CELEX: 62008CJ0052
Traktatbrud
notarer
direktiv 2005/36/EF

Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber har i sin stævning nedlagt påstand om, at det fastslås, at Den Portugisiske Republik
har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2005/36/EF af 7. september 2005 om
anerkendelse af erhvervsmæssige kvalifikationer (EFT L 255, s. 22), idet den ikke har vedtaget de love og administrative bestemmelser,
der er nødvendige for at efterkomme dette direktiv.

Retsforskrifter

EU-retten
I niende betragtning til direktiv 2005/36 anføres, at »[s]amtidig med at de gældende principper og garantier vedrørende etableringsfriheden,
der findes under de forskellige anerkendelsesordninger, bibeholdes, bør bestemmelserne om disse ordninger forbedres i lyset
af de indhøstede erfaringer«.
Det følger af 14. betragtning til dette direktiv, at »[d]en ordning for anerkendelse, der er fastlagt med [Rådets direktiv
89/48/EØF af 21. december 1988 om indførelse af en generel ordning for gensidig anerkendelse af eksamensbeviser for erhvervskompetencegivende
videregående uddannelser af mindst tre års varighed (EFT 1989 L 19, s. 16), ikke] ændres«.
I 41. betragtning til direktiv 2005/36 anføres, at det »[ikke] berører anvendelsen af [artikel 39, stk. 4, EF og artikel 45
EF] i forbindelse med erhvervet som notar«.
Artikel 2, stk. 3, i direktiv 2005/36 har følgende ordlyd:
»Hvis der for et bestemt lovreguleret erhverv er indført andre specifikke ordninger i direkte forbindelse med anerkendelse
af erhvervsmæssige kvalifikationer i et særskilt fællesskabsinstrument, finder de tilsvarende bestemmelser i dette direktiv
ikke anvendelse.«
Erhvervet som notar er ikke genstand for nogen EU-retlig regulering af den type, der er nævnt i artikel 2, stk. 3.
Direktiv 2005/36 ophævede i henhold til artikel 62 direktiv 89/48 med virkning fra den 20. oktober 2007.

Nationale bestemmelser
Notarer udøver deres virksomhed som liberalt erhverv i den portugisiske retsorden. Organiseringen af erhvervet som notar er
reguleret i lovdekret nr. 26/2004 af 4. februar 2004 om notarvirksomhed (
Diário da República
I, serie A, nr. 29, af 4.2.2004, herefter »lov om notarvirksomhed«).
Artikel 1, stk. 1 og 2, i lov om notarvirksomhed bestemmer:
»1.      Notaren er en jurist, hvis skriftlige dokumenter, udarbejdet under udøvelsen af hans funktion, er officielt bekræftede dokumenter.
2.      Notaren er samtidig en embedsmand, som bekræfter og arkiverer retsakter, og en liberal erhvervsdrivende, der handler uafhængigt
og upartisk, og som vælges frit af parterne.«
Lovens artikel 4, stk. 1, bestemmer, at »det påhviler generelt notaren at udarbejde et offentligt instrument i overensstemmelse
med de interesserede parters vilje, som han efter sine undersøgelser og sin fortolkning garanterer er foreneligt med lovgivningen,
og han underretter parterne om dokumentets retskraft og rækkevidde«.
Lovens artikel 4, stk. 2, præciserer, at notaren bl.a. har kompetence til at oprette testamenter og andre offentlige dokumenter,
at bekræfte eller anerkende skrifthandlinger eller signaturer, udstede certifikater, bekræfte oversættelser, udlevere uddrag
eller bekræftede kopier, udarbejde mødereferater og deponere dokumenter.
I henhold til artikel 25 i loven om notarvirksomhed er adgangen til erhvervet som notar betinget af følgende kumulative betingelser:
Den pågældende:
–      må ikke være erklæret uegnet til at udøve offentlige funktioner eller være omfattet af et forbud mod at udøve erhvervet som
notar
–      skal være indehaver af en juridisk kandidatgrad, som er anerkendt i portugisisk lovgivning
–      skal have gennemgået en prøvetid, og
–      skal have bestået den af notarrådet afholdte adgangsprøve.
Lovdekret nr. 27/2004 af 4. februar 2004 (
Diário da República
I, serie A, nr. 29, af 4.2.2004) oprettede notarrådet. Tildelingen af titlen som notar er reguleret i justitsministerens
bekendtgørelse nr. 398/2004 af 21. april 2004.
Ifølge ordlyden af artikel 38 i lovdekret nr. 76-A/2006 af 29. marts 2006 (
Diário da República
I, serie A, nr. 63, af 29.3.2006) er beføjelserne til bekræftelse, attestering og anerkendelse af dokumenter ligeledes tillagt
konservatorer og embedsmænd ved registreringskontorerne ved anerkendte handels- eller industrikamre samt advokater og »solicitadores«.
De således foretagne bekræftelser, attesteringer og anerkendelser giver det pågældende dokument samme beviskraft, som hvis
de var oprettet for notar.
Således som Den Portugisiske Republik har forklaret i retsmødet, har den portugisiske lovgiver gradvis fjernet behovet for
notarbekræftelse for så vidt angår næsten alle de dokumenter, hvor en sådan bekræftelse tidligere var påkrævet.

Den administrative procedure
Kommissionen modtog en klage om manglende gennemførelse for så vidt angår erhvervet som notar i Portugal af direktiv 89/48.
Efter at have undersøgt denne klage tilsendte Kommissionen Den Portugisiske Republik en åbningsskrivelse den 20. december
2001, hvori den opfordrede denne til at fremsætte sine bemærkninger inden en frist på to måneder vedrørende den manglende
gennemførelse af dette direktiv.
I sit svar af 17. juni 2002 på denne åbningsskrivelse oplyste Den Portugisiske Republik Kommissionen om, at der pågik en reform
af lovgivningen på området for erhvervet som notar.
Kommissionen rettede den 18. oktober 2006 en begrundet udtalelse til denne medlemsstat, hvori den konkluderede, at medlemsstaten
havde tilsidesat sine forpligtelser i henhold til direktiv 89/48. Kommissionen opfordrede Den Portugisiske Republik til at
træffe de nødvendige foranstaltninger med henblik på at efterkomme den begrundede udtalelse inden for to måneder fra udtalelsens
modtagelse.
Ved skrivelse af 24. januar 2007 redegjorde Den Portugisiske Republik for grundene til, at den mente, at Kommissionens standpunkt
var ubegrundet.
På dette grundlag besluttede Kommissionen at anlægge nærværende sag.

Om søgsmålet

Parternes argumenter
Kommissionen har for det første gjort gældende, at notarer ikke deltager i udøvelsen af offentlig myndighed som omhandlet
i artikel 45, stk. 1, EF. Den har i denne henseende henvist til, at bestemmelsen, for så vidt som den foreskriver en undtagelse
til etableringsfriheden, bør fortolkes strengt (dom af 21.6.1974, sag 2/74, Reyners, Sml. s. 631, præmis 43).
Anvendelsesområdet for denne undtagelse bør således begrænses til virksomhed, som i sig selv er direkte og specifikt forbundet
med udøvelse af offentligt myndighed (Reyners-dommen, præmis 44 og 45). Ifølge Kommissionen indebærer begrebet offentlig myndighed
udøvelsen af en vidtgående beslutningsbeføjelse, der kommer til udtryk i evnen til at handle uafhængigt af andre retssubjekters
vilje eller endog imod denne vilje. Navnlig kommer offentlig myndighed i henhold til Domstolens praksis til udtryk ved udøvelsen
af tvangsbeføjelser (dom af 29.10.1998, sag C-114/97, Kommissionen mod Spanien, Sml. I, s. 6717, præmis 37).
Virksomhed i form af bistand og samarbejde i forhold til den offentlige myndigheds funktion er ikke omfattet af anvendelsesområdet
for artikel 45, stk. 1, EF (jf. i denne retning dom af 13.7.1993, sag C-42/92, Thijssen, Sml. I, s. 4047, præmis 22).
Efter Kommissionens og Det Forenede Kongerige Storbritannien og Nordirlands opfattelse bør der sondres mellem virksomhed,
som er forbundet med udøvelse af offentlig myndighed, og virksomhed, der udøves i almenhedens interesse. Diverse erhverv er
således tildelt særlige kompetencer i almenhedens interesse, uden at der herved er tale om udøvelse af offentlig myndighed.
Den portugisiske lovgivning giver ikke notarer beslutningsbeføjelser, hvorfor de ikke deltager i udøvelsen af offentlig myndighed.
Kommissionen har for det andet undersøgt betingelserne for adgangen til erhvervet som notar i Portugal i forhold til kravene
i direktiv 2005/36.
I lighed med Det Forenede Kongerige har denne institution anført, at 41. betragtning til dette direktiv ikke udelukker erhvervet
som notar fra direktivets anvendelsesområde. Denne betragtning bør fortolkes således, at artikel 45, stk. 1, EF finder anvendelse
på erhvervet som notar, i det omfang dette erhverv deltager i udøvelsen af offentlig myndighed. Da notarer imidlertid ikke
deltager i udøvelsen af offentlig virksomhed i den portugisiske retsorden, finder direktiv 2005/36 anvendelse herpå.
I denne henseende har Kommissionen anført, at udøvelsen af erhvervet som notar i Portugal er undergivet fem betingelser. For
det første skal kandidaterne være indehavere af en juridisk kandidatgrad fra et portugisiske universitet eller en kandidatgrad,
der anses for tilsvarende i portugisisk lovgivning. For det andet skal kandidaterne bestå en prøve, der giver adgang til notartitlen.
For det tredje skal de gennemgå en prøveperiode, hvorefter den autoriserede notar afgiver en udtalelse om praktikantens egnethed
med hensyn til udøvelsen af erhvervet. For det fjerde skal kandidaterne, efter at have gennemført prøvetiden, bestå endnu
en prøve, der giver dem adgang til erhvervet. For det femte indtræder kandidaterne i erhvervet efter at have aflagt ed for
justitsministeren og formanden for notarrådet.
Kommissionen har gjort gældende, at de tre første betingelser, nævnt i ovenstående præmis, ikke er forenelige med kravene
i direktiv 2005/36. Den første betingelse er således i strid med dette direktivs artikel 13, stk. 1, og artikel 14, stk. 3,
fordi de forhindrer personer, der har en kandidatgrad i jura fra universiteter i andre medlemsstater eller kandidatgrader,
der ikke anses for tilsvarende, i at udøve erhvervet som notar i Portugal. Den anden betingelse er navnlig i strid med direktivets
artikel 14, stk. 3, i det omfang den prøve, der giver adgang til notartitlen, vedrører et stort antal emner uden hensyn til
de emner, der allerede er dækket af kandidatens eksamensbevis eller uddannelsesbevis. Hvad angår den tredje betingelse omfatter
den pågældende periode ikke kun en prøveperiode, men ligeledes og samtidig en egnethedsprøve, mens artikel 14, stk. 3, i direktiv
2005/36 forbyder den samtidige anvendelse af både en prøveperiode og en egnethedsprøve.
Den Portugisiske Republik har, støttet af Republikken Litauen, Republikken Slovenien og Den Slovakiske Republik for det første
gjort gældende, at notaren i overensstemmelse med EU-lovgivningen og Domstolens praksis deltager i udøvelsen af offentlig
myndighed som omhandlet i artikel 45, stk. 1, EF.
Domstolen bekræftede således i sin dom af 30. september 2003, Colegio de Oficiales de la Marina Mercante Española (sag C-405/01,
Sml. I, s. 10391, præmis 42), at den notarvirksomhed, der består i oprettelse af testamenter, er deltagelse i udøvelsen af
offentligretlige beføjelser.
Europa-Parlamentet har ligeledes konkluderet, at artikel 45, stk. 1, EF finder anvendelse på notarvirksomhed, i sin beslutning
af 18. januar 1994 om notarerhvervets situation og struktur i Fællesskabets 12 medlemsstater (EFT C 44, s. 36) samt i beslutning
af 23. marts 2006 om juridiske erhverv og samfundets interesse i et velfungerende retssystem (EUT C 292 E, s. 105).
Tilsvarende udelukker Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2000/31/EF af 8. juni 2000 om visse retlige aspekter af informationssamfundstjenester,
navnlig elektronisk handel, i det indre marked (»direktivet om elektronisk handel«) (EFT L 178, s. 1) og Europa-Parlamentets
og Rådets direktiv 2006/123/EF af 12. december 2006 om tjenesteydelser i det indre marked (EUT L 376, s. 36) notarvirksomhed
fra deres anvendelsesområder.
Visse aspekter af notarens status, navnlig hans status af tjenestemand, den ordning med adgangsbegrænsning, denne er undergivet,
edsaflæggelsen og de uforeneligheder, der er fastsat i lovgivningen, viser ligeledes, at notarer deltager i udøvelsen af offentlig
myndighed.
Hvad angår den hævdede manglende gennemførelse af direktiv 2005/36 har Den Portugisiske Republik, Republikken Litauen og Republikken
Slovenien for det andet gjort gældende, at det i 41. betragtning til direktiv 2005/36 udtrykkeligt angives, at det »[ikke]
berører anvendelsen af [artikel 39, stk. 4, EF og artikel 45 EF] i forbindelse med erhvervet som notar«. Dette forbehold bekræfter
den omstændighed, at erhvervet som notar er udelukket fra anvendelsesområdet for direktiv 2005/36. Et sammenligneligt forbehold
findes i 12. betragtning til direktiv 89/48.
Under henvisning til de forberedende arbejder til direktiv 2005/36 og navnlig til Europa-Parlamentets lovgivningsmæssige beslutning
om forslag til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv om anerkendelse af erhvervsmæssige kvalifikationer (EUT 2004 C 97 E,
s. 230), vedtaget ved førstebehandlingen den 11. februar 2004, har Den Portugisiske Republik konkluderet, at EU-lovgiver har
fjernet erhvervet som notar fra dette direktivs anvendelsesområde.
Den Tjekkiske Republik har gjort gældende, at i det omfang udøvelsen af erhvervet som notar kræver et indgående kendskab til
national ret i værtsmedlemsstaten, er en egnethedsprøve med spørgsmål vedrørende national ret i denne medlemsstat i overensstemmelse
med betingelserne i artikel 3, stk. 1, litra h), i direktiv 2005/36.
Republikken Slovenien har gjort gældende, at Domstolen på embeds vegne bør afvise det foreliggende søgsmål, fordi genstanden
for den administrative procedure var den påståede manglende gennemførelse af direktiv 89/48, mens det under denne sag foreholdes
Den Portugisiske Republik, at den har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til direktiv 2005/36.

Domstolens bemærkninger
Formaliteten
Det fremgår af Kommissionens stævning, at denne sag vedrører en påstået manglende gennemførelse af direktiv 2005/36. Det skal
imidlertid bemærkes, at såvel åbningsskrivelserne som den begrundede udtalelse, som blev fremsendt af Kommissionen, vedrører
direktiv 89/48. Domstolen skal herefter af egen drift prøve spørgsmålet, om det andet klagepunkt kan antages til realitetsbehandling.
Det understreges indledningsvis, at Domstolen af egen drift kan prøve, om de i artikel 226 EF fastsatte betingelser for at
anlægge et traktatbrudssøgsmål er opfyldt (dom af 31.3.1992, sag C-362/90, Kommissionen mod Italien, Sml. I, s. 2353, præmis
8, og af 9.9.2004, sag C-417/02, Kommissionen mod Grækenland, Sml. I, s. 7973, præmis 16).
Det følger af fast retspraksis, at spørgsmålet, om der foreligger et traktatbrud under en i medfør af artikel 226 EF anlagt
sag, skal behandles i lyset af den EU-lovgivning, der var gældende på tidspunktet for udløbet af den frist, som Kommissionen
har givet den pågældende medlemsstat til at rette sig efter den begrundede udtalelse (jf. bl.a. dom af 10.9.1996, sag C-61/94,
Kommissionen mod Tyskland, Sml. I, s. 3989, præmis 42, af 5.10.2006, sag C-377/03, Kommissionen mod Belgien, Sml. I, s. 9733,
præmis 33, og af 10.9.2009, sag C-416/07, Kommissionen mod Grækenland, Sml. I, s. 7883, præmis 27). Det skal imidlertid fastslås,
at direktiv 2005/36 med virkning fra den 20. oktober 2007 ophævede direktiv 89/48, dvs. efter udløbet af den i den begrundede
udtalelse fastsatte frist.
Selv om påstandene i stævningen i et traktatbrudssøgsmål i princippet ikke kan udvides i forhold til de overtrædelser, der
er angivet i den begrundede udtalelses konklusion og i åbningsskrivelsen, står det dog, således som Domstolen allerede har
fastslået, fast, at Kommissionen har adgang til at få en traktatbrudspåstand prøvet for så vidt angår forpligtelser, der har
deres oprindelse i en – senere ændret eller ophævet – EU-retsakts oprindelige affattelse, når disse fortsat består i henhold
til nye bestemmelser. Sagens genstand kan derimod ikke udvides til også at omfatte forpligtelser i henhold til nye bestemmelser,
der ikke findes tilsvarende i vedkommende retsakts oprindelige affattelse, idet dette ville være en tilsidesættelse af væsentlige
formforskrifter med hensyn til traktatbrudsprocedurens lovlighed (jf. i denne retning dom af 9.11.1999, sag C-365/97, Kommissionen
mod Italien, Sml. I, s. 7773, præmis 36, og af 12.6.2003, sag C-363/00, Kommissionen mod Italien, Sml. I, s. 5767, præmis
22, samt dommen af 10.9.2009 i sagen Kommissionen mod Grækenland, præmis 28).
Følgelig kan de konklusioner, der er lagt til grund for Kommissionens stævning, hvorefter Den Portugisiske Republik har tilsidesat
sine forpligtelser i henhold til direktiv 2005/36, i princippet antages til realitetsbehandling på den betingelse, at de forpligtelser,
der udspringer af dette direktiv, er analoge med dem, der udspringer af direktiv 89/48 (jf. analogt dommen af 10.9.2009 i
sagen Kommissionen mod Grækenland, præmis 29).
Som det fremgår af niende betragtning til direktiv 2005/36, bibeholder dette direktiv de gældende principper og garantier
vedrørende etableringsfriheden, der findes under de forskellige anerkendelsesordninger, herunder direktiv 89/48, samtidig
med, at det har til formål at forbedre, omstrukturere og forenkle de gældende bestemmelser, idet de principper, der skal anvendes,
gøres ensartede.
Endvidere fremgår det af 14. betragtning til direktivet, at den ordning for anerkendelse, der bl.a. er fastlagt med direktiv
89/48, ikke ændres.
I den foreliggende sag vedrører Kommissionens klagepunkt over for Den Portugisiske Republik med hensyn til erhvervet som notar
den manglende gennemførelse af direktiv 2005/36 i sin helhed og ikke blot af en bestemt bestemmelse heri.
Under disse omstændigheder skal det fastslås, at den hævdede forpligtelse til gennemførelse med hensyn til erhvervet som notar
i direktiv 2005/36 er analog med den forpligtelse, der udspringer af direktiv 89/48, for så vidt som for det første de principper
og de garantier, der findes under de anerkendelsesordninger, der er indført ved sidstnævnte direktiv, opretholdes i førstnævnte,
og for det andet denne ordning forblev uændret efter vedtagelsen af direktiv 2005/36.
Sagen skal derfor antages til realitetsbehandling.
Realiteten
Kommissionen har foreholdt Den Portugisiske Republik ikke at have gennemført direktiv 2005/36 for så vidt angår erhvervet
som notar. Det skal følgelig vurderes, om dette direktiv finder anvendelse på dette erhverv.
I denne henseende skal den lovgivningsmæssige sammenhæng, hvori direktivet indgår, tages i betragtning.
Det skal således bemærkes, at lovgiver i 12. betragtning til direktiv 89/48, der gik forud for direktiv 2005/36, udtrykkeligt
har anført, at den generelle ordning for gensidig anerkendelse af eksamensbeviser for videregående uddannelse, der blev indført
med det første af disse direktiver, »på ingen måde [berører] anvendelsen af [artikel 45 EF]«. Dette forbehold er således udtryk
for lovgivers ønske om at lade de former for virksomhed, der er omfattet af artikel 45, stk. 1, EF uden for anvendelsesområdet
for direktiv 89/48.
På tidspunktet for vedtagelsen af direktiv 89/48 havde Domstolen endnu ikke haft lejlighed til at udtale sig om spørgsmålet,
om notarvirksomhed var omfattet af artikel 45, stk. 1, EF eller ej.
I de år, der er gået siden vedtagelsen af direktiv 89/48, har Parlamentet desuden i beslutning af 1994 og beslutning af 2006,
der er nævnt i denne doms præmis 33, dels bekræftet, at artikel 45, stk. 1, EF i det hele bør finde anvendelse på erhvervet
som notar som sådan, dels at det var dets ønske, at nationalitetskravet for adgang til dette erhverv blev ophævet.
Det bemærkes videre, at EU-lovgiver i forbindelse med vedtagelsen af direktiv 2005/36, der trådte i stedet for direktiv 89/48,
foretog den præcisering i 41. betragtning til førstnævnte direktiv, at direktivet ikke berører anvendelsen af artikel 45 EF
»i forbindelse med erhvervet som notar«. EU-lovgiver tog ved dette forbehold ikke stilling til spørgsmålet om anvendelsen
af artikel 45, stk. 1, EF og derfor direktiv 2005/36 på notarvirksomhed.
Dette følger bl.a. af de forberedende arbejder til dette sidstnævnte direktiv. Parlamentet havde således i den lovgivningsmæssige
beslutning, der er nævnt i denne doms præmis 36, foreslået, at det udtrykkeligt blev angivet i direktiv 2005/36’s tekst, at
det ikke skulle finde anvendelse på notarer. Dette forslag blev ikke taget til følge i ændret forslag til Europa-Parlamentets
og Rådets direktiv om anerkendelse af erhvervsmæssige kvalifikationer (KOM(2004) 317 endelig), eller i fælles holdning (EF)
nr. 10/2005 af 21. december 2004 vedtaget af Rådet i henhold til fremgangsmåden i artikel 251 i traktaten om oprettelse af
Det Europæiske Fællesskab med henblik på vedtagelse af Europa-Parlamentets og Rådets direktiv om anerkendelse af erhvervsmæssige
kvalifikationer (EUT 2005 C 58 E, s.  1) – ikke med den begrundelse, at direktivet burde finde anvendelse på erhvervet som
notar – men bl.a. fordi »[artikel 45, stk. 1, EF hjemlede en] ret til at fravige princippet om etableringsfrihed og fri udveksling
af tjenesteydelser for virksomhed, der indebærer direkte og specifik deltagelse i udøvelsen af offentlig myndighed«.
I denne henseende er det i lyset af de særlige omstændigheder, der kendetegnede lovgivningsprocessen, samt den usikre retlige
situation, der følger heraf, således som det fremgår af den ovenfor gengivne lovgivningsmæssige kontekst, ikke muligt at fastslå,
at der ved udløbet af den frist, der var fastsat i den begrundede udtalelse, gjaldt en tilstrækkelig klar forpligtelse for
medlemsstaterne til at gennemføre direktiv 89/48 for så vidt angår erhvervet som notar.
Følgelig bør Den Portugisiske Republik frifindes.

Sagens omkostninger
Ifølge procesreglementets artikel 69, stk. 2, pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt
påstand herom. Da Den Portugisiske Republik har nedlagt påstand om, at Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger,
og denne har tabt sagen, bør det pålægges Kommissionen at betale sagens omkostninger.
Procesreglementets artikel 69, stk. 4, første afsnit, bestemmer, at medlemsstater, der er indtrådt i en sag, bærer deres egne
omkostninger. Den Tjekkiske Republik, Republikken Litauen, Republikken Slovenien Den Slovakiske Republik og Det Forenede Kongerige
bærer følgelig deres egne omkostninger.
På grundlag af disse præmisser udtaler og bestemmer Domstolen (Store Afdeling):
1)
Den Portugisiske Republik frifindes.
2)
Europa-Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger.
3)
Den Tjekkiske Republik, Republikken Litauen, Republikken Slovenien Den Slovakiske Republik og Det Forenede Kongerige Storbritannien
og Nordirland bærer deres egne omkostninger.
Underskrifter
*
Processprog: portugisisk.