CELEX: 62010TJ0032
EF-varemærker
indsigelsessag
ansøgning om EF-figurmærket ELLA VALLEY VINEYARDS
det ældre nationale varemærke og EF-varemærket ELLE
relativ registreringshindring
risiko for, at der antages at være en forbindelse
sammenhæng mellem tegnene
renommé
manglende lighed mellem tegnene
artikel 8, stk. 5, i forordning (EF) nr. 207/2009

Sagens baggrund
Den 4. marts 2005 indgav sagsøgeren, Ella Valley Vineyards (Adulam) Ltd, i henhold til Rådets forordning (EF) nr. 40/94 af 20. december 1993 om EF-varemærker (
EFT 1994 L 11, s. 1
), med senere ændringer (erstattet af Rådets forordning (EF) nr. 207/2009 af 26.2.2009 om EF-varemærker (
EUT L 78, s. 1
)), en ansøgning om registrering af et EF-varemærke til Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (KHIM) (herefter »Harmoniseringskontoret«).
Varemærket, der blev søgt registreret, var følgende figurmærke:
De varer, som varemærkeansøgningen vedrørte, henhører under klasse 33 i Nicearrangementet af 15. juni 1957 vedrørende international klassificering af varer og tjenesteydelser til brug ved registrering af varemærker, som revideret og ændret, og svarer til følgende beskrivelse: »Vine«.
EF-varemærkeansøgningen blev offentliggjort i
EF-varemærketidende
nr. 37/2005 af 12. september 2005.
Den 12. december 2005 rejste intervenienten, Hachette Filipacchi Presse (HFP), indsigelse i henhold til artikel 42 i forordning nr. 40/94 (nu artikel 41 i forordning nr. 207/2009) mod registreringen af det ansøgte varemærke for de ovenfor i præmis 3 nævnte varer.
Indsigelsen var støttet på to ældre varemærker, svarende til følgende figurmærke:
Der var tale om dels EF-figurmærket, der blev ansøgt registreret den 30. oktober 2003, og som blev registreret den 11. oktober 2005 under nr. 3475365 for bl.a. varer i klasse 16, og som bl.a. svarer til følgende beskrivelse: »Tidsskrifter« og »Bøger«, dels det franske figurmærke, der blev ansøgt registreret den 27. juni 1989, og som blev registreret den 27. juni 1999 under nr. 1538354 for bl.a. varer i klasse 16, og som bl.a. svarer til følgende beskrivelse: »Tidsskrifter« og »Bøger«.
Til støtte for indsigelsen blev anført de grunde, der nævnes i artikel 8, stk. 5, i forordning nr. 40/94 (nu artikel 8, stk. 5, i forordning nr. 207/2009).
Den 8. juli 2008 forkastede indsigelsesafdelingen indsigelsen, idet den fandt, at der ikke var tilstrækkelig lighed mellem de omtvistede tegn til, at der forelå en risiko for, at offentligheden ville antage, at der var en forbindelse mellem varemærkerne, eller ville skabe en sammenhæng mellem dem, hvilket udelukkede anvendelsen af artikel 8, stk. 5, i forordning nr. 40/94.
Den 8. september 2008 indgav intervenienten en klage til Harmoniseringskontoret i henhold til artikel 57-62 i forordning nr. 40/94 (nu artikel 58-64 i forordning nr. 207/2009) over indsigelsesafdelingens afgørelse.
Ved afgørelse af 11. november 2009 (herefter »den anfægtede afgørelse«) tog Første Appelkammer ved Harmoniseringskontoret klagen til følge i medfør af artikel 8, stk. 5, i forordning nr. 207/2009 og ophævede indsigelsesafdelingens afgørelse.
Appelkammeret fandt for det første, at den relevante kundekreds i betragtning af ligheden mellem de omhandlede tegn kunne skabe en sammenhæng mellem de nævnte tegn. Ifølge appelkammeret er det ansøgte varemærke sammensat af den dominerende ordbestanddel »ella«, som visuelt set, endog for så vidt angår den særlige skrifttype, ligner de ældre tegn. De andre bestanddele i det ansøgte varemærke var ikke særprægede, idet det var almindeligt, at de blev anvendt inden for sektoren for vin. Bestanddelene »ella« og »valley« i det ansøgte varemærke havde desuden ikke samme begrebsmæssige betydning. Den relevante kundekreds ville ikke opfatte ordet »ella« som en geografisk betegnelse, der stod i forbindelse med ordet »valley«, men som et fornavn eller et pronomen i hunkøn. Appelkammeret fandt derudover, at det var blevet bevist, at de ældre varemærker havde opnået et renommé på Den Europæiske Unions område for så vidt angår tidsskrifter.
Appelkammeret fastslog derefter, at tidsskriftet Elle, der nyder stor anseelse i offentligheden, kan forbindes med et særligt elegant image, der hænger sammen med den franske livsstil, og som ikke begrænser sig til mode, men ligeledes udstrækker sig til gastronomi. Der er en sammenhæng mellem de tidsskrifter, der omhandler gastronomi, og dem, der vedrører vin. Tidsskriftet Elle udgiver desuden temanumre om gastronomi og om vin, såsom tidsskriftet Elle À TABLE, og løsark med madopskrifter. Tidsskriftet Elle står desuden dels i direkte forbindelse med et vinsponsorat (Cuvée ELLE), dels tilbyder det jævnligt sine læsere at købe vine, der er udvalgt på grundlag af deres kvalitet. Den omstændighed, at der udbydes vine til offentligheden under et varemærke, hvis dominerende bestanddel er et ord, der i høj grad ligner ordet »Elle«, og som skrives med samme skrifttype, kunne på denne baggrund indebære en alvorlig risiko for, at sagsøgeren utilbørligt udnytter de ældre varemærkers renommé. EU’s vinforbrugere kender nemlig tidsskriftet Elle, og kan skabe en sammenhæng mellem dette tidsskrift og sagsøgerens vine.
Parternes påstande
Sagsøgeren har nedlagt følgende påstande:
—
Den anfægtede afgørelse annulleres.
—
Harmoniseringskontoret tilpligtes at betale sagens omkostninger.
Harmoniseringskontoret har nedlagt følgende påstande:
—
Frifindelse.
—
Sagsøgeren tilpligtes at betale sagens omkostninger.
Intervenienten har nedlagt påstand om, at Harmoniseringskontoret frifindes.
Retlige bemærkninger
Sagsøgeren har til støtte for søgsmålet som eneste anbringende anført, at der er sket tilsidesættelse af artikel 8, stk. 5, i forordning nr. 207/2009. Sagsøgeren har gjort gældende, at de betingelser, der er fastsat i retspraksis for, at den relevante kundekreds kan skabe en forbindelse mellem de ældre varemærker og det ansøgte varemærke, ikke er opfyldt i den foreliggende sag. Således har de omhandlede tegn for det første ikke nogen særlig lighed, for det andet er de omhandlede varer forskellige, og for det tredje har de ældre varemærker kun et begrænset renommé. Sagsøgeren har subsidiært gjort gældende, at det ansøgte varemærke under alle omstændigheder ikke utilbørligt udnytter de ældre varemærkers renommé.
Det fremgår af ordlyden af artikel 8, stk. 5, i forordning nr. 207/2009, at følgende tre betingelser skal være opfyldt, for at bestemmelsen finder anvendelse. For det første skal der være identitet eller lighed mellem de omtvistede varemærker, for det andet skal det ældre varemærke, der er påberåbt til støtte for indsigelsen, have et renommé, og for det tredje skal der være en risiko for, at brugen af det ansøgte varemærke uden rimelig grund vil medføre en utilbørlig udnyttelse af det ældre varemærkes særpræg eller renommé eller vil skade dette særpræg eller renommé. Disse tre betingelser er kumulative, og fraværet af én af dem vil være tilstrækkeligt til, at bestemmelsen ikke finder anvendelse (jf. Rettens dom af 8.12.2011, sag T-586/10, Aktieselskabet af 21. november 2001 mod KHIM – Parfums Givenchy (only givenchy), ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 57 og den deri nævnte retspraksis).
Det fremgår i denne forbindelse af retspraksis, at når krænkelserne, der er omhandlet i artikel 8, stk. 5, i forordning nr. 207/2009, indtræder, er de en konsekvens af, at der er en vis grad af lighed mellem de omtvistede varemærker, på grundlag af hvilken den berørte kundekreds forbinder disse to varemærker med hinanden, dvs. skaber en sammenhæng mellem disse, selv om den ikke forveksler dem (jf. Rettens dom af 12.11.2009, sag
T-438/07, Spa Monopole mod KHIM - De Francesco Import (SpagO), Sml. II, s. 4115
, præmis 15; jf. ligeledes analogt Domstolens dom af 27.11.2008, sag
C-252/07, Intel Corporation, Sml. I, s. 8823
, præmis 30 og den deri nævnte retspraksis).
Spørgsmålet, om der i den berørte kundekreds’ bevidsthed findes en sammenhæng mellem de omtvistede varemærker, skal afgøres efter en helhedsvurdering under hensyntagen til alle relevante faktorer i det foreliggende tilfælde (jf. analogt Intel Corporation-dommen, nævnt ovenfor i præmis 19, præmis 41 og den deri nævnte retspraksis).
Domstolen har præciseret, hvilke faktorer der kan være relevante ved helhedsvurderingen af, om nævnte sammenhæng mellem de omtvistede varemærker foreligger. Blandt disse faktorer har Domstolen således for det første henvist til graden af lighed mellem de omtvistede varemærker, for det andet til arten af de varer eller tjenesteydelser, som de omtvistede varemærker hver især er registreret for, herunder graden af disse varers eller tjenesteydelsers nærhed eller manglende lighed, samt til den berørte kundekreds, for det tredje til intensiteten af det ældre varemærkes renommé, for det fjerde til graden af det ældre varemærkes særpræg, iboende eller opnået ved brug, og for det femte til risikoen for forveksling i kundekredsens bevidsthed (Intel Corporation-dommen, nævnt ovenfor i præmis 19, præmis 42).
Det er i lyset af disse principper, at den anfægtede afgørelses lovlighed skal undersøges i den foreliggende sag.
Om den relevante kundekreds
Hvad angår den relevante kundekreds skal det bemærkes, at det fremgår af retspraksis, at det, for at der kan foreligge en sammenhæng mellem de omtvistede varemærker, som er en forudsætning for, at der kan være tale om misbrug som omhandlet i artikel 8, stk. 5, i forordning nr. 207/2009, forudsættes, at de kundekredse, der er berørt af de varer eller tjenesteydelser, som varemærket er registreret for, er de samme eller i et vist omfang »overlapper« hinanden (Intel Corporation-dommen, nævnt ovenfor i præmis 19, præmis 46-49).
I den foreliggende sag består målgruppen for de varer, der er omfattet af de ældre varemærker, med hensyn til hvilke renomméet er blevet påberåbt, dvs. »tidsskrifter« og »bøger«, for det første af den brede offentlighed (jf. i denne retning Rettens domme af 19.11.2009, forenede sager
T-425/07 og T-426/07, Agencja Wydawnicza Technopol mod KHIM (100 og 300), Sml. II, s. 4275
, præmis 24, og forenede sager T-200/07 – T-202/07, Agencja Wydawnicza Technopol mod KHIM, ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 26). For så vidt som et af de to ældre varemærker, som intervenienten har støttet sin indsigelse på, er et EF-varemærke, er den relevante kundekreds for så vidt den brede offentlighed i Unionen.
For det andet skal det bemærkes, at de varer, der er omfattet af det ansøgte varemærke, dvs. »vine«, ligeledes er rettet mod den brede offentlighed i Unionen. Det følger nemlig af retspraksis, at eftersom vin normalt kan købes overalt, lige fra varehuses fødevareafdelinger til restauranter og caféer, er der tale om dagligvarer, hvis relevante kundekreds er gennemsnitsforbrugeren af dagligvarer, som anses for at være almindeligt oplyst, rimeligt opmærksom og velunderrettet (jf. Rettens dom af 16.9.2009, sag T-458/07, Dominio de la Vega mod KHIM – Ambrosio Velasco (DOMINIO DE LA VEGA), ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 27, og af 23.9.2009, sag T-291/07, Viñedos y Bodegas Príncipe Alfonso de Hohenlohe mod KHIM – Byass (ALFONSO), ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 29 og den deri nævnte retspraksis).
Under disse omstændigheder må det, idet de forbrugere, der er relevante for de varer, der er omfattet af de omtvistede tegn, er den brede offentlighed i Unionen, i den foreliggende sag konkluderes, at de berørte kundekredse »overlapper hinanden« i henhold til den ovenfor i præmis 23 nævnte retspraksis.
Sagsøgerens argument om, at kundekredsen for så vidt angår de varer, som er dækket af det ansøgte varemærke, udviser et opmærksomhedsniveau, der er højere end gennemsnittet, eftersom denne kundekreds er særligt krævende, for så vidt som disse varer har en særegenhed, idet der er tale om »kosher«-vine, kan ikke tiltrædes.
For det første fremgår det nemlig af den faste retspraksis, der er nævnt ovenfor i præmis 25, at en forbruger af vin generelt udviser et gennemsnitligt opmærksomhedsniveau. For at sætte spørgsmålstegn ved appelkammerets vurdering er det ikke nok, at sagsøgeren anfører, at forbrugeren i en bestemt sektor er særligt opmærksom på varemærker; sagsøgeren skal underbygge denne påstand (jf. Rettens dom af 5.10.2011, sag T-118/09, La Sonrisa de Carmen m.fl. mod KHIM – Harald Heldmann (BLOOMCLOTHES), ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 21 og 22 og den deri nævnte retspraksis), hvilket sagsøgeren i den foreliggende sag ikke har gjort i retligt tilstrækkeligt omfang.
Det må endvidere fastslås, at det ansøgte varemærke betegner vin i almindelighed og ikke særlige typer af vin. Det forhold, at sagsøgeren har til hensigt at bruge det ansøgte varemærke til at sælge »kosher«-vin, hvilket beror på de særlige markedsføringsvilkår for de varer, der er omfattet af det nævnte varemærke, og som kan variere efter tiden og indehavernes vilje, ændrer ikke ved den omstændighed, hvilket sagsøgeren i øvrigt selv har medgivet under retsmødet, at beskyttelsen af det ansøgte varemærke, såfremt det bliver registreret, udstrækker sig til alle vine, således at den relevante kundekreds skal fastlægges ud fra alle varer, som kan kaldes »vin« (jf. i denne retning og analogt Rettens dom af 16.9.2009, sag T-400/06, Zero Industry mod KHIM – zero Germany (zerorh+), ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 38 og den deri nævnte retspraksis).
Om de ældre varemærkers renommé
Hvad angår de ældre varemærkers renommé har sagsøgeren gjort gældende, at dette ikke er tilstrækkeligt til, at den berørte kundekreds kan skabe en sammenhæng mellem disse og det ansøgte varemærke inden for vinområdet. Den omstændighed, at tidsskriftet Elle indeholder artikler eller rubrikker om vine, tilfører ikke de ældre varemærker et omdømme inden for dette område.
Et ældre nationalt varemærke skal for at opfylde betingelsen om, at varemærket skal have et renommé, være kendt af en betydelig del af den offentlighed, der er relevant for de varer eller tjenesteydelser, der er dækket af dette mærke. Inden for rammerne af undersøgelsen af denne betingelse skal der tages hensyn til alle sagens relevante omstændigheder, således navnlig det ældre varemærkes markedsandel, intensiteten, den geografiske udstrækning og varigheden af brugen af varemærket samt størrelsen af de investeringer, som virksomheden har foretaget for at fremme varemærket, uden at der stilles krav om, at varemærket er kendt af en bestemt procentdel af den således fastlagte offentlighed, eller at dets renommé omfatter hele det berørte område, såfremt renomméet er til stede inden for en væsentlig del heraf (jf. analogt Domstolens dom af 14.9.1999, sag
C-357/97, General Motors, Sml. I, s. 5421
, præmis 24, 25 og 27-29, og for så vidt angår artikel 8, stk. 5, i forordning nr. 40/94 Rettens dom af 19.6.2008, sag T- 93/06, Mülhens mod KHIM – Spa Monopole (MINERAL SPA), ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 33).
I den foreliggende sag må det fastslås, at sagsøgeren har medgivet, at de ældre varemærker på grund af tidsskriftet Elle’s succes har et renommé på området for tidsskrifter og bøger på Unionens område, eller i det mindste på en betydelig del af dette område.
Det fremgår på ingen måde af retspraksis, at det, for at godtgøre, at den relevante kundekreds kan bringe de omtvistede varemærker i forbindelse med hinanden ved at skabe en sammenhæng mellem dem, er nødvendigt at bevise, at de ældre varemærker har opnået et renommé på området for de varer eller tjenesteydelser, som er omfattet af det ansøgte varemærke. Appelkammeret var således ikke i henhold til artikel 8, stk. 5, i forordning nr. 207/2009 forpligtet til at fastslå, at de ældre varemærker havde et renommé på vinområdet.
Det skal i denne forbindelse endvidere bemærkes, at det ifølge retspraksis kun kan være nødvendigt at tage intensiteten af det ældre varemærkes renommé i betragtning for at slå fast, om dette renommé rækker videre end den kundekreds, som dette varemærke er rettet mod, hvis den kundekreds, der er berørt med hensyn til de varer, der er omfattet af det ældre varemærke, og den kundekreds, der er berørt med hensyn til de varer, der er omfattet af det ansøgte varemærke, er adskilt fra hinanden (Intel Corporation-dommen, nævnt ovenfor i præmis 19, præmis 51-53). Som bemærket ovenfor i denne doms præmis 26, berører de varer, som er omfattet af de ældre varemærker og dem, der er omfattet af det ansøgte varemærke – i hvert fald i et vist omfang – den samme kundekreds.
Under disse omstændigheder må det konkluderes, at sagsøgeren ikke har bevist, at appelkammeret begik en fejl, da det fastslog, at de ældre varemærkers renommé var tilstrækkeligt til, at den berørte kundekreds kunne skabe en sammenhæng mellem disse ældre varemærker og det ansøgte varemærke.
Om ligheden mellem de omtvistede tegn
For så vidt angår betingelsen om, at der skal være identitet eller lighed mellem de omtvistede tegn, skal der foretages en sammenligning af de ældre varemærker og det ansøgte varemærke.
I denne forbindelse skal det indledningsvis bemærkes, at for at opfylde betingelsen vedrørende ligheden mellem varemærkerne i artikel 8, stk. 5, i forordning nr. 207/2009, er det ikke nødvendigt at godtgøre, at der i den berørte kundekreds’ bevidsthed er risiko for forveksling mellem det renommerede ældre varemærke og det ansøgte varemærke. Det er tilstrækkeligt, at graden af lighed mellem disse to varemærker har til følge, at den berørte kundekreds skaber en sammenhæng mellem dem (jf. analogt Domstolens dom af 23.10.2003, sag
C-408/01, Adidas-Salomon og Adidas Benelux, Sml. I, s. 12537
, præmis 27 og 31, og af 18.6.2009, sag
C-487/07, L’Oréal m.fl. mod Bellure m.fl., Sml. I, s. 5185
, præmis 36; jf. ligeledes Rettens dom af 16.4.2008, sag
T-181/05, Citigroup og Citibank mod KHIM - Citi (CITI), Sml. II, s. 669
, præmis 64 og 65). I denne forbindelse bemærkes, at jo mere de omtvistede varemærker ligner hinanden, jo større er sandsynligheden for, at det ansøgte varemærke får den relevante kundekreds til at komme i tanke om det ældre velrenommerede varemærke (Intel Corporation-dommen, nævnt ovenfor i præmis 19, præmis 44).
Helhedsvurderingen, der har til formål at fastslå, om der er en sammenhæng mellem de omhandlede varemærker, skal for så vidt angår den visuelle, fonetiske og begrebsmæssige lighed mellem de omtvistede tegn være støttet på det helhedsindtryk, disse giver, idet der navnlig skal tages hensyn til deres særprægede og dominerende bestanddele (Rettens dom af 16.5.2007, sag T-137/05, La Perla mod KHIM – Worldgem Brands (NIMEI LA PERLA MODERN CLASSIC), ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 35, og af 25.3.2009, sag T-21/07, L’Oréal mod KHIM – Spa Monopole (SPALINE), ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 18).
Envidere kan vurderingen af ligheden mellem to varemærker ikke begrænses til, at der alene tages hensyn til én bestanddel i et sammensat varemærke, og til at sammenligne denne bestanddel med et andet varemærke. Sammenligningen skal tværtimod foretages ved at undersøge de pågældende varemærker, hvorved hvert varemærke betragtes i sin helhed, hvilket ikke udelukker, at det helhedsindtryk, som et sammensat varemærke fremkalder i erindringen hos den relevante kundekreds, under visse omstændigheder kan være domineret af en eller flere af varemærkets bestanddele (jf. analogt Rettens dom af 15.12.2009, sag T-412/08, Trubion Pharmaceuticals mod KHIM – Merck (TRUBION), ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 35 og den deri nævnte retspraksis).
Det er på grundlag af disse principper, at det skal undersøges, om appelkammeret begik en fejl ved at konkludere, at de omhandlede tegn lignede hinanden tilstrækkeligt til, at den relevante kundekreds kunne skabe en sammenhæng mellem de omhandlede varemærker.
I den anfægtede afgørelse anførte appelkammeret for det første, at ordet »ella« var den dominerende bestanddel i det ansøgte varemærke, fordi dette ord var skrevet med store bogstaver, og fordi de andre ord- og figurbestanddele havde et svagt særpræg. Med udgangspunkt i denne forudsætning konkluderede appelkammeret, at den berørte kundekreds kunne skabe en sammenhæng mellem de omhandlede varemærker, henset til nærheden mellem den dominerende bestanddel »ella« i det ansøgte varemærke og det enkelte tegn, som de ældre varemærker ELLE består af.
Som det fremgår af præmis 2 ovenfor, består det ansøgte varemærke i den foreliggende sag af et sort rektangel med en fin hvid kant, som gengiver etiketten på en vinflaske. Ordene »ella« og »valley« er skrevet med store hvide bogstaver inde i rektanglet. Ordet »vineyards« er skrevet med store sorte bogstaver under rektangelet.
Selv om ordet »ella« i det ansøgte varemærke, som påpeget af appelkammeret, har et større format end ordet »valley« og er placeret ovenover dette, må det imidlertid lægges til grund, at udformningen af det ansøgte varemærke er af en sådan art, at disse to ord ikke kan opfattes adskilt fra hinanden. Det skal nemlig fastslås, at ordene »ella« og »valley« begge er indeholdt i det sorte rektangel og er skrevet med samme skrifttype og i samme farve. Idet disse to ord er placeret i umiddelbar nærhed af hinanden i det sorte rektangel, og idet de er skrevet i samme farve og med samme skrifttype, vil den relevante kundekreds således – til trods for forskellen i størrelsen – opfatte udtrykket »ella valley« som en uadskillelig enhed. Det bemærkes i denne forbindelse, at forbrugeren ifølge fast retspraksis normalt opfatter et varemærke som en helhed og ikke undersøger dets forskellige detaljer (jf. Domstolens kendelse af 29.6.2011, sag C-532/10 P, adp Gauselmann mod KHIM, ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 24 og den deri nævnte retspraksis).
Disse forhold er så meget desto mere relevante i en vinsammenhæng. I en sådan sammenhæng sker det nemlig ofte, at forbrugeren i forbindelse med købet af varen støder på etiketter med vinbetegnelser, som består af et udtryk, der indeholder et ord efterfulgt af ordet »valley«, som betyder dal. Det skal desuden konstateres, at denne omstændighed er blevet bekræftet af appelkammeret selv, idet det både i punkt 16 og 19 i den anfægtede afgørelse har nævnt et antal oprindelsesbetegnelser for vine, såsom bl.a. »Napa Valley«, »Sonoma Vally« eller »Barrosa Valley«, som er sammensat på denne måde. Alle disse oprindelsesbetegnelser viser med tydelighed, at sådanne betegnelser er almindelige inden for sektoren for vin.
Heraf følger, at den relevante forbruger, når udtrykket »ella valley« læses som en helhed, vil have tendens til at forstå dette som en henvisning til et stednavn, der angiver vinens oprindelse. I denne forbindelse skal det ligeledes bemærkes, at selv om forbrugeren af vin udviser et gennemsnitligt opmærksomhedsniveau, således som anført ovenfor i præmis 25 og 28, er vinens oprindelse sjældent uden betydning for ham, når han køber denne vare. Forbrugeren skænker dermed normalt oprindelsesangivelsen af den vin, han køber, en vis opmærksomhed.
Det skal herudover bemærkes, at sagsøgeren over for Retten har angivet, at udtrykket »ella valley« på engelsk henviser til »Terebintedalen«, der er en dal i Israel – som i biblen er nævnt som det sted, hvor David besejrede Goliat – hvor den vin, som sagsøgeren markedsfører under det ansøgte varemærke, fremstilles. Uafhængigt af spørgsmålet om, hvorvidt en sådan omstændighed kan have til følge, at det ansøgte varemærke udelukkende er sammensat af tegn, der har en beskrivende karakter – idet dette spørgsmål ikke er genstand for nærværende sag – skal det imidlertid konstateres, at det forhold, at udtrykket »ella valley« henviser til en dal, der reelt findes, taler for, at det skal fastslås, at dette udtryk udgør et stednavn. Som det blev anerkendt af parterne under retsmødet, bemærkes i denne forbindelse, at såvel ordet »ella« som ordet »elah« kun er tilnærmelsesvise omskrivninger af et ord, hvis original er skrevet på hebraisk, hvilket forklarer disse to ords forskellige skrivemåder.
På baggrund af det ovenstående må det i den foreliggende sag konkluderes, at den relevante kundekreds i modsætning til det af appelkammeret fastslåede vil opfatte udtrykket »ella valley« som en helhed uden at adskille de ordbestanddele, som det består af, og den vil dermed opfatte det som en henvisning til et stednavn, der angiver vinens oprindelse.
Hvad angår ordet »vineyards« er det ikke blevet bestridt, at dette ord, for så vidt som det henviser til begrebet »vindyrkningsareal« – i det mindste for Unionens engelsktalende kundekreds – henviser til oprindelsen af den af det ansøgte varemærke omfattede vare, og at det dermed har en svag grad af særpræg. Også i betragtning af dets begrænsede størrelse og dets placering i det ansøgte tegn vil det således af forbrugeren heller ikke kunne opfattes som den bestanddel, der angiver den handelsmæssige oprindelse af de pågældende varer, hvilket imidlertid ikke nødvendigvis indebærer, at dette ord skal anses for at være uden betydning i det helhedsindtryk, det ansøgte varemærke giver.
Det må følgelig fastslås, at det er udtrykket »ella valley« som helhed – og ikke den enkelte bestanddel »ella«, således som appelkammeret lagde til grund – der udgør den dominerende bestanddel i det ansøgte varemærke. Heraf følger, at helhedsvurderingen med henblik på at fastslå, om der er en sammenhæng mellem de omhandlede varemærker i den foreliggende sag, hvad angår den visuelle, fonetiske og begrebsmæssige lighed af de omtvistede tegn skal foretages af de ældre varemærker og det ansøgte varemærke, hvis dominerende bestanddel består af udtrykket »ella valley«, uden at dette indebærer, at de andre bestanddele er uden betydning.
Det skal i forbindelse hermed fastslås, at de omhandlede tegn visuelt set kun har en svag grad af lighed. Selv om de tre første bogstaver i det ansøgte varemærke er de samme som de tre første bogstaver i de ældre varemærker, er denne omstændighed ikke tilstrækkelig til at opveje de mange forskelle mellem de omhandlede tegn. Mens de ældre varemærker består af et ord med fire bogstaver, består den dominerende bestanddel i det ansøgte varemærke således af to ord, der er opstillet på to linjer, og som består af i alt ti bogstaver. Det skal ligeledes bemærkes, at det første ord i udtrykket »ella valley« ikke er identisk med ordet »elle« i de ældre varemærker, og at det er det sidste bogstav, der adskiller dem fra hinanden. På det visuelle plan tilfører ordbestanddelen »vineyards« og det ansøgte varemærkes figurbestanddele forskelle mellem de omhandlede tegn, selv om disse ikke er markante.
Selv om det i denne henseende, således som appelkammeret anførte, og som det er blevet understreget af Harmoniseringskontoret og intervenienten, er korrekt, at der er anvendt samme skrifttype i de ældre varemærker og i det ansøgte varemærke, må det imidlertid konstateres, at denne skrifttype snarere er almindelig og hyppigt anvendt. Den skrifttype, der er anvendt i ordbestanddelene i de omtvistede tegn kan følgelig ikke i den foreliggende sag opveje de mange differentierende bestanddele, der er mellem de omhandlede varemærker.
Fonetisk set er der også forskelle mellem de omhandlede varemærker, som vejer tungere end bestanddelene, som ligner hinanden. Det skal nemlig konstateres, at forskellen i længden mellem de ældre varemærker – som består af et ord med fire bogstaver – og det ansøgte varemærke – som består af en dominerende ordbestanddel, der er sammensat af to ord, som består af i alt ti bogstaver, og af et ord med ni bogstaver – skaber en anden klangvirkning og rytme, der ikke kan opvejes af identiteten mellem de tre første bogstaver i den ordbestanddel, som de ældre varemærker består af, og i det første ord, der udgør den dominerende bestanddel i det ansøgte varemærke.
Der foreligger heller ikke en tilstrækkelig grad af begrebsmæssig lighed mellem de omhandlende tegn til, at den relevante kundekreds kan skabe en sammenhæng mellem de omhandlede varemærker. Som det fremgår af de ovenfor i præmis 43-47 anførte overvejelser, kan det ansøgte varemærke nemlig i den relevante kundekreds’ bevidsthed fremkalde et stednavn, der er forbundet med oprindelsen for den vin, der markedsføres under dette varemærke, mens dette på ingen måde er tilfældet for så vidt angår de ældre varemærker. Selv om det ikke kan udelukkes, at ordet »elle« – henset til det renommé, som de ældre varemærker har – kan få en del af kundekredsen i Unionen til at tænke på tidsskriftet Elle, kan dette ikke rejse tvivl om konstateringen af, at de omhandlede tegn begrebsmæssigt set ikke ligner hinanden.
Hvad angår ligheden mellem de omtvistede tegn skal det ligeledes bemærkes, at det for så vidt angår de afgørelser fra nationale retter, som intervenienten har fremlagt til støtte for sin teori om, at ordene »elle« og »ella« ligner hinanden, fremgår af fast retspraksis, at selv om hverken parterne eller Retten er forhindrede i ved fortolkningen af EU-retten at lade sig inspirere af elementer fra national retspraksis (jf. Rettens dom af 13.7.2011, sag T-499/09, Evonik Industries mod KHIM (Et purpurrødt rektangel med en konveks side), ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 42 og den deri nævnte retspraksis), binder denne imidlertid ikke Unionens retsinstanser, eftersom EF-varemærkesystemet er et selvstændigt system, hvis anvendelse er uafhængig af alle nationale systemer (Rettens dom af 5.12.2000, sag
T-32/00, Messe München mod KHIM (electronica), Sml. II, s. 3829
, præmis 47, og af 12.7.2006, sag T-97/05, Rossi mod KHIM – Marcorossi (MARCOROSSI), ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 53).
Det følger af samtlige disse overvejelser, at de i den foreliggende sag omhandlede tegn i modsætning til, hvad appelkammeret konkluderede, ikke ligner hinanden tilstrækkeligt til, at den relevante kundekreds kan antage, at der er en forbindelse mellem det ansøgte varemærke og de ældre varemærker.
Helhedsvurderingen, som har til formål at fastslå, om der i bevidstheden hos den relevante kundekreds er en sammenhæng mellem de omtvistede varemærker, således som påkrævet i henhold til den ovenfor i præmis 19-21 nævnte retspraksis, fører således til den konklusion, at der – henset til forskellene mellem de omhandlede tegn, og uanset at de ældre varemærker har et renommé – i den foreliggende sag ikke er nogen risiko for, at kundekredsen kan skabe en sådan sammenhæng.
Det må derfor konkluderes, at en af betingelserne for anvendelse af artikel 8, stk. 5, i forordning nr. 207/2009, nemlig at der er lighed mellem de omtvistede varemærker, således at den berørte kundekreds kan skabe en sammenhæng mellem varemærkerne, ikke er opfyldt.
Eftersom betingelserne for anvendelse af artikel 8, stk. 5, i forordning nr. 207/2009 er kumulative, og fraværet af én af dem vil være tilstrækkeligt til, at bestemmelsen ikke finder anvendelse (jf. præmis 18 ovenfor), må der under disse omstændigheder gives medhold i søgsmålet, og den anfægtede afgørelse må annulleres, uden at der er nødvendigt at undersøge betingelsen om, at der skal være en risiko for, at brugen af varemærket, der søges registreret, uden rimelig grund ville medføre en utilbørlig udnyttelse af det ældre varemærkes særpræg eller renommé.
Sagens omkostninger
I henhold til artikel 87, stk. 2, i Rettens procesreglement pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt påstand herom.
Harmoniseringskontoret har tabt sagen og bør derfor pålægges at betale sagens omkostninger i overensstemmelse med sagsøgerens påstand herom. Intervenienten, der ikke har fået medhold i sine påstande, bærer sine egne omkostninger.

På grundlag af disse præmisser
udtaler og bestemmer
RETTEN (Første Afdeling):

1)
Afgørelsen, der blev truffet den 11. november 2009 af Første Appelkammer ved Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (KHIM) (sag R 1293/2008-1), annulleres.

2)
Harmoniseringskontoret bærer sine egne omkostninger og betaler de af Ella Valley Vineyards (Adulam) Ltd afholdte omkostninger.

3)
Hachette Filipacchi Presse (HFP) bærer sine egne omkostninger.

Azizi
Cremona
Frimodt Nielsen
Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 9. marts 2012.
Underskrifter
(
*1
) – Processprog: fransk.