CELEX: 62012CJ0497
Præjudiciel forelæggelse
artikel 49 TEUF, 102 TEUF og 106 TEUF
etableringsfrihed
princippet om forbud mod forskelsbehandling
misbrug af dominerende stilling
artikel 15 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder
afvisning

Anmodningen om præjudiciel afgørelse vedrører fortolkningen af artikel 49 TEUF, 102 TEUF og 106 TEUF samt artikel 15 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder (herefter »chartret«).
Denne anmodning er blevet fremsat inden for rammene af en tvist mellem Davide Gullotta og Farmacia di Gullotta Davide & C. Sas på den ende side og Ministero della Salute og Azienda Sanitaria Provinciale di Catania på den anden side vedrørende afvisningen af Davide Gullottas anmodning om tilladelse til i et af sine apoteker at sælge receptpligtige lægemidler uden tilskud fra sundhedsmyndighederne.
Retsforskrifter
EU-retten
I 26. betragtning til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2005/36/EF af 7. september 2005 om anerkendelse af erhvervsmæssige kvalifikationer (
EUT L 255, s. 22
) anføres:
»Med dette direktiv tilsigtes der ikke en samordning af alle betingelser for adgang til og udøvelse af virksomhed på det farmaceutiske område. Spørgsmål i forbindelse med den geografiske fordeling af apoteker og medicinudleveringsmonopol bør fortsat henhøre under medlemsstaternes kompetence. Dette direktiv ændrer ikke medlemsstaternes ved lov eller administrativt fastsatte bestemmelser, som forbyder virksomheder at udøve visse former for farmaceutisk virksomhed, eller gør en sådan udøvelse betinget af, at en række betingelser er opfyldt.«
Italiensk ret
Lov nr. 468/1913 af 22. maj 1913 gjorde farmaceutiske tjenesteydelser til en »primær aktivitet for staten«, som kun kunne udøves af kommunale apoteker eller af private farmaceuter med tilladelse fra regeringen.
For at sikre en passende fordeling af apoteker over hele landet og for at undgå, at de udelukkende var placeret på de lokaliteter, der betragtedes som gunstige ud fra et kommercielt synspunkt, blev der indført et administrativt instrument, »pianta organica«, der fastsætter en fordeling på italiensk område af apoteker op til et vist maksimalt antal, som anses for at efterkomme de berørte personers efterspørgsel, med henblik på at sikre, at hvert enkelt får en markedsandel, og at behovet for lægemidler over hele landet dækkes.
Ved artikel 122 i kongeligt dekret nr. 1265/1934 af 27. juli 1934 blev salget af alle lægemidler forbeholdt apoteker.
Ved lov nr. 537/1993 blev der senere indført en omklassificering på grundlag af følgende kategorier: nemlig kategori A for livsnødvendige lægemidler og lægemidler til kroniske sygdomme, kategori B for andre lægemidler af væsentlig terapeutisk betydning end de af kategori A omfattede lægemidler og kategori C for andre lægemidler end de af kategori A eller kategori B omfattede lægemidler. I henhold til artikel 8, stk. 14, i lov nr. 537/1993 af 24. december 1993 betales udgifterne til lægemidler, der er omfattet af kategori A eller kategori B, udelukkende af sundhedsmyndighederne, hvorimod udgifterne til lægemidler i kategori C udelukkende betales af kunden.
Senere ophævede artikel 85, stk. 1, i lov nr. 388 af 23. december 2000 kategori B, mens artikel 1 i lov nr. 311 af 30. december 2004 skabte en ny kategori af lægemidler, kategori Ca, som omfatter ikke-receptpligtige lægemidler, for hvilke der, i modsætning til lægemidler omfattet af de øvrige kategorier, må gøres reklame over for offentligheden. Som det er tilfældet for lægemidler i kategori C, afholdes udgifterne til lægemidler i kategori Ca udelukkende af kunden.
Ved lovdekret nr. 223 af 4. juli 2006, ophøjet til lov nr. 248 af 4. august 2006, blev der indført mulighed for at åbne parafarmaceutiske salgssteder, hvor indehaverne havde tilladelse til at sælge lægemidler omfattet af kategori Ca. Senest blev antallet af lægemidler, der kan sælges på parafarmaceutiske salgssteder, udvidet yderligere ved lovdekret nr. 201 af 6. december 2011, ophøjet til lov nr. 214 af 22. december 2011, således at disse nu kan foretage detailsalg af nogle af de ikke-receptpligtige lægemidler i kategori C.
De faktiske omstændigheder i hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål
Sagsøgeren, der er autoriseret farmaceut og medlem af Ordine dei Farmacisti di Catania (farmaceutsammenslutningen i Catania, Italien), ejer flere håndkøbsudsalg. Han anmodede Ministero della Salute om tilladelse til i et af disse at sælge receptpligtige lægemidler uden tilskud fra sundhedsmyndighederne, men hvor udgifterne udelukkende betales af kunden.
Ministero della Salute afviste denne anmodning under henvisning til, at salget af disse lægemidler i henhold til gældende lovgivning kun kunne finde sted i apoteker.
Sagsøgeren i hovedsagen har anlagt sag til prøvelse af denne afvisning for den forelæggende ret og har gjort gældende, at denne lovgivning er i strid med EU-retten.
På denne baggrund har Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia besluttet at udsætte sagen og forelægge følgende præjudicielle spørgsmål for Domstolen:
»1)
Er principperne om etableringsfrihed, forbud mod forskelsbehandling og om konkurrence i medfør af artikel 49 ff. TEUF til hinder for nationale bestemmelser, som dels hindrer en autoriseret farmaceut, der er medlem af den respektive sammenslutning, men som ikke er indehaver af en af »pianta organica« omfattet forretning, i at foretage detailsalg ved sit parafarmaceutiske salgssted også af receptpligtige lægemidler på »hvid recept«, dvs. lægemidler uden tilskud fra den nationale sundhedsmyndighed, som derfor udelukkende betales af forbrugeren, dels hermed også på dette område fastsætter et forbud mod salg af bestemte kategorier af lægemidler og indfører kvoteregler vedrørende antallet af forretninger i landet?
2)
Skal chartrets artikel 15 fortolkes således, at det deri fastlagte princip også anvendes uden begrænsninger på farmaceuterhvervet, uden at den offentligretlige betydning af dette erhverv begrunder forskellige ordninger mellem indehavere af apoteker og indehavere af håndkøbsudsalg hvad angår salg af de i det første spørgsmål omhandlede lægemidler?
3)
Skal artikel 102 TEUF og 106, stk. 1, TEUF fortolkes således, at forbuddet mod misbrug af en dominerende stilling uden indskrænkninger skal anvendes på farmaceuterhvervet, henset til, at den farmaceut, der er indehaver af et traditionelt apotek, ved at sælge lægemidler i medfør af en koncession med den nationale sundhedsmyndighed begunstiges af, at indehavere af håndkøbsudsalg ikke må sælge lægemidler i kategori C, uden at dette har en gyldig begrundelse i de rent uomtvistelige særpræg hvad angår udøvelse af farmaceuterhvervet, som er knyttet til beskyttelsen af folkesundheden?«
Ved skrivelse af 16. december 2013 fremsendte Domstolens Justitskontor Domstolens dom Venturini m.fl. (C-159/12 – C-161/12,
EU:C:2013:791
) til den forelæggende ret, idet Domstolen opfordrede den forelæggende ret til at oplyse, om den i lyset af denne dom ønskede at opretholde sin præjudicielle forelæggelse.
Ved afgørelse af 10. juli 2014, indgået til Domstolen den 1. august 2014, meddelte den forelæggende ret, at den opretholdt det andet og det tredje præjudicielle spørgsmål.
Om de præjudicielle spørgsmål
Det andet spørgsmål
Med sit andet spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om chartrets artikel 15 skal fortolkes således, at den også finder anvendelse uden begrænsninger på farmaceuterhvervet, uden at den offentligretlige betydning af dette erhverv begrunder forskellige ordninger mellem indehavere af apoteker og indehavere af håndkøbsudsalg hvad angår salg af receptpligtige lægemidler på »hvid recept«, dvs. lægemidler uden tilskud fra den nationale sundhedsmyndighed, som derfor udelukkende betales af forbrugeren.
Med henblik på at gøre det muligt for Domstolen at give en fortolkning af EU-retten, som den nationale ret kan bruge, følger det i denne henseende af artikel 94, litra c), i Domstolens procesreglement, at anmodningen om præjudiciel afgørelse skal indeholde en redegørelse for grundene til, at den forelæggende ret finder, at der er tvivl om fortolkningen eller gyldigheden af visse EU-retlige bestemmelser, samt af sammenhængen mellem disse bestemmelser og den nationale lovgivning, som finder anvendelse på tvisten i hovedsagen.
Hvad angår det andet spørgsmål opfylder den forelæggende ret imidlertid ikke disse krav.
Som generaladvokaten har anført i punkt 68-74 i forslaget til afgørelse, gør denne afgørelse det således ikke muligt at forstå, hvorfor den forelæggende dommer udtrykker tvivl om den i hovedsagen omhandlede lovgivnings forenelighed med chartrets artikel 15, og indeholder ikke oplysninger, der gør det muligt for Domstolen at forsyne den forelæggende ret med de oplysninger, der angår fortolkning af EU-retten, således at denne ret kan træffe afgørelse vedrørende de retsspørgsmål, som er indbragt for den.
Ifølge Domstolens faste praksis kan Domstolen kun afslå at træffe afgørelse vedrørende et præjudicielt spørgsmål fra en national ret, når det klart fremgår, at den ønskede fortolkning af en EU-retlig bestemmelse savner enhver forbindelse med realiteten i hovedsagen eller dennes genstand, når problemet er af hypotetisk karakter, eller når Domstolen ikke råder over de faktiske og retlige oplysninger, som er nødvendige for, at den kan give en hensigtsmæssig besvarelse af de forelagte spørgsmål (jf. i denne retning dom OTP Bank, C-672/13,
EU:C:2015:185
, præmis 27 og den deri nævnte retspraksis).
Da Domstolen imidlertid ikke råder over de oplysninger, som er nødvendige for, at den kan give en hensigtsmæssig besvarelse, kan det andet spørgsmål ikke antages til realitetsbehandling.
Det tredje spørgsmål
Med sit tredje spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om artikel 102 TEUF og 106 TEUF skal fortolkes således, at forbuddet mod misbrug af en dominerende stilling uden indskrænkninger skal anvendes på farmaceuterhvervet, for så vidt som den farmaceut, der er indehaver af et traditionelt apotek, og som i medfør af en aftale med den nationale sundhedsmyndighed sælger lægemidler, begunstiges af, at indehavere af håndkøbsudsalg ikke må sælge lægemidler i kategori C, når dette ikke er begrundet i de uomtvistelige særpræg hvad angår udøvelse af farmaceuterhvervet, som er knyttet til beskyttelsen af folkesundheden.
Ifølge fast retspraksis er den blotte omstændighed, at der skabes en sådan dominerende stilling ved tildeling af eksklusive rettigheder som omhandlet i artikel 106, stk. 1, TEUF, ikke i sig selv uforenelig med artikel 102 TEUF. En medlemsstat overtræder således kun forbuddene i disse to bestemmelser, såfremt den pågældende virksomhed ved den blotte udøvelse af de særlige eller eksklusive rettigheder, som er indrømmet den, foranlediges til at udnytte sin dominerende stilling på en måde, der er udtryk for misbrug, eller såfremt rettighederne kan skabe en retstilstand, som medfører, at virksomheden gør sig skyldig i et sådant misbrug (dom Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, C-451/03,
EU:C:2006:208
, præmis 23 og den deri nævnte retspraksis).
Som følge heraf skal det ikke blot afklares, om den nationale lovgivning har bevirket, at apotekerne er blevet tildelt særlige og eksklusive rettigheder i artikel 106, stk. 1, TEUF’s forstand, men ligeledes om en sådan lovgivning har kunnet føre til et misbrug af en dominerende stilling (jf. i denne retning dom Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, C-451/03,
EU:C:2006:208
, præmis 24).
Som generaladvokaten imidlertid har anført i punkt 79 og 82 i forslaget til afgørelse, indeholder forelæggelsesafgørelsen ikke nogen forklaring på, hvorfor den forelæggende ret er af den opfattelse, at den i hovedsagen omhandlede lovgivning ikke opfylder kravene i artikel 102 TEUF og 106 TEUF. Forelæggelsesafgørelsen forklarer bl.a. ikke, hvordan denne lovgivning kan føre til, at apotekerne misbruger deres stilling.
I denne henseende bemærkes, at et præjudicielt spørgsmål, som er forelagt af en national ret, ifølge den i nærværende doms præmis 20 nævnte retspraksis må afvises fra realitetsbehandling, når den nationale ret ikke har forsynet Domstolen med de faktiske og retlige oplysninger, som er nødvendige for, at den kan give en saglig korrekt besvarelse.
Da Domstolen imidlertid ikke råder over de oplysninger, som er nødvendige for, at den kan give en hensigtsmæssig besvarelse, kan det tredje spørgsmål ikke antages til realitetsbehandling.
Sagens omkostninger
Da sagens behandling i forhold til hovedsagens parter udgør et led i den sag, der verserer for den forelæggende ret, tilkommer det denne at træffe afgørelse om sagens omkostninger. Bortset fra nævnte parters udgifter kan de udgifter, som er afholdt i forbindelse med afgivelse af indlæg for Domstolen, ikke erstattes.

På grundlag af disse præmisser kender Domstolen (Fjerde Afdeling) for ret:

De spørgsmål, der er forelagt som led i den anmodning om præjudiciel afgørelse, som er indgivet af Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia (Italien) ved afgørelse af 9. oktober 2012 og opretholdt af denne ret, kan ikke antages til realitetsbehandling.

Underskrifter
(
*1
) – Processprog: italiensk.