CELEX: 62010TJ0162
Concurrence
Concentrations
Transport aérien
Décision déclarant la concentration compatible avec le marché commun
Appréciation des effets de l’opération sur la concurrence
Engagements

Faits à l’origine du litige
1.
Entreprises en cause
Deutsche Lufthansa AG (ci-après «Lufthansa») est la plus importante compagnie aérienne allemande. Elle assure des services de transport aérien régulier de passagers et de fret et les services connexes. En 2008, Lufthansa disposait de 272 appareils avec lesquels elle a transporté 45000000 de passagers vers plus de 200 destinations dans 85 pays. Ses plates-formes sont l’aéroport international de Francfort-sur-le-Main (Allemagne) et l’aéroport de Munich (Allemagne) et elle est également basée à l’aéroport de Düsseldorf (Allemagne). Lufthansa contrôle également Swiss International Air Lines Ltd (ci-après «Swiss»), basée à l’aéroport de Zürich (Suisse), Air Dolomiti, Eurowings et sa filiale à bas coûts, Germanwings. En outre, elle a fait l’acquisition de British Midlands (ci-après «BMI») et de Brussels Airlines (ci-après «SN Brussels»). Lufthansa détient par ailleurs 19 % des parts de Jet Blue, une compagnie à bas coût active aux États-Unis. Lufthansa et Swiss sont membres de Star Alliance.
Austrian Airlines (ci-après «Austrian») est la plus importante compagnie aérienne autrichienne et sa plate-forme principale est l’aéroport international de Vienne (Autriche). Elle assure des services de transport aérien régulier de passagers et de fret et les services connexes. Elle dessert 121 destinations dans 63 pays, y compris au travers d’accords de partage de codes avec d’autres compagnies aériennes. Ses filiales sont, notamment, Lauda Air et Tyrolean Airways. Elle détient en outre 22,5 % des parts d’Ukraine International Airlines. Austrian est membre de Star Alliance.
Niki Luftfahrt GmbH est une société de droit autrichien établie à Vienne qui exploite une compagnie aérienne connue sous la dénomination «FlyNiki» ou «Niki». Elle opère à partir de Vienne, de Linz (Autriche), de Salzbourg (Autriche), de Graz (Autriche) et d’Innsbruck (Autriche) d’où elle assure notamment des vols à destination de toute l’Europe et de l’Afrique du nord. La requérante était détenue à la date d’introduction du recours à 76 % par la Privatstiftung Lauda (fondation privée Lauda) et à 24 % par la deuxième compagnie aérienne allemande Air Berlin.
2.
Procédure administrative
En 2008, Austrian a enregistré des pertes à hauteur de 430000000 euros et au milieu de l’année 2009, le résultat net pour la période comprise entre janvier et juin 2009 correspondait à une perte de 166600000 euros. En juillet 2008, le comité de surveillance d’Austrian a estimé qu’il serait difficile de continuer à exploiter Austrian en tant que compagnie autonome. Par conséquent, le comité de surveillance d’Austrian a demandé que la République d’Autriche, actionnaire majoritaire d’Austrian, privatise cette dernière. En conséquence, le gouvernement autrichien a délivré un mandat de privatisation en vertu duquel le holding public Österreichische Industrieholding Aktiengesellschaft (ci-après «ÖIAG») était autorisé à céder toutes les parts qu’il détenait dans Austrian.
Le 5 décembre 2008, dans le cadre de la procédure de privatisation d’Austrian, Lufthansa a accepté d’acquérir indirectement auprès d’ÖIAG une participation de 41,56 % dans Austrian.
En outre, le 27 février 2009, Lufthansa a lancé une offre publique d’achat sur le solde flottant des parts d’Austrian pour lequel elle a reçu davantage de déclarations d’acceptation que la quantité requise. Avec la part d’ÖIAG, Lufthansa était ainsi en mesure d’acquérir 85 % des parts d’Austrian.
La concentration résultant de la prise de participation de Lufthansa dans Austrian a été notifiée à la Commission des Communautés européennes le 8 mai 2009.
Parallèlement à l’évaluation de la compatibilité de la concentration en cause avec le marché commun, la Commission a évalué les conditions de la proposition d’acquisition par Lufthansa des parts de la République d’Autriche dans Austrian, y compris le versement de 500000000 euros par la République d’Autriche en vue d’une augmentation du capital d’Austrian, à la lumière des articles 87 CE et 88 CE.
Par décision du 1
er
juillet 2009, la Commission a estimé que la concentration soulevait des doutes sérieux quant à sa compatibilité avec le marché commun et l’accord EEE. En conséquence, la Commission a décidé d’ouvrir la procédure d’examen approfondi, conformément à l’article 6, paragraphe 1, sous c), du règlement (CE) n
o
139/2004 du Conseil, du 20 janvier 2004, relatif au contrôle des concentrations entre entreprises (
JO L 24, p. 1
, ci-après le «règlement sur les concentrations»).
Le 10 juillet 2009, Lufthansa a présenté une offre d’engagements, conformément à l’article 8, paragraphe 2, du règlement sur les concentrations. Les 17 et 27 juillet 2009, Lufthansa a présenté des versions révisées de ces engagements. Après avoir reçu la version révisée de ces engagements, la Commission a lancé une enquête de marché afin de rassembler les points de vue des concurrents, des clients et des autres acteurs du marché à l’égard de ces engagements. Les résultats de cette enquête de marché ont été communiqués à Lufthansa qui a ensuite présenté une version finale de ses engagements le 31 juillet 2009 (ci-après les «engagements»).
La Commission ayant estimé que les engagements présentés par Lufthansa étaient suffisants pour écarter les doutes sérieux quant à la compatibilité de la concentration avec le marché commun, elle n’a pas envoyé de communication des griefs à Lufthansa et a adopté la décision C (2009) 6690 final, du 28 août 2009 (affaire COMP/M.5440 – Lufthansa/Austrian Airlines) (ci-après la «décision attaquée»). Par cette décision, dont un résumé a été publié au
Journal officiel de l’Union européenne
(
JO 2010, C 16, p. 11
), la Commission a déclaré que l’opération de concentration par laquelle Lufthansa acquérait le contrôle d’Austrian au sens de l’article 3, paragraphe 1, sous b), du règlement sur les concentrations était compatible avec le marché commun et l’accord EEE.
Parallèlement à la procédure de contrôle de l’opération de concentration, la Commission a adopté deux décisions en matière d’aides d’État. En premier lieu, par la décision du 19 janvier 2009 relative à l’aide d’État NN 72/08, Austrian Airlines – Aide au sauvetage, la Commission a approuvé une aide au sauvetage sous la forme d’une garantie à 100 % apportée par la République d’Autriche sur un prêt s’élevant à 200 000 000 euros au profit d’Austrian qui devait être utilisé en priorité pour rembourser les dettes de cette dernière. En second lieu, le 28 août 2009, la Commission a adopté la décision 2010/137/CE (ex N 663/08) – Autriche Austrian Airlines – Plan de restructuration (
JO 2010, L 59, p. 1
) (ci-après la «décision relative au plan de restructuration»), déclarant compatible avec le marché commun, sous réserve du respect de certaines conditions, l’aide à la restructuration d’un montant de 500000000 euros, accordée par la République d’Autriche, en faveur d’Austrian dans le cadre du rachat de cette dernière par le groupe Lufthansa. Cette dernière décision fait l’objet d’un recours en annulation enregistré au rôle du Tribunal sous la référence T‑511/09.
3.
Contenu de la décision attaquée
Marchés en cause
S’agissant de la définition des marchés en cause, la Commission a identifié plusieurs services fournis par Lufthansa et par Austrian. Il s’agit des services de transport aérien de passagers, de transport aérien de fret, de la vente de sièges de compagnies aériennes à des voyagistes, des services de maintenance, de réparation et de révision, de la restauration à bord et de l’assistance en escale. Toutefois, dans le cadre du présent litige, seuls le service de transport aérien de passagers et la vente de sièges de compagnies aériennes à des voyagistes sont pertinents.
S’agissant, en premier lieu, du service de transport aérien de passagers, la Commission a, conformément à sa pratique, essentiellement examiné la question de la substituabilité du côté de la demande. Elle a défini les marchés en cause en se référant à l’approche «point d’origine – point de destination», dite approche «O & D» (ci-après l’«approche O & D»), selon laquelle chaque liaison entre un point d’origine et un point de destination est considérée comme un marché distinct. Pour établir si une liaison donnée entre un point d’origine et un point de destination formait un marché à prendre en considération, la Commission a examiné les différentes possibilités dont disposaient les consommateurs pour voyager entre ces deux points.
En ce qui concerne plus particulièrement les transporteurs en réseau, la Commission a toutefois pris en considération certains éléments du point de vue de l’offre, tels que la concurrence entre les compagnies sur la base du réseau dit «en étoile» des transporteurs traditionnels. Elle a ainsi précisé que même si, du point de vue de l’offre, un transporteur en réseau pouvait en théorie voler de n’importe quel point de départ vers n’importe quel point de destination, dans la pratique, les transporteurs en réseau construisaient leur réseau et décidaient de voler presque exclusivement sur les liaisons qui reliaient leurs plates-formes. Selon la Commission, des considérations similaires s’appliquent aux compagnies aériennes qui se concentrent sur les services de point à point. Elle a également rappelé que, du point de vue de la demande, elle avait considéré par le passé que, alors que les réseaux revêtaient une certaine importance pour les entreprises clientes, dont la demande était influencée tant par les effets de réseau que par des considérations d’origine et de destination, les particuliers cherchaient essentiellement la connexion la moins chère et la plus commode entre deux villes.
Dans la décision attaquée, la Commission précise que de manière générale, l’enquête de marché a confirmé l’approche O & D. Toutefois, dans certaines réponses, en particulier celles des transporteurs en réseau traditionnels, il aurait été indiqué que l’approche O & D ne tenait pas compte de la fonction d’étoile des grands aéroports et des effets de réseau consécutifs. Ainsi, plusieurs transporteurs auraient indiqué que tant le point d’origine que le point de destination devaient inclure tous les aéroports substituables du point de vue des passagers.
Dans ce cadre, la Commission a examiné la substituabilité des vols du point de vue des passagers selon les facteurs suivants : existence d’au moins deux aéroports à l’origine ou à destination, sensibilité des voyageurs au facteur temps et caractère direct ou indirect des vols. Tout d’abord, pour ce qui est de l’existence d’au moins deux aéroports à l’origine ou à destination, la Commission a considéré que le critère consistant à prendre en compte la présence d’aéroports dans une même zone de chalandise correspondant à une distance de 100 km ou d’une heure de route entre le centre-ville et lesdits aéroports, tel qu’utilisé dans sa décision C (2007) 3104, du 27 juin 2007, Ryanair/Aer Lingus (affaire COMP/M.4439 – Ryanair/Aer Lingus) (
JO 2008, C 47, p. 9
), pour considérer deux aéroports comme étant substituables, n’était qu’une première approximation qui n’était pas nécessairement valable dans d’autres cas, tels que les liaisons desservies par deux transporteurs en réseau. En conséquence, la Commission a indiqué qu’il convenait de tenir compte des caractéristiques du cas d’espèce afin de saisir correctement les pressions concurrentielles qu’exerçaient les uns sur les autres les vols au départ ou vers deux aéroports différents. La Commission a ainsi examiné la substituabilité entre les vols au départ de différents aéroports, en particulier en ce qui concernait les couples d’aéroports suivants : aéroport de Bratislava (Slovaquie) et aéroport international de Vienne-Schwechat ; aéroport de Francfort-Hahn et aéroport international de Francfort-sur-le-Main ; aéroport de Cologne-Bonn et aéroport international de Düsseldorf ; aéroport de Charleroi Bruxelles-Sud (Belgique) et aéroport de Zaventem Bruxelles-National.
Ensuite, pour ce qui est de la substituabilité des vols en fonction de la sensibilité des passagers au facteur temps, la Commission a rappelé que, dans des décisions antérieures, elle avait estimé que les billets non soumis à restrictions et essentiellement achetés par des passagers sensibles au facteur temps pouvaient constituer un marché distinct de celui des billets soumis à restrictions et principalement achetés par des passagers non sensibles au facteur temps. D’une part, les passagers sensibles au facteur temps auraient tendance à voyager pour affaires, à acheter leurs billets peu avant le départ, à exiger une flexibilité élevée pour leurs billets, comme l’annulation et la modification de l’heure de départ sans frais, à payer plus cher pour cette flexibilité et à exiger une fréquence plus élevée pour une paire «O & D» donnée. D’autre part, les passagers non sensibles au facteur temps voyageraient essentiellement à des fins de loisirs ou pour rendre visite à des amis ou à de la famille, réserveraient longtemps à l’avance et n’exigeraient aucune flexibilité quant à leurs réservations. Les passagers sensibles au facteur temps auraient donc des préférences différentes de celles des passagers non sensibles au facteur temps, ce qui se refléterait au niveau des différents types de billets avec lesquels les compagnies aériennes ciblent ces deux groupes différents de passagers.
Selon la Commission, l’analyse du cas d’espèce a confirmé qu’il existait pour l’essentiel deux catégories de passagers avec des besoins différents et différentes sensibilités au prix, bien que certains participants à l’enquête de marché aient indiqué que cette distinction entre les passagers sensibles et non sensibles au facteur temps devenait moins évidente, dans la mesure où même les voyageurs sensibles au facteur temps faisaient de plus en plus attention au prix et avaient tendance à préférer un billet soumis à restrictions à un billet non soumis à restrictions s’il était moins cher. Face à cette préférence pour les billets soumis à restrictions, la plupart des transporteurs, y compris les transporteurs à bas coût, proposeraient des services de seconde réservation (modification soit de la date, soit du nom du passager) contre paiement. Toutefois, la distinction entre les passagers sensibles et ceux non sensibles au facteur temps et, partant, entre les billets non soumis et ceux soumis à restrictions, demeurerait importante. Les passagers sensibles au facteur temps continueraient ainsi d’exiger une fréquence élevée et des heures de départ et d’arrivée bien précises aux points d’origine et de destination. Enfin, compte tenu du besoin de flexibilité et de délai le plus court possible, les passagers sensibles au facteur temps seraient moins enclins à utiliser les aéroports secondaires que les passagers non sensibles au facteur temps.
En particulier, la plupart des participants à l’enquête de marché considéreraient que les passagers sensibles au facteur temps doivent maximiser leur temps à destination et minimiser leur durée de trajet. Par conséquent, pour la majorité des participants à l’enquête de marché, ce segment de passagers exigerait des vols tôt le matin et tard en fin de journée (avec une heure de départ idéale autour de 7 h 00 le matin et une fourchette maximale comprise entre 6 h 30 et 8 h 30, et un départ le soir autour de 18 h 00 ou 19 h 00, avec une fourchette maximale comprise entre 17 h 00 et 20 h 00). Les passagers sensibles au facteur temps exigeraient aussi une fréquence de vols suffisamment élevée par jour. Un minimum de deux vols par jour serait nécessaire pour permettre un aller et retour au cours de la même journée, bien qu’une majorité de participants à l’enquête de marché aient indiqué que les passagers sensibles au facteur temps exigeaient plus de deux vols par jour selon la destination. Le type de transporteur préféré par les passagers sensibles au facteur temps aurait également une influence, la majorité des participants à l’enquête de marché considéreraient que les passagers sensibles au facteur temps préfèrent les transporteurs en réseau proposant un service complet aux transporteurs à bas coût. Ces points de vue seraient partagés par tous les groupes de participants à l’enquête de marché, à savoir les entreprises clientes, les agents de voyages et les compagnies aériennes concurrentes.
Par ailleurs, la Commission relève que la possibilité d’effectuer un aller et retour au cours de la même journée vers les destinations de court-courriers a été estimée importante par toutes les entreprises clientes, qui ont répondu, principalement, en raison du gain de temps et d’argent, et la majorité serait même disposée à payer un léger supplément pour pouvoir bénéficier d’allers et retours dans la même journée. Cela serait confirmé par les réponses des agents de voyages.
S’agissant de la localisation de l’aéroport, la majeure partie des agents de voyages et des compagnies concurrentes, qui ont répondu à l’enquête, auraient indiqué que les aéroports principaux situés à proximité des centres d’affaires et à courte distance étaient plus importants pour les passagers sensibles au facteur temps que pour les passagers non sensibles au facteur temps. Les entreprises clientes auraient indiqué qu’elles préféraient nettement minimiser la durée du trajet (et les coûts des voyages d’affaires) de leurs travailleurs, indépendamment du fait qu’elles considèrent leurs travailleurs comme sensibles ou non sensibles au facteur temps.
Enfin, pour ce qui est du niveau de substituabilité des vols indirects et des vols directs, la Commission a estimé qu’il dépendait de la durée du vol. En règle générale, plus le vol est long, plus les vols indirects seraient susceptibles d’exercer une pression concurrentielle sur les vols directs. Pour ce qui est des liaisons court-courriers, la Commission rappelle qu’elle a considéré dans de précédentes décisions que les vols indirects n’exerçaient pas de pression concurrentielle sur les vols directs, sauf dans des circonstances exceptionnelles, par exemple si le vol direct ne permet pas un aller et retour en une journée, ce qui revêt une importance particulière pour les passagers qui voyagent pour affaires. L’enquête de marché aurait largement confirmé que, pour les vols court-courriers, les vols indirects ne constituaient pas, de manière générale, une option de remplacement compétitive aux vols directs, étant donné que les clients préfèrent effectivement les vols directs. La Commission souligne que, dans de précédentes décisions, elle a analysé les vols moyen-courriers, à savoir les vols d’une durée supérieure à trois heures pour lesquels les vols directs ne permettaient normalement pas le voyage aller et retour dans la même journée, de telle sorte qu’ils peuvent être concurrencés par les vols indirects [décision de la Commission du 4 juillet 2005 dans l’affaire COMP/M.3770 – Lufthansa/Swiss (
JO C 204, p. 3
), considérant 17, et décision de la Commission dans l’affaire COMP/M.4439 – Ryanair/Aer Lingus, considérants 288 et suivants].
En raison de la durée de vol plus longue de ces liaisons moyen-courriers, les vols indirects sembleraient constituer une option de remplacement plus crédible et certains participants à l’enquête de marché auraient indiqué que les vols indirects, dans certaines circonstances, représentaient une solution de remplacement compétitive. Cette analyse serait conforme à la pratique antérieure de la Commission [voir décision de la Commission du 22 juin 2009 dans l’affaire COMP/M.5335 – Lufthansa/SN Airholding (
JO C 295, p. 11
), considérant 45].
En ce qui concerne les vols long-courriers (vols d’une durée de plus de six heures couvrant une distance supérieure à 5 000 km), la Commission rappelle qu’elle a estimé dans de précédentes décisions que les vols indirects constituaient une solution de remplacement compétitive aux services sans escale sous certaines conditions, en particulier lorsque, premièrement, ils sont vendus en tant que vols de correspondance sur la paire «O & D» dans les systèmes informatiques de réservation, deuxièmement, leur fréquence est quotidienne et, troisièmement, ils n’entraînent qu’un allongement limité du temps de trajet (au maximum 150 minutes) [voir, par exemple, décision de la Commission du 12 janvier 2001 dans l’affaire COMP/M.2041 – United/US Airways et décision de la Commission du 5 mars 2002 dans l’affaire COMP/M.2672 – SAS/Spanair (
JO C 93, p. 7
)]. L’enquête de marché aurait largement confirmé que les vols indirects constituaient une solution de remplacement compétitive lorsqu’il s’agissait de vols d’une durée supérieure à six heures et plusieurs participants à l’enquête de marché les considèrent comme substituables.
S’agissant, en second lieu, de la vente en gros de sièges de compagnies aériennes à des voyagistes, la Commission a estimé que l’étude de marché ne contredisait pas ses conclusions dans des décisions antérieures quant à l’existence d’un tel marché séparé du marché du service de transport aérien de passagers [voir, par exemple, décision de la Commission du 17 décembre 2008 dans l’affaire COMP/M.5141 – KLM/Martinair (
JO 2009, C 51, p. 4
), considérant 121, ou décision de la Commission dans l’affaire COMP/M.4439 – RyanAir/AerLingus, considérant 299]. La Commission a toutefois estimé que l’enquête de marché ne permettait pas de déterminer clairement si l’étendue de ce marché était nationale ou si elle englobait l’Allemagne et l’Autriche.
Appréciation des effets de l’opération sur la concurrence
Cadre conceptuel pour l’évaluation de la concentration
À titre liminaire, la Commission a souligné dans la décision attaquée que, avant la notification de l’opération proposée, elle avait reçu une notification d’une opération le 26 novembre 2008, selon laquelle Lufthansa envisageait d’acquérir le contrôle exclusif de SN Airholding SA/NV, la société holding de SN Brussels. La Commission a autorisé l’acquisition de SN Brussels par Lufthansa sous certaines conditions le 22 juin 2009 (affaire COMP/M.5335 – Lufthansa/SN Airholding). En outre, le 3 avril 2009, la Commission a également reçu une notification d’une opération par laquelle Lufthansa envisageait d’acquérir le contrôle exclusif de BMI. La Commission a approuvé sans conditions cette transaction par une décision du 14 mai 2009 [affaire COMP/M.5403 – Lufthansa/BMI (
JO C 158, p. 1
)] (ci-après la «décision Lufthansa/BMI»). Les opérations de concentration de Lufthansa avec SN Brussels et BMI ont été conclues respectivement le 24 juin 2009 et le 1
er
juillet 2009 et ont ensuite été mises en œuvre. Dans le cadre de l’analyse de la concentration entre Lufthansa et Austrian, la Commission a par conséquent traité SN Brussels et BMI comme des filiales de Lufthansa.
La Commission a ensuite indiqué que l’opération de concentration soulevait deux questions d’ordre conceptuel, la première concernant le traitement des partenaires de Lufthansa et d’Austrian au sein de Star Alliance aux fins de la définition des marchés concernés et de l’analyse concurrentielle de l’opération, la seconde se rapportant à l’analyse contrefactuelle pertinente afin d’évaluer les effets de l’opération pour les liaisons sur lesquelles Lufthansa (y compris Swiss, Germanwings, SN Brussels et BMI) et Austrian coopèrent.
En premier lieu, la Commission a estimé, à cet égard,, que les partenaires de Lufthansa et d’Austrian au sein de Star Alliance ne devaient pas être pris en considération dans la définition des marchés affectés, dans la mesure où la concentration n’aurait pas pour effet d’étendre de façon automatique les accords de coopération conclus entre Lufthansa et ses partenaires de Star alliance à Austrian et n’aurait pas davantage pour effet d’étendre les accords de coopération conclus entre Austrian et ses partenaires de Star alliance à Lufthansa. En ce qui concerne l’analyse de la concurrence sur les marchés affectés, la Commission a estimé que la relation entre les compagnies aériennes et les effets consécutifs de la concentration sur leur incitation à se livrer concurrence après celle-ci devaient être évalués liaison par liaison. Ainsi, selon la Commission, s’il est constaté qu’une partie à la concentration et un tiers ont une incitation moindre à se livrer concurrence du fait de l’opération, cet élément doit entrer en ligne de compte aux fins de l’évaluation.
En second lieu, la Commission a déterminé les hypothèses contrefactuelles pertinentes pour évaluer les effets de l’opération sur les liaisons sur lesquelles Lufthansa et Austrian coopèrent. La Commission a rappelé les termes du paragraphe 9 des lignes directrices sur l’appréciation des concentrations horizontales au regard du règlement du Conseil relatif au contrôle des concentrations entre entreprises (
JO 2004, C 31, p. 5
, ci-après les «lignes directrices de 2004») :
«Dans le cadre de son appréciation des effets anticoncurrentiels d’une concentration, la Commission compare les conditions de concurrence telles qu’elles résulteraient de l’opération notifiée avec celle que connaîtrait le marché si la concentration n’avait pas lieu. Dans la plupart des cas, le point de comparaison le plus approprié pour évaluer les effets d’une opération est la situation de la concurrence existant à la date de l’opération. Cependant, dans certaines circonstances, la Commission peut être amenée à tenir compte de l’évolution future du marché qui est raisonnablement prévisible […]»
Dans ce contexte, la Commission a estimé que les scénarios contrefactuels pertinents pour l’évaluation des effets de la concentration sur la concurrence étaient, d’une part, l’état de la coopération entre les parties à la concentration avant cette concentration et, d’autre part, l’évolution future la plus probable si l’acquisition d’Austrian par Lufthansa n’avait pas lieu.
Concernant la coopération existant entre Lufthansa et Austrian avant la concentration, la Commission a indiqué qu’elle existait sous plusieurs formes, à savoir une entreprise commune de partage des coûts et des recettes sur toutes les liaisons entre l’Autriche et l’Allemagne, un accord de coopération bilatéral mondial, un accord de partage de codes sur les liaisons entre l’Autriche et la Suisse et un accord de partage de codes entre British Midlands, filiale de Lufthansa, et Austrian.
Pour ce qui est de l’évolution la plus probable si l’acquisition d’Austrian par Lufthansa n’avait pas lieu, la Commission a retenu, compte tenu de la décision du gouvernement autrichien de trouver un investisseur privé pour Austrian, le scénario d’une acquisition par une autre compagnie aérienne, plus précisément par Air France-KLM. Dans ce scénario, Austrian mettrait un terme à sa coopération avec Lufthansa et quitterait Star Alliance pour devenir membre de l’alliance Sky Team à laquelle Air France-KLM appartient.
Analyse de la concurrence
En premier lieu, s’agissant du service de transport aérien régulier de passagers, la Commission a estimé que la concentration entraînait plusieurs recoupements horizontaux qui pouvaient être regroupés dans les catégories suivantes :
—
23 liaisons court-courriers entre l’Autriche et l’Allemagne, qui sont desservies dans le cadre de l’entreprise commune de partage des coûts et des recettes ;
—
trois liaisons court-courriers entre l’Autriche et la Suisse ;
—
une liaison court-courrier entre l’Autriche et la Belgique ;
—
une liaison court-courrier entre l’Autriche et le Royaume-Uni ;
—
les «recoupements directs-indirects», c’est-à-dire les liaisons pour lesquelles une partie propose une connexion directe, tandis que l’autre propose une connexion indirecte ;
—
les «recoupements indirects-indirects», c’est-à-dire les liaisons pour lesquelles les deux parties ne proposent que des services indirects.
À l’issue de son analyse de la concurrence sur les différents recoupements horizontaux, la Commission est arrivée à la conclusion que l’opération soulevait de sérieux doutes quant à sa compatibilité avec le marché commun sur les liaisons suivantes : Vienne-Stuttgart (Allemagne), Vienne-Cologne-Bonn (Allemagne), Vienne-Munich, Vienne-Francfort-sur-le-Main et Vienne-Bruxelles (ci-après les «paires de villes identifiées»).
En second lieu, s’agissant de la vente de sièges de compagnies aériennes à des voyagistes, la Commission a estimé que, en raison des parts de marché combinées de Lufthansa et d’Austrian sur le marché allemand, sur le marché autrichien et sur le marché combiné Autriche-Allemagne pour les vols long-courriers qui sont, dans les trois cas, comprises entre 5 et 10 %, ainsi que de la forte présence de FlyNiki sur le marché autrichien (entre 40 et 50 % des parts de marché pour les vols court-courriers et moyen-courriers), la concentration n’entraverait pas de manière significative la concurrence effective sur le marché de la vente de sièges de compagnies aériennes à des voyagistes.
Par ailleurs, la Commission a estimé qu’il convenait également d’évaluer l’impact de l’aide au sauvetage et de l’aide à la restructuration accordées à Austrian sur les marchés, notamment, de service de transport aérien de passagers et de vente de sièges de compagnies aériennes à des voyagistes, au motif que ces fonds pourraient renforcer la position commerciale d’Austrian.
À cet égard, la Commission a toutefois rappelé qu’Austrian connaissait des difficultés financières. La Commission a ainsi indiqué que le 19 décembre 2008, l’Autriche lui avait notifié sa décision d’accorder une aide au sauvetage au groupe Austrian et que le 22 décembre 2008, elle avait appris qu’une première tranche de 67000000 euros de cette aide au sauvetage avait été accordée à Austrian pour lui permettre de poursuivre ses activités, et ce avant que la Commission ne puisse se prononcer sur sa compatibilité avec le marché commun.
La Commission a précisé que la situation financière périlleuse d’Austrian était illustrée par le fait qu’une exploitation autonome d’Austrian nécessiterait des fonds supplémentaires bien supérieurs au montant de l’aide au sauvetage et de l’aide à la restructuration. En outre, la Commission a indiqué que l’aide au sauvetage de 200000000 euros avait déjà été largement utilisée par Austrian pour rembourser le financement de ses avions et que l’étendue des besoins financiers d’Austrian était conforme aux conclusions de sa décision 2010/137 selon laquelle le coût de la restructuration dépassait de loin la somme de 500000000 euros.
La Commission en a conclu qu’il était peu probable qu’Austrian ait utilisé ou utilise l’aide au sauvetage et l’aide à la restructuration d’une manière qui remette en question son analyse des effets de la concentration sur les marchés affectés et, notamment, pour empêcher l’expansion de ses concurrents. La Commission a précisé que tant l’aide au sauvetage que l’aide à la restructuration visaient à rendre l’acquisition d’Austrian par Lufthansa économiquement viable et, notamment, à assurer la liquidité d’Austrian, à réduire son passif et à restaurer sa rentabilité à long terme. La Commission a également rappelé qu’elle surveillerait à l’avenir l’utilisation de ces fonds par Austrian.
La Commission a indiqué que cette conclusion était en outre confirmée par la forte position financière de Lufthansa qui est parvenue à des résultats d’exploitation supérieurs à 1 000 000 000 euros en 2007 et en 2008 et présentait une liquidité totale de 5200000000 euros, dont une liquidité minimale stratégique de 2000000000 euros, le 31 mars 2009. En effet, selon la Commission, l’impact de l’aide au sauvetage et de l’aide à la restructuration serait limité par rapport à la puissance financière de l’entité issue de la concentration.
De plus, concernant les liaisons «directes-directes» qui ne sont desservies que par une des parties, la Commission a indiqué que l’enquête de marché n’avait pas montré que l’octroi de fonds supplémentaires à Austrian modifierait les conclusions relatives à ces liaisons en particulier, c’est-à-dire que l’opération entraînerait l’élimination de la concurrence potentielle. Au contraire, les principales raisons pour lesquelles aucun problème de concurrence ne se pose sur ces liaisons, à savoir la faible demande sur la plupart de celles-ci, les stratégies d’entrée de Lufthansa et d’Austrian telles qu’étayées par des documents internes, l’absence d’activités parallèles avant la coopération sur la plupart de ces liaisons, s’appliqueraient indépendamment des aides d’État en question. Par ailleurs, en ce qui concerne plus particulièrement la stratégie d’entrée d’Austrian, l’enquête de marché n’aurait pas révélé la moindre indication selon laquelle Austrian modifierait sa stratégie d’entrée compte tenu des fonds supplémentaires en question, ce qui serait aussi illustré par le fait qu’Austrian a déjà épuisé presque toute l’aide au sauvetage sans modifier sa stratégie d’entrée. Il serait donc peu probable qu’Austrian utilise ces fonds supplémentaires pour commencer à exploiter ces liaisons.
Engagements
Afin de lever les doutes sérieux soulevés par la concentration quant à sa compatibilité avec le marché commun, Lufthansa et Austrian ont proposé des engagements en vue de résoudre les problèmes de concurrence concernant les paires de villes identifiées. Les engagements, qui visent à réduire les barrières à l’entrée et à faciliter l’entrée d’un ou de plusieurs nouveaux entrants ou l’expansion de concurrents déjà présents sur ces liaisons sont résumés ci-après.
Engagements concernant les créneaux horaires
– Octroi de créneaux horaires sur les paires de villes soulevant des problèmes de concurrence
Dans le cadre des engagements, les parties s’engagent à rendre des créneaux horaires disponibles, selon une procédure spécifique, dans les aéroports de Vienne, de Stuttgart, de Cologne/Bonn, de Munich, de Francfort-sur-le-Main et de Bruxelles concernant les cinq liaisons pour lesquelles la Commission a identifié des problèmes de concurrence.
Les créneaux horaires mis à disposition permettront à un nouvel entrant d’exploiter les nombres suivants de fréquences sur les paires de villes identifiées :
—
Vienne-Stuttgart, jusqu’à trois fréquences par jour ;
—
Vienne-Cologne/Bonn, jusqu’à trois fréquences par jour, mais pas plus de 18 fréquences par semaine ;
—
Vienne-Francfort-sur-le-Main, jusqu’à cinq fréquences par jour ;
—
Vienne-Munich, jusqu’à quatre fréquences par jour ;
—
Vienne-Bruxelles, jusqu’à quatre fréquences par jour, mais pas plus de 24 fréquences par semaine.
Il sera déduit du nombre des créneaux horaires visés ci-dessus ceux qui ont déjà été transférés à un nouvel entrant en vertu des engagements, à moins que ces créneaux horaires ne cessent d’être utilisés par le nouvel entrant et ne reviennent par conséquent aux parties.
En ce qui concerne toutes les paires de villes identifiées, à l’exception de Vienne-Francfort-sur-le-Main et de Vienne-Munich auxquelles des dispositions spécifiques s’appliquent, les fréquences déjà utilisées par une compagnie aérienne indépendante des parties ou non liée à elles sur une paire de villes identifiées doivent être déduites du nombre de créneaux horaires que les parties doivent mettre à la disposition de cette compagnie aérienne en vertu des engagements.
Pour ce qui est de la liaison Vienne-Francfort-sur-le-Main, les deux fréquences quotidiennes exploitées par la requérante [trois fréquences, dans la mesure où la requérante obtient un troisième créneau de Lufthansa à compter de la saison d’hiver 2009/2010 de l’International Air Transport Association (IATA)] seront déduites du nombre de créneaux horaires à mettre à disposition en vertu des engagements. Si la requérante devait cesser d’exploiter une ou plusieurs de ces fréquences avant d’acquérir des droits d’antériorité, ces fréquences seront rendues disponibles à l’égard de nouveaux entrants en vertu des engagements.
La requérante sera autorisée à échanger les créneaux horaires qu’elle a reçus de Lufthansa à l’aéroport de Francfort-sur-le-Main conformément à l’actuel accord de location de créneaux horaires entre Lufthansa et la requérante contre des créneaux horaires que Lufthansa rend disponibles en vertu des engagements. Toutefois, afin de prendre en considération la structure en vagues de Lufthansa à l’aéroport de Francfort-sur-le-Main, Lufthansa ne sera pas tenue de transférer à la requérante plus d’un créneau horaire à l’aéroport de Francfort-sur-le-Main durant chacune des périodes suivantes :
Arrivée
Départ
5 h 35 - 8 h 00
6 h 30 - 8 h 15
8 h 05 - 10 h 20
8 h 20 - 11 h 35
10 h 25 - 14 h 00
11 h 40 - 15 h 05
14 h 05 - 15 h 30
15 h 10 - 16 h 15
15 h 35 - 17 h 50
16 h 20 - 19 h 45
17 h 55 - 21 h 50
19 h 50 - 22 h 25
En outre, et indépendamment du fait que la requérante choisisse ou non d’obtenir de nouveaux créneaux horaires de la part des parties à la concentration en échange de ses créneaux horaires actuels à l’aéroport de Francfort-sur-le-Main, Lufthansa s’engage à modifier son actuel accord de location de créneaux horaires avec la requérante pour refléter les dispositions des engagements, notamment en ce qui concerne la possibilité pour la requérante d’obtenir des droits d’antériorité pour ces créneaux horaires.
De plus, si aucun opérateur n’appartenant pas à Star Alliance ne demande un créneau horaire correctif pour la saison d’été IATA 2010 (ou pour la première saison pour laquelle les procédures de mise en œuvre des engagements sont en place, quelle que soit la dernière), une fréquence sur les trois exploitées par la compagnie Adria Airways sur la liaison Vienne-Francfort-sur-le-Main sera déduite du nombre de créneaux horaires à mettre à disposition en vertu des engagements. Cette déduction s’appliquera dans un premier temps pour une période de quatre saisons IATA consécutives et pour toute période supplémentaire de deux ans jusqu’à ce qu’un opérateur n’appartenant pas à Star Alliance réclame un créneau horaire correctif.
Par ailleurs, Lufthansa s’engage à modifier ses accords existants avec Adria Airways concernant un créneau horaire, de façon à refléter les dispositions des engagements, pour autant toutefois qu’Adria Airways n’obtienne pas de droits d’antériorité.
En ce qui concerne la liaison Vienne-Munich, où la requérante exploite trois fréquences quotidiennes pour lesquelles elle a reçu des créneaux horaires selon la procédure normale d’attribution de ces derniers, les engagements prévoient que Niki aura le droit d’échanger ses créneaux horaires actuels sur cette liaison contre des créneaux horaires que Lufthansa mettra à disposition en vertu des engagements. Que Niki décide ou non d’échanger ses créneaux horaires actuels en vertu des engagements, ses fréquences seront déduites du nombre total de créneaux horaires que les parties doivent mettre à disposition sur cette liaison. Si Niki cessait d’exploiter une ou plusieurs de ses fréquences, ces dernières devraient être mises à la disposition de nouveaux entrants en vertu des engagements.
En ce qui concerne les liaisons Vienne-Stuttgart et Vienne-Cologne/Bonn, Lufthansa est déjà tenue de mettre des créneaux horaires à la disposition de nouveaux entrants en vertu d’une précédente décision en matière de concentration, à savoir la décision C 2006/018/07 de la Commission, du 22 décembre 2005, dans l’affaire COMP/M.3940 – Lufthansa/Eurowings (
JO C 18, p. 22
). Dans la mesure où les parties ont déjà mis des créneaux horaires à la disposition d’un nouvel entrant en vertu des engagements pris dans cette affaire, ces créneaux horaires seront décomptés du nombre de créneaux horaires à mettre à disposition conformément aux engagements de la présente affaire. Les nouveaux entrants pourront choisir les créneaux horaires pour ces deux liaisons conformément aux engagements qu’ils souhaitent voir appliqués, c’est-à-dire ceux pris dans la précédente affaire ou ceux pris en l’espèce.
– Conditions relatives au transfert de créneaux horaires
La procédure de transfert de créneaux horaires prévue dans les engagements s’appliquera parallèlement à la procédure normale d’attribution des créneaux horaires. Une compagnie aérienne qui souhaite obtenir des créneaux horaires sur l’une des paires de villes identifiées fera sa demande de créneaux horaires par le biais de la procédure normale d’attribution des créneaux horaires et demandera en même temps un transfert de créneaux en vertu des engagements. Si la demande de créneaux du demandeur au coordonnateur n’est pas satisfaite en raison de la conférence de planification IATA, les engagements prévoient que les parties doivent proposer de transférer les créneaux horaires réclamés au demandeur dans un délai d’une semaine à compter de l’engagement du demandeur de les exploiter. Les créneaux horaires doivent être octroyés gratuitement et dans une fenêtre de 20 minutes par rapport à l’horaire souhaité par le demandeur, si l’une ou l’autre des parties à la concentration a des créneaux horaires disponibles dans une telle fenêtre de temps. À défaut, les parties doivent proposer les créneaux horaires les plus proches de l’heure réclamée par le demandeur.
L’accord de location de créneaux horaires entre les parties à la concentration et le demandeur doit être signé et le transfert doit être réalisé dans un délai de trois semaines à compter du délai de remise des créneaux, à savoir le 15 janvier pour la saison d’été IATA et le 15 août pour la saison d’hiver IATA. L’accord de location de créneaux horaires aura une durée égale à la période d’utilisation de la paire de villes identifiée, mais le nouvel entrant aura le droit de mettre un terme à l’accord à la fin de chaque saison IATA, et ce sans pénalité. Enfin, les engagements prévoient que le nouvel entrant qui décide d’exploiter le plus grand nombre de liaisons sera favorisé.
– Droits d’antériorité
Les engagements prévoient également la possibilité pour le nouvel entrant d’acquérir des droits d’antériorité concernant les créneaux horaires obtenus des parties à la concentration. Le nouvel entrant obtiendra des droits d’antériorité sur ces créneaux horaires, c’est-à-dire qu’il aura le droit d’utiliser les créneaux horaires transférés par les parties aux deux extrémités de n’importe quelle paire de villes identifiées pour une paire de villes intraeuropéennes différente des paires de villes identifiées, lorsqu’il aura desservi la paire de villes identifiées durant deux saisons IATA consécutives pour toutes les paires de villes identifiées à l’exception de la liaison Vienne-Francfort-sur-le-Main et durant huit saisons IATA consécutives pour la liaison Vienne-Francfort-sur-le-Main. En revanche, si le nouvel entrant cesse d’exploiter les créneaux horaires transférés sur la paire de villes identifiées avant la fin de la période de deux saisons IATA évoquée ci-dessus, ces créneaux horaires seront remis à Lufthansa et seront mis à la disposition d’un autre nouvel entrant en vertu des engagements.
– Membres de Star Alliance en tant que nouveaux entrants
Les engagements qui précèdent ne sont pleinement applicables qu’aux nouveaux entrants qui ne sont pas membres de Star Alliance. En principe, les membres de Star Alliance peuvent aussi obtenir des créneaux horaires dans le cadre des engagements, mais les compagnies aériennes non membres de Star Alliance seront prioritaires si plusieurs entrants potentiels demandent des créneaux horaires sur la même liaison en vertu des engagements. La priorité sera toujours accordée à un demandeur non membre de Star Alliance, c’est-à-dire même si un membre de Star Alliance demande des créneaux pour un nombre plus élevé de liaisons qu’un demandeur non membre de Star Alliance.
En outre, un nouvel entrant membre de Star Alliance n’aura pas la possibilité d’obtenir des droits d’antériorité concernant les créneaux horaires obtenus des parties. Un nouvel entrant membre de Star Alliance ne pourra pas conclure d’accord de partage de codes, ni d’accord d’entreprise commune de partage des recettes et des profits avec les parties à la concentration ou avec d’autres partenaires de Star Alliance sur les paires de villes identifiées. Lorsqu’un membre de Star Alliance cesse d’utiliser un des créneaux horaires octroyés en vertu des engagements, les parties à la concentration doivent à nouveau proposer ces créneaux horaires à de nouveaux entrants.
Si un membre de Star Alliance obtient des créneaux horaires en vertu des engagements, la Commission peut imposer des conditions particulières, notamment pour garantir l’indépendance du demandeur membre de Star Alliance par rapport aux parties à la concentration.
Autres engagements et dispositions
– Accords spéciaux relatifs à des quotes-parts et accords de partage de codes
Les engagements octroient à un nouvel entrant la possibilité de conclure un accord spécial relatif à des quotes-parts et un accord de partage de codes lui permettant de placer ses codes sur les vols avec une véritable origine et destination soit en Autriche, soit en Allemagne, soit en Belgique, pour autant qu’une partie du trajet implique une paire de villes identifiées. Les conditions de cet accord spécial relatif à des quotes-parts doivent être telles que le nouvel entrant jouit d’un même traitement que les partenaires de Lufthansa membres de Star Alliance pour la même paire de villes identifiées.
– Autres dispositions
Les engagements relatifs à l’octroi de créneaux horaires sont complétés par d’autres engagements tels que la possibilité, pour un nouvel entrant, de conclure des accords interlignes et d’accès au programme de fidélisation avec les parties, ainsi que des accords intermodaux avec une entreprise ferroviaire ou une autre société de transport en surface.
Les engagements prévoient la désignation d’un mandataire qui sera chargé de contrôler le respect des engagements par les parties et d’assister la Commission durant la procédure de transfert des créneaux prévus par les engagements.
Les engagements contiennent aussi des dispositions relatives à une procédure rapide de résolution des litiges, conformément à laquelle le nouvel entrant peut décider de résoudre tous les litiges avec les parties concernant les engagements selon la procédure d’arbitrage. La décision arbitrale sera contraignante tant pour le nouvel entrant que pour les parties. La charge de la preuve dans tout litige exige, d’une part, du nouvel entrant qu’il apporte la preuve prima facie de ses moyens et, d’autre part, des parties qu’elles apportent la preuve du contraire.
Les engagements, en particulier l’obligation de transférer les créneaux, ne sont pas limités dans le temps, mais contiennent une clause de révision.
Évaluation des engagements
Dans le cadre de l’évaluation des engagements proposés par Lufthansa et Austrian, la Commission précise qu’elle a tenu compte de l’intérêt exprimé par les concurrents à commencer à exploiter les paires de villes identifiées ou à étendre leurs activités sur ces paires de villes et qu’elle a estimé que le paquet de mesures correctives dans son ensemble avait un caractère attrayant compte tenu du contexte économique actuel de l’industrie du transport aérien. La Commission indique qu’elle en a conclu que les engagements proposés étaient susceptibles d’entraîner l’entrée d’une ou de plusieurs compagnies aériennes sur les paires de villes identifiées de manière opportune et que cette entrée suffirait à dissiper les doutes sérieux identifiés sur ces marchés.
Conclusion
En conséquence, la Commission a estimé que la concentration devait être déclarée compatible avec le marché commun, au titre de l’article 8, paragraphe 2, du règlement sur les concentrations, et avec l’accord EEE, conformément à l’article 57 de cet accord, moyennant le respect des engagements exposés dans l’annexe qui fait partie intégrante de la décision attaquée.
La Commission a précisé que cette conclusion était valable indépendamment de l’aide au sauvetage et de l’aide à la restructuration, du fait que ces fonds visaient principalement à garantir la survie d’Austrian et en raison de leur faible montant par rapport aux besoins financiers d’Austrian et de la puissance financière globale de Lufthansa.
Procédure
Par requête déposée au greffe du Tribunal le 13 avril 2010, Niki Luftfahrt, la requérante, a introduit un recours visant à l’annulation de la décision attaquée.
Par actes déposés au greffe du Tribunal respectivement le 9 juillet 2010 et le 20 juillet 2010, Lufthansa et ÖIAG ont demandé à intervenir dans la présente procédure au soutien des conclusions de la Commission. Par ordonnance du 5 octobre 2010, le président de la septième chambre du Tribunal a admis l’intervention de Lufthansa et d’ÖIAG.
Par acte déposé au greffe du Tribunal le 2 août 2010, la République d’Autriche a demandé à intervenir dans la présente procédure au soutien des conclusions de la Commission. Par ordonnance du 5 octobre 2010, le président de la septième chambre du Tribunal a admis l’intervention de la République d’Autriche.
Par actes déposés au greffe du Tribunal respectivement le 20 août 2010 et le 1
er
septembre 2010, la Commission a demandé que soit accordé un traitement confidentiel en ce qui concernait certaines données relevant, selon elle, du secret des affaires à l’égard des intervenantes.
La composition des chambres du Tribunal ayant été modifiée, le juge rapporteur a été affecté à la septième chambre, à laquelle la présente affaire a, par conséquent, été attribuée le 27 septembre 2010.
Les intervenantes n’ayant pas soulevé d’objections à l’encontre de la demande de traitement confidentiel, une version non confidentielle des écritures leur a été adressée, comme l’avaient initialement prévu les ordonnances du 5 octobre 2010 mentionnées ci-dessus.
La composition des chambres du Tribunal ayant été modifiée, le juge rapporteur a été affecté à la première chambre, à laquelle la présente affaire a, par conséquent, été attribuée le 24 mai 2012.
Le 18 février 2013, par la voie d’une mesure d’organisation de la procédure fondée sur l’article 64, paragraphe 3, sous b) et c), de son règlement de procédure, le Tribunal a prié la Commission de lui indiquer quelle méthode elle avait utilisée pour assurer la représentativité des réponses données par les concurrents, les entreprises clientes et les agences de voyages dans le cadre de l’enquête de marché réalisée durant la phase I de l’examen de la concentration.
Le même jour, par la voie d’une mesure d’organisation de la procédure, fondée sur l’article 64, paragraphe 3, sous d), du règlement de procédure, le Tribunal a invité la Commission à produire les engagements proposés par les parties à la concentration le 10 juillet 2009, le questionnaire adressé aux acteurs du marché le 27 juillet 2009 ainsi que les réponse audit questionnaire que la Commission avait reçues avant la réunion du 31 juillet 2009, le cas échéant en anonymisant le nom des participants à l’enquête de marché ainsi que les réponses à la question n
o
28 du questionnaire adressé le 12 mai 2009 aux concurrents des parties à la concentration durant la phase I de l’examen.
Le 22 mars 2013, la Commission a répondu à la question posée par le Tribunal et a partiellement déféré à sa demande de production de documents.
Le 17 juillet 2013, le Tribunal a invité la Commission, par une nouvelle mesure d’organisation de la procédure, adoptée sur le fondement de l’article 64, paragraphe 3, sous d), du règlement de procédure, à produire les engagements proposés par les parties à la concentration le 10 juillet 2009 ainsi que toutes les réponses au questionnaire adressé aux acteurs du marché le 27 juillet 2009 qu’elle n’avait pas encore produites, le cas échéant, en anonymisant le nom des auteurs des réponses. La Commission a déféré à cette demande le 19 août 2013.
La composition des chambres du Tribunal ayant été modifiée, le juge rapporteur a été affecté à la huitième chambre, à laquelle la présente affaire a, par conséquent, été attribuée le 1
er
octobre 2013.
Conclusions des parties
La requérante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
—
annuler la décision attaquée ;
—
condamner la Commission aux dépens.
La Commission, soutenue par la République d’Autriche, Lufthansa et ÖIAG, conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
—
rejeter le recours ;
—
condamner la requérante aux dépens.
En droit
À l’appui du recours, la requérante soulève trois moyens. Le premier est tiré d’une violation de l’article 81, paragraphes 1 et 3, CE, et de l’article 8 du règlement sur les concentrations, ainsi que des lignes directrices de 2004. Le deuxième est pris d’une violation des formes substantielles. Le troisième moyen est tiré d’un détournement de pouvoir.
À titre liminaire, il convient de rappeler que, aux termes de l’article 2, paragraphe 3, du règlement sur les concentrations, doivent être déclarées incompatibles avec le marché commun les opérations de concentration qui entraveraient de manière significative une concurrence effective dans le marché commun ou une partie substantielle de celui-ci, notamment du fait de la création d’une position dominante. À l’inverse, la Commission est tenue, conformément à l’article 2, paragraphe 2, du règlement sur les concentrations, de déclarer compatible avec le marché commun toute opération de concentration entrant dans le champ d’application dudit règlement dès lors que la condition prévue par l’article 2, paragraphe 3, du même règlement n’est pas remplie.
Selon une jurisprudence constante, les règles de fond du règlement sur les concentrations et, en particulier son article 2, confèrent à la Commission un certain pouvoir discrétionnaire, notamment pour ce qui est des appréciations d’ordre économique et, en conséquence, le contrôle par le juge de l’exercice d’un tel pouvoir, qui est essentiel dans la définition des règles en matière de concentration, doit être effectué compte tenu de la marge d’appréciation que sous-tendent les normes de caractère économique faisant partie du régime des concentrations (voir arrêt du 6 juillet 2010, Ryanair/Commission, T‑342/07, Rec,
EU:T:2010:280
, point 29 et jurisprudence citée).
Si le juge de l’Union européenne reconnaît à la Commission une marge d’appréciation en matière économique, cela n’implique pas qu’il doive s’abstenir de contrôler l’interprétation, par la Commission, de données de nature économique. En effet, le juge de l’Union doit notamment vérifier non seulement l’exactitude matérielle des éléments de preuve invoqués, leur fiabilité et leur cohérence, mais également contrôler si ces éléments constituent l’ensemble des données pertinentes devant être prises en considération pour apprécier une situation complexe et s’ils sont de nature à étayer les conclusions qui en sont tirées (arrêt Ryanair/Commission, point 85 supra,
EU:T:2010:280
, point 30).
En outre, selon une jurisprudence constante, dans les cas où les institutions disposent d’un pouvoir d’appréciation, le respect des garanties conférées par l’ordre juridique de l’Union dans les procédures administratives revêt une importance d’autant plus fondamentale. Parmi ces garanties figurent, notamment, l’obligation pour la Commission d’examiner, avec soin et impartialité, tous les éléments pertinents du cas d’espèce, le droit de l’intéressé de faire connaître son point de vue ainsi que celui de voir motiver la décision de façon suffisante (arrêt Ryanair/Commission, point 85 supra,
EU:T:2010:280
, point 31).
C’est à la lumière de ces principes qu’il convient d’apprécier les moyens et les arguments de la requérante.
Le Tribunal estime opportun d’examiner d’emblée le deuxième moyen tiré de la violation des formes substantielles.
1.
Sur le deuxième moyen, tiré d’une violation des formes substantielles
Le deuxième moyen s’articule en deux branches tirées, la première, d’un défaut de motivation quant à la situation concurrentielle en ce qui concerne les liaisons aériennes depuis l’Europe centrale vers l’Europe de l’Est hors Union, la seconde, du caractère insuffisant de l’établissement des faits par la Commission dans le cadre de l’enquête de marché.
Sur la première branche du deuxième moyen tirée d’une violation de l’obligation de motivation
La requérante soutient, en substance, que la décision attaquée est dépourvue de motivation quant à la situation concurrentielle sur les liaisons aériennes entre l’Europe centrale et l’Europe de l’Est.
À cet égard, il convient de rejeter l’argument de la requérante selon lequel la Commission se limiterait dans la décision attaquée à renvoyer à l’enquête de marché pour ce qui est de l’analyse des effets de la concentration sur les liaisons depuis l’Europe centrale vers l’Europe de l’Est. En effet, il ressort de la décision attaquée, que la Commission a indiqué aux considérants 267 et 268 de ladite décision que «la transaction proposée affecte toute une série de liaisons en ce qui concerne les recoupements directs-indirects et indirects-indirects entre [Lufthansa] et [Austrian], tant au sein de l’Europe que depuis des aéroports européens vers des destinations extraeuropéennes» qui ont été analysées «à la lumière de la position sur le marché des parties et de l’apport de parts de marché entraîné par l’opération». La Commission a également précisé que «la présence et la position de concurrents et le nombre de passagers sur chaque liaison ont été évalués» et que, «au besoin, le nombre et la durée des fréquences proposées par leurs concurrents et leur pertinence pour les passagers sensibles au facteur temps, notamment, ont été pris en considération». La Commission a ensuite indiqué que «[s]ur la base de ces critères, aucun problème de concurrence n’a été identifié», puis que, «[e]n outre, l’enquête de marché n’a pas révélé le moindre problème de concurrence concernant les chevauchements directs-indirects et indirects-indirects identifiés, à l’exception de la position sur le marché de [Lufthansa] et [d’Austrian] en Europe centrale et orientale».
Il convient également de relever que la Commission a indiqué au considérant 269 de la décision attaquée que, «[d]urant la phase I, certains [participants] à l’enquête de marché ont exprimé des préoccupations quant à la forte position de [Lufthansa] et d’[Austrian] sur le marché en [Europe centrale et orientale], eu égard notamment au contrôle que l’opération donnerait à [Lufthansa] sur une part très substantielle d’un ‘marché centre-européen’, du fait, surtout, qu’elles contrôlent les plates-formes les plus importantes desservant l’[Europe centrale et orientale] et qu’elles ont des réseaux très développés dans cette région». La Commission a en outre relevé que «[l]es résultats de la phase II, plus approfondie, de l’enquête de marché ont toutefois montré que la grande majorité des entreprises clientes, en particulier, ne vo[yaient] aucune incidence négative d’une position potentiellement renforcée de l’entité issue de la concentration pour les vols desservant l’[Europe centrale et orientale] et ont indiqué des concurrents alternatifs existants».
Par conséquent, il ressort de la décision attaquée que la Commission a indiqué avoir, dans un premier temps, procédé à une analyse des effets de la concentration sur les liaisons depuis l’Europe vers des destinations extraeuropéennes, donc et y compris en Europe de l’Est, sur lesquelles les services de Lufthansa et d’Austrian présentaient des recoupements directs-indirects et indirects-indirects, à la suite de laquelle aucun problème de concurrence n’avait été relevé sur les liaisons en question, puis, dans un second temps, écarté les problèmes de concurrence évoqués par certains participants à l’enquête de marché lors de la phase I de ladite enquête au regard des réponses données par les participants à l’enquête de marché lors de la phase II plus approfondie de cette enquête.
L’affirmation de la requérante selon laquelle la Commission se serait contentée de renvoyer aux résultats de l’enquête de marché pour expliquer l’absence de problèmes de concurrence sur les liaisons entre l’Europe centrale et l’Europe de l’Est est, par conséquent, dépourvue de fondement.
L’argument de la requérante selon lequel la Commission n’aurait pas indiqué, dans le cadre de l’analyse de la situation concurrentielle sur les liaisons entre l’Europe centrale et l’Europe de l’Est, sur lesquelles de ces liaisons les transporteurs aériens Air France-KLM, British Airways, CSA et Malev auraient constitué des alternatives crédibles à Lufthansa et Austrian doit également être rejeté.
En effet, il convient de relever que les considérants 270 et 271 de la décision attaquée, dans lesquels la Commission mentionne les transporteurs aériens cités ci-dessus, ne sont pas relatifs à l’analyse qui a conduit la Commission à constater, au point 268 de ladite décision, l’absence de problèmes de concurrence sur les liaisons entre l’Europe centrale et l’Europe de l’Est. Il s’agit en réalité d’une réponse aux préoccupations exprimées par certains participants à l’enquête de marché lors de la phase I de ladite enquête dont a fait état la Commission au considérant 269 de la décision attaquée. La Commission a en effet indiqué dans ce dernier point que certains participants à l’enquête de marché étaient préoccupés par le contrôle que la concentration donnerait à Lufthansa «sur une part très substantielle d’un marché ‘centre-européen’, du fait, surtout, qu’[Austrian et Lufthansa] contrôl[aient] les plates-formes les plus importantes desservant l’[Europe centrale et orientale] et qu’elles [avaient] des réseaux très développés dans cette région». Ces préoccupations n’ayant pas trait à des liaisons particulières, mais à la position prétendument renforcée de Lufthansa sur l’ensemble du «marché centre-européen», la Commission s’est, à juste titre, limitée à confirmer que, conformément à ce que les participants à l’enquête de marché avaient indiqué lors de la phase II, des compagnies en réseau importantes desservaient l’Europe centrale et orientale. Il ne saurait donc en être déduit que la Commission aurait, ce faisant, manqué à son obligation de motivation.
S’agissant de l’argument de la requérante selon lequel le défaut de motivation de la décision attaquée quant à la situation concurrentielle sur les liaisons entre l’Europe centrale et l’Europe de l’Est ne saurait être expliqué par la brièveté du délai pour adopter une décision dans le cadre de la phase II de la procédure d’examen, celui-ci n’expirant que le 6 novembre 2009, il suffit de relever que, ainsi qu’il a été constaté ci-dessus, la requérante ne démontre pas que la Commission aurait manqué à son obligation de motivation quant à l’analyse concurrentielle des liaisons entre l’Europe centrale et l’Europe de l’Est, de sorte que ledit argument apparaît comme non fondé et doit être rejeté.
En outre, pour autant que l’argumentation de la requérante devrait être interprétée comme faisant grief à la Commission de ne pas avoir fait figurer en détail dans la décision attaquée l’analyse concurrentielle de toutes les liaisons entre l’Europe centrale et l’Europe de l’Est sur lesquelles les services des parties à la concentration présentaient un recoupement direct-indirect ou indirect-indirect, il convient de rappeler que la motivation exigée par l’article 296 TFUE doit être adaptée à la nature de l’acte en cause et faire apparaître de façon claire et non équivoque le raisonnement de l’institution, auteur de l’acte, de manière à permettre aux intéressés de connaître les justifications de la mesure prise et à la juridiction compétente d’exercer son contrôle. Ainsi, l’exigence de motivation doit être appréciée en fonction des circonstances de l’espèce, notamment du contenu de l’acte, de la nature des motifs invoqués et de l’intérêt que les destinataires de l’acte ou d’autres personnes concernées directement et individuellement par celui-ci peuvent avoir à recevoir des explications. Il n’est pas exigé que la motivation spécifie tous les éléments de fait et de droit pertinents, dans la mesure où la question de savoir si la motivation d’un acte satisfait aux exigences de l’article 296 TFUE doit être appréciée au regard non seulement de son libellé, mais aussi de son contexte ainsi que de l’ensemble des règles juridiques régissant la matière concernée (arrêts du 2 avril 1998, Commission/Sytraval et Brink’s France, C‑367/95 P, Rec,
EU:C:1998:154
, point 63 ; du 22 juin 2004, Portugal/Commission, C‑42/01, Rec,
EU:C:2004:379
, point 66, et du 15 avril 2008, Nuova Agricast, C‑390/06, Rec,
EU:C:2008:224
, point 79).
Toutefois, l’auteur d’un acte n’est pas tenu de prendre position sur des éléments clairement secondaires ou d’anticiper des objections potentielles (voir, en ce sens, arrêt du 25 octobre 2005, Allemagne et Danemark/Commission, C‑465/02 et C‑466/02, Rec,
EU:C:2005:636
, point 106). De plus, le degré de précision de la motivation d’une décision doit être proportionné aux possibilités matérielles et aux conditions techniques ou de délai dans lesquelles elle doit intervenir (arrêts du 1
er
décembre 1965, Schwarze, 16/65, Rec,
EU:C:1965:117
, p. 1081, 1096 et 1097, et du 14 février 1990, Delacre e.a./Commission, C‑350/88, Rec,
EU:C:1990:71
, point 16). Ainsi, la Commission ne viole pas son obligation de motivation si, lorsqu’elle exerce son pouvoir de contrôle des opérations de concentration, elle n’inclut pas dans sa décision une motivation précise quant à l’appréciation d’un certain nombre d’aspects de la concentration qui lui semblent manifestement hors de propos, dépourvus de signification ou clairement secondaires pour l’appréciation de cette dernière (voir, en ce sens, arrêt Commission/Sytraval et Brink’s France, point 99 supra, point 64). Une telle exigence serait en effet difficilement compatible avec l’impératif de célérité et les brefs délais de procédure qui s’imposent à la Commission lorsqu’elle exerce son pouvoir de contrôle des opérations de concentration et qui font partie des circonstances particulières d’une procédure de contrôle de ces opérations. Il en résulte que, lorsque la Commission déclare une opération de concentration compatible avec le marché commun sur la base de l’article 8, paragraphe 2, du règlement sur les concentrations, l’exigence de motivation est satisfaite si cette décision expose clairement les raisons pour lesquelles la Commission considère que la concentration en question, le cas échéant après modifications apportées par les entreprises concernées, n’entrave pas de manière significative une concurrence effective dans le marché commun ou une partie substantielle de celui-ci, notamment du fait de la création ou du renforcement d’une position dominante.
Or, compte tenu, d’une part, de la circonstance que la Commission avait d’ores et déjà constaté l’existence de problèmes de concurrence sur des liaisons présentant des recoupements directs à l’égard desquels les parties avaient proposé des engagements satisfaisants et qu’elle n’avait pas constaté le moindre problème de concurrence sur les liaisons présentant des recoupements directs-indirects et indirects-indirects, d’autre part, du nombre important de ces dernières eu égard à la taille des réseaux respectifs de Lufthansa et d’Austrian, et, enfin, de l’obligation d’adopter une décision dès que les doutes sérieux sont levés, notamment en raison des modifications apportées par les entreprises à la concentration, la Commission pouvait, sans violer son obligation de motivation, se contenter de décrire la situation concurrentielle sur ces liaisons de la façon dont elle l’a fait aux considérants 267 à 273 de la décision attaquée.
Il convient, dès lors, de rejeter comme non fondée la première branche du deuxième moyen, prise d’une violation de l’obligation de motivation concernant la situation concurrentielle sur les liaisons entre l’Europe centrale et l’Europe de l’Est.
Sur la deuxième branche du deuxième moyen, tirée du caractère insuffisant de l’établissement des faits dans le cadre de l’enquête de marché
La requérante fait valoir que, eu égard aux conditions dans lesquelles l’enquête de marché a été réalisée, la Commission n’a pas été matériellement en mesure de tenir compte des résultats de celle-ci concernant les conditions du marché relatives, notamment, aux liaisons entre l’Europe centrale et l’Europe de l’Est.
La requérante soutient, en particulier, que, le 16 juillet 2009, dans le cadre de l’enquête de marché, la Commission a adressé aux concurrents de Lufthansa et d’Austrian un questionnaire qui devait être rempli au plus tard le 24 juillet 2009. Dans ce questionnaire, la Commission aurait sollicité un grand nombre d’informations, notamment à l’égard des liaisons vers l’Europe de l’Est et le Moyen-Orient. Les 20 et 24 juillet 2009, la Commission aurait adressé, uniquement à la requérante, d’autres questionnaires qui devaient être remplis au plus tard pour les 27 et 30 juillet 2009.
Par la suite, Lufthansa aurait transmis, le 27 juillet 2009, des propositions d’engagements révisées qui auraient été moins étendues que celles proposées lors de la phase I de l’examen de la concentration concernant la mise à disposition de créneaux horaires, en ce qu’elles ne prévoyaient plus de céder des créneaux horaires sur la liaison Vienne-Zurich (Suisse), alors même que les propositions d’engagements de la phase I auraient été jugées insuffisantes par la Commission, ainsi que cela ressortirait de l’ouverture de la phase II de l’examen.
Selon la requérante, dès le 27 juillet 2009, la Commission a adressé aux concurrents un questionnaire relatif à ces nouvelles propositions d’engagements qui devait être rempli au plus tard pour le 30 juillet 2009. Dans ce contexte, la requérante aurait été informée par un membre de l’équipe de la Commission que les questionnaires précédemment transmis ne seraient plus traités et que seules les dernières propositions d’engagements transmises par Lufthansa seraient examinées.
En outre, la requérante souligne que, ainsi qu’il ressort d’un communiqué de presse de la Commission, le commissaire chargé du dossier en question, M
me
Neelie Kroes, a donné instruction à son équipe le 31 juillet 2009, soit un jour seulement après l’expiration du délai pour remplir les derniers questionnaires, de préparer une décision autorisant la concentration entre Lufthansa et Austrian.
Il serait donc manifeste que la Commission n’a pas procédé correctement à l’enquête sur les conditions du marché, notamment en ce qui concerne les liaisons vers l’Europe de l’Est, qu’elle avait elle-même ouverte.
À cet égard, il importe de rappeler qu’il appartient à la Commission d’apprécier si les informations dont elle dispose suffisent pour l’analyse concurrentielle, de la même manière qu’il lui incombe d’apprécier si les engagements proposés éliminent avec une certitude suffisante les problèmes de concurrence décelés.
S’agissant, en premier lieu, de l’affirmation de la requérante selon laquelle la Commission n’aurait pas tenu compte des réponses au questionnaire du 16 juillet 2009 relatif aux liaisons vers l’Europe de l’Est et le Moyen-Orient, il convient de relever qu’elle repose uniquement sur une déclaration qu’un membre du service de la Commission chargé de l’affaire aurait faite à la requérante. Or, force est de constater que la requérante ne rapporte aucune preuve d’une telle déclaration, de sorte que cette affirmation doit être rejetée comme une simple allégation dénuée de preuve.
S’agissant, en second lieu, de l’argument de la requérante selon lequel la Commission n’aurait pas été en mesure de tenir compte des réponses aux questionnaires relatifs aux nouveaux engagements proposés par les parties le 27 juillet 2009 en raison du peu de temps s’étant écoulé entre le délai pour répondre à ces questionnaires et la décision du commissaire chargé de l’affaire d’inviter ses services à préparer une décision d’autorisation conditionnelle, il convient d’observer que la Commission soutient dans ses écritures que, en raison du caractère minime des modifications apportées aux engagements présentés par les parties à la concentration le 10 juillet 2009, le dépouillement des réponses aux questionnaires relatifs à ces engagements aurait pris très peu de temps.
Le dossier de procédure ne contenant ni les engagements du 10 juillet 2009 des parties à la concentration, ni le questionnaire du 27 juillet 2009 au sujet des engagements du même jour, ni même les réponses à ce questionnaire, le Tribunal a invité la Commission, par une mesure d’organisation de la procédure du 18 février 2013, à produire ces documents afin de vérifier la possibilité matérielle pour les services de la Commission de prendre en compte les réponses au questionnaire du 27 juillet 2009 avant que le commissaire chargé du dossier en question ne les ait invités à préparer une décision d’autorisation conditionnelle.
Le 22 mars 2013, la Commission a produit les engagements du 27 juillet 2009 des parties à la concentration, ainsi que les réponses au questionnaire du 27 juillet 2009 portant sur lesdits engagements, reçues au plus tard au début de la matinée du 31 juillet 2009. La Commission a indiqué, dans sa réponse à la demande de production de documents, qu’elle avait également pris en considération les réponses tardives dans son appréciation, c’est-à-dire les réponses arrivées dans l’après-midi du 31 juillet 2009, non produites, mais que cela n’avait pas mené à un résultat différent, de sorte que le défaut d’inclusion de ces réponses avant l’adoption de la décision attaquée par le collège des commissaires n’a pas eu de conséquences. Elle n’a, en revanche, pas produit les engagements du 10 juillet 2009.
Dans ces conditions, le Tribunal a invité la Commission, par la voie d’une nouvelle mesure d’organisation de la procédure, à produire les engagements proposés par les parties à la concentration le 10 juillet 2009 ainsi que toutes les réponses au questionnaire adressé aux acteurs du marché le 27 juillet 2009 qu’elle n’avait pas encore produites. La Commission a déféré à cette demande le 19 août 2013.
La lecture comparée des engagements des 10 et 27 juillet 2009 des parties à la concentration permet de constater que les différences entre ceux-ci sont limitées à la seule mise à disposition par les parties à la concentration de créneaux horaires sur les liaisons entre paires de villes identifiées. En particulier, il y a lieu de relever que les engagements du 27 juillet 2009 prévoient la mise à disposition à l’égard de nouveaux entrants sur le marché de quatre créneaux horaires par jour sur la liaison Vienne-Munich, alors que les engagements du 10 juillet 2009 prévoyaient la mise à disposition de deux créneaux horaires quotidiens sur la liaison Vienne-Genève. De même, les modalités de révision des accords existants entre Lufthansa et la requérante concernant la mise à disposition de créneaux horaires sur la liaison Vienne-Francfort-sur-le-Main pour refléter les engagements de Lufthansa diffèrent légèrement (points 1.1.1 et 1.1.3 des deux versions successives des engagements). Eu égard à l’ensemble des engagements pris par les parties à la concentration, il y a lieu de considérer que ces changements peuvent être qualifiés de légers, et ce nonobstant leur importance particulière pour la requérante.
Dès lors, en dépit du nombre important de réponses reçues par la Commission au questionnaire adressé aux opérateurs du marché le 27 juillet 2009, l’analyse de ces réponses n’apparaît pas avoir représenté une tâche impossible à remplir pour les services de la Commission avant que le commissaire chargé du dossier en question ne les ait invités, sur la base, notamment, de cette analyse, à préparer une décision d’autorisation conditionnelle.
Il s’ensuit que la deuxième branche du deuxième moyen et, partant, le deuxième moyen dans son ensemble, doivent être rejetés comme non fondés.
2.
Sur le premier moyen, tiré d’une violation de l’article 81, paragraphes 1 et 3, CE, de l’article 8 du règlement sur les concentrations ainsi que des lignes directrices de 2004
Le premier moyen se décompose en cinq branches. La première est tirée d’une erreur manifeste d’appréciation quant à la définition du marché géographique pertinent pour apprécier les effets concurrentiels de la concentration, la deuxième, d’une erreur manifeste d’appréciation quant aux effets concurrentiels de la concentration sur les liaisons entre l’Allemagne et l’Autriche, la troisième, d’une erreur manifeste d’appréciation quant aux conséquences de la concentration sur les liaisons aériennes entre l’Europe centrale et l’Europe de l’Est hors Union, la quatrième, d’une erreur manifeste d’appréciation quant à la capacité des concurrents de Lufthansa et d’Austrian à se maintenir ou à entrer sur le marché pertinent à l’issue de la concentration et, la cinquième, d’une erreur manifeste d’appréciation quant à la capacité des engagements à remédier aux problèmes de concurrence créés par la concentration.
Sur la première branche du premier moyen, tirée d’une erreur manifeste d’appréciation quant à la définition du marché géographique pertinent
La requérante fait grief à la Commission, en substance, d’avoir défini le marché géographique pertinent selon l’approche O & D et de ne pas avoir eu recours à une approche plus globale du marché géographique pertinent, qui aurait été plus appropriée pour apprécier les effets de la concentration sur la concurrence entre deux transporteurs aériens en réseau, tels que Lufthansa et Austrian.
Sur la définition du marché par la Commission selon l’approche O & D
À titre liminaire, il y a lieu de rappeler que, aux termes de la section 6 du formulaire CO relatif à la notification d’une concentration conformément au règlement sur les concentrations, figurant à l’annexe I du règlement (CE) n
o
802/2004 de la Commission, du 7 avril 2004, concernant la mise en œuvre du règlement [sur les concentrations] (
JO L 133, p. 1
), «[l]es marchés de produits en cause et les marchés géographiques en cause déterminent le cadre dans lequel le pouvoir de marché de la nouvelle entité qui résultera de l’opération de concentration doit être appréciée».
Dans ladite section 6, sous le titre «I. Marchés de produits en cause», il est précisé ce qui suit :
«Un marché de produits en cause comprend tous les produits et/ou services que le consommateur considère comme interchangeables ou substituables en raison de leurs caractéristiques, de leur prix et de l’usage auquel ils sont destinés [...]
La délimitation du marché de produits en cause passe notamment par une analyse, sur la base de la définition ci-dessus, des raisons pour lesquelles les produits ou les services de ces marchés sont inclus et d’autres exclus, en tenant compte, notamment, de leur substituabilité, des conditions de concurrence, des prix, de l’élasticité croisée de la demande ou d’autres facteurs pertinents pour la définition des marchés de produits (par exemple, la substituabilité de l’offre dans des cas appropriés).»
Dans la même section 6, sous le titre «II. Marchés géographiques en cause», il est indiqué ce qui suit :
«Le marché géographique en cause comprend le territoire sur lequel les entreprises concernées offrent et demandent les biens et les services en cause, sur lequel les conditions de concurrence sont suffisamment homogènes et qui peut être distingué de zones géographiques voisines parce que, en particulier, les conditions de concurrence y diffèrent de manière appréciable.
Les facteurs pertinents pour la délimitation du marché géographique en cause incluent notamment la nature et les caractéristiques des produits ou des services en cause, l’existence de barrières à l’entrée, les préférences des consommateurs, des différences appréciables de parts de marché entre zones géographiques voisines ou des écarts de prix substantiels.»
La communication de la Commission du 9 décembre 1997 sur la définition du marché en cause aux fins du droit communautaire de la concurrence (
JO C 372, p. 5
, ci-après la «communication sur la définition du marché»), à laquelle renvoie le formulaire CO figurant à l’annexe I du règlement n
o
802/2004, précise les principes de base de la définition des marchés.
Ainsi, s’agissant des contraintes concurrentielles, dans le paragraphe 13 de la communication sur la définition du marché, il est indiqué :
«La concurrence soumet les entreprises à trois grandes sources de contraintes : la substituabilité du côté de la demande, la substituabilité au niveau de l’offre et la concurrence potentielle. D’un point de vue économique, pour une définition du marché en cause[,] la substitution du côté de la demande est le facteur de discipline le plus immédiat et le plus efficace vis-à-vis des fournisseurs d’un produit donné, en particulier en ce qui concerne leurs décisions en matière de fixation des prix […]»
En outre, le paragraphe 14 de la communication sur la définition du marché mentionne :
«Les contraintes au niveau de la concurrence qui découlent de la substituabilité du côté de l’offre, autres que celles décrites dans les [paragraphes] 20 à 23, et de la concurrence potentielle sont, en règle générale, moins immédiates et, du reste, commandent l’analyse de facteurs supplémentaires. En conséquence de telles contraintes sont prises en compte lors de l’évaluation de l’analyse de la concurrence.»
La communication sur la définition du marché définit ensuite ce qu’il convient d’entendre par substitution du côté de la demande, substitution du côté de l’offre et concurrence potentielle.
Ainsi, le paragraphe 15 de la communication sur la définition du marché indique :
«L’appréciation de la substituabilité de la demande entraîne une détermination de l’éventail des produits perçus comme substituables par le consommateur. Une façon de procéder à cette détermination peut être envisagée comme un exercice mental présupposant une variation légère, mais durable, des prix relatifs et évaluant les réactions probables des clients. L’exercice de définition du marché est axé sur les prix pour des raisons opérationnelles et pratiques et, plus précisément, sur la substitution du côté de la demande que pourraient entraîner des variations légères mais permanentes des prix relatifs […]»
Selon les termes du paragraphe 16 de la communication sur la définition du marché, cette approche permet, «en partant du type de produits que les entreprises en cause vendent et du territoire sur lequel elles les vendent, d’inclure ou non dans la définition du marché des produits et des territoires supplémentaires, selon que la concurrence exercée par ces autres produits et territoires influe à court terme suffisamment ou non, y compris en la limitant, sur la stratégie des parties en matière de fixation des prix».
Dans le cadre de l’approche mentionnée ci-dessus, le paragraphe 17 de la communication sur la définition du marché précise :
«La question posée est de savoir si les clients des parties [à la concentration] se tourneraient vers des produits de substitution facilement accessibles ou vers des fournisseurs implantés ailleurs, en cas d’augmentation légère (de 5 à 10 %), mais permanente, des prix relatifs des produits concernés [sur] les territoires concernés. Si la substitution suffit, en raison du recul des ventes qui en découlerait, à ôter tout intérêt à une augmentation de prix, des produits de substitution et des territoires supplémentaires sont intégrés dans le marché en cause. On procède ainsi jusqu’à ce que l’ensemble des produits et la zone géographique retenus soient tels qu’il devienne rentable de procéder à des hausses légères mais permanentes des prix relatifs […]»
Le paragraphe 20 de la communication sur la définition du marché évoque la substituabilité du côté de l’offre dans les termes suivants :
«On pourrait aussi analyser la substituabilité du côté de l’offre pour définir les marchés dans les opérations où celle-ci a des effets équivalents à ceux de la substitution du côté de la demande en termes d’immédiateté et d’efficacité. Il faut, pour cela, que les fournisseurs puissent réorienter leur production vers les produits en cause et les commercialiser à court terme […] sans encourir aucun coût, ni risque supplémentaire substantiel en réaction à des variations légères, mais permanentes, des prix relatifs. Lorsque ces conditions sont remplies, le supplément de production qui est ainsi mis sur le marché exerce un effet de discipline sur le comportement concurrentiel des entreprises en cause. Cet effet est, par son immédiateté et son efficacité, équivalent à celui de la substitution du côté de la demande.»
Le paragraphe 21 de la communication sur la définition du marché mentionne :
«C[ela ]est souvent le cas lorsque des entreprises offrent tout un choix de qualités ou de types pour un même produit. Même si, pour un acheteur final ou un groupe de consommateurs finals donné, ces différences de qualité ne sont pas substituables, ces dernières seront regroupées dans un seul marché de produits, sous réserve que la plupart des fournisseurs soient en mesure de proposer et de vendre ces différentes qualités immédiatement et sans augmenter leurs coûts de manière substantielle. Dans ces cas, le marché du produit en cause englobera tous les produits qui sont substituables pour la demande et l’offre, et les ventes actuelles de ces produits seront additionnées pour calculer la valeur totale ou le volume du marché. Ce même raisonnement peut conduire à regrouper des zones géographiques différentes.»
En revanche, le paragraphe 24 de la communication sur la définition du marché indique :
«La concurrence potentielle, troisième source de contrainte sous l’angle de la concurrence, n’est pas prise en considération pour la définition des marchés, dans la mesure où les conditions dans lesquelles elle peut effectivement constituer une contrainte concurrentielle dépendent de l’analyse de certains facteurs et circonstances se rapportant aux conditions d’entrée. Le cas échéant, cette analyse n’est menée qu’à un stade ultérieur, généralement une fois que la position des entreprises en cause sur le marché a déjà été déterminée et qu’elle s’avère soulever des problèmes sous l’angle de la concurrence.»
La façon dont il convient de définir le marché pertinent dans le secteur particulier du transport aérien régulier de passagers dans le cadre de l’application de l’article 82 CE a déjà été précisée par le juge de l’Union.
En effet, conformément à la jurisprudence, l’article 82 CE peut, dans certaines conditions, viser l’application de tarifs pratiqués sur une certaine ligne, ou certaines lignes, de vols réguliers, lorsque ces tarifs ont été fixés par des conventions bilatérales ou multilatérales conclues entre transporteurs aériens, si les conditions posées par cet article se trouvent réunies (voir, par analogie, arrêt du 11 avril 1989, Saeed Flugreisen et Silver Line Reisebüro, 66/86, Rec,
EU:C:1989:140
, point 38).
En vue d’apprécier si une entreprise de navigation aérienne engagée dans des transports réguliers détient une position dominante sur le marché, il faut d’abord délimiter le marché des services de transport en cause. Il existe deux thèses à cet égard, une première selon laquelle le secteur des vols réguliers constituerait un marché séparé et une seconde selon laquelle les possibilités alternatives de transport, tel le transport par charter, par voie ferrée ou par route, devraient entrer en ligne de compte, ainsi que les vols réguliers sur d’autres lignes qui peuvent servir de substitut (voir, par analogie, arrêt Saeed Flugreisen et Silver Line Reisebüro, point 134 supra,
EU:C:1989:140
, point 39).
Le critère à retenir à cet égard est celui de savoir si le vol régulier sur une certaine ligne peut être individualisé, par rapport aux possibilités alternatives de transport, par ses caractéristiques particulières, qui ont pour résultat qu’il soit peu interchangeable avec elles et ne subisse leur concurrence que d’une manière peu sensible (voir, par analogie, arrêt Saeed Flugreisen et Silver Line Reisebüro, point 134 supra,
EU:C:1989:140
, point 40).
L’application de ce critère ne mène pas nécessairement à des résultats identiques dans les différents cas de figure ; en effet, pour certaines liaisons aériennes, aucune concurrence effective n’est susceptible de se produire. En principe, cependant, et notamment dans le cadre des lignes intracommunautaires, la puissance économique d’une compagnie aérienne sur une ligne de vols réguliers peut dépendre de la situation concurrentielle d’autres transporteurs desservant la même ligne ou une ligne pouvant servir de substitut (voir, par analogie, arrêt Saeed Flugreisen et Silver Line Reisebüro, point 134 supra,
EU:C:1989:140
, point 41).
Ainsi que cela ressort de la décision attaquée, la Commission a développé, dans le cadre du contrôle des concentrations dans le secteur du transport aérien régulier de passagers, l’approche O & D qui correspond à une approche par paire de villes «point d’origine/point de destination» et qui reflète le point de vue de la demande selon lequel les consommateurs envisagent toutes les options possibles, y compris différents modes de transport, pour se rendre d’une ville d’origine vers une ville de destination. Selon cette approche, chaque combinaison d’un point d’origine et d’un point de destination forme un marché distinct. Ainsi que le souligne la Commission, l’approche O & D est reconnue par les autorités nationales de la concurrence (voir, par exemple, la décision 09‑DCC‑17 de l’Autorité de la concurrence française, du 7 juillet 2009, Financière LMP SAS/Financière Linair SAS/Brit Air SA, point 22, ainsi que la décision du Conseil de la concurrence belge du 24 décembre 2004, SN Airholding II/Virgin Express, point 4.2).
La conformité de l’approche O & D avec les orientations dégagées par la jurisprudence a été confirmée par le Tribunal dans l’arrêt du 19 mai 1994, Air France/Commission (T‑2/93, Rec,
EU:T:1994:55
, point 84), et rappelée plus récemment dans l’arrêt du 4 juillet 2006, easyJet/Commission (T‑177/04, Rec,
EU:T:2006:187
, point 56). À cet égard, il importe de relever que, dans l’arrêt easyJet/Commission, précité (
EU:T:2006:187
), la décision attaquée était relative à une concentration entre deux compagnies aériennes en réseau, à savoir Air France et KLM.
Dès lors, le grief pris de l’utilisation de l’approche O & D pour la définition du marché peut être rejeté comme non fondé sur le seul fondement de la jurisprudence exposée ci-dessus.
Cette conclusion ne saurait être remise en cause par les différents arguments avancés par la requérante.
S’agissant, en premier lieu, de l’argument de la requérante selon lequel la Commission n’aurait pas utilisé l’approche O & D dans la décision Lufthansa/BMI, il convient de rappeler que, lorsque la Commission statue sur la compatibilité d’une concentration avec le marché commun sur la base d’une notification et d’un dossier propres à cette opération, une requérante n’est pas en droit de remettre en cause ses constatations au motif qu’elles diffèrent de celles faites antérieurement dans une autre affaire, sur la base d’une notification et d’un dossier différents, à supposer même que les marchés en cause dans les deux affaires soient similaires, voire identiques. Ainsi, dans la mesure où la requérante invoque, en l’espèce, des analyses faites par la Commission dans une décision antérieure, cette partie de son argumentation est sans pertinence (arrêt du 14 décembre 2005, General Electric/Commission, T‑210/01, Rec,
EU:T:2005:456
, point 118).
À supposer même que ce grief puisse être requalifié en tant qu’il est tiré d’une violation du principe de protection de la confiance légitime, les opérateurs économiques ne sont pas justifiés à placer leur confiance légitime dans le maintien d’une pratique décisionnelle antérieure qui est susceptible d’être modifiée. À plus forte raison, ils ne sauraient invoquer une telle confiance pour contester des constatations ou des appréciations effectuées dans une procédure donnée sur la base de constatations ou d’appréciations effectuées dans le cadre d’une seule affaire antérieure (arrêt General Electric/Commission, point 142 supra,
EU:T:2005:456
, point 119).
En toute hypothèse, ni la Commission ni, a fortiori, le Tribunal ne sont liés en l’espèce par les constatations de fait et les appréciations économiques dans la décision Lufthansa/BMI. À supposer que l’analyse dans les deux décisions soit différente sans que cette différence soit justifiée objectivement, le Tribunal ne devrait annuler la décision attaquée dans la présente procédure que si celle-ci, et non la décision Lufthansa/BMI, était entachée d’erreurs (arrêt General Electric/Commission, point 142 supra,
EU:T:2005:456
, point 120).
S’agissant, en deuxième lieu, de l’argument de la requérante selon lequel l’approche O & D utilisée dans la décision attaquée pour définir le marché en cause ne correspond pas à la définition du marché retenue par la Commission dans la décision relative au plan de restructuration, il importe de rappeler que, bien que chacune de ces décisions ait trait aux conditions dans lesquelles Lufthansa a racheté Austrian, il n’en reste pas moins qu’elles diffèrent tant par leur objet, l’autorisation d’une aide d’État dans un cas, l’autorisation d’une concentration dans l’autre, que par leur fondement juridique, l’article 88, paragraphe 2, premier alinéa, CE, dans un cas, et l’article 8, paragraphe 2, du règlement sur les concentrations, dans l’autre cas.
Dans le cadre de l’examen des aides d’État susceptibles d’être autorisées conformément à l’article 87, paragraphe 3, sous c), CE, la Commission doit veiller à ce que les aides en question n’altèrent pas les conditions des échanges dans une mesure contraire à l’intérêt commun. Les mesures correctrices que la Commission peut imposer pour autoriser une telle aide d’État sont donc en rapport avec la façon dont l’aide en question est susceptible d’affecter les conditions des échanges. Dans le cas de la décision relative au plan de restructuration, l’aide en cause vise à assurer le désendettement d’Austrian et s’inscrit dans le cadre d’un plan de restructuration qui a pour finalité d’assurer le retour à la viabilité à long terme de cette compagnie. Les effets de cette aide ne se limitent donc pas à un marché particulier sur lequel Austrian serait présente, mais s’étendent à la situation globale de cette dernière. C’est la raison pour laquelle les mesures correctrices imposées par la Commission dans la décision relative au plan de restructuration, à savoir la réduction du nombre de sièges/km et la limitation de la croissance d’Austrian pendant une période déterminée, ne concernent pas un marché en particulier, mais plutôt la capacité d’Austrian à perturber les conditions des échanges de façon globale. Il est ainsi précisé, dans la note en bas de page n
o
1 de la communication sur la définition du marché, que «[l]e centre de l’évaluation dans les cas d’aides d’État est le bénéficiaire de l’aide et l’industrie/secteur concernés plutôt que l’identification des contraintes compétitives que connaît le bénéficiaire de l’aide».
En revanche, dans le cadre du contrôle des concentrations, la Commission doit s’assurer, conformément à l’article 2, paragraphes 2 et 3, du règlement sur les concentrations, que la concentration n’entrave pas de manière significative une concurrence effective dans le marché commun ou une partie substantielle de celui-ci. Le centre de l’évaluation est alors l’effet de la concentration sur la contrainte concurrentielle. C’est la raison pour laquelle les engagements proposés par les parties procédant à la notification et qui sont acceptés par la Commission dans la décision attaquée visent à remédier aux problèmes de concurrence créés par la concentration sur les marchés sur lesquels lesdites parties étaient en concurrence avant la concentration.
Il s’ensuit que, contrairement à ce que fait valoir la requérante, la définition du marché en cause dans la décision attaquée, selon une approche O & D, n’est nullement contradictoire avec la conception globale du marché susceptible d’être affecté par l’aide d’État octroyée à Lufthansa dans la décision relative au plan de restructuration.
S’agissant, en troisième lieu, des arguments de la requérante selon lesquels c’est à tort que la Commission a justifié le choix de l’approche O & D pour définir le marché pertinent par les résultats de l’enquête de marché, force est de constater, comme le fait valoir à juste titre la Commission, qu’ils ont été formulés pour la première fois dans le mémoire en réplique.
Toutefois, il convient de relever que ces arguments visent à remettre en cause l’interprétation par la Commission des résultats de l’enquête de marché qu’elle a produits pour la première fois en annexe de son mémoire en défense. Partant, de tels arguments doivent être considérés comme recevables au regard de l’article 48, paragraphe 2, du règlement de procédure, en ce qu’ils se fondent sur des éléments qui ne se sont révélés que pendant la procédure (voir, en ce sens, arrêt du 28 septembre 1999, Yasse/BEI, T‑141/97, RecFP,
EU:T:1999:177
, points 126 à 128). Il y a lieu, par conséquent, d’en examiner le bien-fondé.
Tout d’abord, la requérante fait valoir que la Commission n’a pas recueilli au travers de l’enquête de marché des éléments factuels qui lui auraient permis de vérifier si l’approche O & D était appropriée en l’espèce, mais s’est limitée à demander aux opérateurs interrogés s’ils approuvaient cette approche, de sorte que le choix de cette méthode résulterait uniquement d’un vote desdits opérateurs.
À cet égard, il convient de relever que, ainsi qu’il ressort du point 56 de la requête, la requérante ne conteste pas le caractère approprié de l’approche O & D utilisée par la Commission dans des affaires de concentration antérieures. Elle reconnaît ainsi implicitement que l’utilisation de l’approche O & D afin d’identifier le marché en cause dans le secteur du transport aérien régulier de passagers constitue une pratique établie. En outre, ainsi qu’il a été rappelé au point 139 ci-dessus, le Tribunal a jugé que l’approche O & D constituait une approche appropriée pour définir le marché en cause dans le secteur du transport aérien régulier de passagers. De plus, il ressort de l’annexe B1 du mémoire en défense, qui correspond à une partie des résultats de l’enquête de marché effectuée dans la présente affaire, que, lors de la phase I de l’étude de marché, la Commission a non seulement demandé aux concurrents, aux sociétés clientes ainsi qu’aux agences de voyages s’ils étaient d’accord avec l’approche O & D traditionnelle basée sur la substituabilité du côté de la demande, mais qu’elle les a, en outre, invités à commenter leurs réponses, ce qu’ils ont d’ailleurs fait comme le reconnaît elle-même la requérante. Par conséquent, contrairement à ce que soutient la requérante, il ne saurait être considéré que l’étude de marché s’est limitée, en l’espèce, à recueillir le vote des participants à l’enquête de marché sur le caractère approprié de l’approche O & D.
Ensuite, la requérante soutient que la Commission ne pouvait utiliser les réponses des opérateurs interrogés dans le cadre de l’enquête de marché pour justifier le recours à l’approche O & D, dans la mesure où, eu égard au faible nombre d’opérateurs interrogés par rapport aux milliers d’opérateurs actifs sur le marché pertinent, l’enquête de marché n’était pas représentative.
À cet égard, il y a lieu de relever que, ainsi qu’il ressort également de l’annexe B1 du mémoire en défense, la Commission a interrogé 31 entreprises concurrentes des parties à la concentration, y compris la requérante, 35 entreprises clientes et 18 agences de voyages. Afin d’apprécier la représentativité des résultats de l’enquête de marché sur ce point, il convient de tenir compte des conditions dans lesquelles elle a été réalisée.
L’annexe B 1 du mémoire en défense ne donnant aucune indication quant au nombre total d’opérateurs interrogés par la Commission sur le caractère approprié de l’approche O & D, ni quant à l’identité ou au poids relatif des participants à l’enquête de marché dans le secteur du transport aérien régulier de passagers, le Tribunal a, le 18 février 2013, invité la Commission à lui indiquer quelle méthode avait été utilisée pour assurer la représentativité des réponses données par les concurrents, les entreprises clientes et les agences de voyages dans le cadre de l’enquête de marché réalisée durant la phase I de l’examen de la concentration.
Dans sa réponse à cette mesure d’organisation de la procédure, la Commission a indiqué que les entreprises qu’elle avait interrogées dans le cadre de l’enquête de marché étaient les concurrents, les concurrents potentiels et les principaux clients indépendants des parties à la concentration, dont les coordonnées lui ont été fournies par les parties notifiantes, conformément aux points 7.3, 8.9 et 8.6 du formulaire CO figurant à l’annexe I du règlement n
o
802/2004 et visé à l’article 3, paragraphe 1, et à l’article 4, paragraphe 1, de ce même règlement. La Commission a précisé, sur le fondement de sa propre connaissance du marché, qui découlerait de l’examen de nombreux autres projets de concentration dans le secteur du transport aérien, que, parmi les entreprises en question, se trouvaient toutes les compagnies aériennes en concurrence avec les parties à la concentration sur les marchés identifiés dans la décision, ainsi que la plupart des sociétés clientes et agences de voyages majeures. En outre, la Commission a souligné que, aux fins de l’appréciation du projet de concentration, le simple rapport numérique, à savoir le rapport entre les réponses positives et les réponses négatives à une question, n’était pas déterminant. La Commission procéderait plutôt à une appréciation globale dans laquelle peuvent intervenir des facteurs divers tels que les justifications de la réponse apportée, les connaissances attendues de l’entreprise consultée en fonction des circonstances (par exemple, l’ancienneté de la présence d’une entreprise sur le marché, son importance en tant que concurrent ou client des parties à la concentration, son domaine d’activité concret) ou les intérêts particuliers de chaque entreprise consultée (par exemple, l’intérêt d’un concurrent à empêcher l’opération de concentration compte tenu de sa propre politique d’expansion ou l’intérêt à acheter des créneaux rendus disponibles en cas d’engagements). Selon la Commission, afin d’obtenir une image la plus représentative possible des conditions sur le marché, elle s’est également tournée vers d’autres acteurs avertis du marché (par exemple, des aéroports, des autorités aéronautiques et des coordinateurs de créneaux). À cela s’est ajoutée, selon la Commission, l’analyse économique de données objectives. La Commission a également précisé que, la représentativité de l’enquête de marché a été également assurée par l’avis de notification de la concentration, tel que visé à l’article 4, paragraphe 3, du règlement n
o
139/2004, par lequel les tiers intéressés sont invités à présenter à la Commission leurs observations éventuelles sur le projet de concentration.
Invitée, lors de l’audience, à prendre position sur les informations supplémentaires fournies par la Commission quant à la représentativité de l’enquête de marché, la requérante s’est bornée à faire valoir que, dans la mesure où l’identité des participants à l’enquête de marché n’était pas révélée, il n’était pas possible d’apprécier si ces derniers étaient actifs sur les liaisons en cause et donc si l’enquête de marché était représentative.
À cet égard, il suffit de relever que, contrairement à ce que semble considérer la requérante, l’enquête de marché ne se limite pas aux concurrents des parties notifiantes sur le marché géographique pertinent, mais s’étend également aux concurrents potentiels ainsi qu’aux clients des parties notifiantes sur ce marché.
Dans ces conditions, le Tribunal estime que l’affirmation de la requérante quant au défaut de représentativité de l’enquête de marché doit être rejetée comme non fondée.
Enfin, l’argument de la requérante selon lequel la Commission n’a pas tenu compte de la circonstance qu’un grand nombre de concurrents ont exprimé dans le cadre de l’enquête de marché la nécessité de tenir compte des effets de réseau doit également être rejeté.
En effet, il convient de relever que, ainsi qu’il ressort de l’annexe B1 du mémoire en défense, la phase I de l’enquête de marché a fait apparaître qu’une large majorité des participants à l’enquête de marché (en l’occurrence 22 concurrents sur 31, 15 agences de voyages sur 18 et 31 entreprises clientes sur 35) a déclaré être d’accord avec l’approche O & D traditionnelle fondée sur la substituabilité du côté de la demande.
Il ressort également de l’annexe B 1 du mémoire en défense que, parmi les 31 concurrents ayant répondu à la question n
o
7 de l’enquête de marché, consistant à déterminer leur éventuel accord avec le recours à la méthode O & D, six ont clairement exprimé des doutes sur la capacité de cette approche à tenir compte de la concurrence entre réseaux (en l’occurrence les participants n
os
2, 3, 12, 19, 22 et 30 de l’enquête de marché) et trois ont fait part de leurs préoccupations quant au renforcement de la position de l’entité issue de la concentration sur un aéroport déterminé (en l’occurrence les participants n
os
4, 7 et 10 de l’enquête de marché). Sur les six participants à l’enquête de marché ayant émis des doutes sur la capacité de l’approche O & D à tenir compte de la concurrence entre réseaux, trois ont cependant répondu de façon affirmative à la question posée (en l’occurrence les participants n
os
2, 12 et 19 de l’enquête de marché). Sur les trois participants à l’enquête de marché ayant fait part de leur préoccupation quant au renforcement de la position de l’entité issue de la concentration sur un aéroport, un a répondu de façon affirmative à la question n
o
7 (en l’occurrence le participant à l’enquête de marché n
o
7). Il s’ensuit que sur les neuf participants à l’enquête de marché ayant fait part de leurs préoccupations quant à la nécessité de tenir compte de la concurrence entre réseau et de l’importance de la position de l’entité issue de la concentration sur certains aéroports, seulement cinq ont répondu de façon négative à la question n
o
7.
Il ressort encore de l’annexe B1 du mémoire en défense qu’aucune des agences de voyages ni des entreprises clientes ayant répondu à la question n
o
7 n’a émis le moindre commentaire quant à la nécessité de prendre en compte la concurrence entre les réseaux des compagnies concernées.
Il s’ensuit que, sur 81 participants à l’enquête de marché, cinq seulement ont fait part de leur désaccord avec l’approche O & D, au motif que cette dernière ne permettait pas de tenir compte des effets de réseau.
Par ailleurs, force est de constater que la Commission a fait état, au considérant 269 de la décision attaquée, des préoccupations de certains participants à l’enquête de marché lors de la phase I de ladite enquête quant «à la forte position de [Lufthansa] et d’[Austrian] sur le marché en [Europe centrale et orientale], eu égard notamment au contrôle que l’opération donnerait à [Lufthansa] sur une part très substantielle d’un ‘marché centre-européen’, du fait, surtout, qu’elles contrôlent les plates-formes les plus importantes desservant l’[Europe centrale et orientale] et qu’elles ont des réseaux très développés dans cette région». Elle a néanmoins précisé que «[l]es résultats de la phase II, plus approfondie, de l’enquête de marché ont toutefois démontré que la majorité des entreprises clientes, en particulier, ne voient aucune incidence négative d’une position potentiellement renforcée de l’entité issue de la concentration pour les vols desservant l’[Europe centrale et orientale] et ont indiqué des concurrents alternatifs existants».
Dans ces conditions, l’argument de la requérante selon lequel la Commission n’a pas tenu compte des commentaires de nombreux concurrents selon lesquels l’approche O & D ne permettait pas d’apprécier la concurrence entre les réseaux doit être rejeté comme étant non fondé.
S’agissant, en quatrième et dernier lieu, de l’argument de la requérante selon lequel l’idée que la concurrence entre compagnies aériennes a lieu exclusivement sur certaines liaisons déterminées est démentie par l’existence des programmes de fidélisation et de systèmes de rabais destinés à la clientèle d’affaires, aux agences de voyages et aux voyagistes, il convient de relever qu’il a été avancé pour la première fois dans les observations de la requérante sur les mémoires en intervention de la République d’Autriche et de Lufthansa. Il convient également de relever qu’il n’a pas pour objet de répondre à un argument spécifique des intervenantes. Dès lors, dans la mesure où la requérante n’a pas fait valoir d’éléments de droit ou de fait qui se sont révélés lors de la procédure pour justifier la production tardive de cet argument, ce dernier doit être considéré comme irrecevable, en raison de sa tardiveté, au regard des exigences combinées de l’article 44, paragraphe 1, et de l’article 48, paragraphe 2, du règlement de procédure (voir, en ce sens, arrêt du 8 mars 2007, France Télécom/Commission, T‑340/04, Rec,
EU:T:2007:81
, point 164).
Eu égard aux considérations qui précèdent, force est de constater que la requérante ne démontre pas que la Commission aurait commis une erreur manifeste d’appréciation en utilisant l’approche O & D pour définir le marché en cause.
Sur l’absence d’analyse des effets concurrentiels de la concentration sur le marché géographique pertinent défini selon une «approche globale»
La requérante fait grief à la Commission de ne pas avoir analysé les effets concurrentiels de la concentration en cause sur le marché géographique pertinent défini selon une approche globale comme s’étendant à toute la zone dans laquelle Lufthansa et Austrian exploitent leurs réseaux ou proposent un accès à leurs réseaux par le biais des plaques tournantes ou des bases. Une telle approche permettrait de tenir compte de la substituabilité du côté de la demande, en se fondant sur les attentes des clients, ainsi que de la substituabilité du côté de l’offre, en se fondant sur la structure de l’offre des transporteurs aériens.
S’agissant de la structure de l’offre des transporteurs aériens, la requérante soutient que le réseau d’un transporteur aérien est un facteur déterminant pour la clientèle d’affaires ainsi que pour les agences de voyages et les voyagistes. De même, l’organisation en réseau d’un transporteur aérien lui permettrait d’attirer plus de passagers depuis les petits aéroports en leur donnant accès à des plaques tournantes depuis lesquelles ils bénéficieraient d’un large choix de destinations. La structure de l’offre serait encore affectée, notamment sur le marché de la vente directe de vols dans le secteur du tourisme, par la capacité d’une compagnie aérienne en réseau à pratiquer des prix prédateurs sur certaines liaisons.
Selon la requérante, seule cette approche globale du marché géographique pertinent permettrait de comprendre le renforcement des facteurs de domination du marché au profit de l’entité issue de la concentration en cause, ces facteurs n’ayant pas été pris en compte par la Commission sur le «marché dans l’ensemble de l’Europe centrale» ainsi que sur le «marché régional entre l’Autriche et l’Allemagne».
À cet égard, il convient de rappeler que la Commission doit examiner, en vertu notamment de l’article 2 du règlement sur les concentrations, les effets concurrentiels d’une opération de concentration sur les marchés pour lesquels il existe un risque d’entrave significative à la concurrence effective, notamment du fait de la création ou du renforcement d’une position dominante (voir, en ce sens, arrêt easyJet/Commission, point 139 supra,
EU:T:2006:187
, point 63).
Bien que l’analyse concurrentielle menée par la Commission soit en partie guidée par les préoccupations soulevées par les tiers consultés dans le cadre de la procédure administrative, celle-ci se doit de déceler, même en l’absence de toute indication expresse desdits tiers, mais à la lumière d’indices sérieux, les problèmes concurrentiels engendrés par la concentration sur l’ensemble des marchés qui pourraient s’en trouver affectés (voir, en ce sens, arrêt easyJet/Commission, point 139 supra,
EU:T:2006:187
, point 64).
Toutefois, lorsqu’il est fait grief à la Commission de ne pas avoir pris en compte un éventuel problème concurrentiel sur d’autres marchés que ceux sur lesquels a porté l’analyse concurrentielle, il appartient au requérant d’apporter des indices sérieux venant démontrer de manière tangible l’existence d’un problème concurrentiel qui aurait dû, en raison de son impact, être examiné par la Commission (voir, en ce sens, arrêt easyJet/Commission, point 139 supra,
EU:T:2006:187
, point 65).
Aux fins de répondre à cette exigence, il appartient au requérant d’identifier les marchés concernés, de décrire la situation concurrentielle en l’absence de concentration et d’indiquer quels seraient les effets probables d’une concentration eu égard à la situation concurrentielle sur ces marchés (voir, en ce sens, arrêt easyJet/Commission, point 139 supra,
EU:T:2006:187
, point 66).
À cet égard, il convient également de rappeler que, conformément à la section 6 du formulaire CO figurant à l’annexe I du règlement n
o
802/2004, sous le titre «II. Marchés géographiques en cause», le marché géographique en cause comprend le territoire sur lequel les entreprises concernées offrent et demandent les biens et les services en cause, sur lequel les conditions de concurrence sont suffisamment homogènes et qui peut être distingué de zones géographiques voisines, parce que, en particulier, les conditions de concurrence y diffèrent de manière appréciable. Il est précisé que les facteurs pertinents pour la définition du marché géographique en cause incluent notamment la nature et les caractéristiques des produits ou des services en cause, l’existence de barrières à l’entrée, les préférences des consommateurs, des différences appréciables de parts de marché entre zones géographiques voisines ou des écarts de prix substantiels.
Or, en l’espèce, il convient de relever, en premier lieu, que la définition du marché géographique telle qu’elle est proposée par la requérante manque de précision dans ses termes mêmes.
En effet, cette définition repose sur l’idée que le marché pertinent s’étendrait à l’ensemble des zones géographiques depuis lesquelles il est possible d’accéder aux réseaux de Lufthansa et d’Austrian. Toutefois, la requérante n’indique pas clairement si elle fait référence ici aux zones géographiques depuis lesquelles il est possible d’accéder aux deux réseaux ou seulement aux zones géographiques depuis lesquelles il est possible d’accéder à l’un d’entre eux. En outre, elle n’indique pas non plus si le point d’accès au réseau est nécessairement un aéroport. La requérante n’indique pas davantage comment déterminer l’étendue de la zone géographique qui se situe autour d’un point d’accès au réseau.
De plus, ainsi que le souligne à juste titre la Commission, la requérante se réfère dans diverses parties de ses écritures à des marchés géographiques différents. Ainsi, au point 47 de la requête, la requérante soutient que Lufthansa détient depuis toujours une position dominante sur «le marché en Europe centrale». Aux points 48 et 49 de la requête, la requérante indique que cette position dominante, qui a été renforcée par le rachat par Lufthansa de Swiss et de SN Brussels et la création de Lufthansa Italia, serait encore renforcée par le rachat d’Austrian. Selon la requérante, ces opérations permettraient en effet à Lufthansa de s’assurer «[du] contrôle des marchés en Allemagne, en Suisse, en Belgique, en Italie du nord et en Autriche». La requérante précise également que ce constat ne tient même pas compte du fait que Lufthansa domine le «marché scandinave» à travers Scandinavian Airlines System (SAS), ainsi que le «trafic aérien entre l’Europe centrale et l’Europe de l’Est». Par ailleurs, au point 25 de la réplique, la requérante soutient que la concentration permettra à Lufthansa d’obtenir «sur l’aéroport de Vienne-Schwechat une position dominante similaire à celle qu’elle occupe sur l’aéroport de Francfort[-sur-le-Main] (où Lufthansa assure 59 % du trafic de voyageurs) et sur l’aéroport de Zürich (où Lufthansa et Swiss assurent plus de 60 % du trafic des voyageurs)».
Par ailleurs, au point 70 de la requête, la requérante soutient, en substance, que l’approche globale du marché géographique pertinent aurait permis, contrairement à l’approche O & D, de prendre en compte les effets concurrentiels de la concentration sur le marché régional entre l’Allemagne et l’Autriche.
La dimension géographique du marché dans le cadre duquel il convient d’analyser les effets concurrentiels de la concentration varie donc selon les écritures mêmes de la requérante d’un aéroport à une région continentale, en passant par le territoire de deux États membres, d’un seul État membre ou d’une partie du territoire d’un État membre.
En second lieu, la description de la situation concurrentielle antérieure à la concentration sur le marché géographique pertinent, tel que défini par la requérante, est également confuse.
En effet, pour ce qui est de la situation concurrentielle sur le marché dans l’ensemble de l’Europe centrale, la requérante se borne à décrire dans la réplique ce qu’elle appelle les «facteurs de domination du marché» détenus par Lufthansa et Austrian avant la concentration, à savoir le nombre de plaques tournantes, le nombre de créneaux horaires sur les différents aéroports, les droits de trafic aérien vers l’Europe de l’Est et le Moyen-Orient détenus par Lufthansa et Austrian, la taille de la flotte, la force du capital, l’existence d’un programme de fidélisation des clients, la capacité de conclure des conventions-cadres avec la clientèle d’affaires, les voyagistes et les agences de voyages, ainsi que la possibilité d’obtenir des contrats d’approvisionnement avantageux auprès des entreprises fournissant les moyens d’exploitation ou les infrastructures nécessaires aux opérations aériennes.
Toutefois, elle omet de soumettre le moindre élément de comparaison à cet égard concernant la situation d’autres transporteurs aériens en réseau actifs en Europe centrale et se contente de faire valoir que l’entité issue de la concentration sera le seul transporteur aérien en réseau à pouvoir offrir des liaisons à partir de l’Europe centrale vers des destinations situées à l’intérieur de l’Union et en Europe de l’Est ainsi que des liaisons transcontinentales.
Par ailleurs, au sujet de la situation concurrentielle sur ce qu’elle appelle le «marché des liaisons entre l’Allemagne et l’Autriche», la requérante affirme de façon contradictoire, d’une part, que les parties notifiantes se seraient partagé le trafic entre les aéroports régionaux autrichiens et l’Allemagne au travers de leur entreprise commune (point 71 de la requête) et, d’autre part, qu’elles se seraient livrées à une concurrence sur les liaisons entre ces aéroports et l’Allemagne, en particulier sur les liaisons Graz-Kiev (Ukraine) et Linz-Paris pour lesquelles Lufthansa et Austrian offriraient toutes les deux des vols avec correspondance, utilisant leurs plates-formes respectives de Vienne et de Francfort-sur-le-Main (point 72 de la requête). En outre, la requérante ne donne aucune indication précise quant à la possibilité pour les voyageurs au départ des aéroports régionaux autrichiens d’avoir recours aux services d’une compagnie aérienne en réseau autre que Lufthansa ou Austrian sur ces mêmes liaisons.
Il s’ensuit que les arguments avancés par la requérante au soutien de l’affirmation selon laquelle la Commission aurait à tort manqué d’analyser les effets concurrentiels de la concentration sur l’«ensemble du marché en Europe centrale» ne répondent pas aux exigences de la jurisprudence citée au point 175 ci-dessus.
Dans ces conditions, force est de constater que la requérante reste en défaut de définir avec suffisamment de précision le marché géographique pertinent dont elle allègue l’existence et que, dès lors, il est impossible pour le Tribunal d’apprécier s’il y avait lieu pour la Commission d’examiner les effets concurrentiels potentiels de la concentration en cause sur celui-ci.
Dans ces conditions, la première branche du premier moyen doit être rejetée comme non fondée.
Sur la deuxième branche du premier moyen, tirée d’une erreur manifeste d’appréciation quant aux effets concurrentiels de la concentration sur les liaisons entre l’Allemagne et l’Autriche
La requérante fait grief à la Commission, en substance, de ne pas avoir tenu compte des effets négatifs de la concentration sur l’ensemble des liaisons entre l’Allemagne et l’Autriche.
À cet égard, il convient tout d’abord de relever que, contrairement aux affirmations de la requérante, il ressort du considérant 107 de la décision attaquée que la Commission a analysé les effets de la concentration non seulement sur les 23 liaisons entre l’Autriche et l’Allemagne présentant des recoupements directs entre les services de Lufthansa et d’Austrian, mais également sur les liaisons présentant des recoupements indirects-indirects tels que ceux décrits par la requérante.
Ensuite, il y a lieu de relever que, contrairement à ce que fait valoir la requérante, la Commission a tenu compte de l’entreprise commune de partage des coûts et des recettes, constituée entre Lufthansa et Austrian préalablement à l’opération de concentration, dans le cadre de son analyse concurrentielle de toutes les liaisons entre l’Autriche et l’Allemagne, à titre de scénario contrefactuel (considérants 64 à 69, 113 à 116, 129 à 133, 145, 159 à 169, 191 et 210 de la décision attaquée), à l’exception des liaisons Vienne‑Berlin, Vienne‑Düsseldorf, Vienne‑Hambourg (Allemagne), Vienne‑Hanovre (Allemagne), Vienne‑Nuremberg (Allemagne) (considérant 185 de la décision attaquée) et de la liaison Munich‑Linz (considérant 189 de la décision attaquée). La raison pour laquelle la Commission n’a pas tenu compte de l’entreprise commune dans le cadre de l’analyse concurrentielle de ces dernières liaisons découle du fait qu’elle avait préalablement constaté que les concurrents des parties à la concentration détenaient de fortes parts de marché sur ces liaisons, ce qui rendait la survenance de problèmes de concurrence liés à la concentration sur ces liaisons improbable.
Enfin, il convient également de relever, s’agissant de l’argument de la requérante selon lequel la Commission n’aurait pas tenu compte du nombre de vols effectués par Lufthansa et Austrian sur les liaisons Vienne‑Berlin et Vienne‑Hambourg dans le cadre de l’examen de la situation concurrentielle de ces liaisons, qu’il ressort du considérant 185 de la décision attaquée que la Commission a constaté que la part de marché d’Air Berlin, exprimée en pourcentage du nombre total de voyageurs transportés sensibles ou non au facteur temps, se situait dans une fourchette entre 70 et 80 % sur la liaison Vienne‑Hambourg et entre 80 et 90 % sur la liaison Vienne‑Berlin durant l’hiver 2008/2009, c’est-à-dire avant l’adoption de la décision attaquée. Ces chiffres témoignaient d’ailleurs d’une augmentation légère, mais sensible de la part de marché d’Air Berlin par rapport à l’été 2008, période durant laquelle Air Berlin n’avait transporté que 70 à 80 % des voyageurs sur la liaison Vienne‑Berlin. L’argument selon lequel Lufthansa et Austrian auraient effectué plus de vols qu’Air Berlin durant la même période est à cet égard dépourvu de pertinence, dans la mesure où les parts de marché sont exprimées à juste titre au regard du nombre de passagers transportés. Par ailleurs, la circonstance que Lufthansa et Austrian choisiraient délibérément de réduire leurs capacités sur ces liaisons, à la supposer démontrée, n’est pas de nature à remettre en cause l’analyse concurrentielle de la Commission. En effet, la Commission est tenue, lors de l’analyse de la situation concurrentielle antérieure à la concentration sur une liaison donnée, d’évaluer les parts de marché réelles des concurrents et non leurs parts de marché potentielles.
Eu égard aux considérations qui précèdent, la deuxième branche du premier moyen doit être rejetée comme non fondée.
Sur la troisième branche du premier moyen, tirée d’une erreur manifeste d’appréciation quant aux conséquences de la concentration sur les liaisons aériennes entre l’Europe centrale et l’Europe de l’Est hors Union
Dans le cadre de la troisième branche du premier moyen, la requérante fait valoir trois griefs distincts. Le premier grief est pris de ce que, dans la décision attaquée, la Commission n’aurait pas procédé à une analyse des effets de la concentration sur les liaisons aériennes entre l’Europe centrale et l’Europe de l’Est hors UE sur la base de l’approche O & D. Le deuxième grief est pris de ce que la Commission n’aurait pas tenu compte de la position dominante détenue par Lufthansa et Austrian sur les liaisons entre les aéroports de Vienne, Francfort-sur-le-Main, Munich et Zürich, d’une part, et les aéroports d’Europe de l’Est hors UE, d’autre part.
Le troisième grief, pris de ce que la Commission n’a imposé dans la décision attaquée aucune condition ou charge susceptible de garantir que les compagnies aériennes en concurrence avec Austrian ou Lufthansa se verront attribuer des droits bilatéraux de trafic aérien afin que ces compagnies puissent commencer à exploiter des liaisons aériennes à destination de l’Europe de l’Est, n’a pas trait à l’analyse des effets de la concentration sur les liaisons entre l’Europe centrale et l’Europe de l’Est, mais au caractère prétendument insuffisant des engagements acceptés par la Commission dans la décision attaquée au regard des problèmes de concurrence causés par la concentration qui sont dénoncés par la requérante. Il conviendra donc de l’examiner, le cas échéant, dans le cadre de la quatrième branche du présent moyen, dans laquelle sont rassemblés les griefs relatifs au caractère prétendument insuffisant des engagements pris par les parties à la concentration dans la décision attaquée.
Sur le premier grief pris de ce que la Commission n’aurait pas procédé à une analyse des effets de la concentration sur les liaisons aériennes entre l’Europe centrale et l’Europe de l’Est hors Union sur la base de l’approche O & D
À titre liminaire, il convient de rejeter comme irrecevables en raison de leur tardiveté les arguments de la requérante visant à démontrer que la Commission n’aurait pas utilisé l’approche O & D à l’égard des liaisons entre l’Europe centrale et l’Europe de l’Est, avancés pour la première fois dans les observations de la requérante sur les mémoires en intervention de la République d’Autriche et de Lufthansa, et ce conformément à la jurisprudence rappelée au point 167 ci-dessus.
Par ailleurs, il y a lieu de rappeler que l’approche O & D n’est pas une méthode d’analyse de la concurrence, mais uniquement la méthode utilisée par la Commission pour identifier le marché en cause sur lequel il convient d’analyser l’impact de la concentration. Or, il ressort de la décision attaquée que, conformément à cette méthode, la Commission a identifié les liaisons sur lesquelles les services de Lufthansa et d’Austrian présentaient des recoupements.
Ainsi, il ressort du considérant 107 de la décision attaquée que la Commission a identifié 28 recoupements directs-directs, dont aucun ne concernait une liaison entre un aéroport d’Europe centrale et un aéroport d’Europe de l’Est hors Union. La Commission a ensuite procédé à l’analyse de l’impact de la concentration sur ces recoupements aux considérants 108 à 266 de la décision attaquée.
Par ailleurs, il ressort du considérant 267 de la décision attaquée que la Commission a également identifié des recoupements directs-indirects et indirects-indirects concernant des liaisons entre des aéroports européens et entre des aéroports européens et des aéroports non européens.
À cet égard, la Commission a indiqué au considérant 268 de la décision attaquée :
«Ces liaisons ont été analysées à la lumière de la position sur le marché des parties et de l’apport de parts de marché entraîné par l’opération. En outre, la présence et la position de concurrents et le nombre de passagers sur chaque liaison ont été évalués. Au besoin, le nombre et la durée des fréquences proposées par les concurrents et leur pertinence pour les passagers sensibles au facteur temps, notamment, ont été pris en considération. Sur la base de ces critères, aucun problème de concurrence n’a été identifié. En outre, l’enquête de marché n’a pas révélé le moindre problème de concurrence concernant les chevauchements directs-indirects et indirects-indirects identifiés, à l’exception de la position sur le marché de [Lufthansa] et [d’Austrian] en Europe centrale et orientale.»
En dépit de sa rédaction quelque peu elliptique, il peut être déduit du considérant 268 de la décision attaquée que la Commission a bien identifié des recoupements directs-indirects et des recoupements indirects-indirects entre les services de Lufthansa et d’Austrian sur des liaisons entre des aéroports d’Europe centrale et des aéroports d’Europe de l’Est à l’égard desquels elle a conduit une analyse de l’impact de la concentration qui, contrairement à l’étude de marché, n’avait pas révélé de problème de concurrence.
Il convient dès lors de rejeter ce premier grief comme étant non fondé.
Sur le deuxième grief pris de ce que la Commission n’aurait pas tenu compte de la position dominante détenue par Lufthansa et Austrian sur les liaisons entre les aéroports de Vienne, Francfort-sur-le-Main, Munich et Zürich, d’une part, et les aéroports d’Europe de l’Est hors Union, d’autre part
Il convient de relever, en premier lieu, que la requérante n’identifie pas précisément les liaisons sur lesquelles les parties à la concentration détiendraient une position dominante. La requérante se contente en effet, au point 78 de sa requête, de faire référence de façon générale aux liaisons entre les aéroports de Vienne, Francfort-sur-le-Main, Munich et Zürich, d’une part, et les aéroports de villes situées en Europe de l’Est telles que Kiev, Moscou (Russie) et Saint-Pétersbourg (Russie), d’autre part. De plus, les chiffres relatifs au nombre de vols par semaine proposés par Lufthansa, Swiss et Austrian au départ des aéroports de Munich, Francfort-sur-le-Main, Zürich et Vienne à destination d’aéroports situés en Europe de l’Est, tels que donnés par la requérante, sont des chiffres agrégés qui ne donnent aucune indication sur le nombre de vols par semaine proposés par l’une de ces compagnies sur une liaison déterminée. En outre, ces chiffres n’expriment pas non plus le nombre de passagers transportés qui constitue traditionnellement l’indicateur permettant de calculer la part de marché d’un transporteur aérien sur une liaison déterminée. Par ailleurs, la requérante ne soutient pas que la position dominante qui sera prétendument détenue par l’entité issue de la concentration sur certaines liaisons entre l’Europe centrale et l’Europe de l’Est est le résultat de la concentration en ce que celle-ci aboutirait à supprimer la concurrence existante entre Austrian et Lufthansa sur ces liaisons.
Il semble en réalité que ce que la requérante reproche à la Commission soit de ne pas avoir tenu compte, dans son analyse de l’impact de la concentration, de la circonstance que Lufthansa et Austrian bénéficient d’une forte implantation sur les aéroports de Vienne, Francfort-sur-le-Main, Munich et Zürich, depuis lesquels elles desservent des destinations en Europe de l’Est, et que les voyageurs désirant se rendre en Europe de l’Est depuis l’Europe centrale n’auraient d’autre choix que de se tourner vers Austrian ou Lufthansa.
À cet égard, il ressort du considérant 269 de la décision attaquée que de telles préoccupations ont été soulevées dans le cadre de la phase I de l’enquête de marché par certains participants à cette enquête, mais qu’il y a été répondu dans la phase II de celle-ci, une grande majorité des entreprises clientes ne voyant aucune incidence négative dans une position potentiellement renforcée de l’entité issue de la concentration pour les vols desservant l’Europe centrale et orientale et ayant indiqué des concurrents alternatifs existants.
La Commission a précisé, au considérant 270 de la décision attaquée, qu’il semblait exister des concurrents importants desservant l’Europe centrale et orientale, en particulier Air France-KLM qui desservait quinze destinations en Europe centrale et orientale en utilisant son propre réseau et onze destinations supplémentaires en coopération avec ses partenaires de SkyTeam, Aeroflot et CSA, ainsi que British Airways qui desservait treize destinations en Europe centrale et orientale en utilisant son propre réseau et Malev qui desservait 22 destinations en Europe centrale et orientale.
À cet égard, la requérante soutient que l’entité issue de la concentration ne ferait pas face à une pression concurrentielle suffisante sur les liaisons entre les aéroports de Vienne, Francfort-sur-le-Main, Munich et Zürich, d’une part, et les aéroports d’Europe de l’Est, d’autre part, notamment Moscou, que ce soit de la part d’Air France-KLM, de British Airways, de Malev ou de CSA, dans la mesure où ces compagnies ne proposent que des vols avec correspondance allongeant considérablement la durée et la longueur du trajet sur ces liaisons.
Pour ce qui est du niveau de substituabilité entre les vols directs et indirects, il convient de relever que la Commission a indiqué, au considérant 24 de la décision attaquée, que celui-ci dépend de la durée du vol. Ainsi, plus le vol est long, plus les vols indirects sont susceptibles d’exercer une pression concurrentielle sur les vols directs. La Commission a ensuite précisé que, en l’espèce, l’enquête de marché avait confirmé le constat opéré dans des décisions antérieures selon lequel, pour les vols court-courriers, c’est-à-dire d’une durée inférieure à trois heures, les vols indirects ne constituaient pas, de manière générale, une option de remplacement compétitive aux vols directs étant donné que les clients préfèrent effectivement les vols directs.
Or, il est constant que les vols directs entre Vienne, d’une part, et Moscou, Saint-Pétersbourg ou Kiev, d’autre part, ainsi que les vols directs Zürich‑Kiev, Francfort-sur-le-Main‑Kiev, Munich‑Saint-Pétersbourg et Munich‑Kiev sont d’une durée inférieure à trois heures. Dans ces conditions, les vols indirects proposés par Air France-KLM, British Airways, Malev et CSA ou toutes autres compagnies aériennes d’Europe de l’Est ne constituent pas des alternatives concurrentielles aux vols directs proposés par Austrian ou Lufthansa sur ces liaisons. Toutefois, au considérant 271 de la décision attaquée, la Commission indique que l’enquête de marché a confirmé la conclusion selon laquelle les transporteurs d’Europe orientale peuvent aussi offrir une solution de remplacement à Lufthansa et à Austrian, dans la mesure où elle a révélé que la grande majorité des agents de voyages comparaient les prix de ces compagnies à ceux de transporteurs alternatifs, y compris des transporteurs d’Europe orientale. La Commission a également indiqué que l’enquête de marché a révélé que la majorité des entreprises clientes indiquaient qu’elles n’achetaient pas les vols d’une compagnie en particulier, mais que, en fonction de la destination en Europe centrale et orientale, elles cherchaient des vols alternatifs chez d’autres transporteurs y compris des transporteurs d’Europe orientale. Or, la requérante ne soutient ni ne démontre qu’aucune autre compagnie aérienne d’Europe de l’Est, en particulier des compagnies russes ou ukrainiennes, n’offrait à la date de la décision attaquée de vols directs sur les liaisons en cause.
La requérante reconnaît d’ailleurs l’existence de vols directs sur la liaison Vienne-Moscou proposés par les compagnies Transaero et Aeroflot dans son mémoire en réplique.
À cet égard, l’argument de la requérante selon lequel l’offre de vols de ces compagnies ne serait pas compétitive en raison du faible nombre de vols assurés par semaine et de leurs horaires qui ne conviendraient pas à la clientèle d’affaires autrichienne n’est pas convaincant. Force est de constater, en effet, que la requérante n’apporte aucun élément de preuve à cet égard. En outre, généralement, la clientèle d’affaires ne représente qu’une partie des voyageurs intéressés par une liaison particulière et il n’est donc pas possible de tirer des conséquences des prétendues préférences de cette clientèle sans connaître la part qu’elle représente dans l’ensemble des voyageurs entre Vienne et Moscou.
La requérante reste donc en défaut de démontrer que l’entité issue de la concentration ne serait pas soumise à une pression concurrentielle suffisante sur les liaisons au départ de Vienne, à destination de Moscou, de Saint-Pétersbourg ou de Kiev ainsi que sur les liaisons Zürich‑Kiev, Francfort-sur-le-Main‑Kiev, Munich‑Saint-Pétersbourg et Munich-Kiev.
Cette conclusion vaut également pour les liaisons moyen-courriers Zürich‑Moscou, Zürich‑Saint-Pétersbourg, Francfort-sur-le-Main‑Moscou, Francfort-sur-le-Main‑Saint-Pétersbourg, Munich‑Moscou et Munich‑Saint-Pétersbourg, pour lesquelles il n’est pas exclu que d’autres transporteurs d’Europe orientale offrent des vols directs. En outre, la Commission a précisé au considérant 26 de la décision attaquée que certains participants à l’enquête de marché avaient indiqué que les vols indirects, dans certaines circonstances, représentaient une solution de remplacement compétitive. Dès lors, la requérante ne démontre pas davantage que l’entité issue de la concentration ne serait pas soumise à une pression concurrentielle suffisante sur ces liaisons.
La requérante soutient également que, contrairement à ce que fait valoir la Commission, les offres de vols de CSA et de Malev ne représenteraient pas une solution alternative crédible à l’offre de vols avec correspondance d’Austrian et de Lufthansa pour les personnes désirant voyager depuis les aéroports régionaux autrichiens vers des aéroports d’Europe de l’Est.
En effet, selon la requérante, il n’existe pas de vols directs depuis les aéroports régionaux autrichiens, à savoir les aéroports de Graz, de Linz, d’Innsbruck, de Salzbourg et de Klagenfurt, vers les plaques tournantes respectives de CSA et Malev, à savoir Prague (République tchèque) et Budapest (Hongrie). Il s’ensuit que les voyageurs qui vivent aux alentours de ces aéroports régionaux autrichiens et qui souhaitent se rendre depuis l’un de ces aéroports vers une destination située en Europe de l’Est devraient, pour utiliser les vols proposés par Malev et CSA, prendre d’abord un vol vers Vienne puis, de là, rejoindre Prague ou Budapest d’où ils pourraient finalement rejoindre leur destination en Europe de l’Est. Cette circonstance rendrait les vols proposés par ces deux compagnies peu compétitifs pour ces voyageurs par rapport aux offres d’Austrian et de Lufthansa, qui permettraient de se rendre depuis ces aéroports régionaux autrichiens vers leurs plaques tournantes de Vienne, Francfort-sur-le-Main, Munich et Zürich puis, de là, vers une destination en Europe de l’Est.
À cet égard, il y a lieu de relever que la requérante ne donne aucune indication quant aux destinations situées en Europe de l’Est auxquelles elle fait référence, de sorte qu’il n’est pas possible d’identifier les liaisons entre les aéroports régionaux autrichiens et ces destinations, sur lesquelles elle soutient que les effets de la concentration n’auraient pas été pris en compte par la Commission.
Au demeurant, il y a lieu de considérer que la concurrence entre des offres de vols indirects sur une même liaison doit être distinguée, de par sa nature, de la concurrence entre les vols directs ou même de la concurrence entre vols directs et vols indirects. En effet, il apparaît peu probable qu’Austrian augmente le nombre de vols entre les aéroports régionaux autrichiens et Vienne ou réduise les tarifs de ses vols sur ces liaisons eu égard à la demande de vols entre ces aéroports et des destinations en Europe de l’Est, puisque les passagers qui voyagent depuis ces aéroports régionaux vers de telles destinations ne représentent probablement qu’une portion réduite du nombre total de passagers demandant un vol direct entre les aéroports régionaux et Vienne. Il en va d’ailleurs de même pour Malev et CSA pour ce qui est des vols entre Vienne et Budapest et entre Vienne et Prague dont le tarif et la fréquence ont peu de chance de varier en fonction de la demande de vols entre les aéroports autrichiens et des destinations en Europe de l’Est. Dans ce cadre, la concurrence entre des offres de vols indirects sur une même liaison dépend de nombreux facteurs, tels que la durée de vol entre les différentes étapes du voyage, la durée des escales, le prix total ou encore les horaires de départ. Dans ces conditions, il ne saurait être a priori exclu que les offres de vols de CSA et de Malev sur les liaisons en cause, bien qu’elles soient moins pratiques que celles d’Austrian, puissent constituer des alternatives crédibles à ces dernières.
Eu égard aux considérations qui précèdent, il y a lieu de rejeter comme non fondé le grief de la requérante tiré de ce que la Commission n’aurait pas tenu compte, dans le cadre de l’analyse des conséquences de la concentration sur la concurrence, de la circonstance qu’Austrian et Lufthansa possèdent plusieurs plaques tournantes en Europe centrale depuis lesquelles elles offrent des vols vers l’Europe de l’Est.
Il s’ensuit que la troisième branche du premier moyen est non fondée.
Sur la quatrième branche du premier moyen, tirée d’une erreur manifeste d’appréciation quant à la capacité des concurrents de Lufthansa et d’Austrian à se maintenir ou à entrer sur le marché pertinent
La quatrième branche du premier moyen se divise en cinq griefs. Les premier et deuxième griefs sont pris d’une violation respectivement du point 36 et du point 31 des lignes directrices de 2004. Les troisième, quatrième et cinquième griefs sont pris d’une violation des points 68 et suivants des mêmes lignes directrices.
Sur le premier grief pris d’une violation du point 36 des lignes directrices de 2004 en ce que la Commission n’aurait pas tenu compte de la limitation par la concentration de la capacité des concurrents à vendre des vols à la clientèle d’affaires et à conclure des conventions-cadres avec les agences de voyages et les voyagistes
La requérante reproche à la Commission, en substance, d’avoir violé le point 36 des lignes directrices de 2004 en autorisant la concentration, alors que celle-ci, par la combinaison des réseaux de Lufthansa et d’Austrian et l’augmentation de l’offre de liaisons qu’elle impliquera, aura pour effet de limiter les capacités des autres transporteurs aériens à vendre des vols à la clientèle d’affaires et à conclure des conventions-cadres avec les agences de voyages et les voyagistes.
Les arguments avancés par la requérante à l’appui de ce grief ne sauraient être accueillis.
Ainsi, s’agissant, en premier lieu, de la prétendue limitation de la capacité des autres transporteurs à exploiter le segment des voyages d’affaires, il convient de relever que l’annexe B 4 du mémoire en défense contient les réponses des entreprises clientes à la question n
o
13 du questionnaire qui leur a été adressé le 15 mai 2009 et qui concernait l’incidence des systèmes de remises et de rabais proposés notamment par Lufthansa et Austrian sur la fidélisation de la clientèle d’affaires. Or, force est de constater qu’il ressort de ces réponses qu’une majorité de participants à l’enquête de marché indiquent qu’ils n’utilisent pas exclusivement les services de Lufthansa et d’Austrian et que les rabais proposés par ces dernières ne suffisent pas à écarter la possibilité d’avoir recours à un autre transporteur.
Il y a également lieu de relever que l’annexe B 5 du mémoire en défense contient les réponses des entreprises clientes aux questions n
o
71, 73, 76, 79 et 80 qui leur ont été adressées par la Commission lors de la phase II de l’enquête de marché. À cet égard, il convient d’observer que la question n
o
71 était relative à l’appréciation, par la clientèle d’affaires, des compagnies aériennes d’Europe de l’Est comme alternatives sérieuses pour les voyages à destination de l’Europe centrale et orientale et du Moyen-Orient. Or, force est de constater que 22 participants à l’enquête de marché sur 31 ont répondu de façon affirmative à cette question.
Il s’ensuit que, contrairement à ce que fait valoir la requérante, il ressort de l’enquête de marché que la clientèle d’affaires considérait certains concurrents de Lufthansa et d’Austrian comme des alternatives crédibles à l’offre de vols que ces dernières sont susceptibles de proposer grâce à leurs réseaux.
S’agissant, en second lieu, de la prétendue limitation de la capacité des autres transporteurs à conclure des conventions-cadres avec des agences de voyages et des voyagistes, il y a lieu de relever qu’il ressort de l’annexe B 2 du mémoire en défense, invoquée par la Commission, que, en réponse aux questions n
os
2 et 3 du questionnaire adressé aux entreprises clientes le 15 mai 2009 dans le cadre de la phase I de l’examen de la concentration, une très vaste majorité des 38 participants à l’enquête a indiqué ne pas avoir de relation commerciale exclusive avec un transporteur aérien ou une alliance particulière, mais, au contraire, entretenir des rapports commerciaux, notamment par le biais de la conclusion de conventions-cadres, avec de multiples transporteurs et alliances.
Or, un tel constat ne donne aucune indication quant à la question de savoir si les agences de voyages adoptent le même type de politique commerciale.
Cependant, il convient de relever que l’annexe B 3 du mémoire en défense indique le pourcentage, en terme de nombre de billets et de valeur, que représentent les billets d’avion de Lufthansa et d’Austrian par rapport à l’ensemble des billets d’avion vendus en 2007 et en 2008 par des agences de voyages ayant répondu au questionnaire du 13 mai 2009.
À cet égard, il y a lieu d’observer que ces pourcentages qui ont été établis par les services de la Commission sont relatifs à l’ensemble des billets vendus par chacune des entités ayant répondu au questionnaire. Sur cette base, la requérante fait valoir que les agences de voyages interrogées ont acheté en moyenne 58,2 % en 2007 et 53,7 % en 2008 des billets vendus par Lufthansa et Austrian. Or, si le calcul de la requérante est exact, les chiffres auxquels elle aboutit ne représentent pas le pourcentage des billets émis par Lufthansa et Austrian qui ont été achetés par des agences de voyages, mais le pourcentage des billets que les agences de voyages qui ont répondu au questionnaire ont acheté à Lufthansa et à Austrian.
En outre, bien que ce pourcentage soit élevé, il témoigne du fait que les agences de voyages ayant répondu au questionnaire n’ont pas une relation commerciale exclusive avec Lufthansa et Austrian.
S’agissant de l’argument de la requérante selon lequel ce pourcentage démontrerait l’existence d’une position dominante de Lufthansa en Europe centrale à l’issue de la concentration, il convient de relever, comme le fait valoir à juste titre la Commission, que la décision attaquée ne contient aucune analyse d’un marché de la vente de billets d’avion par des agences de voyages et que la requérante n’a jusqu’à présent jamais allégué l’existence d’un tel marché.
Eu égard aux considérations qui précèdent, il y a lieu de rejeter le grief tiré de la violation du point 36 des lignes directrices de 2004 comme non fondé.
Sur le deuxième grief pris de la violation du point 31 des lignes directrices de 2004, en ce que la Commission n’aurait pas tenu compte de ce que l’entité issue de la concentration sera la seule compagnie en réseau capable d’offrir à ses clients un réseau complet de liaisons dans le monde entier et notamment en Europe de l’Est
La requérante soutient que la Commission aurait violé le point 31 des lignes directrices de 2004 en approuvant la concentration alors que, à l’issue de celle-ci, Lufthansa restera la seule compagnie en réseau capable d’offrir à ses clients un réseau complet de liaisons dans le monde entier et notamment en Europe de l’Est. La clientèle d’affaires, les agences de voyages et les voyagistes qui auraient besoin pour l’une de disposer d’un réseau de liaisons complet et pour les autres d’être en mesure d’offrir à leurs clients des liaisons dans le monde entier n’auraient d’autre choix que de conclure des conventions-cadres avec Lufthansa.
À cet égard, il convient de rappeler que, au point 31 des lignes directrices de 2004, la Commission décrit un effet anticoncurrentiel potentiel des concentrations horizontales, à savoir le fait que les clients ont peu de possibilités de changer de fournisseur. Ainsi, la Commission précise qu’il peut être difficile pour les clients des parties a' une concentration de reporter leur demande sur d’autres fournisseurs, parce qu’il en existe peu ou que les coûts associés au report de cette demande seraient trop élevés. Ces clients sont particulièrement vulnérables aux augmentations de prix. L’opération de concentration peut influer sur la capacité de ces clients a' se prémunir contre de telles augmentations. Cela peut notamment être le cas des clients qui avaient pour politique de s’approvisionner auprès des deux parties a' l’opération de façon a' obtenir des prix compétitifs. Des indications sur les changements éventuels de fournisseurs effectués par le passé par les clients et sur leurs réactions a' des variations de prix peuvent constituer des informations utiles à cet égard (point 31 des lignes directrices de 2004).
Toutefois, il convient de relever que la requérante ne démontre pas que le fait de disposer d’un réseau de liaisons aussi complet que celui de Lufthansa constitue une condition sine qua non pour la conclusion de conventions-cadres avec les agences de voyages et les voyagistes.
En outre, il ressort de l’annexe B 2 du mémoire en défense qu’une très large majorité de sociétés clientes ayant répondu aux questions n
os
2 et 3 du questionnaire qui leur a été adressé par la Commission lors de la phase I de l’enquête de marché ont indiqué avoir conclu des conventions-cadres avec d’autres compagnies aériennes que Lufthansa et Austrian et membres d’une autre alliance que Star Alliance, telles que Air Berlin-Fly Niki, British Airways, Air France-KLM, CSA, Malev, Alitalia, Emirates, Finnair ou Iberia. Or, la requérante n’avance aucun argument de nature à remettre en cause ce constat.
Dès lors, il y a lieu de considérer que la Commission a pu raisonnablement estimer que la concentration en cause n’avait pas pour effet de priver la clientèle d’affaires, les voyagistes et les agences de voyages d’opérateurs alternatifs sans violer le point 31 des lignes directrices de 2004 et que ce grief doit donc être rejeté comme étant non fondé.
Sur le troisième grief pris de la violation des points 68 et suivants des lignes directrices de 2004 en ce que la Commission n’aurait pas tenu compte de ce que l’offre proposée par l’entité issue de la concentration couvrira la totalité de la demande disponible sur les liaisons que les parties notifiantes dominent
La requérante fait valoir, en substance, que l’entrée sur le marché est subordonnée à la condition qu’il existe une demande pour des vols supplémentaires qui pourraient être effectués par un nouveau concurrent. Or, l’offre de Lufthansa et d’Austrian, en termes de nombre de vols, de créneaux horaires et de nombre de places proposées, serait telle qu’elle couvrirait la totalité de la demande sur les liaisons qu’elles dominent ensemble ou individuellement et qu’il serait, par conséquent, impossible à un nouveau concurrent d’entrer sur une de ces liaisons.
À cet égard, il convient de relever que la requérante ne soutient pas qu’il existerait une surcapacité sur les liaisons dominées par Lufthansa et Austrian, mais uniquement que l’offre de ces dernières couvrirait la totalité de la demande sur ces liaisons. Or, l’existence d’une offre de vols de Lufthansa ou d’Austrian sur une liaison donnée, aussi importante soit-elle, n’est pas en elle-même de nature à exclure la possibilité pour un nouveau concurrent d’entrer sur cette liaison avec succès en proposant des services spécifiques ou des tarifs plus avantageux, de façon soit à récupérer pour lui-même une partie de la demande, soit à développer un nouveau potentiel de clientèle.
Partant, la thèse de la requérante selon laquelle l’offre de Lufthansa ou d’Austrian sur les liaisons qu’elles dominent constituerait une barrière à l’entrée sur le marché doit être rejetée.
En revanche, le fait de détenir un nombre important de créneaux horaires à des moments critiques de la journée, par exemple le matin et le soir, est susceptible d’avoir une grande importance pour une partie de la clientèle, en particulier la clientèle d’affaires, et constitue par conséquent une condition décisive pour assurer la rentabilité de l’exploitation d’une liaison aérienne.
L’exemple de la liaison Vienne‑Bruxelles choisie par la requérante est pertinent à cet égard, dans la mesure où il ressort de la décision attaquée que la Commission a reconnu l’existence de problèmes de concurrence sur cette liaison dans la perspective de la concentration, au motif, d’une part, qu’il n’existait pas de pression concurrentielle suffisante et, d’autre part, que l’absence de disponibilité de créneaux horaires aux heures de pointe sur les aéroports de Vienne et de Bruxelles rendait l’entrée sur le marché difficile (considérants 257 et 261 de la décision attaquée).
Toutefois, il y a lieu de relever que, ainsi qu’il ressort du considérant 330 de la décision attaquée, les parties à la concentration se sont engagées à mettre à disposition d’un nouveau fournisseur de services aériens des créneaux horaires permettant jusqu’à quatre fréquences par jour, mais pas plus de 24 fréquences par semaine, sur la liaison Vienne‑Bruxelles. Il y a également lieu de relever que la Commission a indiqué, au considérant 356 de la décision attaquée, que, en ce qui concernait toutes les paires de villes identifiées, l’enquête de marché avait largement confirmé que le nombre de créneaux horaires proposé dans les engagements était suffisant pour qu’un ou plusieurs autres acteurs désireux de proposer de nouvelles fréquences ou des fréquences supplémentaires puissent livrer une concurrence effective aux parties. Or, force est de constater que la requérante ne conteste pas les résultats de l’enquête de marché sur ce point.
Dès lors, la requérante reste en défaut de démontrer que la concentration aurait pour conséquence la création d’une barrière à l’entrée sur la liaison Vienne‑Bruxelles.
Il y a donc lieu d’écarter le présent grief comme non fondé.
Sur le quatrième grief pris de la violation des points 68 et suivants des lignes directrices de 2004, en ce que la Commission n’a pas tenu compte de la barrière à l’entrée sur le marché constituée par la politique d’éviction par les prix conduite par Lufthansa et Austrian
La requérante fait valoir, en substance, que Lufthansa et Austrian pratiquent une politique tarifaire déloyale qui empêcherait les concurrents d’entrer ou de se maintenir sur le marché. Selon la requérante, les parties à la concentration auraient toujours distingué les prix de leurs vols en fonction de la situation concurrentielle sur les liaisons qu’elles desservaient. Elles pratiqueraient ainsi des prix bas, voire très bas, sur les liaisons sur lesquelles elles font face à la concurrence et des prix plus élevés sur les liaisons sur lesquelles elles possèdent un monopole ou un quasi-monopole. Cela leur permettrait d’évincer leurs concurrents à l’aide de prix prédateurs. Cette politique serait démontrée par les tarifs très bas pratiqués par Lufthansa et Austrian sur les liaisons Vienne‑Berlin, Vienne‑Innsbruck, Vienne‑Zürich, Vienne‑Munich, Vienne‑Hambourg, Vienne‑Francfort-sur-le-Main ou encore Vienne‑Düsseldorf, sur lesquelles elles font ou faisaient face à la concurrence de transporteurs aériens qui finissaient par être évincés, comme Sky Europe sur la liaison Vienne‑Innsbruck, ou qui voyaient leur entrée sur le marché rendue difficile, comme Air Alps sur cette même liaison. Selon la requérante, cette politique se serait même accentuée récemment grâce à l’aide d’État de 500000000 euros qui permettrait à Austrian de proposer des tarifs particulièrement intéressants sur un grand nombre de liaisons et, en particulier, sur celles que la requérante n’a commencé à desservir que récemment.
À cet égard, il y a lieu de relever, tout d’abord, que la politique tarifaire menée récemment par l’entité issue de la concentration à laquelle la requérante fait référence au point 132 de la requête ainsi que dans l’annexe A 26 de celle-ci est relative à des éléments de fait postérieurs à l’adoption de la décision attaquée qui sont, conformément à la jurisprudence constante du Tribunal, sans conséquence quant à la légalité de ladite décision.
Ensuite, il convient de relever que la politique tarifaire déloyale prétendument menée par Lufthansa et Austrian antérieurement à l’adoption de la décision attaquée n’a été possible, selon la requérante, qu’en raison de la situation de monopole dans laquelle se trouvaient les parties sur certaines liaisons. Or, dans le cadre de l’examen de la compatibilité d’une opération de concentration avec le marché commun, la Commission est tenue d’apprécier les effets concurrentiels de l’opération de concentration sur les marchés sur lesquels il existe un recoupement entre les activités des parties à une concentration. Il s’ensuit que, si l’une des parties se trouvait déjà en situation de monopole sur une liaison aérienne, c’est-à-dire un marché en cause, antérieurement à la concentration, cette situation échappe par définition à l’analyse des effets concurrentiels de la concentration.
En revanche, il n’en va pas de même lorsque la situation de monopole ou de position dominante sur une liaison aérienne découle de la concentration ou est renforcée par celle-ci. Dans un tel cas, la Commission ne saurait, à défaut d’engagements des parties de nature à remédier aux effets sur la concurrence de la position dominante, déclarer la concentration compatible avec le marché commun. Or, il convient de rappeler que la Commission n’a identifié des problèmes de concurrence liés à la concentration que sur cinq liaisons aériennes à l’égard desquelles des engagements ont été pris par les parties sous la forme de mesures correctives.
Enfin, il y a lieu d’observer que, si le fait pour une compagnie aérienne d’utiliser sa position dominante sur certaines liaisons aériennes pour pratiquer une politique d’éviction de la concurrence par les prix sur une autre liaison est susceptible de constituer un cas d’abus de position dominante proscrit par l’article 102 TFUE, il appartient aux concurrents de cette compagnie de dénoncer cette pratique auprès des autorités nationales de la concurrence ou de la Commission, sans préjudice de la possibilité pour celles-ci d’agir d’office, conformément à l’article 5 et à l’article 7, paragraphe 1, du règlement (CE) n
o
1/2003 du Conseil, du 16 décembre 2002, relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles [101TFUE] et [102 TFUE] (
JO L 1, p. 1
). C’est uniquement dans le cadre d’une telle procédure que les autorités saisies seront à même d’apprécier la réalité du comportement dénoncé.
Il y a donc lieu de rejeter le présent grief comme non fondé.
Sur le cinquième grief pris de la violation des points 68 et suivants des lignes directrices de 2004, en ce que la Commission n’aurait pas tenu compte de ce que l’entité issue de la concentration bénéficiera d’un monopole sur les droits de trafic aérien depuis l’Europe centrale vers l’Europe de l’Est, ainsi que vers le Moyen-Orient
La requérante soutient, en substance, que l’entité issue de la concentration détiendra le monopole sur les droits de trafic aérien depuis l’Europe centrale vers les destinations d’Europe de l’Est et du Moyen-Orient. Cette situation, qui découlerait dans le cas de l’Autriche des dispositions du Bundesgesetz über den zwischenstaatlichen Luftverkehr 2008 (loi fédérale de 2008 sur le trafic aérien international) du 2 juillet 2008 (BGBl. I nr 96/2008, modifié en dernier lieu par BGBl. I nr 89/2009), créerait une barrière à l’entrée sur les liaisons depuis l’Europe centrale vers l’Europe de l’Est, ainsi que le Moyen-Orient.
À l’appui de ce grief, la requérante a demandé, dans ses observations sur les mémoires en intervention, afin de prouver ce qu’elle avance aux points 45 et 46 desdites observations, en ce qui concerne le comportement de la République d’Autriche dans le cadre de la renégociation de l’accord de services aériens avec la fédération de Russie, la comparution personnelle de son gérant, M. Otmar Lenz. La requérante a demandé, en outre, l’audition en tant que témoins de plusieurs fonctionnaires du Bundesministerium für europäische und internationale Angelegenheiten (ministère fédéral pour les Affaires européennes et internationales), ainsi que d’un fonctionnaire du Bundesministerium für Verkehr, Innovation und Technologie (ministère fédéral pour le Transport, l’Innovation et la Technologie), au motif qu’ils auraient participé à la renégociation de l’accord de services aériens avec la Fédération de Russie.
Il y a lieu d’examiner ces demandes à titre liminaire.
Au soutien de ses demandes visant à la citation de témoins et à la comparution personnelle de son gérant, la requérante fait valoir que, conformément à l’article 48, paragraphe 2, du règlement de procédure, des moyens nouveaux et donc les éléments de preuve correspondants sont recevables même après la réplique et la duplique, dès lors qu’ils se fondent sur des éléments de droit et de fait qui se sont révélés pendant la procédure. Les arguments soulevés dans les observations sur les mémoires en intervention ainsi que les offres de preuve correspondantes se fonderaient sur l’infirmation des allégations de la République d’Autriche dans son mémoire en intervention et seraient donc recevables.
La Commission et les intervenantes considèrent que les demandes de la requérante constituent des offres de preuves irrecevables, car tardives. Elles soutiennent en outre que la demande visant à l’audition de témoins est irrecevable en raison de l’absence de précision dans la demande quant aux faits qui doivent être prouvés. La demande de comparution personnelle du gérant de la requérante serait également irrecevable, au motif qu’elle ne serait pas de nature à permettre d’apporter la preuve des arguments avancés par la requérante dans ses observations sur les mémoires en intervention.
À cet égard, il convient de relever que, ainsi qu’il ressort de la lecture combinée de l’article 44, paragraphe 1, sous e), du règlement de procédure et de l’article 48, paragraphe 1, de ce même règlement, un requérant est tenu de présenter ses offres de preuve dans la requête et peut encore faire des offres de preuves dans la réplique à condition de motiver ce retard.
Or, en l’espèce, il ressort du point 60 des observations sur les mémoires en intervention de la République d’Autriche et de Lufthansa que les demandes de la requérante visent expressément à rapporter la preuve d’arguments avancés par elle-même. Il s’ensuit que ces demandes constituent donc bien des offres de preuves au sens des dispositions précitées.
S’agissant du caractère prétendument tardif de ces demandes, force est de constater que celles-ci n’ont été formulées ni dans la requête ni dans la réplique, mais dans les observations de la requérante sur les mémoires en intervention de la République d’Autriche et de Lufthansa. Toutefois, il ne s’ensuit pas que ces demandes doivent nécessairement être considérées comme tardives. En effet, pour autant que les arguments à l’appui desquelles elles sont invoquées ne constituent pas des moyens ou griefs nouveaux à l’encontre de la décision de la Commission, mais visent à répondre à des arguments propres aux intervenantes, les offres de preuves faites dans les observations sur les mémoires en intervention ne sauraient être considérées comme tardives. Or, en l’espèce, la requérante soutient que ses demandes visent précisément à rapporter la preuve des affirmations contenues dans ses observations sur les mémoires en intervention en réponse à l’argumentation des intervenantes.
À cet égard, s’agissant, premièrement, de la demande de comparution personnelle du gérant de la requérante, il convient de relever qu’elle vise, selon cette dernière, à rapporter la preuve des arguments avancés aux points 45 à 56 de ses observations sur les mémoires en intervention. Or, il convient de relever que l’argumentation qui figure auxdits points vise effectivement à répondre aux arguments de la République d’Autriche quant à la renégociation des accords bilatéraux de services aériens, en particulier avec la Fédération de Russie. Il s’ensuit que l’offre de preuve consistant en la comparution personnelle du gérant de la requérante ne saurait être considérée comme tardive en ce qu’elle vise à rapporter la preuve de cette argumentation.
S’agissant, deuxièmement, de la demande de citation de témoins, il y a lieu de relever qu’elle vise également à rapporter la preuve des arguments avancés par la requérante aux points 45 et 46 des observations sur les mémoires en intervention. Elle ne saurait par conséquent être considérée comme tardive dans la mesure où, ainsi qu’il a été constaté ci-dessus, ces arguments ont été avancés par la requérante en réponse aux arguments spécifiques de la République d’Autriche quant à la renégociation de l’accord bilatéral de service aérien avec la Fédération de Russie.
Toutefois, il convient également de rappeler que, aux termes de l’article 68, paragraphe 1, troisième alinéa, du règlement de procédure, «[l]a demande d’une partie tendant à l’audition d’un témoin indique avec précision les faits sur lesquels il y a lieu de l’entendre et les raisons de nature à justifier son audition».
En l’espèce, le Tribunal estime que les faits qui doivent être prouvés sont décrits avec suffisamment de précision aux points 45 et 46 des observations sur les mémoires en intervention auxquels renvoie la requérante. Ainsi, il est indiqué audit point 46 que, «[d]ans le cadre des négociations en cours, depuis l’adoption de la décision attaquée, avec la Fédération de Russie sur l’accord existant de services aériens […], la République d’Autriche n’a pas fait la moindre tentative d’obtenir une modification de la clause de nationalité figurant dans l’accord en question» et que «dans le cadre de ces négociations, la délégation de la République d’Autriche s’est exclusivement souciée de démontrer qu’Austrian – même après son rachat par Lufthansa – est une compagnie aérienne autrichienne (dont la propriété essentielle ou le contrôle effectif sont détenus par des ressortissants autrichiens) afin de garantir de cette manière le maintien des droits de trafic attribués à Austrian». Il est par ailleurs indiqué que «[l]a République d’Autriche est même allée jusqu’à faire établir par le bureau du droit international du ministère fédéral des [A]ffaires européennes et internationales une expertise selon laquelle Austrian est une compagnie aérienne autrichienne (dont la propriété essentielle ou le contrôle effectif sont détenus par des ressortissants autrichiens) et qu’elle satisfait donc aux exigences de la clause de nationalité de l’accord bilatéral de services aériens avec la Fédération de Russie».
Cependant, la requérante n’indique aucunement pour quelles raisons elle souhaite que le Tribunal auditionne les personnes qu’elle identifie nommément dans sa demande. La requérante se contente en effet d’indiquer le nom de ces personnes ainsi que le ministère pour lequel elles travaillent et l’adresse de ce dernier. Elle n’explique absolument pas pourquoi ces personnes en particulier seraient en mesure de prouver les faits qu’elle avance au point 46 de ses observations sur les mémoires en intervention.
Il s’ensuit que la demande de la requérante visant à l’audition de témoins pour rapporter la preuve des allégations qui figurent aux points 45 et 46 de ses observations sur les mémoires en intervention ne remplit pas les conditions de l’article 68, paragraphe 1, troisième alinéa, du règlement de procédure et doit, par conséquent, être rejetée comme irrecevable.
Par ailleurs, il convient d’observer que la requérante a indiqué au point 46 de ses observations sur les mémoires en intervention que son gérant avait participé aux négociations en cours depuis l’adoption de la décision attaquée entre la République d’Autriche et la Fédération de Russie concernant l’accord bilatéral de service aérien existant entre ces deux États.
Toutefois, en vertu de l’article 65, sous a), et de l’article 66, paragraphe 1, premier alinéa, du règlement de procédure, le gérant de la requérante ne pourrait comparaître devant le Tribunal qu’en tant que partie au litige et non comme témoin. Il s’ensuit que ses déclarations n’auraient aucune valeur probatoire additionnelle à l’égard des allégations de la requérante.
En outre, force est de constater que les faits avancés par la requérante au point 46 de ses observations sur les mémoires en intervention sont postérieurs à l’adoption de la décision attaquée et ne sont donc, en tout état de cause, pas de nature à remettre en cause la légalité de celle-ci.
Dans ces conditions, le Tribunal n’a pas estimé opportun d’inviter le gérant de la requérante à comparaître personnellement à l’audience.
Afin de répondre au grief de la requérante, il est nécessaire de rappeler brièvement ce en quoi consistent les droits de trafic aérien. Ainsi, pour desservir une liaison entre des aéroports situés sur le territoire de deux États différents, une compagnie aérienne doit détenir un droit de trafic aérien international, c’est-à-dire l’autorisation de desservir cette liaison. Chaque État désigne les compagnies aériennes établies sur son territoire qu’il autorise à desservir une liaison entre ce territoire et le territoire d’un autre État. Le nombre d’autorisations pouvant être accordées par chaque État pour desservir une liaison aérienne internationale est traditionnellement déterminé par une convention internationale bilatérale conclue entre les deux États concernés. Ces droits de trafic constituent donc, a priori, une barrière juridique à l’entrée sur une liaison aérienne internationale.
Ces barrières juridiques ont été levées au sein de l’Union par le règlement (CEE) n
o
2408/92 du Conseil, du 23 juillet 1992, concernant l’accès des transporteurs aériens communautaires aux liaisons aériennes intracommunautaires (
JO L 240, p. 8
), qui a depuis été abrogé par le règlement (CE) n
o
1008/2008 du Parlement européen et du Conseil, du 24 septembre 2008, établissant des règles communes pour l’exploitation de services aériens dans la Communauté (refonte) (
JO L 293, p. 3
).
Conformément à l’article 15 du règlement n
o
1008/2008, les transporteurs aériens titulaires d’une licence d’exploitation en cours de validité délivrée par l’autorité compétente de l’État membre dans lequel ils possèdent leur principal établissement sont autorisés à exploiter les services aériens intracommunautaires et les États membres ne peuvent soumettre l’exploitation de ces services par un tel transporteur à aucun permis ou autorisation.
En revanche, des droits de trafic sont toujours nécessaires pour desservir une liaison aérienne entre le territoire d’un État membre de l’Union et le territoire d’un État tiers. Eu égard à l’incertitude créée par l’article 84, paragraphe 2, CEE, devenu article 80, paragraphe 2, CE, puis article 100, paragraphe 2, TFUE, quant à l’existence d’une compétence externe de la Communauté puis de l’Union dans le domaine du transport aérien, les États membres ont continué de régler l’attribution des droits de trafic aérien relatifs aux liaisons entre leurs territoires respectifs et le territoire des États tiers sur la base de conventions internationales bilatérales.
Dans les arrêts du 5 novembre 2002, Commission/Royaume-Uni (C‑466/98, Rec,
EU:C:2002:624
), Commission/Danemark (C‑467/98, Rec,
EU:C:2002:625
), Commission/Suède (C‑468/98, Rec,
EU:C:2002:626
), Commission/Finlande (C‑469/98, Rec,
EU:C:2002:627
), Commission/Belgique (C‑471/98, Rec,
EU:C:2002:628
), Commission/Luxembourg (C‑472/98, Rec,
EU:C:2002:629
), Commission/Autriche (C‑475/98, Rec,
EU:C:2002:630
) et Commission/Allemagne (C‑476/98, Rec,
EU:C:2002:631
) (ci-après les «arrêts ciel ouvert»), la Cour a jugé que l’Union avait acquis une compétence externe exclusive par l’utilisation de ses compétences internes dans certains domaines du transport aérien, à savoir l’attribution des créneaux horaires dans les aéroports, les systèmes informatisés de réservation et les tarifs intracommunautaires. Elle a donc condamné les États membres ayant conclu avec les États-Unis des accords bilatéraux qui avaient notamment pour objet de régir ces domaines.
Dans la série des arrêts ciel ouvert, la Cour a également condamné certains États membres pour avoir conclu avec les États-Unis des accords bilatéraux contenant des clauses reconnaissant à ces derniers le droit de révoquer, de suspendre ou de limiter les droits de trafic dans les cas où les transporteurs aériens désignés par l’État membre en question ne sont pas détenus par ce dernier ou par des ressortissants de cet État membre, en vertu de clauses dites de «national ownership and control» (exigence de propriété et de contrôle nationaux) en raison de la discrimination créée par de telles clauses à l’égard des compagnies aériennes communautaires non détenues ou contrôlées par l’État membre ou les ressortissants de celui-ci sur le territoire duquel elles souhaitent s’établir, ce qui constitue une violation de l’article 52 CE.
Les États membres sont donc tenus de renégocier tous les accords bilatéraux relatifs au transport aérien contenant une clause de «national ownership and control» qu’ils ont conclus avec des États tiers afin de mettre fin aux manquements constatés par la Cour dans les arrêts ciel ouvert pour ceux qui ont été poursuivis à cette occasion, dont la République d’Autriche, et d’éviter de telles poursuites éventuelles pour les autres.
Dans ce contexte, le Parlement européen et le Conseil ont adopté le règlement n
o
847/2004, du 29 avril 2004, concernant la négociation et la mise en œuvre d’accords relatifs à des services aériens entre les États membres et les pays tiers (
JO L 157, p. 7
). Il ressort du considérant 6 de ce règlement que tous les accords bilatéraux entre les États membres et les pays tiers contenant des dispositions contraires au droit de l’Union devraient être modifiés ou remplacés par de nouveaux accords parfaitement compatibles avec le droit de l’Union.
L’article 5 du règlement n
o
847/2004, relatif à la répartition des droits de trafic aérien, dispose que, «[l]orsqu’un État membre conclut un accord ou des modifications à un accord ou à ses annexes prévoyant une limitation de l’utilisation des droits de trafic ou du nombre de transporteurs aériens communautaires admis à faire valoir des droits de trafic, ledit État membre procède à une répartition des droits de trafic entre des transporteurs aériens communautaires concernés selon une procédure non discriminatoire et transparente».
Depuis les arrêts ciel ouvert et l’adoption du règlement n
o
847/2004, les transporteurs aériens de l’Union peuvent donc, en principe, entrer en concurrence avec les transporteurs aériens d’un État membre pour l’obtention de droits de trafic internationaux dans le cadre d’une procédure non discriminatoire et transparente.
Toutefois, cela suppose que l’accord bilatéral qui fixe les conditions d’attribution des droits de trafic contienne une clause dite de «community ownership and control» (exigence de propriété et de contrôle communautaires), ce qui n’est manifestement pas encore le cas de l’accord entre la République d’Autriche et la Fédération de Russie.
Par conséquent, seuls des transporteurs aériens contrôlés ou appartenant à l’État autrichien ou à des ressortissants autrichiens sont en mesure d’obtenir des droits de trafic pour voler directement depuis le territoire autrichien vers le territoire russe. Il y a lieu de relever d’ailleurs que, ainsi qu’il ressort du mémoire en intervention de la République d’Autriche, cette dernière n’a attribué des droits de trafic entre l’Autriche et la Russie qu’à Austrian et à la requérante, qui se trouvent être toutes les deux des compagnies aériennes autrichiennes.
Ainsi, les transporteurs communautaires non autrichiens ne peuvent pas entrer sur les liaisons entre l’Autriche et la Russie de façon à concurrencer l’offre d’Austrian. En effet, ils ne peuvent pas, en raison du maintien de la clause de «national ownership and control» dans l’accord entre la République d’Autriche et la Fédération de Russie, obtenir de droit de trafic de façon à proposer des vols directs sur ces liaisons. En outre, ainsi qu’il a précédemment été constaté, les vols indirects qu’ils pourraient proposer sur ces liaisons en utilisant leur plate-forme située dans un État membre qui leur a accordé des droits de trafic vers la Russie, n’exerceraient pas une pression concurrentielle suffisante sur les liaisons court-courriers telles que Vienne‑Moscou.
Toutefois, il y a lieu de relever que la requérante elle-même s’est vu attribuer des droits de trafic aérien sur la liaison Vienne‑Moscou, ce qui lui permet de concurrencer Austrian. En outre, il importe de relever que des compagnies aériennes russes sont également susceptibles d’obtenir de la part des autorités compétentes de la Fédération de Russie des droits de trafic leur permettant d’entrer sur le marché et de concurrencer Austrian en proposant des vols directs sur les liaisons entre l’Autriche et la Russie. Mais, surtout, l’opération de concentration est en elle-même sans effet à l’égard de la distribution des droits de trafic existants. Ainsi, même si, à l’issue de la concentration, Lufthansa devait détenir les droits de trafic lui permettant de proposer des vols directs depuis l’Allemagne, l’Autriche ou la Suisse vers les pays d’Europe de l’Est, ce qui reste à démontrer dans la mesure où la requérante n’a fait état de façon précise que des droits de trafic accordés par la République d’Autriche, cela n’aurait pas pour effet, en soi, d’empêcher d’autres concurrents d’entrer sur ces liaisons. En effet, la raison pour laquelle ces concurrents ne pourraient pas entrer sur ces liaisons est l’indisponibilité des droits de trafic qui constitue une circonstance indépendante de la survenance ou non de la concentration.
Partant, le grief pris de ce que l’entité issue de la concentration bénéficierait d’un monopole des droits de trafic aérien, créant une barrière à l’entrée sur les liaisons entre l’Europe centrale et l’Europe de l’Est, doit être rejeté comme non fondé.
Il y a donc lieu de rejeter comme non fondée la quatrième branche du premier moyen.
Sur la cinquième branche du premier moyen, tirée d’une erreur manifeste d’appréciation quant à la capacité des engagements à remédier aux problèmes de concurrence créés par la concentration
Dans le cadre de la cinquième branche du premier moyen, la requérante fait valoir, en substance, que les engagements proposés par les parties à la concentration ne permettaient pas de remédier aux problèmes de concurrence créés par la concentration en cause.
À titre liminaire, il convient de rejeter comme irrecevable, car tardive, l’offre de preuve, sous la forme d’une demande de comparution personnelle de son gérant, présentée pour la première fois par la requérante dans ses observations sur les mémoires en intervention, en vue d’appuyer les arguments qui figurent aux points 47 à 56 desdites observations. Force est en effet de constater que ces arguments constituent pour partie un rappel et pour partie une ampliation des arguments déjà avancés dans la requête et dans la réplique quant au caractère prétendument insuffisant des engagements pris par les parties à la concentration.
Il convient ensuite de rappeler le cadre d’analyse applicable par la Commission aux engagements ainsi que l’étendue du contrôle exercé par le juge de l’Union sur cette analyse.
Le contrôle des concentrations a pour objet de fournir aux entreprises concernées l’autorisation nécessaire et préalable à la réalisation de toute opération de concentration de dimension communautaire. Dans le cadre de ce contrôle, ces entreprises peuvent proposer des engagements à la Commission afin d’obtenir une décision constatant la compatibilité de leur opération avec le marché commun (arrêt Ryanair/Commission, point 85 supra,
EU:T:2010:280
, point 448).
Selon l’état d’avancement de la procédure administrative, les engagements proposés doivent permettre à la Commission ou de considérer que l’opération notifiée ne soulève plus de doutes sérieux quant à sa compatibilité avec le marché commun au stade de l’enquête préliminaire (article 6, paragraphe 2, du règlement sur les concentrations) ou de répondre aux objections retenues dans le cadre de l’enquête approfondie (article 18, paragraphe 3, lu conjointement avec l’article 8, paragraphe 2, du règlement sur les concentrations). Ces engagements permettent donc, tout d’abord, d’éviter l’ouverture d’une phase d’enquête approfondie ou, par la suite, d’éviter l’adoption d’une décision déclarant l’incompatibilité de l’opération avec le marché commun (arrêt Ryanair/Commission, point 85 supra,
EU:T:2010:280
, point 449).
L’article 8, paragraphe 2, du règlement sur les concentrations permet, en effet, à la Commission d’assortir une décision déclarant une concentration compatible avec le marché commun, en application du critère défini à l’article 2, paragraphe 2, dudit règlement, de conditions et de charges destinées à assurer que les entreprises concernées respectent les engagements qu’elles ont pris à son égard en vue de rendre la concentration compatible avec le marché commun (arrêt Ryanair/Commission, point 85 supra,
EU:T:2010:280
, point 450).
Compte tenu tant de l’importance des intérêts financiers et des enjeux industriels ou commerciaux inhérents à ce type d’opérations que des pouvoirs dont dispose la Commission en la matière, il est de l’intérêt des entreprises concernées de faciliter le travail de l’administration. Ces mêmes raisons obligent également la Commission à faire preuve de la plus grande diligence dans l’exercice de sa mission de contrôle des concentrations (arrêt Ryanair/Commission, point 85 supra,
EU:T:2010:280
, point 451).
Il convient également de relever que, dans le cadre du contrôle des concentrations, la Commission est habilitée à n’accepter que des engagements de nature à rendre l’opération notifiée compatible avec le marché commun (arrêt Ryanair/Commission, point 85 supra,
EU:T:2010:280
, point 452).
Il y a lieu de considérer à cet égard que des engagements proposés par une des parties à la concentration ne remplissent ce critère que dans la mesure où la Commission est en mesure de conclure, avec certitude, qu’il sera possible de les mettre en œuvre et que les remèdes qui en résultent seront suffisamment viables et durables pour que la création ou le renforcement d’une position dominante ou les entraves à une concurrence effective, que les engagements ont pour finalité d’empêcher, ne soient pas susceptibles de se produire dans un avenir relativement proche (arrêt Ryanair/Commission, point 85 supra,
EU:T:2010:280
, point 453).
S’agissant du contrôle exercé par le juge de l’Union sur les engagements acceptés par la Commission dans le cadre du contrôle des concentrations, il convient de rappeler que, selon une jurisprudence constante, la Commission dispose d’un large pouvoir d’appréciation pour évaluer la nécessité d’obtenir des engagements en vue de dissiper les doutes sérieux posés sur une concentration. Il s’ensuit qu’il n’appartient pas au Tribunal de substituer sa propre appréciation à celle de la Commission, son rôle devant se limiter à vérifier que la Commission n’a pas commis d’erreur manifeste d’appréciation. En particulier, le prétendu défaut de prise en considération des engagements suggérés par le requérant n’établit pas en soi que la décision attaquée est entachée d’une erreur manifeste d’appréciation, et la circonstance que d’autres engagements auraient pu également être acceptés, voire qu’il auraient été plus favorables pour la concurrence, ne saurait conduire à l’annulation de ladite décision pour autant que la Commission pouvait raisonnablement conclure que les engagements repris dans la décision permettaient de dissiper les doutes sérieux (arrêt easyJet/Commission, point 139 supra,
EU:T:2006:187
, point 128).
Dans le cadre de l’exercice de son contrôle juridictionnel, le Tribunal doit tenir compte de la finalité spécifique des engagements selon qu’ils sont pris au cours de la phase I ou de la phase II de la procédure d’examen de la concentration.
Ainsi, les engagements pris au cours de la phase I ont pour objet de dissiper tous doutes sérieux quant à la question de savoir si la concentration entraverait de manière significative une concurrence effective dans le marché commun ou une partie substantielle de celui-ci, notamment du fait de la création ou du renforcement d’une position dominante. En conséquence, lorsque le Tribunal est amené à examiner si les engagements pris au cours de la phase I sont, eu égard à leur portée et à leur contenu, de nature à permettre à la Commission d’adopter une décision d’approbation sans ouvrir la phase II, il lui appartient de vérifier que la Commission a pu, sans commettre d’erreur manifeste d’appréciation, considérer que lesdits engagements constituaient une réponse directe et suffisante de nature à dissiper clairement tous les doutes sérieux [voir, en ce sens, s’agissant de l’ancien règlement sur les concentrations, en l’occurrence le règlement (CEE) n
o
4064/89 du Conseil, du 21 décembre 1989, relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises (
JO L 395, p. 1
), arrêt easyJet/Commission, point 139 supra,
EU:T:2006:187
, point 129].
En revanche, les engagements pris au cours de la phase II ont, notamment, pour objet de remédier aux problèmes de concurrence constatés par la Commission lors de la phase I et qui ont conduit la Commission à ouvrir la phase II. En conséquence, lorsque le Tribunal est amené à examiner si les engagements pris au cours de la phase II sont, eu égard à leur portée et à leur contenu, de nature à permettre à la Commission d’adopter une décision d’approbation de la concentration, il lui appartient de vérifier que la Commission a pu, sans commettre d’erreur manifeste d’appréciation, considérer que lesdits engagements constituaient une réponse directe et suffisante aux problèmes de concurrence constatés lors de la phase I.
C’est à la lumière de ces principes qu’il convient d’apprécier les arguments avancés par la requérante.
La requérante conteste le caractère approprié des engagements en cause pour remédier aux problèmes de concurrence qui ont été constatés par la Commission sur certaines liaisons dans la décision attaquée.
Toutefois, il importe de relever que la requérante fait également grief à la Commission d’avoir approuvé la concentration en l’absence de mesures compensatoires de nature à contrebalancer des problèmes de concurrence sur l’ensemble des destinations, court et moyen-courriers, desservies par Austrian sur les liaisons entre l’Europe centrale et l’Europe de l’Est, ainsi que sur les liaisons entre l’Autriche et l’Allemagne. La requérante déplore également l’absence d’engagements de nature à remédier aux problèmes de concurrence créés par la concentration au regard des capacités de l’entité issue de la concentration et de la politique tarifaire de Lufthansa et d’Austrian.
À cet égard, il convient de rappeler, ainsi qu’il a déjà été constaté dans le cadre de l’examen des quatre premières branches du présent moyen, que la Commission n’avait pas commis d’erreur manifeste d’appréciation en ne relevant pas l’existence de problèmes de concurrence autres que ceux constatés dans la décision attaquée. Partant, il ne saurait être reproché à la Commission d’avoir commis une erreur manifeste d’appréciation en acceptant des engagements qui ne seraient pas de nature à remédier aux problèmes de concurrence allégués par la requérante et qui n’ont pas été constatés dans la décision attaquée.
Au demeurant, s’agissant de l’argument de la requérante selon lequel, eu égard au monopole des droits de trafic aérien dont disposera l’entité issue de la concentration sur les liaisons entre l’Autriche, d’une part, et les pays d’Europe de l’Est ainsi que le Moyen-Orient, d’autre part, la Commission aurait dû imposer aux autorités autrichiennes de s’engager à attribuer des droits de trafic aérien aux concurrents de Lufthansa désirant commencer à desservir ces liaisons, il convient de rappeler que, conformément à l’article 8, paragraphe 2, deuxième alinéa, du règlement sur les concentrations, la Commission peut assortir la décision déclarant la concentration compatible avec le marché commun de conditions et de charges destinées à assurer que les entreprises concernées se conforment aux engagements qu’elles ont pris à son égard en vue de rendre la concentration compatible avec le marché commun. Il s’ensuit que, dans une telle situation, la décision déclarant la concentration compatible avec le marché commun est conditionnée au respect par les parties des charges que représentent pour elles les engagements qu’elles ont pris à l’égard de la Commission. Dès lors, la Commission ne saurait conditionner l’adoption d’une décision déclarant une concentration entre deux compagnies aériennes compatibles avec le marché commun, à la circonstance qu’un État membre s’engage à accorder des droits de trafic aérien aux concurrents de ces compagnies aériennes, au titre de l’article 8, paragraphe 2, deuxième alinéa, du règlement sur les concentrations.
Dans ces conditions, le Tribunal se bornera à apprécier le grief de la requérante, tiré du caractère prétendument inapproprié des engagements des parties notifiantes pour remédier aux problèmes de concurrence identifiés par la Commission dans la décision attaquée.
Sur le caractère approprié des engagements en matière de créneaux horaires sur les liaisons identifiées entre l’Autriche et l’Allemagne
– Sur les créneaux horaires à mettre à disposition sur la liaison Vienne-Francfort-sur-le-Main
La requérante soutient, en substance, que la déduction des créneaux qui lui ont été préalablement transférés par Lufthansa du nombre de créneaux à mettre à disposition par Lufthansa sur cette liaison aura pour conséquence que l’engagement de Lufthansa se limitera à mettre à disposition deux créneaux supplémentaires, ce qui ne serait pas de nature à permettre à un nouvel entrant d’assurer une pression concurrentielle suffisante.
S’agissant, premièrement, de l’argument de la requérante selon lequel la déduction des créneaux horaires qui lui ont été précédemment transférés par Lufthansa du nombre de créneaux horaires à mettre à disposition sur la liaison en cause n’est pas justifiée, il y a lieu de relever que, au moment de l’adoption de la décision attaquée, Lufthansa et Austrian détenaient sur la liaison Vienne‑Francfort-sur-le-Main cinq fréquences quotidiennes chacune, alors qu’Adria Airways, membre de Star Alliance, en détenait trois et que la requérante en détenait deux et en avait reçu une troisième à partir de la saison d’hiver IATA 2009/2010 (considérants 154 et 162 de la décision attaquée).
Or, ainsi que l’indique la Commission aux considérants 159 à 162 de la décision attaquée, la répartition des créneaux horaires sur la liaison en cause est liée à l’existence de l’accord d’entreprise commune entre Lufthansa et Austrian en vertu duquel elles se sont engagées à partager toutes les recettes et tous les coûts d’exploitation sur cette liaison. Cet accord d’entreprise commune a été temporairement exempté par la Commission, en vertu de l’article 81, paragraphe 3, CE, en contrepartie de certains engagements. Lorsque la décision d’exemption de la Commission est venue à expiration en 2005, les parties ont poursuivi leur coopération dans le cadre de l’entreprise commune sur la base d’une autoévaluation de la conformité de cette coopération avec l’article 81 CE. La Commission a précisé que cette autoévaluation avait conduit les parties à constater l’existence de «sérieuses préoccupations» quant à la compatibilité de l’accord d’entreprise commune avec l’article 81 CE et à conclure qu’il était très probable que des créneaux horaires devraient être transférés à leurs concurrents. Il ressort du considérant 162 de la décision attaquée que c’est sur la base de cette autoévaluation que Lufthansa a transféré deux créneaux horaires à la requérante sur l’aéroport de Francfort-sur-le-Main en 2006, de façon à lui permettre d’entrer sur cette liaison avec deux fréquences quotidiennes. C’est dans ce contexte que, en juillet 2009, Lufthansa a transféré un autre créneau horaire à la requérante, de façon à lui permettre d’exploiter une troisième fréquence quotidienne sur cette liaison à compter de la saison d’hiver IATA 2009/2010.
La Commission a indiqué dans la décision attaquée que cette situation devait être comparée, en tant que scénario contrefactuel, à l’hypothèse de la concentration dans laquelle l’entreprise commune aurait pris fin en raison de la création d’un lien structurel entre Lufthansa et Austrian, ce qui aurait conduit, conformément aux dispositions de l’accord d’entreprise commune, à ce que la requérante restitue les créneaux horaires à Lufthansa. Or, selon la Commission, eu égard à l’encombrement de l’aéroport de Francfort-sur-le-Main, il aurait été presque impossible pour la requérante d’obtenir ses propres créneaux horaires et elle aurait dû, en conséquence, cesser d’exploiter la liaison Vienne‑Francfort-sur-le-Main. Adria Airways serait restée la seule concurrente de l’entité issue de la concentration sur cette liaison et n’aurait pas été, selon la Commission, en mesure d’exercer une pression concurrentielle suffisante (considérants 162 à 168 de la décision attaquée).
Afin de remédier à ce problème de concurrence, les parties ont pris l’engagement de mettre à disposition des créneaux horaires permettant à un nouveau fournisseur de services aériens d’exploiter jusqu’à cinq fréquences quotidiennes sur cette liaison (considérant 330 de la décision attaquée).
À cet égard, il est précisé au considérant 331 de la décision attaquée, que du nombre des créneaux horaires à mettre à disposition sera déduit le nombre de créneaux horaires déjà transférés à un nouvel entrant en vertu des engagements, à moins que ces créneaux horaires ne cessent d’être utilisés par le nouvel entrant et ne reviennent par conséquent aux parties.
Dans le cas particulier de la liaison Vienne-Francfort-sur-le-Main, il est prévu que les trois fréquences exploitées par la requérante sur cette liaison seront déduites du nombre des créneaux horaires à mettre à disposition en vertu des engagements (considérant 333 de la décision attaquée). Il s’ensuit que la requérante conservera les créneaux horaires précédemment transférés par Lufthansa et que deux créneaux horaires supplémentaires devront être mis à disposition par Lufthansa.
Or, le maintien des trois créneaux horaires précédemment transférés à la requérante par Lufthansa et leur déduction des cinq créneaux horaires devant être mis à disposition sur cette liaison sont justifiés dans la décision attaquée par le fait que le transfert de ces créneaux horaires à la requérante correspond à un scénario contrefactuel décrit par la Commission dans la décision attaquée, dans lequel ce transfert associé à la présence d’Adria Airways assurait une pression concurrentielle suffisante sur la liaison Vienne-Francfort-sur-le-Main. À cet égard, force est de constater que la requérante ne conteste pas le scénario contrefactuel établi par la Commission dans le cadre de l’analyse des effets concurrentiels de la concentration sur la liaison Vienne-Francfort-sur-le-Main.
S’agissant, deuxièmement, de l’argument de la requérante selon lequel l’engagement de mettre à disposition des créneaux horaires supplémentaires sur la liaison Vienne‑Francfort-sur-le-Main se limite à mettre à disposition seulement deux créneaux horaires, il convient de relever que, ainsi qu’il a été constaté ci-dessus, les engagements pris par les parties à la concentration ont en réalité pour effet non seulement de maintenir à disposition de la requérante trois créneaux horaires qu’elle aurait sans cela été tenue de rendre à Lufthansa et de mettre à disposition deux créneaux horaires supplémentaires. Ces deux créneaux horaires supplémentaires peuvent être sollicités par la requérante ou par tout nouvel entrant.
Il ressort en outre du considérant 334 de la décision attaquée que la requérante sera autorisée à échanger les créneaux horaires qu’elle a reçus de Lufthansa sur Francfort-sur-le-Main, conformément à l’accord de location de créneaux qui la lie à cette dernière, contre des créneaux horaires que Lufthansa rend disponibles en vertu des engagements.
Il ressort également du considérant 335 de la décision attaquée que, indépendamment du fait que la requérante choisisse ou non d’obtenir de nouveaux créneaux horaires des parties en échange de ses créneaux horaires actuels à l’aéroport de Francfort-sur-le-Main, Lufthansa s’engage à modifier son actuel accord de location de créneaux horaires avec la requérante pour refléter les dispositions des engagements, notamment en ce qui concerne les possibilités pour la requérante d’obtenir des droits d’antériorité pour ces créneaux horaires, conformément à ce qui est prévu au considérant 342 de la décision attaquée.
Il ressort en effet de ce dernier point que le nouvel entrant obtiendra des droits d’antériorité sur les créneaux horaires obtenus des parties, c’est-à-dire qu’il aura le droit d’utiliser les créneaux horaires transférés par les parties aux deux extrémités de la liaison de n’importe quelle paire de villes identifiées pour une paire de villes intraeuropéennes différente des paires de villes identifiées lorsqu’il aura desservi la paire de villes identifiées durant deux saisons IATA consécutives, à l’exception de la paire de villes Vienne-Francfort-sur-le-Main pour laquelle l’acquisition de droits d’antériorité nécessitera d’avoir desservi cette liaison pendant huit saisons IATA consécutives.
Dès lors, force est de constater que, conformément aux engagements pris par les parties à la concentration, la requérante pourra non seulement conserver les trois créneaux qui lui avaient été précédemment transférés et en obtenir éventuellement deux supplémentaires, mais elle pourra également obtenir des droits d’antériorité sur les créneaux qui lui ont été transférés par Lufthansa en vertu de l’accord de location sur l’aéroport de Francfort-sur-le-Main après huit saisons IATA consécutives et échanger ces créneaux horaires avec d’autres créneaux horaires mis à disposition par Lufthansa dans le cadre des engagements.
S’agissant, troisièmement, de l’argument de la requérante selon lequel la mise à disposition de créneaux horaires supplémentaires telle que prévue par les engagements ne serait pas de nature à permettre à un nouveau concurrent d’entrer sur la liaison Vienne‑Francfort-sur-le-Main, force est de constater qu’il est contredit par les résultats de l’enquête de marché dont fait état la Commission dans la décision attaquée. La Commission a ainsi indiqué, au considérant 362 de la décision attaquée, qu’une majorité des participants à l’enquête de marché estimait de manière générale que les engagements permettraient à la requérante ou à un nouvel entrant de fournir des services aériens compétitifs et viables sur la liaison Vienne‑Francfort-sur-le-Main. Il est également précisé que les participants à l’enquête de marché s’accordent largement pour reconnaître que les engagements sont globalement suffisants pour faciliter et augmenter la probabilité d’une entrée sur la liaison ou d’une expansion d’un concurrent et, partant, pour résoudre les problèmes de concurrence sur cette liaison.
S’agissant, quatrièmement, de l’argument de la requérante selon lequel la Commission doit procéder à sa propre appréciation des engagements et ne pas s’en remettre à cet égard aux conclusions de l’enquête de marché, il y a lieu de constater qu’il a été soulevé pour la première fois dans la réplique de la requérante. Toutefois, il convient de relever qu’il a pour objet de répondre à un argument avancé par la Commission dans son mémoire en défense et ne saurait dès lors être considéré comme tardif. Il ne saurait cependant prospérer, dans la mesure où il ressort des termes mêmes du considérant 362 de la décision attaquée, que l’enquête de marché n’a été utilisée par la Commission que pour confirmer ses propres conclusions quant au caractère approprié des engagements sur la liaison en cause.
S’agissant, cinquièmement, des arguments avancés par la requérante quant à la capacité de la compagnie aérienne MAP de desservir la liaison Vienne‑Francfort-sur-le-Main, force est de constater que, à les supposer fondés, ils ne concernent que la position d’un participant à l’enquête de marché et ne sauraient donc, en eux-mêmes, remettre en cause les conclusions de l’ensemble de cette enquête.
Au surplus, il y a lieu de relever que, contrairement à ce que fait valoir la requérante, il ne ressort pas de l’annexe C 8 de la réplique que la compagnie aérienne MAP ne posséderait que deux avions de type MD‑83 de 170 places mis à la disposition d’autres compagnies aériennes dans le cadre d’accords de leasing, mais qu’elle possède, en plus de ses treize avions d’affaires, deux avions de transport de passagers de type MD‑83 d’une capacité de 170 places pour des demandes supplémentaires. Le fait que ces avions de type MD‑83 ont été loués à d’autres compagnies aériennes n’exclut pas, comme le fait valoir la Commission, qu’ils puissent être utilisés par la compagnie aérienne MAP à l’avenir pour son propre compte. Dès lors, force est de constater que cet argument manque en fait.
Eu égard aux considérations qui précèdent, le grief tiré du caractère insuffisant de la mise à disposition de créneaux horaires sur la liaison Vienne‑Francfort-sur-le-Main doit être rejeté comme non fondé.
– Sur les créneaux horaires mis à disposition sur la liaison Vienne-Munich
La requérante soutient, en substance, que la mise à disposition d’un seul créneau horaire sur la liaison Vienne‑Munich, en raison de la déduction du nombre des fréquences horaires qu’elle exploite actuellement sur cette liaison du nombre des créneaux horaires que les parties à la concentration s’engagent à mettre à disposition, ne permettra pas à un transporteur aérien d’entrer sur cette liaison de façon compétitive.
À cet égard, il convient de relever que la requérante semble partir de l’hypothèse selon laquelle elle déciderait de maintenir son niveau actuel de fréquences. Or, force est de constater que, s’il est exact que dans un tel cas, un seul créneau horaire serait disponible pour un nouvel entrant, la Commission a toutefois indiqué, au considérant 363 de la décision attaquée :
«[…] Si la fourniture de services aériens compétitifs exige de manière générale, en particulier pour les passagers sensibles au facteur temps, plus d’une fréquence par jour, il convient de noter que […] l’aéroport [de Munich] s’attend à d’importantes extensions de sa capacité dans un proche avenir. En particulier, une troisième piste se trouve actuellement à la deuxième phase d’un long processus d’approbation et devrait être opérationnelle dès 2011. Cette troisième piste augmentera la coordination d’un nombre pouvant aller jusqu’à 120 mouvements par heure, contre 90 mouvements par heure avec le système actuel à deux pistes, et sera disponible pour les deux terminaux de l’aéroport [de Munich]. Ces extensions prévues de la capacité augmenteront la probabilité que de nouveaux entrants puissent dans un avenir proche [notamment lorsque le climat économique pour les services de transport aérien mentionné ci-après aux considérants (384) et suivants se sera amélioré] obtenir des créneaux horaires selon la procédure normale d’attribution des créneaux horaires [...] Dans le même temps, ils peuvent obtenir un créneau horaire en vertu des engagements pour lequel ils peuvent avoir des droits d’antériorité après deux saisons, ce qui, par conséquent, les incitera davantage à commencer à exploiter cette liaison.»
La Commission a également indiqué, au considérant 364 de la décision attaquée, que ces éléments pris ensemble justifiaient une déduction des fréquences existantes de la requérante des créneaux horaires à mettre à disposition en vertu des engagements et permettraient dès lors à la requérante et à un nouvel entrant de reproduire adéquatement la pression concurrentielle que Lufthansa et Austrian exerceraient l’une sur l’autre en l’absence de l’opération.
Or, il convient de relever que la requérante n’indique pas en quoi les constatations opérées par la Commission au considérant 363 de la décision attaquée seraient erronées ou ne permettraient pas d’aboutir à la conclusion que les engagements permettent à un nouvel entrant d’entrer avec succès sur la liaison Vienne‑Munich.
De même, il convient de relever que la requérante ne conteste pas les conclusions de l’enquête de marché évoquées par la Commission au considérant 365 de la décision attaquée selon lesquelles les participants à l’enquête de marché s’accordent largement à reconnaître que les engagements résolvent les problèmes de concurrence sur la liaison Vienne‑Munich et qu’une majorité desdits participants estime que, dans l’ensemble, les engagements facilitent suffisamment l’entrée ou l’expansion et en augmentent la probabilité et, ce faisant, permettent à la requérante ou à un nouvel entrant de proposer un service aérien compétitif et viable sur cette liaison. Elle se borne en réalité à faire valoir que la Commission doit apprécier elle-même le caractère suffisant des engagements et non s’en remettre aux résultats de l’enquête de marché. Or, il ressort des termes mêmes du considérant 365 de la décision attaquée que la Commission ne s’en est pas remise uniquement à l’enquête de marché pour apprécier le caractère suffisant des engagements, mais qu’elle a simplement constaté que les conclusions auxquelles elle était parvenue étaient «[…] conformes à l’évaluation globale des mesures correctives pour cette liaison effectuée dans l’enquête de marché».
Dans ces conditions et en l’absence d’arguments plus précis à l’appui de ce grief, force est de constater qu’il ne répond pas aux exigences de précisions qui découlent, conformément à la jurisprudence, de l’article 44, paragraphe 1, sous c) et d), du règlement de procédure et doit dès lors être rejeté comme étant irrecevable (voir, en ce sens, arrêt du 27 septembre 2012, Nynäs Petroleum et Nynas Belgium/Commission, T‑347/06, Rec,
EU:T:2012:480
, points 107 et 108).
– Sur les créneaux horaires mis à disposition sur les liaisons Vienne-Cologne et Vienne‑Stuttgart
La requérante fait valoir, en substance, que les engagements ne seraient pas suffisants pour permettre à un nouveau concurrent d’entrer sur les liaisons Vienne‑Stuttgart et Vienne‑Cologne, au motif que celles-ci sont desservies par la compagnie à bas coût Germanwings.
À l’appui de ce grief, la requérante avance un seul argument tiré de ce qu’une compagnie à bas coût ne peut entrer sur une liaison, en créant une demande de billets bon marché, que dans la mesure où une autre compagnie à bas coût ne dessert pas déjà cette liaison.
À cet égard, il y a lieu de relever que la requérante n’indique pas en quoi le principe qu’elle avance, à supposer qu’il se vérifie en toutes circonstances et, en particulier, dans le cas d’espèce, s’oppose à ce qu’une compagnie traditionnelle, dont le modèle d’entreprise, l’offre de services et la structure tarifaire se distinguent de celle des compagnies à bas coût, puisse entrer sur les liaisons en question.
Il convient également de relever que, si l’affirmation selon laquelle le fait qu’une compagnie aérienne à bas coût desserve une liaison empêche toute autre compagnie aérienne à bas coût d’entrer sur cette liaison était exacte, il n’existerait aucune concurrence entre les compagnies de ce type selon l’approche O & D. Or, il ressort du considérant 123 de la décision attaquée que, à l’époque de l’adoption de la décision attaquée, la compagnie aérienne TUIfly (qui propose des vols charters et des vols à bas coût) devait commencer à exploiter la liaison Vienne‑Cologne à raison de deux fréquences en semaine et une fréquence le samedi et le dimanche et que ces vols pouvaient être réservés pour la saison d’hiver IATA 2009/2010, et ce en dépit du fait que cette liaison était déjà desservie par Germanwings.
La requérante ne démontre donc pas que la présence de Germanwings sur ces liaisons rendait impossible l’entrée d’un nouveau concurrent en dépit des engagements pris par les parties à la concentration.
Cette conclusion est en outre confirmée, selon la Commission, par les réponses données par les concurrents à la question n
o
28 du questionnaire qui leur a été adressé lors de la phase I de l’enquête de marché et qui portait sur le point de savoir, d’une part, si la présence d’une compagnie à bas coût constituait un facteur important dans la décision d’exploiter une liaison et, d’autre part, comment cette présence influençait la décision de commencer, d’abandonner ou de poursuivre l’exploitation d’une liaison.
Les réponses à la question n
o
28 n’ayant pas été annexées à ses écritures par la Commission, le Tribunal a invité cette dernière à les produire par la voie d’une mesure d’organisation de la procédure le 18 février 2013. La Commission a déféré à cette demande le 22 mars 2013.
La lecture des réponses produites par la Commission révèle que, à la première branche de la question, la grande majorité des participants à l’enquête de marché a répondu de façon affirmative et que, à la seconde branche de la question, la majorité des concurrents interrogés a indiqué que cela influençait leur décision d’entrer ou de se maintenir sur le marché, en ce que cela la rendait moins probable selon, notamment, la fréquence des vols assurés par la compagnie à bas coût ou le fait qu’elle percevait des subventions publiques, ainsi que leur décision de sortir du marché, en ce que cela la rendait plus probable. Toutefois, seule une minorité a indiqué que la présence d’une compagnie à bas coût sur une liaison serait une raison pour ne pas entrer sur cette liaison ou pour en sortir. Par ailleurs, une minorité de concurrents interrogés a indiqué que la présence d’une compagnie à bas coût sur une liaison n’avait pas d’influence sur leur décision de desservir la liaison en question, au motif qu’ils considéraient qu’il s’agissait d’un secteur de marché différent ou qu’ils étaient eux-mêmes des compagnies à bas coût. En dépit de la diversité des réponses à la deuxième branche de la question, il apparaît clairement qu’une majorité des concurrents interrogés n’exclut pas d’entrer sur une liaison en raison de la présence d’une compagnie à bas coût sur celle-ci, même s’ils reconnaissent que cela rendra cette entrée plus difficile dans certaines conditions.
Dans ces conditions, le Tribunal estime que la Commission était fondée à considérer que la présence de Germanwings sur les liaisons Vienne-Cologne et Vienne-Stuttgart n’était pas de nature à entraver l’entrée de nouveaux concurrents sur ces liaisons.
Sur la circonstance qu’aucune compagnie aérienne n’aurait commencé l’exploitation d’une des liaisons concernées par les engagements depuis l’adoption de la décision attaquée
La requérante fait valoir, en substance, que l’insuffisance des engagements pris par les parties à la concentration serait démontrée par la circonstance que, à l’été 2010, aucune compagnie aérienne n’avait commencé l’exploitation de l’une des liaisons concernées par les engagements.
À cet égard, il convient de rappeler que, conformément à une jurisprudence constante, cette circonstance postérieure à l’adoption de la décision attaquée, à la supposée établie, est sans conséquence sur sa légalité, dans la mesure où celle-ci doit être examinée à la lumière des éléments de fait existants à la date de son adoption (voir, en ce sens, arrêts du 7 février 1979, France/Commission, 15/76 et 16/76, Rec,
EU:C:1979:29
, point 7 ; du 17 mai 2001, IECC/Commission, C‑449/98 P, Rec,
EU:C:2001:275
, point 87, et du 12 décembre 1996, Altmann e.a./Commission, T‑177/94 et T‑377/94, Rec,
EU:T:1996:193
, point 119).
Il s’ensuit que cet argument doit être rejeté comme étant inopérant.
Sur le caractère approprié des autres engagements
La requérante fait valoir, en substance, que les accords interlignes et de quotes-parts ainsi que la participation au programme de fidélisation de Lufthansa «Miles & More» ne sont pas de nature à garantir une concurrence suffisante.
À l’appui de ce grief, la requérante soutient que la conclusion d’accords interlignes et de quotes-parts ne serait envisageable que pour les petites compagnies aériennes qui transportent essentiellement des passagers en transfert dans le cadre du trafic régional vers les plaques tournantes des compagnies en réseau et non pas les véritables concurrents de Lufthansa, à savoir Air Berlin, Air France-KLM, British Airways, easyJet ou Ryanair.
Cela serait également valable pour le programme de fidélisation de Lufthansa, la plupart des concurrents de cette dernière possédant leurs propres programmes et n’ayant donc aucun intérêt à y participer. La seule mesure efficace à l’égard d’un tel programme serait d’en interdire l’utilisation sur les liaisons soumises à concurrence afin de limiter son effet de fidélisation.
À cet égard, il y a lieu de relever que, en vertu des engagements, il sera possible pour un nouvel entrant de conclure des accords interlignes avec les parties à la concentration, ce qui lui offrira la possibilité de vendre aux clients, sur la paire de villes identifiées qu’il exploite, des voyages aller et retour dont l’un des trajets est assuré par les parties à la concentration et l’autre par lui-même. Cela permet par exemple aux clients, comme le souligne la Commission, de partir le matin avec le concurrent et, si ce dernier ne dispose pas de créneau ou ne propose pas de vol le soir, de prendre un vol Lufthansa-Austrian pour le retour (point 4.2 des engagements).
Par ailleurs, il y a lieu de relever que les engagements prévoient également la possibilité pour un nouvel entrant qui en fait la demande aux parties à la concentration de conclure avec elles un accord spécial relatif à des quotes-parts pour le trafic ayant une provenance et une destination réelles soit en Autriche ou en Allemagne, soit en Autriche ou en Belgique, à condition qu’une partie du voyage se déroule sur l’une des liaisons Vienne‑Francfort-sur-le-Main, Vienne‑Munich, Vienne‑Cologne, Vienne‑Stuttgart ou Vienne-Bruxelles. Les conditions de cet accord doivent être telles que le nouveau prestataire de services aérien reçoive le même traitement que les partenaires de Lufthansa au sein de Star Alliance sur la même paire de villes identifiées (point 5.1 des engagements).
Les engagements en cause concernent toutes les liaisons sur lesquelles des problèmes de concurrence ont été identifiés et s’ajoutent à la mise à disposition de créneaux horaires sur ces liaisons.
Il apparaît, ainsi que le fait valoir la requérante, que ces mesures correctives complémentaires peuvent intéresser les compagnies régionales qui desservent les plaques tournantes de Lufthansa et d’Austrian depuis les aéroports régionaux allemands ou autrichiens, par exemple dans la perspective d’un vol avec correspondance par le biais de l’aéroport de Vienne sur des liaisons entre les aéroports régionaux autrichiens, d’une part, et les aéroports de Francfort-sur-le-Main, Munich, Stuttgart, Cologne ou Bruxelles, d’autre part, ou encore dans la perspective d’un vol avec correspondance par Francfort-sur-le-Main ou par Munich sur les liaisons entre les aéroports régionaux allemands, d’une part, et Vienne, d’autre part.
Toutefois, la raison pour laquelle de telles mesures correctives ne seraient pas de nature à intéresser également d’autres concurrents n’apparaît pas clairement, qu’il s’agisse de compagnies aériennes à bas coût fonctionnant sur le modèle point à point et désirant s’implanter sur l’une des liaisons identifiées ou qu’il s’agisse d’une compagnie aérienne en réseau souhaitant entrer sur ces liaisons afin d’élargir son offre tout en limitant les coûts impliqués par une telle entrée.
À cet égard, il convient de relever que la requérante n’avance pas le moindre argument au soutien de l’allégation selon laquelle les compagnies telles que easyJet, Ryanair, Air France-KLM ou British Airways ne seraient pas intéressées par de telles mesures correctives.
La requérante ne conteste pas davantage l’affirmation de la Commission selon laquelle l’enquête de marché aurait montré que, s’agissant des accords interlignes, l’absence d’une solution de ce genre constituait une des raisons pour lesquelles les transporteurs tiers cessaient d’exploiter les liaisons entre l’Allemagne et l’Autriche (décision attaquée, point 377).
Or, il ressort des réponses au questionnaire que la Commission a adressé aux acteurs du marché le 27 juillet 2009, produites par la Commission en réponse à la mesure d’organisation de la procédure du 18 février 2013, que sur les 48 acteurs du marché qui ont répondu aux questions n
os
10 et 11 dudit questionnaire, seulement six ont jugé que les engagements proposés par les parties notifiantes ne constituaient pas une incitation à l’entrée ou à l’expansion sur les liaisons entre les paires de villes identifiées. Ce constat confirme l’affirmation de la Commission au considérant 377 de la décision attaquée et permet de rejeter l’argument de la requérante selon lequel la Commission aurait commis une erreur manifeste d’appréciation en estimant que ces engagements étaient aptes à remédier aux problèmes de concurrence soulevés par la concentration en cause.
Dans ces conditions, la requérante ne démontre pas en quoi la possibilité de conclure des accords interlignes et des accords spéciaux relatifs à des quotes-parts telle que prévue par les engagements, prise ensemble avec la mise à disposition de créneaux horaires, ne permettrait pas d’inciter des concurrents à entrer sur les liaisons identifiées.
L’argument de la requérante, relatif à la possibilité d’accéder au programme de fidélisation de Lufthansa, n’emporte pas davantage la conviction. En effet, il y a lieu de rappeler que, conformément aux engagements, si un nouvel entrant ne participant pas au programme de fidélisation de Lufthansa «Miles & More» en fait la demande, Lufthansa lui permet d’y être admis pour les paires de villes identifiées exploitées par le nouveau prestataire de service aérien. L’accord doit être tel que le nouveau prestataire de service aérien reçoive le même traitement que les partenaires de Lufthansa au sein de Star Alliance. Les conditions financières refléteront les conditions moyennes convenues avec les partenaires de l’alliance de Lufthansa (point 7.1 des engagements). Or, le Tribunal a déjà jugé dans l’arrêt easyJet/Commission, point 139 supra (
EU:T:2006:187
), que le fait que les passagers des vols exploités par des compagnies aériennes concurrentes sur les marchés affectés puissent obtenir des «miles» auprès de l’entité fusionnée confère un avantage non négligeable à ces passagers et donc, indirectement, aux compagnies aériennes concurrentes. Dans l’hypothèse où une compagnie aérienne concurrente ne souhaiterait pas participer au programme de fidélisation en raison de ses propres besoins et de son organisation, par exemple parce qu’elle possède son propre programme de fidélisation, cette attitude résulterait d’une décision commerciale qui lui serait propre. Dès lors, une telle option stratégique ne saurait prouver l’inadéquation d’une telle mesure corrective et, par voie de conséquence, l’existence d’une erreur manifeste d’appréciation imputable à la Commission (arrêt easyJet/Commission, point 139 supra,
EU:T:2006:187
, point 143).
Il s’ensuit que le grief tiré du caractère insuffisant des autres engagements doit également être rejeté comme non fondé.
3.
Sur le troisième moyen tiré d’un détournement de pouvoir
La requérante se borne à faire valoir que, lors de l’examen de la concentration en cause, la Commission s’est écartée de ses propres lignes directrices et communications et à renvoyer à cet égard à différents points de sa requête.
À cet égard, il convient de rappeler que, en vertu de l’article 44, paragraphe 1, sous c) et d), du règlement de procédure, la requête doit notamment contenir un exposé sommaire des moyens invoqués. En outre, indépendamment de toute question de terminologie, cet exposé doit être suffisamment clair et précis pour permettre à la partie défenderesse de préparer sa défense et au Tribunal de statuer sur le recours, le cas échéant sans avoir à solliciter d’autres informations. Il faut, en effet, pour qu’un recours soit recevable, que les éléments essentiels de fait et de droit sur lesquels celui-ci se fonde ressortent, à tout le moins sommairement, mais d’une façon cohérente et compréhensible, du texte de la requête elle-même, et ce afin de garantir la sécurité juridique et une bonne administration de la justice. À cet égard, il n’appartient pas au Tribunal d’aller rechercher dans l’ensemble des éléments invoqués au soutien d’un premier moyen si ces éléments peuvent également être utilisés au soutien d’un second moyen (voir, en ce sens, arrêt du 27 septembre 2006, Roquette Frères/Commission, T‑322/01, Rec,
EU:T:2006:267
, points 208 et 209).
Or, force est de constater que la requérante n’avance aucun argument propre à l’appui du présent moyen et se borne à renvoyer à ce qu’elle a exposé dans d’autres parties de ses écritures.
Le troisième moyen doit, dès lors, être rejeté comme irrecevable.
Eu égard à l’ensemble des considérations qui précèdent, le recours doit être rejeté dans son intégralité.
Sur les dépens
Aux termes de l’article 87, paragraphe 2, du règlement de procédure, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens.
La requérante ayant succombé en ses conclusions et la Commission, ainsi qu’ÖIAG et Lufthansa ayant conclu en ce sens, il y a lieu de condamner la requérante à supporter, outre ses propres dépens, ceux exposés par la Commissions, par ÖIAG et par Lufthansa.
La République d’Autriche supportera ses propres dépens, en application de l’article 87, paragraphe 4, premier alinéa, du règlement de procédure.

Par ces motifs,
LE TRIBUNAL (huitième chambre)
déclare et arrête :

1)
Le recours est rejeté.

2)
Niki Luftfahrt GmbH supportera, outre ses propres dépens, ceux exposés par la Commission européenne, par Österreichische Industrieholding AG et par Deutsche Lufthansa AG.

3)
La République d’Autriche supportera ses propres dépens.

Gratsias
Kancheva
Wetter
Ainsi prononcé en audience publique à Luxembourg, le 13 mai 2015.
Signatures
Table des matières

Faits à l’origine du litige

1. Entreprises en cause

2. Procédure administrative

3. Contenu de la décision attaquée

Marchés en cause

Appréciation des effets de l’opération sur la concurrence

Cadre conceptuel pour l’évaluation de la concentration

Analyse de la concurrence

Engagements

Engagements concernant les créneaux horaires

– Octroi de créneaux horaires sur les paires de villes soulevant des problèmes de concurrence

– Conditions relatives au transfert de créneaux horaires

– Droits d’antériorité

– Membres de Star Alliance en tant que nouveaux entrants

Autres engagements et dispositions

– Accords spéciaux relatifs à des quotes-parts et accords de partage de codes

– Autres dispositions

Évaluation des engagements

Conclusion

Procédure

Conclusions des parties

En droit

1. Sur le deuxième moyen, tiré d’une violation des formes substantielles

Sur la première branche du deuxième moyen tirée d’une violation de l’obligation de motivation

Sur la deuxième branche du deuxième moyen, tirée du caractère insuffisant de l’établissement des faits dans le cadre de l’enquête de marché

2. Sur le premier moyen, tiré d’une violation de l’article 81, paragraphes 1 et 3, CE, de l’article 8 du règlement sur les concentrations ainsi que des lignes directrices de 2004

Sur la première branche du premier moyen, tirée d’une erreur manifeste d’appréciation quant à la définition du marché géographique pertinent

Sur la définition du marché par la Commission selon l’approche O & D

Sur l’absence d’analyse des effets concurrentiels de la concentration sur le marché géographique pertinent défini selon une «approche globale»

Sur la deuxième branche du premier moyen, tirée d’une erreur manifeste d’appréciation quant aux effets concurrentiels de la concentration sur les liaisons entre l’Allemagne et l’Autriche

Sur la troisième branche du premier moyen, tirée d’une erreur manifeste d’appréciation quant aux conséquences de la concentration sur les liaisons aériennes entre l’Europe centrale et l’Europe de l’Est hors Union

Sur le premier grief pris de ce que la Commission n’aurait pas procédé à une analyse des effets de la concentration sur les liaisons aériennes entre l’Europe centrale et l’Europe de l’Est hors Union sur la base de l’approche O & D

Sur le deuxième grief pris de ce que la Commission n’aurait pas tenu compte de la position dominante détenue par Lufthansa et Austrian sur les liaisons entre les aéroports de Vienne, Francfort-sur-le-Main, Munich et Zürich, d’une part, et les aéroports d’Europe de l’Est hors Union, d’autre part

Sur la quatrième branche du premier moyen, tirée d’une erreur manifeste d’appréciation quant à la capacité des concurrents de Lufthansa et d’Austrian à se maintenir ou à entrer sur le marché pertinent

Sur le premier grief pris d’une violation du point 36 des lignes directrices de 2004 en ce que la Commission n’aurait pas tenu compte de la limitation par la concentration de la capacité des concurrents à vendre des vols à la clientèle d’affaires et à conclure des conventions-cadres avec les agences de voyages et les voyagistes

Sur le deuxième grief pris de la violation du point 31 des lignes directrices de 2004, en ce que la Commission n’aurait pas tenu compte de ce que l’entité issue de la concentration sera la seule compagnie en réseau capable d’offrir à ses clients un réseau complet de liaisons dans le monde entier et notamment en Europe de l’Est

Sur le troisième grief pris de la violation des points 68 et suivants des lignes directrices de 2004 en ce que la Commission n’aurait pas tenu compte de ce que l’offre proposée par l’entité issue de la concentration couvrira la totalité de la demande disponible sur les liaisons que les parties notifiantes dominent

Sur le quatrième grief pris de la violation des points 68 et suivants des lignes directrices de 2004, en ce que la Commission n’a pas tenu compte de la barrière à l’entrée sur le marché constituée par la politique d’éviction par les prix conduite par Lufthansa et Austrian

Sur le cinquième grief pris de la violation des points 68 et suivants des lignes directrices de 2004, en ce que la Commission n’aurait pas tenu compte de ce que l’entité issue de la concentration bénéficiera d’un monopole sur les droits de trafic aérien depuis l’Europe centrale vers l’Europe de l’Est, ainsi que vers le Moyen-Orient

Sur la cinquième branche du premier moyen, tirée d’une erreur manifeste d’appréciation quant à la capacité des engagements à remédier aux problèmes de concurrence créés par la concentration

Sur le caractère approprié des engagements en matière de créneaux horaires sur les liaisons identifiées entre l’Autriche et l’Allemagne

– Sur les créneaux horaires à mettre à disposition sur la liaison Vienne-Francfort-sur-le-Main

– Sur les créneaux horaires mis à disposition sur la liaison Vienne-Munich

– Sur les créneaux horaires mis à disposition sur les liaisons Vienne-Cologne et Vienne‑Stuttgart

Sur la circonstance qu’aucune compagnie aérienne n’aurait commencé l’exploitation d’une des liaisons concernées par les engagements depuis l’adoption de la décision attaquée

Sur le caractère approprié des autres engagements

3. Sur le troisième moyen tiré d’un détournement de pouvoir

Sur les dépens
(
*1
)	Langue de procédure : l’allemand.