CELEX: 62009TJ0033
Nichtdurchführung eines Urteils des Gerichtshofs, mit dem eine Vertragsverletzung eines Mitgliedstaats festgestellt worden ist
Zwangsgeld
Zahlungsverlangen
Aufhebung der streitigen Regelung

Rechtlicher Rahmen
Art. 225 Abs. 1 Unterabs. 1 EG bestimmt:
„Das Gericht erster Instanz ist für Entscheidungen im ersten Rechtszug über die in den Artikeln 230, 232, 235, 236 und 238
genannten Klagen zuständig, mit Ausnahme derjenigen Klagen, die einer gerichtlichen Kammer übertragen werden, und der Klagen,
die gemäß der Satzung dem Gerichtshof vorbehalten sind. In der Satzung kann vorgesehen werden, dass das Gericht erster Instanz
für andere Kategorien von Klagen zuständig ist.“
Art. 226 EG lautet:
„Hat nach Auffassung der Kommission ein Mitgliedstaat gegen eine Verpflichtung aus diesem Vertrag verstoßen, so gibt sie eine
mit Gründen versehene Stellungnahme hierzu ab; sie hat dem Staat zuvor Gelegenheit zur Äußerung zu geben.
Kommt der Staat dieser Stellungnahme innerhalb der von der Kommission gesetzten Frist nicht nach, so kann die Kommission den
Gerichtshof anrufen.“
Art. 228 EG sieht vor:
„(1)      Stellt der Gerichtshof fest, dass ein Mitgliedstaat gegen eine Verpflichtung aus diesem Vertrag verstoßen hat, so hat dieser
Staat die Maßnahmen zu ergreifen, die sich aus dem Urteil des Gerichtshofs ergeben.
(2)      Hat nach Auffassung der Kommission der betreffende Mitgliedstaat diese Maßnahmen nicht ergriffen, so gibt sie, nachdem sie
ihm Gelegenheit zur Äußerung gegeben hat, eine mit Gründen versehene Stellungnahme ab, in der sie aufführt, in welchen Punkten
der betreffende Mitgliedstaat dem Urteil des Gerichtshofs nicht nachgekommen ist.
Hat der betreffende Mitgliedstaat die Maßnahmen, die sich aus dem Urteil des Gerichtshofs ergeben, nicht innerhalb der von
der Kommission gesetzten Frist getroffen, so kann die Kommission den Gerichtshof anrufen. Hierbei benennt sie die Höhe des
von dem betreffenden Mitgliedstaat zu zahlenden Pauschalbetrags oder Zwangsgelds, die sie den Umständen nach für angemessen
hält.
Stellt der Gerichtshof fest, dass der betreffende Mitgliedstaat seinem Urteil nicht nachgekommen ist, so kann er die Zahlung
eines Pauschalbetrags oder Zwangsgelds verhängen.
...“
Art. 274 Abs. 1 EG bestimmt:
„Die Kommission führt den Haushaltsplan gemäß der nach Art. 279 festgelegten Haushaltsordnung … aus.“

Sachverhalt
Mit Urteil vom 14. Oktober 2004, Kommission/Portugal (C‑275/03, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, im Folgenden:
Urteil von 2004), hat der Gerichtshof für Recht erkannt und entschieden:
„Die Portugiesische Republik hat dadurch gegen ihre Verpflichtungen aus den Art. 1 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 Buchst. c der
Richtlinie 89/665/EWG des Rates vom 21. Dezember 1989 zur Koordinierung der Rechts‑ und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung
der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge [ABl. L 395, S. 33] verstoßen, dass sie
das Gesetzesdekret Nr. 48 051 vom 21. November 1967 nicht aufgehoben hat, das die Gewährung von Schadensersatz an diejenigen,
die durch einen Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht über öffentliche Aufträge oder die dieses Recht umsetzenden nationalen
Bestimmungen geschädigt wurden, davon abhängig macht, dass ein Verschulden oder Arglist nachgewiesen wird.“
Die Kommission der Europäischen Gemeinschaften war der Ansicht, dass die Portugiesische Republik diesem Urteil nicht nachgekommen
sei, und entschied deshalb, eine neue Vertragsverletzungsklage gemäß Art. 228 Abs. 2 EG wegen Nichtbeachtung der durch das
Urteil des Gerichtshofs auferlegten Verpflichtungen zu erheben.
Die Lei Nr. 67/2007 vom 31. Dezember 2007, Aprova o Regime de Responsabilidade Civil Extracontractual do Estado e Demais Entidades
Públicas (Gesetz 67/2007 über den Erlass der Regelung der außervertraglichen zivilrechtlichen Haftung des Staates und der
anderen öffentlichen Einrichtungen,
Diário da República
, 1. Serie, Nr. 251, vom 31. Dezember 2007) legt die Regelung der zivilrechtlichen außervertraglichen Haftung des Staates
und der anderen öffentlichen Einrichtungen bei Schäden, die in Ausübung der gesetzgeberischen, gerichtlichen und Verwaltungsaufgaben
verursacht werden, fest, soweit insoweit kein Spezialgesetz gilt. Sie regelt auch unbeschadet der Bestimmungen eines Spezialgesetzes
die zivilrechtliche Haftung der Amtsträger, der Beamten und der öffentlichen Bediensteten im Fall von Schäden, die durch deren
Handlungen oder Unterlassungen im Rahmen der Ausübung von Verwaltungs‑ und Rechtsprechungsaufgaben entstanden sind und die
auf dieser Ausübung beruhen, sowie die zivilrechtliche Haftung der anderen im Dienst der von diesem Gesetz erfassten Einrichtungen
stehenden Arbeitnehmer. Art. 5 des Gesetzes 67/2007 hebt das Gesetzesdekret Nr. 48 051 auf. Das Gesetz 67/2007 trat am 30.
Januar 2008 in Kraft.
Mit Urteil vom 10. Januar 2008, Kommission/Portugal (C‑70/06, Slg. 2008, I‑1, im Folgenden: Urteil von 2008), hat der Gerichtshof
entschieden:
„16      In Nr. 1 des Tenors des Urteils [von 2004] hat der Gerichtshof entschieden, dass die Portugiesische Republik dadurch gegen
ihre Verpflichtungen aus den Art. 1 Abs. 1 und 2 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 89/665 verstoßen hat, dass sie das Gesetzesdekret
Nr. 48 051 nicht aufgehoben hat.
17      Um feststellen zu können, ob die Portugiesische Republik die sich aus diesem Urteil ergebenden Maßnahmen erlassen hat, ist
im Rahmen des vorliegenden Vertragsverletzungsverfahrens zu prüfen, ob das Gesetzesdekret Nr. 48 051 aufgehoben worden ist.
18      Maßgebender Zeitpunkt für die Beurteilung einer Vertragsverletzung im Sinne von Art. 228 EG ist nach ständiger Rechtsprechung
das Ende der Frist, die in der mit Gründen versehenen Stellungnahme, die nach dieser Bestimmung abgegeben wird, gesetzt wurde
(Urteile vom 12. Juli 2005, Kommission/Frankreich, C‑304/02, Slg. 2005, I‑6263, Randnr. 30, vom 18. Juli 2006, Kommission/Italien,
C‑119/04, Slg. 2006, I‑6885, Randnr. 27, und vom 18. Juli 2007, Kommission/Deutschland, C‑503/04, Slg. 2007, I‑6153, Randnr.
19).
19      Im vorliegenden Fall steht fest, dass die Portugiesische Republik das Gesetzesdekret Nr. 48 051 bei Ablauf der in der mit
Gründen versehenen Stellungnahme vom 13. Juli 2005 gesetzten Frist noch nicht aufgehoben hatte.
20      Es ist demnach festzustellen, dass die Portugiesische Republik dadurch gegen ihre Verpflichtungen aus Art. 228 Abs. 1 EG verstoßen
hat, dass sie nicht die sich aus dem Urteil des Gerichtshofs ergebenden Maßnahmen ergriffen hat.
…
23      … [D]ie Portugiesische Republik [kann nicht] mit ihrem Vorbringen durchdringen, die Haftung des Staates für durch Handlungen
seiner Beamten und sonstigen Bediensteten verursachte Schäden sei bereits in anderen Vorschriften des innerstaatlichen Rechts
vorgesehen. Denn wie der Gerichtshof in Randnr. 33 [des Urteils von 2004] festgestellt hat, hat dies keinen Einfluss auf die
Vertragsverletzung, die darin besteht, das Gesetzesdekret Nr. 48 051 im innerstaatlichen Recht weiter in Kraft zu lassen.
Diese Vorschriften können die Durchführung des Urteils somit nicht gewährleisten.
24      Es ist daher festzustellen, dass die Portugiesische Republik dadurch, dass sie das Gesetzesdekret Nr. 48 051 nicht aufgehoben
hat, das die Gewährung von Schadensersatz an die Personen, die durch einen Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht über öffentliche
Aufträge oder die dieses Recht umsetzenden nationalen Bestimmungen geschädigt worden sind, davon abhängig macht, dass ein
Verschulden oder Arglist nachgewiesen wird, nicht die sich aus dem Urteil [von 2004] ergebenden Maßnahmen ergriffen und damit
gegen ihre Verpflichtungen aus Art. 228 Abs. 1 EG verstoßen hat.
…
30      Da der Gerichtshof festgestellt hat, dass die Portugiesische Republik dem Urteil [von 2004] nicht nachgekommen ist, kann er
nach Art. 228 Abs. 2 Unterabs. 3 EG die Zahlung eines Pauschalbetrags oder eines Zwangsgelds gegen diesen Mitgliedstaat verhängen.
31      Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass der Gerichtshof in jeder Rechtssache anhand der Umstände des Einzelfalls die zu verhängenden
finanziellen Sanktionen zu bestimmen hat (Urteile vom 12. Juli 2005, Kommission/Frankreich, Randnr. 86, und vom 14. März 2006,
Kommission/Frankreich, C‑177/04, Slg. 2006, I‑2461, Randnr. 58).
32      [D]ie Kommission [schlägt] dem Gerichtshof hier vor, ein Zwangsgeld gegen die Portugiesische Republik zu verhängen.
…
36      Im vorliegenden Fall hat der Bevollmächtigte der Portugiesischen Republik in der Sitzung beim Gerichtshof vom 5. Juli 2007
bestätigt, dass das Gesetzesdekret Nr. 48 051 zu diesem Zeitpunkt noch immer in Kraft ist.
…
54      Nach alledem ist die Portugiesische Republik zu verurteilen, der Kommission auf das Konto ‚Eigenmittel der Europäischen Gemeinschaft‘
ein Zwangsgeld in Höhe von 19 392 Euro für jeden Tag des Verzugs bei der Durchführung der Maßnahmen zu zahlen, die erforderlich
sind, um dem Urteil [von 2004] nachzukommen, und zwar von der Verkündung des vorliegenden Urteils bis zur Durchführung des
Urteils [von 2004].
…
Aus diesen Gründen hat der Gerichtshof (Erste Kammer) für Recht erkannt und entschieden:
1.      Die Portugiesische Republik hat dadurch, dass sie das Gesetzesdekret Nr. 48 051 vom 21. November 1967 nicht aufgehoben hat,
das die Gewährung von Schadensersatz an die Personen, die durch einen Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht über öffentliche
Aufträge oder die dieses Recht umsetzenden nationalen Bestimmungen geschädigt worden sind, davon abhängig macht, dass ein
Verschulden oder Arglist nachgewiesen wird, nicht die sich aus dem Urteil [von 2004] ergebenden Maßnahmen ergriffen und damit
gegen ihre Verpflichtungen aus Art. 228 Abs. 1 EG verstoßen.
2.      Die Portugiesische Republik wird verurteilt, der Kommission der Europäischen Gemeinschaften auf das Konto ‚Eigenmittel der
Europäischen Gemeinschaft‘ ein Zwangsgeld in Höhe von 19 392 Euro für jeden Tag des Verzugs bei der Durchführung der Maßnahmen
zu zahlen, die erforderlich sind, um dem Urteil [von 2004] nachzukommen, und zwar von der Verkündung des vorliegenden Urteils
bis zur Durchführung des Urteils [von 2004].“
Am 28. Januar 2008 fand ein Treffen von Vertretern der Portugiesischen Republik und Vertretern der Kommission statt, bei dem
die Tragweite des Gesetzes 67/2007 erörtert wurde. Die Vertreter der portugiesischen Behörden machten geltend, dass die Portugiesische
Republik durch die Billigung und Bekanntmachung des Gesetzes 67/2007 zur Aufhebung des Gesetzesdekrets Nr. 48 051 alle notwendigen
Maßnahmen ergriffen habe, die das Urteil von 2004 mit sich gebracht habe. Ferner führten sie aus, die Portugiesische Republik
beabsichtige, jede Entscheidung der Kommission über die Erhebung der als vom Gerichtshof festgesetztes Zwangsgeld geschuldeten
Beträge beim Gerichtshof anzufechten. Die Portugiesische Republik müsse höchstens die Beträge zahlen, die gegebenenfalls für
die Zeit von der Verkündung des Urteils am 10. Januar 2008 bis zum Inkrafttreten des Gesetzes 67/2007 am 30. Januar 2008 geschuldet
würden.
Die Kommission vertrat die Ansicht, das Gesetz 67/2007 stelle keine Maßnahme zur angemessenen und vollständigen Durchführung
des Urteils von 2004 dar.
Zwei weitere derartige Treffen fanden sodann noch auf Betreiben der Portugiesischen Republik statt, um eine gütliche Lösung
des Rechtsstreits zwischen ihr und der Kommission zu finden.
Mit Schreiben vom 25. April 2008 übermittelten die portugiesischen Behörden der Kommission den Gesetzentwurf 210/2008 zur
Änderung des Gesetzes 67/2007.
In der Begründung des Gesetzentwurfs rechtfertigt die portugiesische Regierung die Änderung des Gesetzes 67/2007 mit der Notwendigkeit,
die neue Regelung der außervertraglichen Haftung der öffentlichen Einrichtungen der von der Kommission vorgenommenen Auslegung
des Urteils von 2008 und der Richtlinie 89/665/EWG des Rates vom 21. Dezember 1989 zur Koordinierung der Rechts‑ und Verwaltungsvorschriften
für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer‑ und Bauaufträge (ABl. L 395, S. 33)
sowie der Richtlinie 92/13/EWG des Rates vom 25. Februar 1992 zur Koordinierung der Rechts‑ und Verwaltungsvorschriften für
die Anwendung der Gemeinschaftsvorschriften über die Auftragsvergabe durch Auftraggeber im Bereich der Wasser‑, Energie‑ und
Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikationssektor (ABl. L 76, S. 14) anzupassen.
Am 15. Juli 2008 übersandte der Generaldirektor der Generaldirektion (GD) „Binnenmarkt und Dienstleistungen“ den portugiesischen
Behörden ein Schreiben, in dem er zum einen ausführte, er teile den Standpunkt, dass diese noch nicht alle Maßnahmen ergriffen
hätten, die für die Durchführung des Urteils von 2004 erforderlich seien, und zum anderen zur Durchführung des Urteils von
2008 die Zahlung eines Betrags von 2 753 664 Euro an Zwangsgeldern für die Zeit vom 10. Januar bis 31. Mai 2008 verlangte.
Mit Schreiben vom 23. Juli 2008 übersandten die portugiesischen Behörden der Kommission den Text der Lei n° 31/2008 vom 17.
Juli 2008, Procede à primeira alteração à Lei n° 67/2007 (Gesetz 31/2008 zur ersten Änderung des Gesetzes 67/2007,
Diário da República
, 1. Serie, Nr. 137, vom 17. Juli 2008). Dieses Gesetz war am 18. Juli 2008 in Kraft getreten.
Mit Schreiben vom 4. August 2008 beantworteten die portugiesischen Behörden das Zahlungsverlangen der Kommission. Sie wiederholten
ihren Standpunkt, dass sie mit der Bekanntmachung und dem Inkrafttreten des Gesetzes 67/2007 alle Maßnahmen ergriffen hätten,
die die Durchführung des Urteils von 2004 mit sich gebracht habe. Sie hätten jedoch akzeptiert, das Gesetz 67/2007 zu ändern
und das Gesetz 31/2008 zu erlassen, um zu vermeiden, dass der Rechtsstreit in die Länge gezogen werde, und ihren Streit mit
der Kommission über die dem Gesetz 67/2007 beizumessende Auslegung beizulegen. Ferner führten sie aus, dass Art. 2 des Gesetzes
31/2008 eine rückwirkende Anwendung des Gesetzes ab 30. Januar 2008 vorgesehen habe. Somit stehe das portugiesische Recht
seit dem 30. Januar 2008 in Einklang mit dem Urteil von 2004. Aus diesem Grund beantragten die portugiesischen Behörden im
Kern die Neufestsetzung des Betrags des Zwangsgelds unter Zugrundelegung des 30. Januar 2008 als Referenzzeitpunkt.
Mit Schreiben vom 22. August 2008 teilten die portugiesischen Behörden der Kommission mit, sie würden auf das Konto „Eigenmittel
der Kommission Nr. 636003“ 2 753 664 Euro überweisen, und stellten dabei klar, dass diese Überweisung unter Vorbehalt erfolge
und nicht die Anerkennung des täglichen Zwangsgelds durch die Portugiesische Republik oder deren Verzicht auf ihr Recht bedeute,
die Fälligkeit des Betrags gerichtlich zu bestreiten.
Mit Klageschrift, die am 15. September 2008 unter dem Aktenzeichen T‑378/08 im Register der Kanzlei des Gerichts eingetragen
worden ist, hat die Portugiesische Republik Klage erhoben auf Nichtigerklärung des Schreibens vom 15. Juli 2008.
Mit Schriftsatz, der am 3. Dezember 2008 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangen ist, hat die Kommission eine Einrede der
Unzulässigkeit nach Art. 114 der Verfahrensordnung des Gerichts erhoben. Sie hat geltend gemacht, dass das Schreiben vom 15.
Juli 2008 keine anfechtbare Maßnahme sei, da es sich nicht um eine endgültige Entscheidung der Kommission handele.
Mit Schriftsatz, der am 19. Januar 2009 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangen ist, hat die Portugiesische Republik dem
Gericht gegenüber gemäß Art. 99 der Verfahrensordnung die Rücknahme der Klage erklärt.
Die Rechtssache T‑378/08 ist mit Beschluss des Präsidenten der Dritten Kammer des Gerichts vom 5. März 2009 im Register des
Gerichts gestrichen worden.
Mit Entscheidung K (2008) 7419 endg. vom 25. November 2008 (im Folgenden: angefochtene Entscheidung), die der Portugiesischen
Republik mit Schreiben des Generalsekretariats vom 6. November 2008 notifiziert wurde, hat die Kommission im Wesentlichen
festgestellt, ihres Erachtens sei das Gesetz 67/2007 keine angemessene Durchführung des Urteils von 2004; die portugiesischen
Behörden hätten dieses Urteil jedoch mit dem Gesetz 31/2008 durchgeführt, und da dieses Gesetz am 18. Juli 2008 in Kraft getreten
sei, sei der Zeitpunkt, zu dem die Nichtdurchführung abgestellt worden sei, auf den 18. Juli 2008 festgesetzt worden. Sie
bestätigte daher die Aufforderung zur Zahlung des Zwangsgelds im Schreiben der GD „Binnenmarkt und Dienstleistungen“ vom 15.
Juli 2008. Ferner verlangte die Kommission einen ergänzenden Betrag von 911 424 Euro entsprechend dem Zeitraum vom 1. Juni
bis 17. Juli 2008.

Anträge der Parteien
Die Portugiesische Republik beantragt,
–        in erster Linie, die angefochtene Entscheidung für nichtig zu erklären;
–        hilfsweise, die angefochtene Entscheidung für nichtig zu erklären, soweit ihre Wirkungen über den 29. Januar 2008 hinausgehen;
–        der Kommission sämtliche Kosten aufzuerlegen oder, falls das Gericht den Betrag des Zwangsgelds herabsetzt, jede Partei zur
Tragung der eigenen Kosten zu verurteilen.
Die Kommission beantragt,
–        die Klage der Portugiesischen Republik abzuweisen;
–        der Portugiesischen Republik sämtliche Kosten aufzuerlegen.

Rechtliche Würdigung

Vorbringen der Parteien
In erster Linie macht die Portugiesische Republik geltend, der Gerichtshof habe klar entschieden, dass die Vertragsverletzung
auf dem Unterbleiben der Aufhebung des Gesetzesdekrets Nr. 48 051 beruhe und dass sie daher dieses Gesetzesdekret aufzuheben
habe, um dem Urteil von 2004 nachzukommen.
Die Portugiesische Republik sei dem Urteil von 2004 durch den Erlass des Gesetzes 67/2007 nachgekommen, mit dem das Gesetzesdekret
Nr. 48 051 aufgehoben und eine neue Regelung der außervertraglichen zivilrechtlichen Haftung des Staates eingeführt worden
sei.
Im Übrigen sei die Auslegung dieses Gesetzes durch die Kommission irrig.
Hierzu macht die Portugiesische Republik im Wesentlichen geltend, der Gerichtshof habe in Randnr. 31 seines Urteils von 2004
ausgeführt, dass die Portugiesische Republik dadurch gegen ihre gemeinschaftsrechtlichen Verpflichtungen verstoßen habe, dass
sie den Eintritt der zivilrechtlichen Haftung des Staates von der Pflicht zum Nachweis fahrlässigen oder vorsätzlichen Handelns
unter den im Gesetzesdekret Nr. 48 051 vorgesehenen Voraussetzungen abhängig gemacht habe. Dagegen stehe eine Haftungsregelung,
die auf vermutetem Verschulden beruhe – die durch das Gesetz 67/2007 und insbesondere dessen Art. 7 und 10 Abs. 2 und 3 eingeführt
werde – im Einklang mit den Gemeinschaftsrichtlinien. Das Urteil von 2004 enthalte nämlich nichts, was zu der Annahme führen
würde, dass die Haftung des Staates im Rahmen der Aufträge, die von der Richtlinie 71/305/EWG des Rates vom 26. Juli 1971
über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge (ABl. L 185, S. 5) und der Richtlinie 77/62/EWG
des Rates vom 21. Dezember 1976 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Lieferaufträge (ABl. 1977, L 13,
S. 1) erfasst würden, rein objektiv, also ohne Verschulden eintrete.
Um dem Urteil von 2004 nachzukommen, habe die Portugiesische Republik die Voraussetzungen der Anwendung der Regelung in Art. 2
Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 89/665 daher frei festlegen können, sofern diese Regelung eine geschädigte Privatperson insoweit
von der Obliegenheit befreie, den Nachweis eines Verschuldens beim öffentlichen Auftraggeber zu führen.
Das Vorliegen von Verschulden und die Notwendigkeit, den Nachweis dafür zu erbringen, dürften nicht miteinander verwechselt
werden.
Der Umstand, dass die neue Regelung eine widerlegbare Vermutung vorsehe, beeinträchtige nicht ihre Vereinbarkeit mit der Richtlinie
89/665, da es genüge, wenn der Einzelne die Rechtswidrigkeit des Verhaltens geltend mache und nachweise, ohne dass es erforderlich
sei, das Vorliegen von Verschulden nachzuweisen, während es dem Staat obliege, gegebenenfalls den Beweis des Gegenteils zu
führen.
Ferner sei der Verweis auf geringes Verschulden in Art. 10 Abs. 2 des Gesetzes 67/2007 unerheblich, da der Geschädigte auf
jeden Fall vom Nachweis des Verschuldens befreit sei und dieser Verweis nur bezwecke und bewirke, die Heranziehung des für
die rechtswidrige und schädigende Maßnahme verantwortlichen Beamten oder Bediensteten zur gesamtschuldnerischen Haftung zu
verhindern. Es gebe, mit anderen Worten, keinen Regress gegen den Bediensteten bei geringem Verschulden, sondern nur bei schwerem
Verschulden oder Arglist. Diese Unterscheidung, die nur die Beziehungen zwischen der Verwaltung und ihren Bediensteten betreffe,
habe jedoch für den Geschädigten keine Bedeutung.
Im Übrigen hätten die Bestimmungen von Art. 7 Abs. 3 und 4 des Gesetzes 67/2007 betreffend Amtsfehler im Wesentlichen den
Zweck, Einzelpersonen in Situationen zu schützen, in denen es ihnen nicht gelinge, den für die rechtswidrige schädigende Maßnahme
verantwortlichen Bediensteten oder Beamten genau zu benennen. In diesen Fällen werde die Rechtswidrigkeit der Maßnahme vermutet.
Die Einzelperson sei somit auch vom Nachweis der Rechtswidrigkeit der Maßnahme befreit, was eine Form objektiver Haftung darstelle.
Ferner macht die Portugiesische Republik geltend, da sie sich nicht darauf beschränkt habe, das Gesetzesdekret Nr. 48 051
aufzuheben, sondern eine neue Regelung der zivilrechtlichen außervertraglichen Haftung des Staates eingeführt habe, liege
keine Kontinuität zwischen der älteren und der durch das Gesetz 67/2007 eingeführten Regelung vor und somit keine fortgesetzte
Zuwiderhandlung gegen das Gemeinschaftsrecht.
Ferner solle mit der durch das Gesetz 31/2008 eingeführten Änderung des Gesetzes 67/2007 nur eine Auslegungsstreitigkeit mit
der Kommission beigelegt und verhindert werden, dass diese verlängert werde.
Da der Gerichtshof nicht zur Vereinbarkeit des Gesetzes 67/2007 mit dem Gemeinschaftsrecht Stellung genommen habe, obliege
es der Kommission, eine neue Vertragsverletzungsklage einzureichen, um dem Gerichtshof die Frage der mit diesem Gesetz durchgeführten
Angleichung an das Unionsrecht vorzulegen.
Hilfsweise macht die Portugiesische Republik geltend, dass die Rückwirkung des Gesetzes 31/2008 – unterstellt, dieses und
nicht das Gesetz 67/2007 bringe das portugiesische Recht in Einklang mit dem Gemeinschaftsrecht – zu der Annahme führe, dass
für das Ende der Vertragsverletzung auf den 30. Januar 2008 und nicht auf den Zeitpunkt der Bekanntmachung des Gesetzes abzustellen
sei, den die Kommission fälschlicherweise zugrunde gelegt habe.
Sie beantragt daher die Nichtigerklärung der angefochtenen Entscheidung wegen Rechtsfehlern der Kommission.
In Bezug auf den in erster Linie vorgetragenen Klagegrund der Portugiesischen Republik macht die Kommission zunächst geltend,
dass der Gegenstand des Rechtsstreits von ihr in dem an den entsprechenden Mitgliedstaat gerichteten Mahnschreiben festgelegt
werde.
Gegenstand des Rechtsstreits im Vertragsverletzungsverfahren gegen die Portugiesische Republik sei kein positives Handeln
dieses Staates, sondern eine Unterlassung gewesen. Diese Unterlassung beruhe darauf, dass die Richtlinie 89/665 die Erreichung
eines Ergebnisses voraussetze – die Entschädigung von Personen, die durch eine Verletzung des Gemeinschaftsrechts geschädigt
worden seien, das die Vergabe öffentlicher Aufträge regele, oder durch die nationalen Bestimmungen zu dessen Umsetzung – und
dass die Aufhebung des Gesetzesdekrets Nr. 48 051 nicht für die Erreichung dieses Zwecks genüge.
Die Kommission ist der Ansicht, dass es daher nicht lediglich darum gegangen sei, das Gesetzesdekret Nr. 48 051 aufzuheben,
sondern die gesamte rechtliche Regelung, die der Verletzung der Gemeinschaftsrichtlinie zugrunde liege. Der Gerichtshof habe
hierzu in seinen Urteilen von 2004 und 2008 klar festgestellt, dass das Gesetzesdekret Nr. 48 051, das die Leistung von Schadensersatz
an geschädigte Personen vom Nachweis des Verschuldens nach den in dieser Regelung vorgesehenen Modalitäten abhängig mache,
eine Zuwiderhandlung gegen das Gemeinschaftsrecht durch die Portugiesische Republik bedeute. Ferner habe der Gerichtshof im
Urteil von 2008 festgestellt, dass die Portugiesische Republik dem Urteil von 2004 nicht nachgekommen sei, indem sie die der
Vertragsverletzung zugrunde liegende Regelung nicht aufgehoben habe.
Nach Ansicht der Kommission bedeutet das Urteil von 2004 offenkundig nicht, dass die Portugiesische Republik durch die bloße
Aufhebung des Gesetzesdekrets Nr. 48 051 ihr Recht in Einklang mit ihren Verpflichtungen aus den Art. 1 Abs. 1 und 2 Abs. 1
Buchst. c der Richtlinie 89/665 gebracht habe.
Sodann macht die Kommission geltend, nach ihrer Auslegung des portugiesischen Rechts bringe das Gesetz 67/2007 dieses nicht
in Einklang mit dem Gemeinschaftsrecht, auch wenn sie in ihren Schriftsätzen einräumt, dass es sich um eine andere rechtliche
Regelung als die vorher geltende handele. Erst durch den Erlass des Gesetzes 31/2008 sei die Portugiesische Republik dem Urteil
von 2004 nachgekommen.
Hierzu macht die Kommission geltend, dass die Richtlinie 89/665 die Entschädigung von Personen vorsehe, die durch rechtswidrige
Entscheidungen der öffentlichen Auftraggeber oder durch eine Rechtsverletzung geschädigt worden seien. Es handele sich somit
nicht um eine objektive Haftung, sondern um eine deliktische zivilrechtliche Haftung. Der Gerichtshof habe diese Frage im
Urteil von 2004 nicht behandelt, und dieses Urteil erlaube es nicht, insoweit irgendwelche Schlüsse zu ziehen.
Der Gerichtshof habe dagegen angenommen, dass das Rechtsschutzsystem der Portugiesischen Republik unangemessen sei, da es
den Nachweis eines Verschuldens der Bediensteten der Verwaltungseinrichtung verlange.
Das Gesetz 67/2007 stelle ebenfalls keine ordnungsgemäße Umsetzung der Richtlinie 89/665 in portugiesisches Recht dar.
In diesem Zusammenhang seien drei Situationen zu unterscheiden.
Erstens sei, wenn ein Beamter oder sonstiger Bediensteter arglistig oder mit schwerwiegendem Verschulden gehandelt habe, die
rechtswidrige Maßnahme diesem Beamten oder diesem Bediensteten unmittelbar zurechenbar, und der Staat hafte mittelbar als
Gemeinschuldner, wenn neben diesen beiden ersten Voraussetzungen der auf diese Weise bestimmte Bedienstete oder Beamte in
Ausübung seines Amtes gehandelt habe. Andernfalls sei der Staat nicht haftbar.
Zudem müsse, wenn bei dem Beamten Arglist oder schwerwiegendes Verschulden vorliege, der Geschädigte gemäß Art. 10 Abs. 2
des Gesetzes 67/2007 die Arglist oder das schwerwiegende Verschulden nachweisen, weil in diesem Fall die allgemeinen Kriterien
für die Beweislast erneut anwendbar seien.
Zweitens sei, wenn bei der Begehung der rechtswidrigen Handlung durch einen Beamten leichtes Verschulden vorliege, die rechtswidrige
Handlung diesem Beamten oder diesem Bediensteten unmittelbar zurechenbar, und die Haftung des Staates werde mittelbar ausgelöst,
denn ihm könne kein eigenes Handeln zur Last gelegt werden. Er sei nur für andere haftbar. Auch in diesem Fall setze die Auslösung
der Haftung voraus, dass der Bedienstete oder Beamte in Ausübung seiner Verwaltungsaufgabe gehandelt habe, und die Haftung
werde durch diese Ausübung ausgelöst. Weise der Staat nach, dass den Bediensteten kein Verschulden treffe, sei er nicht haftbar.
In Bezug auf leichtes Verschulden macht die Kommission geltend, dass die Verschuldensvermutung leicht mit allen Mitteln einschließlich
Zeugenaussagen umgekehrt werden könne, da das Verschulden nach Maßgabe der Sorgfalt eines durchschnittlichen Beamten beurteilt
werde, von dem nicht erwartet werden könne, dass er Unvollkommenheiten des Verwaltungssystems behebe.
Wenn drittens die Handlung oder Unterlassung in Ausübung der Amtstätigkeit geschehe und die Schäden nicht auf einen bestimmten
Beamten oder sonstigen Bediensteten zurückzuführen seien oder wenn es unmöglich sei, die Handlung oder Unterlassung einem
bestimmten Urheber zuzurechnen, würden die Schäden auf nicht ordnungsgemäßes Funktionieren des Dienstes zurückgeführt, falls
unter Berücksichtigung der Umstände und der durchschnittlichen Anforderungen vom Dienst vernünftigerweise ein anderes Verhalten
hätte erwartet werden können. Seien diese Voraussetzungen nicht erfüllt, sei der Staat nicht haftbar.
Die Kommission vertritt die Ansicht, dass der Begriff des nicht ordnungsgemäßen Funktionierens des Dienstes zumindest teilweise
ein Ersatz für Verschulden sei, da er die Prüfung der Sorgfalt beinhalte, die unmittelbar von dem öffentlichen Dienst verlangt
werde, bei dem das schädigende Ereignis eingetreten sei.
Damit werde auf alle Fälle die Entschädigung des Geschädigten durch das Gesetz vom Vorliegen eines Verschuldens beim Beamten
bei der Begehung der rechtswidrigen Handlung oder dem nicht ordnungsgemäßen Funktionieren des Dienstes abhängig gemacht.
Somit sei die zivilrechtliche Haftung des Staates nach dem Gesetz 67/2007 vor seiner Änderung durch das Gesetz 31/2008 nicht
unmittelbar, sondern hänge vom Vorliegen eines Verschuldens seitens der Beamten oder sonstigen Bediensteten der Verwaltungseinrichtung
ab. Der Gerichtshof habe in seinem Urteil von 2004 festgestellt, dass diese Regelung nicht mit der Richtlinie 89/665 vereinbar
sei. Das Verschulden des Bediensteten oder Beamten wie auch das nicht ordnungsgemäße Funktionieren des Dienstes seien Begriffe,
die die Richtlinie 89/665 nicht enthalte.
Schließlich sei die Zuwiderhandlung fortgesetzt, und sie sei erst durch das Gesetz 31/2008 abgestellt worden, wobei die Ersetzung
des Gesetzesdekrets Nr. 48 051 durch das Gesetz 67/2007 in dieser Hinsicht unerheblich sei. Ferner sei die Rückwirkung des
Gesetzes 31/2008 ebenfalls unerheblich, da die Vertragsverletzung durch den Erlass dieses Gesetzes am 17. Juli 2008 beendet
worden und nur dieser Zeitpunkt zu berücksichtigen sei.

Würdigung durch das Gericht
Vorbemerkungen
Nach Art. 226 EG gibt die Kommission, wenn nach ihrer Auffassung ein Mitgliedstaat gegen eine Verpflichtung aus dem EG‑Vertrag
verstoßen hat, eine mit Gründen versehene Stellungnahme hierzu ab; sie hat dem Staat zuvor Gelegenheit zur Äußerung zu geben.
Kommt der Staat dieser Stellungnahme innerhalb der von der Kommission gesetzten Frist nicht nach, kann die Kommission den
Gerichtshof anrufen.
Nach ständiger Rechtsprechung kann die Kommission nämlich mit den nach Art. 226 EG abgegebenen Stellungnahmen oder mit anderen
Äußerungen im Rahmen dieses Verfahrens nicht die Rechte und Verpflichtungen eines Mitgliedstaats abschließend festlegen oder
ihm Zusicherungen hinsichtlich der Vereinbarkeit eines bestimmten Verhaltens mit dem Vertrag geben; vielmehr können sich nach
den Art. 226 EG bis 228 EG die Bestimmung der Rechte und Pflichten der Mitgliedstaaten und die Beurteilung ihres Verhaltens
nur aus einem Urteil des Gerichtshofs ergeben (Urteile des Gerichtshofs vom 27. Mai 1981, Essevi und Salengo, 142/80 und 143/80,
Slg. 1981, 1413, Randnr. 16, und vom 22. Februar 2001, Gomes Valente, C‑393/98, Slg. 2001, I‑1327, Randnr. 18).
Gemäß Art. 228 Abs. 2 EG kann der Gerichtshof nach Anrufung durch die Kommission, nachdem diese eine mit Gründen versehene
Stellungnahme abgegeben hat, die bei dem betreffenden Mitgliedstaat ohne Wirkung geblieben ist, die Zahlung eines Pauschalbetrags
oder Zwangsgelds verhängen, wenn er feststellt, dass der Mitgliedstaat seinem Urteil nicht nachgekommen ist.
Das in Art. 228 Abs. 2 EG vorgesehene Verfahren ist als ein besonderes gerichtliches Verfahren der Durchführung von Urteilen,
mit anderen Worten als ein Vollstreckungsverfahren, anzusehen (Urteil des Gerichtshofs vom 12. Juli 2005, Kommission/Frankreich,
C‑304/02, Slg. 2005, I‑6263, Randnr. 92).
Der EG‑Vertrag legt jedoch nicht die Einzelheiten der Vollstreckung des Urteils fest, das der Gerichtshof zum Abschluss dieses
neuen Verfahrens erlässt, insbesondere wenn ein Zwangsgeld verhängt wird.
Da jedoch ein nach Art. 228 Abs. 2 EG erlassenes Urteil des Gerichtshofs einen Mitgliedstaat dazu verurteilt, an die Kommission
auf das Konto „Eigenmittel der Europäischen Gemeinschaft“ ein Zwangsgeld zu zahlen, und da die Kommission nach Art. 274 EG
den Haushalt ausführt, ist es deren Sache, die Beträge, die dem Haushalt der Union in Durchführung des Urteils geschuldet
werden, gemäß den Bestimmungen der in Durchführung von Art. 279 EG erlassenen Verordnungen zu erheben.
Der EG‑Vertrag enthält jedoch keine besondere Bestimmung in Bezug auf die Behandlung der Rechtsstreitigkeiten, die zwischen
einem Mitgliedstaat und der Kommission bei dieser Gelegenheit entstehen können.
Daher finden die vom EG‑Vertrag geschaffenen Rechtsbehelfe Anwendung, und die Entscheidung, mit der die Kommission den vom
Mitgliedstaat als Zwangsgeld, zu dem er verurteilt worden ist, geschuldeten Betrag festsetzt, kann mit einer Nichtigkeitsklage
nach Art. 230 EG angefochten werden.
Somit ist das Gericht gemäß Art. 225 Abs. 1 Unterabs. 1 EG für die Entscheidung über eine solche Klage zuständig.
In Ausübung dieser Zuständigkeit darf das Gericht jedoch nicht in die ausschließliche Zuständigkeit, die dem Gerichtshof durch
die Art. 226 EG und 228 EG vorbehalten worden ist, eingreifen.
Das Gericht kann daher im Rahmen einer auf Art. 230 EG gestützten Nichtigkeitsklage, die gegen eine Entscheidung der Kommission
in Bezug auf die Durchführung eines Urteils des Gerichtshofs, das nach Art. 228 Abs. 2 EG ergangen ist, gerichtet ist, nicht
zu einer Frage nach der Verletzung von Verpflichtungen des Mitgliedstaats aus dem EG‑Vertrag Stellung nehmen, die nicht zuvor
vom Gerichtshof entschieden worden ist.
Zum vorliegenden Fall
Wie bereits dargelegt, heißt es im Urteil von 2008:
„16      In Nr. 1 des Tenors des Urteils [von 2004] hat der Gerichtshof entschieden, dass die Portugiesische Republik dadurch gegen
ihre Verpflichtungen aus den Art. 1 Abs. 1 und 2 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 89/665 verstoßen hat, dass sie das Gesetzesdekret
Nr. 48 051 nicht aufgehoben hat.
17      Um feststellen zu können, ob die Portugiesische Republik die sich aus diesem Urteil ergebenden Maßnahmen erlassen hat, ist
im Rahmen des vorliegenden Vertragsverletzungsverfahrens zu prüfen, ob das Gesetzesdekret Nr. 48 051 aufgehoben worden ist.
18      Maßgebender Zeitpunkt für die Beurteilung einer Vertragsverletzung im Sinne von Art. 228 EG ist nach ständiger Rechtsprechung
das Ende der Frist, die in der mit Gründen versehenen Stellungnahme, die nach dieser Bestimmung abgegeben wird, gesetzt wurde
(Urteile vom 12. Juli 2005, Kommission/Frankreich, C-304/02, Slg. 2005, I-6263, Randnr. 30, vom 18. Juli 2006, Kommission/Italien,
C‑119/04, Slg. 2006, I‑6885, Randnr. 27, und vom 18. Juli 2007, Kommission/Deutschland, C‑503/04, Slg. 2007, I‑6153, Randnr.
19).
19      Im vorliegenden Fall steht fest, dass die Portugiesische Republik das Gesetzesdekret Nr. 48 051 bei Ablauf der in der mit
Gründen versehenen Stellungnahme vom 13. Juli 2005 gesetzten Frist noch nicht aufgehoben hatte.
20      Es ist demnach festzustellen, dass die Portugiesische Republik dadurch gegen ihre Verpflichtungen aus Art. 228 Abs. 1 EG verstoßen
hat, dass sie nicht die sich aus dem Urteil des Gerichtshofs ergebenden Maßnahmen ergriffen hat.
…
Aus diesen Gründen hat der Gerichtshof (Erste Kammer) für Recht erkannt und entschieden:
1.      Die Portugiesische Republik hat dadurch, dass sie das Gesetzesdekret Nr. 48 051 vom 21. November 1967 nicht aufgehoben hat,
das die Gewährung von Schadensersatz an die Personen, die durch einen Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht über öffentliche
Aufträge oder die dieses Recht umsetzenden nationalen Bestimmungen geschädigt worden sind, davon abhängig macht, dass ein
Verschulden oder Arglist nachgewiesen wird, nicht die sich aus dem Urteil [von 2004] ergebenden Maßnahmen ergriffen und damit
gegen ihre Verpflichtungen aus Art. 228 Abs. 1 EG verstoßen.
2.      Die Portugiesische Republik wird verurteilt, der Kommission der Europäischen Gemeinschaften auf das Konto ‚Eigenmittel der
Europäischen Gemeinschaft‘ ein Zwangsgeld in Höhe von 19 392 Euro für jeden Tag des Verzugs bei der Durchführung der Maßnahmen
zu zahlen, die erforderlich sind, um dem Urteil [von 2004] nachzukommen, und zwar von der Verkündung des vorliegenden Urteils
bis zur Durchführung des Urteils [von 2004].“
Aus dem Tenor des Urteils von 2008 in Verbindung mit den Entscheidungsgründen des Gerichtshofs in den Randnrn. 16 bis 19 geht
ausdrücklich hervor, dass die Portugiesische Republik, um dem Urteil von 2004 nachzukommen, nur das Gesetzesdekret Nr. 48 051
aufheben musste, und dass das Zwangsgeld bis zu dieser Aufhebung geschuldet wurde.
Es steht fest, dass das Gesetzesdekret Nr. 48 051 durch Art. 5 des Gesetzes 67/2007, das am 31. Dezember 2007 erlassen und
am selben Tag im
Diário da República
bekannt gemacht wurde und am 30. Januar 2008 in Kraft trat, aufgehoben wurde.
In der angefochtenen Entscheidung führte die Kommission jedoch aus, dass das Gesetz 67/2007 keine angemessene Durchführung
des Urteils von 2004 darstelle, dass vielmehr die portugiesischen Behörden dieses Urteil mit dem Gesetz 31/2008 durchgeführt
hätten und dass, da dieses Gesetz am 18. Juli 2008 in Kraft getreten sei, der Zeitpunkt, zu dem die Vertragsverletzung abgestellt
worden sei, auf den 18. Juli 2008 festgesetzt werde. Die Kommission hat sich somit geweigert, das Ende der Vertragsverletzung
auf den Zeitpunkt festzusetzen, zu dem das Gesetzesdekret Nr. 48 051 durch das Gesetz 67/2007 aufgehoben wurde.
Somit hat die Kommission den Tenor des Urteils von 2008 verkannt. Die angefochtene Entscheidung ist daher für nichtig zu erklären.
Dieses Ergebnis kann nicht durch die Auslegung des Urteils von 2004 in Frage gestellt werden, die die Kommission diesem gibt.
Zwar macht die Kommission geltend, dass der Gerichtshof, indem er in seinen Urteilen von 2004 und 2008 die Aufhebung des Gesetzesdekrets
Nr. 48 051 verlangt habe, „das die Gewährung von Schadensersatz an die Personen, die durch einen Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht
über öffentliche Aufträge oder die dieses Recht umsetzenden nationalen Bestimmungen geschädigt worden sind, davon abhängig
macht, dass ein Verschulden oder Arglist nachgewiesen wird“, nicht nur die Aufhebung dieses Gesetzesdekrets verlangt habe
– was ihres Erachtens zu einer Rechtslücke geführt und keine mit der Richtlinie 89/665 in Einklang stehende Durchführung dieser
Richtlinie dargestellt habe –, sondern dass diese Urteile bedeuteten, dass der Gerichtshof auch entschieden habe, dass es
nicht in Einklang mit der Richtlinie stehe, wenn die Gewährung von Schadensersatz an die Personen, die durch einen Verstoß
gegen das Gemeinschaftsrecht über öffentliche Aufträge oder die dieses Recht umsetzenden nationalen Bestimmungen geschädigt
worden seien, davon abhängig gemacht werde, dass ein Verschulden oder Arglist nachgewiesen werde.
Daher bestehe die Vertragsverletzung fort, solange im portugiesischen Recht die Gewährung von Schadensersatz an die Personen,
die durch einen Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht über öffentliche Aufträge oder die dieses Recht umsetzenden nationalen
Bestimmungen geschädigt worden seien, davon abhängig gemacht werde, dass ein Verschulden oder Arglist nachgewiesen werde.
Die Kommission ist der Ansicht, dass sie daher nicht den Zeitpunkt zu berücksichtigen habe, zu dem das Gesetzesdekret aufgehoben
worden sei, sondern den Zeitpunkt, zu dem der portugiesische Gesetzgeber die Regelung abgeschafft habe, nach der die Gewährung
von Schadensersatz an die Personen, die durch einen Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht über öffentliche Aufträge oder die
dieses Recht umsetzenden nationalen Bestimmungen geschädigt worden seien, davon abhängig gemacht werde, dass ein Verschulden
oder Arglist nachgewiesen werde.
Da die Aufhebung des Gesetzesdekrets Nr. 48 051 dies nicht bewirkt habe, könne die Vertragsverletzung daher fortbestanden
haben.
Dies habe sie in der angefochtenen Entscheidung festgestellt, als sie ausgeführt habe, dass das Gesetz 67/2007 keine angemessene
Durchführung des Urteils von 2004 darstelle, dass jedoch die portugiesischen Behörden dieses Urteil durch das Gesetz 31/2008
durchgeführt hätten und dass, da dieses Gesetz am 18. Juli 2008 in Kraft getreten sei, der Zeitpunkt, zu dem die Vertragsverletzung
beendet worden sei, auf den 18. Juli 2008 festgesetzt werde.
Die Kommission habe damit nicht nur die Möglichkeit, sondern auch die Pflicht, zu prüfen, ob die neue durch den Erlass des
Gesetzes 67/2007 eingeführte Regelung eine ordnungsgemäße Umsetzung der Richtlinie 89/665 dargestellt habe.
Dieser Ansicht kann jedoch nicht gefolgt werden.
Im Rahmen der Vollstreckung eines Urteils des Gerichtshofs, mit dem einem Mitgliedstaat ein Zwangsgeld auferlegt wird, muss
die Kommission die Maßnahmen beurteilen können, die der Mitgliedstaat erlassen hat, um dem Urteil des Gerichts nachzukommen,
damit insbesondere vermieden werden kann, dass der Mitgliedstaat, der seine Verpflichtungen verletzt hat, sich darauf beschränkt,
Maßnahmen zu ergreifen, die in Wirklichkeit den gleichen Inhalt wie diejenigen haben, die Gegenstand des Urteils des Gerichtshofs
sind.
Die Ausübung dieser Beurteilungsbefugnis darf jedoch weder die Rechte – und insbesondere die Verfahrensrechte – der Mitgliedstaaten,
wie sie sich aus dem durch Art. 226 EG eingeführten Verfahren ergeben, noch die ausschließliche Zuständigkeit des Gerichtshofs
für die Entscheidung über die Vereinbarkeit einer nationalen Regelung mit dem Gemeinschaftsrecht beeinträchtigen.
Es ist jedoch festzustellen, dass der Gerichtshof weder in seinem Urteil von 2004 noch in seinem Urteil von 2008 zur Vereinbarkeit
des Gesetzes 67/2007 mit der Richtlinie 89/665 Stellung bezogen hat.
Ferner steht fest, dass das Gesetz 67/2007 das Gesetzesdekret Nr. 48 051 aufgehoben und ein neues System der Haftung eingeführt
hat, das wesentliche Änderungen im Vergleich zu der Regelung aufgrund des Gesetzesdekrets Nr. 48 051 enthält.
Die Kommission selbst räumt in der angefochtenen Entscheidung ein, dass „das Gesetz 67/2007 die Erlangung von Schadensersatz
durch Bieter, die durch eine rechtswidrige Handlung des öffentlichen Auftraggebers geschädigt werden, potenziell weniger schwierig
gestaltet“, und in ihren Schriftsätzen, dass sich der portugiesische Gesetzgeber nicht damit begnügt hat, das Gesetzesdekret
Nr. 48 051 aufzuheben, sondern mit dem Gesetz eine neue rechtliche Regelung an dessen Stelle gesetzt hat.
Ferner ergibt sich sowohl aus den Erörterungen zwischen den Parteien vor dem Erlass der angefochtenen Entscheidung wie auch
aus ihren Schriftsätzen in der vorliegenden Rechtssache, dass sie sich nicht über die Vereinbarkeit des Gesetzes 67/2007 mit
dem Gemeinschaftsrecht einig sind.
Die Entscheidung einer solchen Frage würde auf die Beurteilung der Vereinbarkeit des Gesetzes 67/2007 mit dem Gemeinschaftsrecht
hinauslaufen, was eine umfangreiche rechtliche Prüfung erfordert, die weit über die rein formale Kontrolle hinausgeht, die
der Feststellung dient, ob das Gesetzesdekret Nr. 48 051 aufgehoben worden ist.
Die Bestimmung der Rechte und Pflichten der Mitgliedstaaten und die Beurteilung ihres Verhaltens können sich jedoch nur aus
einem Urteil des Gerichtshofs nach den Art. 226 EG bis 228 EG ergeben (siehe oben, Randnr. 58).
Daher konnte die Kommission im Rahmen der Durchführung des Urteils von 2008 nicht entscheiden, dass das Gesetz 67/2007 nicht
mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar war, und dann daraus die Konsequenzen für die Berechnung des vom Gerichtshof verhängten
Zwangsgelds ziehen. Sofern sie der Ansicht war, dass die durch das neue Gesetz eingeführte Regelung keine ordnungsgemäße Umsetzung
der Richtlinie 89/665 darstelle, hätte sie das in Art. 226 EG vorgesehene Verfahren einleiten müssen.
Vorsorglich ist darauf hinzuweisen, dass die Ansicht der Kommission, ihr sei ein weiterer Beurteilungsspielraum in Bezug auf
die Umsetzung eines Urteils des Gerichtshofs gemäß Art. 228 Abs. 2 EG einzuräumen, dazu führen würde, dass das Gericht aufgrund
der Anfechtung einer Beurteilung der Kommission, die über den Tenor des Urteils des Gerichtshofs hinausgeht, unweigerlich
zur Vereinbarkeit einer nationalen Regelung mit dem Gemeinschaftsrecht Stellung nehmen müsste. Eine solche Beurteilung fällt
jedoch in die ausschließliche Zuständigkeit des Gerichtshofs und nicht des Gerichts.
Nach allem war die Kommission nicht berechtigt, die angefochtene Entscheidung zu erlassen, die daher für nichtig zu erklären
ist.

Kosten
Nach Art. 87 § 2 der Verfahrensordnung ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen. Da die
Kommission unterlegen ist, sind ihr gemäß dem Antrag der Portugiesischen Republik die Kosten aufzuerlegen.
Aus diesen Gründen hat
DAS GERICHT (Dritte Kammer)
für Recht erkannt und entschieden:
1.
Die Entscheidung K (2008) 7419 endg. der Kommission vom 25. November 2008 wird für nichtig erklärt.
2.
Die Europäische Kommission trägt die Kosten.
Azizi
Cremona
Frimodt Nielsen
Verkündet in öffentlicher Sitzung in Luxemburg am 29. März 2011.
Unterschriften
*
Verfahrenssprache: Portugiesisch.