CELEX: 62013TJ0599
Marcă comunitară
Procedură de opoziție
Cerere de înregistrare a mărcii comunitare figurative GELENKGOLD
Marcă comunitară figurativă anterioară care reprezintă un tigru
Motiv relativ de refuz
Risc de confuzie
Alterarea caracterului distinctiv al mărcii anterioare
Similitudinea semnelor pe plan fonetic
Articolul 8 alineatul (1) litera (b) din Regulamentul (CE) nr. 207/2009

Istoricul cauzei
La 11 mai 2011, reclamanta, Cosmowell GmbH, a formulat o cerere de înregistrare a unei mărci comunitare la Oficiul pentru Armonizare în cadrul Pieței Interne (mărci, desene și modele industriale) (OAPI) în temeiul Regulamentului (CE) nr. 207/2009 al Consiliului din 26 februarie 2009 privind marca comunitară (
JO L 78, p. 1
).
Marca a cărei înregistrare a fost solicitată este semnul figurativ următor:
Produsele pentru care s‑a solicitat înregistrarea fac parte din clasa 5 în sensul Aranjamentului de la Nisa privind clasificarea internațională a produselor și serviciilor în vederea înregistrării mărcilor din 15 iunie 1957, cu revizuirile și modificările ulterioare, și corespund următoarei descrieri: „produse farmaceutice și veterinare; produse dietetice de uz medical; suplimente nutritive; suplimente alimentare de uz medical; suplimente alimentare de uz nemedical; suplimente alimentare minerale”.
Cererea de înregistrare a unei mărci comunitare a fost publicată în
Buletinul mărcilor comunitare
nr. 118/2011 din 27 iunie 2011.
La 14 septembrie 2011, intervenienta, Haw Par Corp. Ltd, a formulat opoziție la înregistrarea mărcii solicitate, în special pentru produsele vizate la punctul 3 de mai sus, în temeiul articolului 41 din Regulamentul nr. 207/2009.
Opoziția era întemeiată în special pe marca comunitară figurativă anterioară, înregistrată la 25 noiembrie 1998 sub numărul 228288 și reînnoită până la 16 aprilie 2016, reprodusă mai jos:
Marca anterioară desemnează printre altele produse care fac parte din clasa 5 în sensul Aranjamentului de la Nisa și care corespund descrierii următoare: „produse farmaceutice; produse medicale și medicinale de uz uman; plasturi, bandaje și materiale pentru pansamente; plasturi medicali, bandaje și materiale pentru pansamente; dezinfectante; produse pentru distrugerea animalelor dăunătoare; fungicide; erbicide; insectifuge”.
Motivul invocat în susținerea opoziției era cel menționat la articolul 8 alineatul (1) litera (b) din Regulamentul nr. 207/2009.
La 30 august 2012, divizia de opoziție a admis opoziția în întregime.
La 29 octombrie 2012, reclamanta a formulat o cale de atac la OAPI împotriva deciziei diviziei de opoziție, în temeiul articolelor 58-64 din Regulamentul nr. 207/2009.
Prin Decizia din 5 septembrie 2013 (denumită în continuare „decizia atacată”), Camera a patra de recurs a OAPI a respins calea de atac, confirmând existența unui risc de confuzie. În acest scop, camera de recurs a apreciat în special următoarele:
—
publicul relevant făcea dovada unui nivel de atenție sporit, iar teritoriul vizat era cel al întregii Uniuni Europene, deși ea considerase oportun să se bazeze mai întâi pe publicul germanofon;
—
produsele menționate erau în parte identice și în parte similare;
—
compararea semnelor, care trebuia să țină seama de marca anterioară astfel cum a fost înregistrată, iar nu astfel cum se pretindea că era utilizată, conducea la concluzia că acestea prezentau un grad mediu de similitudine din punct de vedere vizual și un grad ridicat de similitudine din punct de vedere conceptual, iar comparația din punct de vedere fonetic nu era posibilă;
—
marca anterioară dispunea de un caracter distinctiv intrinsec mediu;
—
exista un risc de confuzie în percepția publicului, independent de aspectul dacă această marcă dobândise un caracter distinctiv sporit prin faptul că fusese utilizată în Germania.
Concluziile părților
În cererea introductivă, reclamanta solicită Tribunalului:
—
anularea deciziei atacate;
—
respingerea opoziției;
—
obligarea intervenientei la plata cheltuielilor de judecată efectuate de reclamantă, inclusiv a celor aferente procedurii în fața camerei de recurs.
În ședință, în primul rând, în răspuns la o întrebare adresată de Tribunal, reclamanta a modificat al doilea capăt de cerere, limitându‑l la a solicita respingerea opoziției în măsura în care era întemeiată pe marca anterioară, reprodusă la punctul 6 de mai sus, nu și pe celelalte mărci invocate de intervenientă în susținerea opoziției sale, care nu au fost examinate în decizia atacată.
În al doilea rând, reclamanta și‑a completat concluziile solicitând ca și OAPI să fie obligat la plata cheltuielilor de judecată.
OAPI și intervenienta solicită Tribunalului:
—
respingerea acțiunii;
—
obligarea reclamantei la plata cheltuielilor de judecată.
În ședință, OAPI, în primul rând, a invocat inadmisibilitatea celui de al doilea capăt de cerere al reclamantei, astfel cum a fost prezentat în cererea introductivă, iar, în al doilea rând, a lăsat la aprecierea Tribunalului soluția în ceea ce privește admisibilitatea
ratione temporis
a cererii noi formulate de reclamantă, referitoare la cheltuielile de judecată.
În drept
Reclamanta invocă un motiv unic, întemeiat pe încălcarea articolului 8 alineatul (1) litera (b) din Regulamentul nr. 207/2009.
În esență, aceasta arată că, atunci când a comparat semnele în conflict, camera de recurs nu a ținut seama de marca solicitată în ansamblul său. Pe de altă parte, camera de recurs s‑ar fi înșelat concluzionând că nu era posibilă compararea fonetică a semnelor în conflict întrucât marca anterioară era pur figurativă și ar fi omis să țină cont de forma în care marca anterioară fusese în mod efectiv utilizată.
OAPI și intervenienta contestă argumentele reclamantei.
Potrivit articolului 8 alineatul (1) litera (b) din Regulamentul nr. 207/2009, la opoziția titularului unei mărci anterioare, se respinge înregistrarea mărcii solicitate atunci când, din cauza identității sau a asemănării sale cu marca anterioară și din cauza identității sau a asemănării produselor sau a serviciilor pe care le desemnează cele două mărci, există un risc de confuzie în percepția publicului de pe teritoriul în care este protejată marca anterioară. Riscul de confuzie include riscul de asociere cu marca anterioară.
Potrivit unei jurisprudențe constante, constituie risc de confuzie riscul ca publicul să creadă că produsele sau serviciile în cauză provin de la aceeași întreprindere sau de la întreprinderi legate din punct de vedere economic. În temeiul aceleiași jurisprudențe, riscul de confuzie trebuie apreciat în mod global, în funcție de percepția pe care o are publicul relevant asupra semnelor și a produselor sau serviciilor în discuție, și ținând seama de toți factorii pertinenți din cauză, în special de interdependența dintre similitudinea semnelor și cea a produselor sau a serviciilor desemnate [a se vedea Hotărârea din 9 iulie 2003, Laboratorios RTB/OAPI – Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), T‑162/01, Rec.,
EU:T:2003:199
, punctele 30-33 și jurisprudența citată].
Cu privire la publicul relevant
Conform jurisprudenței, în cadrul aprecierii globale a riscului de confuzie este necesar să se ia în considerare consumatorul mediu al categoriei de produse vizate, normal informat și suficient de atent și de avizat. De asemenea, este necesar să se ia în considerare faptul că nivelul atenției consumatorului mediu poate varia în funcție de categoria de produse sau de servicii în cauză [a se vedea Hotărârea din 13 februarie 2007, Mundipharma/OAPI – Altana Pharma (RESPICUR), T‑256/04, Rep.,
EU:T:2007:46
, punctul 42 și jurisprudența citată].
În speță, pe de o parte, la punctul 18 al deciziei atacate, camera de recurs a arătat că, întrucât marca anterioară era o marcă comunitară, teritoriul relevant era cel al Uniunii, deși camera respectivă s‑a bazat, „mai întâi”, pe percepția publicului germanofon. Pe de altă parte, la punctul 18 menționat, precum și la punctele 30 și 31 din aceeași decizie, camera de recurs a considerat, în esență, că publicul relevant, compus atât din publicul larg, cât și din specialiști în domeniile farmaceutic, medical și veterinar, făcea dovada unui grad de atenție sporit, având în vedere că produsele vizate de mărcile în conflict aveau o influență mai mult sau mai puțin pronunțată asupra sănătății oamenilor și a animalelor domestice.
Trebuie confirmate constatările camerei de recurs referitoare la teritoriul relevant și cele referitoare la nivelul de atenție al publicului, cu precizarea că acestea din urmă sunt conforme cu jurisprudența [a se vedea în acest sens Hotărârea din 15 decembrie 2010, Novartis/OAPI – Sanochemia Pharmazeutika (TOLPOSAN), T‑331/09, Rec.,
EU:T:2010:520
, punctul 26 și jurisprudența citată, și Hotărârea din 11 iunie 2014, Golam/OAPI – meta Fackler Arzneimittel (METABIOMAX), T‑281/13,
EU:T:2014:440
, punctele 30-32].
Cu privire la compararea produselor
Potrivit unei jurisprudențe constante, pentru a aprecia similitudinea dintre produsele sau serviciile în cauză, trebuie să se ia în considerare toți factorii pertinenți care caracterizează raportul dintre acestea. Acești factori includ în special natura, destinația, utilizarea, precum și caracterul lor concurent sau complementar. Se poate ține seama și de alți factori, precum canalele de distribuție a produselor respective [a se vedea Hotărârea Tribunalului din 11 iulie 2007, El Corte Inglès/OAPI – Bolaños Sabri (PiraÑAM diseño original Juan Bolaños), T‑443/05, Rep.,
EU:T:2007:219
, punctul 37 și jurisprudența citată].
În speță, la punctul 19 din decizia atacată, camera de recurs a confirmat concluziile diviziei de opoziție, necontestate în fața sa, potrivit cărora „produsele farmaceutice și veterinare” vizate prin marca solicitată erau identice cu „produsele farmaceutice” protejate prin marca anterioară, iar între celelalte produse în cauză exista un raport de similitudine.
Trebuie să se valideze această apreciere, care este conformă cu jurisprudența [a se vedea în acest sens, Hotărârea din 29 februarie 2012, Certmedica International și Lehning entreprise/OAPI – Lehning entreprise și Certmedica International (L112), T‑77/10 și T‑78/10,
EU:T:2012:95
, punctele 93 și 94, și Hotărârea din 11 iunie 2014, Golam/OAPI – Pentafarma (METABOL), T‑486/12,
EU:T:2014:508
, punctul 40] și pe care, în fond, părțile nu o repun în discuție.
Cu privire la compararea semnelor
Aprecierea globală a riscului de confuzie trebuie să se întemeieze, în ceea ce privește similitudinea vizuală, fonetică sau conceptuală dintre semnele în conflict, pe impresia de ansamblu produsă de acestea, ținând cont în special de elementele lor distinctive și dominante. Percepția asupra mărcilor pe care o are consumatorul mediu al produselor sau serviciilor în cauză joacă un rol determinant în aprecierea globală a riscului amintit. În această privință, consumatorul mediu percepe o marcă în mod normal ca pe un tot și nu procedează la o examinare a diferitor detalii ale acesteia (a se vedea Hotărârea din 12 iunie 2007, OAPI/Shaker, C‑334/05 P, Rep.,
EU:C:2007:333
, punctul 35 și jurisprudența citată).
Aprecierea similitudinii dintre două mărci nu se poate limita la luarea în considerare a unei singure componente a unei mărci complexe și la compararea acesteia cu o altă marcă. Dimpotrivă, comparația trebuie să se facă prin examinarea mărcilor în cauză, apreciată fiecare ca întreg, ceea ce nu exclude faptul că impresia de ansamblu produsă de o marcă complexă în memoria publicului relevant poate fi dominată, în anumite împrejurări, de una sau de mai multe dintre componentele sale (a se vedea Hotărârea OAPI/Shaker, punctul 28 de mai sus, punctul 41 și jurisprudența citată). Aprecierea similitudinii se va putea face exclusiv pe baza elementului dominant numai dacă toate celelalte componente ale mărcii sunt neglijabile (Hotărârea OAPI/Shaker, punctul 28 de mai sus,
EU:C:2007:333
, punctul 42). Aceasta ar putea fi situația în special atunci când componenta menționată poate domina prin ea însăși imaginea mărcii respective pe care publicul relevant o păstrează în memorie, astfel încât toate celelalte componente ale mărcii sunt neglijabile în impresia de ansamblu produsă de ea (Hotărârea Nestlé/OAPI, C‑193/06 P,
EU:C:2007:539
, punctele 42 și 43).
În speță, camera de recurs, pe de o parte, a reamintit că procesul de comparare a semnelor trebuia să se limiteze la a le lua în considerare așa cum acestea figurează în registrul OAPI și, pe de altă parte, a considerat că aceste semne prezentau un grad mediu de similitudine vizuală, un grad ridicat de similitudine conceptuală, iar compararea lor fonetică nu era posibilă.
Reclamanta, în primul rând, susține că ar fi fost necesar să se ia în considerare forma în care marca anterioară fusese utilizată de către intervenientă și, în al doilea rând, contestă evaluarea celor trei similitudini efectuată de camera de recurs.
OAPI și intervenienta contestă argumentele reclamantei.
Cu privire la argumentele reclamantei referitoare la forma în care marca anterioară ar fi fost utilizată
Reclamanta susține că, la aprecierea similitudinii semnelor în conflict, camera de recurs a omis să țină seama de faptul că intervenienta nu utilizase marca anterioară așa cum aceasta fusese înregistrată, respectiv ca marcă pur figurativă constând în reprezentarea unui tigru. Astfel, intervenienta ar fi adăugat acestei reprezentări elementul verbal „tiger balm”, precum și caractere aparținând unei scrieri din Extremul Orient, ceea ce ar diminua similitudinea semnelor, în special ca urmare a faptului că marca solicitată nu ar face referire la cultura orientală.
OAPI și intervenienta răspund că în mod întemeiat camera de recurs a comparat semnele în conflict bazându‑se pe forma sub care acestea figurează în registrul OAPI.
Aceste argumente ale reclamantei nu pot fi admise. În acest sens, reiese din jurisprudență că, în principiu, aprecierea riscului de confuzie se efectuează pe baza unei comparații între marca solicitată așa cum este descrisă în registrul OAPI, și marca anterioară astfel cum este înregistrată [a se vedea în acest sens Hotărârea din 13 septembrie 2007, Il Ponte Finanziaria/OAPI, C‑234/06 P, Rep.,
EU:C:2007:514
, punctul 62, și Hotărârea din 7 februarie 2012, Dosenbach‑Ochsner/OAPI – Sisma (Reprezentarea unor elefanți într‑un dreptunghi), T‑424/10, Rep.,
EU:T:2012:58
, punctul 38].
Această concluzie este conformă cu principiul potrivit căruia, dacă o parte care a introdus o cerere de înregistrare a unei mărci comunitare care a făcut obiectul unei proceduri de opoziție în temeiul unei mărci anterioare consideră că această din urmă marcă a fost utilizată numai într‑un mod care îi alterează caracterul distinctiv, aceasta poate solicita dovada utilizării serioase a mărcii anterioare, conform articolului 42 alineatul (2) din Regulamentul nr. 207/2009. În contextul examinării unei astfel de cereri poate OAPI să aprecieze problema, vizată la articolul 15 alineatul (1) litera (a) din regulamentul menționat, dacă marca anterioară a făcut obiectul unei utilizări serioase doar sub o formă care diferă de cea în care aceasta a fost înregistrată și care îi alterează caracterul distinctiv. Dacă acesta este cazul, opoziția este respinsă, fără ca OAPI să se pronunțe asupra eventualei existențe a unui risc de confuzie.
În speță, reclamanta nu a solicitat expres în fața diviziei de opoziție ca intervenienta să facă dovada utilizării serioase a mărcii anterioare. În această privință, trebuie arătat că, spre deosebire de ceea ce reclamanta a declarat în ședință, observațiile sale cu privire la opoziție, depuse la OAPI la 20 februarie 2012, nu conțin o asemenea solicitare, ci se limitează la a susține că, în aprecierea riscului de confuzie, trebuia să se fi ținut cont de forma în care marca anterioară fusese utilizată.
Or, potrivit unei jurisprudențe constante, problema dovezii utilizării serioase a mărcii anterioare trebuie ridicată expres și în timp util în fața diviziei de opoziție, utilizarea serioasă a mărcii constituind o problemă care, odată ridicată de solicitantul mărcii, trebuie rezolvată înainte de soluționarea opoziției propriu‑zise [a se vedea în acest sens Hotărârea din 22 martie 2007, Saint‑Gobain Pam/OAPI – Propamsa (PAM PLUVIAL), T‑364/05, Rep.,
EU:T:2007:96
, punctele 34 și 37 și jurisprudența citată].
Astfel, această problemă nu poate fi ridicată pentru prima oară nici în fața camerei de recurs (a se vedea în acest sens Hotărârea PAM PLUVIAL, punctul 38 de mai sus,
EU:T:2007:96
, punctul 39), nici în fața Tribunalului [a se vedea în acest sens Hotărârea din 7 noiembrie 2007, NV Marly/OAPI – Erdal (Top iX), T‑57/06,
EU:T:2007:333
, punctul 18].
Pe de altă parte, trebuie respins argumentul pe care reclamanta încearcă să îl deducă din Hotărârea din 18 iulie 2013, Specsavers International Healthcare și alții (C‑252/12, Rep.,
EU:C:2013:497
). Astfel, în hotărârea respectivă, Curtea a constatat că, în cazul în care o marcă comunitară este înregistrată în negru și alb, iar nu în culori, însă titularul său a utilizat‑o în mod extensiv într‑o anumită culoare sau într‑o anumită combinație de culori, astfel încât aceasta a început să fie asociată, în percepția unei părți importante a publicului, cu această culoare sau combinație de culori, prezintă relevanță, la aprecierea globală a riscului de confuzie sau la aprecierea globală a profitului necuvenit în sensul acestei dispoziții, culoarea sau culorile pe care un terț le utilizează pentru reproducerea unui semn indicat ca aducând atingere mărcii respective (Hotărârea Specsavers International Healthcare și alții, citată anterior,
EU:C:2013:497
, punctele 37 și 41). Or, circumstanțele cauzei sunt diferite de cele asupra cărora s‑a pronunțat Curtea în hotărârea menționată, dat fiind că reclamanta pretinde că marca anterioară a intervenientei nu ar trebui să fie protejată astfel cum a fost înregistrată, ci doar astfel cum ar fi fost utilizată. În schimb, întrebarea pe care Curtea a tratat‑o privea în mod special aspectul dacă riscul de confuzie între două mărci este amplificat prin faptul că marca ulterioară reia nu doar forma mărcii anterioare astfel cum a fost înregistrată, ci și culorile în care această din urmă marcă a fost efectiv utilizată.
Având în vedere tot ceea ce precedă, este necesar să se respingă prezentele argumente ale reclamantei și să se evalueze temeinicia aprecierii similitudinii semnelor efectuate de camera de recurs pe baza mărcii anterioare astfel cum a fost înregistrată, respectiv sub forma pur figurativă a reprezentării unui tigru.
Cu privire la comparația vizuală
La punctul 25 al deciziei atacate, camera de recurs a considerat că semnele în conflict prezentau un grad mediu de similitudine vizuală, întrucât similitudinile decurgând din elementele lor figurative nu erau neutralizate de faptul că doar marca solicitată prezenta un element verbal.
În primul rând, reclamanta arată că reprezentările unui tigru, care apar în fiecare dintre semnele în conflict, sunt diferite în ceea ce privește în special direcția saltului pe care animalul îl efectuează, vizibilitatea ghearelor, motivele de pe blană și culoarea vârfului cozii. Aceste diferențe ar fi cu atât mai importante cu cât în ambele semne în cauză ar fi vorba despre reprezentări realiste ale unui tigru. În al doilea rând, aceasta subliniază că doar marca solicitată conține un element verbal, și anume cuvântul „gelenkgold”, care ar fi înzestrat cu un caracter distinctiv mediu și care nu ar fi neglijabil.
OAPI și intervenienta subliniază că elementul verbal al unei mărci complexe nu este în mod necesar dominant în cadrul acesteia, elementul figurativ putând păstra o poziție distinctivă autonomă, și că elementele figurative ale semnelor în conflict, în pofida diferențelor mici dintre ele, vor fi ambele păstrate în minte de publicul relevant ca imagini ale unui tigru care efectuează un salt, cu gura deschisă și cu coada ridicată.
În primul rând, trebuie arătat că, după cum rezultă din cuprinsul punctelor 22-25 din decizia atacată, camera de recurs a efectuat compararea vizuală a semnelor în conflict luând în considerare, pe de o parte, toate elementele mărcii solicitate și, pe de altă parte, elementul figurativ care constituie marca anterioară. Această manieră de a proceda trebuie să fie aprobată, din moment ce, în cadrul mărcii solicitate, elementul verbal „gelenkgold” nu este nicidecum neglijabil, în sensul jurisprudenței amintite la punctul 29 de mai sus, la fel cum nu este neglijabilă nici reprezentarea unui tigru.
De altfel, în cadrul mărcii solicitate, reprezentarea unui tigru are o asemenea dimensiune și ocupă o asemenea poziție încât va fi în mod necesar remarcată de publicul relevant.
În al doilea rând, trebuie confirmată constatarea camerei de recurs care figurează la punctul 24 din decizia atacată, potrivit căreia, în esență, diferențele dintre cele două reprezentări ale unui tigru în cauză nu vor afecta în mod special similitudinea vizuală a semnelor. Astfel, consumatorul mediu are doar rareori posibilitatea să compare în mod direct diferitele semne și trebuie să se bazeze pe imaginea imperfectă a acestora pe care a păstrat‑o în memorie (a se vedea Hotărârea din 26 aprilie 2007, Alcon/OAPI, C‑412/05 P, Rep.,
EU:C:2007:252
, punctul 60 și jurisprudența citată).
În al treilea rând, trebuie amintit că, potrivit unei jurisprudențe constante, atunci când o marcă este compusă din elemente verbale și figurative, cele dintâi sunt, în principiu, mai distinctive decât celelalte, întrucât consumatorul mediu se va referi mai ușor la produsul în cauză citându‑i denumirea decât descriind elementul figurativ al mărcii [a se vedea Hotărârea din 7 februarie 2013, AMC‑Representações Têxteis/OAPI – MIP Metro (METRO KIDS COMPANY), T‑50/12,
EU:T:2013:68
, punctul 29 și jurisprudența citată]. Aceasta este situația în speță, întrucât cuvântul „gelenkgold” ocupă un loc important în cadrul mărcii solicitate și este scris înclinat spre dreapta și în sus, cu caractere aldine și având un chenar negru gros în jurul literelor, care apar în alb.
Având în vedere aceste considerații, trebuie infirmate constatările camerei de recurs potrivit cărora semnele în conflict prezintă un grad mediu de similitudine vizuală, acest grad nefiind în realitate decât unul slab.
Cu privire la comparația fonetică
La punctul 26 al deciziei atacate, camera de recurs a considerat că nu era posibilă compararea semnelor în conflict din punct de vedere fonetic întrucât marca anterioară nu prezenta elemente verbale.
Reclamanta reproșează camerei de recurs că a ignorat astfel elementul verbal al mărcii solicitate, care ar permite excluderea existenței unei similitudini fonetice.
OAPI și intervenienta susțin că în mod întemeiat camera de recurs a concluzionat că nu era posibilă în speță compararea fonetică.
În această privință, în primul rând, reiese din jurisprudență că, atunci când o marcă pur figurativă reprezintă o formă pe care publicul relevant poate să o recunoască și să o asocieze cu ușurință unui cuvânt precis și concret, el va desemna marca respectivă prin acest cuvânt, iar, dacă o marcă figurativă conține și un element verbal, publicul amintit se va referi în principiu la această marcă prin întrebuințarea elementului respectiv.
Astfel,
primo
, în Hotărârea din 7 septembrie 2006, L & D/OAPI – Sämann (Aire Limpio) (T‑168/04, Rec.,
EU:T:2006:245
, punctul 96), Tribunalul a apreciat că exista o diferență fonetică între semnele în conflict în măsura în care marca anterioară, care era pur figurativă și consta în reprezentarea unui brad, putea fi transmisă oral grație unei descrieri a semnului, în timp ce marca solicitată, care era compusă dintr‑un element figurativ ce reproducea un brad care prezenta o similitudine cu cel din marca anterioară și din elementul verbal „aire limpio”, putea fi exprimată oral prin întrebuințarea acestui element verbal. Aceeași concluzie a fost reținută în Hotărârea din 2 iulie 2009, Fitoussi/OAPI – Loriot (IBIZA REPUBLIC) (T‑311/08,
EU:T:2009:244
, punctul 43), cu privire la o marcă anterioară pur figurativă reprezentând o stea și o marcă solicitată care, în plus față de o stea, conținea elementul verbal „ibiza republic”.
Secundo
, în Hotărârea din 14 decembrie 2006, Mast‑Jägermeister/OAPI – Licorera Zacapaneca (VENADO cu cadru și altele) (T‑81/03, T‑82/03 și T‑103/03, Rec,
EU:T:2006:397
, punctele 93 și 94), Tribunalul a recunoscut existența unei similitudini fonetice între, pe de o parte, mărcile solicitate, compuse dintr‑un cap de cerb și din elementul verbal „venado”, și, pe de altă parte, o marcă anterioară pur figurativă reprezentând un cap de cerb. Astfel, s‑a arătat că publicul spaniol ar putea utiliza cuvântul „venado” (cerb, vânat mare) pentru a desemna marca anterioară, care nu conținea elemente verbale. Un raționament similar a fost urmat în Hotărârea din 17 aprilie 2008, Dainichiseika Colour & Chemicals Mfg./OAPI – Pelikan (Reprezentarea unui pelican) (T‑389/03,
EU:T:2008:114
, punctele 93 și 94), în ceea ce privește mărci figurative anterioare cuprinzând reprezentarea unui pelican, precum și elementul verbal „pelikan”, și o marcă solicitată, compusă exclusiv din reprezentarea unui pelican. În acest scop, s‑a luat în considerare faptul că, în limbile utilizate de publicul relevant, imaginea unui pelican era exprimată oral printr‑un cuvânt care prezenta un grad de similitudine foarte mare cu respectivul element verbal.
În al doilea rând, trebuie menționat că jurisprudența invocată de OAPI nu repune în cauză principiul enunțat la punctul 53 de mai sus.
Astfel,
primo
, OAPI menționează Hotărârea din 25 martie 2010, Nestlé/OAPI – Master Beverage Industries (Golden Eagle și Golden Eagle Deluxe) (T‑5/08-T‑7/08, Rep.,
EU:T:2010:123
), pronunțată în cauze în care se punea problema să se compare, pe de o parte, mărci complexe conținând elementele verbale „golden eagle” sau „golden eagle deluxe”, precum și elemente figurative reprezentând boabe de cafea și o cană de cafea, și, pe de altă parte, o marcă pur figurativă anterioară care conținea doar aceste elemente figurative. Camera de recurs exclusese existența unui risc de confuzie pentru motivul că semnele nu erau similare (Hotărârea Golden Eagle și Golden Eagle Deluxe, citată anterior,
EU:T:2010:123
, punctul 19). Reclamanta, titulară a mărcii anterioare, reproșa camerei de recurs faptul că nu a efectuat o comparație fonetică a semnelor, care ar fi fost posibilă în pofida absenței unor elemente verbale în marca menționată. Tribunalul a respins acest argument, care viza, în esență, să conducă la constatarea unei similitudini fonetice pe baza identității elementelor figurative ale semnelor, fără să considere că o asemenea comparație a fost imposibilă, dar apreciind că aceasta nu era pertinentă. În această privință, Tribunalul a subliniat că, pentru a se referi la mărcile solicitate, publicul relevant va cita elementul lor verbal, dar nu va descrie elementul figurativ al acestora (Hotărârea Golden Eagle și Golden Eagle Deluxe, citată anterior,
EU:T:2010:123
, punctele 66 și 67).
Rezultă că în cauzele în care s‑a pronunțat Hotărârea Golden Eagle și Golden Eagle Deluxe, punctul 57 de mai sus (
EU:T:2010:123
), comparația fonetică invocată de reclamanta în cauză nu era pertinentă pentru motivul că, având în vedere circumstanțele cauzei, acea comparație nu ar fi permis răsturnarea concluziei camerei de recurs potrivit căreia semnele în conflict erau diferite. În consecință, nu se poate nicidecum considera că prin hotărârea menționată s‑a revenit asupra principiului și a jurisprudenței menționate la punctele 53-55 de mai sus, această hotărâre constituind, dimpotrivă, o aplicație a principiului amintit.
Secundo
, OAPI urmărește să se bazeze pe Hotărârea Reprezentarea unor elefanți într‑un dreptunghi, punctul 35 de mai sus (
EU:T:2012:58
), pronunțată într‑o cauză în care era în discuție o marcă pur figurativă reprezentând mai mulți elefanți într‑un dreptunghi, care făcea obiectul unei proceduri de declarare a nulității întemeiată pe mărci anterioare pur figurative reprezentând un elefant și pe marca anterioară pur verbală ELEFANTEN. Reclamanta, titulară a mărcilor anterioare, susținea în special că în mod greșit camera de recurs menționase existența unei diferențe fonetice între semnele în conflict. În această privință, întemeindu‑se pe Hotărârea Golden Eagle și Golden Eagle Deluxe, punctul 57 de mai sus (
EU:T:2010:123
), Tribunalul a considerat că această similitudine nu era relevantă în măsura în care, în esență, lipsa unor elemente verbale în marca contestată avea drept consecință faptul că aceasta nu putea fi pronunțată decât prin descrierea conținutului său vizual sau conceptual. Astfel, comparația fonetică a semnelor în conflict nu avea valoare autonomă în raport cu comparațiile vizuală și conceptuală (a se vedea în acest sens Hotărârea Reprezentarea unor elefanți într‑un dreptunghi, punctul 57 de mai sus,
EU:T:2012:58
, punctele 45 și 46).
Trebuie subliniat că Hotărârea Reprezentarea unor elefanți într‑un dreptunghi, punctul 35 de mai sus (
EU:T:2012:58
), privea un caz particular în care un semn pur figurativ trebuia comparat cu alte semne pur figurative, precum și cu un semn pur verbal a cărui semnificație coincidea cu cea a semnelor figurative menționate. Numai în aceste împrejurări a considerat Tribunalul că comparația fonetică era lipsită de pertinență și nu adăuga nimic la celelalte două comparații.
Prin urmare, Hotărârea Reprezentarea unor elefanți într‑un dreptunghi, punctul 35 de mai sus (
EU:T:2012:58
), nu poate fi interpretată ca repunând în cauză principiul amintit la punctul 53 de mai sus.
În al treilea rând, trebuie arătat că, deși, în Hotărârea din 17 mai 2013, Sanofi Pasteur MSD/OAPI – Mundipharma (Reprezentarea a două seceri încrucișate) (T‑502/11,
EU:T:2013:263
, punctul 49), Tribunalul a confirmat constatarea camerei de recurs potrivit căreia compararea semnelor în conflict pe plan fonetic nu putea fi realizată, acesta a precizat totuși că era vorba despre semne care erau nu numai pur figurative, ci și abstracte. Or, principiul enunțat la punctul 53 de mai sus privește semne pur figurative care, asemenea reprezentării unui tigru din speță, nu sunt abstracte, ci pot fi imediat asociate unui cuvânt specific și concret.
Pe de altă parte, trebuie remarcat că principiul menționat nu este în contradicție nici cu jurisprudența rezultată din Hotărârea din 8 octombrie 2014, Fuchs/OAPI – Les Complices (Stea într‑un cerc) (T‑342/12, Rep.,
EU:T:2014:858
, punctele 46-48). Astfel, deși este adevărat că Tribunalul a afirmat cu această ocazie că nu era posibil să fie comparate fonetic două mărci pur figurative reprezentând, ambele, o stea, acesta a amintit totuși jurisprudența potrivit căreia, în principiu, în ceea ce privește mărcile figurative, comparația fonetică este lipsită de relevanță, dar nu imposibilă. În orice caz, Hotărârea Stea într‑un cerc, citată anterior (
EU:T:2014:858
), se referă la ipoteza în care semnele în conflict sunt toate pur figurative, în timp ce situația vizată la punctul 53 de mai sus, care este relevantă în prezenta cauză, privește comparația fonetică dintre o marcă pur figurativă și o marcă figurativă care conține și un element verbal.
Având în vedere considerațiile care precedă, este necesar să se constate că în mod greșit camera de recurs a considerat că în speță era imposibil să fie comparate semnele în conflict pe plan fonetic.
Ținând seama de faptul că publicul relevant se va referi la marca solicitată prin pronunțarea elementului său verbal „gelenkgold”, în timp ce, în ceea ce privește marca anterioară, acesta nu va putea pronunța decât cuvântul „tigru”, trebuie să se concluzioneze că semnele în conflict sunt diferite din punct de vedere fonetic, contrar aprecierii camerei de recurs.
Cu privire la comparația conceptuală
La punctul 27 al deciziei atacate, camera de recurs a considerat că semnele în conflict prezentau un grad ridicat de similitudine conceptuală deoarece ambele erau asociate ideii unui tigru care efectuează un salt, care ar sugera conceptele de forță și de agilitate. Aceasta a adăugat că publicul germanofon va înțelege elementul verbal „gelenkgold” al mărcii solicitate ca o aluzie la articulații sănătoase, ceea ce consolidează conceptul de agilitate transmis prin reprezentările tigrilor.
Reclamanta susține, în esență, că prezența imaginii unui tigru în fiecare dintre semnele în conflict nu dă naștere unei similitudini conceptuale care să permită constatarea existenței unui risc de confuzie. Pe de altă parte, aceasta reproșează camerei de recurs că nu a ținut cont de elementul verbal al mărcii solicitate, a cărui semnificație nu va fi înțeleasă de publicul nevorbitor de limbă germană, cu excepția, eventual, a cuvântului „gold”.
OAPI susține temeinicia aprecierii camerei de recurs și precizează că cuvântul „gelenkgold” nu va fi înțeles de publicul nevorbitor de limbă germană.
Intervenienta adaugă că elementul verbal „gelenkgold” este foarte puțin distinctiv în raport cu produsele vizate de mărcile în conflict, ceea ce nu este însă valabil în cazul reprezentării unui tigru.
În primul rând, în ceea ce privește publicul relevant care înțelege germana și care, în consecință, recunoaște în cuvântul „gelenkgold” alăturarea cuvintelor „gelenk” (articulație) și „gold” (aur), prezența doar în marca solicitată a acestui element verbal, care nu trimite direct la aceleași idei ca cele asociate cu reprezentarea unui tigru, se opune aprecierii că semnele în conflict prezintă gradul ridicat de similitudine conceptuală constatat de camera de recurs. Astfel, aceste semne nu prezintă decât un grad mediu de similitudine în ceea ce privește publicul german.
În al doilea rând, în ceea ce privește partea nevorbitoare de germană a publicului relevant, trebuie să se observe mai întâi că nu reiese cu claritate din decizia atacată dacă, în aprecierea sa asupra similitudinii conceptuale, camera de recurs a ținut cont de aceasta. Astfel, concluzia sa potrivit căreia gradul de similitudine conceptuală dintre semnele în conflict este ridicat urmează imediat după constatarea sa potrivit căreia, pentru publicul germanofon, cuvântul „gelenkgold” ar întări mesajul de agilitate transmis prin reprezentarea unui tigru. Pe de altă parte, presupunând că s‑a considerat de către camera de recurs că concluzia sa asupra similitudinii conceptuale este valabilă pentru ansamblul publicului relevant, această concluzie nu ar putea fi validată nici măcar cu privire la publicul nevorbitor de germană. Într‑adevăr, acest public va recunoaște în cuvântul „gelenkgold” cuvântul „gold”, care nu figurează în marca anterioară. În consecință, nici în ochii publicului nevorbitor de germană semnele în conflict nu prezintă decât un grad mediu de similitudine conceptuală.
Având în vedere tot ceea ce precedă, este necesar să se concluzioneze că semnele în conflict prezintă un grad scăzut de similitudine vizuală și un grad mediu de similitudine conceptuală, în timp ce din punct de vedere fonetic ele sunt diferite.
Cu privire la riscul de confuzie
Aprecierea globală a riscului de confuzie implică o anumită interdependență a factorilor luați în considerare și în special a similitudinii mărcilor și a celei a produselor sau serviciilor desemnate. Astfel, un grad scăzut de similitudine între produsele sau serviciile desemnate poate fi compensat printr‑un grad ridicat de similitudine între mărci și invers (Hotărârea din 29 septembrie 1998, Canon, C‑39/97, Rec.,
EU:C:1998:442
, punctul 17, și Hotărârea VENADO cu cadru și altele, punctul 55 de mai sus, punctul 74).
Pe de altă parte, riscul de confuzie este cu atât mai ridicat cu cât caracterul distinctiv al mărcii anterioare se dovedește important (Hotărârea din 11 noiembrie 1997, SABEL, C‑251/95, Rec.,
EU:C:1997:528
, punctul 24).
La punctele 29-32 din decizia atacată, camera de recurs a considerat că, având în vedere constatările sale cu privire la identitatea sau la similitudinea produselor și cu privire la similitudinea semnelor, precum și caracterul distinctiv intrinsec normal al mărcii anterioare, exista un risc de confuzie între mărcile în conflict, în pofida nivelului ridicat de atenție al publicului relevant și independent de aspectul dacă marca anterioară dispunea de un caracter distinctiv sporit ca urmare a modului în care fusese utilizată de intervenientă în Germania.
Această concluzie a camerei de recurs nu poate fi confirmată. Astfel, camera de recurs a ajuns la o asemenea concluzie prin supraestimarea gradelor de similitudine vizuală și conceptuală dintre semnele în conflict, prin faptul că a ignorat în mod greșit diferențele dintre acestea pe plan fonetic și prin aceea că a decis să nu examineze probele prezentate de intervenientă cu scopul de a demonstra că marca anterioară avea un caracter distinctiv ridicat ca urmare a modului în care fusese utilizată. Concluzia cu privire la existența unui risc de confuzie este cu atât mai mult afectată de aceste erori având în vedere nivelul de atenție ridicat al publicului relevant, recunoscut în mod întemeiat de camera de recurs (a se vedea punctul 23 de mai sus).
În aceste împrejurări, trebuie să se admită motivul unic invocat de reclamantă.
Concluzii privind soluționarea acțiunii
Având în vedere ansamblul considerațiilor care precedă, trebuie să se admită primul capăt de cerere al reclamantei și să se anuleze decizia atacată.
În ceea ce privește al doilea capăt de cerere al acesteia, prin care se urmărește, conform precizărilor aduse în ședință, respingerea de către Tribunal a opoziției în măsura în care aceasta se întemeiază pe marca anterioară reprodusă la punctul 6 de mai sus, trebuie observat că este vorba despre o cerere de modificare [a se vedea prin analogie Hotărârea din 8 octombrie 2014, Laboratoires Polive/OAPI – Arbora & Ausonia (DODIE), T‑77/13,
EU:T:2014:862
, punctul 61].
În această privință, trebuie amintit că competența de modificare, recunoscută Tribunalului în temeiul articolului 65 alineatul (3) din Regulamentul nr. 207/2009, nu are ca efect să îi confere posibilitatea de a proceda la o apreciere cu privire la care camera de recurs nu s‑a pronunțat încă. Exercitarea competenței de modificare trebuie, așadar, în principiu, să fie limitată la situațiile în care Tribunalul, după ce a controlat aprecierea făcută de camera de recurs, este în măsură să determine, pe baza elementelor de fapt și de drept, astfel cum acestea sunt stabilite, care este decizia pe care camera de recurs era obligată să o adopte (Hotărârea din 5 iulie 2011, Edwin/OAPI, C‑263/09 P, Rep.,
EU:C:2011:452
, punctul 72).
Trebuie să se constate că în speță nu sunt îndeplinite condițiile exercitării competenței de modificare a Tribunalului. Astfel, camera de recurs nu a examinat dacă marca anterioară avea un caracter distinctiv sporit ca urmare a modului în care fusese utilizată de intervenientă, cu toate că, ținând seama de jurisprudența menționată la punctul 74 de mai sus, nu era exclus ca acest element să fi putut permite constatarea existenței unui risc de confuzie.
În această privință, este necesar să se arate că intervenienta pare să solicite Tribunalului să țină cont, în scopul respingerii acțiunii, de probele pe care ea le prezentase în fața diviziei de opoziție și în fața camerei de recurs pentru a demonstra o astfel de utilizare a mărcii anterioare.
În ceea ce privește această solicitare, este suficient să se constate că, întrucât din cuprinsul punctului 32 din decizia atacată reiese că camera de recurs nu s‑a pronunțat asupra probelor menționate, nicio considerație cu privire la acest aspect nu ar avea influență asupra legalității deciziei atacate. În consecință, Tribunalul nu poate să dea curs prezentului argument al intervenientei (a se vedea prin analogie Hotărârea DODIE, punctul 79 de mai sus,
EU:T:2014:862
, punctul 58).
Având în vedere cele care precedă, în pofida precizărilor făcute în ședință, al doilea capăt de cerere al reclamantei trebuie respins.
Cu privire la cheltuielile de judecată
Potrivit articolului 87 alineatul (2) din Regulamentul de procedură al Tribunalului, partea care cade în pretenții este obligată, la cerere, la plata cheltuielilor de judecată. În cazul în care mai multe părți cad în pretenții, Tribunalul decide asupra repartizării cheltuielilor de judecată.
Întrucât OAPI și intervenienta au căzut în pretenții cu privire la partea esențială a motivelor lor, se impune obligarea acestora la plata cheltuielilor de judecată, conform concluziilor reclamantei, astfel cum au fost completate în ședință. În această privință, trebuie amintit că, potrivit unei jurisprudențe constante, faptul că partea care a obținut câștig de cauză nu și‑a precizat concluziile cu privire la cheltuielile de judecată decât în ședință nu se opune admiterii cererii sale [a se vedea în acest sens Hotărârea din 5 octombrie 2005, Bunker & BKR/OAPI – Marine Stock (B.K.R.), T‑423/04, Rec.,
EU:T:2005:348
, punctul 84, și Hotărârea VENADO cu cadru și altele, punctul 55 de mai sus,
EU:T:2006:397
, punctul 116].
În plus, întrucât reclamanta a solicitat ca OAPI și intervenienta să fie obligate și la plata cheltuielilor de judecată efectuate de ea pe parcursul procedurii în fața camerei de recurs, trebuie amintit că, potrivit articolului 136 alineatul (2) din Regulamentul de procedură, cheltuielile necesare efectuate de părți în legătură cu procedura care s‑a aflat pe rolul camerei de recurs sunt considerate cheltuieli recuperabile. Prin urmare, OAPI și intervenienta trebuie obligate să suporte și aceste cheltuieli de judecată.
În ceea ce privește repartizarea cheltuielilor de judecată, se va realiza o justă apreciere a circumstanțelor cauzei decizându‑se ca OAPI și intervenienta să suporte fiecare, pe lângă propriile cheltuieli de judecată, jumătate din cele efectuate de reclamantă, atât în fața Tribunalului, cât și în fața camerei de recurs.

Pentru aceste motive,
TRIBUNALUL (Camera a noua)
declară și hotărăște:

1)
Anulează Decizia Camerei a patra de recurs a Oficiului pentru Armonizare în cadrul Pieței Interne (mărci, desene și modele industriale) (OAPI) din 5 septembrie 2013 (cauza R 2013/2012‑4).

2)
Respinge în rest acțiunea.

3)
OAPI suportă propriile cheltuieli de judecată, precum și jumătate din cele efectuate de Cosmowell GmbH atât în fața Tribunalului, cât și în fața camerei de recurs.

4)
Haw Par Corp. Ltd suportă propriile cheltuieli de judecată, precum și jumătate din cele efectuate de Cosmowell atât în fața Tribunalului, cât și în fața camerei de recurs.

Berardis
Czúcz
Popescu
Pronunțată astfel în ședință publică la Luxemburg, la 7 mai 2015.
Semnături
(
*1
)	Limba de procedură: germana.