist (Urteil Coditel Brabant, Randnr. 46).
Nach der Rechtsprechung kann bei Einschaltung einer von mehreren öffentlichen Stellen gemeinsam gehaltenen Einrichtung die „Kontrolle wie über die eigenen Dienststellen“ von diesen Stellen gemeinsam ausgeübt werden, ohne dass es notwendig wäre, dass diese Kontrolle von jeder von ihnen einzeln ausgeübt wird (in diesem Sinne Urteile Coditel Brabant, Randnrn. 47 und 50, sowie Sea, Randnr. 59).
Infolgedessen kann in einem Fall, in dem eine öffentliche Stelle einer Aktiengesellschaft mit vollständig öffentlichem Kapital als Minderheitsgesellschafterin beitritt, um dieser Gesellschaft die Verwaltung einer öffentlichen Dienstleistung zu übertragen, die Kontrolle, die die öffentlichen Stellen als Gesellschafter der Gesellschaft über diese ausüben, dann, wenn die Kontrolle von diesen Stellen gemeinsam ausgeübt wird, als Kontrolle wie über ihre eigenen Dienststellen angesehen werden (Urteil Sea, Randnr. 63).
Unter diesen Umständen ist es, wenn mehrere öffentliche Stellen eine gemeinsame Einrichtung zur Erfüllung einer gemeinsamen Gemeinwohlaufgabe einschalten, zwar nicht unbedingt erforderlich, dass jede dieser Stellen allein ein individuelles Kontrollrecht über diese Einrichtung hat, doch darf die über die Einrichtung ausgeübte Kontrolle nicht nur auf der Kontrollbefugnis der öffentlichen Stelle beruhen, die Mehrheitsaktionärin der betreffenden Einrichtung ist, da andernfalls das Konzept der gemeinsamen Kontrolle ausgehöhlt würde.
Hat ein öffentlicher Auftraggeber innerhalb einer gemeinsam gehaltenen beauftragten Einrichtung eine Stellung inne, die ihm nicht die geringste Möglichkeit einer Beteiligung an der Kontrolle über diese Einrichtung sichert, würde damit nämlich einer Umgehung der unionsrechtlichen Vorschriften über öffentliche Aufträge und Dienstleistungskonzessionen Tür und Tor geöffnet, da ein rein formaler Beitritt zu einer solchen Einrichtung oder deren gemeinsamem Leitungsorgan diesen öffentlichen Auftraggeber von der Verpflichtung befreien würde, ein Ausschreibungsverfahren nach den Unionsvorschriften durchzuführen, obwohl er bei dieser Einrichtung in keiner Weise an der Ausübung der „Kontrolle wie über eigene Dienststellen“ beteiligt wäre (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 21. Juli 2005, Coname,
C-231/03, Slg. 2005, I-7287
, Randnr. 24).
Daraus folgt, dass es in den Ausgangsverfahren Sache des vorlegenden Gerichts ist, zu prüfen, ob die Unterzeichnung der gesellschaftsrechtlichen Nebenvereinbarung durch die Comune di Cagno und die Comune di Solbiate, mit der ihnen das Recht eingeräumt wird, konsultiert zu werden, ein Mitglied des Aufsichtsrats und – im Einvernehmen mit den anderen an der Vereinbarung beteiligten Gemeinden – ein Mitglied des Verwaltungsrats zu ernennen, es diesen Gemeinden ermöglichen kann, tatsächlich zur Kontrolle von ASPEM beizutragen.
Nach alledem ist auf die vorgelegte Frage zu antworten, dass in einem Fall, in dem mehrere öffentliche Stellen in ihrer Eigenschaft als öffentliche Auftraggeber gemeinsam eine Einrichtung zur Erfüllung ihrer Gemeinwohlaufgabe errichten oder eine öffentliche Stelle einer solchen Einrichtung beitritt, die durch die Rechtsprechung des Gerichtshofs aufgestellte Voraussetzung für die Befreiung dieser Stellen von ihrer Verpflichtung, ein Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge nach den Vorschriften des Unionsrechts durchzuführen, nämlich dass diese Stellen über die Einrichtung gemeinsam eine Kontrolle wie über ihre eigenen Dienststellen ausüben, erfüllt ist, wenn jede dieser Stellen sowohl am Kapital als auch an den Leitungsorganen der Einrichtung beteiligt ist.
Kosten
Für die Parteien der Ausgangsverfahren ist das Verfahren ein Zwischenstreit in den bei dem vorlegenden Gericht anhängigen Rechtsstreitigkeiten; die Kostenentscheidung ist daher Sache dieses Gerichts. Die Auslagen anderer Beteiligter für die Abgabe von Erklärungen vor dem Gerichtshof sind nicht erstattungsfähig.

Aus diesen Gründen hat der Gerichtshof (Dritte Kammer) für Recht erkannt:

In einem Fall, in dem mehrere öffentliche Stellen in ihrer Eigenschaft als öffentliche Auftraggeber gemeinsam eine Einrichtung zur Erfüllung ihrer Gemeinwohlaufgabe errichten oder eine öffentliche Stelle einer solchen Einrichtung beitritt, ist die durch die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union aufgestellte Voraussetzung für die Befreiung dieser Stellen von ihrer Verpflichtung, ein Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge nach den Vorschriften des Unionsrechts durchzuführen, nämlich dass diese Stellen über die Einrichtung gemeinsam eine Kontrolle wie über ihre eigenen Dienststellen ausüben, erfüllt, wenn jede dieser Stellen sowohl am Kapital als auch an den Leitungsorganen der Einrichtung beteiligt ist.

Unterschriften
(
*1
)	Verfahrenssprache: Italienisch.