CELEX: 62007TJ0398
Mededinging
Misbruik van machtspositie
Spaanse markten voor breedbandinternettoegang
Beschikking tot vaststelling van inbreuk op artikel 82 EG
Vaststelling van prijzen
Prijssqueeze
Loyale samenwerking
Toepassing ultra vires van artikel 82 EG
Rechtszekerheid
Bescherming van gewettigd vertrouwen

Feiten van het geding
Telefónica SA is de moedermaatschappij van de Telefónica-groep, de voormalige staatsmonopolist in de telecommunicatiesector in Spanje. In de periode die wordt bestreken door beschikking C(2007) 3196 def. van de Commissie van 4 juli 2007 inzake een procedure op grond van artikel 82 [EG] (zaak COMP/38.784 — Wanadoo España tegen Telefónica) (hierna: „bestreden beschikking”), dat wil zeggen in de periode van september 2001 tot december 2006, heeft Telefónica breedbanddiensten verstrekt via haar dochtermaatschappij Telefónica de España SAU (hierna: „TESAU”) en twee andere dochtermaatschappijen, Telefónica Data de España SAU en Terra Networks España SA, die respectievelijk op 30 juni en 7 juli 2006 met TESAU zijn gefuseerd (punten 11, 13 en 19-21 van de bestreden beschikking). Telefónica en haar dochtermaatschappijen (hierna samen: „Telefónica”) vormden gedurende de gehele door het onderzoek bestreken periode een economische eenheid (punt 12 van de bestreden beschikking).
Vóór de volledige liberalisering van de telecommunicatiemarkten in 1998 was Telefónica in handen van de Spaanse Staat en beschikte zij over een wettelijk monopolie voor het verstrekken van vastetelecommunicatiediensten aan de eindgebruiker. Thans exploiteert zij het enige nationale vastetelefonienetwerk (punt 13 van de bestreden beschikking).
Op 11 juli 2003 heeft Wanadoo España SL (thans France Telecom España SA) een klacht ingediend bij de Commissie van de Europese Gemeenschappen. Zij stelde dat de marge tussen de groothandelsprijzen die de dochtermaatschappijen van Telefónica aan hun concurrenten in rekening brachten voor de verstrekking van breedbandtoegangsdiensten op groothandelsniveau in Spanje en de tarieven die zij voor de eindgebruikers hanteerden, niet groot genoeg was voor de concurrenten van Telefónica om met haar te kunnen concurreren (punt 26 van de bestreden beschikking).
Op 18 november 2004 heeft de Commissie een verzoek om informatie gericht tot de Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT, Commissie voor de Spaanse telecommunicatiemarkt).
Op 17 december 2004 heeft de Commissie de CMT per e-mail verzocht om de informatie die zij op 18 november 2004 had gevraagd, verder aan te vullen. Op 17 januari 2005 heeft zij haar eveneens een verzoek om aanvullende inlichtingen gezonden.
Op 20 december 2004 en 26 januari en 2 februari 2005 heeft de CMT geantwoord op de verzoeken om informatie van de Commissie van 18 november en 17 december 2004 en 17 januari 2005.
Op 20 februari 2006 heeft de Commissie een mededeling van punten van bezwaar toegezonden aan Telefónica, die hierop heeft geantwoord op 19 mei 2006 (punt 27 van de bestreden beschikking).
Op 15 mei 2006 heeft de Commissie de CMT laten weten dat zij een verzoek bij de raadadviseur-auditeur diende in te dienen indien zij aan de hoorzitting wenste deel te nemen. Op 24 mei 2006 heeft de Commissie de CMT een niet-vertrouwelijke versie van de mededeling van de punten van bezwaar toegezonden en haar verzocht om schriftelijke opmerkingen in te dienen.
Op 12 en 13 juni 2006 heeft op verzoek van Telefónica een hoorzitting plaatsgevonden. Hierbij hebben Telefónica, klaagster en de belanghebbende derden de gelegenheid gekregen om te worden gehoord en opmerkingen te maken over de door de Commissie in de mededeling van de punten van bezwaar opgeworpen problemen (punt 30 van de bestreden beschikking). De CMT heeft mondelinge opmerkingen geformuleerd. Op 26 juni 2006 heeft zij geantwoord op verschillende vragen die de klaagster tijdens de hoorzitting heeft gesteld.
Op 11 januari 2007 heeft de Commissie Telefónica bij brief verzocht om haar opmerkingen in te dienen over de conclusies die de Commissie wilde trekken uit bepaalde nieuwe feiten die niet in de mededeling van de punten van bezwaar waren vermeld. Op 12 februari 2007 heeft Telefónica daarop geantwoord (punt 31 van de bestreden beschikking).
Op 12 juni 2007 heeft de voorzitter van de CMT de Commissie een brief gezonden, waarin hij haar inlichtte over de gevolgen die de bestreden beschikking op regelgevend vlak zou hebben en zijn teleurstelling uitsprak over het feit dat de Commissie en de CMT tijdens de procedure niet echt hadden samengewerkt. De Commissie heeft hierop geantwoord bij brief van 21 augustus 2007.
Op 14 juni 2007 heeft een bijeenkomst tussen de Commissie en de CMT plaatsgevonden.
Op 15 juni 2007 heeft de CMT als expert deelgenomen aan een bijeenkomst van het adviescomité voor mededingingsregelingen en economische machtsposities, zoals bedoeld in artikel 14 van verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 [EG] en 82 [EG] (
PB 2003, L 1, blz. 1
).
Bestreden beschikking
Op 4 juli 2007 heeft de Commissie de bestreden beschikking, waartegen het onderhavige beroep is gericht, vastgesteld.
In de eerste plaats heeft de Commissie in de bestreden beschikking drie relevante productmarkten genoemd, namelijk de eindgebruikersmarkt voor breedband en twee groothandelsmarkten voor breedband (punten 145-208 van de bestreden beschikking).
De betrokken eindgebruikersmarkt omvat volgens de bestreden beschikking alle niet-gedifferentieerde breedbandproducten — ongeacht of zij via ADSL (Asymetric Digital Subscriber Line, asymmetrische digitale abonneelijn) of via een andere technologie worden verstrekt — die op de consumentenmarkt aan particuliere en niet-particuliere gebruikers worden verkocht. Zij omvat daarentegen niet breedbandtoegangsdiensten op maat die voornamelijk op grote afnemers zijn toegespitst (punt 153 van de bestreden beschikking).
Wat de groothandelsmarkten betreft, heeft de Commissie opgemerkt dat in wezen drie groothandelsproducten worden aangeboden: naast een referentieaanbod voor ontbundelde toegang tot het aansluitnet, dat uitsluitend door Telefónica wordt verzorgd, en een regionaal groothandelsaanbod (GigADSL; hierna: „regionaal groothandelsproduct”), dat eveneens uitsluitend door Telefónica wordt verzorgd, zijn er verschillende nationale groothandelsaanbiedingen die zowel door Telefónica (ADSL-IP en ADSL-IP Total; hierna: „nationaal groothandelsproduct”) als door de andere operatoren worden verzorgd, die hiervoor gebruikmaken van de ontbundelde toegang tot het aansluitnet en/of het regionale groothandelsproduct (punt 75 van de bestreden beschikking).
Ter afbakening van de groothandelsmarkten die in casu aan de orde zijn, heeft de Commissie onderzocht of de in het vorige punt beschreven groothandelstoegangsproducten tot dezelfde of verschillende productmarkten behoorden (punt 162 van de bestreden beschikking). Dienaangaande heeft de Commissie zich op het standpunt gesteld dat het regionale groothandelsproduct en de ontbundelde toegang tot het aansluitnet niet onderling substitueerbaar zijn (punten 163-182 van de bestreden beschikking). De Commissie heeft eveneens vastgesteld dat het regionale en het nationale groothandelsproduct niet voldoende onderling substitueerbaar zijn (punten 183-195 van de bestreden beschikking), met dien verstande dat het niet van cruciaal belang is waar de grens tussen de regionale en de nationale groothandelsmarkt juist ligt, gelet op de machtspositie van Telefónica op elk van deze markten (punt 195 van de bestreden beschikking). Ten slotte heeft de Commissie zich op het standpunt gesteld dat de andere breedbandtoegangstechnologieën dan ADSL, in het bijzonder de kabel, en het ADSL-aanbod niet kunnen worden geacht onderling substitueerbaar te zijn (punten 196-207 van de bestreden beschikking). De Commissie is tot de slotsom gekomen dat de in de bestreden beschikking aan de orde zijnde groothandelsmarkten het regionale en het nationale groothandelsproduct omvatten, met uitsluiting van de op groothandelsniveau aangeboden kabeldiensten en de andere technologieën dan ADSL (punten 6 en 208 van de bestreden beschikking).
De relevante geografische groothandels- en eindgebruikersmarkten bestrijken volgens de bestreden beschikking het nationale (Spaanse) grondgebied (punt 209 van de bestreden beschikking).
In de tweede plaats heeft de Commissie vastgesteld dat Telefónica op de twee betrokken groothandelsmarkten een machtspositie bekleedde (punten 223-242 van de bestreden beschikking). Zo bezat Telefónica tijdens de beschouwde periode het monopolie voor de levering van het regionale groothandelsproduct en had zij meer dan 84 % van de markt van het nationale groothandelsproduct in handen (punten 223 en 235 van de bestreden beschikking). Volgens de bestreden beschikking (punten 243-277) bekleedt Telefónica tevens een machtspositie op de eindgebruikersmarkt.
In de derde plaats heeft de Commissie onderzocht of Telefónica haar machtspositie op de betrokken markten heeft misbruikt (punten 278-694 van de bestreden beschikking). Dienaangaande heeft de Commissie zich op het standpunt gesteld dat Telefónica in de periode tussen september 2001 en december 2006 artikel 82 EG heeft geschonden door onbillijke prijzen op te leggen aan haar concurrenten, in die zin dat zij de marge tussen de eindgebruikerstarieven voor breedbandtoegang op de Spaanse consumentenmarkt en de groothandelstarieven voor breedbandtoegang op regionaal en nationaal niveau heeft uitgehold (punt 694 van de bestreden beschikking).
De Commissie heeft de vaststelling dat in casu sprake was van een prijssqueeze ten eerste gebaseerd op de regelgevende context waarin Telefónica de regionale en nationale groothandelsproducten heeft geleverd, met name op de door het Spaanse recht aan Telefónica opgelegde verplichting om tegen billijke voorwaarden op regionaal en nationaal niveau groothandelstoegang te verschaffen. De Commissie heeft eveneens verwezen naar de sinds maart 1999 door de CMT aan Telefónica opgelegde verplichting om het regionale groothandelsproduct te leveren, en heeft opgemerkt dat Telefónica uit eigen beweging in september 1999 haar product ADSL-IP Total heeft gelanceerd, terwijl de CMT Telefónica had opgedragen om ADSL-IP-toegang te verlenen vanaf april 2002 (punten 288 en 289 van de bestreden beschikking).
Wat ten tweede de methode voor de berekening van de prijssqueeze betreft, heeft de Commissie vastgesteld, primo, dat de efficiëntie van de concurrenten van Telefónica aan de stroomafwaartse kosten van deze laatste diende te worden afgemeten (methode van de „even efficiënte concurrent”) (punten 311-315 van de bestreden beschikking); secundo, dat de relevante methode voor de waardering van de kosten in casu die van de gemiddelde incrementele langetermijnkosten was (hierna: „GILTK”) (punten 316-324 van de bestreden beschikking); tertio, dat de evolutie van de rentabiliteit volgens twee methodes kan worden geëvalueerd, namelijk volgens de methode waarbij deze rentabiliteit per periode wordt beoordeeld, en volgens de methode van de geactualiseerde kasstromen (punten 325-385 van de bestreden beschikking); quarto, dat de prijssqueeze dient te worden berekend op basis van de verschillende diensten die Telefónica op de relevante eindgebruikersmarkt aanbiedt (punten 386-388 van de bestreden beschikking), en, quinto — wat de vraag betreft op basis van welke stroomopwaartse input dient te worden berekend of het mogelijk is om de stroomafwaartse prijzen over te nemen — dat een even efficiënte concurrent die op elk van de relevante groothandelsmarkten ten minste één groothandelsproduct van Telefónica gebruikt, de tarieven van Telefónica moet kunnen overnemen (punten 389-396 van de bestreden beschikking).
Ten derde heeft de Commissie berekend of het verschil tussen de stroomafwaartse en de stroomopwaartse prijzen van Telefónica ten minste de stroomafwaartse GILTK van Telefónica dekte (punten 397-511 van de bestreden beschikking). Op basis van de in het vorige punt beschreven methode heeft de Commissie berekend dat de eindgebruikerstarieven van Telefónica in de periode van september 2001 tot december 2006 onmogelijk op basis van haar nationale of regionale groothandelsproducten konden worden overgenomen (punten 512-542 van de bestreden beschikking).
Wat ten vierde de gevolgen van het misbruik betreft, heeft de Commissie vastgesteld dat het gedrag van Telefónica het vermogen van de ADSL-operatoren om op de eindgebruikersmarkt duurzaam te groeien waarschijnlijk had beperkt en de eindgebruikers wellicht schade had berokkend. Zij heeft zich tevens op het standpunt gesteld dat het gedrag van Telefónica in concreto tot de uitsluiting van concurrenten had geleid en de consument had benadeeld (punten 544-618 van de bestreden beschikking).
Ten vijfde heeft de Commissie opgemerkt dat het gedrag van Telefónica niet objectief gerechtvaardigd was en geen efficiëntiewinst had opgeleverd (punten 619-664 van de bestreden beschikking).
Ten zesde en ten slotte heeft de Commissie opgemerkt dat Telefónica over een marge beschikte om de prijssqueeze te vermijden. Zo had Telefónica haar eindgebruikerstarieven kunnen verhogen of haar groothandelstarieven kunnen verlagen. De Commissie heeft hieraan toegevoegd dat de tot Telefónica gerichte beschikkingen van de CMT betreffende de prijssqueeze haar niet van haar aansprakelijkheid konden bevrijden (punten 665-694 van de bestreden beschikking).
In de vierde plaats heeft de Commissie vastgesteld dat de handel tussen lidstaten in casu ongunstig was beïnvloed, aangezien het tariefbeleid van Telefónica betrekking had op de toegangsdiensten die door een operator met een machtspositie werden verstrekt op het gehele Spaanse grondgebied, dat een belangrijk deel van de gemeenschappelijke markt vormt (punten 695-697 van de bestreden beschikking).
Ter berekening van de geldboete heeft de Commissie in de bestreden beschikking de methode toegepast die is uiteengezet in de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17, respectievelijk artikel 65, lid 5, [KS] worden opgelegd (
PB 1998, C 9, blz. 3
). De Commissie heeft zich, gelet op de aard en de gevolgen van het misbruik en op de omvang van de betrokken geografische markt, op het standpunt gesteld dat de inbreuk als „zeer zwaar” diende te worden aangemerkt, ook al was zij niet noodzakelijkerwijs gedurende de gehele betrokken periode even zwaar geweest. Volgens de bestreden beschikking is bij de vaststelling van het uitgangsbedrag van de geldboete, namelijk 90000000 EUR, rekening gehouden met het feit dat de ernst van het misbruik duidelijker is geworden in de loop van de betrokken periode, meer bepaald na de vaststelling van beschikking 2003/707/EG van de Commissie van 21 mei 2003 in een procedure op grond van artikel 82 [EG] (zaak COMP/C-1/37.451, 37.578, 37.579 — Deutsche Telekom AG) (
PB L 263, blz. 9
) (punten 738-757 van de bestreden beschikking).
De Commissie heeft een vermenigvuldigingsfactor 1,25 toegepast op het uitgangsbedrag van de geldboete om rekening te houden met de aanzienlijke economische draagkracht van Telefónica en om te verzekeren dat van de geldboete voldoende afschrikkende werking uitgaat, zodat het uitgangsbedrag van de geldboete op 112500000 EUR is gebracht (punt 758 van de bestreden beschikking).
Aangezien de inbreuk van september 2001 tot december 2006, dat wil zeggen vijf jaar en vier maanden, heeft geduurd, heeft de Commissie het uitgangsbedrag van de geldboete met 50 % verhoogd. Het basisbedrag van de geldboete is aldus vastgesteld op 168750000 EUR (punten 759-761 van de bestreden beschikking).
Gelet op de beschikbare bewijzen heeft de Commissie zich op het standpunt gesteld dat in casu bepaalde verzachtende omstandigheden konden worden aanvaard, omdat bepaalde door Telefónica gehanteerde prijzen gedurende een deel van de betrokken periode aan een sectorale regeling onderworpen waren. Aldus is Telefónica’s geldboete met 10 % verlaagd, ook al beschikte zij volgens de Commissie over een veel grotere speelruimte om haar prijzen vast te stellen, zodat de geldboete op 151875000 EUR is vastgesteld (punten 765 en 766 van de bestreden beschikking).
Het dispositief van de bestreden beschikking luidt als volgt:
„Artikel 1
[Telefónica] en [TESAU] hebben een inbreuk op artikel 82 EG gepleegd voor zover zij tussen september 2001 en december 2006 onbillijke tarieven hebben toegepast in die zin dat de groothandelsprijzen en de eindgebruikersprijzen voor breedbandtoegang niet in een juiste verhouding tot elkaar stonden.
Artikel 2
[Telefónica] en [TESAU] worden voor de in artikel 1 vastgestelde inbreuk gezamenlijk en hoofdelijk veroordeeld tot een geldboete van 151875000 EUR.”
Procesverloop en conclusies van partijen
Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 31 oktober 2007, heeft het Koninkrijk Spanje het onderhavige beroep ingesteld.
Het Koninkrijk Spanje concludeert dat het het Gerecht behage:
—
de bestreden beschikking nietig te verklaren;
—
de Commissie te verwijzen in de kosten.
De Commissie concludeert dat het het Gerecht behage:
—
het beroep te verwerpen;
—
het Koninkrijk Spanje te verwijzen in de kosten.
Op rapport van de rechter-rapporteur heeft het Gerecht (Achtste kamer) besloten om tot de mondelinge behandeling over te gaan. Ter terechtzitting van 8 juni 2011 hebben partijen pleidooi gehouden en geantwoord op de mondelinge vragen van het Gerecht.
In rechte
Ter ondersteuning van zijn beroep voert het Koninkrijk Spanje vijf middelen aan. Het eerste middel betreft de niet-nakoming van de verplichting tot loyale samenwerking, zoals bedoeld in artikel 10 EG en artikel 7, lid 2, van richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronischecommunicatienetwerken en -diensten (kaderrichtlijn) (
PB L 108, blz. 33
). Met het tweede middel stelt het Koninkrijk Spanje dat de Commissie kennelijke beoordelingsfouten heeft gemaakt en aldus artikel 82 EG heeft geschonden. Het derde middel betreft de toepassing ultra vires van artikel 82 EG. Met het vierde middel stelt het Koninkrijk Spanje dat het rechtszekerheidsbeginsel is geschonden. Het vijfde middel ten slotte betreft de schending van het vertrouwensbeginsel.
Eerste middel: niet-nakoming van de verplichting tot loyale samenwerking, zoals bedoeld in artikel 10 EG en artikel 7, lid 2, van de kaderrichtlijn
Met zijn eerste middel stelt het Koninkrijk Spanje dat de Commissie tijdens de betrokken administratieve procedure haar verplichting tot loyale samenwerking met de CMT, zoals bedoeld in artikel 10 EG en artikel 7, lid 2, van de kaderrichtlijn, niet is nagekomen.
Er zij aan herinnerd dat de in artikel 10 EG geformuleerde verplichting tot loyale samenwerking geldt voor alle autoriteiten van de lidstaten, handelend binnen het kader van hun bevoegdheden, alsook voor de instellingen van de Unie, die een verplichting tot loyale samenwerking met de lidstaten hebben (beschikking Hof van 13 juli 1990, Zwartveld e.a., C-2/88 IMM, Jurispr. blz. I-3365, punt 17; zie arrest Hof van 22 oktober 2002, Roquette Frères,
C-94/00, Jurispr. blz. I-9011
, punt 31 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Wanneer, zoals in casu, de autoriteiten van de Unie en de nationale autoriteiten door een gecoördineerde uitoefening van hun respectieve bevoegdheden moeten meewerken aan de verwezenlijking van de doelstellingen van het Verdrag, is een dergelijke samenwerking van bijzonder essentieel belang (arrest Roquette Frères, reeds aangehaald, punt 32).
Wat de ontvankelijkheid betreft van het — door de Commissie betwiste — onderdeel van het onderhavige middel dat betrekking heeft op de schending van artikel 7, lid 2, van de kaderrichtlijn, moet met de Commissie worden vastgesteld dat het Koninkrijk Spanje in het kader van het onderhavige middel enkel heeft gesteld dat de verplichting tot samenwerking niet beperkt kan zijn tot een mechanisme waarbij de nationale regelgevende instanties (hierna: „NRI’s”) ontwerpmaatregelen ter kennis brengen en de Commissie vervolgens opmerkingen formuleert, en geen argumenten heeft aangevoerd om aan te tonen dat deze bepaling is geschonden.
Ter terechtzitting is aan het Koninkrijk Spanje gevraagd wat in casu de relevantie is van deze bepaling. Daarop heeft het verklaard dat deze bepaling in het kader van de regelgeving inzake elektronische communicatie de toepassing vormt van artikel 10 EG, dat een verplichting tot loyale samenwerking oplegt.
Volgens artikel 21 van het Statuut van het Hof van Justitie en artikel 44, lid 1, sub c, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht moet elk verzoekschrift het voorwerp van het geschil en een summiere uiteenzetting van de aangevoerde middelen bevatten. Deze informatie moet zo duidelijk en precies zijn dat de verweerder zijn verweer kan voorbereiden en het Gerecht, in voorkomend geval zonder nadere informatie, op het beroep uitspraak kan doen. Met het oog op de rechtszekerheid en een goede rechtsbedeling is het voor de ontvankelijkheid van een beroep noodzakelijk dat de wezenlijke elementen, feitelijk en rechtens, waarop het beroep is gebaseerd, op zijn minst summier, maar coherent en begrijpelijk uit de tekst van het verzoekschrift zelf blijken (zie arrest Gerecht van 17 september 2007, Microsoft/Commissie,
T-201/04, Jurispr. blz. II-3601
, punt 94 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Voorts voldoet de loutere abstracte vermelding van de middelen in het verzoekschrift niet aan de vereisten van het Reglement voor de procesvoering en dient het verzoekschrift duidelijk te laten uitkomen wat de aan het beroep ten grondslag liggende middelen inhouden (arrest Hof van 15 december 1961, Fives Lille Cail e.a./Hoge Autoriteit,
19/60, 21/60, 2/61 en 3/61, Jurispr. blz. 593, 622
, en arrest Gerecht van 18 december 2008, Componenta/Commissie, T-455/05, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 45).
Vastgesteld moet worden dat het Koninkrijk Spanje geen voldoende duidelijke argumenten naar voren heeft gebracht ter ondersteuning van het onderdeel van het middel waarmee het stelt dat artikel 7, lid 2, van de kaderrichtlijn is geschonden in het kader van de administratieve procedure die tot de vaststelling van de bestreden beschikking heeft geleid. Bijgevolg moet dit onderdeel niet-ontvankelijk worden verklaard, omdat het niet voldoet aan de vereisten van de hierboven in de punten 43 en 44 genoemde rechtspraak.
Wat de gegrondheid van het onderhavige middel betreft, voor zover dit betrekking heeft op de schending van artikel 10 EG, moet in de eerste plaats de stelling van het Koninkrijk Spanje worden verworpen dat de Commissie haar verplichting tot loyale samenwerking niet is nagekomen door de CMT onvoldoende bij de administratieve procedure te betrekken.
Wat de betrekkingen in het kader van de door de Commissie op grond van de artikelen 81 EG en 82 EG gevoerde procedures betreft, dient te worden opgemerkt dat de wijze waarop uitvoering moet worden gegeven aan de uit artikel 10 EG voortvloeiende verplichting tot loyale samenwerking waartoe de Commissie in het kader van haar betrekkingen met de lidstaten is gehouden, met name nader is toegelicht in de artikelen 11 tot en met 16 van verordening nr. 1/2003, die zijn opgenomen in hoofdstuk IV ervan, met als opschrift „Samenwerking”. Deze bepalingen leggen de Commissie niet de verplichting op om de NRI’s te raadplegen, en bieden haar evenmin de door het Koninkrijk Spanje genoemde mogelijkheid om „gezamenlijke maatregelen” met hen te treffen in het kader van de procedures die zij op grond van de artikelen 81 EG en 82 EG voert.
Voorts moet worden vastgesteld dat de CMT in de onderhavige zaak daadwerkelijk bij de administratieve procedure is betrokken. Ten eerste heeft de Commissie de CMT immers, zoals blijkt uit de punten 4 tot en met 6 hierboven, drie verzoeken om inlichtingen gezonden, waarop deze heeft geantwoord. Ten tweede heeft de Commissie de CMT op 24 mei 2006 een niet-vertrouwelijke versie van de mededeling van de punten van bezwaar gezonden. De Commissie heeft de CMT eveneens meegedeeld dat deze haar in voorkomend geval schriftelijke opmerkingen over de mededeling van de punten van bezwaar kon toezenden of ter terechtzitting mondelinge opmerkingen kon formuleren of mondelinge vragen kon stellen. De CMT heeft geen schriftelijke opmerkingen geformuleerd. Ten derde betwist het Koninkrijk Spanje niet dat verschillende vertegenwoordigers van de CMT aanwezig waren tijdens de hoorzitting van 12 en 13 juni 2006 en dat de CMT daarop eveneens mondelinge opmerkingen heeft geformuleerd. Ten vierde heeft de CMT op 26 juni 2006 eveneens schriftelijk geantwoord op een reeks vragen die de klaagster tijdens de hoorzitting had gesteld. Ten vijfde betwist het Koninkrijk Spanje niet de stelling van de Commissie dat de leden van het team dat met het dossier belast was, regelmatig met de CMT zijn bijeengekomen om het onderzoek te bespreken. Ten zesde betwist het Koninkrijk Spanje niet de stelling van de Commissie dat verschillende vertegenwoordigers van de CMT op 14 juni 2007 met haar zijn bijeengekomen en opmerkingen hebben gemaakt over de formulering van bepaalde punten van de bestreden beschikking, die in aanmerking zijn genomen voor de tweede bijeenkomst van het in artikel 14 van verordening nr. 1/2003 bedoelde adviescomité. De CMT heeft dienaangaande geen aanvullende opmerkingen ingediend. Voorts heeft een expert van de CMT aan een bijeenkomst van dit adviescomité deelgenomen, die op 15 juni 2007 heeft plaatsgevonden. Het Koninkrijk Spanje preciseert in zijn beroep niet waarom de deelname van de CMT, zoals deze hierboven is beschreven, in casu niet volstaat.
De argumenten die het Koninkrijk Spanje aanvoert om aan te tonen dat de Commissie ernstig in haar verplichting tot loyale samenwerking is tekortgeschoten, kunnen evenmin worden aanvaard.
Ten eerste is het irrelevant dat de bestreden beschikking betrekking heeft op producten en diensten die door de CMT overeenkomstig de toepasselijke Europese richtlijnen zijn gereglementeerd. Zoals de Commissie terecht opmerkt, is het mededingingsrecht bij gebreke van een uitdrukkelijk afwijkende bepaling van toepassing op gereglementeerde sectoren (zie in die zin arresten Hof van 16 december 1975, Suiker Unie e.a./Commissie,
40/73-48/73, 50/73, 54/73-56/73, 111/73, 113/73 en 114/73, Jurispr. blz. 1663
, punten 65-72, en 11 april 1989, Saeed Flugreisen en Silver Line Reisebüro,
66/86, Jurispr. blz. 803
). Bovendien is de toepassing van de mededingingsregels niet uitgesloten wanneer de betrokken sectorale bepalingen ruimte laten voor een mededinging die door autonome gedragingen van de ondernemingen kan worden verhinderd, beperkt of vervalst (zie arrest Hof van 11 november 1997, Commissie en Frankrijk/Ladbroke Racing,
C-359/95 P en C-379/95 P, Jurispr. blz. I-6265
, punten 33 en 34 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Zoals de Commissie heeft vastgesteld in de punten 665 tot en met 694 van de bestreden beschikking, die niet worden betwist door het Koninkrijk Spanje, beschikte Telefónica in casu over speelruimte om de prijssqueeze te vermijden (zie eveneens punt 27 hierboven). Het gedrag van Telefónica waarvoor in de bestreden beschikking een sanctie is opgelegd, valt dus onder artikel 82 EG (zie eveneens in die zin de conclusie van advocaat-generaal Mazák in de zaak die heeft geleid tot het arrest van het Hof van 14 oktober 2010, Deutsche Telekom/Commissie,
C-280/08 P, Jurispr. blz. I-9555
, punten 15 en 19).
Ten tweede is de stelling van het Koninkrijk Spanje dat de Commissie in de bestreden beschikking het optreden van de CMT als regelgevende instantie „diepgaand” heeft onderzocht, evenmin relevant. Uit de bestreden beschikking blijkt weliswaar dat de Commissie heeft verwezen naar de regelgeving in het kader waarvan Telefónica de regionale en nationale groothandelsproducten heeft geleverd, maar de reden hiervoor is dat bij de beoordeling of een tariefpraktijk misbruik vormt, alle omstandigheden in aanmerking moeten worden genomen en moet worden onderzocht of deze praktijk tot doel had de afnemer geen of minder keus te laten in zijn bevoorradingsbronnen, concurrenten de toegang tot de markt te verhinderen, ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties toe te passen ten aanzien van handelspartners, of de machtspositie te versterken door de mededinging te vervalsen (arrest Deutsche Telekom/Commissie, aangehaald in punt 50, punt 175; zie arrest Hof van 17 februari 2011, TeliaSonera,
C-52/09, Jurispr. blz. I-527
, punt 28 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Voorts heeft de Commissie in de bestreden beschikking uitdrukkelijk opgemerkt dat de nationale regelgeving volgens welke Telefónica verplicht was om de regionale en nationale groothandelsproducten te leveren verenigbaar was met het in 2002 vastgestelde regelgevingskader van de Unie (punt 294 van de bestreden beschikking) en dat de vaststelling dat zij een inbreuk op artikel 82 EG had gepleegd door de prijsmarges uit te hollen niet in tegenspraak was met het beleid van de CMT (punt 684 van de bestreden beschikking). Zij heeft eveneens beklemtoond dat de in de bestreden beschikking gebruikte methode niet indruiste tegen de methode die de CMT in 2001 heeft gebruikt (punt 733 van de bestreden beschikking). Ten slotte heeft de Commissie opgemerkt dat de voorlopige maatregelen van de CMT, die tot een aanzienlijke verlaging van de prijzen van de regionale en nationale groothandelsproducten hebben geleid, een einde hebben gemaakt aan de prijssqueeze (punt 759 van de bestreden beschikking).
Ten derde kan niet worden gesteld dat de Commissie Telefónica een sanctie heeft opgelegd wegens een mededingingsverstorende praktijk die reeds door de CMT was onderzocht. Het Koninkrijk Spanje heeft immers noch in haar memories, noch desgevraagd ter terechtzitting betwist dat de CMT nooit heeft onderzocht of de marges tussen het nationale groothandelsproduct van Telefónica en haar eindgebruikersproducten werden uitgehold tijdens de periode waarin de inbreuk is gepleegd. Het heeft evenmin betwist dat de vraag of de marges tussen het regionale groothandelsproduct van Telefónica en haar eindgebruikersproducten werden uitgehold, nooit is onderzocht op basis van de reële historische kosten van de betrokkene, maar op basis van ramingen ex ante (punten 726 en 727 van de bestreden beschikking).
In de tweede plaats kan, anders dan het Koninkrijk Spanje stelt, niet worden geoordeeld dat de bestreden beschikking in de weg staat aan de regulerende activiteit van de CMT, gevolgen heeft voor haar toekomstige optreden en afbreuk doet aan haar reguleringsbeleid.
Ten eerste moet het argument van het Koninkrijk Spanje worden verworpen dat de Commissie bij haar optreden geen rekening heeft gehouden met de sectorale regeling.
Zonder dat uitspraak hoeft te worden gedaan over de relevantie van het door het Koninkrijk Spanje aangehaalde arrest van de Supreme Court of the United States van 13 januari 2004 [zaak Verizon Communications Inc. v. Law Offices of Curtis V. Trinko, LLP, 540 U.S. 398 (2004)] voor het onderzoek van de voorwaarden waaronder de Commissie op grond van artikel 82 EG op de betrokken gereglementeerde markt kan optreden, moet worden geoordeeld dat de Commissie in de punten 287 tot en met 309 van de bestreden beschikking de regelgeving in het kader waarvan Telefónica op regionaal en nationaal niveau groothandelstoegang heeft verstrekt, daadwerkelijk heeft onderzocht en dit kader in aanmerking heeft genomen, juist wegens de hierboven in punt 51 genoemde noodzaak om alle omstandigheden in aanmerking te nemen, waaronder het feit dat Telefónica volgens de Spaanse regelgeving verplicht was om respectievelijk vanaf maart 1999 en april 2002 op regionaal en nationaal niveau groothandelstoegang te verstrekken (punt 287 van de bestreden beschikking). De Commissie heeft overigens te dien einde in de bestreden beschikking herhaaldelijk verwezen naar het optreden van de CMT op de Spaanse markt. Ook al zou de sectorale regeling waarnaar het Koninkrijk Spanje verwijst, berusten op handelingen van afgeleid recht van de Unie, moet hoe dan ook worden opgemerkt dat dergelijke handelingen, gelet op de beginselen inzake de hiërarchie van normen, niet kunnen afwijken van een bepaling van het Verdrag, in casu artikel 82 EG, zonder dat een verdragsbepaling daartoe de mogelijkheid biedt (zie in die zin arrest Gerecht van 10 juli 1990, Tetra Pak/Commissie,
T-51/89, Jurispr. blz. II-309
, punt 25).
Het argument van het Koninkrijk Spanje dat de vaststelling van de bestreden beschikking door de Commissie gevolgen heeft voor het toekomstige optreden van de CMT en afbreuk doet aan haar reguleringsbeleid, moet eveneens worden verworpen. Afgezien van het feit dat het Koninkrijk Spanje in haar memories deze gevolgen niet toelicht en evenmin preciseert waarom haar reguleringsbeleid zou zijn aangetast, moet immers worden opgemerkt dat de controle ex ante door een NRI en de controle ex post door de Commissie een verschillend voorwerp en een verschillend doel hebben. De mededingingsregels van het EG-Verdrag voorzien in een controle ex post en vullen aldus het regelgevingskader aan waarmee de wetgever van de Unie de telecommunicatiemarkten ex ante heeft willen regelen (arrest Deutsche Telekom/Commissie, aangehaald in punt 50, punt 92).
Ten tweede moet het argument van het Koninkrijk Spanje worden verworpen dat is gebaseerd op de beschikking van de Commissie van 30 april 2003 inzake een procedure op grond van artikel 81 [EG] en artikel 53 van de EER-overeenkomst (zaak COMP/38.370 — O2 UK Limited/T-Mobile UK Limited) (
PB L 200, blz. 59
) en op verschillende perscommuniqués van de Commissie waaruit zou blijken dat de Commissie zich in andere zaken betreffende de telecommunicatiesector op het standpunt heeft gesteld dat de mededinging voldoende wordt beschermd door het optreden van de NRI’s. De Commissie neemt bij haar beoordeling immers de omstandigheden van elke zaak in acht en beschikkingen in andere zaken kunnen slechts een indicatieve waarde hebben, aangezien de omstandigheden in de verschillende zaken niet dezelfde zijn (zie in die zin arresten Hof van 21 september 2006, JCB Service/Commissie,
C-167/04 P, Jurispr. blz. I-8935
, punten 201 en 205, en 7 juni 2007, Britannia Alloys & Chemicals/Commissie,
C-76/06 P, Jurispr. blz. I-4405
, punt 60). Bijgevolg kan de beoordeling door de Commissie van de feitelijke omstandigheden van vroegere zaken — waarnaar bovendien in casu in wezen slechts wordt verwezen op basis van perscommuniqués van de Commissie — niet op het onderhavige geval worden toegepast (zie in die zin arrest Gerecht van 9 juli 2007, Sun Chemical Group e.a./Commissie,
T-282/06, Jurispr. blz. II-2149
, punt 88).
Uit alle voorgaande overwegingen volgt dat het onderhavige middel moet worden verworpen.
Tweede middel: schending van artikel 82 EG wegens de kennelijke beoordelingsfouten van de Commissie
Met dit middel betoogt het Koninkrijk Spanje dat de Commissie bij de toepassing van artikel 82 EG verschillende kennelijke beoordelingsfouten heeft gemaakt. Dienaangaande stelt het Koninkrijk Spanje dat de betrokken groothandelsproducten niet onmisbaar waren voor de operatoren die op het betrokken aanbod zijn ingegaan, dat de specifieke detailhandelskosten van de even efficiënte concurrenten als Telefónica niet correct zijn berekend en dat de gevolgen van de mededingingsverstorende gedragingen van Telefónica op de Spaanse markt niet correct zijn geanalyseerd.
Vooraf zij eraan herinnerd dat de rechter van de Unie volgens vaste rechtspraak weliswaar in het algemeen een volledige toetsing verricht om vast te stellen of aan de voorwaarden voor toepassing van de bepalingen inzake mededinging is voldaan, maar dat hij bij de toetsing van een ingewikkelde economische beoordeling door de Commissie niet anders kan dan zich beperken tot de vraag of de procedurevoorschriften en het motiveringsvereiste in acht zijn genomen, of de feiten juist zijn weergegeven en of er geen sprake is van een kennelijk onjuiste beoordeling dan wel van misbruik van bevoegdheid (arresten Hof van 11 juli 1985, Remia e.a./Commissie,
42/84, Jurispr. blz. 2545
, punt 34; 17 november 1987, British American Tobacco en Reynolds Industries/Commissie,
142/84 en 156/84, Jurispr. blz. 4487
, punt 62, en 7 januari 2004, Aalborg Portland e.a./Commissie,
C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P en C-219/00 P, Jurispr. blz. I-123
, punt 279; arrest Gerecht van 10 april 2008, Deutsche Telekom/Commissie,
T-271/03, Jurispr. blz. II-477
, punt 185).
Voor zover de beschikking van de Commissie het resultaat is van ingewikkelde technische beoordelingen, zijn deze in beginsel eveneens slechts onderworpen aan een beperkte rechterlijke toetsing, waarbij de rechter van de Unie zijn beoordeling van de feiten niet in de plaats van die van de Commissie mag stellen (arrest Gerecht Microsoft/Commissie, aangehaald in punt 43, punt 88, en arrest van 9 september 2009, Clearstream/Commissie,
T-301/04, Jurispr. blz. II-3155
, punt 94).
Dat de rechter van de Unie de beoordelingsmarge van de Commissie in economische kwesties erkent, neemt evenwel niet weg dat hij de interpretatie mag toetsen die de Commissie aan gegevens van die aard heeft gegeven. De gemeenschapsrechter dient immers met name niet enkel de materiële juistheid van de aangevoerde bewijselementen en de betrouwbaarheid en samenhang ervan te controleren, maar hij moet ook controleren of deze elementen het relevante feitenkader voor de beoordeling van een complexe toestand vormen, en of zij de daaruit getrokken conclusies kunnen schragen (arrest Hof van 15 februari 2005, Commissie/Tetra Laval,
C-12/03 P, Jurispr. blz. I-987
, punt 39; arresten Microsoft/Commissie, aangehaald in punt 43, punt 89, en Clearstream/Commissie, aangehaald in punt 61, punt 95).
Tegen de achtergrond van de hierboven in herinnering gebrachte beginselen moet worden onderzocht of de Commissie de door het Koninkrijk Spanje aangevoerde kennelijke beoordelingsfouten heeft gemaakt.
In de eerste plaats stelt het Koninkrijk Spanje dat volgens de rechtspraak slechts sprake kan zijn van een met artikel 82 EG strijdige uitholling van de marges tussen een groothandels- en een eindgebruikersproduct, zoals deze in de bestreden beschikking is vastgesteld, indien het groothandelsproduct onmisbaar is voor het leveren van de dienst aan de eindgebruiker, wat in casu niet het geval is.
Ter terechtzitting is het Koninkrijk Spanje verzocht de zin en de strekking van zijn betoog toe te lichten, met name gelet op het in punt 51 aangehaalde arrest TeliaSonera. Daarop heeft het herhaald dat wanneer zoals in casu een wettelijke verplichting bestaat om een groothandelsproduct te leveren, de Commissie moet aantonen dat dit product onmisbaar is om het eindgebruikersproduct te kunnen leveren, om het bestaan van een met artikel 82 EG strijdige prijssqueeze te kunnen aantonen. Het heeft eveneens opgemerkt dat de overwegingen van dat arrest slechts gelden wanneer de betrokken groothandelsproducten vrijwillig in de handel zijn gebracht, zonder dat daartoe enige wettelijke verplichting bestaat.
Volgens de hierboven in punt 51 aangehaalde rechtspraak moeten bij de beoordeling of de onderneming met een machtspositie met haar tariefpraktijken deze positie heeft misbruikt, alle omstandigheden in aanmerking worden genomen en moet worden onderzocht of deze praktijken tot doel hebben de afnemer geen of minder keus te laten in zijn bevoorradingsbronnen, concurrenten de toegang tot de markt te verhinderen, ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties toe te passen ten aanzien van handelspartners, of de machtspositie te versterken door de mededinging te vervalsen.
In het bijzonder kan een tariefpraktijk van een verticaal geïntegreerde onderneming met een machtspositie die onbillijk is omdat het prijsverschil tussen haar groothandelsproducten en haar eindgebruikersproducten ertoe leidt dat de marges van haar concurrenten op de eindgebruikersmarkt daadwerkelijk worden uitgehold, een met artikel 82 EG strijdig misbruik van machtspositie vormen (zie in die zin arrest TeliaSonera, aangehaald in punt 51, punt 30).
De uitholling van de marges kan namelijk, gelet op het feit dat zij kan leiden tot de uitsluiting van concurrenten die minstens even efficiënt zijn als de onderneming met een machtspositie, bij ontbreken van enige objectieve rechtvaardiging op zich misbruik in de zin van artikel 82 EG vormen (arrest TeliaSonera, aangehaald in punt 51, punt 31).
In dit verband moet het ter terechtzitting aangevoerde argument van het Koninkrijk Spanje dat de overwegingen van het in punt 51 aangehaalde arrest TeliaSonera slechts gelden wanneer de betrokken groothandelsproducten vrijwillig in de handel zijn gebracht, zonder dat daartoe enige wettelijke verplichting bestaat, eveneens worden verworpen.
Het Hof heeft in dat arrest daadwerkelijk vastgesteld dat artikel 82 EG enkel betrekking heeft op mededingingsverstorende gedragingen die de ondernemingen op eigen initiatief hebben verricht. Indien een mededingingsverstorende gedraging bij een nationale wettelijke regeling aan de ondernemingen wordt voorgeschreven, of indien deze wettelijke regeling een rechtskader creëert dat zelf iedere mogelijkheid van concurrerend gedrag voor deze ondernemingen uitsluit, is artikel 82 EG niet van toepassing. In een dergelijke situatie vindt de beperking van de mededinging niet, zoals in deze bepaling besloten ligt, haar oorsprong in autonome gedragingen van de ondernemingen (zie arrest TeliaSonera, aangehaald in punt 51, punt 49 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Daartegenover staat dat artikel 82 EG van toepassing kan zijn indien, zoals in casu (punten 665-685 van de bestreden beschikking) (zie eveneens punt 27 hierboven), blijkt dat de nationale wettelijke regeling ruimte laat voor een mededinging die door autonome gedragingen van de ondernemingen kan worden verhinderd, beperkt of vervalst (zie in die zin arrest TeliaSonera, aangehaald in punt 51, punt 50 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Zo heeft het Hof gepreciseerd dat indien een verticaal geïntegreerde onderneming met een machtspositie over speelruimte beschikt om zelfs alleen maar haar eindgebruikersprijzen te wijzigen, de uitholling van de marges haar louter op deze grond kan worden toegerekend, ondanks het bestaan van een dergelijke wettelijke regeling (zie in die zin arrest van 14 oktober 2010, Deutsche Telekom/Commissie, aangehaald in punt 50, punt 85, en arrest TeliaSonera, aangehaald in punt 51, punt 51).
Het betoog van het Koninkrijk Spanje kan evenmin worden aanvaard voor zover het stelt dat indien de marge tussen de nationale en regionale groothandelsproducten, enerzijds, en het eindgebruikersproduct, anderzijds, zo eng is dat zij uiteindelijk negatief wordt, zodat geen enkele alternatieve operator deze groothandelsproducten kan gebruiken, het onderzochte gedrag moet worden opgevat als een weigering om toegang te verlenen, die slechts als misbruik kan worden beschouwd op basis van de criteria die zijn vastgesteld in het arrest van het Hof van 26 november 1998, Bronner (
C-7/97, Jurispr. blz. I-7791
).
Het Hof heeft immers gepreciseerd dat uit dat arrest niet kan worden afgeleid dat de voor het bewijs van een onrechtmatige leveringsweigering vereiste voorwaarden noodzakelijkerwijs ook toepassing dienen te vinden bij de beoordeling van de onrechtmatigheid van een gedraging die erin bestaat dat de verlening van diensten of de verkoop van producten afhankelijk wordt gesteld van nadelige voorwaarden of van voorwaarden waarin de koper mogelijkerwijs niet geïnteresseerd is. Dergelijke gedragingen kunnen immers op zich een autonome vorm van misbruik zijn die verschilt van de weigering tot levering (arrest TeliaSonera, aangehaald in punt 51, punten 55 en 56).
De in punt 73 beschreven andersluidende interpretatie van het arrest Bronner zou erop neerkomen dat gedragingen van een onderneming met een machtspositie die betrekking hebben op haar commerciële voorwaarden, slechts kunnen worden geacht misbruik op te leveren wanneer is voldaan aan alle voorwaarden om te kunnen spreken van een weigering om een overeenkomst te sluiten, waardoor het nuttige effect van artikel 82 EG op ongerechtvaardigde wijze zou worden uitgehold (zie in die zin arrest TeliaSonera, aangehaald in punt 51, punt 58).
Bijgevolg kan het Koninkrijk Spanje niet stellen dat de Commissie, om het bestaan zelf van een prijssqueeze vast te stellen, in de bestreden beschikking moest aantonen dat de groothandelsproducten onmisbaar waren voor de operatoren die op het betrokken aanbod zijn ingegaan. Zijn betoog dat de Commissie in de bestreden beschikking op basis van een onjuiste interpretatie van de theorie van de omvang van de investeringen ervan is uitgegaan dat de operatoren de regionale en nationale groothandelsproducten nodig hadden, kan dus evenmin worden aanvaard.
Ten slotte blijkt uit de hierboven in punt 51 aangehaalde rechtspraak van het Hof dat bij de vaststelling of de onderneming met een machtspositie met haar tariefpraktijken deze positie heeft misbruikt, alle omstandigheden in aanmerking moeten worden genomen en moet worden onderzocht of deze praktijken tot doel hebben de afnemer geen of minder keus te laten in zijn bevoorradingsbronnen, concurrenten de toegang tot de markt te verhinderen, ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties toe te passen ten aanzien van handelspartners, of de machtspositie te versterken door de mededinging te vervalsen.
Zoals de Commissie in de punten 287 tot en met 309 van de bestreden beschikking heeft uitgelegd, vormt het feit dat Telefónica haar groothandelsproducten verkoopt en krachtens de Spaanse regelgeving verplicht is om toegang tot haar infrastructuur te verlenen, een reeds bestaande realiteit op de Spaanse markt. Wat het nationale groothandelsproduct betreft, blijkt uit de punten 110 en 287 tot en met 289 van de bestreden beschikking dat Telefónica in september 1999 uit eigen beweging is begonnen met het aanbieden van ADSL-IP Total en dat de CMT haar heeft opgedragen om vanaf april 2002 ADSL-IP aan te bieden. De door het Koninkrijk Spanje ter terechtzitting naar voren gebrachte — niet-gestaafde — stelling dat zeer weinig gebruik is gemaakt van de dienst ADSL-IP Total, moet eveneens worden verworpen, aangezien deze dienst minstens tot het laatste kwartaal van 2002 het meest gebruikte groothandelsproduct vormde (punt 98 van de bestreden beschikking). Wat het regionale groothandelsproduct betreft, heeft Telefónica een leveringsplicht sinds maart 1999. De Commissie heeft dus artikel 82 EG niet geschonden en geen kennelijke beoordelingsfout gemaakt voor zover zij de tariefpraktijken van Telefónica in de betrokken periode tegen deze achtergrond heeft onderzocht.
Gelet op de voorgaande overwegingen moet het hierboven in punt 64 uiteengezette eerste onderdeel van het tweede middel van het Koninkrijk Spanje worden verworpen.
In de tweede plaats betoogt het Koninkrijk Spanje dat de kostenanalyse van de Commissie grote vergissingen bevat, aangezien de voor de alternatieve operatoren geldende groothandelstarieven en de specifieke kosten van Telefónica hierin worden overschat. Ter ondersteuning van dit argument stelt het Koninkrijk Spanje enkel dat de alternatieve operatoren een optimale combinatie van de op de markt bestaande groothandelsproducten gebruiken, waardoor zij hun kosten kunnen minimaliseren, en dat de in de bestreden beschikking toegepaste specifieke kosten verschillen van die welke de CMT heeft gehanteerd en niet overeenstemmen met de realiteit op de Spaanse markt. Het Koninkrijk Spanje stelt voorts dat de Commissie niet rechtvaardigt waarom de „waarde” van de door de CMT gehanteerde specifieke kosten niet als correct kan worden beschouwd.
Ten eerste moet het argument van het Koninkrijk Spanje worden verworpen dat de Commissie niet rechtvaardigt waarom de „waarde” van de door de CMT gehanteerde specifieke kosten, die zouden verschillen van die welke in de bestreden beschikking zijn toegepast, niet als correct kan worden beschouwd, aangezien de Commissie deze kwestie in de punten 492-511 van de bestreden beschikking heeft besproken. Zoals de Commissie heeft opgemerkt in deze punten, die door het Koninkrijk Spanje niet worden betwist, kan aan de hand van de door de CMT gehanteerde kosten niet worden nagegaan of de prijzen van Telefónica voor breedbandtoegang verenigbaar zijn met artikel 82 EG, aangezien het door de CMT gehanteerde model niet berustte op recente informatie betreffende de werkelijk door Telefónica gedragen kosten. Bovendien worden de marginale netwerkkosten van Telefónica volgens de Commissie in het kostenmodel van de externe consultants aanzienlijk onderschat en houdt dit model geen rekening met de promotiekosten van Telefónica. Het model van de Commissie, daarentegen, is gebaseerd op de meest recente historische gegevens zoals deze door de onderneming zijn verstrekt, alsook op het businessplan van Telefónica (punt 511 van de bestreden beschikking).
Ten tweede moet het argument van het Koninkrijk Spanje worden verworpen dat een even efficiënte concurrent een optimale combinatie van groothandelsproducten gebruikt om zijn kosten te minimaliseren. Om te beginnen is niet aangetoond dat de alternatieve operatoren tijdens de periode van de inbreuk in elke centrale een optimale combinatie van groothandelsproducten gebruikten die ontbundelde toegang tot het aansluitnet omvatte. Zo blijkt uit de vaststellingen in de punten 102 en 103 van de bestreden beschikking, die door het Koninkrijk Spanje niet zijn betwist, dat France Télécom tot in 2002 bijna uitsluitend het nationale groothandelsproduct van Telefónica heeft afgenomen, dat eind 2002 is vervangen door een alternatief nationaal groothandelsaanbod, dat was gebaseerd op het regionale groothandelsproduct van Telefónica. Pas vanaf februari 2005 is het aantal ontbundelde aansluitnetwerken van France Télécom aanzienlijk gestegen, terwijl het aantal alternatieve nationale groothandelslijnen dat op het regionale groothandelsproduct van Telefónica was gebaseerd, afnam. Bovendien heeft Ya.com tot in het laatste kwartaal van 2004 uitsluitend het nationale groothandelsproduct van Telefónica afgenomen en is zij pas in juli 2005 — met de overname van Albura — geleidelijk gebruik beginnen te maken van de ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk.
Voorts zou een dergelijke optimale combinatie, zoals de Commissie heeft opgemerkt, slechts kunnen worden gebruikt door concurrenten van Telefónica die beschikken over een netwerk dat hun de mogelijkheid biedt ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk te verkrijgen, maar niet door potentiële concurrenten van Telefónica.
Ten slotte is het argument van het Koninkrijk Spanje dat een mogelijke optimale combinatie van groothandelsproducten het ontstaan van een prijssqueeze verhindert, in tegenspraak met de door de CMT aan Telefónica opgelegde wettelijke verplichtingen, die met name moeten verzekeren dat al haar aanbiedingen aan de eindgebruikers op basis van haar regionaal groothandelsproduct kunnen worden gekopieerd (punt 114 van de bestreden beschikking). Het Koninkrijk Spanje is overigens noch in repliek, noch ter terechtzitting opgekomen tegen het feit dat de Commissie bij wijze van voorbeeld heeft verwezen naar de beschikkingen van de CMT van 8, 22 en 28 juli, 21 oktober, 11 november en 20 december 2004, waarbij deze nieuwe commerciële aanbiedingen van Telefónica die geen voldoende marge lieten tussen haar eindgebruikerstarieven en de prijs van het regionale groothandelsproduct, heeft verboden (zie eveneens punt 115 van de bestreden beschikking).
Ten derde weerlegt het Koninkrijk Spanje, zoals de Commissie terecht opmerkt, niet haar conclusies, noch wat de in de bestreden beschikking berekende kosten betreft, noch wat het niveau van de eindgebruikerstarieven in Spanje betreft. Het stelt enkel dat het feit dat de kosten voor toegang tot de ADSL-IP Total-dienst (tussen 2001 en 2004) en de ADSL-IP-dienst (tussen 2002 en 2004) lager waren dan de kosten van GigADSL, maar dat de alternatieve operatoren niettemin vanaf het laatste kwartaal van 2002 dit laatste product het vaakst hebben afgenomen (punt 99 van de bestreden beschikking), wat „kennelijk irrationeel” zou zijn, aantoont dat in de bestreden beschikking rekenfouten zijn gemaakt. Het Koninkrijk Spanje geeft evenwel niet aan hoe deze stelling de onrechtmatigheid van de berekeningen van de Commissie of het ontbreken van een prijssqueeze kan aantonen.
Ten vierde baseert het Koninkrijk Spanje zich weliswaar op een vergelijking tussen de groothandelsprijzen en de eindgebruikerstarieven in Frankrijk, maar het legt niet uit in hoeverre deze vergelijking kan aantonen dat de Commissie bij de berekening van de kosten in het kader van de vaststelling van een prijssqueeze op de Spaanse markt onrechtmatig tewerk is gegaan. Dit argument moet dus worden verworpen.
Gelet op de voorgaande overwegingen moet het tweede onderdeel van het hierboven in punt 80 uiteengezette tweede middel van het Koninkrijk Spanje eveneens worden verworpen.
In de derde plaats stelt het Koninkrijk Spanje dat de gevolgen van de mededingingsverstorende gedragingen van Telefónica niet correct zijn geanalyseerd.
Volgens de rechtspraak ziet artikel 82 EG, dat verbiedt om misbruik te maken van een machtspositie voor zover de handel tussen lidstaten daardoor ongunstig kan worden beïnvloed, op gedragingen van een onderneming met een machtspositie die op een markt waar de mededinging juist door de aanwezigheid van deze onderneming reeds is verzwakt, ertoe leiden dat de instandhouding of de ontwikkeling van de nog bestaande marktconcurrentie wordt tegengegaan door het gebruik van andere dan de gebruikelijke middelen bij een op ondernemersprestaties gebaseerde normale mededinging met goederen of diensten (zie arrest van 14 oktober 2010, Deutsche Telekom/Commissie, aangehaald in punt 50, punt 174 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Het begrip “ertoe leiden” dat in de in het vorige punt aangehaalde rechtspraak wordt gehanteerd, betreft niet noodzakelijkerwijs het concrete gevolg van het als misbruik aangemerkte gedrag. Om schending van artikel 82 EG vast te stellen volstaat het om aan te tonen dat het misbruik van de onderneming met een machtspositie erop gericht is de mededinging te beperken, met andere woorden dat het gedrag een beperking van de mededinging tot gevolg kan hebben (arresten Gerecht van 30 september 2003, Michelin/Commissie,
T-203/01, Jurispr. blz. II-4071
, punt 239, en 17 december 2003, British Airways/Commissie,
T-219/99, Jurispr. blz. II-5917
, punt 293, alsook arrest Microsoft/Commissie, aangehaald in punt 43, punt 867). De tariefpraktijk moet dus mededingingsverstorende gevolgen hebben voor de markt, maar deze gevolgen moeten niet noodzakelijkerwijs concreet zijn. Het is voldoende dat mogelijke mededingingsverstorende gevolgen worden aangetoond die de concurrenten die minstens even efficiënt zijn als de onderneming met een machtspositie van de betrokken markt kunnen verdrijven (arrest TeliaSonera, aangehaald in punt 51, punt 64).
Voorts moeten volgens de hierboven in punt 51 aangehaalde rechtspraak van het Hof alle omstandigheden in aanmerking worden genomen om uit te maken of de onderneming met een machtspositie met haar tariefpraktijken deze positie heeft misbruikt, en moet daartoe worden onderzocht of deze praktijken tot doel hebben, de afnemer geen of minder keus te laten in zijn bevoorradingsbronnen, concurrenten de toegang tot de markt te verhinderen, ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties toe te passen ten aanzien van handelspartners, waardoor deze een concurrentienadeel lijden, of de machtspositie te versterken door de mededinging te vervalsen.
Aangezien artikel 82 EG dus niet alleen ziet op handelwijzen die de consument rechtstreeks kunnen benadelen, maar tevens op praktijken die hem kunnen benadelen doordat zij de mededinging verstoren, rust op de onderneming met een machtspositie een bijzondere verantwoordelijkheid om zich op zodanige wijze te gedragen dat geen afbreuk wordt gedaan aan een daadwerkelijke en onvervalste mededinging op de gemeenschappelijke markt (zie arrest van 14 oktober 2010, Deutsche Telekom/Commissie, aangehaald in punt 50, punt 176 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Hieruit volgt dat artikel 82 EG een onderneming met een machtspositie met name verbiedt, tariefpraktijken toe te passen die leiden tot de uitsluiting van haar huidige of potentiële, even efficiënte concurrenten — dat wil zeggen praktijken die het voor deze laatsten moeilijker of zelfs onmogelijk kunnen maken om de markt te betreden en die het voor haar medecontractanten moeilijker of zelfs onmogelijk kunnen maken om tussen verschillende bevoorradingsbronnen of handelspartners te kiezen — en aldus haar machtspositie te versterken met behulp van andere middelen dan die welke berusten op een mededinging op basis van kwaliteit. In die optiek kan dus niet elke prijsconcurrentie als rechtmatig worden beschouwd (zie arrest van 14 oktober 2010, Deutsche Telekom/Commissie, aangehaald in punt 50, punt 177 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Het Hof heeft weliswaar in zijn in punt 51 aangehaalde arrest TeliaSonera (punt 69) opgemerkt dat het bij de beoordeling van de effecten van de prijssqueeze relevant kan zijn dat het groothandelsproduct onmisbaar is, maar — zoals de Commissie terecht heeft opgemerkt en het Koninkrijk Spanje ter terechtzitting uitdrukkelijk heeft bevestigd — moet worden vastgesteld dat het Koninkrijk Spanje slechts heeft aangevoerd dat de groothandelsproducten onmisbaar zijn om het bestaan zelf van een met artikel 82 EG strijdige prijssqueeze te ontkennen (zie punt 65 hierboven) en dat het niet de rechtmatigheid van de punten 543 tot en met 563 van de bestreden beschikking heeft betwist, waarin de Commissie zich op het standpunt heeft gesteld dat het gedrag van Telefónica de mededinging op de relevante markten kon beperken.
Het is vaste rechtspraak dat wanneer bepaalde gronden van een beschikking op zich beschouwd de beschikking rechtens genoegzaam kunnen dragen, eventuele gebreken in andere onderdelen van de motivering van de beschikking hoe dan ook geen gevolg hebben voor het dispositief (arrest Gerecht van 21 september 2005, EDP/Commissie,
T-87/05, Jurispr. blz. II-3745
, punt 144; zie eveneens in die zin arrest Hof van 12 juli 2001, Commissie en Frankrijk/TF1,
C-302/99 P en C-308/99 P, Jurispr. blz. I-5603
, punten 26-29). De stelling van het Koninkrijk Spanje dat niet is bewezen dat het gedrag van Telefónica concrete gevolgen heeft gehad op de markt moet dus worden verworpen, in die zin dat zij niet relevant is voor de vaststelling van de in het kader van het onderhavige beroep betwiste inbreuk.
Het hierboven in punt 88 uiteengezette derde onderdeel van het tweede middel van het Koninkrijk Spanje moet dus, evenals dit middel in zijn geheel, worden verworpen.
Derde middel: toepassing ultra vires van artikel 82 EG
Het Koninkrijk Spanje betoogt dat de Commissie artikel 82 EG ultra vires heeft toegepast.
In haar verweerschrift heeft de Commissie betoogd dat het Koninkrijk Spanje, voor zover het stelt dat zij haar bevoegdheid ultra vires heeft uitgeoefend, niet voldoende specificeert of dit middel betrekking heeft op de onbevoegdheid van de Commissie, dan wel op het misbruik dat zij van haar bevoegdheid heeft gemaakt. Het onderhavige middel kan dus niet-ontvankelijk worden verklaard wegens de onduidelijkheid van het verzoekschrift. Deze onduidelijkheid doet afbreuk aan de rechten van de verdediging, aangezien onbevoegdheid en misbruik van bevoegdheid op basis van verschillende criteria worden onderzocht.
Dienaangaande zij opgemerkt dat het Koninkrijk Spanje in zijn memories vijf argumenten heeft aangevoerd ter ondersteuning van zijn middel dat artikel 82 EG ultra vires is toegepast. Ten eerste stelt het dat de Spaanse regelgeving voldoet aan de doelstellingen van de Europese richtlijnen. De Commissie had dus geen beschikking mogen vaststellen op grond van artikel 82 EG, maar had een beschikking moeten vaststellen op grond van artikel 226 EG of zij had haar toevlucht moeten nemen tot een van de mechanismen van artikel 7 van de kaderrichtlijn. Ten tweede betoogt het Koninkrijk Spanje dat de Commissie een nieuw regelgevingskader in de plaats heeft gesteld van het in Spanje bestaande regelgevingskader. Ten derde voldoet de situatie waartoe de bestreden beschikking leidt niet aan de doelstellingen van het reguleringsbeleid die de NRI’s moeten nastreven, en stemmen de conclusies van de bestreden beschikking niet overeen met de „internationale ervaringen op het gebied van regulering”. Ten vierde belet de Commissie de Spaanse NRI de facto om de door de regelgeving inzake elektronische communicaties vastgestelde doelstellingen te bereiken, en wordt in de bestreden beschikking „gesuggereerd dat het regulerende optreden niet in overeenstemming was met artikel 82 EG”. Ten vijfde en ten slotte is het specialiteitsbeginsel geschonden, aangezien de regelgeving inzake elektronische communicaties primeert op de mededingingsregels.
Vastgesteld moet worden dat de in het kader van het onderhavige middel aangevoerde argumenten in wezen betrekking lijken te hebben op de onbevoegdheid van de Commissie of op het misbruik dat zij van haar bevoegdheid heeft gemaakt, en dat sommige ervan zelf betrekking lijken te hebben op een schending van artikel 82 EG.
Dienaangaande heeft het Koninkrijk Spanje in haar memorie van repliek uitdrukkelijk opgemerkt, en ter terechtzitting bevestigd, dat het in het kader van het onderhavige middel niet stelt dat de Commissie onbevoegd was of misbruik van haar bevoegdheid heeft gemaakt, maar dat zij bij de toepassing van artikel 82 EG „verder is gegaan dan de bewoordingen ervan vereisen”. Ter terechtzitting heeft het eveneens in wezen verklaard dat het middel inhoudt dat de Commissie ultra vires heeft gehandeld door laattijdig op te treden op een voldoende gereglementeerde markt.
Het Koninkrijk Spanje heeft evenwel geen aanwijzingen verstrekt waarom de Commissie in casu „bij de toepassing van artikel 82 EG verder [zou zijn] gegaan dan de bewoordingen ervan vereisen”. Het heeft evenmin aangegeven in welke zin de in het kader van het onderhavige middel aangevoerde argumenten verschillen van die welke in het kader van de andere middelen van het onderhavige beroep naar voren zijn gebracht.
Volgens artikel 21, eerste alinea, van het Statuut van het Hof en artikel 44, lid 1, sub c, van het Reglement voor de procesvoering moet elk verzoekschrift het voorwerp van het geschil en een summiere uiteenzetting van de aangevoerde middelen bevatten. Met het oog op de rechtszekerheid en een goede rechtsbedeling is het voor de ontvankelijkheid van een beroep in de zin van deze bepaling noodzakelijk dat de wezenlijke elementen, feitelijk en rechtens, waarop het beroep is gebaseerd, op zijn minst summier, maar coherent en begrijpelijk, uit het verzoekschrift zelf blijken (zie arrest Gerecht van 17 december 2010, EWRIA e.a./Commissie,
T-369/08, Jurispr. blz. II-6283
, punt 48 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Voorts blijkt uit de rechtspraak dat de summiere uiteenzetting van de middelen van de verzoekende partij zo duidelijk en nauwkeurig moet zijn dat de verwerende partij haar verweer kan voorbereiden en het Gerecht, in voorkomend geval zonder nadere informatie, op het beroep uitspraak kan doen. Vergelijkbare vereisten gelden wanneer een argument tot staving van een middel wordt aangevoerd (zie arrest Gerecht van 14 december 2005, Honeywell/Commissie,
T-209/01, Jurispr. blz. II-5527
, punt 55 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Gelet op het voorgaande en op het feit dat het Koninkrijk Spanje uitdrukkelijk heeft verklaard dat het niet stelt dat de Commissie onbevoegd is of misbruik van haar bevoegdheid heeft gemaakt, moet worden geoordeeld dat het onderhavige middel geen samenhangende juridische argumenten bevat die specifiek zijn gericht tegen de vaststellingen van de bestreden beschikking. Dit middel is dus te onduidelijk om te kunnen worden beantwoord, zodat het niet-ontvankelijk moet worden verklaard (zie in die zin arrest Hof van 2 oktober 2003, Thyssen Stahl/Commissie,
C-194/99 P, Jurispr. blz. I-10821
, punten 105 en 106).
Vierde middel: schending van het rechtszekerheidsbeginsel
Het Koninkrijk Spanje betoogt in wezen dat de Commissie met de vaststelling van de bestreden beschikking het rechtszekerheidsbeginsel heeft geschonden, aangezien deze beschikking ex post een conceptuele wijziging van het ex ante vastgestelde regelgevingskader doorvoert. De bestreden beschikking vormt een inbreuk op het regelgevingskader op basis waarvan de operatoren van de elektronischecommunicatiesector belangrijke langetermijninvesteringen hebben gepland, wat grote onzekerheid voor de marktdeelnemers meebrengt. Via de bestreden beschikking verheft de Commissie zich tot een instantie die het administratieve optreden van de NRI’s kan toetsen, wat tot gevolg heeft dat een dubbele prijsreglementering wordt opgelegd. Tijdens de onderzochte periode bestond in Spanje ook een overvloedige regelgeving ex ante en het stond volgens artikel 7 van de kaderrichtlijn aan de Commissie om de door de CMT vastgestelde regulerende maatregelen te controleren. De Commissie is niet via de jaarlijkse uitvoeringsverslagen of via een tegen het Koninkrijk Spanje ingesteld niet-nakomingsberoep opgekomen tegen de door de CMT ontworpen reguleringsinstrumenten of tegen haar optreden op de markt. De aantasting van de rechtszekerheid heeft eveneens „gevolgen voor de toekomst”, gelet op de verschillen die in de bestreden beschikking tot uitdrukking komen op het gebied van de marktdefinitie of de analysemethode die de NRI’s in het kader van de regulering ex ante mogen gebruiken.
Er zij aan herinnerd dat het rechtszekerheidsbeginsel vereist dat rechtsregels duidelijk en nauwkeurig zijn en ertoe strekt te waarborgen dat door het recht van de Unie beheerste rechtssituaties en -betrekkingen voorzienbaar zijn (zie in die zin arrest Hof van 18 november 2008, Förster,
C-158/07, Jurispr. blz. I-8507
, punt 67; arresten Gerecht van 12 december 2007, Italië/Commissie,
T-308/05, Jurispr. blz. II-5089
, punt 158, en 13 november 2008, SPM/Raad en Commissie, T-128/05, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 147).
Dit beginsel is in casu niet geschonden. Zoals de Commissie opmerkt, is het middel van het Koninkrijk Spanje immers gebaseerd op de onjuiste premisse dat de Commissie het regelgevingskader ex post heeft gewijzigd, wat niet is aangetoond.
Ten eerste doet de sectorale regelgeving waarnaar het Koninkrijk Spanje verwijst, geenszins afbreuk aan de bevoegdheid die de Commissie rechtstreeks aan artikel 3, lid 1, van verordening nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962, Eerste verordening over de toepassing van de artikelen [81 EG] en [82 EG] (
PB 1962, 13, blz. 204
), en, sinds 1 mei 2004, aan artikel 7, lid 1, van verordening nr. 1/2003 ontleent om inbreuken op de artikelen 81 EG en 82 EG vast te stellen (zie in die zin arrest van 10 april 2008, Deutsche Telekom/Commissie, aangehaald in punt 60, punt 263).
Zoals hierboven in punt 56 reeds is opgemerkt, voorzien de mededingingsregels van het EG-Verdrag immers in een controle ex post en vullen zij aldus het regelgevingskader aan waarmee de wetgever van de Unie de telecommunicatiemarkten ex ante heeft willen regelen (arrest van 14 oktober 2010, Deutsche Telekom/Commissie, aangehaald in punt 50, punt 92).
Aangezien Telefónica beschikte over speelruimte om de prijssqueeze te vermijden (zie eveneens de punten 27 en 50 hierboven), viel haar gedrag, waarvoor in de bestreden beschikking een sanctie is opgelegd, onder artikel 82 EG (zie eveneens in die zin de conclusie van advocaat-generaal J. Mazák in de zaak die heeft geleid tot het arrest van 14 oktober 2010, Deutsche Telekom/Commissie, aangehaald in punt 50, punten 15 en 19).
Bovendien kan bovengenoemd regelgevingskader niet de bevoegdheidsverdeling op het gebied van de toepassing van artikel 82 EG aantasten, die op het niveau van het primaire recht is vastgelegd in de artikelen 83 EG en 85 EG (zie eveneens de conclusie van advocaat-generaal J. Mazák in de zaak die heeft geleid tot het arrest van 14 oktober 2010, Deutsche Telekom/Commissie, aangehaald in punt 50, punt 19).
Ten tweede kan het Koninkrijk Spanje niet stellen dat de Commissie volgens artikel 7 van de kaderrichtlijn de door de CMT vastgestelde regulerende maatregelen diende te controleren. Zoals de Commissie in haar memories heeft opgemerkt, zijn immers enkel de maatregelen die in juni 2006 zijn getroffen nadat de CMT de nieuwe regelgeving inzake elektronischecommunicatienetwerken en -diensten had geïmplementeerd, volgens de in dit artikel vastgestelde procedure ter kennis gebracht van de Commissie.
Ten derde kan er niet van worden uitgegaan dat de aantasting van de rechtszekerheid eveneens „gevolgen voor de toekomst” heeft, gelet op de verschillen die in de bestreden beschikking tot uitdrukking komen op het gebied van de marktdefinitie of de analysemethode die de NRI’s in het kader van de regulering ex ante mogen gebruiken. Zoals met name uit artikel 15 van de kaderrichtlijn blijkt, doet het feit dat de markten voor producten en diensten in de elektronischecommunicatiesector worden opgesomd waarvan de kenmerken de oplegging van wettelijke verplichtingen als beschreven in de bijzondere richtlijnen kunnen rechtvaardigen, immers niets af aan de mogelijkheid om in bepaalde gevallen markten te definiëren op basis van het mededingingsrecht. Zo ook wordt in punt 28 van de richtsnoeren van de Commissie voor de marktanalyse en de beoordeling van aanmerkelijke marktmacht in het bestek van het gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronischecommunicatienetwerken en -diensten (
PB 2002, C 165, blz. 6
) gepreciseerd dat marktdefinities binnen het nieuwe regelgevingskader voor elektronischecommunicatienetwerken en -diensten, zelfs op soortgelijke terreinen, soms kunnen afwijken van die welke door de mededingingsautoriteiten worden vastgesteld.
Voor zover het Koninkrijk Spanje ten vierde en ten slotte betoogt dat de Commissie op grond van artikel 226 EG een beroep wegens niet-nakoming had moeten instellen indien zij tot de conclusie was gekomen dat de beschikkingen van de CMT, als orgaan van een lidstaat, niet de mogelijkheid boden om een prijssqueeze te vermijden en dus het reeds aangehaalde regelgevingskader niet in acht namen, moet worden opgemerkt dat de Commissie in de bestreden beschikking niet een dergelijke vaststelling heeft verricht. Ook al zou de CMT een voorschrift van het recht van de Unie hebben geschonden en had de Commissie op die grond een niet-nakomingsprocedure tegen het Koninkrijk Spanje kunnen instellen, kan dit hoe dan ook geenszins afbreuk doen aan de rechtmatigheid van de bestreden beschikking. In deze beschikking heeft de Commissie immers enkel vastgesteld dat Telefónica inbreuk heeft gepleegd op artikel 82 EG, een bepaling die geen betrekking heeft op de lidstaten, maar enkel op marktdeelnemers (zie in die zin arrest van 10 april 2008, Deutsche Telekom/Commissie, aangehaald in punt 60, punt 271). Voorts beschikt de Commissie volgens de rechtspraak van het Hof in het kader van het systeem van artikel 226 EG over een discretionaire bevoegdheid om een beroep wegens niet-nakoming in te stellen en staat het niet aan de rechters van de Unie om te beoordelen of zij deze bevoegdheid op passende wijze heeft uitgeoefend (arrest van 14 oktober 2010, Deutsche Telekom/Commissie, aangehaald in punt 50, punt 47).
Bijgevolg moet het onderhavige middel worden verworpen.
Vijfde middel: schending van het vertrouwensbeginsel
Het Koninkrijk Spanje betoogt dat de Commissie, voor zover zij het regelgevingskader heeft doorbroken door een beschikking vast te stellen op een gebied dat reeds door de CMT was gereglementeerd, het vertrouwensbeginsel heeft geschonden, niet alleen ten aanzien van de marktdeelnemer aan wie een sanctie is opgelegd, maar ook ten aanzien van de andere ondernemingen op deze markt, die meenden dat hun handelingen werden gedekt door de sectorale kaderregeling inzake groothandelstoegang die door de CMT is vastgesteld. Volgens het Koninkrijk Spanje is het bijzonder duidelijk dat het vertrouwensbeginsel is geschonden, aangezien de CMT specifieke acties tegen de commerciële aanbiedingen van Telefónica heeft ondernomen. De bestreden beschikking maakt derhalve inbreuk op het vertrouwensbeginsel, voor zover hierin wordt verklaard dat het feit dat een marktdeelnemer zich aanpast aan het door een NRI vastgesteld kader niet volstaat om ervan uit te gaan dat dit gedrag in overeenstemming is met het recht.
Er zij aan herinnerd dat elke marktdeelnemer bij wie een instelling gegronde verwachtingen heeft gewekt, zich op de bescherming van het gewettigd vertrouwen kan beroepen. Verder verzet niets zich ertegen dat een lidstaat in het kader van een beroep tot nietigverklaring aanvoert dat een handeling van de instellingen het gewettigd vertrouwen van bepaalde marktdeelnemers schendt (zie in die zin arresten Hof van 19 november 1998, Spanje/Raad,
C-284/94, Jurispr. blz. I-7309
, punt 42, en 10 maart 2005, Spanje/Raad,
C-342/03, Jurispr. blz. I-1975
, punt 47 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Wanneer deze marktdeelnemers evenwel kunnen voorzien dat een voor hun belangen nadelige maatregel van de Unie zal worden vastgesteld, kunnen zij zich niet op het vertrouwensbeginsel beroepen (zie arrest van 10 maart 2005, Spanje/Raad, aangehaald in punt 118, punt 48 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
In casu is hierboven in de punten 109 tot en met 111 reeds opgemerkt dat de sectorale regelgeving waarnaar het Koninkrijk Spanje verwijst, geenszins afbreuk doet aan de bevoegdheid van de Commissie om inbreuken op de artikelen 81 EG en 82 EG vast te stellen en dat het gedrag van Telefónica waarvoor in de bestreden beschikking een sanctie is opgelegd, onder artikel 82 EG valt. Het was dus niet onvoorzienbaar dat de Commissie op grond van artikel 82 EG zou optreden.
Bovendien heeft de CMT weliswaar, zoals het Koninkrijk Spanje opmerkt, daadwerkelijk specifieke acties tegen de commerciële aanbiedingen van Telefónica ondernomen, met name om een prijssqueeze te vermijden, maar de CMT is geen mededingingsautoriteit maar een regelgevende instantie, en zij is nooit opgetreden om artikel 82 EG te doen naleven en zij heeft evenmin beschikkingen gegeven betreffende de praktijken waarvoor in de bestreden beschikking een sanctie is opgelegd (punten 678 en 683 van de bestreden beschikking). Voorts heeft het Koninkrijk Spanje, zoals hierboven in punt 52 is opgemerkt, niet betwist dat de CMT nooit heeft onderzocht of de marges tussen het nationale groothandelsproduct van Telefónica en haar eindgebruikerstarieven tijdens de periode van de inbreuk werden uitgehold, en dat de vraag of de marges tussen het regionale groothandelsproduct van Telefónica en haar eindgebruikersproducten werden uitgehold nooit is onderzocht op basis van de reële historische kosten van de betrokkene, maar op basis van ramingen ex ante (punten 726 en 727 van de bestreden beschikking).
In deze omstandigheden konden noch de beschikkingen van de CMT noch het door haar vastgestelde regelgevingskader een gewettigd vertrouwen bij Telefónica of de andere operatoren wekken dat elke gedraging waarbij deze beschikkingen of dit regelgevingskader in acht worden genomen, in overeenstemming zou zijn met artikel 82 EG.
Bijgevolg moet het onderhavige middel, evenals het beroep in zijn geheel, worden verworpen.
Kosten
Volgens artikel 87, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voor zover dit is gevorderd.
Aangezien het Koninkrijk Spanje in het ongelijk is gesteld, moet het overeenkomstig de vordering van de Commissie in de kosten worden verwezen.

HET GERECHT (Achtste kamer),
rechtdoende, verklaart:

1)
Het beroep wordt verworpen.

2)
Het Koninkrijk Spanje wordt verwezen in de kosten.

Truchot
Martins Ribeiro
Kanninen
Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 29 maart 2012.
ondertekeningen
(
*1
)	Procestaal: Spaans.