CELEX: 62009CJ0271
Uchybienie zobowiązaniom państwa członkowskiego
Swobodny przepływ kapitału
Zakres stosowania
Otwarte fundusze emerytalne
Ograniczenie lokowania kapitału poza granicami kraju
Proporcjonalność

W skardze w niniejszej sprawie Komisja Wspólnot Europejskich wnosi do Trybunału o stwierdzenie, że utrzymując w mocy art. 143,
art. 136 ust. 3 oraz art. 136a ust. 2 ustawy z dnia 28 sierpnia 1997 r. o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych,
ze zmianami (Dz.U. z 2004 r., nr 159, poz. 1667, zwanej dalej „ustawą o funduszach emerytalnych”), które to artykuły wprowadzają
ograniczenia w inwestowaniu poza granicami kraju przez polskie otwarte fundusze emerytalne (zwane dalej „OFE”), Rzeczpospolita
Polska uchybiła zobowiązaniom, jakie na niej ciążą na mocy art. 56 WE.

Ramy prawne

Uregulowania Unii
Dyrektywa 88/361/EWG
Wstęp do załącznika I do dyrektywy Rady 88/361/EWG z dnia 24 czerwca 1988 r. w sprawie wykonania art. 67 traktatu [przepis
uchylony na mocy traktatu z Amsterdamu] (Dz.U. L 178, s. 5), zatytułowany „Nomenklatura przepływów kapitału określonych w art. 1
[...] niniejszej dyrektywy”, przewiduje:
„[...]
Przepływy kapitału wymienione w tej nomenklaturze obejmują:
[...]
–      operacje dokonywane przez osobę fizyczną lub prawną [zdefiniowaną w przepisach krajowych] łącznie z operacjami odnoszącymi
się do aktywów lub pasywów państw członkowskich lub innych organów administracji publicznej oraz agencji, z zastrzeżeniem
postanowień art. 68 ust. 3 traktatu,
[...]”.
Dyrektywa 2003/41/WE
Artykuł 18 ust. 5 i 6 dyrektywy 2003/41/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie działalności
instytucji pracowniczych programów emerytalnych oraz nadzoru nad takimi instytucjami (Dz.U. L 235, s. 10) stanowi:
„5.      Zgodnie z przepisami ust. 1–4, państwa członkowskie mogą, w odniesieniu do instytucji znajdujących się na ich terytorium,
ustanowić bardziej szczegółowe zasady, włączając zasady ilościowe, pod warunkiem że są one uzasadnione względami ostrożnościowymi
dla odzwierciedlenia pełnego zakresu programów emerytalnych obsługiwanych przez te instytucje.
W szczególności, państwa członkowskie mogą stosować przepisy inwestycyjne podobne do wymienionych w dyrektywie 2002/83/WE.
Jednakże państwa członkowskie nie stawiają przeszkód instytucjom w:
[…]
b)      inwestowaniu do 30% aktywów stanowiących pokrycie rezerw technicznych w aktywa denominowane w walutach innych niż pasywa;
[…]
6.      Ustęp 5 nie wyklucza prawa państw członkowskich, aby wymagać stosowania przez instytucje znajdujące się na ich terytorium
bardziej rygorystycznych zasad inwestowania również na bazie indywidualnej, pod warunkiem że są one uzasadnione względami
ostrożnościowymi, w szczególności w świetle pasywów wprowadzanych do instytucji”.

Uregulowania krajowe
Z zastrzeżeniem dostosowań związanych z systemami przejściowymi mającymi zastosowanie do osób urodzonych przed dniem 1 stycznia
1949 r. i osób urodzonych między 1 stycznia 1949 r. a 31 grudnia 1968 r. system emerytalny, który wszedł w życie w Polsce
w dniu 1 stycznia 1999 r. na mocy ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych, ze zmianami (Dz.U.
z 2007 r., nr 11, poz. 74), opiera się na trzech filarach:
–        pierwszy filar, obowiązkowy, jest oparty na zasadzie repartycyjnej. Emeryturami zarządza i wypłaca je instytucja zabezpieczenia
społecznego (Zakład Ubezpieczeń Społecznych, zwany dalej „ZUS”), będąca państwową jednostką organizacyjną dysponującą środkami
finansowymi Funduszu Ubezpieczeń Społecznych;
–        drugi filar, również obowiązkowy, oparty został na zasadzie kapitalizacji. Tworzą go otwarte fundusze emerytalne (zwane dalej
„OFE”), obecnie w liczbie 14;
–        trzeci filar, dobrowolny, tworzą dodatkowe, dobrowolne programy oszczędnościowe. Uregulowany został on w ustawie z dnia 20 kwietnia
2004 r. o indywidualnych kontach emerytalnych (Dz.U. nr 116, poz. 1205).
Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych, ze zmianami, OFE określone
są w przepisach ustawy o funduszach emerytalnych.
Zgodnie z art. 2 ustawy o funduszach emerytalnych przedmiotem działalności OFE jest gromadzenie środków pieniężnych, ich lokowanie,
z przeznaczeniem na wypłatę członkom funduszu po osiągnięciu przez nich wieku emerytalnego.
Zgodnie z art. 3 tej ustawy OFE jest osobą prawną o charakterze fundacyjnym, wyposażoną w aktywa odrębne od towarzystwa, które
go tworzy, zarządza nim i reprezentuje w stosunkach z osobami trzecimi – Powszechnego Towarzystwa Emerytalnego (zwanego dalej
„PTE”). Na mocy art. 27 omawianej ustawy towarzystwo zarządzające wykonuje działalność wyłącznie w formie spółki akcyjnej
i – zgodnie z art. 29 ustawy – odpłatnie. Jedno PTE może zarządzać tylko jednym OFE.
OFE, co do których ich członkom przysługuje swoboda wyboru, są zasilane w ten sposób, że ZUS przekazuje im jedną trzecią składek
emerytalnych przypadających na ich członka w ramach pierwszego filaru systemu emerytalnego.
Na podstawie art. 180 ustawy o funduszach emerytalnych Skarb Państwa gwarantuje pokrycie niedoboru występującego w OFE w przypadku,
gdy – zgodnie z art. 175 ust. 1 tej ustawy – stopa zwrotu tego funduszu za okres 36 miesięcy jest niższa od minimalnej wymaganej
stopy zwrotu, tj. stopy zwrotu niższej o 50% od średniej ważonej stopy zwrotu wszystkich OFE w tym okresie lub o 4 punkty
procentowe od tej średniej, w zależności od tego, która z tych wielkości jest niższa. Dotyczy to sytuacji, gdy niedobór nie
może być pokryty ani ze środków danego OFE, ani ze środków Funduszu Gwarancyjnego, do którego OFE dokonują wpłat na podstawie
przepisów rozdziału 19 ustawy o funduszach emerytalnych.
Artykuły 134–137 tej samej ustawy określają sposób finansowania działalności OFE. Na podstawie owych przepisów OFE mogą pobierać
opłaty w formie potrącenia określonej procentowo kwoty z wpłacanych składek przed przeliczeniem ich na jednostki rozrachunkowe
i nie większej niż 3,5% tych składek, a także pobierać opłaty tytułem kosztów zarządzania funduszem przez PTE, przy czym koszty
te ustala się na podstawie wartości aktywów i nie mogą one przekraczać limitów określonych w art. 136a ust. 2 ustawy.
Do celów ustalenia wartości aktywów będącej podstawą ustalenia kwoty tych kosztów art. 136 ust. 3 ustawy o funduszach emerytalnych
stanowi:
„Przy ustalaniu wartości zarządzanych aktywów netto funduszu, o której mowa w ust. 2 i 2a, nie uwzględnia się wartości lokat,
o których mowa w art. 141 ust. 1 pkt 8, oraz lokat w tytułach uczestnictwa emitowanych przez instytucje wspólnego inwestowania
mające siedzibę za granicą, o których mowa w art. 143 ust. 1”.
Artykuł 136a omawianej ustawy stanowi:
„1.      Koszty związane z przechowywaniem aktywów oraz realizacją i rozliczeniem transakcji nabywania lub zbywania aktywów funduszu,
stanowiące równowartość opłat ponoszonych na rzecz instytucji rozliczeniowych, z których pośrednictwa fundusz jest obowiązany
korzystać na mocy odrębnych przepisów, stanowiące składnik wynagrodzenia depozytariusza, są pokrywane z aktywów funduszu według
aktualnie obowiązującej tabeli prowizji i opłat danej instytucji rozliczeniowej.
2.      Koszty, o których mowa w ust. 1, stanowiące równowartość opłat ponoszonych na rzecz zagranicznych instytucji rozliczeniowych,
są pokrywane z aktywów funduszu do wysokości nieprzekraczającej odpowiednich kosztów krajowych instytucji rozliczeniowych,
o których mowa w ust. 1”.
Artykuły 139–156 ustawy o funduszach emerytalnych normują działalność inwestycyjną OFE.
Zgodnie z art. 139 tej ustawy OFE powinny lokować aktywa zgodnie z przepisami ustawy, dążąc do osiągnięcia zarówno maksymalnego
stopnia bezpieczeństwa, jak i rentowności lokat.
Artykuł 141 ust. 1 ustawy o funduszach emerytalnych został sformułowany następująco:
„1      Aktywa funduszu mogą być lokowane […] wyłącznie w następujących kategoriach lokat:
1)      obligacjach, bonach i innych papierach wartościowych emitowanych przez Skarb Państwa lub Narodowy Bank Polski, a także w pożyczkach
i kredytach udzielanych tym podmiotom;
2)      obligacjach i innych dłużnych papierach wartościowych, opiewających na świadczenia pieniężne, gwarantowanych lub poręczanych
przez Skarb Państwa albo Narodowy Bank Polski, a także depozytach, kredytach i pożyczkach gwarantowanych lub poręczanych przez
te podmioty;
3)      depozytach bankowych i bankowych papierach wartościowych, w walucie polskiej;
3a)      depozytach bankowych i bankowych papierach wartościowych, w walutach państw będących członkami [Organizacji Współpracy Gospodarczej
i Rozwoju (OECD)] oraz innych państw, z którymi Rzeczpospolita Polska zawarła umowy o popieraniu i wzajemnej ochronie inwestycji,
z tym że waluty te mogą być nabywane wyłącznie w celu rozliczenia bieżących zobowiązań funduszu;
4)      akcjach spółek notowanych na regulowanym rynku giełdowym, a także notowanych na regulowanym rynku giełdowym prawach poboru,
prawach do akcji oraz obligacjach zamiennych na akcje tych spółek;
5)      akcjach spółek notowanych na regulowanym rynku pozagiełdowym lub zdematerializowanych zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 lipca
2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi akcjach spółek niebędących przedmiotem obrotu na rynku regulowanym, a także notowanych
na regulowanym rynku pozagiełdowym lub zdematerializowanych, lecz nienotowanych na rynku regulowanym, prawach poboru, prawach
do akcji oraz obligacjach zamiennych na akcje tych spółek;
6)      akcjach narodowych funduszy inwestycyjnych;
7)      certyfikatach inwestycyjnych emitowanych przez fundusze inwestycyjne zamknięte;
8)      jednostkach uczestnictwa zbywanych przez fundusze inwestycyjne otwarte lub specjalistyczne fundusze inwestycyjne otwarte;
9)      obligacjach i innych dłużnych papierach wartościowych emitowanych przez jednostki samorządu terytorialnego, ich związki lub
miasto stołeczne Warszawa, zdematerializowanych zgodnie z przepisami ustawy, o której mowa w pkt 5;
10)      innych niż zdematerializowane obligacjach i innych dłużnych papierach wartościowych emitowanych przez jednostki samorządu
terytorialnego, ich związki lub miasto stołeczne Warszawa;
10a)      obligacjach przychodowych, o których mowa w ustawie z dnia 29 czerwca 1995 r. o obligacjach (Dz.U. z 2001 r., nr 120, poz.
1300, z 2002 r., nr 216, poz. 1824 oraz z 2003 r., nr 217, poz. 2124);
11)      zdematerializowanych zgodnie z przepisami ustawy, o której mowa w pkt 5, obligacjach emitowanych przez inne podmioty niż jednostki
samorządu terytorialnego, ich związki, miasto stołeczne Warszawa, które zostały zabezpieczone w wysokości odpowiadającej pełnej
wartości nominalnej i ewentualnemu oprocentowaniu;
12)      innych niż zdematerializowane obligacjach i innych dłużnych papierach wartościowych emitowanych przez inne podmioty niż jednostki
samorządu terytorialnego, ich związki, miasto stołeczne Warszawa, które zostały zabezpieczone w wysokości odpowiadającej wartości
nominalnej wraz z ewentualnym oprocentowaniem;
13)      obligacjach i innych dłużnych papierach wartościowych emitowanych przez spółki publiczne, innych niż papiery wartościowe,
o których mowa w pkt 11 i 12;
13a)      dematerializowanych zgodnie z przepisami ustawy, o której mowa w pkt 5, obligacjach i innych dłużnych papierach wartościowych,
innych niż w pkt 9 i 11;
13b)      listach zastawnych;
13c)      kwitach depozytowych, w rozumieniu ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi, dopuszczonych do obrotu
na rynku regulowanym na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.
[…]”.
Artykuł 143 ustawy o funduszach emerytalnych określa kategorie zagranicznych instrumentów finansowych, w które OFE mogą inwestować
swoje aktywa. Ma on następujące brzmienie:
„1.      Na podstawie ogólnego zezwolenia udzielonego przez ministra właściwego do spraw instytucji finansowych w drodze rozporządzenia
i na warunkach określonych w tym zezwoleniu, aktywa [OFE] mogą być lokowane poza granicami kraju w papiery wartościowe emitowane
przez spółki notowane na podstawowych giełdach rynków kapitałowych państw obcych będących członkami OECD lub innych państw
obcych, które zostaną określone w tym zezwoleniu, a także w papiery wartościowe emitowane przez rządy lub banki centralne
tych państw oraz tytuły uczestnictwa emitowane przez instytucje wspólnego inwestowania mające siedzibę w tych państwach, jeżeli
instytucje te oferują publiczne tytuły uczestnictwa i umarzają je na żądanie uczestnika.
2.      Łączna wartość lokat aktywów
1)      [OFE] w kategorii lokat, o których mowa w ust. 1, nie może przekroczyć 5% wartości tych aktywów.
[...]”.
Uzupełnieniem tego ostatniego przepisu jest § 1 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 23 grudnia 2003 r. w sprawie ogólnego
zezwolenia na lokowanie aktywów funduszy emerytalnych poza granicami kraju (Dz.U. nr 229, poz. 2286, zwanego dalej „rozporządzeniem
Ministra Finansów”), ze zmianami, który stanowi, między innymi w ust. 3, że lokaty w aktywa zagraniczne powinny posiadać ocenę
na poziomie inwestycyjnym nadaną przez wyspecjalizowaną agencję ratingową uznaną na międzynarodowym rynku kapitałowym, oceniającą
ryzyko inwestycyjne związane z określonym papierem wartościowym lub zdolnością emitenta do terminowej spłaty zaciągniętych
zobowiązań.

Postępowanie poprzedzające wniesienie skargi
W dniu 23 października 2007 r. Komisja wystosowała do Rzeczypospolitej Polskiej wezwanie do usunięcia uchybienia dotyczące
naruszenia art. 56 WE. W wezwaniu tym Komisja wskazała, że przepisy art. 143 ustawy o funduszach emerytalnych w związku z jej
art. 141, art. 136 ust. 3 i art. 136a ust. 2 ograniczają inwestowanie przez OFE poza granicami kraju, a tym samym są sprzeczne
z fundamentalną zasadą swobody przepływu kapitału ustanowioną w art. 56 WE.
Pismem z dnia 20 grudnia 2007 r. Rzeczpospolita Polska odpowiedziała na zarzuty formalne Komisji, podnosząc brak zastosowania
art. 56 WE do OFE.
W dniu 23 września 2008 r. Komisja skierowała do tego państwa członkowskiego uzasadnioną opinię, w której odrzuciła argumentację
polskich władz dotyczącą braku zastosowania art. 56 WE do działalności inwestycyjnej OFE i podtrzymała zarzut naruszenia art. 56 WE
poprzez ograniczenia inwestycyjne nałożone w art. 143 ustawy o funduszach emerytalnych w związku z jej art. 141, art. 136
ust. 3 i art. 136a ust. 2.
W dniu 24 listopada 2008 r., w odpowiedzi na uzasadnioną opinię, Rzeczpospolita Polska powołała się, celem uzasadnienia ograniczeń
inwestycji OFE – poza brakiem zastosowania art. 56 WE do działalności inwestycyjnej tych funduszy – na konieczność ochrony
interesu publicznego w postaci zapewnienia stabilności finansowej systemu ubezpieczeń społecznych.
Wobec takiego stanowiska Rzeczypospolitej Polskiej Komisja postanowiła wnieść skargę w niniejszej sprawie.

W przedmiocie skargi

W przedmiocie dopuszczalności
W duplice Rzeczpospolita Polska wezwała Trybunał do orzeczenia ex officio niedopuszczalności skargi w niniejszej sprawie.
Rzeczpospolita Polska wskazuje, w pierwszej kolejności, na rozbieżności między stanowiskiem tego państwa członkowskiego a stanowiskiem
Komisji w zakresie oceny okoliczności faktycznych sprawy oraz elementów mogących stanowić zarzucane naruszenie zasady swobodnego
przepływu kapitału. Zdaniem Rzeczypospolitej Polskiej Komisja, nie ustaliwszy prawidłowo i w sposób kompletny zasad funkcjonowania,
charakteru i sytuacji prawnej OFE, nie określiła, po pierwsze, w sposób precyzyjny przedmiotu sporu w trakcie postępowania
poprzedzającego wniesienie skargi, a po drugie, naruszyła art. 38 § 1 lit. c) regulaminu postępowania przed Trybunałem. W drugiej
kolejności pozwane państwo członkowskie podnosi, że Komisja w replice powołała się na przepisy art. 1 ust. 3 rozporządzenia
Ministra Finansów, co oznacza zdaniem tego państwa podniesienie, na zaawansowanym etapie postępowania w przedmiocie stwierdzenia
uchybienia zobowiązaniom państwa członkowskiego, nowego zarzutu, który powinien zostać uznany za niedopuszczalny.
W tym względzie należy przypomnieć, że Trybunał jest uprawniony do badania z urzędu, czy spełnione zostały przesłanki wniesienia
skargi o stwierdzenie uchybienia zobowiązaniom państwa członkowskiego przewidziane w art. 226 WE (wyroki: z dnia 15 stycznia
2002 r. w sprawie C‑439/99 Komisja przeciwko Włochom, Rec. s. I‑305, pkt 8; z dnia 4 maja 2006 r. w sprawie C‑98/04 Komisja
przeciwko Zjednoczonemu Królestwu, Zb.Orz. s. I‑4003, pkt 16; z dnia 14 stycznia 2010 r. w sprawie C‑343/08 Komisja przeciwko
Republice Czeskiej, Zb.Orz. s. I‑275, pkt 25).
Należy przyjąć w tym zakresie, po pierwsze, że istnienie rozbieżności między Komisją a Rzecząpospolitą Polską co do oceny
okoliczności faktycznych i prawnych zarzucanego uchybienia nie może prowadzić do wniosku, że przedmiot skargi w niniejszej
sprawie jest niedostatecznie zakreślony. Przeciwnie – ponieważ ta rozbieżność stanowisk utrzymuje się po upływie terminu wyznaczonego
przez Komisję w uzasadnionej opinii – stanowi wręcz uzasadnienie wniesienia do Trybunału skargi w trybie art. 226 WE.
Ponadto należy stwierdzić, że – jak wymagają tego art. 21 statutu Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej i art. 38 § 1
lit. c) regulaminu postępowania – Komisja wskazała jednoznacznie w żądaniach skargi, że zarzuca Rzeczypospolitej Polskiej
utrzymywanie niezgodności art. 143, art. 136 ust. 3 i art. 136a ust. 2 ustawy o funduszach emerytalnych z art. 56 WE, określając
w ten sposób wystarczająco precyzyjnie przedmiot sporu.
Co się tyczy, po drugie, powołania się na art. 1 ust. 3 rozporządzenia Ministra Finansów, z przedłożonych Trybunałowi akt
sprawy wynika, że to rozporządzenie stanowi akt wykonawczy do art. 143 ustawy o funduszach emerytalnych, będącego przedmiotem
skargi w niniejszej sprawie. W związku z tym fakt, że Komisja rozwinęła w replice zarzut, który podniosła w sposób bardziej
ogólny w skardze, nie zmienił przedmiotu zarzucanego uchybienia i nie miał w konsekwencji żadnego wpływu na zakres sporu (zob.
podobnie wyrok z dnia 11 listopada 2010 r. w sprawie C‑543/08 Komisja przeciwko Portugalii, dotychczas nieopublikowany w Zbiorze,
pkt 20, 21, 23 i przytoczone tam orzecznictwo).
W świetle powyższych rozważań należy stwierdzić, że skarga w niniejszej sprawie jest dopuszczalna.

W przedmiocie zarzucanego uchybienia
Rozważania wstępne
W trakcie rozprawy Komisja, wezwana przez Trybunał do sprecyzowania zakresu zarzucanego uchybienia, wskazała, że zawęża go
wyłącznie do ograniczenia przepływu kapitału między państwami członkowskimi.
W przedmiocie zastosowania art. 56 WE
–       Argumentacja stron
Komisja utrzymuje, że art. 56 WE znajduje zastosowanie, w świetle orzecznictwa Trybunału odnoszącego się do nomenklatury załączonej
do dyrektywy 88/361, do działalności inwestycyjnej OFE.
Komisja podnosi również, że państwa członkowskie powinny przestrzegać prawa Unii przy organizacji swoich systemów zabezpieczenia
społecznego, co oznacza w niniejszej sprawie, że przy wyborze sposobu lokowania swoich aktywów OFE mogą korzystać ze swobody
przepływu kapitału. Zdaniem Komisji nie można w tym zakresie ważnie powoływać się na art. 137 ust. 4 WE, jako że dotyczy on
wyłącznie nowych przepisów uchwalonych na mocy tego artykułu i nie wyłącza w żaden sposób ciążącego na państwach członkowskich
obowiązku poszanowania podstawowych wolności gwarantowanych przez traktat WE.
Zgodnie ze stanowiskiem Komisji omawiana działalność nie może zostać wyłączona z zakresu art. 56 WE z tego względu, że OFE
powinny być traktowane jako podmioty prawa publicznego zastępujące państwo w wykonywaniu jego zadań i nieprowadzące, w konsekwencji,
działalności gospodarczej. Biorąc pod uwagę ich cechy, OFE należy postrzegać jako podmioty funkcjonujące zgodnie z zasadą
kapitalizacji i zorganizowane w myśl zasad pozostających bez związku z systemem repartycji, który przeważa w ramach pierwszego
filaru zarządzanego przez ZUS. Co za tym idzie, według Komisji OFE należy zakwalifikować jako przedsiębiorstwa prowadzące
działalność gospodarczą.
Komisja nie znajduje ponadto podstawy dla twierdzenia, że art. 295 WE pozwala na wyłączenie spornych przepisów polskich z zakresu
stosowania art. 56 WE z tego względu, że to państwo jest prawdziwym właścicielem środków pochodzących ze składek. Wspomniane
składki pochodzą bowiem w całości z części opłacanej przez pracowników i dają im prawo, pod warunkiem spełnienia określonych
w ustawie przesłanek, do uzyskania wypłaty zakumulowanego kapitału.
Rzeczpospolita Polska twierdzi, opierając się w tym względzie na art. 137 ust. 4 WE, niegospodarczym charakterze spornej działalności
i art. 295 WE, że uregulowania dotyczące OFE nie są objęte zakresem stosowania prawa Unii i że w konsekwencji art. 56 WE nie
znajduje zastosowania do spornej działalności.
Jeśli chodzi o art. 137 ust. 4 WE, Rzeczpospolita Polska podnosi, że ma wyłączną kompetencję do określania zasad polskiego
systemu obowiązkowych ubezpieczeń społecznych, w tym dotyczących polityki inwestycyjnej OFE poza granicami kraju i kosztów
związanych z tymi inwestycjami, których celem jest zagwarantowanie równowagi finansowej jej systemu ubezpieczeń emerytalnych.
Co się tyczy, następnie, braku charakteru gospodarczego działalności OFE, pozwane państwo członkowskie twierdzi, że swobody
wyrażone w traktacie, a w szczególności w art. 56 WE, nie znajdują zastosowania do dziedzin, które – jak w niniejszej sprawie
zabezpieczenie społeczne – ze swej istoty należą do prerogatyw państwa i nie mają bezpośredniego wymiaru rynkowego. Tymczasem
przynależny OFE status podmiotów prawa publicznego niemających celów zarobkowych oraz ich udział w podstawowym obowiązkowym
systemie emerytalnym powinny przemawiać za uznaniem OFE za organizację o charakterze wyłącznie socjalnym.
Wreszcie w odniesieniu do art. 295 WE Rzeczpospolita Polska wskazuje, że artykuł ten pozwala państwu członkowskiemu na swobodny
wybór sposobu wykonywania prerogatyw związanych z własnością środków publicznych, którymi dysponuje ono celem wykonania ciążących
na nim zadań. Zdaniem tego państwa sporne środki są właśnie środkami o charakterze publicznym, co zostało potwierdzone przez
polskie sądy.
–       Ocena Trybunału
Mając na uwadze okoliczność, iż bezsporne jest, że transakcje lokowania środków dokonywane przez OFE stanowią „przepływ kapitału”
w rozumieniu art. 56 WE, należy zbadać argumenty przedstawione przez Rzeczpospolitą Polską w celu dowiedzenia, że takie inwestycje
nie są jednakże objęte zakresem stosowania wspomnianego artykułu.
Co się tyczy, w pierwszej kolejności, argumentu, zgodnie z którym art. 56 WE nie znajduje zastosowania do działalności w zakresie
inwestowania aktywów OFE z tego względu, że działalność ta nie ma charakteru gospodarczego, należy przypomnieć, że Trybunał
orzekł już, że fundusze emerytalne funkcjonujące według zasady kapitalizacji prowadzą – pomimo ich celu socjalnego i obowiązkowego
charakteru przystąpienia do drugiego filaru systemu emerytalnego, do którego należą – działalność gospodarczą (zob. wyrok
z dnia 21 września 1999 r. w sprawie C‑67/96 Albany, Rec. s. I‑5751, pkt 81–87). Zgodnie z art. 2, 3, 27 i 29 ustawy o funduszach
emerytalnych sporny system został oparty na zasadzie kapitalizacji, a aktywa OFE są lokowane i zarządzane przez PTE, prowadzące
działalność odpłatnie, w formie spółki akcyjnej. Podnoszone przez Rzeczpospolitą Polską argumenty dotyczące sprawowanego przez
władze publiczne nadzoru ostrożnościowego nad OFE i PTE oraz gwarancji pokrycia przez Państwo ewentualnych niedoborów występujących
w OFE nie podważają gospodarczego charakteru omawianej działalności.
Jeżeli chodzi o publiczny lub prywatny charakter środków przydzielonych OFE i zarządzanych przez PTE, nawet gdyby przyjąć
– jak utrzymuje Rzeczpospolita Polska – że wspomniane środki mają charakter publiczny, mimo że pochodzą ze składek emerytalnych
odprowadzanych przez pracodawców danych pracowników, okoliczność ta sama w sobie nie wystarcza w każdym razie do wyłączenia
stosowania art. 56 WE do operacji ich dotyczących, jak to wynika z załącznika I do dyrektywy 88/361, zgodnie z którym pojęcie
przepływów kapitału obejmuje w szczególności „operacj[e] odnosząc[e] się do aktywów lub pasywów państw członkowskich lub innych
organów administracji publicznej oraz agencji”.
Co za tym idzie, podnoszony brak charakteru gospodarczego działalności inwestycyjnej OFE ani podnoszony charakter publiczny
funduszy je zasilających nie mogą stanowić przeszkody dla stosowania art. 56 WE.
Co się tyczy, w drugiej kolejności, argumentu Rzeczypospolitej Polskiej, zgodnie z którym stosowanie art. 56 WE jest w niniejszej
sprawie wyłączone na podstawie art. 137 ust. 4 WE, który zakazuje naruszania praw państw członkowskich do określania podstawowych
zasad ich systemów zabezpieczenia społecznego oraz wpływania w znaczącym stopniu na równowagę finansową tych systemów, należy
zauważyć, że tak wyrażone zakazy odnoszą się do „przepis[ów] uchwalon[ych] na mocy [tego ostatniego] artykułu” (zob. podobnie
ww. wyrok w sprawie Komisja przeciwko Republice Czeskiej, pkt 66, 67). Nie chodzi tu zatem o art. 56 WE.
Co się tyczy, w trzeciej kolejności, argumentów opartych na art. 295 WE, zgodnie z którym „[…] traktat nie przesądza w niczym
zasad prawa własności w państwach członkowskich”, należy przypomnieć, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem artykuł ten nie
skutkuje wyłączeniem obowiązujących w państwach członkowskich zasad prawa własności spod podstawowych reguł traktatu (zob.
wyrok z dnia 8 lipca 2010 r. w sprawie C‑171/08 Komisja przeciwko Portugalii, dotychczas nieopublikowany w Zbiorze, pkt 64
i przytoczone tam orzecznictwo). Tym samym, jeżeli rzeczywiście kwoty znajdujące się w dyspozycji OFE i inwestowane przez
PTE należałoby zakwalifikować jako środki publiczne, art. 295 WE nie zwalnia Rzeczypospolitej Polskiej z obowiązku poszanowania
przepisów odnoszących się do swobody przepływu kapitału (zob. analogicznie wyrok z dnia 4 czerwca 2002 r. w sprawie C‑367/98
Komisja przeciwko Portugalii, Rec. s. I‑4731, pkt 48) ani nie uzasadnia ich naruszania (zob. podobnie ww. wyrok z dnia 8 lipca
2010 r. sprawie Komisja przeciwko Portugalii, pkt 64 i przytoczone tam orzecznictwo).
W konsekwencji należy przyjąć, że zaskarżone w niniejszym postępowaniu przepisy ustawy o funduszach emerytalnych są objęte
zakresem stosowania art. 56 WE.
W przedmiocie ograniczeń swobody przepływu kapitału i ich uzasadnienia
–       Argumentacja stron
Komisja podnosi, że zaskarżone w niniejszym postępowaniu przepisy ustanawiają ograniczenia w przepływie kapitału między państwami
członkowskimi w rozumieniu art. 56 WE, ponieważ służą odstraszaniu i odstraszają OFE od inwestowania aktywów poza granicami
Rzeczypospolitej Polskiej i w innych państwach członkowskich, przy czym faktu tego Rzeczpospolita Polska nie kwestionuje i znajduje
on potwierdzenie w niskim poziomie inwestycji OFE w zagraniczne lokaty (1,1%).
Nie kwestionując konieczności zapewnienia bezpieczeństwa funduszy zgromadzonych na kontach emerytalnych w OFE, Komisja uznaje,
iż ograniczeń tego rodzaju nie można uzasadnić ani na podstawie art. 58 ust. 1 lit. b) WE, ani nadrzędnymi względami interesu
ogólnego w postaci ochrony równowagi finansowej OFE i ochrony interesów ich członków, jako że mają one charakter dyskryminacyjny,
a w każdym razie są nieproporcjonalne do celu, jakiemu mają służyć.
Komisja nie przyjmuje także możliwości, by art. 86 ust. 2 WE dopuszczał wprowadzenie w niniejszej sprawie odstępstwa od zasady
swobodnego przepływu kapitału. Przyznając wprawdzie, że wspomniany artykuł może stanowić uzasadnienie przeszkody w swobodnym
przepływie kapitału i że działalność OFE można uznać za świadczenie usług w ogólnym interesie gospodarczym, instytucja ta
zwraca uwagę, po pierwsze, że art. 86 ust. 2 WE wymaga, by zarządzanie tymi usługami zostało powierzone jednostkom mającym
status przedsiębiorstw, a Rzeczpospolita Polska tego statusu OFE odmawia. Po drugie, Komisja jest zdania, że OFE nie zostały
zobowiązane przez Państwo do świadczenia takich usług. Po trzecie, Komisja wskazuje, że w każdym razie stosowanie przepisów
odnoszących się do swobody przepływu kapitału nie stoi na przeszkodzie wykonywaniu zadań powierzonych OFE i że sporne ograniczenia
nie mogą zostać uznane za niezbędne i proporcjonalne do celu, jakim jest wywiązanie się ze wskazanych zadań. Po czwarte, Komisja
utrzymuje, że wspomniane ograniczenia wpływają na rozwój wymiany handlowej w sposób sprzeczny z interesami Unii, ograniczając
znacząco konkurencję, a także zniechęcając i odstraszając OFE od działania w sposób bardziej skuteczny.
Rzeczpospolita Polska podnosi, że sporne ograniczenia są uzasadnione, po pierwsze, na podstawie art. 58 ust. 1 lit. b) WE
oraz, po drugie, nadrzędnymi względami interesu ogólnego odnoszącymi się, co do istoty, do konieczności zapewnienia stabilności
i bezpieczeństwa środków przekazywanych OFE. Po trzecie, pozwane państwo członkowskie powołuje się, celem uzasadnienia spornych
ograniczeń, na art. 86 ust. 2 WE.
–       Ocena Trybunału
Należy najpierw zbadać, czy zaskarżone krajowe przepisy ustanawiają ograniczenie swobodnego przepływu kapitału między państwami
członkowskimi, które jest co do zasady zakazane przez art. 56 ust. 1 WE.
Bezsporne jest, że art. 143 ustawy o funduszach emerytalnych wprowadza, po pierwsze, górną granicę inwestycji OFE dokonywanych
poza granicami kraju na poziomie 5% wartości aktywów danego OFE, a po drugie, ustanawia zakres dopuszczalnych inwestycji zagranicznych
węziej, niż art. 141 ust. 1 wspomnianej ustawy czyni to w odniesieniu do inwestycji na terytorium kraju. W ten sposób art. 143
nakłada na OFE zarówno ilościowe, jak i jakościowe ograniczenia odnoszące się do inwestycji dokonywanych poza terytorium krajowym,
a w szczególności w innych państwach członkowskich.
Taki przepis wywołuje również skutki ograniczające względem spółek z siedzibą w innych państwach członkowskich, gdyż stwarza
na ich niekorzyść utrudnienia w gromadzeniu kapitału w Polsce z tego względu, że nabycie między innymi akcji lub tytułów uczestnictwa
emitowanych przez instytucje wspólnego inwestowania jest ograniczone (zob. analogicznie wyrok z dnia 15 lipca 2004 r. w sprawie
C‑242/03 Weidert i Paulus, Zb.Orz. s. I‑7379, pkt 14).
Podobnie z art. 136 ust. 3 ustawy o funduszach emerytalnych wynika, że wartości lokat założonych przez OFE w tytułach uczestnictwa
emitowanych przez instytucje wspólnego inwestowania mające siedzibę za granicą, o których mowa w art. 143 ust. 1 omawianej
ustawy, nie bierze się pod uwagę przy ustalaniu wartości zarządzanych aktywów netto danego funduszu, która to wartość służy
za podstawę dla określenia kosztów zarządzania funduszem pobieranych przez PTE tytułem wynagrodzenia. W konsekwencji przepis
taki jak art. 136 ust. 3 ustawy ma na celu odstraszenie od inwestowania aktywów OFE w tytuły uczestnictwa emitowane przez
instytucje wspólnego inwestowania mające siedzibę w innych państwach członkowskich, nie pozwalając im na pobieranie wynagrodzenia
z tytułu zarządzania tymi aktywami. Ponadto art. 136 ust. 3 ustawy o funduszach emerytalnych w związku z jej art. 143 wzmacnia
wprowadzoną przeszkodę w gromadzeniu przez te instytucje pochodzącego z Polski kapitału.
Wreszcie art. 136a ust. 2 ustawy o funduszach emerytalnych przewiduje, że koszty stanowiące równowartość opłat ponoszonych
na rzecz zagranicznych instytucji rozliczeniowych są pokrywane tylko do wysokości nieprzekraczającej odpowiednich kosztów
krajowych instytucji rozliczeniowych. Takie rozwiązanie również może stanowić element odstraszający od inwestowania aktywów
OFE w innych państwach członkowskich z tego względu, że jeżeli wspomniane koszty ponoszone za granicą okażą się wyższe od
kosztów ponoszonych w Polsce, nie mogą zostać w całości pokryte, odmiennie od podobnych kosztów generowanych przez krajowe
instytucje rozliczeniowe.
Następnie, co się tyczy uzasadnienia spornych ograniczeń swobody przepływu kapitału, Trybunał wielokrotnie orzekał, iż swobodny
przepływ kapitału może być ograniczony w przepisach krajowych wyłącznie, jeżeli jest to uzasadnione jednym z powodów wymienionych
w art. 58 WE lub nadrzędnymi względami interesu ogólnego w rozumieniu orzecznictwa Trybunału (zob. podobnie wyrok z dnia 14 lutego
2008 r. w sprawie C‑274/06 Komisja przeciwko Hiszpanii, pkt 35 i przytoczone tam orzecznictwo). Co więcej, zgodnie z art. 86
ust. 2 WE „[p]rzedsiębiorstwa zobowiązane do zarządzania usługami świadczonymi w ogólnym interesie gospodarczym […] podlegają
normom niniejszego traktatu […] w granicach, w jakich ich stosowanie nie stanowi prawnej lub faktycznej przeszkody w wykonywaniu
poszczególnych zadań im powierzonych [, i pod warunkiem, że] [r]ozwój handlu nie [zostanie] naruszony w sposób pozostający
w sprzeczności z interesem [Unii]”.
W odniesieniu do, w pierwszej kolejności, argumentu, zgodnie z którym sporne ograniczenia są uzasadnione na podstawie art. 58
ust. 1 lit. b) WE stanowiącego, że „[art.] 56 nie narusza prawa państw członkowskich do […] podejmowania wszelkich środków
niezbędnych do zapobiegania naruszeniom ich ustaw i aktów wykonawczych, zwłaszcza […] w dziedzinie nadzoru ostrożnościowego
nad instytucjami finansowymi”, wystarczy zauważyć, że sporne przepisy krajowe są wprawdzie źródłem, w aspekcie materialnym,
zasad ostrożnościowych znajdujących zastosowanie do OFE, niemniej w żaden sposób nie mają na celu zapobiegania naruszeniom
ustaw i aktów wykonawczych w dziedzinie nadzoru ostrożnościowego nad instytucjami finansowymi. Wspomniane przepisy nie mogą
zatem wchodzić w zakres wyjątku przewidzianego w przytoczonym artykule.
W odniesieniu do, w drugiej kolejności, argumentu odnoszącego się do nadrzędnych względów interesu ogólnego, należy przyznać,
że interes polegający na zagwarantowaniu stabilności i bezpieczeństwa aktywów zarządzanych przez fundusz emerytalny, w szczególności
poprzez przyjęcie zasad ostrożnościowych, stanowi nadrzędny wzgląd interesu ogólnego mogący uzasadniać ograniczenia w swobodnym
przepływie kapitału.
Niemniej tego typu ograniczenia powinny być właściwe dla zamierzonego celu i nie wykraczać poza to, co jest konieczne dla
jego osiągnięcia (wyrok z dnia 11 października 2007 r. w sprawie C‑451/05 ELISA, Zb.Orz. s. I‑8251, pkt 82 i przytoczone tam
orzecznictwo).
Jeśli chodzi, najpierw, o ograniczenia wynikające z art. 143 ustawy o funduszach emerytalnych, Komisja twierdzi, że wymogi
przewidziane przez sporne przepisy krajowe są nieproporcjonalne względem zamierzonego celu, jako że dywersyfikacja portfela
inwestycji – zarówno geograficzna, jak i rodzajowa – gwarantuje ich bezpieczeństwo. Ponadto Komisja podnosi, że sporne polskie
przepisy pozwalają na dokonywanie inwestycji zagranicznych wyłącznie w państwach będących członkami Unii Europejskiej i OECD
oraz innych państwach, z którymi Rzeczpospolita Polska zawarła umowy o popieraniu i wzajemnej ochronie inwestycji, a także
że ryzyko związane z wahaniem kursów zagranicznych walut w krótkim terminie nie uzasadnia środków równie restrykcyjnych. Wreszcie,
zdaniem Komisji, jeżeli konieczne byłoby przyjęcie przez pozwane państwo członkowskie tak surowych rozwiązań, powinny one
być identyczne w odniesieniu do inwestycji w instrumenty finansowe krajowe i zagraniczne.
Rzeczpospolita Polska odrzuca argumentację, zgodnie z którą dywersyfikacja geograficzna lokat stanowi nadal zasadniczy instrument
redukcji ryzyka, a to ze względu na mondializację rynków finansowych. Pozwane państwo członkowskie zwraca uwagę na ryzyko
kursu walutowego związane z istotnymi wahaniami kursu złotego polskiego i konieczność wykazania się szczególną ostrożnością
w pierwszym okresie funkcjonowania nowego polskiego systemu zabezpieczenia społecznego. Podkreśla także, że dla organu nadzoru
ostrożnościowego (tj. Komisji Nadzoru Finansowego) wprowadzenie ograniczeń ilościowych jest łatwiejsze niż kontrola polityki
inwestycyjnej opartej na tzw. regule rozważnego inwestora.
Należy zbadać w tym względzie, czy Rzeczpospolita Polska była w stanie wykazać, że ograniczenia ilościowe i jakościowe nałożone
przez art. 143 ustawy o funduszach emerytalnych są właściwe do osiągnięcia zamierzonego celu polegającego na zagwarantowaniu
stabilności i bezpieczeństwa aktywów zarządzanych przez fundusz emerytalny i nie wykraczają poza to, co jest konieczne dla
osiągnięcia owego celu.
Jeśli chodzi o ryzyko kursu walutowego, prawdą jest, że istotne wahania kursów zagranicznych walut mogą mieć znaczący wpływ
na zwrot z inwestycji dokonanych w zagranicznej walucie. Niemniej z art. 18 ust. 5 lit. b) dyrektywy 2003/41 wynika, że państwa
członkowskie mają obowiązek nie stawiać instytucjom pracowniczych programów emerytalnych przeszkód w inwestowaniu do 30% ich
aktywów w aktywa denominowane w walutach zagranicznych oraz że na podstawie art. 18 ust. 6 wspomnianej dyrektywy państwa członkowskie
mogą wymagać stosowania przez instytucje znajdujące się na ich terytorium bardziej rygorystycznych niż przewidziane w art. 18
ust. 5 zasad inwestowania tylko na bazie indywidualnej.
Mimo że wymienione przepisy nie znajdują zastosowania ratione materiae do inwestycji OFE, to jednak reguła 30% została ustanowiona
przez ustawodawcę Unii dla sytuacji podobnych.
Wobec powyższego Rzeczpospolita Polska powinna była przedstawić, celem uzasadnienia limitu ilościowego wynoszącego 5%, sytuującego
się znacznie poniżej limitu 30% uznanego przez ustawodawcę Unii za właściwy, konkretne dane wyjaśniające powody przyjęcia
limitu ilościowego we wskazanej wysokości.
Mając na uwadze fakt, że Rzeczpospolita Polska powołuje się w tym względzie na trudności OFE z oszacowaniem ryzyka związanego
z zagranicznymi inwestycjami, należy zauważyć, że okoliczność ta nie może uzasadniać ograniczeń ilościowych odnoszących się
do inwestycji w papiery wartościowe emitowane w państwach członkowskich. Jak bowiem twierdziła Komisja, ustawodawstwa państw
członkowskich w dziedzinie ujawniania informacji o produktach finansowych oraz ochrony inwestorów i konsumentów zostały w szerokim
zakresie poddane harmonizacji na poziomie Unii, ułatwiającej utworzenie wspólnego rynku europejskiego kapitału.
Podobnie nie można uzasadniać tego typu środków ilościowych powołując się na to, że stanowią dla krajowych organów nadzoru
rozwiązanie łatwiejsze do wdrożenia, nawet w kontekście nowo tworzonego systemu zabezpieczenia społecznego.
Z tych samych względów co wskazane w pkt 65 niniejszego wyroku, ograniczenia jakościowe nie mogą znaleźć uzasadnienia w odniesieniu
do inwestycji w papiery wartościowe emitowane w państwach członkowskich.
Co się tyczy, następnie, ograniczeń wynikających z art. 136 ust. 3 i art. 136a ust. 2 ustawy o funduszach emerytalnych, należy
stwierdzić, że Rzeczpospolita Polska nie dostarczyła żadnych danych pozwalających wykazać w wystarczającym stopniu, że cel
realizowany przez wspomniane przepisy nie mógłby zostać osiągnięty w ich braku oraz że cel ten nie mógłby zostać osiągnięty
za pomocą środków ograniczających w mniejszym stopniu swobodę inwestowania przez OFE w innych państwach członkowskich.
Ani bowiem brak uwzględnienia wartości lokat założonych w tytułach uczestnictwa emitowanych przez instytucje wspólnego inwestowania
mające siedzibę za granicą do celów ustalania wartości aktywów netto danego funduszu, która to wartość służy za podstawę dla
określenia kosztów zarządzania funduszem pobieranych przez PTE, ani wprowadzenie ograniczenia pokrycia kosztów transakcji
związanych z zagranicznymi instytucjami rozliczeniowymi do wysokości nieprzekraczającej odpowiednich kosztów krajowych instytucji
rozliczeniowych nie mogą znaleźć uzasadnienia w powoływanej przez Rzeczpospolitą Polską konieczności ochrony OFE przed ryzykiem
ponoszenia dodatkowych lub nadmiernych kosztów. Tego rodzaju koszty muszą bowiem być w każdym razie brane pod uwagę przez
inwestora przy wyborze inwestycji, niezależnie od ich miejsca.
W odniesieniu do, w trzeciej kolejności, argumentów opartych na art. 86 ust. 2 WE, należy przypomnieć, że z utrwalonego orzecznictwa
wynika, iż wykazanie wystąpienia wszystkich przesłanek stosowania tego postanowienia należy do państwa członkowskiego, które
powołuje się na nie (wyrok z dnia 29 kwietnia 2010 r. w sprawie C‑160/08 Komisja przeciwko Niemcom, Zb.Orz. s. I‑3713, pkt 126
i przytoczone tam orzecznictwo).
Tymczasem, mimo iż OFE mogą być postrzegane jako podmioty wykonujące zadania w ogólnym interesie gospodarczym (zob. analogicznie
ww. wyrok w sprawie Albany, pkt 105–111), należy jednak podkreślić, że Rzeczpospolita Polska nie dowiodła w wystarczającym
stopniu, że przesłanki stosowania wspomnianego artykułu zostały spełnione. W szczególności państwo to nie wykazało, w jakim
stopniu stosowanie zasad traktatu – w niniejszej sprawie dotyczących swobody przepływu kapitału między państwami członkowskimi
– stanowi prawną lub faktyczną przeszkodę w osiągnięciu celów realizowanych przez OFE.
Z powyższego wynika, że argumentacja Rzeczypospolitej Polskiej oparta na art. 86 ust. 2 WE nie może zostać uwzględniona.
W konsekwencji należy stwierdzić, że utrzymując w mocy art. 143, art. 136 ust. 3 oraz art. 136a ust. 2 ustawy o funduszach
emerytalnych, które wprowadzają ograniczenia w inwestowaniu przez polskie OFE w innych państwach członkowskich, Rzeczpospolita
Polska uchybiła zobowiązaniom, jakie na niej ciążą na mocy art. 56 WE.

W przedmiocie kosztów
Zgodnie z art. 69 § 2 regulaminu postępowania kosztami zostaje obciążona, na żądanie strony przeciwnej, strona przegrywająca
sprawę. Ponieważ Komisja wniosła o obciążenie Rzeczypospolitej Polskiej kosztami postępowania, a Rzeczpospolita Polska przegrała
sprawę, należy obciążyć ją kosztami postępowania.
Z powyższych względów Trybunał (trzecia izba) orzeka, co następuje:
1)
Utrzymując w mocy art. 143, art. 136 ust. 3 oraz art. 136a ust. 2 ustawy z dnia 28 sierpnia 1997 r. o organizacji i funkcjonowaniu
funduszy emerytalnych, ze zmianami, które to artykuły wprowadzają ograniczenia w inwestowaniu przez polskie otwarte fundusze
emerytalne w innych państwach członkowskich, Rzeczpospolita Polska uchybiła zobowiązaniom, jakie na niej ciążą na mocy art. 56 WE.
2)
Rzeczpospolita Polska zostaje obciążona kosztami postępowania.
Podpisy
*
Język postępowania: polski.