CELEX: 62012TJ0445
Marcă comunitară
Procedură de opoziție
Înregistrare internațională care desemnează Comunitatea Europeană
Marca figurativă KW SURGICAL INSTRUMENTS
Marca națională verbală anterioară Ka We
Motiv relativ de refuz
Risc de confuzie
Articolul 8 alineatul (1) litera (b) din Regulamentul (CE) nr. 207/2009
Procedura căii de atac
Întinderea examinării care trebuie realizată de camera de recurs
Dovada utilizării serioase a mărcii anterioare
Cerere prezentată în fața diviziei de opoziție
Refuz de înregistrare a mărcii solicitate fără examinarea prealabilă a condiției privind utilizarea serioasă a mărcii anterioare
Eroare de drept
Competență de modificare

Istoricul cauzei
La 25 aprilie 2008, reclamanta, Koscher + Würtz GmbH, a obținut de la biroul internațional al Organizației Mondiale a Proprietății Intelectuale (OMPI) o înregistrare internațională desemnând Comunitatea Europeană pentru semnul figurativ următor:
Oficiul pentru Armonizare în cadrul Pieței Interne (mărci, desene și modele industriale) (OAPI) a primit notificarea înregistrării internaționale a acestui semn la 31 iulie 2008.
Produsele pentru care s‑a solicitat înregistrarea fac parte din clasa 10 în sensul Aranjamentului de la Nisa privind clasificarea internațională a produselor și serviciilor în vederea înregistrării mărcilor din 15 iunie 1957, cu revizuirile și modificările ulterioare, și corespund următoarei descrieri: „Aparate și instrumente chirurgicale, medicale, stomatologice și de uz veterinar, membre, ochi și dinți artificiali; articole ortopedice, material de sutură”.
La 8 mai 2009, Kirchner & Wilhelm GmbH + Co. (denumită în continuare „persoana care a formulat opoziția”) a formulat opoziție, în temeiul articolului 41 din Regulamentul (CE) nr. 207/2009 al Consiliului din 26 februarie 2009 privind marca comunitară (
JO L 78, p. 1
), la înregistrarea mărcii solicitate pentru produsele menționate la punctul 3 de mai sus.
Opoziția se întemeia pe marca națională verbală anterioară Ka We, depusă la 19 aprilie 1930 și înregistrată în Germania la 25 noiembrie 1930 sub numărul 426260, care desemnează următoarele produse din clasa 10: „Instrumente și aparate medicale și sanitare, proteze auditive, bandaje igienice, membre artificiale (cu excepția produselor din cauciuc sau asociate cauciucului)”.
Motivul invocat în susținerea opoziției era cel prevăzut la articolul 8 alineatul (1) litera (b) din Regulamentul nr. 207/2009, întemeiat pe existența unui risc de confuzie între marca solicitată și marca anterioară.
La 23 iunie 2011, divizia de opoziție a respins opoziția pentru motivul că nu exista un risc de confuzie între mărcile în conflict.
La 16 august 2011, persoana care a formulat opoziția a formulat o cale de atac la OAPI împotriva deciziei diviziei de opoziție în temeiul articolelor 58-64 din Regulamentul nr. 207/2009.
Prin decizia din 6 august 2012 (denumită în continuare „decizia atacată”), Camera a patra de recurs a OAPI a anulat decizia diviziei de opoziție și a refuzat să acorde reclamantei protecția înregistrării internaționale pentru Comunitate.
Cu titlu introductiv, camera de recurs a arătat că publicul relevant este publicul german și că este vorba despre un public profesionist cu experiență în domeniul medical (punctele 13 și 14 din decizia atacată).
Camera de recurs a considerat, astfel cum a apreciat și divizia de opoziție, că produsele desemnate de marca solicitată și produsele desemnate de marca anterioară erau identice (punctul 15 din decizia atacată).
În ceea ce privește compararea semnelor, camera de recurs a arătat că marca anterioară și marca solicitată conțin un element identic, literele „k” și „w”, care constituie partea dominantă și cea mai distinctivă a mărcii solicitate și sunt cele două litere inițiale ale mărcii anterioare Ka We. Camera de recurs a considerat, în consecință, că există o similitudine vizuală, în mod cert redusă, între cele două mărci. Aceasta a precizat de asemenea că vorbitorul germanofon pronunță elementul verbal „kw” și marca kawe în mod identic și că mărcile sunt identice sau foarte similare la nivel fonetic, după cum partea descriptivă în engleză a mărcii solicitate (și anume „surgical instruments”) este sau nu este pronunțată. Camera de recurs a precizat că nicio comparație conceptuală nu este pertinentă (punctele 16-18 din decizia atacată).
Având în vedere în special elementele de mai sus, precum și faptul că comenzile pentru produsele desemnate de marca anterioară ar fi de asemenea făcute prin telefon, fapt care ar întări pertinența comparației fonetice a mărcilor, camera de recurs a concluzionat că există un risc de confuzie (punctele 19 și 20 din decizia atacată).
Concluziile părților
Reclamanta solicită Tribunalului:
—
anularea deciziei atacate;
—
obligarea OAPI la plata cheltuielilor de judecată, inclusiv a celor efectuate în procedura care s‑a aflat pe rolul camerei de recurs și în procedura în fața diviziei de opoziție.
Pe de altă parte, reclamanta precizează, la punctul 50 din cererea introductivă, următoarele:
„Acțiunea este fondată. Dat fiind că nu există un risc de confuzie între semnele în cauză, opoziția trebuie respinsă. Decizia camerei de recurs trebuie, în consecință, anulată.”
OAPI solicită Tribunalului:
—
respingerea acțiunii;
—
obligarea reclamantei la plata cheltuielilor de judecată.
În ședință, întrebată cu privire la obiectul acțiunii și în special cu privire la conținutul punctului 50 din cererea introductivă, reclamanta a precizat că prin concluziile sale urmărea nu doar anularea deciziei atacate, ci și modificarea acesteia în măsura în care Tribunalul dispune de elementele care îi permit să respingă opoziția.
În drept
Cu privire la conținutul concluziilor reclamantei
Având în vedere formularea cererii introductive, în special a punctului 50 din aceasta, și precizările făcute în ședință de reclamantă, aceasta trebuie privită ca prezentând în același timp concluzii în anulare și concluzii în reformare.
În susținerea tuturor concluziilor sale, reclamanta invocă două motive: primul, întemeiat pe o eroare de drept pe care ar fi săvârșit‑o camera de recurs în raport cu dispozițiile articolului 42 alineatul (2) din Regulamentul nr. 207/2009, prin admiterea opoziției fără a examina dacă marca anterioară a făcut obiectul unei utilizări serioase, iar al doilea, întemeiat pe lipsa riscului de confuzie.
Cu privire la primul motiv, referitor la neexaminarea de către camera de recurs a utilizării serioase a mărcii anterioare
Referindu‑se la articolul 42 alineatul (2) din Regulamentul nr. 207/2009, reclamanta precizează, printre altele, că, deși, în procedura de opoziție, a invocat problema utilizării serioase a mărcii anterioare, camera de recurs nu s‑a pronunțat în decizia atacată cu privire la această problemă.
Potrivit OAPI, acest motiv este inadmisibil. Astfel, problema utilizării serioase a mărcii anterioare ar fi străină de obiectul procedurii. În plus, reclamanta s‑ar limita să facă trimitere în mod general la observații exprimate în cadrul procedurii administrative, deși limba utilizată în fața OAPI era diferită de limba de procedură în fața Tribunalului, și nu ar invoca în cererea introductivă nicio încălcare a articolului 42 alineatul (2) din Regulamentul nr. 207/2009. O asemenea încălcare a fost invocată abia în memoriul în replică fără a respecta dispozițiile articolului 44 alineatul (1) din Regulamentul de procedură al Tribunalului.
Cu privire la admisibilitatea motivului
Trebuie amintit că, în temeiul articolului 44 alineatul (1) din Regulamentul de procedură, aplicabil în materie de proprietate intelectuală în temeiul articolului 130 alineatul (1) și al articolului 132 alineatul (1) din același regulament, cererea introductivă trebuie să cuprindă o expunere sumară a motivelor invocate. Potrivit unei jurisprudențe consacrate, deși cuprinsul cererii introductive poate fi susținut și completat cu privire la aspecte specifice, prin trimiteri la extrase din înscrisurile anexate, o trimitere globală la alte înscrisuri, chiar anexate la cererea introductivă, nu poate suplini absența elementelor esențiale ale argumentării în drept, care, în temeiul dispozițiilor menționate anterior, trebuie să figureze chiar în cererea introductivă [Hotărârea Tribunalului din 19 octombrie 2006, Bitburger Brauerei/OAPI – Anheuser‑Busch (BUD, American Bud și Anheuser Busch Bud),
T-350/04-T-352/04, Rec., p. II-4255
, punctul 33].
În această privință, trebuie arătat că, în susținerea motivului întemeiat pe neexaminarea de către camera de recurs a utilizării serioase a mărcii anterioare, reclamanta face referire în mod expres, în cererea introductivă, la articolul 42 alineatul (2) din Regulamentul nr. 207/2009, potrivit căruia solicitantul mărcii comunitare în cauză poate formula o cerere prin care să solicite ca persoana care a formulat opoziția la cererea sa să aducă dovada că marca comunitară anterioară a făcut obiectul unei utilizări serioase. Reclamanta precizează de asemenea că a invocat această problemă în procedura de opoziție, într‑un memoriu din data de 14 martie 2011. În sfârșit, reclamanta adaugă că divizia de opoziție a fost în măsură să lase deschisă problema utilizării serioase a mărcii anterioare întrucât a apreciat că nu există un risc de confuzie între mărcile în conflict.
În consecință, elementele esențiale ale argumentației reclamantei figurează în cererea sa introductivă.
Împrejurarea că înscrisurile la care face trimitere cererea introductivă sunt redactate într‑o limbă diferită de limba de procedură în fața Tribunalului nu afectează concluzia menționată la punctul anterior.
Din cele de mai sus rezultă că, contrar celor susținute de OAPI, primul motiv este admisibil.
Cu privire la temeinicia motivului
În temeiul articolului 42 alineatul (2) și al articolului 15 alineatul (1) din Regulamentul nr. 207/2009, o opoziție formulată împotriva înregistrării unei mărci comunitare este respinsă dacă titularul mărcii anterioare în cauză nu aduce dovada că aceasta a făcut obiectul unei utilizări serioase în cursul celor cinci ani care preced publicarea cererii de înregistrare a unei mărci comunitare. În schimb, dacă titularul mărcii anterioare reușește să aducă această dovadă, OAPI examinează motivele de refuz invocate de partea care a formulat opoziția.
Pe de altă parte, articolul 64 alineatul (1) din Regulamentul nr. 207/2009 prevede că, în ceea ce privește camera de recurs, aceasta poate fie să exercite competențele organului care a pronunțat decizia atacată, fie să retrimită cauza spre soluționare organului în cauză. Din cuprinsul acestei dispoziții, precum și din economia regulamentului menționat reiese că, pentru a se pronunța cu privire la o cale de atac, camera de recurs are aceleași competențe precum organul care a adoptat decizia atacată și că examinarea efectuată de aceasta privește litigiul în întregime, astfel cum se prezintă el la data la care se pronunță. Din acest articol, precum și dintr‑o jurisprudență consacrată rezultă de asemenea că există o continuitate funcțională între diferitele organe ale OAPI, și anume examinatorul, divizia de opoziție, divizia pentru administrarea mărcilor și a aspectelor juridice și diviziile de anulare, pe de o parte, și camerele de recurs, pe de altă parte. Din această continuitate funcțională între diferitele organe ale OAPI rezultă că, în cadrul reexaminării deciziilor luate de organele OAPI care s‑au pronunțat în primă instanță, camerele de recurs sunt ținute să își întemeieze deciziile pe toate elementele de fapt și de drept pe care părțile le‑au invocat fie în procedura în fața organului care s‑a pronunțat în primă instanță, fie în procedura căii de atac [a se vedea Hotărârea Tribunalului din 10 iulie 2006, La Baronia de Turis/OAPI – Baron Philippe de Rothschild (LA BARONNIE),
T-323/03, Rec., p. II-2085
, punctele 56-58 și jurisprudența citată].
Tribunalul a statuat deja că întinderea examinării pe care camera de recurs a OAPI este ținută să o efectueze în ceea ce privește decizia care face obiectul căii de atac, în cazul de față decizia diviziei de opoziție, nu depinde de faptul că partea care a introdus calea de atac invocă un anumit motiv cu privire la această decizie, criticând interpretarea sau aplicarea unei norme de drept de către organul OAPI care se pronunță în primă instanță ori aprecierea acestui organ cu privire la un element de probă. Prin urmare, chiar dacă partea care a introdus calea de atac în fața camerei de recurs nu a invocat un anumit motiv, camera de recurs este totuși ținută să examineze, în lumina tuturor elementelor de drept și de fapt pertinente disponibile, dacă o nouă decizie având același dispozitiv ca decizia care face obiectul căii de atac poate sau nu poate fi adoptată în mod legal în momentul în care se soluționează calea de atac. Or, problema dacă, având în vedere faptele și probele prezentate de cealaltă parte din procedura care s‑a aflat pe rolul camerei de recurs, aceasta a adus dovada unei utilizări serioase a mărcii anterioare face parte din examinarea pe care camera de recurs a OAPI este ținută să o efectueze în ceea ce privește decizia care face obiectul căii de atac [Hotărârea Tribunalului din 8 iulie 2004, Sunrider/OAPI – Espadafor Caba (VITAFRUIT),
T-203/02, Rec., p. II-2811
, punctul 21].
În această privință, este necesar să se sublinieze că cererea privind dovedirea utilizării serioase a mărcii anterioare are ca efect obligarea persoanei care a formulat opoziția să dovedească utilizarea serioasă a mărcii sale sub sancțiunea respingerii opoziției. Utilizarea serioasă a mărcii anterioare reprezintă deci o chestiune care, odată ce a fost invocată de solicitantul mărcii, trebuie, în principiu, soluționată înainte de a se decide cu privire la opoziția propriu‑zisă. Cererea privind dovedirea utilizării serioase a mărcii anterioare adaugă, așadar, la procedura de opoziție o problemă specifică și prealabilă și îi modifică, astfel, conținutul [a se vedea în acest sens Hotărârea Tribunalului din 22 martie 2007, Saint‑Gobain Pam/OAPI – Propamsa (PAM PLUVIAL),
T-364/05, Rep., p. II-757
, punctul 37].
Împrejurările speței trebuie examinate în lumina jurisprudenței care tocmai a fost prezentată.
În această privință, astfel cum reiese din înscrisurile din dosar, reclamanta a formulat, în procedura de opoziție, o cerere în temeiul articolului 42 alineatul (2) din Regulamentul nr. 207/2009 și nici divizia de opoziție, nici camera de recurs nu s‑au pronunțat cu privire la utilizarea serioasă a mărcii anterioare.
Astfel, mai întâi, din dosarul procedurii care s‑a aflat pe rolul camerei de recurs reiese că reclamanta a precizat, într‑un memoriu din 10 septembrie 2010, că marca anterioară era înregistrată din anul 1930 și că, în consecință, reclamanta cerea părții care a formulat opoziția, în temeiul articolului 42 alineatul (2) din Regulamentul nr. 207/2009, să prezinte dovada utilizării serioase a acestei mărci. Din dosarul procedurii care s‑a aflat pe rolul camerei de recurs rezultă de asemenea că reclamanta a contestat din nou, într‑un memoriu din 14 martie 2011, caracterul cert al utilizării serioase a mărcii anterioare. În continuare, în decizia diviziei de opoziție din dosarul procedurii care s‑a aflat pe rolul camerei de recurs se precizează următoarele: „Dat fiind că opoziția este nefondată în raport cu dispozițiile articolului 8 alineatul (1) din Regulamentul nr. 207/2009, nu este necesar să se examineze dovada utilizării prezentată de partea care a formulat opoziția.” În sfârșit, din decizia atacată reiese că decizia diviziei de opoziție a fost anulată de camera de recurs și că aceasta din urmă a refuzat să acorde reclamantei, pentru Comunitate, protecția înregistrării internaționale pe care aceasta o obținuse, fără a se pronunța cu privire la utilizarea serioasă a mărcii anterioare.
Având în vedere toate elementele de fapt menționate anterior, este necesar să se concluzioneze că o eroare de drept a fost săvârșită de camera de recurs. Astfel, deși reclamanta formulase în fața diviziei de opoziție o cerere privind utilizarea serioasă a mărcii anterioare, camera de recurs a refuzat să acorde reclamantei, pentru Comunitate, protecția înregistrării internaționale pe care aceasta o obținuse, fără ca problema utilizării serioase a mărcii anterioare să fi fost examinată în prealabil.
Trebuie adăugat că Tribunalul se poate întemeia pe înscrisuri din dosarul procedurii care s‑a aflat pe rolul camerei de recurs la care părțile fac trimitere cu suficientă precizie.
Din toate cele de mai sus rezultă că primul motiv trebuie reținut.
În consecință, trebuie admise concluziile reclamantei privind anularea deciziei atacate.
Pe de altă parte, după cum s‑a menționat anterior (punctul 18), reclamanta formulează și concluzii de modificare.
Or, primul motiv poate conduce exclusiv la anularea deciziei atacate și la retrimiterea cauzei la camera de recurs. Astfel, în cadrul examinării acestui motiv, Tribunalul nu se pronunță asupra riscului de confuzie între mărcile în conflict. Pe de altă parte, trebuie amintit că competența de modificare, recunoscută Tribunalului în temeiul articolului 65 alineatul (3) din Regulamentul nr. 207/2009, nu are ca efect să îi confere posibilitatea de a proceda la o apreciere cu privire la care camera de recurs nu s‑a pronunțat încă. Exercitarea competenței de modificare trebuie, așadar, în principiu, să fie limitată la situațiile în care Tribunalul, după ce a controlat aprecierea făcută de camera de recurs, este în măsură să determine, pe baza elementelor de fapt și de drept astfel cum sunt acestea stabilite, care este decizia pe care camera de recurs era obligată să o adopte (Hotărârea Curții din 5 iulie 2011, Edwin/OAPI,
C-263/09 P, Rep., p. I-5853
, punctul 72). Astfel, în speță, Tribunalul nu poate efectua vreo apreciere a utilizării serioase a mărcii anterioare întrucât camera de recurs nu s‑a pronunțat cu privire la acest aspect.
Dimpotrivă, al doilea motiv referitor la lipsa riscului de confuzie i‑ar putea permite reclamantei, dacă ar fi considerat fondat, să obțină o soluționare completă a litigiului, cu alte cuvinte, o respingere a opoziției. Pe de altă parte, trebuie arătat că deja camera de recurs s‑a pronunțat asupra problemei riscului de confuzie între cele două mărci în conflict.
Prin urmare, revine Tribunalului sarcina de a examina al doilea motiv.
Cu privire la al doilea motiv, referitor la lipsa riscului de confuzie
Trebuie amintit că, potrivit articolului 8 alineatul (1) litera (b) din Regulamentul nr. 207/2009, în urma opoziției titularului unei mărci anterioare, se respinge înregistrarea mărcii solicitate atunci când, din cauza identității sau a asemănării sale cu marca anterioară și din cauza identității sau a asemănării produselor sau a serviciilor pe care le desemnează cele două mărci, există un risc de confuzie în percepția publicului de pe teritoriul în care este protejată marca anterioară. Riscul de confuzie include riscul de asociere cu marca anterioară. Pe de altă parte, în temeiul articolului 8 alineatul (2) litera (a) punctul (ii) din Regulamentul nr. 207/2009, prin mărci anterioare trebuie să se înțeleagă mărcile înregistrate într‑un stat membru a căror dată de depunere este anterioară cererii de înregistrare a mărcii comunitare.
Potrivit unei jurisprudențe constante, constituie risc de confuzie riscul ca publicul să creadă că produsele sau serviciile în cauză provin de la aceeași întreprindere sau de la întreprinderi legate din punct de vedere economic. Potrivit aceleiași jurisprudențe, riscul de confuzie trebuie apreciat în mod global, în funcție de percepția pe care o are publicul relevant asupra semnelor și a produselor sau serviciilor în cauză și ținând seama de toți factorii pertinenți din cauză, în special de interdependența dintre similitudinea semnelor și cea a produselor sau serviciilor desemnate [a se vedea Hotărârea Tribunalului din 9 iulie 2003, Laboratorios RTB/OAPI – Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS),
T-162/01, Rec., p. II-2821
, punctele 30-33 și jurisprudența citată].
Cu privire la publicul relevant
Potrivit jurisprudenței, în cadrul aprecierii globale a riscului de confuzie, este necesar să se ia în considerare consumatorul mediu al categoriei de produse vizate, normal informat și suficient de atent și de avizat. De asemenea, este necesar să se ia în considerare faptul că nivelul atenției consumatorului mediu poate varia în funcție de categoria de produse sau de servicii în cauză [a se vedea Hotărârea Tribunalului din 13 februarie 2007, Mundipharma/OAPI – Altana Pharma (RESPICUR),
T-256/04, Rep., p. II-449
, punctul 42 și jurisprudența citată].
În speță, camera de recurs a arătat la punctul 13 din decizia atacată, fără ca acest lucru să fie contestat în fața Tribunalului, că riscul de confuzie trebuia apreciat în raport cu publicul german, marca anterioară fiind înregistrată și protejată în Germania. Aceasta a constatat de asemenea la punctul 14 din decizia atacată, tot fără ca acest lucru să fie contestat în fața Tribunalului, că produsele acoperite de semnele în conflict se adresează unui public profesionist cu experiență în domeniul medical și că nivelul de atenție a acestui public este deosebit de ridicat.
Cu privire la compararea produselor
Potrivit unei jurisprudențe constante, pentru a aprecia similitudinea dintre produsele sau serviciile în cauză, trebuie să se ia în considerare toți factorii pertinenți ce caracterizează raportul dintre acestea. Factorii menționați includ în special natura, destinația, utilizarea, precum și caracterul concurent sau complementar al acestor produse ori servicii. Se poate ține seama și de alți factori precum canalele de distribuție a produselor respective [a se vedea Hotărârea Tribunalului din 11 iulie 2007, El Corte Inglès/OAPI – Bolaños Sabri (PiraÑAM diseño original Juan Bolaños),
T-443/05, Rep., p. II-2579
, punctul 37 și jurisprudența citată].
La punctul 15 din decizia atacată, camera de recurs a considerat că produsele desemnate de marca anterioară sunt utilizate în scopuri medicale și au aceeași destinație, natură și utilizare precum produsele desemnate de marca solicitată. De aici camera de recurs a concluzionat că produsele în cauză erau identice.
Reclamanta contestă această concluzie. Totuși, ea se limitează să afirme, fără vreo altă precizare, că nu există identitate sau similitudine între produse și să facă trimitere la un memoriu comunicat în cadrul procedurii de opoziție. Având în vedere înscrisurile din dosar, aceste argumente nu sunt suficiente pentru a se putea concluziona că produsele în cauză nu sunt identice sau cel puțin similare.
Cu privire la compararea semnelor
Potrivit unei jurisprudențe constante, aprecierea globală a riscului de confuzie trebuie să se întemeieze, în ceea ce privește similitudinea vizuală, fonetică sau conceptuală a mărcilor în cauză, pe impresia de ansamblu produsă de acestea, ținând cont în special de elementele lor distinctive și dominante. Percepția asupra mărcilor pe care o are consumatorul mediu al produselor sau al serviciilor în cauză are un rol determinant în aprecierea globală a riscului amintit. În această privință, consumatorul mediu percepe o marcă în mod normal ca pe un tot și nu face o examinare a diferitelor detalii ale acesteia (Hotărârea Curții din 11 noiembrie 1997, SABEL,
C-251/95, Rec., p. I-6191
, punctul 23, și Hotărârea Curții din 17 octombrie 2013, Isdin/OAPI și Bial‑Portela, C‑597/12 P, punctul 19).
Aprecierea similitudinii dintre două mărci nu se poate limita la luarea în considerare a unei singure componente a unei mărci complexe și la compararea acesteia cu o altă marcă. Dimpotrivă, comparația trebuie să se facă prin examinarea mărcilor în cauză, apreciată fiecare ca întreg, ceea ce nu exclude faptul că impresia de ansamblu produsă de o marcă complexă în memoria publicului relevant poate fi dominată, în anumite împrejurări, de una sau de mai multe dintre componentele sale (a se vedea Hotărârea Curții din 12 iunie 2007, OAPI/Shaker,
C-334/05 P, Rep., p. I-4529
, punctul 41 și jurisprudența citată). Aprecierea similitudinii se va putea face exclusiv pe baza elementului dominant numai dacă toate celelalte componente ale mărcii sunt neglijabile (Hotărârea Curții OAPI/Shaker, citată anterior, punctul 42, și Hotărârea Curții din 20 septembrie 2007, Nestlé/OAPI, C‑193/06 P, nepublicată în Repertoriu, punctul 42). Aceasta ar putea fi situația în special atunci când componenta menționată poate domina prin ea însăși imaginea mărcii respective pe care publicul relevant o păstrează în memorie, astfel încât toate celelalte componente ale mărcii sunt neglijabile în impresia de ansamblu produsă de ea (Hotărârea Nestlé/OAPI, citată anterior, punctul 43).
– Cu privire la similitudinea vizuală
În ceea ce privește compararea vizuală a celor două mărci, trebuie, mai întâi, amintit că nimic nu se opune verificării existenței unei similitudini vizuale între o marcă verbală și o marcă figurativă, având în vedere că aceste două tipuri de mărci au o configurație grafică susceptibilă să dea naștere unei impresii vizuale [a se vedea Hotărârea Tribunalului din 4 mai 2005, Chum/OAPI – Star TV (STAR TV),
T-359/02, Rec., p. II-1515
, punctul 43 și jurisprudența citată].
În continuare, în decizia atacată, camera de recurs a considerat că mărcile în conflict prezintă un grad scăzut de similitudine pe plan vizual. Astfel, potrivit acesteia, deși doar marca solicitată conține cuvintele „surgical” și „instruments”, precum și elemente figurative, cele două semne coincid prin literele „k” și „w”, care constituie partea dominantă și cea mai distinctivă a mărcii solicitate și care sunt cele două litere inițiale ale mărcii anterioare.
Dimpotrivă, reclamanta susține că, în cadrul unei examinări care poate fi doar globală, cele două semne nu sunt similare pe plan vizual, ținând seama de importanța cuvintelor suplimentare „surgical” și „instruments” și a elementelor figurative care apar doar în marca solicitată.
În această privință, trebuie arătat că literele „k” și „w”, care sunt literele inițiale ale celor două cuvinte care compun marca anterioară, formează elementele dominante ale mărcii solicitate, având în vedere dimensiunea lor și faptul că apar trasate cu o linie mult mai groasă decât celelalte elemente ale acestei mărci. În plus, elementul format prin combinarea celor două litere are un caracter mai distinctiv decât celelalte elemente ale mărcii în cauză, și anume cuvintele suplimentare „surgical” și „instruments” și elementele figurative constând într‑un semicerc și în reproducerea unui instrument chirurgical.
Având în vedere cele de mai sus, este necesar să se observe că în mod întemeiat camera de recurs a fost în măsură să constate, pe baza impresiei de ansamblu produse de cele două semne în conflict, existența unui grad scăzut de similitudine vizuală între acestea.
Împrejurarea că în marca solicitată s‑a utilizat, pentru a forma literele „k” și „w”, un tip de caractere diferit de cel utilizat în marca anterioară nu permite repunerea în discuție a constatării efectuate la punctul anterior, și aceasta cu atât mai mult cu cât marca anterioară este o marcă verbală și cu cât, în consecință, ea nu se distinge prin utilizarea unui tip special de caractere [a se vedea în acest sens Hotărârea Tribunalului din 2 decembrie 2009, Volvo Trademark/OAPI – Grebenshikova (SOLVO),
T-434/07, Rep., p. II-4415
, punctul 37].
– Cu privire la similitudinea fonetică
La punctul 17 din decizia atacată, camera de recurs a apreciat că, din punct de vedere fonetic, cele două semne în conflict sunt, după cum cuvintele suplimentare „surgical” și „instruments” sunt sau nu sunt pronunțate, identice sau foarte similare.
Reclamanta susține că, pe plan fonetic, cuvintele „surgical” și „instruments” nu sunt atât de secundare încât să poată fi ignorate și că acestea introduc, prin urmare, o diferență evidentă între marca solicitată și marca anterioară.
În această privință, trebuie arătat că o diferență precum cea menționată la punctul anterior nu alterează caracterul identic al părții inițiale a ansamblului fonetic format de marca solicitată cu ansamblul fonetic format de marca anterioară.
Or, din jurisprudență reiese că un consumator acordă în general o atenție mai mare părții inițiale a unei mărci decât părții sale finale [Hotărârea Tribunalului din 7 septembrie 2006, Meric/OAPI – Arbora & Ausonia (PAM‑PIM’S BABY‑PROP),
T-133/05, Rec., p. II-2737
, punctul 51].
Prin urmare, este necesar să se constate caracterul foarte similar, pe plan fonetic, al mărcilor în conflict sau chiar identitatea acestora dacă publicul în cauză pronunță doar forma prescurtată a mărcii solicitate, omițând să pronunțe cuvintele „surgical” și „instruments”.
Trebuie arătat că argumentul reclamantei potrivit căruia publicul relevant, constituit din specialiști, va ști că elementul verbal „kw” al mărcii solicitate este o siglă corespunzătoare numelor Koscher și Würtz și, prin urmare, îl va pronunța în consecință, se întemeiază pe o simplă presupunere. Pe de altă parte, o asemenea pronunțare nu ar diminua riscul de confuzie între mărcile în conflict întrucât aceasta poate face referire atât la numele Kirchner și Wilhelm, cât și la numele Koscher și Würtz.
Așadar, în mod întemeiat camera de recurs a fost în măsură să constate, pe baza impresiei de ansamblu produse de cele două mărci în conflict, că, din punct de vedere fonetic, acestea sunt identice sau foarte similare.
– Cu privire la similitudinea conceptuală
Reclamanta susține în mod întemeiat că termenii „surgical” și „instruments”, care apar doar în marca solicitată, vor avea o semnificație pentru o parte a publicului relevant. Prin urmare, camera de recurs a apreciat în mod eronat la punctul 18 din decizia atacată că cele două semne în conflict nu au nicio semnificație.
Trebuie totuși arătat că, în ipoteza în care cuvintele „surgical” și „instruments” ar fi luate în considerare la analiza similitudinii conceptuale, acestea ar fi pur și simplu înțelese, astfel cum precizează în mod corect camera de recurs la punctul 18 din decizia atacată, ca făcând referire, pentru publicul anglofon din Germania, la aparatele medicale utilizate în chirurgie. Luarea în considerare a acestor cuvinte suplimentare nu ar avea, așadar, drept consecință dispariția riscului de confuzie.
În cadrul analizei globale a riscului de confuzie, va fi necesar să se evalueze dacă prezența elementului conceptual „surgical instruments” poate ridica îndoieli cu privire la concluzia la care a ajuns camera de recurs că există un risc de confuzie între cele două mărci în conflict.
Cu privire la riscul de confuzie
Aprecierea globală a riscului de confuzie implică o anumită interdependență între factorii luați în considerare și în special între similitudinea mărcilor și cea a produselor sau serviciilor desemnate. Astfel, un grad scăzut de similitudine între produsele sau serviciile desemnate poate fi compensat printr‑un grad ridicat de similitudine între mărci și invers [Hotărârea Curții din 29 septembrie 1998, Canon,
C-39/97, Rec., p. I-5507
, punctul 17, și Hotărârea Tribunalului din 14 decembrie 2006, Mast‑Jägermeister/OAPI – Licorera Zacapaneca (VENADO cu cadru și alții),
T-81/03, T-82/03 și T-103/03, Rec., p. II-5409
, punctul 74].
Cu titlu introductiv, trebuie arătat că, la punctul 19 din decizia atacată, camera de recurs a precizat că marca anterioară are un caracter distinctiv mediu.
În această privință, trebuie amintit că recunoașterea unui caracter distinctiv scăzut al mărcii anterioare nu împiedică, în sine, constatarea existenței unui risc de confuzie (a se vedea în acest sens Ordonanța Curții din 27 aprilie 2006, L’Oréal/OAPI, C‑235/05 P, nepublicată în Recueil, punctele 42-45). Astfel, deși caracterul distinctiv al mărcii anterioare trebuie luat în considerare la aprecierea riscului de confuzie, acesta nu este decât un element printre altele care intervin în cadrul acestei aprecieri. Astfel, chiar în prezența unei mărci anterioare cu caracter distinctiv scăzut poate exista un risc de confuzie, de exemplu, din cauza similitudinii semnelor și a produselor sau a serviciilor vizate [a se vedea Hotărârea Tribunalului din 16 martie 2005, L’Oréal/OAPI – Revlon (FLEXI AIR),
T-112/03, Rec., p. II-949
, punctul 61, și Hotărârea Tribunalului din 13 decembrie 2007, Xentral/OAPI – Pages jaunes (PAGESJAUNES.COM),
T-134/06, Rep., p. II-5213
, punctul 70 și jurisprudența citată].
În continuare, trebuie amintit că articolul 8 alineatul (1) litera (b) din Regulamentul nr. 207/009 prevede că se respinge înregistrarea unei mărci atunci când există un „risc” de confuzie.
În speță, este adevărat că termenii „surgical” și „instruments”, precum și elementele figurative constând într‑un semicerc și în reproducerea unui instrument chirurgical apar doar în marca solicitată.
Totuși, ținând seama, în primul rând, de prezența literelor „k” și „w” în fiecare dintre cele două mărci în conflict, în al doilea rând, de faptul că aceste litere, care sunt inițialele celor două cuvinte care compun marca anterioară, constituie, pe plan vizual, partea dominantă și cea mai distinctivă a mărcii solicitate și, în al treilea rând, de pronunțarea identică în germană a mărcii Ka We și a elementului verbal „kw”, diferențele menționate la punctul anterior nu sunt suficiente pentru a‑i înlătura consumatorului relevant impresia că aceste mărci, apreciate global, sunt puțin similare pe plan vizual și identice sau foarte similare la nivel fonetic [a se vedea în acest sens Hotărârea Tribunalului din 20 ianuarie 2010, Nokia/OAPI – Medion (LIFE BLOG),
T-460/07, Rep., p. II-89
, punctele 54 și 56 și jurisprudența citată].
Trebuie adăugat că prezența, în ceea ce privește exclusiv marca solicitată, a elementului verbal „surgical instruments” nu este, în orice caz, de natură să neutralizeze similitudinile vizuale și fonetice care au fost constatate la punctul anterior între semnele celor două mărci în cauză (a se vedea în acest sens Hotărârea Curții din 23 martie 2006, Mülhens/OAPI,
C-206/04 P, Rec., p. I-2717
, punctul 36).
În sfârșit, presupunând chiar că nu s‑a stabilit identitatea dintre produsele vizate de cele două mărci în conflict, gradul de similitudine care există între ele, cel puțin atunci când se iau în considerare toate produsele vizate de marca anterioară, este suficient pentru a se putea constata existența unui risc de confuzie.
Astfel, contrar celor susținute de reclamantă, nu s‑a demonstrat că a săvârșit o eroare camera de recurs atunci când a apreciat că există un risc de confuzie între cele două mărci în conflict.
Concluzia care precedă nu este invalidată de argumentele invocate de reclamantă.
În primul rând, împrejurarea, presupunând că ar fi dovedită, că marca anterioară a fost înregistrată sub forma unei combinații de două cuvinte, „ka” și „we”, nu permite să se stabilească lipsa riscului de confuzie.
În al doilea rând, reclamanta nu demonstrează că aspectul că produsele vizate de mărcile în conflict se adresează unui public profesionist cu experiență în domeniul medical, că nivelul atenției publicului menționat este foarte ridicat și că numărul de furnizori ai produselor în cauză este redus permite excluderea oricărui risc de confuzie.
În al treilea rând, în ceea ce privește susținerea reclamantei potrivit căreia produsele în cauză nu ar fi decât în mod excepțional propuse, comercializate sau promovate prin telefon, aceasta nu este însoțită de niciun element de probă și, prin urmare, nu este dovedită.
În plus, o astfel de susținere, chiar presupunând că ar fi dovedită, nu doar pentru marca solicitată, ci și pentru marca anterioară, nu ar permite excluderea oricărui risc de confuzie, întrucât utilizarea semnului pe plan fonetic nu se limitează la situațiile în care produsele în cauză sunt comercializate, ci poate privi și alte situații în care profesioniștii în cauză fac referire verbal la aceste produse, cu titlu de exemplu, în timpul utilizării lor sau în cursul unor discuții referitoare la această utilizare și privind în special avantajele și inconvenientele produselor respective.
În această privință, deși Curtea a statuat că autorității chemate să aprecieze existența unui risc de confuzie nu i se poate impune să determine, pentru fiecare categorie de produse, o valoare medie a atenției consumatorului pornind de la gradul de atenție de care acesta este susceptibil să dea dovadă în diferite situații și nici să țină seama de cel mai scăzut grad de atenție de care publicul este susceptibil să dea dovadă în prezența unui produs și a unei mărci (Hotărârea Curții din 12 ianuarie 2006, Ruiz‑Picasso și alții/OAPI,
C-361/04 P, Rec., p. I-643
, punctele 42 și 43), aceasta nu a exclus totuși că se poate ține seama de alte situații decât cea a acțiunii de a cumpăra pentru a aprecia existența unui risc de confuzie.
Din cele de mai sus rezultă că al doilea motiv trebuie înlăturat și că concluziile de modificare prezentate de reclamantă trebuie respinse.
Este necesar să se precizeze că revine OAPI, după ce va examina, în vederea executării prezentei hotărâri, problema utilizării serioase a mărcii anterioare, să se pronunțe din nou, dacă va fi cazul, cu privire la riscul de confuzie între cele două mărci în conflict. Acestuia îi va reveni atunci sarcina de a constata, pe baza comparației între cele două mărci, o eventuală lipsă de utilizare serioasă a mărcii anterioare pentru anumite produse vizate de aceasta.
Cu privire la cheltuielile de judecată
Potrivit articolului 136 alineatul (2) din Regulamentul de procedură, numai cheltuielile necesare efectuate de părți în legătură cu procedura care s‑a aflat pe rolul camerei de recurs sunt considerate cheltuieli de judecată recuperabile. În consecință, cererea reclamantei este inadmisibilă pentru cheltuielile aferente procedurii administrative în fața diviziei de opoziție, care nu constituie cheltuieli recuperabile.
În ceea ce privește atât cheltuielile de judecată aferente procedurii care s‑a aflat pe rolul camerei de recurs, cât și cele aferente procedurii în fața Tribunalului, trebuie amintit că, potrivit articolului 87 alineatul (3) din Regulamentul de procedură, în cazul în care părțile cad în pretenții cu privire la unul sau mai multe capete de cerere, Tribunalul poate să repartizeze cheltuielile de judecată sau poate decide ca fiecare parte să suporte propriile cheltuieli de judecată.
În speță, trebuie să se statueze că OAPI suportă propriile cheltuieli de judecată, precum și jumătate din cheltuielile de judecată efectuate de reclamantă în procedura care s‑a aflat pe rolul camerei de recurs și în procedura în fața Tribunalului.

Pentru aceste motive,
TRIBUNALUL (Camera a doua)
declară și hotărăște:

1)
Anulează Decizia Camerei a patra de recurs a Oficiului pentru Armonizare în cadrul Pieței Interne (mărci, desene și modele industriale) (OAPI) din 6 august 2012 (cauza R 1675/2011‑4) privind o procedură de opoziție între Kirchner & Wilhelm GmbH + Co. și Koscher + Würtz GmbH.

2)
Respinge acțiunea cu privire la restul motivelor.

3)
OAPI suportă propriile cheltuieli de judecată, precum și jumătate din cheltuielile de judecată efectuate de Koscher + Würtz în procedura care s‑a aflat pe rolul camerei de recurs și în procedura în fața Tribunalului.

4)
Koscher + Würtz suportă jumătate din propriile cheltuieli de judecată efectuate în procedura care s‑a aflat pe rolul camerei de recurs și în procedura în fața Tribunalului.

Martins Ribeiro
Gervasoni
Madise
Pronunțată astfel în ședință publică la Luxemburg, la 26 septembrie 2014.
Semnături
(
*1
)	Limba de procedură: germana.