CELEX: 62014TJ0083
EF-varemærker
indsigelsessag
ansøgning om ordmærket ARTHUR & ASTON
det ældre nationale figurmærke Arthur
manglende reel brug af varemærket
artikel 15, stk. 1, litra a), i forordning (EF) nr. 207/2009
form, der afviger ved enkeltheder, som forandrer varemærkets særpræg

Sagens baggrund
Den 10. november 2010 indgav intervenienten, Arthur et Aston SAS, en ansøgning om registrering af et EF-varemærke til Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (KHIM) (herefter »Harmoniseringskontoret«) i henhold til Rådets forordning (EF) nr. 207/2009 af 26. februar 2009 om EF-varemærker (
EUT L 78, s. 1
).
Det varemærke, der er søgt registreret, er ordmærket ARTHUR & ASTON.
De varer, som varemærkesansøgningen vedrører, henhører bl.a. under klasse 25 i Nicearrangementet af 15. juni 1957 vedrørende international klassificering af varer og tjenesteydelser til brug ved registrering af varemærker, som revideret og ændret, og svarer til følgende beskrivelse: »sko; sportssko; strandsko; sandaler; støvler; halvstøvler; træsko; espadriller; sko«.
EF-varemærkeansøgningen blev offentliggjort i
EF-Varemærketidende
nr. 10/2011 af 17. januar 2011.
Den 14. april 2011 rejste sagsøgeren, LTJ Diffusion, indsigelse i medfør af artikel 41 i forordning nr. 207/2009 mod registreringen af det ansøgte varemærke for de i præmis 3 ovenfor anførte varer.
Indsigelsen var støttet på det nedenfor gengivne ældre franske figurmærke, der er registreret under nr. 17731:
Det ældre varemærke, der blev påberåbt til støtte for indsigelsen, blev registreret i Frankrig den 16. juni 1983 og fornyet den 11. april 2003 for de følgende varer i klasse 25: »tekstilvarer, konfektion såvel som beklædning efter mål, herunder også støvler, sko og hjemmesko«.
De registreringshindringer, der blev påberåbt til støtte for indsigelsen, var dem, der er omfattet af artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009.
Idet intervenienten begærede, at der blev fremlagt bevis for reel brug af det ældre varemærke i overensstemmelse med artikel 42, stk. 2 og 3, i forordning nr. 207/2009, fremlagde sagsøgeren udelukkende bevis for brugen af det nedenfor gengivne tegn:
Den 27. august 2011 afviste indsigelsesafdelingen indsigelsen i sin helhed med den begrundelse, at sagsøgeren ikke havde ført bevis for reel brug af det ældre varemærke i den form, hvori det er registreret (herefter »det ældre varemærke i sin registrerede form«) som omhandlet i artikel 15, stk. 1, litra a), i forordning nr. 207/2009.
Den 23. oktober 2012 indgav sagsøgeren i henhold til artikel 58-64 i forordning nr. 207/2009 en klage til Harmoniseringskontoret over indsigelsesafdelingens afgørelse.
Ved afgørelse af 2. december 2013 (herefter »den anfægtede afgørelse«) gav Første Appelkammer ved Harmoniseringskontoret afslag på klagen. Lige som indsigelsesafdelingen fandt appelkammeret, at det i præmis 9 ovenfor gengivne tegn (herefter »det benyttede tegn«) afveg fra det ældre varemærke i sin registrerede form på en sådan måde, at det forandrede varemærkets særpræg. Appelkammeret konkluderede derfor, at den til støtte for indsigelsen påberåbte brug af det ældre varemærke ikke var blevet godtgjort i overensstemmelse med artikel 15, stk. 1, litra a), i forordning nr. 207/2009.
Parternes påstande
Sagsøgeren har nedlagt følgende påstande:
—
Den anfægtede afgørelse annulleres.
—
Sagen hjemvises til det kompetente kollegium ved Harmoniseringskontoret, således at der kan træffes afgørelse om rigtigheden af den indsigelse, der blev rejst, såfremt Retten skulle finde, at den ikke selv har kompetence til at træffe afgørelse i sagen.
Harmoniseringskontoret og intervenienten har nedlagt følgende påstande:
—
Harmoniseringskontoret frifindes.
—
Sagsøgeren tilpligtes at betale sagens omkostninger.
Retlige bemærkninger
Til støtte for sin påstand har sagsøgeren fremført et enkelt anbringende om tilsidesættelse af artikel 15, stk. 1, litra a), i forordning nr. 207/2009. Sagsøgeren har gjort gældende, at appelkammeret har foretaget en fejlagtig bedømmelse af denne bestemmelse.
Ifølge artikel 15, stk. 1, litra a), i forordning nr. 207/2009 omfatter beviset for reel brug af et EF-varemærke ligeledes brug af EF-varemærket i en form, der kun ved enkeltheder, som ikke forandrer varemærkets særpræg, afviger fra den form, hvori det er registreret.
Selv om denne artikel alene henviser til brugen af EF-varemærket, finder den analog anvendelse på brug af et nationalt varemærke, for så vidt som artikel 42, stk. 3, i forordning nr. 207/2009 bestemmer, at samme artikels stk. 2 finder anvendelse på de i forordningens artikel 8, stk. 2, litra a), omhandlede ældre nationale varemærker, »dog således at brug i den medlemsstat, hvor det ældre nationale varemærke er beskyttet, træder i stedet for brug i [Unionen]« (dom af 14.7.2014, Vila Vita Hotel und Touristik mod KHIM – Viavita (VIAVITA),
T-204/12
,
EU:T:2014:646
, præmis
).
Formålet med artikel 15, stk. 1, litra a), i forordning nr. 207/2009 – hvorved det undgås at kræve en nøje overensstemmelse mellem den benyttede form af varemærket og den form, hvorunder mærket er blevet registreret – er at gøre det muligt for varemærkeindehaveren at foretage de variationer af tegnet i forbindelse med dettes erhvervsmæssige udnyttelse, som uden at ændre dets særpræg muliggør en bedre tilpasning til kravene til markedsføring af og reklame for de produkter eller tjenesteydelser, der er tale om. I overensstemmelse med bestemmelsens formål må dens materielle anvendelsesområde anses for at være begrænset til de situationer, hvor det tegn, som indehaveren af et varemærke konkret har benyttet til at betegne de varer eller de tjenesteydelser, for hvilke det er blevet registreret, udgør den form, hvorunder dette samme varemærke udnyttes erhvervsmæssigt. I sådanne situationer, hvor det i handelen benyttede tegn kun på ubetydelige punkter adskiller sig fra den form, hvorunder det er blevet registreret, således at de to tegn kan betragtes som i det store og hele ens, bestemmer den ovennævnte bestemmelse, at forpligtelsen til at bruge det registrerede varemærke kan opfyldes ved at fremlægge bevis for brugen af det tegn, der udgør den i handelen benyttede form af varemærket (dom af 10.6.2010, Atlas Transport mod KHIM – Hartmann (ATLAS TRANSPORT),
T-482/08
,
EU:T:2010:229
, præmis
, af 21.6.2012, Fruit of the Loom mod KHIM – Blueshore Management (FRUIT),
T-514/10
,
EU:T:2012:316
, præmis
, og af 12.3.2014, Borrajo Canelo mod KHIM – Tecnoazúcar (PALMA MULATA),
T-381/12
,
EU:T:2014:119
, præmis
).
I den foreliggende sag er det ubestridt, at alene den reelle brug af det benyttede tegn – for den omhandlede periode fra den 17. januar 2006 til den 16. januar 2011 – er blevet godtgjort under sagen for Harmoniseringskontoret. Det skal derfor undersøges, hvorvidt appelkammeret med rette konkluderede, at tegnet afveg fra det ældre varemærke i sin registrerede form og således forandrede sidstnævntes særpræg.
I denne henseende skal det bemærkes, at den omstændighed, at et varemærke har fornødent særpræg som omhandlet i forordning nr. 207/2009, betyder, at dette varemærke bidrager til at gøre det muligt at identificere den vare, for hvilken der ansøges om registrering, som hidrørende fra en bestemt virksomhed, og dermed til at adskille denne vare fra andre virksomheders varer (jf. dom af 18.7.2013, Specsavers International Healthcare m.fl.,
C-252/12
, Sml.,
EU:C:2013:497
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Det ældre varemærke i sin registrerede form gengiver fornavnet Arthur i form af en håndskrevet underskrift i sort på en hvid baggrund, og idet bogstaverne er anbragt på skrå og sammenpresset, gengives de i form af en meget tæt skrift. Det første bogstav i varemærket er fremhævet, idet det er skrevet med stort og har fået tilføjet et punkt imellem »A«’ets skrå streger. Selv om ordbestanddelen »arthur« udgør den dominerende bestanddel af det ældre varemærke i sin registrerede form, udspringer varemærkets særpræg ikke alene af denne ordbestanddel, men ligeledes af dens grafiske gengivelse, der, om end den er af sekundær betydning, hverken er ubetydelig eller banal.
Som appelkammeret med rette har noteret i den anfægtede afgørelses punkt 27, afviger det benyttede tegn væsentligt fra det ældre varemærke i sin registrerede form. Selv om det benyttede tegn indeholder ordbestanddelen »arthur«, udgør den skrifttype, der anvendes til bogstaverne i ordbestanddelen, store blokbogstaver i hvid med en let stilisering, som er anbragt vandret på en sort baggrund. I øvrigt har det benyttede tegn placeret ordet »arthur« i en sort, rektangulær ramme, der selv indeholder en tynd, hvid ramme.
Disse forskelle kan – ud fra den gennemsnitlige franske forbrugers synsvinkel, som varerne i klasse 25 tager sigte på – forandre særpræget ved det ældre varemærke i sin registrerede form. Den grafiske bestanddel af det nævnte varemærke, der består af en stilieret underskrift, er nemlig helt forsvundet fra det benyttede tegn og er erstattet af en væsentligt anderledes grafisk bestanddel, der er meget klassisk, symmetrisk og statisk, mens det ældre varemærke i sin registrerede form, som Harmoniseringskontoret med rette har anført, drager opmærksomheden ved sin asymmetri og sin dynamik frembragt ved bogstavernes bevægelse fra venstre mod højre. Forskellene mellem det nævnte varemærke og tegn er ikke ubetydelige, og disse mærker kan ikke anses for i det store og hele at være ens i den betydning, hvori dette udtryk er anvendt i den i præmis 18 ovenfor nævnte retspraksis.
I betragtning af den omstændighed, at den særlige grafik af ordet »arthur« sammen med det nævnte ord bidrager til særpræget ved det ældre varemærke i sin registrerede form, og at denne grafik er blevet væsentligt ændret i det benyttede tegn, skal appelkammerets konklusion, hvorefter forskellene mellem varemærket og det pågældende tegn gør, at førstnævnte varemærkes særpræg er blevet forandret, tiltrædes.
Denne konklusion drages ikke i tvivl af sagsøgerens argumenter.
For det første skal sagsøgerens klagepunkt, ifølge hvilket appelkammeret ikke har udtalt sig om en eventuel forandring af særpræget ved det ældre varemærke i sin registrerede form og i denne forbindelse ikke har foretaget en konkret analyse af varemærket og det benyttede tegn, forkastes, da det savner faktuelt grundlag. Det er nemlig nok at henholde sig til den anfægtede afgørelses punkt 26-30 og 34-36 for at konstatere, at appelkammeret foretog en konkret og detaljeret analyse af det føromtalte varemærke og tegn med henblik på at nå frem til den i punkt 40 til samme afgørelse indeholdte konklusion, at det benyttede tegn afveg fra det ældre varemærke i sin registrerede form på en måde, der forandrede sidstnævntes særpræg.
Sagsøgerens klagepunkt, ifølge hvilket appelkammeret hverken har udtalt sig om særpræget i sig selv ved den grafiske bestanddel i det ældre varemærke i sin registrerede form eller om spørgsmålet, om anvendelsen af den nye skrifttype, som appelkammeret selv kvalificerede som »meget klassisk«, i sig selv kunne føre til en forandring af særpræget ved det ældre varemærke i sin registrerede form, skal ligeledes forkastes.
I denne henseende skal det bemærkes, at appelkammeret i den anfægtede afgørelses punkt 34 har anført, at figurbestanddelene i det ældre varemærke i sin registrerede form ikke kunne anses for at være ubetydelige. I den anfægtede afgørelses punkt 35 præciserede appelkammeret videre, at ordet »arthur« ikke var gengivet i helt almindelige eller banale bogstaver, og mindede om, at det ældre varemærke, som indsigelsen var støttet på, ikke var registreret som et ordmærke, men som et figurmærke. Endelig anførte appelkammeret i den anfægtede afgørelses punkt 36, at det benyttede tegn gav forbrugeren et meget anderledes indtryk end det, det ældre varemærke i sin registrerede form frembragte, derved at det ikke gengav nogen af sidstnævntes figurbestanddele, og idet det var sammensat af andre figurbestanddele – bl.a. let stiliserede blokbogstaver.
Det følger således af den anfægtede afgørelses punkt 34-36, at appelkammeret i modsætning til, hvad sagsøgeren har gjort gældende, har undersøgt selve figurbestanddelenes fornødne særpræg for så vidt angår det ældre varemærke i sin registrerede form og konkluderet, at disse bestanddele hverken var ubetydelige eller banale. Appelkammeret har således stiltiende, men nødvendigvis fundet, at disse figurbestanddele bidrager til særpræget af det ældre varemærke i sin registrerede form. Det følger ligeledes af de ovenfor nævnte punkter i den anfægtede afgørelse og navnlig af dennes punkt 36, at appelkammeret fandt, at forandringen af særpræget ved det ældre varemærke i sin registrerede form fulgte af forskellen i det benyttede tegn mellem de ovennævnte figurbestanddele og de andre mere banale og mindre stiliserede bestanddele, som de blev erstattet med.
For det andet har sagsøgeren gjort gældende, at ordbestanddelen »arthur« udgjorde den eneste særprægede og dominerende bestanddel af det ældre varemærke i sin registrerede form, idet den grafik, som denne ordbestanddel var kendetegnet ved, var banal og af sekundær betydning. Følgelig burde en korrekt anvendelse af artikel 15, stk. 1, litra a), i forordning nr. 207/2009 ifølge sagsøgeren have ført til, at appelkammeret fandt, at det benyttede tegn, der gengav denne særprægede og dominerende ordbestanddel i sin helhed uden hverken at tilføje nogen anden ordbestanddel eller noget særpræget grafisk element, men i en anden skrifttype, der var ligeså banal og sekundær, ikke forandrede særpræget ved det ældre varemærke i sin registrerede form.
Til støtte for forudsætningen om, at ordbestanddelen »arthur« udgjorde den eneste særprægede og dominerende bestanddel af det ældre varemærke i sin registrerede form, har sagsøgeren gjort gældende, at mange afgørelser fra såvel de nationale franske domstole som Unionens retsinstanser var nået frem til dette resultat. Sagsøgeren har navnlig påberåbt sig dom af 24. november 2005, Sadas mod KHIM – LTJ Diffusion (ARTHUR ET FELICIE) (
T-346/04
, Sml.,
EU:T:2005:420
), om den indsigelse, som sagsøgeren havde rejst mod ansøgningen om registrering af ordtegnet ARTHUR ET FELICIE som EF-varemærke, der var støttet på det ældre varemærke i sin registrerede form. Sagsøgeren har ligeledes påberåbt sig dom af 11. maj 2005 afsagt af cour d’appel de Paris (appeldomstolen i Paris) i forbindelse med et krænkelsessøgsmål, som sagsøgeren havde anlagt imod anvendelsen af ordmærket ARTHUR ET FELICIE.
Sagsøgeren har derudover foreholdt appelkammeret, at dette har frakendt dom ARTHUR ET FELICIE, nævnt i præmis 31 ovenfor (
EU:T:2005:420
) og de nationale domstoles afgørelser, som sagsøgeren påberåbte sig under den administrative procedure, enhver betydning. Sagsøgeren har ved at anfægte appelkammerets vurdering, hvorefter de bemærkninger, der er fremsat i dommen og afgørelserne som nævnt ovenfor, ikke var relevante, fordi de var foretaget i forbindelse med en undersøgelse af risikoen for forveksling og ikke i forbindelse med undersøgelsen af arten af brugen af det ældre varemærke i sin registrerede form (den anfægtede afgørelses punkt 32 og 38), i det væsentlige gjort gældende, at analysen af det nævnte varemærkes særpræg skal være den samme i forbindelse med artikel 8 i forordning nr. 207/2009 om risikoen for forveksling, som analysen i forordningens artikel 15 om brug af det registrerede varemærke.
Som svar på den af sagsøgeren i præmis 30-32 ovenfor fremførte argumentation skal der først og fremmest mindes om, at ordbestanddelen »arthur«, som det fremgår af præmis 21 ovenfor, udgør den dominerende bestanddel af det ældre varemærke i sin registrerede form, for så vidt som den dominerer det helhedsindtryk, som varemærket giver. Den grafiske gengivelse af ordbestanddelen udgør et sekundært, men ikke ubetydeligt aspekt i dette helhedsindtryk.
Ikke desto mindre skal det understreges, at det ikke er tilstrækkeligt, at den dominerende bestanddel af det ældre varemærke i sin registrerede form er gentaget i det benyttede tegn, som det er tilfældet i den foreliggende sag for så vidt angår ordbestanddelen »arthur«, for at det kan anerkendes, at tegnet ikke forandrer særpræget ved det ældre varemærke i sin registrerede form. Undersøgelsen af, hvorvidt særpræget er forandret, består af en sammenligning af det ældre varemærke i sin registrerede form med det benyttede tegn med henblik på at undersøge, om varemærket og tegnet på ubetydelige punkter adskiller sig fra hinanden eller ikke, og om de kan betragtes som i det store og hele ens (domme ATLAS TRANSPORT, nævnt i præmis
ovenfor,
EU:T:2010:229
, FRUIT, nævnt i præmis
ovenfor,
EU:T:2012:316
, og PALMA MULATA, nævnt i præmis 18 ovenfor,
EU:T:2014:119
). Som allerede fastslået er appelkammerets konstateringer i denne henseende ikke behæftet med fejl.
Hvad derefter angår det af sagsøgeren hævdede, hvorefter ordbestanddelen »arthur« udgør den eneste særprægede bestanddel af det ældre varemærke i sin registrerede form, er denne påstand urigtig af de i præmis 21-24 ovenfor anførte grunde, for så vidt som varemærkets særpræg ikke alene udspringer af denne ordbestanddel, men ligeledes af den nævnte bestanddels grafiske gengivelse, der hverken er ubetydelig eller banal.
I øvrigt underbygges sagsøgerens ovennævnte påstand ikke af dom ARTHUR ET FELICIE, nævnt i præmis
ovenfor (
EU:T:2005:420
). I denne dom fandt Retten på ingen måde, at ordbestanddelen »arthur« udgjorde den eneste særprægede bestanddel af det ældre varemærke i sin registrerede form. I forbindelse med sammenligningen mellem de omtvistede tegn i den sag, der gav anledning til dom ARTHUR ET FELICIE, nævnt i præmis
ovenfor (
EU:T:2005:420
), og nærmere bestemt i nævnte doms præmis 46, konstaterede Retten lige som i den foreliggende sag (jf. præmis 21 ovenfor) alene, at ordbestanddelen var den dominerende bestanddel, og de figurative elementer var af sekundær betydning.
Hvad endelig angår sagsøgerens henvisning til dom af 11. maj 2005 afsagt af cour d’appel de Paris (jf. præmis 31 ovenfor) samt de andre afgørelser truffet af nationale domstole, der ligeledes er blevet påberåbt for Harmoniseringskontoret, skal det bemærkes, at hverken denne dom eller disse afgørelser kan rejse tvivl om Rettens konklusion i præmis 24 ovenfor, for så vidt som det ikke på nogen måde er blevet konkluderet, at den grafiske bestanddel af det ældre varemærke i sin registrerede form var ubetydelig, og at den ikke sammen med ordbestanddelen »arthur« bidrog til varemærkets særpræg. Tværtimod blev denne grafiske bestanddel, idet den var udformet som en håndskreven underskrift, heri kvalificeret som »særegen«. Således beskrev cour d’appel de Paris i sin førnævnte dom bl.a. det ældre varemærke i sin registrerede form som »[værende] gengivet i en særlig grafik i form af en håndskreven underskrift, der har en stigende udformning, imens der er placeret et punkt under bogstavet A«. Under alle omstændigheder skal der mindes om, at fællesskabsordningen for varemærker er uafhængig, og at lovligheden af appelkamrenes afgørelser derfor udelukkende skal bedømmes på grundlag af forordning nr. 207/2009, således at hverken Harmoniseringskontoret eller – efter anlæggelse af et søgsmål – Retten er forpligtet til at komme til resultater, der er identiske med dem, som de nationale myndigheder er nået til i en tilsvarende situation (jf. i denne retning dom af 12.1.2006, Deutsche SiSi-Werke mod KHIM,
C-173/04 P
, Sml.,
EU:C:2006:20
, præmis
, og af 23.1.2014, Coppenrath-Verlag mod KHIM – Sembella (Rebella),
T-551/12
,
EU:T:2014:30
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
På grundlag af de betragtninger, der fremgår af præmis 33-37 ovenfor, og uden at det er fornødent at tage stilling til grundlaget for sagsøgerens anbringende, hvorefter analysen af, hvorvidt varemærket i sin registrerede form havde fornødent særpræg, bør være den samme inden for rammerne af artikel 8 og 15 i forordning nr. 207/2009 (jf. præmis 32 ovenfor), skal forudsætningen for sagsøgerens argumentation, hvorefter ordbestanddelen »arthur« udgør den eneste særprægede og dominerende bestanddel af det ældre varemærke i sin registrerede form, forkastes. Heraf følger, at resten af sagsøgerens argumentation, der er baseret på denne urigtige forudsætning (jf. præmis 30 ovenfor), skal forkastes.
For det tredje skal sagsøgerens argument, hvorefter det, den anfægtede afgørelse nåede frem til, strider imod det, Andet Appelkammer ved Harmoniseringskontoret nåede frem til i sin afgørelse af 4. oktober 2013 (sag R 737/2013-2), forkastes. Det er tilstrækkeligt at konstatere, at de faktiske omstændigheder, der danner baggrunden for disse to afgørelser, er forskellige, for så vidt som forholdet mellem formen på det ældre varemærke i sin registrerede form og formen på det benyttede tegn, som den er fastlagt i den anfægtede afgørelse, afviger fra forholdet mellem formen på det ældre varemærke og formen på det benyttede tegn, som den er fastlagt i den ovenfor nævnte afgørelse af 4. oktober 2013 truffet af Andet Appelkammer ved Harmoniseringskontoret. I øvrigt skal der mindes om, at Harmoniseringskontoret skal træffe afgørelse under hensyn til omstændighederne i hvert enkelt tilfælde, og at det ikke er bundet af tidligere afgørelser truffet i andre sager. Lovligheden af appelkammerets afgørelser skal nemlig udelukkende bedømmes på grundlag af forordning nr. 207/2009 og ikke på grundlag af tidligere afgørelsespraksis. Derudover er Retten, når den prøver lovligheden af en afgørelse, ikke bundet af Harmoniseringskontorets beslutningspraksis (jf. dom PALMA MULATA, nævnt i præmis
ovenfor,
EU:T:2014:119
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
På grundlag af ovennævnte overvejelser skal det annullationsanbringende, der er støttet på tilsidesættelse af artikel 15, stk. 1, litra a), i forordning nr. 207/2009, forkastes. Heraf følger, at Harmoniseringskontoret skal frifindes i det hele.
Sagens omkostninger
I henhold til artikel 134, stk. 1, i Rettens procesreglement pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt påstand herom.
Sagsøgeren har tabt sagen og pålægges derfor at betale sagens omkostninger i overensstemmelse med Harmoniseringskontorets og intervenientens påstand herom.

På grundlag af disse præmisser
udtaler og bestemmer
RETTEN (Første Afdeling):

1)
Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) frifindes.

2)
LTJ Diffusion betaler sagens omkostninger.

Kanninen
Pelikánová
Buttigieg
Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 15. december 2015.
Underskrifter
(
*1
) – Processprog: fransk.