CELEX: 62010CJ0095
Δημόσιες συμβάσεις υπηρεσιών
Οδηγία 2004/18/ΕΚ
Άρθρο 47, παράγραφος 2
Άμεσο αποτέλεσμα
Δυνατότητα εφαρμογής στις υπηρεσίες του παραρτήματος II B της οδηγίας

Η αίτηση για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως αφορά την ερμηνεία των σχετικών διατάξεων της οδηγίας 2004/18/ΕΚ του Ευρωπαϊκού
Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 31ης Μαρτίου 2004, περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης δημόσιων συμβάσεων έργων,
προμηθειών και υπηρεσιών (ΕΕ L 134, σ. 114).
Η αίτηση αυτή υποβλήθηκε στο πλαίσιο ένδικης διαφοράς μεταξύ της Strong Segurança SA (στο εξής: Strong Segurança) και του
Município de Sintra (Δήμου Sintra, Πορτογαλία), με αντικείμενο τη σύναψη δημόσιας συμβάσεως υπηρεσιών επιτηρήσεως και ασφαλείας
των εγκαταστάσεων του εν λόγω δήμου.

Το νομικό πλαίσιο

Οι σχετικές διατάξεις της οδηγίας 2004/18
Η δέκατη όγδοη και η δέκατη ένατη αιτιολογική σκέψη έχουν ως εξής:
«(18) Για την εφαρμογή των κανόνων που προβλέπονται στην παρούσα οδηγία και για λόγους παρακολούθησης, ο τομέας των υπηρεσιών προσδιορίζεται
καλύτερα εάν υποδιαιρεθεί σε κατηγορίες που αντιστοιχούν σε συγκεκριμένες θέσεις μιας κοινής ταξινόμησης και εάν οι κατηγορίες
αυτές συγκεντρωθούν σε δύο παραρτήματα ΙΙ Α και ΙΙ Β, ανάλογα με το καθεστώς στο οποίο υπάγονται. Όσον αφορά τις υπηρεσίες
του παραρτήματος ΙΙ Β, οι εφαρμοστέες διατάξεις της παρούσας οδηγίας δεν θα πρέπει να θίγουν την εφαρμογή των ειδικών κοινοτικών
κανόνων που διέπουν τις υπηρεσίες αυτές.
(19)      Όσον αφορά τις δημόσιες συμβάσεις υπηρεσιών, η πλήρης εφαρμογή της παρούσας οδηγίας θα πρέπει να περιορισθεί, για μια μεταβατική
περίοδο, στις συμβάσεις στις οποίες η παρούσα οδηγία επιτρέπει την αξιοποίηση όλων των δυνατοτήτων αύξησης των συναλλαγών
εκτός των συνόρων. Οι συμβάσεις για τις άλλες υπηρεσίες θα πρέπει να παρακολουθούνται κατά τη μεταβατική αυτή περίοδο, πριν
να αποφασισθεί η πλήρης εφαρμογή της παρούσας οδηγίας. Θα πρέπει, συνεπώς, να ορισθεί ο μηχανισμός της εν λόγω παρακολούθησης.
Ο μηχανισμός αυτός θα πρέπει, παράλληλα, να επιτρέπει στους ενδιαφερόμενους να έχουν πρόσβαση στις σχετικές πληροφορίες.»
Κατά το άρθρο 1, παράγραφος 2, στοιχείο δ΄, πρώτο εδάφιο:
«Οι “δημόσιες συμβάσεις υπηρεσιών” είναι δημόσιες συμβάσεις, πλην των δημόσιων συμβάσεων έργων ή προμηθειών, που έχουν ως
αντικείμενο την παροχή των υπηρεσιών που αναφέρονται στο παράρτημα ΙΙ.»
Το άρθρο 2, με τίτλο «Aρχές που διέπουν τη σύναψη συμβάσεων», ορίζει τα εξής:
«Οι αναθέτουσες αρχές αντιμετωπίζουν τους οικονομικούς φορείς ισότιμα και χωρίς διακρίσεις και ενεργούν με διαφάνεια.»
Το άρθρο 4, με τίτλο «Οικονομικοί φορείς», προβλέπει στην παράγραφο 2:
«Οι κοινοπραξίες οικονομικών φορέων δύνανται να υποβάλλουν προσφορές ή να εμφανίζονται ως υποψήφιοι. Για την υποβολή μιας
προσφοράς ή μιας αίτησης συμμετοχής, οι αναθέτουσες αρχές δεν μπορούν να απαιτούν να έχουν οι κοινοπραξίες οικονομικών φορέων
συγκεκριμένη νομική μορφή· ωστόσο, η επιλεγείσα κοινοπραξία είναι δυνατόν να υποχρεωθεί να περιβληθεί συγκεκριμένη νομική
μορφή, εάν της ανατεθεί η σύμβαση, στο μέτρο που η περιβολή αυτής της νομικής μορφής είναι αναγκαία για την ορθή εκτέλεση
της σύμβασης.»
Το κεφάλαιο III του τίτλου II, το οποίο φέρει τον τίτλο «Καθεστώτα που εφαρμόζονται στις δημόσιες συμβάσεις υπηρεσιών», περιέχει
τα άρθρα 20 έως 22.
Το άρθρο 20 της οδηγίας, το οποίο φέρει τον τίτλο «Συμβάσεις υπηρεσιών οι οποίες περιλαμβάνονται στο παράρτημα ΙΙ Α», ορίζει:
«Οι συμβάσεις οι οποίες έχουν ως αντικείμενο υπηρεσίες αναφερόμενες στο παράρτημα ΙΙ Α συνάπτονται σύμφωνα με τα άρθρα 23
έως 55.»
Το άρθρο 21 της οδηγίας, το οποίο φέρει τον τίτλο «Συμβάσεις υπηρεσιών οι οποίες περιλαμβάνονται στο παράρτημα ΙΙ B», ορίζει:
«Η σύναψη των συμβάσεων που έχουν ως αντικείμενο υπηρεσίες οι οποίες περιλαμβάνονται στο παράρτημα ΙΙ Β, υπόκειται αποκλειστικά
στο άρθρο 23 και στο άρθρο 35, παράγραφος 4.»
Το άρθρο 23, το οποίο εμπίπτει στο κεφάλαιο IV με τίτλο «Ειδικοί κανόνες οι οποίοι αφορούν τη συγγραφή υποχρεώσεων και τα
έγγραφα της σύμβασης», αφορά τις τεχνικές προδιαγραφές που πρέπει να περιέχονται στα έγγραφα της συμβάσεως ώστε να εξασφαλίζεται
ισότιμη πρόσβαση στους προσφέροντες και να μην δημιουργούνται αδικαιολόγητοι φραγμοί στο άνοιγμα των δημοσίων συμβάσεων στον
ανταγωνισμό και το άρθρο 35, παράγραφος 4, το οποίο εμπίπτει στο κεφάλαιο VI με τίτλο «Κανόνες δημοσιότητας και διαφάνειας»,
αφορά τις υποχρεώσεις των αναθετουσών αρχών να γνωστοποιούν τα αποτελέσματα της διαδικασίας συνάψεως της συμβάσεως.
Στο παράρτημα II B, κατηγορία 23, γίνεται λόγος για «υπηρεσίες ερευνών και ασφαλείας, […]».
Το άρθρο 47, με τίτλο «Οικονομική και χρηματοοικονομική επάρκεια» προβλέπει στην παράγραφο 2 τα εξής:
«Ένας οικονομικός φορέας μπορεί, ενδεχομένως και για μια συγκεκριμένη σύμβαση, να στηρίζεται στις δυνατότητες άλλων φορέων,
ασχέτως της νομικής φύσης των δεσμών του με αυτούς. Στην περίπτωση αυτή, πρέπει να αποδεικνύει στην αναθέτουσα αρχή ότι θα
έχει στη διάθεσή του τα αναγκαία μέσα, προσκομίζοντας για παράδειγμα τη σχετική δέσμευση των εν λόγω φορέων.»
Η παράγραφος 3 του άρθρου 48, με τίτλο «Τεχνικές ή/και επαγγελματικές ικανότητες», έχει κατ’ ουσίαν το ίδιο περιεχόμενο με
την προηγούμενη διάταξη.
Κατά το άρθρο 80, παράγραφος 1, της οδηγίας, τα κράτη μέλη όφειλαν να θέσουν σε ισχύ τις αναγκαίες νομοθετικές, κανονιστικές
και διοικητικές διατάξεις για να συμμορφωθούν προς την οδηγία 2004/18 το αργότερο έως τις 31 Ιανουαρίου 2006 και να ενημερώσουν
αμέσως την Επιτροπή σχετικώς.

Η εθνική νομοθεσία
Η μεταφορά της οδηγίας 2004/18 στην πορτογαλική έννομη τάξη έγινε με το νομοθετικό διάταγμα 18/2008, της 29ης Ιανουαρίου 2008,
περί Κώδικα Δημοσίων Συμβάσεων (Código dos Contratos Públicos), το οποίο τέθηκε σε ισχύ έξι μήνες μετά τη δημοσίευσή του,
η οποία έγινε κατά την ανωτέρω ημερομηνία.

Η διαφορά της κύριας δίκης και τα προδικαστικά ερωτήματα
Με προκήρυξη που δημοσιεύθηκε στην
Επίσημη Εφημερίδα της Ευρωπαϊκής Ένωσης
στις 15 Ιουλίου 2008, ο Município de Sintra κίνησε τη διαδικασία διεθνούς ανοικτής προσκλήσεως υποβολής προσφορών για την
παροχή υπηρεσιών επιτηρήσεως και ασφαλείας στις δημοτικές εγκαταστάσεις τα έτη 2009 και 2010. Η εν λόγω πρόσκληση υποβολής
προσφορών διείπετο από τα προβλεπόμενα στον φάκελο του εν λόγω διαγωνισμού και την οικεία συγγραφή υποχρεώσεων, η δε επιλογή
του μειοδότη επρόκειτο να γίνει με κριτήριο την πλέον συμφέρουσα από οικονομικής απόψεως προσφορά.
Η Strong Segurança υπέβαλε υποψηφιότητα για τη σύναψη της εν λόγω συμβάσεως και προσκόμισε προς τούτο τα αναγκαία έγγραφα.
Επιπροσθέτως, επισύναψε στην προσφορά της επιστολή προθέσεων της εταιρείας Trivalor (SGPS) SA (στο εξής: Trivalor), με την
οποία η δεύτερη δήλωνε τα εξής:
«Βάσει της σχέσεως αμέσου και πλήρους ελέγχου (100 %) μεταξύ της Trivalor και της Strong Segurança […], η Trivalor ευθύνεται
για τις υποχρεώσεις της δεύτερης, σύμφωνα με τον κώδικα εμπορικών εταιρειών (Código das Sociedades Comerciais).
Υπ’ αυτή την έννοια, δηλώνουμε ότι:
–        εγγυώμεθα ότι η Strong Segurança […] διαθέτει τα απαραίτητα τεχνικά και χρηματοοικονομικά μέσα για την προσήκουσα εκτέλεση
των υποχρεώσεων που απορρέουν από τους διαγωνισμούς·
–        αναλαμβάνουμε την υποχρέωση να αποζημιώσουμε τον Município de Sintra για κάθε ζημία που μπορεί να υποστεί λόγω μη προσήκουσας
εκτελέσεως της συμβάσεως, σε περίπτωση συνάψεώς της με την εν λόγω εταιρεία.»
Η επιτροπή του διαγωνισμού τάχθηκε αρχικώς υπέρ της συνάψεως της συμβάσεως με την εταιρεία Strong Segurança, διότι η προσφορά
της είχε λάβει την υψηλότερη σταθμισμένη βαθμολογία. Εντούτοις, κατόπιν διοικητικής ενστάσεως που υπέβαλε ανταγωνίστρια εταιρεία,
η επιτροπή του διαγωνισμού, κρίνοντας ότι η Strong Segurança δεν μπορούσε να στηριχθεί στην οικονομική και χρηματοοικονομική
επάρκεια τρίτης εταιρείας όπως η Trivalor, άλλαξε την εκτίμησή της και πρότεινε τη σύναψη της συμβάσεως με την ανταγωνίστρια
εταιρεία που είχε υποβάλει τη διοικητική ένσταση. Ο Município de Sintra, κατά τη συνεδρίαση του δημοτικού συμβουλίου της 11ης
Φεβρουαρίου 2009, ενέκρινε την πρόταση αυτή και αποφάσισε να συνάψει με την εν λόγω ανταγωνίστρια εταιρεία τη σύμβαση για
την παροχή των υπηρεσιών που αφορούσε ο διαγωνισμός τα έτη 2009 και 2010.
Η προσφυγή της Strong Segurança κατά της εν λόγω αποφάσεως απορρίφθηκε από το Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra,
και η απόφαση αυτή επικυρώθηκε με απόφαση του Tribunal Central Administrativo Sul της 10ης Σεπτεμβρίου 2009. Η Strong Segurança
άσκησε, ακολούθως, αναίρεση κατά της εν λόγω αποφάσεως ενώπιον του Supremo Tribunal Administrativo.
Το αιτούν δικαστήριο υπογραμμίζει ότι το κύριο ζήτημα που τίθεται, εν προκειμένω, είναι αν το άρθρο 47, παράγραφος 2, της
οδηγίας 2004/18 έχει, επίσης, εφαρμογή στην περίπτωση υπηρεσιών που μνημονεύονται στο παράρτημα II B της οδηγίας αυτής, όπως
οι επίμαχες στην υπόθεση της κύριας δίκης. Πάντως, το αιτούν δικαστήριο παρατηρεί, αφενός, ότι η διαδικασία αυτή είχε κινηθεί
πριν από την έναρξη ισχύος του νομοθετικού διατάγματος 18/2008 και, αφετέρου, ότι, όταν κινήθηκε η εν λόγω διαδικασία, είχε
ήδη παρέλθει η προθεσμία για τη μεταφορά της οδηγίας στην εσωτερική έννομη τάξη.
Ως εκ τούτου, το πρώτο ζήτημα που τίθεται συναφώς αφορά το άμεσο αποτέλεσμα του άρθρου 47, παράγραφος 2, της οδηγίας 2004/18.
Το αιτούν δικαστήριο εκτιμά ότι το πρώτο εδάφιο της εν λόγω διατάξεως είναι, κατά τη νομολογία του Δικαστηρίου, αρκούντως
σαφές, συγκεκριμένο και απαλλαγμένο αιρέσεων ώστε να μην καταλείπει στα κράτη μέλη κανένα περιθώριο εκτιμήσεως. Όσον αφορά,
εντούτοις, το δεύτερο εδάφιο της εν λόγω διατάξεως, το αιτούν δικαστήριο εκφράζει αμφιβολίες, καθόσον το εδάφιο αυτό καταλείπει
μάλλον στα κράτη μέλη ένα περιθώριο εκτιμήσεως σχετικά με το τι πρέπει να αποδειχθεί και ως προς τα απαιτούμενα προς τούτο
μέσα προκειμένου ο οικονομικός φορέας να αποδείξει στην αναθέτουσα αρχή την οικονομική και χρηματοοικονομική επάρκειά του,
όταν επικαλείται την επάρκεια άλλων οντοτήτων.
Το δεύτερο ζήτημα που ανακύπτει, εν προκειμένω, αφορά την ερμηνεία του άρθρου 47, παράγραφος 2, της οδηγίας 2004/18, η οποία
προκύπτει από τη νομολογία του Δικαστηρίου. Το αιτούν δικαστήριο παρατηρεί ότι μια αυστηρώς γραμματική ερμηνεία της διατάξεως
αυτής θα οδηγούσε στο συμπέρασμα ότι η εν λόγω διάταξη έχει εφαρμογή μόνο στην περίπτωση συμβάσεων υπηρεσιών του παραρτήματος
II A. Το αιτούν δικαστήριο υπογραμμίζει, εντούτοις, ότι μια τέτοια ερμηνεία θα απέκλειε την εφαρμογή, στην περίπτωση συμβάσεων
υπηρεσιών του παραρτήματος II B, ουσιωδών κανόνων της οδηγίας 2004/18 όπως, για παράδειγμα, αυτών που καθορίζουν τα ποιοτικά
κριτήρια επιλογής των υποψηφίων (άρθρα 45 έως 52) καθώς και τα κριτήρια αναθέσεως του αντικειμένου των συμβάσεων (άρθρα 53
έως 55).
Έχοντας αμφιβολίες ως προς την ορθότητα μιας τέτοιας ερμηνείας και γνωρίζοντας ότι δεν χωρεί ένδικο μέσο κατά της αποφάσεώς
του, το Tribunal Administrativo αποφάσισε να αναστείλει τη διαδικασία και να υποβάλει στο Δικαστήριο τα ακόλουθα προδικαστικά
ερωτήματα:
«1)      Έχει το άρθρο 47 της οδηγίας 2004/18 […], από τις 31 Ιανουαρίου 2006, απευθείας εφαρμογή στην εσωτερική έννομη τάξη, υπό την
έννοια ότι απονέμει στους ιδιώτες δικαίωμα το οποίο μπορούν να επικαλεστούν ενώπιον των οργάνων της πορτογαλικής διοικήσεως;
2)      Σε περίπτωση καταφατικής απαντήσεως στο πρώτο ερώτημα, έχει η διάταξη αυτή, παρά τα οριζόμενα στο άρθρο 21 της εν λόγω οδηγίας,
εφαρμογή επί συμβάσεων που έχουν ως αντικείμενο τις υπηρεσίες που μνημονεύονται στο παράρτημα II B [της οδηγίας 2004/18];»

Επί των προδικαστικών ερωτημάτων

Επί του δευτέρου ερωτήματος
Με το ερώτημα αυτό, το οποίο πρέπει να εξετασθεί πρώτο, το αιτούν δικαστήριο ζητεί να διευκρινισθεί αν το άρθρο 47, παράγραφος
2, της οδηγίας 2004/18 έχει, επίσης, εφαρμογή στην περίπτωση συμβάσεων που έχουν ως αντικείμενο υπηρεσίες του παραρτήματος
II B της οδηγίας αυτής, παρά το γεγονός ότι μια τέτοια δυνατότητα δεν συνάγεται από το γράμμα των άλλων σχετικών διατάξεων,
και δη του άρθρου 21, της εν λόγω οδηγίας.
Προκειμένου να δοθεί απάντηση στο ερώτημα αυτό, πρέπει να επισημανθεί, καταρχάς, ότι η διάκριση των συμβάσεων υπηρεσιών βάσει
της κατατάξεως των εν λόγω υπηρεσιών σε δύο αυτοτελείς κατηγορίες δεν προβλέφθηκε για πρώτη φορά με την οδηγία 2004/18. Προϋπήρχε
ήδη υπό το καθεστώς της οδηγίας 92/50/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 18ης Ιουνίου 1992, για τον συντονισμό των διαδικασιών σύναψης
δημόσιων συμβάσεων υπηρεσιών (ΕΕ L 209, σ. 1), της οποίας κωδικοποίηση και αναδιατύπωση συνιστά η οδηγία 2004/18.
Πρέπει να υπογραμμισθεί, ακολούθως, ότι η επιβαλλόμενη διάκριση μεταξύ των συμβάσεων υπηρεσιών, αναλόγως του αν πρόκειται
για υπηρεσίες του παραρτήματος II A ή του παραρτήματος II B της οδηγίας 2004/18, επισημαίνεται ήδη σαφώς με τις αιτιολογικές
σκέψεις της εν λόγω οδηγίας.
Ειδικότερα, αφενός, με τη δέκατη όγδοη αιτιολογική σκέψη της οδηγίας 2004/18 εκτίθεται ότι, για την εφαρμογή των κανόνων που
προβλέπονται στην εν λόγω οδηγία, πρέπει ο τομέας των υπηρεσιών να υποδιαιρεθεί σε κατηγορίες και οι κατηγορίες αυτές να συγκεντρωθούν
σε δύο παραρτήματα ΙΙ Α και ΙΙ Β, αναλόγως του καθεστώτος στο οποίο υπάγονται.
Αφετέρου, με τη δέκατη ένατη αιτιολογική σκέψη της οδηγίας 2004/18 εκφράζεται η βούληση του νομοθέτη να περιορισθεί η πλήρης
εφαρμογή της, για μια μεταβατική περίοδο, στις συμβάσεις υπηρεσιών του παραρτήματος ΙΙ Α, για τις οποίες οι διατάξεις της
επιτρέπουν την αξιοποίηση όλων των δυνατοτήτων αυξήσεως των συναλλαγών εκτός των συνόρων, οι δε συμβάσεις για τις άλλες υπηρεσίες
του παραρτήματος ΙΙ Β να παρακολουθούνται κατά τη μεταβατική αυτή περίοδο, πριν αποφασισθεί η πλήρης εφαρμογή της οδηγίας
2004/18 στις εν λόγω συμβάσεις.
Αυτή η υποδιαίρεση των συμβάσεων υπηρεσιών, για την οποία γίνεται λόγος στις ανωτέρω αιτιολογικές σκέψεις, προβλέπεται ρητώς
από τις διατάξεις της οδηγίας 2004/18.
Ειδικότερα, το άρθρο 20 προβλέπει, για τις συμβάσεις που έχουν ως αντικείμενο υπηρεσίες του παραρτήματος II A, την εφαρμογή
κατ’ ουσίαν όλων των διατάξεων της οδηγίας αυτής, ενώ το άρθρο 21 παραπέμπει μόνο στα άρθρα 23 και 35, παράγραφος 4, και επιβάλλει,
συνεπώς, για τις συμβάσεις υπηρεσιών του παραρτήματος II B, «αποκλειστικά» και μόνον την εκ μέρους των αναθετουσών αρχών υποχρέωση
καθορισμού των τεχνικών προδιαγραφών των εν λόγω συμβάσεων και την υποχρέωση γνωστοποιήσεως στην Επιτροπή των αποτελεσμάτων
των διαδικασιών συνάψεως των εν λόγω συμβάσεων.
Αντιθέτως προς όσα υποστηρίζει η Strong Segurança, ουδόλως προκύπτει από το γράμμα των διατάξεων της οδηγίας 2004/18 ή από
το πνεύμα και την οικονομία της εν λόγω οδηγίας ότι η υποδιαίρεση των υπηρεσιών σε δύο κατηγορίες στηρίζεται στη διάκριση
μεταξύ «ουσιαστικών» και «διαδικαστικών» κανόνων της οδηγίας αυτής. Εξάλλου, όπως ορθώς παρατηρεί η Επιτροπή, μια τέτοια διάκριση
θα εγκυμονούσε τον κίνδυνο δημιουργίας ανασφάλειας δικαίου όσον αφορά το πεδίο εφαρμογής των διαφόρων διατάξεων της εν λόγω
οδηγίας.
Η διάκριση μεταξύ των καθεστώτων που ισχύουν για τις δημόσιες συμβάσεις υπηρεσιών σύμφωνα με την κατάταξη των υπηρεσιών σε
δύο αυτοτελείς κατηγορίες, βάσει των οικείων κανόνων του δικαίου της Ένωσης, επιρρωννύεται από τη νομολογία του Δικαστηρίου.
Συγκεκριμένα, το Δικαστήριο έχει αποφανθεί ότι η κατάταξη των υπηρεσιών στα παραρτήματα Ι Α και Ι Β της οδηγίας 92/50 (τα
οποία αντιστοιχούν στα παραρτήματα II A και II B αντιστοίχως της οδηγίας 2004/18) ανταποκρίνεται στο σύστημα της οδηγίας αυτής
που προβλέπει την εφαρμογή των διατάξεών της σε δύο επίπεδα (βλ., συναφώς, την απόφαση της 14ης Νοεμβρίου 2002, C-411/00,
Felix Swoboda, Συλλογή 2002, σ. I‑10567, σκέψη 55).
Εξάλλου, το Δικαστήριο έχει κρίνει, στο πλαίσιο της οδηγίας 92/50, ότι όταν οι συμβάσεις αφορούν υπηρεσίες του παραρτήματος
I B, οι αναθέτουσες αρχές δεσμεύονται μόνον από τις υποχρεώσεις καθορισμού των τεχνικών προδιαγραφών με παραπομπή στα εθνικά
πρότυπα που ισχύουν κατ’ εφαρμογή των αντίστοιχων ευρωπαϊκών, τα οποία πρέπει να περιλαμβάνονται στα κείμενα γενικού περιεχομένου
ή στη συγγραφή υποχρεώσεων κάθε συμβάσεως, και αποστολής στο OPOCE (Υπηρεσία Επισήμων Εκδόσεων των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων)
προκηρύξεως με τα αποτελέσματα της διαδικασίας συνάψεως των συμβάσεων αυτών (βλ. απόφαση της 13ης Νοεμβρίου 2007, C-507/03,
Επιτροπή κατά Ιρλανδίας, Συλλογή 2007, σ. I-9777, σκέψη 24).
Το Δικαστήριο επεσήμανε, ειδικότερα, ότι ο νομοθέτης της Ένωσης εκκινεί από την υπόθεση ότι οι συμβάσεις για τις υπηρεσίες
του παραρτήματος I B της οδηγίας 92/50 δεν παρουσιάζουν a priori, δεδομένης της ιδιάζουσας φύσεώς τους, διασυνοριακό ενδιαφέρον
ικανό να δικαιολογήσει τη σύναψή τους κατόπιν διαδικασίας διαγωνισμού, η οποία θεωρείται ότι παρέχει σε επιχειρήσεις άλλων
κρατών μελών τη δυνατότητα να λάβουν γνώση της προκηρύξεως και να υποβάλουν προσφορά (βλ., συναφώς, την απόφαση Επιτροπή κατά
Ιρλανδίας, προπαρατεθείσα, σκέψη 25). Εντούτοις, το Δικαστήριο έκρινε ότι ακόμη και τέτοιου είδους συμβάσεις, εφόσον παρουσιάζουν
βέβαιο διασυνοριακό ενδιαφέρον, υπόκεινται στις γενικές αρχές της διαφάνειας και της ίσης μεταχειρίσεως που απορρέουν από
τα άρθρα 49 ΣΛΕΕ και 56 ΣΛΕΕ (βλ., συναφώς, την απόφαση Επιτροπή κατά Ιρλανδίας, προπαρατεθείσα, σκέψεις 26 και 29 έως 31).
Από τις ανωτέρω σκέψεις συνάγεται το συμπέρασμα ότι το σύστημα που θεσπίζει η οδηγία 2004/18 δεν επιβάλλει ευθέως στα κράτη
μέλη την υποχρέωση να εφαρμόζουν το άρθρο 47, παράγραφος 2, της οδηγίας αυτής και στις δημόσιες συμβάσεις που έχουν ως αντικείμενο
υπηρεσίες του παραρτήματος II B της οδηγίας αυτής.
Όσον αφορά την επιχειρηματολογία της Επιτροπής, κατά την οποία μια τέτοια υποχρέωση μπορεί να συναχθεί από την ίδια τη γενική
αρχή περί «αποτελεσματικού ανταγωνισμού» που προβλέπει η οδηγία 2004/18, πρέπει να επισημανθεί ότι, καίτοι ο αποτελεσματικός
ανταγωνισμός συνιστά ουσιώδη σκοπό της εν λόγω οδηγίας, εντούτοις, ο σκοπός αυτός, όσο σημαντικός κι αν είναι, δεν μπορεί
να συνεπάγεται ερμηνεία αντίθετη προς τις σαφείς διατάξεις της οδηγίας αυτής, οι οποίες δεν περιλαμβάνουν το άρθρο της 47,
παράγραφος 2, μεταξύ των διατάξεων που οι αναθέτουσες αρχές οφείλουν να εφαρμόζουν κατά τη σύναψη συμβάσεων οι οποίες αφορούν
υπηρεσίες του παραρτήματος II B της οδηγίας αυτής.
Εντούτοις, κατά την ανωτέρω νομολογία, πρέπει να εξετασθεί αν, στην περίπτωση που μια τέτοια σύμβαση παρουσιάζει βέβαιο διασυνοριακό
ενδιαφέρον, γεγονός το οποίο εναπόκειται στο αιτούν δικαστήριο να εξακριβώσει, ιδίως, λαμβανομένου υπόψη του γεγονότος ότι
στην υπόθεση της κύριας δίκης είχε δημοσιευθεί πρόσκληση για την υποβολή προσφορών στην
Επίσημη Εφημερίδα της Ευρωπαϊκής Ένωσης
, μια υποχρέωση όπως η προβλεπόμενη στο άρθρο 47, παράγραφος 2, της οδηγίας 2004/18 μπορεί να απορρέει από την εφαρμογή των
γενικών αρχών της διαφάνειας και της ίσης μεταχειρίσεως.
Όσον αφορά, αφενός, την αρχή της διαφάνειας, επιβάλλεται η διαπίστωση ότι η αρχή αυτή δεν προσβάλλεται αν μια υποχρέωση όπως
η προβλεπόμενη στο άρθρο 47, παράγραφος 2, της οδηγίας 2004/18 δεν επιβάλλεται στην αναθέτουσα αρχή στην περίπτωση συμβάσεως
που έχει ως αντικείμενο υπηρεσίες του παραρτήματος II B της οδηγίας αυτής. Ειδικότερα, η αδυναμία ενός οικονομικού φορέα να
επικαλεστεί την οικονομική και χρηματοοικονομική επάρκεια άλλων οντοτήτων δεν έχει σχέση με τη διαφάνεια της διαδικασίας αναθέσεως
του αντικειμένου μιας συμβάσεως. Πρέπει, εξάλλου, να παρατηρηθεί ότι η εφαρμογή των άρθρων 23 και 35, παράγραφος 4, της οδηγίας
2004/18 στην περίπτωση διαδικασιών αναθέσεως που αφορούν τέτοιου είδους υπηρεσίες, τις αποκαλούμενες «μη κύριες» υπηρεσίες,
σκοπεί, επίσης, να εξασφαλίσει τη διαφάνεια σε επίπεδο ανταποκρινόμενο στην ιδιάζουσα φύση των εν λόγω συμβάσεων.
Πρέπει, αφετέρου, να επισημανθεί ότι ούτε η αρχή της ίσης μεταχειρίσεως μπορεί να οδηγήσει στην επιβολή υποχρεώσεως όπως η
προβλεπόμενη στο άρθρο 47, παράγραφος 2, της οδηγίας 2004/18 και κατά τη σύναψη συμβάσεων υπηρεσιών του παραρτήματος II B,
παρά τη διάκριση που γίνεται με την εν λόγω οδηγία.
Ειδικότερα, το γεγονός ότι δεν υφίσταται τέτοια υποχρέωση ουδόλως μπορεί να συνεπάγεται άμεση ή έμμεση δυσμενή διάκριση βάσει
της ιθαγένειας ή του τόπου εγκαταστάσεως.
Πρέπει να υπογραμμισθεί ότι μια τέτοια διασταλτική ερμηνεία ως προς την εφαρμογή της αρχής της ίσης μεταχειρίσεως θα μπορούσε
να έχει ως επακόλουθο την εφαρμογή, στην περίπτωση των συμβάσεων υπηρεσιών του παραρτήματος II B της οδηγίας 2004/18, άλλων
ουσιωδών διατάξεων της οδηγίας αυτής, για παράδειγμα, όπως παρατηρεί το αιτούν δικαστήριο, διατάξεων περί καθορισμού των ποιοτικών
κριτηρίων επιλογής των υποψηφίων (άρθρα 45 έως 52) και των κριτηρίων αναθέσεως του αντικειμένου των συμβάσεων (άρθρα 53 έως
55). Τούτο θα εγκυμονούσε τον κίνδυνο να καταστεί άνευ πρακτικής αποτελεσματικότητας η γενομένη με την οδηγία 2004/18 διάκριση
μεταξύ των υπηρεσιών των παραρτημάτων II A και II B, καθώς και η εφαρμογή της σε δύο επίπεδα, κατά τους όρους που χρησιμοποιεί
η νομολογία του Δικαστηρίου.
Πρέπει, επιπροσθέτως, να επισημανθεί ότι, κατά τη νομολογία του Δικαστηρίου, οι συμβάσεις υπηρεσιών του παραρτήματος II B
της οδηγίας 2004/18 έχουν ιδιάζουσα φύση (απόφαση Επιτροπή κατά Ιρλανδίας, προπαρατεθείσα, σκέψη 25). Ειδικότερα, ορισμένες
τουλάχιστον από τις εν λόγω υπηρεσίες έχουν ιδιαίτερα χαρακτηριστικά, τα οποία δικαιολογούν την εκ μέρους της αναθέτουσας
αρχής συνεκτίμηση, σε κάθε συγκεκριμένη και μεμονωμένη περίπτωση, της προσφοράς που υποβάλλει κάθε υποψήφιος ατομικώς. Τούτο
ισχύει, για παράδειγμα, στην περίπτωση των «νομικών υπηρεσιών», των «υπηρεσιών ευρέσεως εργασίας και διαθέσεως προσωπικού»,
των «υπηρεσιών εκπαιδεύσεως και επαγγελματικής καταρτίσεως» αλλά και των «υπηρεσιών έρευνας και ασφαλείας».
Ως εκ τούτου, οι γενικές αρχές της διαφάνειας και της ίσης μεταχειρίσεως δεν επιβάλλουν στις αναθέτουσες αρχές καμία υποχρέωση,
όπως η προβλεπόμενη στο άρθρο 47, παράγραφος 2, της οδηγίας 2004/18, στην περίπτωση συμβάσεων που αφορούν υπηρεσίες του παραρτήματος
II B της οδηγίας αυτής.
Εντούτοις, ο περιορισμός του πεδίου εφαρμογής της οδηγίας 2004/18 οφείλεται, όπως προκύπτει από τη δέκατη ένατη αιτιολογική
σκέψη της οδηγίας αυτής, στη μέθοδο της σταδιακής προσεγγίσεως που επέλεξε ο νομοθέτης της Ένωσης, στο πλαίσιο της οποίας,
καίτοι δεν επιβάλλεται υποχρέωση εφαρμογής, κατά τη μεταβατική περίοδο που προβλέπει η ανωτέρω αιτιολογική σκέψη, του άρθρου
47, παράγραφος 2, της εν λόγω οδηγίας, κατά τη σύναψη συμβάσεων όπως οι επίμαχες στην υπόθεση της κύριας δίκης, δεν απαγορεύει,
εντούτοις, στα κράτη μέλη και, ενδεχομένως, στις αναθέτουσες αρχές, να προβλέπουν στη νομοθεσία και στα σχετικά έγγραφα της
συμβάσεως αντιστοίχως, την εφαρμογή της ανωτέρω διατάξεως στις εν λόγω συμβάσεις.
Λαμβανομένων υπόψη των ανωτέρω σκέψεων, στο δεύτερο ερώτημα πρέπει να δοθεί η απάντηση ότι η οδηγία 2004/18 δεν επιβάλλει
στα κράτη μέλη την υποχρέωση να εφαρμόζουν το άρθρο 47, παράγραφος 2, της οδηγίας αυτής και στις συμβάσεις που έχουν ως αντικείμενο
υπηρεσίες του παραρτήματος II B της εν λόγω οδηγίας. Εντούτοις, η οδηγία αυτή δεν εμποδίζει τα κράτη μέλη και, ενδεχομένως,
τις αναθέτουσες αρχές να προβλέπουν, στη νομοθεσία και στα έγγραφα της συμβάσεως αντιστοίχως, την εφαρμογή της διατάξεως αυτής.

Επί του πρώτου ερωτήματος
Λαμβανομένης υπόψη της απαντήσεως που δόθηκε στο δεύτερο ερώτημα, παρέλκει η απάντηση στο πρώτο ερώτημα.

Επί των δικαστικών εξόδων
Δεδομένου ότι η παρούσα διαδικασία έχει ως προς τους διαδίκους της κύριας δίκης τον χαρακτήρα παρεμπίπτοντος που ανέκυψε ενώπιον
του εθνικού δικαστηρίου, σ’ αυτό εναπόκειται να αποφανθεί επί των δικαστικών εξόδων. Τα έξοδα στα οποία υποβλήθηκαν όσοι υπέβαλαν
παρατηρήσεις στο Δικαστήριο, πλην των ως άνω διαδίκων, δεν αποδίδονται.
Για τους λόγους αυτούς, το Δικαστήριο (τρίτο τμήμα) αποφαίνεται:
Η οδηγία 2004/18/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 31ης Μαρτίου 2004, περί συντονισμού των διαδικασιών
σύναψης δημόσιων συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών, δεν επιβάλλει στα κράτη μέλη την υποχρέωση να εφαρμόζουν το άρθρο
47, παράγραφος 2, της οδηγίας αυτής και στις συμβάσεις που έχουν ως αντικείμενο υπηρεσίες του παραρτήματος II B της εν λόγω
οδηγίας. Εντούτοις, η οδηγία αυτή δεν εμποδίζει τα κράτη μέλη και, ενδεχομένως, τις αναθέτουσες αρχές να προβλέπουν, στη νομοθεσία
και στα έγγραφα της συμβάσεως αντιστοίχως, την εφαρμογή της διατάξεως αυτής.
(υπογραφές)
*
Γλώσσα διαδικασίας: η πορτογαλική.