CELEX: 62012CJ0561
Overheidsopdrachten
Procedure van gunning door onderhandelingen met bekendmaking van aankondiging van opdracht
Mogelijkheid voor aanbestedende dienst om te onderhandelen over inschrijvingen die niet voldoen aan in bestek van opdracht genoemde dwingende eisen van technische specificaties

Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van artikel 30, lid 2, van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (
PB L 134, blz. 114
).
Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen Nordecon AS, rechtsopvolger van Nordecon Infra AS (hierna: „Nordecon”), en Ramboll Eesti AS (hierna: „Ramboll Eesti”) enerzijds, en het Rahandusministeerium (Ministerie van Financiën) anderzijds, over de nietigverklaring van een procedure van gunning door onderhandelingen met bekendmaking van een aankondiging van een opdracht.
Toepasselijke bepalingen
Unierecht
Artikel 1, lid 11, sub d, van richtlijn 2004/18 bepaalt:
„‚Procedures van gunning door onderhandelingen’ zijn de procedures waarbij de aanbestedende dienst met door hem gekozen ondernemers overleg pleegt en door onderhandelingen met een of meer van hen de contractuele voorwaarden vaststelt.”
Artikel 2 van deze richtlijn, met het opschrift „Beginselen van het plaatsen van overheidsopdrachten”, luidt:
„Aanbestedende diensten behandelen ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze en betrachten transparantie in hun handelen.”
Artikel 23 van deze richtlijn, met als opschrift „Technische specificaties”, bepaalt in de leden 1 en 2 ervan:
„1.   De technische specificaties zoals omschreven in punt 1 van bijlage VI maken deel uit van de aanbestedingsstukken, zoals de aankondiging van de opdracht, het bestek of aanvullende stukken. [...]
2.   De technische specificaties moeten de inschrijvers gelijke toegang bieden en mogen niet tot gevolg hebben dat ongerechtvaardigde belemmeringen voor de openstelling van overheidsopdrachten voor mededinging worden geschapen.”
In artikel 24 van diezelfde richtlijn wordt in de leden 1 tot en met 4 ervan, onder het opschrift „varianten”, bepaald:
„1.   Wanneer voor de gunning het criterium van de economisch voordeligste inschrijving wordt gehanteerd, mogen de aanbestedende diensten de inschrijvers toestaan varianten voor te stellen.
2.   De aanbestedende diensten vermelden in de aankondiging van de opdracht of zij al dan niet varianten toestaan; wanneer dat niet is vermeld, zijn geen varianten toegestaan.
3.   De aanbestedende diensten vermelden in het bestek aan welke voorwaarden deze varianten ten minste moeten voldoen, alsmede hoe zij moeten worden ingediend.
4.   De aanbestedende diensten houden alleen rekening met de varianten die aan de gestelde minimumeisen voldoen.
[...]”
Artikel 30 van richtlijn 2004/18, met het opschrift „Gevallen waarin de toepassing van de procedure van gunning door onderhandelingen met bekendmaking van een aankondiging van een opdracht gerechtvaardigd is”, bepaalt in de leden 1 tot en met 3 ervan:
„1.   De aanbestedende diensten kunnen in de volgende gevallen voor het plaatsen van hun overheidsopdrachten gebruik maken van een procedure van gunning door onderhandelingen na voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van een opdracht:
a)
indien in het kader van een openbare of niet-openbare procedure of een concurrentiegerichte dialoog inschrijvingen zijn gedaan die onregelmatig zijn of indien inschrijvingen zijn gedaan die onaanvaardbaar zijn volgens de met de artikelen 4, 24, 25 en 27 en titel VII overeenstemmende nationale bepalingen, mits de oorspronkelijke voorwaarden van de opdracht niet wezenlijk worden gewijzigd.
[...]
b)
in buitengewone gevallen, wanneer het werken, leveringen of diensten betreft waarvan de aard en de onzekere omstandigheden een vaststelling vooraf van de totale prijs niet mogelijk maken;
c)
wanneer, in het geval van diensten, met name in de zin van categorie 6 van bijlage II A, en voor intellectuele diensten, zoals het ontwerpen van bouwwerken, voor zover de [...] te verlenen diensten [van dien aard zijn dat] de specificaties voor de opdracht niet voldoende nauwkeurig kunnen worden vastgesteld om de opdracht overeenkomstig de voorschriften inzake de openbare of de niet-openbare procedure door de keuze van de beste inschrijving te gunnen;
[...]
2.   In de in lid 1 bedoelde gevallen onderhandelen de aanbestedende diensten met de inschrijvers over de door de inschrijvers ingediende inschrijvingen, teneinde deze aan te passen aan de eisen die zij in de aankondiging van de opdracht, het bestek en de eventuele aanvullende documenten hebben gesteld, en teneinde het beste bod in de zin van artikel 53, lid 1, te zoeken.
3.   Tijdens de onderhandelingen waarborgen de aanbestedende diensten de gelijke behandeling van alle inschrijvers. Met name geven zij geen – discriminerende – informatie die sommige inschrijvers kan bevoordelen boven andere.”
Ests recht
Artikel 27, lid 1, van de riigihangete seadus (Estse wet inzake overheidsopdrachten; hierna: „RHS”) bepaalt:
„Een procedure van gunning door onderhandelingen met bekendmaking van een aankondiging van een opdracht is een aanbestedingsprocedure waarbij alle belangstellende ondernemers een verzoek om deelname aan de gunningsprocedure kunnen indienen; de aanbestedende dienst doet aan minstens drie door hem op basis van objectieve en niet-discriminerende criteria uitgekozen verzoekers een voorstel tot indiening van een inschrijving en onderhandelt met hen over de inschrijvingen, teneinde deze aan te passen aan de in de aanbestedingsstukken gestelde eisen en de succesvolle inschrijving te selecteren.”
In artikel 31, lid 5, van de RHS wordt bepaald:
„Wanneer de aanbestedende dienst de opdracht gunt aan de inschrijver die de economisch voordeligste inschrijving heeft ingediend en de aankondiging van de opdracht voorziet in de mogelijkheid om, naast oplossingen die voldoen aan alle in de aankondiging van de opdracht en in het bestek vermelde voorwaarden, ook alternatieve oplossingen in te dienen, geeft deze dienst de voorwaarden betreffende de alternatieve oplossingen en de voorwaarden voor indiening daarvan, aan in het bestek.”
Artikel 52, lid 1, van de RHS bepaalt:
„Wanneer de aanbestedende dienst de opdracht gunt aan de inschrijver die de economisch voordeligste inschrijving heeft ingediend en hij de indiening van alternatieve oplossingen heeft toegestaan, beoordeelt hij de alternatieve oplossingen.”
In artikel 67, lid 1, wordt bepaald:
„Behoudens het in artikel 65, lid 4, van de onderhavige wet bedoelde geval opent de aanbestedende dienst alle inschrijvingen en onderhandelt hij met de inschrijvers over de door hen ingediende inschrijvingen, teneinde deze indien nodig aan te passen aan de in de aankondiging van de opdracht en de aanbestedingsstukken gestelde eisen en te bepalen welke inschrijving wordt geselecteerd.”
Hoofdgeding en prejudiciële vragen
Op 25 september 2008 leidde de Maanteeamet (Estse wegendienst) een procedure in van gunning door onderhandelingen met bekendmaking van een aankondiging van een opdracht, getiteld „ontwerp en aanleg van het weggedeelte Aruvalla-Kose van de E263”.
De nrs. 4.3.1 en 4.7.1 van bijlage III bij het bestek van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde opdracht voorzagen voor het bovengenoemde weggedeelte van kilometer 26,6 tot 32 in een middenberm van 13,5 meter breed en voor kilometer 32 tot 40 in een middenberm van 6 meter breed.
Op 20 januari 2010 verklaarde de Maanteeamet dat de vier ingediende inschrijvingen, te weten die van de consortia Lemminkäinen en Merko, de gezamenlijke inschrijving van Ehitusfirma Rand ja Tuulberg AS, Binders SIA en Insenierbuve SIA, en de inschrijving van het consortium Nordecon, samengesteld uit Nordecon Infra AS en Ramboll Eesti, toelaatbaar waren, ondanks het feit dat de inschrijving van laatstgenoemd consortium voorzag in een middenberm van 6 meter over de gehele lengte van voornoemd weggedeelte.
In de loop van de onderhandelingen die volgden op de indiening van die inschrijvingen heeft de Maanteeamet bij brief van 26 april 2010 aan alle inschrijvers, behalve aan het consortium Nordecon, voorgesteld om de breedte van de middenberm zoals die in de aanvankelijke inschrijvingen was vermeld vast te stellen op 6 meter over de gehele lengte van het betrokken weggedeelte, net zoals dit ook was gebeurd in het voorstel van het consortium Nordecon. Na onderhandelingen met alle inschrijvers hebben laatstgenoemden, vóór de door de aanbestedende dienst gestelde datum van 27 mei 2010, hun inschrijvingen ingediend, na de prijzen te hebben gecorrigeerd naar aanleiding van de gevraagde wijziging.
Bij twee besluiten van 10 juni 2010 heeft de Maanteeamet alle inschrijvingen toelaatbaar verklaard, respectievelijk de opdracht gegund aan de gezamenlijke inschrijving van het Lemminkäinen-consortium, die de goedkoopste was.
Op 21 juli 2010 werden deze twee besluiten, nadat Nordecon Infra AS hiertegen bezwaar had gemaakt, nietig verklaard door de beroepscommissie van het Rahandusministeerium, die van mening was dat in een procedure van gunning door onderhandelingen met een aankondiging van een opdracht, de door de aanbestedende dienst aangegane onderhandelingen niet mogen gaan over onderdelen van de inschrijvingen die voldoen aan duidelijk en ondubbelzinnig in de aanbestedingsstukken neergelegde eisen, zoals die welke betrekking hebben op de breedte van de middenberm. Op 27 september 2010 heeft de directeur-generaal van de Maanteeamet de gezamenlijke inschrijving van het consortium Lemminkäinen afgewezen en gekozen voor die van het consortium Nordecon, aangezien de inschrijving van laatstgenoemd consortium, op de inschrijving van eerstgenoemd consortium na, de goedkoopste was.
Na een door het consortium Merko ingediende vordering tot nietigverklaring heeft het Rahandusministeerium de in het hoofdgeding aan de orde zijnde aanbestedingsprocedure bij besluit van 26 oktober 2010 nietig verklaard, met name op grond dat de aanbestedende dienst de inschrijving van het consortium Nordecon – die een alternatieve oplossing bevatte die door de aankondiging van de opdracht niet was toegestaan – op onrechtmatige wijze had toegelaten en geselecteerd, en dat de door de aanbestedende dienst aangevangen onderhandelingen niet hadden mogen gaan over onderdelen die voldeden aan duidelijk en ondubbelzinnig in de aanbestedingsstukken neergelegde eisen, zoals die met betrekking tot de breedte van de middenberm van het betrokken weggedeelte.
Nordecon (dat in tussentijd is opgevolgd in de rechten van Nordecon Infra AS) en Ramboll Eesti hebben beroep ingesteld tegen deze beslissing bij de Tallinna Halduskohus (bestuursrechtbank te Tallin), die dat beroep bij uitspraak van 2 maart 2011 heeft verworpen. Volgens die rechterlijke instantie had de inschrijving van verzoeksters in het hoofdgeding niet mogen worden toegelaten, aangezien de betrokken aankondiging van de opdracht, in strijd met de artikelen 31, lid 5, en 52 RHS, niet voorzag in de mogelijkheid om alternatieve oplossingen in te dienen en de opdracht te gunnen aan de inschrijver met de economisch voordeligste aanbieding, maar in de inaanmerkingneming van de laagste prijs. Bovendien mogen de onderhandelingen in het kader van een procedure door onderhandelingen met een aankondiging van een opdracht, enkel gaan over aspecten die op het moment van indiening van de inschrijving nog niet zijn vastgelegd of die niet zijn vermeld in de aanbestedingsstukken.
Beide ondernemingen hebben tegen het in eerste aanleg gewezen vonnis beroep ingesteld bij de Tallinna Ringkonnakohus (appelrechter te Tallinn). Bij arrest van 21 december 2011 heeft laatstgenoemde rechterlijke instantie dat vonnis bevestigd.
Aangaande punt 8.1 van het bestek van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde opdracht, waarbij de Maanteeamet alternatieve oplossingen had goedgekeurd, behalve voor de aanleg van het wegdek van een hoofdweg (met name hellende rijstroken), heeft de Tallinna Ringkonnakohus vastgesteld dat de aankondiging van de opdracht niet voorzag in de mogelijkheid om alternatieve oplossingen in te dienen, noch in de gunning van de opdracht aan de inschrijver die de economisch voordeligste inschrijving indiende. De Maanteeamet heeft dus in strijd met de artikelen 31, lid 5, en 52, lid 1, RHS de indiening van alternatieve oplossingen goedgekeurd. Derhalve had de oorspronkelijke inschrijving van verzoeksters in het hoofdgeding moeten worden afgewezen.
Nordecon en Ramboll Eesti hebben beroep in cassatie ingesteld bij de Riigikohus (Hooggerechtshof), waarmee zij vorderen dat het arrest van de Tallinna Ringkonnakohus wordt vernietigd, een nieuw besluit wordt genomen, en wordt vastgesteld dat het besluit van het Rahandusministeerium van 26 oktober 2010 onrechtmatig was.
Volgens de verwijzende rechter wordt niet betwist dat het indienen van alternatieve oplossingen door de aankondiging van de opdracht niet was toegestaan en dat de beoordeling van de inschrijvingen niet berustte op het criterium van de economisch voordeligste inschrijving.
De verwijzende rechter erkent weliswaar dat in het kader van een procedure van gunning door onderhandelingen met bekendmaking van een aankondiging van een opdracht, vraagstukken die verband houden met de voorwaarden waaraan de opdracht is onderworpen, althans ten dele open kunnen worden gelaten voor onderhandeling zonder dat gebruik moet worden gemaakt van alternatieve oplossingen, doch vraagt zich af of de aanbestedende dienst ook kan onderhandelen wanneer inschrijvingen niet voldoen aan de in het bestek gestelde dwingende eisen, en of de aangegane onderhandelingen ten minste tot resultaat moeten hebben dat de gekozen inschrijving aan deze dwingende eisen voldoet.
Dienaangaande merkt de verwijzende rechter op dat artikel 30, lid 2, van richtlijn 2004/18 in het midden laat of tijdens dergelijke onderhandelingen de inschrijvingen ook kunnen worden aangepast aan de dwingende eisen van de technische specificaties. Indien een dergelijke aanpassing mogelijk is, wenst hij te vernemen of onderhandelingen ook kunnen worden aangevangen op basis van inschrijvingen die, in hun oorspronkelijke vorm, niet volledig aan die dwingende eisen voldeden. Volgens de verwijzende rechter geeft voornoemde richtlijn evenmin duidelijk antwoord op de vraag of de aanpassing die volgt op onderhandelingen moet resulteren in een volledige overeenstemming van de inschrijvingen met de technische specificaties en of, om deze overeenstemming te bereiken, ook mag worden overgegaan tot een wijziging van technische specificaties door de aanbestedende dienst.
In deze omstandigheden heeft de Riigikohus de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen:
„1)
Moet artikel 30, lid 2, van richtlijn [2004/18], aldus worden uitgelegd dat op grond daarvan een aanbestedende dienst met de inschrijvers mag onderhandelen over inschrijvingen die niet beantwoorden aan de dwingende eisen van de technische specificaties van de opdracht?
2)
Indien [de eerste vraag] bevestigend wordt beantwoord: moet artikel 30, lid 2, van richtlijn 2004/18 dan aldus worden uitgelegd dat op grond daarvan een aanbestedende dienst tijdens de onderhandelingen na de opening van de inschrijvingen de dwingende eisen van de technische specificaties mag wijzigen, op voorwaarde dat het voorwerp van de opdracht niet wordt gewijzigd en de gelijke behandeling van alle inschrijvers wordt gewaarborgd?
3)
Indien [de tweede vraag] bevestigend wordt beantwoord: Moet artikel 30, lid 2, van richtlijn 2004/18 dan aldus worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een regeling die een wijziging van de dwingende eisen van de technische specificaties tijdens de onderhandelingen na de opening van de inschrijvingen uitsluit?
4)
Indien [de eerste vraag] bevestigend wordt beantwoord, moet artikel 30, lid 2, van richtlijn 2004/18 dan aldus worden uitgelegd dat het een aanbestedende dienst verbiedt een inschrijving te selecteren die na afloop van de onderhandelingen niet voldoet aan de dwingende eisen van de technische specificaties?”
Ontvankelijkheid van het verzoek om een prejudiciële beslissing
Nordecon betwist, zonder een exceptie van niet-ontvankelijkheid op te werpen, de relevantie van de prejudiciële vragen en betoogt dat de beslechting van het hoofdgeding niet afhangt van de eventueel op die vragen gegeven antwoorden. Zij stelt met name dat de voornaamste vraag van de Riigikohus, te weten de eerste vraag – waarmee alle andere vragen samenhangen – niet relevant is, aangezien de onderhandelingen niet zijn aangegaan met de inschrijvers die onregelmatige inschrijvingen hadden ingediend. Derhalve zijn deze vragen gebaseerd op onjuiste veronderstellingen.
Dienaangaande is het vaste rechtspraak dat het Hof zich in het kader van een verzoek overeenkomstig artikel 267 VWEU alleen mag uitspreken over de uitlegging van een tekst van de Unie op basis van het feitenrelaas van de nationale rechter (zie arresten van 16 maart 1978, Oehlschläger,
104/77, Jurispr. blz. 791
, punt 4; 11 september 2008, Eckelkamp e.a.,
C-11/07, Jurispr. blz. I-6845
, punt 52, en beschikking van 8 november 2012, SKP, C‑433/11, punt 24).
In het kader van die procedure, die is gebaseerd op een duidelijke afbakening van de taken van de nationale rechterlijke instanties en van het Hof, behoort elke waardering van de feiten tot de bevoegdheid van de nationale rechter. Het is uitsluitend een zaak van de nationale rechter aan wie het geschil is voorgelegd en die de verantwoordelijkheid draagt voor de te geven rechterlijke beslissing, om, gelet op de bijzonderheden van het geval, zowel de noodzaak van een prejudiciële beslissing voor het wijzen van zijn vonnis te beoordelen, als de relevantie van de vragen die hij aan het Hof voorlegt. Wanneer de vragen betrekking hebben op de uitlegging van het Unierecht, is het Hof derhalve in beginsel verplicht daarop te antwoorden (zie in die zin reeds aangehaald arrest Eckelkamp e.a., punt 27).
Het Hof kan slechts weigeren uitspraak te doen op een prejudiciële vraag van een nationale rechter, wanneer duidelijk blijkt dat de gevraagde uitlegging van het Unierecht geen enkel verband houdt met een reëel geschil of met het voorwerp van het hoofdgeding, wanneer het vraagstuk van hypothetische aard is, of wanneer het Hof niet beschikt over de gegevens, feitelijk en rechtens, die noodzakelijk zijn om een nuttig antwoord te geven op de gestelde vragen (reeds aangehaald arrest Eckelkamp e.a., punt 28).
In de onderhavige zaak gaat de verwijzende rechter uit van de vaststelling dat de aanbestedende dienst heeft onderhandeld over inschrijvingen die niet voldoen aan de dwingende eisen van het bestek, hetgeen door het Hof niet in twijfel kan worden getrokken. Bovendien is in casu geen sprake van een van de situaties waarop wordt gewezen in punt 30 van het onderhavige arrest en die het mogelijk maken te weigeren uitspraak te doen op een prejudiciële vraag.
Bijgevolg is het verzoek om een prejudiciële beslissing ontvankelijk.
Beantwoording van de prejudiciële vragen
Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of artikel 30, lid 2, van richtlijn 2004/18 de aanbestedende dienst toestaat te onderhandelen met indieners van inschrijvingen die niet beantwoorden aan de dwingende eisen van de technische specificaties van de opdracht.
Dienaangaande zij eraan herinnerd dat artikel 30, lid 2, van richtlijn 2004/18 in bepaalde gevallen toestaat dat gebruik wordt gemaakt van de procedure van gunning door onderhandelingen, teneinde de door de inschrijvers ingediende inschrijvingen aan te passen aan de eisen die zijn vermeld in de aankondiging van de opdracht, in het bestek en in de eventuele aanvullende stukken, en op die manier de beste inschrijving te selecteren.
Volgens artikel 2 van deze richtlijn behandelen aanbestedende diensten ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze en betrachten zij transparantie in hun handelen.
Het Hof heeft gepreciseerd dat de verplichting tot transparantie in essentie tot doel heeft te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen (arrest van 29 maart 2012, SAG ELV Slovensko e.a., C‑599/10, punt 25).
De aanbestedende dienst dient er dus, ofschoon hij in het kader van een procedure van gunning door onderhandelingen beschikt over onderhandelingsbevoegdheid, altijd zorg voor te dragen dat aan de eisen van de opdracht waaraan hij een dwingend karakter heeft gegeven, wordt voldaan. Als dat niet het geval was, zou aan het beginsel volgens hetwelk aanbestedende diensten transparantie betrachten in hun handelen afbreuk worden gedaan en kan het in het voorgaande punt genoemde doel niet worden bereikt.
Het toelaatbaar achten van een inschrijving die niet voldoet aan de dwingende eisen zou, met het oog op de onderhandelingen, aan de vaststelling van dwingende voorwaarden in de aanbestedingsprocedure elk nut ontnemen en de aanbestedende dienst niet in staat stellen de onderhandelingen met de inschrijvers op een voor deze inschrijvers gemeenschappelijke basis, en, bijgevolg, op voet van gelijkheid, te voeren.
Gelet op het voorgaande, moet op de eerste vraag worden geantwoord dat artikel 30, lid 2, van richtlijn 2004/18 de aanbestedende dienst niet toestaat te onderhandelen met indieners van inschrijvingen die niet beantwoorden aan de dwingende eisen van de technische specificaties van de opdracht.
Gelet op het antwoord op de eerste vraag, behoeven de tweede tot en met vierde vraag niet te worden beantwoord.
Kosten
Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de verwijzende rechter over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof (Vierde kamer) verklaart voor recht:

Artikel 30, lid 2, van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten, staat de aanbestedende dienst niet toe te onderhandelen met indieners van inschrijvingen die niet beantwoorden aan de dwingende eisen van de technische specificaties van de opdracht.

ondertekeningen
(
*1
)	Procestaal: Ests.