CELEX: 62010CJ0095
Veřejné zakázky na služby
Směrnice 2004/18/ES
Článek 47 odst. 2
Přímý účinek
Použitelnost na služby spadající do přílohy II B směrnice

Žádost o rozhodnutí o předběžné otázce se týká výkladu relevantních ustanovení směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES
ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby (Úř. věst.
L 134, s. 114; Zvl. vyd. 06/07, s. 132).
Tato žádost byla podána v rámci sporu mezi společností Strong Segurança SA (dále jen „Strong Segurança“) a Município de Sintra
(obec Sintra, Portugalsko) ve věci zadání zakázky na služby ostrahy a zabezpečení objektů této obce.

Právní rámec

Relevantní ustanovení směrnice 2004/18
Osmnáctý a devatenáctý bod odůvodnění uvádějí:
„(18) Pro účely použití procesních pravidel této směrnice a pro účely sledování je oblast služeb nejlépe znázorněna rozdělením do
kategorií, které odpovídají určitým položkám jednotné nomenklatury, a jejich shromážděním ve dvou přílohách, II A a II B,
podle režimu, kterému podléhají. Pokud jde o služby v příloze II B, nemělo by být příslušnými ustanoveními této směrnice dotčeno
použití zvláštních pravidel Společenství pro dané služby.
(19)      Pokud jde o veřejné zakázky na služby, mělo by být úplné uplatňování této směrnice na přechodnou dobu omezeno na zakázky,
u kterých směrnice dovoluje, aby se v plné míře využil potenciál pro zvýšení přeshraničního obchodu. Zakázky na jiné služby
musí být po přechodnou dobu sledovány před tím, než bude přijato rozhodnutí o plném uplatňování této směrnice. Z tohoto důvodu
musí být vymezen mechanismus pro toto sledování. Tento mechanismus by současně měl všem subjektům, které mají zájem, umožnit
přístup k odpovídajícím informacím.“
Článek 1 odst. 2 písm. d) první pododstavec stanoví:
„,Veřejné zakázky na služby‘ jsou veřejné zakázky jiné než veřejné zakázky na stavební práce nebo na dodávky, jejichž předmětem
je poskytování služeb uvedených v příloze II.“
Článek 2, nadepsaný „Zásady zadávání zakázek“, stanoví:
„Veřejní zadavatelé jednají s hospodářskými subjekty na základě zásad rovnosti a zákazu diskriminace a postupují transparentním
způsobem.“
Článek 4, nadepsaný „Hospodářské subjekty“, ve svém odstavci 2 stanoví:
„Podávat nabídky nebo vystupovat jako zájemci mohou skupiny hospodářských subjektů. Veřejní zadavatelé nesmějí od těchto skupin
vyžadovat určitou právní formu k tomu, aby mohly podat nabídku nebo žádost o účast, avšak od vybrané skupiny může být vyžadováno
získání takové právní formy, jestliže jí byla zadána zakázka, pokud je tato přeměna nezbytná pro řádné plnění zakázky.“
Kapitola III hlavy II, nadepsaná „Úpravy vztahující se na veřejné zakázky na služby“, obsahuje články 20 až 22.
Článek 20, nadepsaný „Zakázky na služby uvedené v příloze II A“, stanoví:
„Zakázky, jejichž předmětem jsou služby uvedené v příloze II A, se zadávají v souladu s články 23 až 55.“
Článek 21, nadepsaný „Zakázky na služby uvedené v příloze II B“, zní takto:
„Zakázky, jejichž předmětem jsou služby uvedené v příloze II B, se řídí výhradně článkem 23 a čl. 35 odst. 4.“
Článek 23, který je součástí kapitoly IV, nadepsané „Zvláštní pravidla pro zadávací dokumentaci a dokumenty týkající se zakázky“,
se týká technických specifikací, které musí být uvedeny v dokumentech týkajících se zakázky za tím účelem, aby vytvořily uchazečům
podmínky pro rovný přístup a nevedly k vytváření neodůvodněných překážek pro otevření zadávání veřejných zakázek hospodářské
soutěži, a čl. 35 odst. 4 téže směrnice, který je součástí kapitoly VI, nadepsané „Pravidla pro zveřejňování a transparentnost“,
odkazuje na povinnost veřejných zadavatelů informovat ohledně výsledků zadávacího řízení.
V kategorii 23 přílohy II B jsou uvedeny „pátrací a bezpečnostní služby […]“.
Článek 47, nadepsaný „Hospodářské a finanční předpoklady“, ve svém odstavci 2 stanoví:
„Hospodářský subjekt může, je-li to nezbytné a pro určitou zakázku, využít schopnosti jiných subjektů, bez ohledu na právní
povahu vztahů mezi ním a těmito subjekty. V tom případě musí veřejnému zadavateli prokázat, že bude disponovat nezbytnými
prostředky, například tím, že předloží závazek těchto subjektů v tomto směru.“
Článek 48, nadepsaný „Technická nebo odborná způsobilost“, obsahuje odstavec 3, jehož obsah je v podstatě totožný s obsahem
předchozího ustanovení.
Podle čl. 80 odst. 1 členské státy měly uvést v účinnost právní a správní předpisy nezbytné pro dosažení souladu se směrnicí
2004/18 do 31. ledna 2006 a neprodleně o tom uvědomit Evropskou komisi.

Vnitrostátní právní úprava
Směrnice 2004/18 byla provedena do portugalského práva vládním nařízením s mocí zákona č. 18/2008 ze dne 29. ledna 2008 o přijetí
zákoníku veřejných zakázek (Código dos Contratos Públicos), který vstoupil v platnost šest měsíců po svém vyhlášení, k němuž
došlo ve výše uvedený den.

Spor v původním řízení a předběžné otázky
Oznámením zveřejněným v
Úředním věstníku Evropské unie
dne 15. července 2008 podala Município de Sintra otevřenou mezinárodní výzvu k podání nabídek týkajících se poskytování služeb
ostrahy a zabezpečení objektů obce v letech 2009 a 2010. Tato výzva k podání nabídek se řídila příslušnou zadávací dokumentací
a základními specifikacemi a zakázka měla být zadána podle kritéria hospodářsky nejvýhodnější celkové nabídky.
Strong Segurança vystupovala jako zájemce o tuto zakázku a za tímto účelem předložila nezbytné dokumenty. Kromě toho přiložila
ke své nabídce dopis poskytující záruku společnosti Trivalor (SGPS) SA (dále jen „Trivalor“), v němž tato společnost učinila
následující prohlášení:
„Vzhledem ke vztahu úplného přímého ovládání (100 %) mezi společnostmi Trivalor a Strong Segurança […] ponese společnost Trivalor
odpovědnost za výkon povinností společnosti Strong Segurança, v souladu s ustanoveními zákoníku obchodních společností (Código
das Sociedades Comerciais).
V tomto smyslu prohlašujeme, že se zavazujeme:
–        zaručit, že společnost Strong Segurança […] bude disponovat technickými a finančními prostředky nezbytnými k řádnému výkonu
povinností vyplývajících ze zakázek;
–        nahradit Município de Sintra veškeré škody, které by utrpěla v důsledku jakéhokoliv nesplnění zakázky, k němuž by v případě
zadání zakázky mohlo dojít.“
Hodnotící komise se původně vyjádřila ve prospěch zadání zakázky společnosti Strong Segurança z důvodu, že její nabídka získala
nejvyšší hodnocení. Nicméně poté, co konkurenční společnost podala stížnost, provedla hodnotící komise nové posouzení a s poukazem
na to, že Strong Segurança nebyla oprávněna využít hospodářské a finanční předpoklady takové třetí společnosti, jako je Trivalor,
navrhla zadat zakázku konkurenční společnosti, která stížnost předložila. Zastupitelstvo Município de Sintra schválilo na
svém zasedání dne 11. února 2009 tento návrh a rozhodlo se zadat uvedené konkurenční společnosti poskytování služeb, jichž
se týkala výzva k podání nabídky, v letech 2009 a 2010.
Žaloba společnosti Strong Segurança podaná proti tomuto rozhodnutí byla zamítnuta Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra
a tento rozsudek byl potvrzen rozsudkem Tribunal Central Administrativo Sul ze dne 10. září 2009. Strong Segurança tedy podala
kasační opravný prostředek k Supremo Tribunal Administrativo.
Předkládající soud zdůrazňuje, že ústřední otázkou, která vyvstává v projednávaném případě, je, zda čl. 47 odst. 2 směrnice
2004/18 je použitelný také na takové služby spadající do přílohy II B této směrnice, jako jsou služby, jichž se týká řízení
dotčené v původním řízení. Předkládající soud však poznamenává, že na jedné straně toto řízení začalo před nabytím účinnosti
vládního nařízení s mocí zákona č. 18/2008 a na straně druhé v době zahájení tohoto řízení již uplynula lhůta k provedení
směrnice.
Podle předkládajícího soudu je tudíž první otázkou, která v tomto ohledu vyvstává, otázka přímého účinku čl. 47 odst. 2 směrnice
2004/18. Předkládající soud má za to, že první část tohoto ustanovení je v souladu s judikaturou Soudního dvora dostatečně
jasná, přesná a nepodmíněná, takže neponechává členským státům žádný prostor pro uvážení. Co se však týče druhé části uvedeného
ustanovení, předkládající soud vyjadřuje své pochybnosti, jelikož tato část patrně ponechává členským státům určitý prostor
pro uvážení ohledně toho, co má být prokázáno, a důkazních prostředků, které mohou být vyžadovány k tomu, aby hospodářský
subjekt prokázal veřejnému zadavateli své hospodářské a finanční předpoklady, když využívá schopnosti jiných subjektů.
Podle předkládajícího soudu druhou otázkou, která vyvstává v projednávaném případě, je otázka výkladu čl. 47 odst. 2 směrnice
2004/18, na kterou judikatura Soudního dvora nedává odpověď. Předkládající soud upozorňuje na to, že striktně doslovný výklad
tohoto ustanovení by vedl k závěru, že toto ustanovení se použije pouze na zakázky na služby spadající do přílohy II A. Zdůrazňuje
nicméně, že by to znamenalo vyloučení použití takových základních prováděcích pravidel směrnice 2004/18, jako jsou například
pravidla stanovující kritéria pro kvalitativní výběr (články 45 až 52), jakož i kritéria pro zadání zakázky (články 53 až
55), na zakázky na služby spadající do přílohy II B.
Vzhledem k tomu, že Supremo Tribunal Administrativo měl pochybnosti o správnosti takového výkladu a byl si vědom, že rozhoduje
v posledním stupni, rozhodl se přerušit řízení a položit Soudnímu dvoru následující předběžné otázky:
„1)      Je článek 47 směrnice […] 2004/18/ES […] od 31. ledna 2006 přímo použitelný ve vnitrostátním právním řádu v tom smyslu, že
přiznává jednotlivcům právo, jehož se mohou dovolávat vůči portugalským správním orgánům?
2)      V případě kladné odpovědi, je toto ustanovení použitelné na zakázky, jejichž předmětem jsou služby uvedené v příloze II B
[směrnice 2004/18], bez ohledu na ustanovení článku 21?“

K předběžným otázkám

Ke druhé otázce
Podstatou této otázky předkládajícího soudu, kterou je třeba přezkoumat nejdříve, je, zda čl. 47 odst. 2 směrnice 2004/18
je použitelný také na zakázky, jejichž předmětem jsou služby spadající do přílohy II B této směrnice, bez ohledu na skutečnost,
že taková použitelnost nevyplývá ze znění jiných relevantních ustanovení uvedené směrnice, zejména z jejího článku 21.
Pro účely odpovědi na tuto otázku je třeba úvodem upozornit na to, že rozlišení zakázek na služby podle jejich zařazení do
dvou různých kategorií nebylo do směrnice 2004/18 zavedeno nově. Existovalo již v době působnosti směrnice Rady 92/50/EHS
ze dne 18. června 1992 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na služby (Úř. věst. L 209, s. 1), kterou směrnice
2004/18 kodifikovala a změnila.
Je třeba dále uvést, že na rozlišení, které musí být činěno mezi zakázkami na služby podle toho, zda jsou uvedeny v příloze
II A nebo v příloze II B směrnice 2004/18, je již jednoznačně upozorněno v bodech odůvodnění této směrnice.
Osmnáctý bod odůvodnění směrnice 2004/18 tak uvádí, že pro účely použití procesních pravidel této směrnice je třeba rozdělit
služby do kategorií a shromáždit je ve dvou přílohách, II A a II B, podle režimu, kterému podléhají.
Devatenáctý bod odůvodnění směrnice 2004/18 odráží vůli zákonodárce omezit na přechodnou dobu úplné uplatňování této směrnice
na zakázky na služby, u kterých směrnice dovoluje, aby se v plné míře využil potenciál pro zvýšení přeshraničního obchodu,
těmito zakázkami jsou přitom zakázky na služby uvedené v příloze II A, a zakázky na jiné služby, tedy zakázky na služby uvedené
v příloze II B, po přechodnou dobu podřídit režimu sledování před tím, než bude přijato rozhodnutí o plném uplatňování směrnice
2004/18 na tyto zakázky.
Toto rozdělení zakázek na služby, které je uvedeno ve výše zmíněných bodech odůvodnění, je rozvedeno ustanoveními směrnice
2004/18.
Článek 20 stanoví ohledně zakázek, jejichž předmětem jsou služby uvedené v příloze II A, prakticky úplné použití ustanovení
této směrnice, zatímco článek 21 odkazuje pouze na článek 23 a čl. 35 odst. 4 a ukládá tak, pokud jde o zakázky na služby
uvedené v příloze II B, „výhradně“ povinnost veřejných zadavatelů týkající se technických specifikací takových zakázek, jakož
i jejich povinnost informovat Komisi o výsledcích zadávacího řízení.
V rozporu s tvrzením Strong Segurança, neexistuje žádná indicie vyplývající ze znění ustanovení směrnice 2004/18 nebo z jejího
ducha či struktury o tom, že rozdělení služeb do dvou kategorií je založeno na rozlišení mezi „hmotněprávními pravidly“ a „procesními
pravidly“ této směrnice. Jak ostatně Komise správně upozorňuje, takové rozlišení by mohlo vytvořit právní nejistotu stran
působnosti jednotlivých ustanovení uvedené směrnice.
Rozlišení mezi režimy použitelnými na veřejné zakázky na služby podle zařazení služeb relevantními pravidly práva Unie do
dvou různých kategorií je potvrzeno judikaturou Soudního dvora.
Soudní dvůr tak rozhodl, že zařazení služeb do příloh I A a I B směrnice 92/50 (které odpovídají přílohám II A a II B směrnice
2004/18) je v souladu se systémem zavedeným touto směrnicí, který stanový použití ustanovení této směrnice na dvou úrovních
(viz v tomto smyslu rozsudek ze dne 14. listopadu 2002, Felix Swoboda, C‑411/00, Recueil, s. I‑10567, bod 55).
Soudní dvůr kromě toho v souvislosti se směrnicí 92/50 rozhodl, že pokud se zakázky týkají služeb spadajících do přílohy I B,
mají veřejní zadavatelé pouze povinnost stanovit technické specifikace odkazem na vnitrostátní normy provádějící evropské
normy, které musí být uvedeny v obecné nebo zadávací dokumentaci spojené s každou zakázkou, a zaslat OPOCE (Úřad pro úřední
tisky Evropských společenství) oznámení o výsledcích řízení o zadání těchto zakázek (viz rozsudek ze dne 13. listopadu 2007,
Komise v. Irsko, C‑507/03, Sb. rozh. s. I‑ 9777, bod 24).
Soud uvedl, že zákonodárce Unie vycházel z předpokladu, že zakázky týkající se služeb spadajících do přílohy I B směrnice
92/50 nemají
a priori
, s ohledem na svou specifickou povahu, dostatečný přeshraniční význam, který by mohl být důvodem pro to, aby byly zadány
v zadávacím řízení, které má umožnit podnikům ostatních členských států seznámit se s oznámením o zakázce a podat nabídku
(viz v tomto smyslu výše uvedený rozsudek Komise v. Irsko, bod 25). Soudní dvůr měl nicméně za to, že i takové zakázky, pokud
mají určitý přeshraniční význam, se řídí obecnými zásadami transparentnosti a rovného zacházení vyplývajícími z článků 49
SFEU a 56 SFEU (viz v tomto smyslu výše uvedený rozsudek Komise v. Irsko, body 26 a 29 až 31).
S ohledem na výše uvedené je třeba dospět k závěru, že systém zavedený směrnicí 2004/18 přímo neukládá členským státům povinnost
použít čl. 47 odst. 2 této směrnice také na veřejné zakázky na služby spadající do přílohy II B uvedené směrnice.
K argumentaci Komise, podle níž by obecná zásada „účinné hospodářské soutěže“, kterou se řídí směrnice 2004/18, mohla vést
k takové povinnosti, je třeba uvést, že i kdyby účinná hospodářská soutěž představovala základní cíl uvedené směrnice, nemohl
by tento cíl, jakkoli by byl významný, vést k výkladu, který by byl v rozporu s jasným zněním této směrnice, jež neuvádí čl. 47
odst. 2 mezi ustanoveními, která jsou veřejní zadavatelé povinni použít při zadávání zakázek týkajících se služeb spadajících
do přílohy II B této směrnice.
Nicméně v souladu s výše uvedenou judikaturou je třeba ještě přezkoumat, zda v případě, že by taková zakázka měla určitý přeshraniční
význam, což přísluší ověřit předkládajícímu soudu zejména s ohledem na skutečnost, že ve věci v původním řízení byla výzva
k podání nabídek zveřejněna v
Úředním věstníku Evropské unie,
může taková povinnost, jako je povinnost stanovená v čl. 47 odst. 2 směrnice 2004/18, vyplynout z použití obecných zásad
transparentnosti a rovného zacházení.
Zaprvé, co se týče zásady transparentnosti, je nutno konstatovat, že tato zásada není porušena, pokud taková povinnost, jako
je povinnost stanovená v čl. 47 odst. 2 směrnice 2004/18, není uložena veřejnému zadavateli ve vztahu k zakázce, jejímž předmětem
jsou služby spadající do přílohy II B této směrnice. Skutečnost, že hospodářský subjekt nemůže využít hospodářské a finanční
předpoklady jiných subjektů, nesouvisí s transparentností zadávacího řízení. Je ostatně třeba poznamenat, že cílem použití
článku 23 a čl. 35 odst. 4 směrnice 2004/18 v zadávacích řízeních týkajících se zakázek na takové takzvané „nepřednostní“
služby, je rovněž zajištění míry transparentnosti, která odpovídá specifické povaze těchto zakázek.
Zadruhé je třeba uvést, že zásada rovného zacházení by rovněž nemohla vést k uložení takové povinnosti, jako je povinnost
stanovená v čl. 47 odst. 2 směrnice 2004/18, při zadávání zakázek na služby uvedené v příloze II B, bez ohledu na rozlišení
provedené touto směrnicí.
Neexistence takové povinnosti nemůže vést k žádné přímé ani nepřímé diskriminaci na základě státní příslušnosti nebo místa
usazení.
Je třeba zdůraznit, že takto extenzivní přístup k použití zásady rovného zacházení by mohl vést k použití jiných základních
ustanovení směrnice 2004/18, jak například poznamenává předkládající soud, ustanovení, která stanovují kritéria pro kvalitní
výběr (články 45 až 52), jakož i kritéria pro zadání zakázky (články 53 až 55), na zakázky na služby spadající do přílohy
II B této směrnice. To by vedlo k nebezpečí, že rozlišení mezi službami přílohy II A a II B provedené směrnicí 2004/18, jakož
i v souladu s výrazy použitými v judikatuře Soudního dvora použití tohoto rozlišení na dvou úrovních, by byly zbaveny jakéhokoli
užitečného účinku.
Je třeba dodat, že podle judikatury Soudního dvora mají zakázky na služby uvedené v příloze II B směrnice 2004/18 specifickou
povahu (výše uvedený rozsudek Komise v. Irsko, bod 25). Alespoň některé z těchto služeb tak mají zvláštní charakteristiky,
které odůvodňují, že veřejný zadavatel individuálně a specificky zohlední nabídku předloženou jednotlivými uchazeči. Je tomu
tak například v případě „právních služeb“, „služeb personálních agentur a poskytování servisu“, „vzdělávání a služeb odborného
vzdělání“, nebo také „pátracích a bezpečnostních služeb“.
Proto obecné zásady transparentnosti a rovného zacházení neukládají veřejným zadavatelům takovou povinnost, jako je povinnost
stanovená v čl. 47 odst. 2 směrnice 2004/18, ve vztahu k zakázkám na služby uvedené v příloze II B této směrnice.
Jak však vyplývá z devatenáctého bodu odůvodnění směrnice 2004/18, zákonodárce Unie zaujal postupný přístup k vymezení působnosti
této směrnice, neboť i když neukládá použití v přechodné době uvedené ve zmíněném bodě odůvodnění čl. 47 odst. 2 uvedené směrnice
na zadání takových zakázek, jako jsou zakázky v původním řízení, nezakazuje nicméně členskému státu, aby stanovil ve svých
právních předpisech, případně veřejnému zadavateli, aby tak učinil v dokumentaci týkající se zakázky, použití výše uvedeného
ustanovení na takové zakázky.
S ohledem na výše uvedené je třeba na druhou otázku odpovědět tak, že směrnice 2004/18 nezakládá povinnost členských států
použít čl. 47 odst. 2 této směrnice i na zakázky, jejichž předmětem jsou služby uvedené v příloze II B této směrnice. Tato
směrnice však nebrání členským státům v tom, aby takové použití stanovily ve svých právních předpisech, případně veřejným
zadavatelům v tom, aby tak učinili v dokumentaci týkající se zakázky.

K první otázce
S ohledem na odpověď na druhou otázku není namístě na první otázku odpovídat.

K nákladům řízení
Vzhledem k tomu, že řízení má, pokud jde o účastníky původního řízení, povahu incidenčního řízení ve vztahu ke sporu probíhajícímu
před předkládajícím soudem, je k rozhodnutí o nákladech řízení příslušný uvedený soud. Výdaje vzniklé předložením jiných vyjádření
Soudnímu dvoru než vyjádření uvedených účastníků řízení se nenahrazují.
Z těchto důvodů Soudní dvůr (třetí senát) rozhodl takto:
Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek
na stavební práce, dodávky a služby nezakládá povinnost členských států použít čl. 47 odst. 2 této směrnice také na zakázky,
jejichž předmětem jsou služby uvedené v příloze II B této směrnice. Tato směrnice však nebrání členským státům v tom, aby
takové použití stanovily ve svých právních předpisech, případně veřejným zadavatelům v tom, aby tak učinili v dokumentaci
týkající se zakázky.
Podpisy.
*
Jednací jazyk: portugalština.