CELEX: 62010TJ0162
Конкуренция
Концентрации
Въздушен транспорт
Решение за обявяване на концентрацията за съвместима с общия пазар
Преценка на последиците от концентрацията върху конкуренцията
Ангажименти

Обстоятелствата в основата на спора
1.
Разглежданите предприятия
Deutsche Lufthansa AG (наричано по-нататък „Lufthansa“) е най-голямата германска въздухоплавателна компания. То осигурява услуги за редовен въздушен превоз на пътници и товари и свързаните с тях услуги. През 2008 г. Lufthansa е разполагало с 272 летателни апарата, с които е превозило 45000000 пътници към повече от 200 направления в 85 страни. Основните му летища са международното летище във Франкфурт на Майн (Германия) и летището в Мюнхен (Германия) и има база и на летището в Дюселдорф (Германия). Lufthansa контролира също Swiss International Air Lines Ltd (наричано по-нататък „Swiss“), базирано на летището в Цюрих (Швейцария), Air Dolomiti, Eurowings и нискотарифното му дъщерно дружество Germanwings. Освен това то е придобило British Midlands (наричано по-нататък „BMI“) и Brussels Airlines (наричано по-нататък „SN Brussels“). Lufthansa притежава освен това 19 % от акциите на Jet Blue, нискотарифна компания, действаща в Съединените щати. Lufthansa и Swiss са членове на Star Alliance.
Austrian Airlines (наричано по-нататък „Austrian“) е най-голямата австрийска въздухоплавателна компания и основната му база е международното летище във Виена (Австрия). То осигурява услуги за редовен въздушен превоз на пътници и товари и свързаните с тях услуги. Обслужва 121 направления в 63 страни, включително посредством споразумения за съвместно използване на кодове с други въздухоплавателни компании. Неговите дъщерни дружества са по-конкретно Lauda Air и Tyrolean Airways. То притежава освен това 22,5 % от акциите на Ukraine International Airlines. Austrian е член на Star Alliance.
Niki Luftfahrt GmbH е дружество по австрийското право, установено във Виена, което експлоатира въздухоплавателна компания под наименованието „FlyNiki“ или „Niki“. То оперира от Виена, Линц (Австрия), Залцбург (Австрия), Грац (Австрия) и Инсбрук (Австрия), откъдето осигурява по-конкретно полети към направления в цяла Европа и Северна Африка. Към момента на подаване на жалбата жалбоподателят е бил собственост на Privatstiftung Lauda (частна фондация „Lauda“) — 76 %, и на втората германска въздухоплавателна компания Air Berlin — 24 %.
2.
Административно производство
През 2008 г. Austrian регистрира загуби в размер на 430000000 ЕUR и в средата на 2009 г. нетният резултат за периода между януари и юни 2009 г. отговаря на загуба от 166600000 EUR. През юли 2008 г. надзорният съвет на Austrian приема, че ще бъде трудно да продължи да експлоатира Austrian като самостоятелна компания. В резултат на това надзорният съвет на Austrian отправя искане към Република Австрия, мажоритарен акционер в Austrian, да приватизира последното. Вследствие на това австрийското правителство издава мандат за приватизация, съгласно който публичният холдинг Österreichische Industrieholding Aktiengesellschaft (наричан по-нататък „ÖIAG“) е получил разрешение да прехвърли всички свои акции в Austrian.
На 5 декември 2008 г. в рамките на производството по приватизация на Austrian Lufthansa се съгласява да придобие непряко от ÖIAG 41,56 % участие в Austrian.
Освен това на 27 февруари 2009 г. Lufthansa отправя публична покана за придобиване на всички останали свободно търгуеми акции на Austrian, за които е получило повече от необходимия брой декларации за съгласие. Така заедно с частта на ÖIAG Lufthansa успява да придобие 85 % от акциите на Austrian.
Концентрацията, произтичаща от участието на Lufthansa в Austrian, е нотифицирана на Комисията на Европейските общности на 8 май 2009 г.
Паралелно на оценката за съответствие на въпросната концентрация с общия пазар, Комисията е оценила и условията на предложението за придобиване от Lufthansa на акциите на Република Австрия в Austrian, включително и плащането на 500000000 EUR от Република Австрия с цел увеличаване на капитала на Austrian, в светлината на членове 87 ЕО и 88 ЕО.
С решение от 1 юли 2009 г. Комисията приема, че концентрацията поражда сериозни съмнения относно съвместимостта ѝ с общия пазар и Споразумението за ЕИП. В резултат на това Комисията решава да открие процедура на задълбочено разглеждане, в съответствие с член 6, параграф 1, буква в) от Регламент (ЕО) № 139/2004 на Съвета от 20 януари 2004 година относно контрола върху концентрациите между предприятия (
OВ L 24, стр. 1
; Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 1, стр. 201, наричан по-нататък „Регламентът за концентрациите“).
На 10 юли 2009 г. Lufthansa представя предложение за поемане на ангажименти, в съответствие с член 8, параграф 2 от Регламента за концентрациите. На 17 и 27 юли 2009 г. Lufthansa представя поправени редакции на тези ангажименти. След като получава поправения вариант на тези ангажименти, Комисията започва пазарно проучване, за да събере гледните точки на конкурентите, клиентите и останалите участници на пазара по отношение на тези ангажименти. Резултатите от това пазарно проучване са съобщени на Lufthansa, което впоследствие — на 31 юли 2009 г., представя окончателна редакция на ангажиментите си (наричана по-нататък „ангажиментите“).
След като приема, че представените от Lufthansa ангажименти са достатъчни, за да отстранят сериозните съмнения по отношение на съвместимостта на концентрацията с вътрешния пазар, Комисията не изпраща изложение на възраженията на Lufthansa и приема Решение C (2009) 6690 окончателен от 28 август 2009 г. (преписка COMP/M.5440 — Lufthansa/Austrian Airlines) (наричано по-нататък „обжалваното решение“). С това решение, чието резюме е публикувано в
Официален вестник на Европейския съюз
(
OВ C 16, 2010 г., стр. 11
), Комисията обявява концентрацията, чрез която Lufthansa придобива контрола над Austrian по смисъла на член 3, параграф 1, буква б) от Регламента за концентрациите, за съвместима с общия пазар и Споразумението за ЕИП.
Паралелно на процедурата за контрол над концентрацията, Комисията приема две решения в областта на държавните помощи. На първо място, с решение от 19 януари 2009 г. относно държавна помощ NN 72/08, Austrian Airlines — Помощ за оздравяване, Комисията одобрява помощ за оздравяване под формата на 100 % гаранция, предоставена от Република Австрия във връзка със заем в размер на 200000000 EUR в полза на Austrian, който е трябвало да бъде използван приоритетно за погасяване на задълженията на последното. На второ място, на 28 август 2009 г. Комисията приема Решение 2010/137/ЕО (ex N 663/08) — Autriche Austrian Airlines — План за преструктуриране (
OВ L 59, 2010 г., стр. 1
) (наричано по-нататък „решението относно плана за преструктуриране“), с което помощта за преструктуриране в размер на 500000000 EUR, предоставена от Република Австрия в полза на Austrian в рамките на придобиването на последното от групата Lufthansa, се обявява за съвместима с вътрешния пазар, при спазване на определени условия. Последното решение е предмет на жалба за отмяна, регистрирана пред Общия съд под номер T‑511/09.
3.
Съдържание на обжалваното решение
Засегнатите пазари
Що се отнася до определянето на засегнатите пазари, Комисията идентифицира множество услуги, предоставяни и от Lufthansa, и от Austrian. Става въпрос за услуги за въздушен превоз на пътници, въздушен превоз на товари, продажба на места от авиокомпании на туроператори, услугите по поддръжка, ремонтни дейности и технически прегледи, кетъринг на борда на самолетите и наземните услуги. Все пак за настоящото производство от значение са единствено услугата за въздушен превоз на пътници и продажбата на места от авиокомпании на туроператори.
Що се отнася, на първо място, до услугата за въздушен превоз на пътници, в съответствие с практиката си Комисията разглежда най-вече въпроса за заменяемостта на търсенето. Тя определя съответните пазари, като се позовава на подхода „начална точка—крайна точка“, известен като подхода „O & D“ (наричан по-нататък „подходът O & D“), при който всяка връзка между начална и крайна точка се счита за отделен пазар. За да установи дали връзката между дадени начална и крайна точка формира пазар, който следва да се вземе предвид, Комисията разглежда различните възможности за пътуване между тези две точки, с които разполагат потребителите.
Що се отнася по-специално до мрежовите превозвачи, Комисията все пак взема предвид някои елементи от гледна точка на предлагането, каквито са конкуренцията между компаниите, действащи въз основа на мрежата, наречена „хъб“, на традиционните превозвачи. Така тя уточнява, че дори ако от гледна точка на търсенето мрежов превозвач може теоретично да лети от независимо коя начална точка до независимо коя крайна точка, в практиката мрежовите превозвачи изграждат мрежата си и решават да летят почти изключително по линии, които свързват техните основни бази. Според Комисията сходни са съображенията и при въздухоплавателните компании, които се концентрират върху услугите от точка до точка. Тя също така припомня, че от гледна точка на търсенето, в миналото за разлика от днес е приемала, че докато мрежите имат известно значение за предприятията клиенти, чието търсене се влияе както от мрежовите ефекти, така и от съображения за начална и крайна точка, то индивидите търсят главно най-евтината и удобна връзка между два града.
В обжалваното решение Комисията уточнява, че най-общо пазарното проучване потвърждава подхода „O & D“. Все пак в някои отговори, по-конкретно тези на традиционните мрежови превозвачи, било посочено, че подходът „O & D“ не отчита функцията на хъбове на големите летища и свързаните с това мрежови ефекти. Така много превозвачи били посочили, че както началната, така и крайната точка трябва да включват всички заменяеми от гледна точка на пътниците летища.
В този контекст Комисията разглежда заменяемостта на полетите от гледна точка на пътниците съобразно следните фактори: наличие на най-малко две летища в началната или в крайната точка, чувствителност на пътниците към фактора време и това дали полетите са преки или не. Най-напред, що се отнася до наличието на най-малко две летища в началната или в крайната точка, Комисията счита, че този критерий, състоящ се в отчитане на наличието на летища в един и същ обслужван район, съответстващ на разстояние от 100 km или на един час път с автомобил между центъра на града и посочените летища, използван в Решение C (2007) 3104 от 27 юни 2007 г., Ryanair/Aer Lingus (преписка COMP/M.4439 — Ryanair/Aer Lingus) (
OВ C 47, 2008 г., стр. 9
), съгласно който две летища могат да се приемат за заменяеми, е само първоначален и приблизителен и не е задължително валиден в други случаи, каквито са линиите, обслужвани от двама мрежови превозвача. В резултат на това Комисията посочва, че следва да се вземат предвид характеристиките на конкретния случай, за да се прецени правилно конкурентният натиск, който взаимно си упражняват полети с начална точка или към две различни летища. Така Комисията преценява заменяемостта между полети с начална точка от различни летища, по-специално що се отнася до следните двойки летища: летището в Братислава (Словакия) и международното летище Швехат във Виена; летище Франкфурт-Хан и международното летище във Франкфурт на Майн; летище Кьолн-Бон и международното летище в Дюселдорф; летище Шарлероа Брюксел-юг (Белгия) и националното летище Завентем в Брюксел.
По-нататък, що се отнася до заменяемостта на полетите в зависимост от чувствителността на пътниците към фактора време, Комисията припомня, че в предходни решения е приемала, че билетите, неподлежащи на ограничения и закупувани предимно от чувствителни към фактора време пътници, могат да представляват отделен пазар от този на билети, подлежащи на ограничения и закупувани предимно от пътници, които не са чувствителни към фактора време. От една страна, чувствителните към фактора време пътници имали склонност да пътуват във връзка с бизнес, да купуват билетите си малко преди отпътуването, да изискват по-голяма гъвкавост по отношение на билетите си, като възможност за отмяна и промяна на часа на излитане, без допълнителни разходи, да плащат повече за тази гъвкавост и да изискват по-голяма честота за дадена двойка „O & D“. От друга страна, пътниците, които не са чувствителни към фактора време, пътували предимно за развлечение или за да посетят приятели или близки, правели резервациите си далеч преди пътуването и не изисквали никаква гъвкавост по отношение на тях. Чувствителните към фактора време пътници имали следователно различни предпочитания в сравнение с пътниците, които не са чувствителни към фактора време, което намирало отражение в различните видове билети, чрез които въздухоплавателните компании се насочват към тези две различни групи пътници.
Според Комисията анализът на настоящия случай потвърждава, че съществуват основно две категории пътници с различни нужди и различна чувствителност спрямо цената, макар някои участници в пазарното проучване да са посочили, че това разграничение между чувствителни и нечувствителни към фактора време пътници става по-слабо осезаемо, тъй като дори чувствителните към фактора време пътници отделяли все по-голямо внимание на цените и били склонни да предпочитат по-скоро билет, подлежащ на ограничения, пред билет, който не подлежи на ограничения, ако е по-евтин. Предвид това предпочитание по отношение на билетите, подлежащи на ограничения, по-голямата част от превозвачите, включително и нискотарифните, предлагали услуги за повторна резервация (промяна било на датата, било на името на пътника) срещу заплащане. Все пак разграничението между чувствителни и нечувствителни към фактора време пътници, а следователно и между билетите, които подлежат, и такива, които не подлежат на ограничения, оставало съществено. Така, чувствителните към фактора време пътници продължавали да изискват по-голяма честота и точни часове на излитане от началната точка и на кацане в крайната точка. Най-сетне, предвид нуждата от гъвкавост и възможно най-кратък срок, чувствителните към фактора време пътници били по-малко склонни да използват второстепенни летища, отколкото пътниците, които не са чувствителни към фактора време.
По-специално, по-голямата част от участниците в пазарното проучване считали, че чувствителните към фактора време пътници трябва да максимизират времето си в крайната точка и да минимизират продължителността на прехода. В резултат на това за по-голямата част от участниците в пазарното проучване този сегмент от пътници изисквали полети рано сутрин и късно в края на деня (с идеален час на излитане около 7 ч. сутринта и максимален диапазон между 6,30 ч. и 8,30 ч., и с час на излитане вечер между 18 ч. и 19 ч., с максимален диапазон между 17 ч. и 20 ч.). Чувствителните към фактора време пътници изисквали също и достатъчно голяма дневна честота на полетите. Най-малко два полета на ден били необходими, за да позволят отиване и връщане в рамките на същия ден, въпреки че по-голямата част от участниците в пазарното проучване били посочили, че чувствителните към фактора време пътници изискват повече от два полета дневно, в зависимост от дестинацията. Видът на превозвача, предпочитан от чувствителните към фактора време пътници, бил също от значение, като по-голямата част от участниците в пазарното проучване считали, че чувствителните към фактора време пътници предпочитат мрежовите превозвачи, предлагащи пълно обслужване, пред нискотарифните превозвачи. Тези виждания се споделяли от всички групи участници в пазарното проучване, а именно предприятията клиенти, пътническите агенти и конкурентните въздухоплавателни компании.
Освен това Комисията отбелязва, че възможността да се извърши отиване и връщане в рамките на същия ден към направления на къси разстояния била счетена за важна от всички отговорили предприятия клиенти, главно от съображения за икономия на време и пари, и по-голямата част били дори склонни да извършат известно доплащане, за да могат да се възползват от отиване и връщане в рамките на същия ден. Това се потвърждавало от отговорите на пътническите агенции.
Що се отнася до местоположението на летището, по-голямата част от отговорилите в проучването пътнически агенции и конкурентни компании посочили, че главните летища, разположени в близост до търговските центрове и на късо разстояние, са по-важни за чувствителните, отколкото за нечувствителните към фактора време пътници. Предприятията клиенти посочили, че предпочитат категорично да минимизират продължителността на прехода (и цените на бизнес пътуванията) на своите работници, независимо от факта, че считат работниците си за чувствителни към фактора време.
Най-сетне, що се отнася до степента на заменяемост на непреките и преките полети, Комисията счита, че тя зависи от продължителността на полета. По общо правило колкото по-дълъг е полетът, толкова повече непреките полети биха били в състояние да упражнят конкурентен натиск върху преките полети. Що се отнася до полетите на къси разстояния, Комисията припомня, че в предходни решения е приела, че непреките полети не упражняват конкурентен натиск върху преките полети, освен при изключителни обстоятелства, например ако прекият полет не позволява отиване и връщане в рамките на същия ден, което придобива особено значение за пътуващите във връзка с бизнес. Пазарното проучване убедително потвърждавало, че за полетите на къси разстояния непреките полети по правило не представляват конкурентна възможност за замяна на преките полети, като се има предвид, че клиентите действително предпочитат преките полети. Комисията подчертава, че в предходни решения е анализирала полетите на средни разстояния, каквито са полетите с продължителност над три часа, при които преките полети не позволяват нормално отиване и връщане в рамките на същия ден, поради което те могат да бъдат конкурирани от непреките полети (Решение на Комисията от 4 юли 2005 г. по преписка COMP/M.3770 — Lufthansa/Swiss (
OВ C 204, стр. 3
), съображение 17, и Решение на Комисията по преписка COMP/M.4439 — Ryanair/Aer Lingus, съображениe 288 и сл.).
Поради по-голямата продължителност на полетите на средни разстояния непреките полети вероятно представляват по-убедителна възможност за замяна и някои участници в пазарното проучване били посочили, че при определени обстоятелства непреките полети представляват конкурентно решение за замяна. Този анализ бил в съответствие с предходната практика на Комисията (вж. Решение на Комисията от 22 юни 2009 г. по преписка COMP/M.5335 — Lufthansa/SN Airholding (
OВ C 295, стр. 11
), съображение 45).
Що се отнася до полетите на далечни разстояния (полети с продължителност над шест часа, покриващи разстояния над 5000 km), Комисията припомня, че в предходни решения е приела, че непреките полети представляват конкурентно решение за замяна на услугите без прекачване при определени условия, по-специално когато, първо, те се продават като свързващи полети за двойка „O & D“ в компютърните системи за резервация, второ, те са ежедневни, и трето, водят само до известно удължаване на времето на прехода (максимум 150 минути) (вж. например Решение на Комисията от 12 януари 2001 г. по преписка COMP/M.2041 — United/US Airways, и Решение на Комисията от 5 март 2002 г. по преписка COMP/M.2672 — SAS/Spanair (
OВ C 93, стр. 7
). Пазарното проучване потвърждавало убедително, че непреките полети представляват конкурентно решение за замяна, когато става въпрос за полети с продължителност над шест часа и много от участниците в пазарното проучване ги считат за заменяеми.
Що се отнася, на второ място, до продажбата на едро на места от авиокомпании на туроператори, Комисията е счела, че пазарното проучване не противоречи на изводите ѝ в предходни решения, що се отнася до съществуването на такъв пазар, отделен от пазара на услуги за въздушен превоз на пътници (вж. например Решение на Комисията от 17 декември 2008 г. по преписка COMP/M.5141 — KLM/Martinair (
OВ C 51, 2009 г., стр. 4
), съображение 121 или Решение на Комисията по преписка COMP/M.4439 — RyanAir/AerLingus, съображение 299). Комисията все пак е счела, че пазарното проучване не позволява да се определи ясно дали обхватът на този пазар е национален, или обхваща Германия и Австрия.
Преценка на последиците на концентрацията върху конкуренцията
Концептуална рамка за оценка на концентрацията
Като начало Комисията подчертава в обжалваното решение, че преди нотифицирането на предложената концентрация е получила нотификация за концентрация на 26 ноември 2008 г., съгласно която Lufthansa предвижда да придобие изключителен контрол над SN Airholding SA/NV, холдинговото дружество на SN Brussels. Комисията одобрява придобиването на SN Brussels от Lufthansa при определени условия на 22 юни 2009 г. (преписка COMP/M.5335 — Lufthansa/SN Airholding). Освен това на 3 април 2009 г. Комисията получава и нотификация за концентрация, чрез която Lufthansa предвижда да придобие изключителния контрол над BMI. Комисията одобрява безусловно тази сделка с решение от 14 май 2009 г. (преписка COMP/M.5403 — Lufthansa/BMI (
OВ C 158, стр. 1
) (наричано по-нататък „Решението Lufthansa/BMI“). Сделките по концентрацията на Lufthansa със SN Brussels и BMI са сключени съответно на 24 юни 2009 г. и на 1 юли 2009 г. и впоследствие са осъществени. Поради това при анализа на концентрацията между Lufthansa и Austrian Комисията е разглеждала SN Brussels и BMI като дъщерни дружества на Lufthansa.
Комисията по-нататък посочва, че концентрацията повдига два въпроса от концептуален характер, първият относно разглеждането на партньорите на Lufthansa и на Austrian в рамките на Star Alliance с оглед на определянето на съответните пазари и на конкурентния анализ на концентрацията, а вторият — отнасящ се до съответния съпоставителен анализ с оглед на оценката на последиците от концентрацията за линиите, по които Lufthansa (включително и Swiss, Germanwings, SN Brussels и BMI) и Austrian си сътрудничат.
На първо място Комисията приема в това отношение, че партньорите на Lufthansa и на Austrian в рамките на Star Alliance не трябва да бъдат вземани предвид при определянето на засегнатите пазари, доколкото концентрацията нямала за последица да разпростре автоматично действието на споразуменията за сътрудничество, сключени между Lufthansa и нейните партньори от Star Аlliance, и по отношение на Austrian, и още по-малко е имало за последица да разпростре действието на споразуменията за сътрудничество, сключени между Austrian и неговите партньори от Star Аlliance, и по отношение на Lufthansa. Що се отнася до анализа на конкуренцията на засегнатите пазари, Комисията приема, че отношенията между въздухоплавателните компании и свързаните с концентрацията последици с оглед на стимулирането им да влязат в конкуренция след това, трябва да бъдат оценявани по отделно за всяка линия. Така според Комисията, ако се установи, че участник в концентрацията и трето лице имат най-малък стимул да влязат в конкуренция поради факта на концентрацията, това обстоятелство трябва да бъде взето предвид при оценката.
На второ място Комисията определя съответните съпоставими хипотези с оглед на оценката на последиците от концентрацията за линиите, по които Lufthansa и Austrian си сътрудничат. Комисията припомня текста на параграф 9 от Насоките относно оценката на хоризонталните сливания съгласно Регламента на Съвета относно контрола върху концентрациите между предприятия (
OВ C 31, 2004 г., стр. 5
) (наричани по-нататък „Насоките от 2004 г.“):
„При оценяването на действието на дадено сливане по отношение на конкуренцията, Комисията сравнява условията на конкуренция, които биха били резултат от сливане, за което е постъпило уведомление, с условията, които биха били преобладаващи без концентрацията. В повечето случаи конкурентните условия, съществуващи по време на концентрацията, съставляват релевантното сравнение за оценка на последиците от дадено сливане. Независимо от това при определени обстоятелства Комисията може да вземе предвид бъдещите промени на пазара, които нормално биха могли да бъдат предвидени […]“.
В този контекст Комисията приема, че подходящите съпоставителни сценарии за оценката на последиците от концентрацията върху конкуренцията са, от една страна, състоянието на сътрудничеството между участниците в концентрацията преди това, и от друга страна, бъдещото най-вероятно развитие, ако придобиването на Austrian от Lufthansa не се осъществи.
Що се отнася до сътрудничеството между Lufthansa и Austrian преди концентрацията, Комисията посочва, че то се е осъществявало под различни форми, а именно общо предприятие за споделяне на разходите и таксите за всички полети между Австрия и Германия, двустранно споразумение за световно сътрудничество, споразумение за съвместно използване на кодове по линиите между Австрия и Швейцария и споразумение за съвместно използване на кодове между British Midlands, дъщерно дружество на Lufthansa, и Austrian.
Що се отнася до най-вероятното развитие, ако придобиването на Austrian от Lufthansa не се осъществи, предвид решението на австрийското правителство да намери частен инвеститор за Austrian Комисията приема сценария за придобиване от друга въздухоплавателна компания, по-точно от Air France—KLM. При този сценарий Austrian би преустановило сътрудничеството си с Lufthansa и би напуснало Star Alliance, за да стане член на сдружението Sky Team, към което принадлежи Air France—KLM.
Анализ на конкуренцията
На първо място, що се отнася до услугата за редовен въздушен превоз на пътници, Комисията приема, че концентрацията води до множество хоризонтални припокривания, които могат да бъдат групирани в следните категории:
—
23 линии на къси разстояния между Австрия и Германия, които се обслужват в рамките на общото предприятие за споделяне на разходи и такси,
—
три линии на къси разстояния между Австрия и Швейцария,
—
една линия на късо разстояние между Австрия и Белгия,
—
една линия на късо разстояние между Австрия и Обединеното кралство,
—
припокривания преки—непреки полети, тоест линиите, за които едната страна предлага пряка полети, а другата — непряка връзка,
—
припокривания непреки—непреки полети, тоест линиите, за които и двете страни предлагат само непреки полети.
След анализа на конкуренцията при различните хоризонтални припокривания Комисията стига до извода, че сделката повдига сериозни съмнения относно съвместимостта ѝ с общия пазар за следните линии: Виена—Щутгарт (Германия), Виена—Кьолн—Бон (Германия), Виена—Мюнхен, Виена—Франкфурт на Майн и Виена—Брюксел (наричани по-нататък „идентифицираните двойки градове“).
На второ място, що се отнася до продажбата на места от въздухоплавателните компании на туроператори, Комисията приема, че поради комбинираните пазарни дялове на Lufthansa и на Austrian на германския пазар, на австрийския пазар и на комбинирания пазар Австрия—Германия за полети на дълги разстояния, които и в трите случая са между 5 % и 10 %, както и поради силното присъствие на FlyNiki на австрийския пазар (между 40 % и 50 % от пазарните дялове за полетите на къси и средни разстояния), концентрацията не би довела до съществено възпрепятстване на ефективната конкуренция на пазара на продажбите на места от въздухоплавателни компании на туроператори.
Освен това Комисията приема, че следва също така да се оцени въздействието на предоставените на Austrian помощ за оздравяване и помощ за преструктуриране, по-специално на пазарите на услуги за въздушен превоз на пътници и на продажбата на места от въздухоплавателни компании на туроператори, с мотива че тези средства биха могли да засилят пазарното положение на Austrian.
В това отношение Комисията все пак припомня, че Austrian е изпитвало финансови затруднения. Комисията също така посочва, че на 19 декември 2008 г. Австрия е нотифицирала пред нея решението си да предостави помощ за оздравяване на групата Austrian и че на 22 декември 2008 г. е научила, че първият транш от 67000000 EUR от тази помощ за оздравяване е бил предоставен на Austrian, за да му позволи да продължи дейността си, и то преди Комисията да може да се произнесе относно съвместимостта ѝ с общия пазар.
Комисията уточнява, че затрудненото финансово положение на Austrian е било илюстрирано от факта, че самостоятелното експлоатиране на Austrian изисквало допълнителни средства в размер, много по-голям от този на помощта за оздравяване и на помощта за преструктуриране. Освен това Комисията посочва, че голяма част от помощта за оздравяване от 200000000 EUR е била вече използвана от Austrian за възстановяване на средствата за финансирането на самолетите му и че размерът на финансовите нужди на Austrian е отговарял на изводите в нейното Решение 2010/137, съгласно което разходите за преструктурирането му са надхвърляли значително сумата от 500000000 EUR.
Комисията заключава въз основа на това, че е малко вероятно Austrian да е използвало помощта за оздравяване и помощта за преструктуриране по начин, който да постави под въпрос анализа ѝ на последиците от концентрацията за засегнатите пазари, и по-специално за да попречи на икономическия растеж на конкурентите си. Комисията уточнява, че както помощта за оздравяване, така и помощта за преструктуриране са имали за цел да направят придобиването на Austrian от Lufthansa икономически ефективно, и по-специално да осигурят ликвидност на Austrian, да намалят пасивите му и да възстановят рентабилността му в дългосрочен план. Комисията също така припомня, че ще наблюдава в бъдеще използването на тези средства от Austrian.
Комисията посочва, че този извод освен това се потвърждава от силната финансова позиция на Lufthansa, което е достигнало оперативни резултати, надвишаващи 1000000000 EUR през 2007 г. и през 2008 г. и е разполагало с обща ликвидност от 5200000000 EUR, в това число минимална стратегическа ликвидност от 2000000000 EUR към 31 март 2009 г. Всъщност според Комисията въздействието на помощта за оздравяване и на помощта за преструктуриране било ограничено в сравнение с финансовата мощ на субекта, възникнал в резултат на концентрацията.
Още повече, що се отнася до линиите „преки—преки“ полети, които се обслужват само от един от участниците, Комисията посочва, че пазарното проучване не е показало, че предоставянето на допълнителни средства на Austrian би променило изводите във връзка с тези линии, тоест че концентрацията би довела до елиминирането на потенциалната конкуренция. Напротив, главните съображения, поради които по отношение на тези линии не възниква никакъв проблем във връзка с конкуренцията, а именно слабото търсене за по-голямата част от тях, стратегиите за влизане на пазара на Lufthansa и на Austrian, така както са установени въз основа на вътрешни документи, и липсата на паралелни дейности преди сътрудничеството по голяма част от тези линии, се прилагали независимо от въпросните държавни помощи. Освен това, що се отнася по-специално до стратегията за влизане на пазара на Austrian, пазарното проучване не разкривало и най-малка индикация, че Austrian би променило тази с оглед на въпросните допълнителни средства, което било илюстрирано и от факта, че Austrian вече е било изразходвало почти цялата помощ за оздравяване, без да промени стратегията си за влизане на пазара. Следователно малко вероятно било Austrian да използва тези допълнителни средства, за да започне да експлоатира тези линии.
Ангажименти
За да отстрани сериозните съмнения, породени от концентрацията, що се отнася до съвместимостта ѝ с общия пазар, Lufthansa и Austrian са предложили ангажименти с цел разрешаване на проблемите във връзка с конкуренцията по отношение на идентифицираните двойки градове. Ангажиментите, които целят да намалят бариерите пред влизането на пазара и да улеснят влизането на един или повече нови участници или икономическия растеж на вече присъстващи по тези линии конкуренти, са резюмирани по-долу.
Ангажименти, засягащи часовите слотове
– Предоставяне на часови слотовете за двойките градове, поставящи проблеми във връзка с конкуренцията
В рамките на ангажиментите участниците се задължават да предоставят на разположение часови слотове, съгласно специфичната процедура, за летищата във Виена, Щутгарт, Кьолн/Бон, Мюнхен, Франкфурт на Майн и Брюксел относно петте полета, за които Комисията е установила проблеми във връзка с конкуренцията.
Предоставените слотове ще позволят на нов участник да експлоатира следните честоти за идентифицираните двойки градове:
—
Виена—Щутгарт: до три полета дневно,
—
Виена—Кьолн/Бон: до три полета дневно, но не повече от 18 полета седмично,
—
Виена—Франкфурт на Майн: до пет полета дневно,
—
Виена—Мюнхен: до четири полета дневно,
—
Виена—Брюксел: до четири полета дневно, но не повече от 24 полета седмично.
От броя на посочените по-горе слотове ще бъдат приспаднати тези, които вече са били прехвърлени на нов участник по силата на ангажиментите, стига тези слотове да не престанат да бъдат използвани от новия участник и да не бъдат върнати в резултат на това на участниците в концентрацията.
Що се отнася до всички идентифицирани двойки градове, с изключение на Виена—Франкфурт на Майн и Виена—Мюнхен, спрямо които се прилагат специфични разпоредби, вече използваните честоти от дадена въздухоплавателна компания, независима от участниците в концентрацията или несвързана с тях по идентифицирана двойка градове, трябва да бъдат извадени от броя на слотовете, които участниците в концентрацията са длъжни да предоставят на разположение на тази въздухоплавателна компания по силата на ангажиментите.
Що се отнася до линии Виена—Франкфурт на Майн, честотата от два полета дневно, използвана от жалбоподателя (три полета, ако жалбоподателят получи трети слот от Lufthansa, считано от зимния сезон 2009/2010 г. на Международната асоциация за въздушен транспорт (IATA), ще бъде извадена от броя на слотовете, които следва да бъдат предоставени на разположение съгласно ангажиментите. Ако се налага жалбоподателят да преустанови експлоатацията на една или повече от тези честоти, преди да придобие заварени права, тези честоти ще бъдат предоставени на разположение на нови участници по силата на ангажиментите.
Жалбоподателят ще получи разрешение да размени слотовете, които е получил от Lufthansa за летището във Франкфурт на Майн в съответствие с актуалното споразумение за наемане на слотове между Lufthansa и жалбоподателя срещу слотовете, които Lufthansa предоставя на разположение по силата на ангажиментите. Все пак, за да се вземе предвид вълнообразната структура на Lufthansa на летището във Франкфурт на Майн, Lufthansa няма да бъде задължено да прехвърли на жалбоподателя повече от един слот на летището на Франкфурт на Майн във всеки от следните периоди:
Пристигане
Заминаване
5,35 ч. — 8,00 ч.
6,30 ч. — 8,15 ч.
8,05 ч. — 10,20 ч.
8,20 ч. — 11,35 ч.
10,25 ч. — 14,00 ч.
11,40 ч. — 15,05 ч.
14,05 ч. — 15,30 ч.
15,10 ч. — 16,15 ч.
15,35 ч. — 17,50 ч.
16,20 ч. — 19,45 ч.
17,55 ч. — 21,50 ч.
19,50 ч. — 22,25 ч.
Освен това и независимо дали жалбоподателят ще избере да получи или не нови слотове от страна на участниците в концентрацията в замяна на собствените си актуални слотове за летището във Франкфурт на Майн, Lufthansa се ангажира да промени актуалното си споразумение за наемане на слотове с жалбоподателя, за да отрази условията на ангажиментите, по-специално що се отнася до възможността жалбоподателят да придобие заварени права за тези слотове.
Още повече, ако никой оператор, който не е част от Star Alliance, не поиска корективен слот за летния сезон на IATA за 2010 г. (или за първия сезон, за който са установени процедури за изпълнение на ангажиментите, независимо кой е последният), една честота от три експлоатирани от компанията Adria Airways по линии Виена—Франкфурт на Майн ще бъде извадена от броя на слотовете, които следва да бъдат предоставени на разположение по силата на ангажиментите. Това приспадане ще се прилага на първо време за период от четири последователни сезона на IATA и за всеки допълнителен период от две години, докато оператор, който не е част от Star Alliance, не поиска корективен слот.
Освен това Lufthansa се ангажира да промени съществуващите си споразумения с Adria Airways относно един слот, така че да отрази условията на ангажиментите, стига все пак Adria Airways да не получи заварени права.
Що се отнася до линията Виена—Мюнхен, където жалбоподателят експлоатира три честоти дневно, за които е получил слотове съгласно нормалната процедура за разпределянето им, ангажиментите предвиждат Niki да има право да замени своите актуални слотове за тази линия срещу слотове, които Lufthansa ще предостави на разположение по силата на ангажиментите. В зависимост от това дали Niki ще реши да замени актуалните си слотове по силата на ангажиментите или не, неговите честоти ще бъдат извадени от общия брой на слотовете, които участниците са длъжни да предоставят на разположение за тази линия. Ако Niki преустанови експлоатацията на една или повече от тези честоти, последните би трябвало да бъдат предоставени на разположение на нови влизащи по силата на ангажиментите.
Що се отнася до линиите Виена—Щутгарт и Виена—Кьолн/Бон, Lufthansa вече е задължено да предостави на разположение слотове на нови участници на пазара по силата на предходно решение в областта на конкуренцията, а именно Решение C 2006/018/07 на Комисията от 22 декември 2005 г. по преписката COMP/M.3940 — Lufthansa/Eurowings (
OВ C 18, стр. 22
). Доколкото един или повече участници в концентрацията вече са предоставили слотове на разположение за нов участник по силата на поетите по тази преписка ангажименти, тези слотове ще бъдат приспаднати от броя на слотовете, които следва да бъдат предоставени на разположение в съответствие с ангажиментите по настоящото дело. Новите участници на пазара ще могат да изберат слотовете за тези две линии, в съответствие с ангажиментите, които желаят да бъдат изпълнени, тоест поетите по предходната преписка или поетите в настоящия случай.
– Условия относно прехвърлянето на часови слотове
Предвидената в ангажиментите процедура за прехвърляне на слотове ще се прилага паралелно с нормалната процедура за разпределяне на слотове. Въздухоплавателна компания, която желае да получи слотове за някоя от идентифицираните двойки градове, ще представи заявката си за слотове по нормалната процедура за разпределяне на слотове и ще поиска същевременно прехвърляне на слотове съгласно ангажиментите. Ако заявката за слотове, отправена до координатора, не бъде удовлетворена по причина на конференцията за планиране на IATA, ангажиментите предвиждат, че участниците са длъжни да предложат прехвърляне на поисканите слотове на заявителя в срок от една седмица, считано от ангажимента на заявителя да ги експлоатира. Слотовете трябва да бъдат предоставени безплатно и в отрязък от 20 минути спрямо исканите от заявителя часове, ако един или друг участник в концентрацията има слотове, които са на разположение в този времеви отрязък. При липса участниците са длъжни да предложат най-близките слотове до поискания от заявителя час.
Споразумението за наемане на слотове между участниците в концентрацията и заявителя трябва да бъде подписано и прехвърлянето трябва да бъде извършено в срок от три седмици, считано от срока за предоставяне на слотове, тоест 15 януари за летния сезон на IATA и 15 август за зимния сезон на IATA. Споразумението за наемане на слотове ще има срок на действие, равен на периода на използване на идентифицираната двойка градове, но новият участник ще има право да прекрати споразумението в края на всеки сезон, и то без санкция. Най-сетне, ангажиментите предвиждат, че ще бъде предпочетен новият участник, който реши да използва най-голям брой линии.
– Заварени права
Ангажиментите предвиждат също възможността новият участник на пазара да придобие заварени права за слотовете, получени от участниците в концентрацията. Новият участник ще получи заварени права за тези слотове, тоест той ще има право да използва слотовете, прехвърлени от участниците в двата края на независимо коя идентифицирана двойка градове за двойка градове в рамките на Европа, различна от идентифицираната двойка градове, ако е обслужвал последната през два последователни сезона на IATA — за всички идентифицирани двойки градове с изключение на връзката Виена—Франкфурт на Майн, и през осем последователни сезона на IATA за връзката Виена—Франкфурт на Майн. За сметка на това, ако новият участник преустанови експлоатацията на прехвърлените слотове за идентифицираната двойка градове преди края на периода от два сезона на IATA, посочен по-горе, тези слотове ще бъдат върнати отново на Lufthansa и ще бъдат предоставени на разположение на друг нов участник съгласно ангажиментите.
– Членове на Star Alliance в качеството на нови участници
Предходните ангажименти са изцяло приложими само спрямо новите участници, които не са членове на Star Alliance. По принцип членовете на Star Alliance могат също да получат слотове в рамките на ангажиментите, но въздухоплавателните компании, които не са членове на Star Alliance, ще имат предимство, ако повече нови участници поискат слотове за същите линии по силата на ангажиментите. Предимство ще бъде отдавано винаги на заявителя, който не е член на Star Alliance, тоест дори член на Star Alliance да заяви слотове за по-голям брой линии, отколкото заявител, който не е член на Star Alliance.
Освен това нов участник — член на Star Alliance, няма да има възможността да получи заварени права относно слотовете, получени от участниците. Нов участник — член на Star Alliance, няма да може да сключи споразумение за съвместно използване на кодове, нито споразумение за общо предприятие за споделяне на разходите и таксите с участниците в концентрацията или с други участници в Star Alliance за идентифицираните двойки градове. Когато член на Star Alliance преустанови използването на някой от слотовете, предоставени по силата на ангажиментите, участниците в концентрацията трябва отново да предложат тези слотове на нови участници на пазара.
Ако участник в Star Alliance получи слотове по силата на ангажиментите, Комисията може да наложи особени условия, по-специално да гарантира независимостта на заявителя — член на Star Alliance, по отношение на участниците в концентрацията.
Други ангажименти и разпоредби
– Специални споразумения относно квотите и споразуменията за съвместно използване на кодове
Ангажиментите предоставят на новия участник възможността да сключи специално споразумение относно квотите и споразумение за съвместно използване на кодове, позволяващи му да постави тези кодове на полетите с действителна начална и крайна точка в Австрия, Германия или Белгия, стига част от полета да включва идентифицирана двойка градове. Условията на това специално споразумение относно квотите трябва да бъдат такива, че новият участник да се ползва със същото третиране, както и останалите партньори на Lufthansa, членове на Alliance, за същата идентифицирана двойка градове.
– Други разпоредби
Ангажиментите относно предоставянето на слотове се допълват от други ангажименти, като възможността новият участник да сключи споразумения с други авиокомпании за съвместно обслужване на линии и споразумения за достъп до програмите за формиране на постоянни клиенти с тези участници, както и интермодални споразумения с железопътно предприятие или друго дружество за сухопътен транспорт.
Ангажиментите предвиждат определянето на пълномощник, на когото да бъде възложено да контролира спазването на ангажиментите от участниците и да подпомага Комисията в процедурата за прехвърляне на предвидените в ангажиментите слотове.
Ангажиментите съдържат и разпоредби относно бързо производство за разрешаване на спорове, в съответствие с което новият участник може да избере всички спорове с участниците във връзка с ангажиментите да се разрешават чрез арбитраж. Арбитражното решение ще бъде задължително както за новия участник, така и за участниците в концентрацията. Тежестта на доказване при всеки спор изисква, от една страна, новият участник да представи доказателство за вероятна основателност на претенциите си, и от друга страна, участниците в концентрацията да представят доказателства за противното.
Ангажиментите, в частност задължението за прехвърляне на слотове, не са ограничени във времето, но съдържат клауза за преразглеждане.
Оценка на ангажиментите
При оценката на предложените от Lufthansa и Austrian ангажименти Комисията уточнява, че е взела предвид изразения от конкурентите интерес да започнат да експлоатират идентифицираните двойки градове или да разширят дейностите си за тези двойки градове и че е счела, че пакетът от корективни мерки в своята цялост е бил убедителен предвид актуалния икономически контекст на въздухоплавателната индустрия. Комисията посочва, че въз основа на това е стигнала до заключението, че предложените ангажименти могат да доведат до влизане на една или повече авиокомпании за идентифицираните двойки градове по подходящ начин и че това влизане било достатъчно, за да разсее констатираните сериозни съмнения на тези пазари.
Заключение
В резултат на това Комисията приема, че концентрацията трябва да бъде обявена за съвместима с общия пазар, на основание член 8, параграф 2 от Регламента за концентрациите и със Споразумението за ЕИП, в съответствие с член 57 от това споразумение, при условие че бъдат спазени ангажиментите, изложени в приложението, което е неразделна част от обжалваното решение.
Комисията уточнява, че този извод е валиден независимо от помощта за оздравяване и помощта за преструктуриране, поради факта че тези средства целят основно да гарантират оцеляването на Austrian и поради ниския им размер в сравнение с финансовите нужди на Austrian и глобалната финансова мощ на Lufthansa.
Производство
С жалба, постъпила в секретариата на Общия съд на 13 април 2010 г., жалбоподателят Niki Luftfahrt иска отмяна на обжалваното решение.
На 9 и 20 юли 2008 г. съответно Lufthansa и ÖIAG подават молби за встъпване в настоящото производство в подкрепа на исканията на Комисията. С определение от 5 октомври 2010 г. председателят на седми състав на Общия съд допуска встъпването на Lufthansa и ÖIAG.
С молба, подадена в секретариата на Общия съд на 2 август 2010 г., Република Австрия иска встъпване в настоящото производство в подкрепа на исканията на Комисията. С определение от 5 октомври 2010 г. председателят на седми състав на Общия съд допуска встъпването на Република Австрия.
На 20 август и 1 септември 2010 г. съответно Комисията отправя искане за поверително третиране на някои сведения, представляващи според нея търговска тайна на встъпилите страни.
Поради промяна в съставите на Общия съд съдията докладчик е включен в седми състав, поради което на 27 септември 2010 г. делото е разпределено на този състав.
Тъй като встъпилите страни не са възразили срещу искането за поверително третиране, им е бил връчен неповерителен вариант на писмените становища, както първоначално са предвиждали определенията от 5 октомври 2010 г., посочени по-горе.
Поради промяна в съставите на Общия съд съдията докладчик е включен в първи състав, поради което на 24 май 2012 г. настоящото дело е разпределено на този състав.
На 18 февруари 2013 г., в рамките на процесуално-организационни действия на основание член 64, параграф 3, букви б) и в) от процедурния му правилник, Общият съд иска от Комисията да му посочи какъв метод е използвала, за да осигури представителност на отговорите, дадени от конкурентите, предприятията клиенти и пътническите агенции в рамките на пазарното проучване, извършено в първата фаза на оценката на концентрацията.
Същият ден, в рамките на процесуално-организационни действия на основание член 64, параграф 3, буква г) от Процедурния правилник, Общият съд приканва Комисията да представи предложените на 10 юли 2009 г. от участниците в концентрацията ангажименти, въпросника, адресиран до участниците на пазара на 27 юли 2009 г., и отговорите на посочения въпросник, които Комисията е получила преди събранието на 31 юли 2009 г., ако е необходимо, след заличаване на имената на участниците в пазарното проучване, както и на отговорите на въпрос № 28 от въпросника, адресиран на 12 май 2009 г. до конкурентите на участниците в концентрацията във фаза I на оценката.
На 22 март 2013 г. Комисията отговаря на въпроса, поставен от Общия съд, и изпълнява частично искането за представяне на документи.
На 17 юли 2013 г. Общият съд приканва Комисията, отново в рамките на процесуално-организационни действия, предприети на основание член 64, параграф 3, буква г) от Процедурния правилник, да представи ангажиментите, предложени от участниците в концентрацията на 10 юли 2009 г., както и всички отговори на въпросника, адресиран до пазарните участници на 27 юли 2009 г., които все още не е представила, ако е необходимо, след заличаване на имената на авторите на отговорите. Комисията изпълнява това искане на 19 август 2013 г.
Поради промяна в съставите на Общия съд съдията докладчик е включен в осми състав, поради което на 1 октомври 2013 г. настоящото дело е разпределено на този състав.
Искания на страните
Жалбоподателят иска от Общия съд:
—
да отмени обжалваното решение,
—
да осъди Комисията да заплати съдебните разноски.
Комисията, подкрепена от Република Австрия, Lufthansa и ÖIAG, иска от Общия съд:
—
да отхвърли жалбата,
—
да осъди жалбоподателя да заплати съдебните разноски.
От правна страна
В подкрепа на жалбата си жалбоподателят повдига три правни основания. Първото е изведено от нарушение на член 81, параграфи 1 и 3 ЕО и на член 8 от Регламента за концентрациите, както и на Насоките от 2004 г. Второто е изведено от съществено нарушение на процесуалните правила. Третото правно основание е изведено от наличието на злоупотреба с власт.
В самото начало следва да се припомни, че съгласно член 2, параграф 3 от Регламента за концентрациите концентрация, която би възпрепятствала съществено конкуренцията в рамките на общия пазар или на значителна част от него, в частност в резултат на създаването или засилването на господстващо положение, се обявява за несъвместима с общия пазар. Обратно, Комисията е длъжна, в съответствие с член 2, параграф 2 от Регламента за концентрациите, да обяви за съвместима с общия пазар всяка концентрация, която не попада в приложното поле на този регламент, след като не е изпълнено условието по член 2, параграф 3 от същия регламент.
Съгласно постоянната съдебна практика материалноправните норми от Регламента за концентрациите, и по-специално член 2 от него, предоставят на Комисията определена оперативна самостоятелност, по-специално при извършването на преценки от икономическо естество, и че поради това контролът на съда върху упражняването на такова правомощие, което е от основно значение за определянето на правилата в областта на концентрациите, трябва да се упражнява, отчитайки свободата на преценка, съдържаща се имплицитно в разпоредбите с икономически характер, които са част от режима на концентрациите (вж. решение от 6 юли 2010 г., Ryanair/Комисия, T‑342/07, Сб.,
EU:T:2010:280
, т. 29 и цитираната съдебна практика).
Макар Съдът на Европейския съюз да признава на Комисията свобода на преценката в икономическата сфера, това не означава, че той трябва да се въздържа от контрол върху тълкуването от страна на Комисията на данните с икономически характер. Всъщност съдът на Съюза трябва по-конкретно да провери не само истинността на посочените доказателства и тяхната достоверност и непротиворечивост, но и дали тези доказателства съдържат всички релевантни данни, които трябва да бъдат взети предвид, за да се прецени дадена сложна ситуация, както и дали могат да подкрепят направените въз основа на тях изводи (решение Ryanair/Комисия, т. 85 по-горе,
EU:T:2010:280
, т. 30).
Освен това според постоянната съдебна практика, когато институциите разполагат с право на преценка, съблюдаването на гаранциите, предоставени от правния ред на Съюза в хода на административните производства, е от още по-съществено значение. Сред тези гаранции по-конкретно са задължението за Комисията да разгледа внимателно и безпристрастно всички материали, относими към случая, правото на заинтересованото лице да изложи своята гледна точка, както и да бъде постановено мотивирано в достатъчна степен решение (решение Ryanair/Комисия, т. 85 по-горе,
EU:T:2010:280
, т. 31).
Изложените от жалбоподателя правни основания и доводи следва да бъдат преценени в светлината на тези принципи.
Общият съд преценява, че е уместно най-напред да бъде разгледано второто правно основание, изведено от съществено процесуално нарушение.
1.
По второто правно основание, изведено от съществено процесуално нарушение
Второто правно основание се състои от две части, изведени, първата, от липса на достатъчно мотиви относно конкурентното положение, що се отнася до въздушните линии от Централна Европа към Източна Европа извън Съюза, а втората — от недостатъчно установени факти от Комисията в рамките на пазарното проучване.
По първата част от второто правно основание, изведена от нарушение на задължението за мотивиране
Жалбоподателят поддържа по същество, че в обжалваното решение липсват мотиви, що се отнася до конкурентното положение относно въздушните линии между Централна и Източна Европа.
В това отношение следва да се отхвърли доводът на жалбоподателя, че Комисията се ограничава в обжалваното решение да препрати към пазарното проучване, що се отнася до анализа на последиците от концентрацията за линиите от Централна към Източна Европа. В действителност от обжалваното решение следва, както Комисията посочва в съображения 267 и 268 от него, че „предложената сделка засяга цяла серия линии, що се отнася до припокриванията преки—непреки и непреки—непреки полети между [Lufthansa] и [Austrian], както в рамките на Европа, така и от европейски летища към извъневропейски дестинации“, които са били анализирани „в светлината на положението на пазара на участниците и на привнасянето на пазарни дялове, произтичащо от сделката“. Комисията също така уточнява, че „са били оценени присъствието и положението на конкурентите и броят на пътниците по всяка връзка“ и че „при нужда броят и продължителността на честотите, предлагани от конкурентите, и тяхната значимост за пътниците, чувствителни по-специално към фактора време, са били взети предвид“. Комисията по-нататък посочва, че „[в]ъз основа на тези критерии не е бил установен никакъв проблем във връзка с конкуренцията“, след това, че „освен това пазарното проучване не е разкрило и най-малък проблем във връзка с конкуренцията, засягащ установени припокривания преки—непреки и непреки—непреки полети, с изключение на пазарното положение на [Lufthansa] и [Austrian] в Централна и Източна Европа“.
Следва също така да се отбележи, че Комисията посочва в съображение 269 от обжалваното решение, че „[п]о време на фаза I някои [участници] в пазарното проучване са изразили загриженост, що се отнася до силната позиция на [Lufthansa] и на [Austrian] на пазара в [Централна и Източна Европа], предвид именно контрола, който сделката ще даде на [Lufthansa] върху твърде съществена част от един „централноевропейски пазар“, поради факта най-вече, че те контролират най-важните основни летища, обслужващи [Централна и Източна Европа], и че имат много развити мрежи в този регион“. Комисията освен това отбелязва, че„[р]езултатите от фаза II на пазарното проучване, която е по-задълбочена, все пак показват, че по-голямата част от предприятията клиенти, по-конкретно, не виждат никакво отрицателно въздействие на потенциалното засилване на позицията на субекта, възникнал в резултат на концентрацията за полетите, обслужващи [Централна и Източна Европа], и са посочили съществуващи алтернативни конкуренти“.
Следователно, видно от обжалваното решение, Комисията е посочила, че на първо време е извършила анализ на последиците от концентрацията върху линиите с начална точка в Европа към извъневропейски дестинации, следователно включително и Източна Европа, по които услугите на Lufthansa и на Austrian разкриват припокривания преки—непреки и непреки—непреки полети, вследствие на което не бил отбелязан никакъв проблем във връзка с конкуренцията по въпросните линии, след това, на второ място, е отхвърлила наличието на проблеми във връзка с конкуренцията, споменати от някои участници в пазарното проучване по време на фаза I на това проучване с оглед на отговорите, дадени от участниците в пазарното проучване по време на фаза II на това проучване, която е по-задълбочена.
Следователно твърдението на жалбоподателя, че Комисията се е задоволила да препрати към резултатите от пазарното проучване, за да обясни липсата на проблеми във връзка с конкуренцията по линиите между Централна и Източна Европа, е лишено от основание.
Доводът на жалбоподателя, че Комисията не е посочила, в рамките на анализа на конкурентното положение по линиите между Централна и Източна Европа, по кои от тези линии въздушните превозвачи Air France-KLM, British Airways, CSA и Malév биха представлявали убедителни алтернативи на Lufthansa и Austrian, трябва също да бъде отхвърлен.
Всъщност следва да се отбележи, че съображения 270 и 271 от обжалваното решение, в които Комисията посочва въздушните превозвачи, цитирани по-горе, не се отнасят до анализа, който Комисията провежда, за да констатира в точка 268 от посоченото решение липсата на проблем във връзка с конкуренцията по тези линии между Централна и Източна Европа. В действителност става въпрос за отговор на загрижеността, изразена от някои участници в пазарното проучване по време на фаза I, посочена от Комисията в съображение 269 от обжалваното решение. Комисията наистина е посочила в последната точка, че някои участници в пазарното проучване са били загрижени поради контрола, който концентрацията би предоставила на Lufthansa „върху твърде съществен дял от един „централноевропейски пазар“, поради факта най-вече, че [Austrian и Lufthansa] контролират най-важните основни летища, обслужващи [Централна и Източна Европа], и че те имат много развита мрежа в този регион“. Тъй като тази загриженост няма връзка с конкретни линии, а с твърдяното засилване на позицията на Lufthansa на целия „централноевропейски пазар“, Комисията с основание се ограничава до това да потвърди, че в съответствие с посоченото от участниците в пазарното проучване по време на фаза II, важни мрежови компании обслужват Централна и Източна Европа. От това следователно не може да се направи извод, че по този начин Комисията е нарушила задължението си за мотивиране.
Що се отнася до довода на жалбоподателя, че липсата на мотиви в обжалваното решение относно конкурентното положение по линиите между Централна и Източна Европа не може да бъде обяснено с краткия срок за приемане на решение в рамките на фаза II от процедурата по оценка, който изтича едва на 6 ноември 2009 г., достатъчно е да се отбележи, че както беше констатирано по-горе, жалбоподателят не доказва, че Комисията е нарушила задължението си за излагане на мотиви при конкурентния анализ на линиите между Централна и Източна Европа, така че посоченият довод се явява необоснован и трябва да бъде отхвърлен.
Освен това, доколкото доводите на жалбоподателя би трябвало да се тълкуват като упрек към Комисията, че не е изложила подробно в обжалваното решение конкурентния анализ на всички линии между Централна и Източна Европа, по които услугите на участниците в концентрацията разкриват припокривания преки—непреки или непреки—непреки полети, следва да се припомни, че изискваните от член 296 ДФЕС мотиви трябва да са съобразени с естеството на съответния акт и по ясен и недвусмислен начин да излагат съображенията на институцията, която издава акта, така че да дадат възможност на заинтересованите лица да се запознаят с основанията за взетата мярка, а на компетентната юрисдикция — да упражни своя контрол. Така изискването за мотивиране следва да се преценява с оглед на обстоятелствата в конкретния случай, по-специално на съдържанието на акта, естеството на изложените мотиви и евентуалния интерес на адресатите на акта или на други лица, засегнати пряко и лично от него, да получат обяснения. Не се изисква мотивите да уточняват всички относими фактически и правни обстоятелства, доколкото въпросът дали мотивите на определен акт отговарят на изискванията на посочения член 296 ДФЕС следва да се преценява с оглед не само на текста, но и на контекста, както и на съвкупността от правни норми, уреждащи съответната материя (решения от 2 април 1998 г., Комисия/Sytraval и Brink’s France, C‑367/95 P, Rec,
EU:C:1998:154
, т. 63, от 22 юни 2004 г., Португалия/Комисия, C‑42/01, Rec,
EU:C:2004:379
, т. 66 и от 15 април 2008 г., Nuova Agricast, C‑390/06, Сб.,
EU:C:2008:224
, т. 79).
Все пак авторът на акта не е длъжен да изразява позиция по обстоятелства с явно второстепенно значение или предварително да отхвърля евентуални бъдещи възражения (вж. в този смисъл решение от 25 октомври 2005 г., Германия и Дания/Комисия, C‑465/02 и C‑466/02, Rec,
EU:C:2005:636
, т. 106). Нещо повече, степента на пълнота на мотивите на едно решение трябва да бъде съобразена с действителните възможности, техническите условия и сроковете, в които то трябва да бъде прието (решения от 1 декември 1965 г., Schwarze, 16/65, Rec,
EU:C:1965:117
, стр. 1081, 1096 и 1097 и от 14 февруари 1990 г., Delacre и др./Комисия, C‑350/88, Rec,
EU:C:1990:71
, т. 16). Така Комисията не нарушава задължението си за мотивиране, ако при упражняване на правомощието си за контрол върху концентрациите не включи в решението конкретни мотиви във връзка с преценката на определени аспекти на концентрацията, които ѝ се струват явно неотносими, лишени от значение или с явно второстепенно значение с оглед на оценката на концентрацията (вж. в този смисъл решение Комисия/Sytraval и Brink’s France, т. 99 по-горе, т. 64). Всъщност такова изискване трудно би се съвместило с изискването за бързина и кратките процесуални срокове, които обвързват Комисията при упражняването на правомощието ѝ за контрол върху концентрациите и които са част от особените обстоятелства в процедурата за контрол върху концентрациите. Оттук следва, че когато Комисията обявява дадена концентрация за съвместима с общия пазар на основание член 8, параграф 2 от Регламента за концентрациите, изискването за мотивиране е изпълнено, ако това решение излага ясно съображенията, поради които Комисията счита, че въпросната концентрация, евентуално след извършени промени от страна на засегнатите предприятия, не възпрепятства съществено ефективната конкуренция на общия пазар или на съществена част от него, особено в резултат от създаването или засилването на господстващо положение.
Предвид обаче, от една страна, обстоятелството, че Комисията вече е констатирала наличието на проблеми във връзка с конкуренцията по линиите с преки припокривания, по отношение на които участниците са предложили достатъчни ангажименти, и че не е констатирала никакъв проблем във връзка с конкуренцията по линиите с припокривания преки—непреки и непреки—непреки полети, и от друга страна, големият брой на последните с оглед на размера на мрежите, съответно на Lufthansa и на Austrian, и най-сетне, задължението за приемане на решение при отпадане на сериозните съмнения, по-специално поради извършените промени от участващите в концентрацията предприятия, Комисията е можела, без да наруши задължението си за мотивиране, да се задоволи с това да опише конкурентното положение по тези линии така, както го е направила в съображения 267—273 от обжалваното решение.
Поради това като неоснователна следва да бъде отхвърлена първата част на второто правно основание, изведена от нарушение на задължението за мотивиране относно конкурентното положение по линиите между Централна и Източна Европа.
По втората част на второто правно основание, изведена от липсата на достатъчно установени факти в рамките на пазарното проучване
Жалбоподателят изтъква, че предвид условията, в които е било извършено пазарното проучване, Комисията практически не е била в състояние да вземе предвид неговите резултати, отнасящи се до условията на пазара във връзка по-специално с линиите между Централна и Източна Европа.
Жалбоподателят поддържа в частност, че на 16 юли 2009 г. в рамките на пазарното проучване Комисията е изпратила на конкурентите на Lufthansa и на Austrian въпросник, който те е трябвало да попълнят най-късно до 24 юли 2009 г. В този въпросник Комисията поискала голям брой сведения, по-специално относно линиите към Източна Европа и Близкия Изток. На 20 и 24 юли 2009 г. Комисията отправила единствено до жалбоподателя и други въпросници, които трябвало да бъдат попълнени най-късно до 27 и 30 юли 2009 г.
Впоследствие, на 27 юли 2009 г., Lufthansa предала ревизирани предложения за ангажименти, които били с по-малък обхват от предложените във фаза I на оценката на концентрацията, що се отнася до предоставянето на слотове, доколкото в тях вече не се предвиждало отстъпване на слотове по линията Виена—Цюрих (Швейцария), при положение че предложенията за ангажименти от фаза I били преценени като недостатъчни от Комисията, както следвало от откриването на фаза II на оценката.
Според жалбоподателя, считано от 27 юли 2009 г., Комисията е адресирала до конкурентите въпросник относно тези нови предложения за ангажименти, който е трябвало да бъде попълнен най-късно до 30 юли 2009 г. В този контекст жалбоподателят бил уведомен от член на екипа на Комисията, че предадените по-рано въпросници нямало да бъдат разглеждани и че щели да бъдат разгледани единствено последните предложения за ангажименти, предадени от Lufthansa.
Освен това жалбоподателят подчертава, както следва от прессъобщението на Комисията, че на 31 юли 2009 г., тоест само един ден след изтичането на срока за попълването на последните въпросници, комисарят, натоварен с разглеждането на въпросната преписка, г‑жа Neelie Kroes, е дал указания на екипа си да подготвят решение, одобряващо концентрацията между Lufthansa и Austrian.
От това ставало ясно, че Комисията не е извършила правилно започнатото от самата нея проучване на условията на пазара, по-специално що се отнася до линиите към Източна Европа.
В това отношение е важно да се припомни, че Комисията е тази, която следва да преценява дали сведенията, с които разполага, са достатъчни за конкурентния анализ, по същия начин както следва да прецени и дали предложените ангажименти отстраняват достатъчно сигурно установените проблеми във връзка с конкуренцията.
Що се отнася, на първо място, до твърдението на жалбоподателя, че Комисията не е взела предвид отговорите на въпросника от 16 юли 2009 г. относно линиите към Източна Европа и Близкия Изток, следва да се отбележи, че то почива единствено на декларация, която член на службата на Комисията, натоварена с преписката, е направил пред жалбоподателя. Налага се обаче констатацията, че жалбоподателят не представя никакво доказателство за такава декларация, така че това твърдение трябва да бъде отхвърлено като неподкрепено с доказателства.
Що се отнася, на второ място, до довода на жалбоподателя, че Комисията не била в състояние да вземе предвид отговорите на въпросниците относно новите ангажименти, предложени от участниците на 27 юли 2009 г., поради малкото време, което е изтекло между крайния срок за отговор на тези въпросници и решението на комисаря, натоварен с разглеждането на преписката, да покани тези служби да подготвят условно решение за одобряване, следва да се обърне внимание, че Комисията поддържа в писмените си становища, че поради внесените минимални промени в ангажиментите, представени от участниците в концентрацията на 10 юли 2009 г., съобразяването на отговорите на въпросниците във връзка с тези ангажименти е отнело много малко време.
Процедурната преписка не съдържа нито ангажиментите от 10 юли 2009 г. на участниците в концентрацията, нито въпросника от 27 юли 2009 г. по повод на ангажиментите от същия ден, нито дори отговорите на този въпросник, поради което Общият съд е поканил Комисията, посредством процесуално-организационно действие от 18 февруари 2013 г., да представи тези документи, за да може да провери практическата възможност службите на Комисията да вземат предвид отговорите на въпросника от 27 юли 2009 г., преди комисарят, натоварен с разглеждането на въпросната преписка, да ги покани да подготвят условно решение за одобряване.
На 22 март 2013 г. Комисията представя ангажиментите от 27 юли 2009 г. на участниците в концентрацията, както и отговорите на въпросника от 27 юли 2009 г. относно тези ангажименти, получени най-късно рано сутринта на 31 юли 2009 г. Комисията е посочила в отговора си по искането за представяне на документи, че при преценката си е взела предвид и късно представените отговори, тоест отговорите, постъпили следобед на 31 юли 2009 г., които не са представени, но че това не е довело до различен резултат, така че невключването на тези отговори преди приемането на обжалваното решение от колегиума на комисарите не е имало последици. Тя обаче не е представила ангажиментите от 10 юли 2009 г.
При това положение Общият съд е поканил Комисията, посредством ново процесуално-организационно действие, да представи ангажиментите, предложени от участниците в концентрацията на 10 юли 2009 г., както и всички отговори на въпросника, адресиран до участниците на пазара на 27 юли 2009 г., които все още не са били представени. Комисията изпълнява това искане на 19 август 2013 г.
Сравнителният прочит на ангажиментите от 10 и 27 юли 2009 г. на участниците в концентрацията позволява да се констатира, че разликите между тях се свеждат единствено до предоставянето на разположение от участниците в концентрацията на часови слотове по линиите между двойките идентифицирани градове. В частност следва да се отбележи, че ангажиментите от 27 юли 2009 г. предвиждат предоставянето на разположение за нови участници на пазара на четири часови слота дневно по линията Виена—Мюнхен, докато ангажиментите от 10 юли 2009 г. предвиждат предоставянето на разположение на два часови слота дневно по линията Виена—Женева. По същия начин условията за преразглеждане на съществуващите споразумения между Lufthansa и жалбоподателя относно предоставянето на разположение на часови слотове по линията Виена—Франкфурт на Майн с цел съобразяване с ангажиментите на Lufthansa се различават леко (точки 1.1.1 и 1.1.3 от двете последователни редакции на ангажиментите). Предвид съвкупността на ангажиментите, поети от участниците в концентрацията, следва да се приеме, че тези промени могат да бъдат квалифицирани като леки, и то независимо от особеното им значение за жалбоподателя.
Следователно въпреки големия брой отговори, получени от Комисията, на въпросника, адресиран към операторите на пазара на 27 юли 2009 г., анализът на тези отговори изглежда не е представлявал невъзможна за изпълнение задача за службите на Комисията, преди комисарят, разглеждащ въпросната преписка, да ги покани въз основа именно на този анализ да подготвят решение за одобряване под условие.
От това следва, че втората част на второто правно основание, а следователно и второто правно основание изцяло, трябва да бъдат отхвърлени като неоснователни.
2.
По първото правно основание, изведено от нарушение на член 81, параграфи 1 и 3 ЕО и на член 8 от Регламента за концентрациите, както и на Насоките от 2004 г.
Първото правно основание се състои от пет части. Първата е изведена от явна грешка в преценката при определянето на съответния географски пазар с оглед на преценката на последиците на концентрацията върху конкуренцията, втората — от явна грешка в преценката относно последиците от концентрацията върху конкуренцията по линиите между Германия и Австрия, третата — от явна грешка при преценката относно последиците от концентрацията върху въздушните линии между Централна и Източна Европа извън Съюза, четвъртата — от явна грешка в преценката относно капацитета на конкурентите на Lufthansa и Austrian да се поддържат или да влязат на съответния пазар след концентрацията, и петата — от явна грешка в преценката относно ангажиментите за отстраняване на проблемите във връзка с конкуренцията, породени от концентрацията.
По първата част на първото правно основание, изведено от явна грешка в преценката относно определянето на съответния географски пазар
Жалбоподателят упреква Комисия по същество, че е определила съответния географски пазар съгласно подхода „O & D“ и не е използвала по-общ подход за съответния географски пазар, който бил по-подходящ за преценка на последиците от концентрацията върху конкуренцията между мрежовите въздушни превозвачи, каквито са Lufthansa и Austrian.
По определянето на пазара от Комисията според подхода „O & D“
В самото начало следва да се припомни, че съгласно раздел 6 от формата „CO“ относно нотифицирането на концентрация в съответствие с Регламента за концентрациите, съдържаща се в приложение I от Регламент (ЕО) № 802/2004 на Комисията от 21 април 2004 година за прилагане на Регламент[а за концентрациите] (
OВ L 133, стр. 1
; Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 2, стр. 3), „[с]ъответните продуктови и географски пазари определят обхвата, в който трябва да се оценява пазарната мощ на новосъздадената структура вследствие на концентрацията“.
В посочения раздел 6, под заглавието „I. Съответни продуктови пазари“, е уточнено следното:
„Съответният продуктов пазар обхваща всички продукти и/или услуги, които се считат от потребителя за взаимозаменяеми или заместими поради характеристиките на продуктите, техните цени и предназначение. […]
Факторите, които са от значение за оценката на съответния продуктов пазар включват анализ на всички елементи, които обясняват защо определени продукти или услуги са включени, а други са изключени от тези пазари чрез прилагане на горното определение, и като се вземат предвид фактори като например заместимост, условия за конкуренция, цени, ценова еластичност на търсенето или други фактори, които имат значение за определянето на продуктовите пазари (например заместимост на доставчиците в някои случаи)“.
В същия раздел 6, под заглавието „II. Съответни географски пазари“, е посочено следното:
„Съответният географски пазар включва района, в който разглежданите предприятия участват в доставката и търсенето на съответни продукти или услуги и в който условията за конкуренция са достатъчно хомогенни, и който може да се разграничи от съседни географски райони, по-специално по значително различаващите се условия за конкуренция в тези райони.
Факторите, които са от значение за оценката на съответния географски пазар, наред с другото, включват естеството и характеристиките на съответните продукти или услуги, наличието на бариери за навлизане на пазара, потребителски предпочитания, съществени различия в пазарните дялове на предприятията между съседни географски райони или съществени ценови разлики“.
Известие на Комисията от 9 декември 1997 година относно определянето на съответния пазар по смисъла на общностното право на конкуренция (
OВ C 372, стр. 5
; Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 3, стр. 60, наричано по-нататък „Известието относно определянето на съответния пазар“), към което препраща формата „СО“, съдържаща се в приложение I към Регламент № 802/2004, уточнява основните принципи при определянето на пазара.
Така, що се отнася до ограниченията на конкуренцията, в параграф 13 от Известието относно определянето на съответния пазар е посочено:
„Предприятията са обект на три основни форми на конкурентен натиск: заменяемост на търсенето, заменяемост на предлагането и потенциална конкуренция. От икономическа гледна точка за определянето на съответния пазар, заменяемостта на търсенето е най-непосредственият и ефективен дисциплиниращ фактор за доставчиците на даден продукти, по-специално във връзка с техните ценови решения. […]“.
Освен това параграф 14 от Известието относно определянето на съответния пазар посочва:
„Ограниченията на конкуренцията, произтичащи от страна на заменяемостта на доставката, различни от тези, посочени в параграфи 20—23, и от потенциалната конкуренция са по принцип по-малко непосредствени и при всички случаи изискват анализ на допълнителни фактори. В резултат от това, такива ограничения се вземат предвид на съответния етап от анализа на конкуренцията“.
Известието относно определянето на съответния пазар определя по-нататък какво следва да се разбира под заменяемост на търсенето, заменяемост при предлагането и потенциална конкуренция.
Така параграф 15 от Известието относно определянето на съответния пазар посочва:
„Оценката на заменяемостта на търсенето налага да се определи диапазона от продукти, които се възприемат като заместими от потребителя. Един от начините за извършване на това определяне може да бъде спекулативния експеримент, който предвижда хипотетично малка и продължителна промяна в относимите или свързаните цени и оценка на вероятните реакции на потребителите по отношение на увеличението. Дейността по определяне на пазара се съсредоточава върху цени за оперативни и практически цели, и по-специално върху заменяемостта на търсенето, произтичаща от малки, перманентни промени в относимите или свързаните цени. […]“.
Съгласно параграф 16 от Известието относно определянето на съответния пазар, този подход позволява „като се започне от вида продукти, които участващите предприятия продават, и територията, в която ги продават, допълнителни продукти и пространства [да] бъдат включени или изключени, при определянето на пазара в зависимост от това дали конкуренцията от тези допълнителни продукти или пространства засяга или ограничава в достатъчна степен цените на продуктите на съответните предприятия в краткосрочен план“.
В рамките на посочения по-горе подход параграф 17 от Известието относно определянето на съответния пазар уточнява:
„Въпросът, на който трябва да се отговори, е дали клиентите на съответните предприятия биха преминали към наличните заместители или доставчици, намиращи се на друго място, в отговор на хипотетично малкото (в границите от 5 % до 10 %), но постоянно относително увеличение на съответните цени на продуктите и [върху] пространствата, които се изследват. Ако заменяемостта е такава, при която увеличените цени не носят печалба поради спад в продажбите, това означава, че съответният пазар включва допълнителни заместители и територии. Това се прави докато диапазонът от продукти и географски области е толкова, че малкото, постоянно увеличение на съответните цени носи печалба. […]“.
Параграф 20 от Известието относно определянето на съответния пазар посочва заменяемостта при предлагането по следния начин:
„Заменяемостта при предлагането може също да бъде взета предвид при определянето на пазарите в ситуациите, при които последиците от нея са еквивалентни на тези от заменяемостта при търсенето по отношение на тяхната ефективност и непосредственост. Това означава, че доставчиците са в състояние да променят производството към съответните продукти и да ги продават в краткосрочен план […] без значителни допълнителни разходи или рискове в отговор на малки и постоянни промени в съответните цени. Когато тези условия са налице, допълнителната продукция, която е пусната на пазара ще има дисциплиниращ ефект по отношение на конкурентното поведение на участващите предприятия. Такова влияние по отношение на ефективността и непосредствеността е еквивалентно на ефекта от заменяемостта в търсенето“.
Параграф 21 от Известието относно определянето на съответния пазар посочва:
„Тези ситуации възникват обикновено, когато дружествата предлагат на пазара широк спектър по отношение на качеството или разновидности на даден продукт, дори ако за определен краен потребител или група потребители различното качество не е заменяемост, стоките с различно качество ще бъдат групирани в един продуктов пазар, при условие че повечето от доставчиците са в състояние да предлагат и продават продуктите с различно качество веднага и без значително увеличение на горепосочените средства. В такива случаи, съответният продуктов пазар обхваща всички продукти, които са заменяеми по отношение на търсенето и предлагането и текущите продажби на тези продукти ще бъдат сумирани, за да се определи общата стойност или обем на пазара. Въз основа на тези разсъждения може да се стигне до групиране на различни географски области“.
В замяна на това параграф 24 от Известието относно определянето на съответния пазар посочва:
„Третият източник на конкурентен натиск, потенциалната конкуренция, не се взема предвид при дефинирането на пазарите, тъй като условията, при които потенциалната конкуренция действително ще доведе до ефективен конкурентен натиск, зависят от анализа на специфичните фактори и обстоятелства, свързани с условията за навлизане на пазара. Ако е необходимо, този анализ се извършва на последващ етап, по принцип след като веднъж позицията на участващите в съответния пазар предприятия бъде установена и след като се установи, че тя повдига опасения от гледна точка на конкуренцията“.
Начинът, по който следва да се определи съответният пазар конкретно в сектора на редовния въздушен превоз на пътници при прилагането на член 82 ЕО, вече е бил изяснен от съда на Съюза.
Действително, съгласно съдебната практика член 82 ЕО може при определени условия да се отнася до прилагането на тарифа, използвана за дадена линия или повече линии на редовни полети, когато тези тарифи са били определени чрез двустранни или многостранни споразумения, сключени между въздушни превозвачи, ако определените от този член условия са изпълнени (вж. по аналогия решение от 11 април 1989 г., Saeed Flugreisen и Silver Line Reisebüro, 66/86, Rec,
EU:C:1989:140
, т. 38).
С цел да се уточни дали дадено въздухоплавателно предприятие, извършващо редовни превози, има господстващо положение на пазара, следва най-напред да се очертае съответният пазар на транспортни услуги. По този въпрос има две тези: според първата секторът на редовните полети представлява отделен пазар, а според втората — трябва да се държи сметка и за алтернативните възможности за превоз, като например чартърните полети, железопътния или сухопътния превоз, както и за редовните полети по други линии, които могат да послужат за заместител (вж. по аналогия решение Saeed Flugreisen и Silver Line Reisebüro, т. 134 по-горе,
EU:C:1989:140
, т. 39).
Критерият, който следва да се възприеме в това отношение, е дали редовният полет по дадена линия може да бъде индивидуализиран по отношение на алтернативните възможности за превоз, посредством особените си характеристики, поради които той трудно може да бъде заместен от тях и търпи конкуренция от тяхна страна само в известна степен (вж. по аналогия решение Saeed Flugreisen и Silver Line Reisebüro, т. 134 по-горе,
EU:C:1989:140
, т. 40).
Прилагането на този критерий не води задължително до идентични резултати в различните възможни хипотези; всъщност за някои въздушни линии не може да съществува реална конкуренция. По принцип въпреки това и именно при вътреобщностните линии икономическата мощ на дадена авиокомпания по дадена линия за редовен въздушен превоз може да зависи от конкурентното положение на други превозвачи, обслужващи същата линия или линия, която може да служи за заместител (вж. по аналогия решение Saeed Flugreisen и Silver Line Reisebüro, т. 134 по-горе,
EU:C:1989:140
, т. 41).
Както следва от обжалваното решение, в рамките на контрола върху концентрациите в сектора на редовния въздушен превоз на пътници Комисията развива подхода „O & D“, който отговаря на подход по двойки градове „начална точка/крайна точка“ и отразява гледната точка на търсенето, при която потребителите разглеждат всички възможности, включително и различни видове транспорт, за да стигнат от един град като начална точка до друг град като крайна точка. Съгласно този подход всяка комбинация между начална и крайна точка образува отделен пазар. Както подчертава Комисията, подходът „O & D“ е признат от националните органи по конкуренцията (вж. например Решение 09-DCC-17 на Френския орган за защита на конкуренцията от 7 юли 2009 г., Financière LMP SAS/Financière Linair SAS/Brit Air SA, т. 22, както и решението на Белгийския съвет по конкуренцията от 24 декември 2004 г., SN Airholding II/Virgin Express, т. 4.2).
Съответствието на подхода „начална точка—крайна точка“ с насоките, очертани от съдебната практика, е потвърдено от Общия съд в решение от 19 май 1994 г., Air France/Комисия (T‑2/93, Rec,
EU:T:1994:55
, т. 84), и припомнено неотдавна в решение от 4 юли 2006 г., easyJet/Комисия (T‑177/04, Rec,
EU:T:2006:187
, т. 56). В това отношение е важно да се отбележи, че в решение easyJet/Комисия, посочено по-горе (
EU:T:2006:187
), обжалваното решение се отнася до концентрацията между две мрежови авиокомпании, а именно Air France и KLM.
Следователно оплакването, изведено от използването на подхода „O & D“ при определянето на пазара, може да бъде отхвърлено като неоснователно само въз основа на изложената по-горе съдебна практика.
Този извод не може да бъде оборен от останалите доводи на жалбоподателя.
Що се отнася, на първо място, до довода на жалбоподателя, че Комисията не е използвала подхода „O & D“ в решението Lufthansa/BMI, следва да се припомни, че когато Комисията се произнася по съответствието на дадена концентрация с общия пазар въз основа на нотификация и съответната преписка за тази операция, жалбоподателят няма право да оспорва констатациите ѝ с мотива, че те са различни от тези, направени по друга преписка, дори да се приеме, че съответните пазари по двете дела са сходни, дори идентични. Така, доколкото жалбоподателят посочва в случая анализа на Комисията в друго предходно решение, тази част от довода му е неотносима към предмета на делото (решение от 14 декември 2005 г., General Electric/Комисия, T‑210/01, Rec,
EU:T:2005:456
, т. 118).
Дори да се приеме, че това оплакване може да бъде преквалифицирано като изведено от нарушение на принципа на защита на оправданите правни очаквания, икономическите оператори нямат основание да възложат оправдани правни очаквания на запазването на предходна практика при вземане на решения, която може да бъде променена. На още по-силно основание, те не могат да се позоват на такива очаквания, за да оспорят констатациите или преценките, направени в конкретна процедура само по едно предходно дело (решение General Electric/ Комисия, т. 142 по-горе,
EU:T:2005:456
, т. 119).
При всяко положение, нито Комисията, нито a fortiori Общият съд, са обвързани от фактическите констатации и от икономическите преценки в решение Lufthansa/BMI. Дори да се приеме, че анализът в тези две решения е различен, без тази разлика да е обективно оправдана, Общият съд не би трябвало да отмени обжалваното решение в настоящото производство, освен ако то, а не решение Lufthansa/BMI, е опорочено от грешки (решение General Electric/Комисия, т. 142 по-горе,
EU:T:2005:456
, т. 120).
Що се отнася, на второ място, до довода на жалбоподателя, че подходът „начална точка—крайна точка“, използван в обжалваното решение за определяне на съответния пазар, не отговаря на определянето на пазара, възприето от Комисията в решението относно плана за преструктуриране, важно е да се припомни, че макар всяко от тези решения да е свързано с условията, при които Lufthansa е придобила Austrian, в голямата си част те се различават както по предмета — одобряване на държавна помощ в единия случай и одобряване на концентрация в другия — така и по правното им основание, а именно член 88, параграф 2, първа алинея ЕО в единия случай и член 8, параграф 2 от Регламента за концентрациите в другия.
При анализа на държавните помощи, които могат да бъдат одобрени в съответствие с член 87, параграф 3, буква в) ЕО, Комисията трябва да следи въпросните помощи да не засягат по неблагоприятен начин условията на търговия до степен, която да противоречи на общия интерес. Корективните мерки, които Комисията може да наложи, за да одобри дадена държавна помощ, следователно са свързани с начина, по който въпросната помощ може да засегне условията на търговия. В случая на решението относно плана за преструктуриране въпросната помощ цели да осигури намаляване на дълговете на Austrian и се вписва в плана за преструктуриране, който има за цел възстановяване на дългосрочната жизнеспособност на тази компания. Последиците от тази помощ не се ограничават следователно до конкретен пазар, на който Austrian присъства, а засягат цялостното положение на последната. Това е причината, поради която корективните мерки, наложени от Комисия в решението относно плана за преструктуриране, а именно намаляване на броя на места—километри и ограничаването на ръста на Austrian за определен период, не засягат конкретен пазар, а по-скоро способността на Austrian да засегне по неблагоприятен начин условията на търговия изобщо. Така в бележка под линия 1 от Известието относно определянето на съответния пазар е уточнено, че „[о]сновното внимание при оценката на делата, свързани с държавна помощ, се отделя по-скоро на получателя на помощта и съответната индустрия/сектор, отколкото на идентифицирането на ограниченията на конкуренцията, с които се сблъсква получателят на помощта“.
За сметка на това при контрола върху сливанията Комисията трябва да се увери, в съответствие с член 2, параграфи 2 и 3 от Регламента за концентрациите, че концентрацията не възпрепятства съществено ефективната конкуренция в рамките на общия пазар или на значителна част от него. Центърът на преценката следователно е ефектът на концентрацията върху ограниченията на конкуренцията. Това е причината, поради която ангажиментите, предложени от участниците, извършващи нотификацията, и приети от Комисията в обжалваното решение, целят да отстранят проблемите във връзка с конкуренцията, създадени от концентрацията върху пазарите, на които са се намирали тези участници преди концентрацията.
От това следва, че противно на твърденията на жалбоподателя, определянето на съответния пазар в обжалваното решение, съгласно подхода „O & D“, не се намира в противоречие с цялостната концепция за пазара, който може да бъде засегнат от държавната помощ, предоставена на Lufthansa в решението относно плана за преструктуриране.
Що се отнася, на трето място, до доводите на жалбоподателя, че Комисията погрешно е обосновала избора на подхода „O & D“ за определяне на съответния пазар с резултатите от пазарното проучване, налага се констатацията, че както с основание изтъква Комисията, те са били формулирани за пръв път в писмената реплика.
Все пак следва да се отбележи, че целта на тези доводи е да се опровергае тълкуването на Комисията относно резултатите от пазарното проучване, които тя представя за пръв път в приложение към писмената си защита. Следователно тези доводи трябва да се считат за допустими с оглед на член 48, параграф 2 от Процедурния правилник, тъй като се основават на обстоятелства, които са се разкрили едва в хода на производството (вж. в този смисъл решение от 28 септември 1999 г., Yasse/ЕЦБ, T‑141/97, RecFP,
EU:T:1999:177
, т. 126—128). Поради това те следва да се разгледат по същество.
Най-напред жалбоподателят изтъква, че Комисията не е събрала посредством пазарното проучване фактически обстоятелства, които биха ѝ позволили да провери дали подходът „O & D“ е бил подходящ в случая, а се е ограничила да попита запитаните оператори дали одобряват този подход, така че изборът на този метод следвал единствено от вота на посочените оператори.
В това отношение следва да се отбележи, че както следва от точка 56 от жалбата, жалбоподателят не оспорва това, че подходът „O & D“, използван от Комисията в предходни дела относно сливания, е подходящ. Така той признава мълчаливо, че използването на подхода „O & D“ за идентифициране на съответния пазар в сектора на редовния въздушен превоз на пътници представлява установена практика. Освен това, както беше припомнено в точка 139 по-горе, Общият съд е постановил, че подходът „O & D“ представлява подходящ подход за определяне на съответния пазар в сектора на редовния въздушен превоз на пътници. Освен това от приложение B1 към писмената защита, което съответства на част от резултатите от извършеното по настоящото дело пазарно проучване, следва, че по време на фаза I от пазарното проучване Комисията не само е запитала конкурентите, дружествата клиенти и пътническите агенции дали са съгласни с традиционния подход „O & D“, основан на заместимостта от гледна точка на търсенето, но и ги е поканила да коментират отговорите си, което те впрочем са направили, както признава и самият жалбоподател. В резултат на това и противно на поддържаното от жалбоподателя, не може да се счита, че пазарното проучване се е свело в случая до събиране на мненията на участниците в пазарното проучване относно това дали подходът „O & D“ е подходящ.
По-нататък, жалбоподателят поддържа, че Комисия не може да използва отговорите на запитаните в рамките на пазарното проучване оператори, за да обоснове използването на подхода „O & D“, доколкото, предвид малкия брой запитани оператори на фона на хилядите оператори, действащи на съответния пазар, пазарното проучване не е представително.
В това отношение следва да се отбележи, че както е видно и от приложение B1 към писмената защита, Комисията анкетира 31 конкурентни предприятия на участниците в концентрацията, включително и жалбоподателя, 35 клиентски предприятия и 18 пътнически агенции. За да прецени представителността на резултатите от пазарното проучване по този въпрос, следва да се държи сметка за условията, при които то е било осъществено.
Приложение B1 от писмената защита не дава никаква информация относно общия брой на анкетираните от Комисията оператори по въпроса дали подходът „O & D“ е подходящ, нито относно идентичността или относителната тежест на участниците в пазарното проучване в сектора на въздушния превоз на пътници, поради което на 18 февруари 2013 г. Общият съд е поканил Комисията да посочи какъв метод е използвала, за да осигури представителност на отговорите, дадени от конкурентите, клиентските предприятия и пътническите агенции в рамките на пазарното проучване, осъществено в хода на фаза I от оценката на концентрацията.
В отговора си на това процесуално-организационно действие Комисията посочва, че предприятията, които е анкетирала при пазарното проучване, са били конкурентите, потенциалните конкуренти и главните независими клиенти на участниците в концентрацията, чиито координати са ѝ били предоставени от участниците, извършващи нотификацията, в съответствие с точки 7.3, 8.9 и 8.6 от формата „СО“, съдържаща се в приложение I към Регламент № 802/2004 и посочена в член 3, параграф 1 и член 4, параграф 1 от същия регламент. Комисията уточнява въз основа на собственото си познаване на пазара, което произтичало от прегледа на множество други проекти за сливания в сектора на въздушния транспорт, че сред въпросните предприятия се намират всички авиокомпании, конкуриращи се с участниците в концентрацията на идентифицираните в решението пазари, както и част от клиентските дружества и основните пътнически агенции. Освен това Комисията подчертава, че за целите на оценка на проекта за концентрацията, простата цифрова връзка, а именно връзката между положителните и отрицателните отговори на даден въпрос, не е била определяща. Комисията извършва по-скоро глобална преценка, в която могат да се намесят различни фактори, като основанията за дадения отговор, очакваните познания на консултираното предприятие в зависимост от обстоятелствата (например давността на присъствието на предприятието на пазара, неговата значимост като конкурент или клиент на участниците в концентрацията, конкретната му област на дейност) или частните интереси на всяко консултирано предприятие (например интересът на даден конкурент да попречи на концентрацията предвид собствената си експанзионистична политика или интереса си да купи слотове, които ще станат достъпни в случай на договаряне). Според Комисията, за да получи възможно най-представителна картина на положението на пазара, тя се е обърнала и към други осведомени участници на пазара (например летища, авиационни власти и координатори на слотове). Към това според Комисията се добавял и икономическият анализ на обективните данни. Комисията е уточнила също така, че представителността на пазарното проучване е била обезпечена и от съобщението за нотифициране на концентрацията, посочено в член 4, параграф 3 от Регламент № 139/2004, чрез което третите заинтересовани лица са поканени да представят пред Комисията евентуалните си съображения по проекта за концентрацията.
Поканен по време на съдебното заседание да изрази позиция по допълнителните сведения, представени от Комисията относно представителността на пазарното проучване, жалбоподателят изтъква само, че доколкото самоличността на участниците в пазарното проучване не е разкрита, не е възможно да се прецени дали последните са били действащи по въпросните линии и следователно дали пазарното проучване е било представително или не.
В това отношение е достатъчно да се отбележи, че противно на това, което явно счита жалбоподателят, пазарното проучване не се ограничава до конкурентите на участниците, извършващи нотификацията, върху съответния географски пазар, а обхваща и потенциалните конкуренти, както и клиентите на участниците, извършващи нотификацията, на този пазар.
При това положение Общият съд счита, че твърдението на жалбоподателя за липса на представителност на пазарното проучване трябва да бъде отхвърлено като неоснователно.
Най-сетне, доводът, че Комисията не е взела предвид обстоятелството, че голям брой конкуренти са изразили в рамките на пазарното проучване необходимостта да се вземат предвид мрежовите ефекти, трябва също да бъде отхвърлен.
Всъщност уместно е да се припомни, че както следва от приложение B1 към писмената защита, фаза I от пазарното проучване е разкрила, че голямо мнозинство от участниците в пазарното проучване (в този случай 22 от 31 конкуренти, 15 от 18 пътни агенции и 31 от 35 клиентски предприятия) заявява съгласие с традиционния подход „O & D“, основан на заместимостта на търсенето.
От приложение B1 към писмената защита е видно още, че от 31 конкуренти, които са отговорили на въпрос № 7 от пазарното проучване, състоящо се в определяне на евентуалното им съгласие с метода „O & D“, шестима са изразили открито съмнения относно способността на този подход да вземе предвид конкуренцията между мрежите (в този случай участници № 2, № 3, № 12, № 19, № 22 и № 30 в пазарното проучване) и трима са споделили опасенията си относно засилването на позицията на субекта, възникнал в резултат на концентрацията върху определено летище (в този случай участници № 4, № 7 и № 10 в пазарното проучване). От шестима участници в пазарното проучване, които са изразили съмнения относно способността на подхода „O & D“ да вземе предвид конкуренцията между мрежите, трима все пак са отговорили на поставения въпрос (в този случай участници № 2, № 12 и № 19 в пазарното проучване). От трима участници в пазарното проучване, които са споделили опасенията си относно засилването на положението на субекта, възникнал в резултат на концентрацията, върху дадено летище, един е отговорил положително на въпрос № 7 (в този случай участник № 7 в пазарното проучване). От това следва, че от девет участници в пазарното проучване, които са споделили опасенията си относно необходимостта да се вземе предвид конкуренцията между мрежите и важността на положението на субекта, възникнал в резултат на концентрацията върху определени летища, само петима са отговорили отрицателно на въпрос № 7.
От приложение B1 към писмената защита следва също, че никоя от пътните агенции, нито клиентските предприятия, които са отговорили на въпрос № 7, не са направили и най-малък коментар относно необходимостта да се вземе предвид конкуренцията между мрежите на съответните компании.
От това следва, че от 81 участници в пазарното проучване, петима само са споделили несъгласие с подхода „O & D“, с мотива че последният не позволява да се вземат предвид мрежовите ефекти.
Освен това се налага констатацията, че в съображение 269 от обжалваното решение Комисията е отразила опасенията на някои от участниците в пазарното проучване във фаза I на това проучване относно „силната позиция на [Lufthansa] и на [Austrian] на пазара в [Централна и Източна Европа], предвид именно контрола, който сделката ще даде на [Lufthansa] върху твърде съществена част от един „централноевропейски пазар“ най-вече поради факта, че те контролират най-важните основни летища, обслужващи [Централна и Източна Европа], и че имат много развити мрежи в този регион“. Въпреки това тя е уточнила, че резултатите от фаза II на пазарното проучване, която е по-задълбочена, все пак показват, че по-голямата част от предприятията клиенти, по-конкретно, не виждат никакво отрицателно въздействие на потенциалната засилена позиция на субекта, който ще се получи в резултат на концентрацията за полетите, обслужващи [Централна и Източна Европа], и са посочили съществуващи алтернативни конкуренти“.
При тези условия доводът на жалбоподателя, че Комисията не е взела предвид коментарите на много клиенти, че подходът „O & D“ не позволява да се прецени конкуренцията между мрежите, трябва да бъде отхвърлен като неоснователен.
Що се отнася, на четвърто и последно място, до довода на жалбоподателя, че идеята, че концентрацията между авиокомпании се извършва изключително по някои определени линии, е категорично опровергана от наличието на програми за формиране на редовни клиенти и на системи за отстъпки, предназначени за бизнес клиенти, за пътнически агенции и за туроператори, следва да се отбележи, че той е изтъкнат за пръв път в становището на жалбоподателя по писмените становища при встъпване на Република Австрия и на Lufthansa. Следва също така да се отбележи, че той няма за цел да отговори на конкретен довод на встъпилите страни. Следователно, доколкото жалбоподателят не е изтъкнал правни или фактически основания, които са се проявили в хода на производството, за да обоснове късното излагане на този довод, последният следва да се счита за недопустим като късно представен, с оглед на изискванията на член 44, параграф 1 и на член 48, параграф 2 от Процедурния правилник (вж. в този смисъл решение от 8 март 2007 г., France Télécom/Комисия, T‑340/04, Сб.,
EU:T:2007:81
, т. 164).
С оглед на изложените съображения се налага констатацията, че жалбоподателят не е доказал, че Комисията е допуснала явна грешка в преценката, като е използвала подхода „O & D“, за да определи съответния пазар.
По липсата на анализ на последиците на концентрацията върху конкуренцията на съответния географски пазар, определен чрез „глобален подход“
Жалбоподателят упреква Комисията, че не е анализирала последиците от разглежданата концентрация върху конкуренцията на съответния географски пазар, определен посредством един общ подход, така че да обхваща цялата зона, в която Lufthansa и Austrian Airlines използват мрежите си или предлагат достъп до техните мрежи чрез разпределителни центрове или бази. Подобен подход би позволил да се държи сметка за възможността за сменяне на жалбата, въз основа на очакванията на клиентите, както и за възможността за заменяне на предложението, въз основа на структурата на предложението за въздушни превозвачи.
Когато става въпрос за структурата на предлагането на въздушните превозвачи, жалбоподателят твърди, че мрежата на въздушния превозвач е определящ фактор за клиентите по сделките, като туристическите агенции и туроператорите. По същия начин организацията на мрежата на един въздушен превозвач би му позволила да привлече повече пътници от малките летища, давайки им достъп до разпределителни центрове, от които те биха могли да се ползват с по-голям избор на дестинации. Структурата на предложението би била още по-приемлива, особено що се касае до пазара на директни продажби на полети в сектора на туризма, с капацитета на една въздушна компания с мрежа за практикуване на хищнически цени за някои линии.
Според жалбоподателя само такъв общ подход към съответния географски пазар би позволил да се разбере засилването на факторите за господство на пазара на субекта, който ще се получи в резултат на разглежданата концентрация, а тези фактори не били взети предвид от Комисията по отношение на „пазара в цяла Централна Европа“, както и по отношение на „местния пазар между Австрия и Германия“.
В това отношение е уместно да се припомни, че Комисията трябва по силата по-конкретно на член 2 от Регламента за концентрациите да анализира последиците от дадена концентрация върху конкуренцията на пазарите, за които съществува риск от съществено възпрепятстване на ефективната конкуренция, в частност в резултат на създаването или засилването на господстващо положение (вж. в този смисъл решение easyJet/Комисия, т. 139 по-горе,
EU:T:2006:187
, т. 63).
Въпреки че конкурентният анализ, проведен от Комисията, отчасти е ръководен от изразените от консултираните трети лица опасения в рамките на административната процедура, последната трябва да отстрани, дори при липсата на каквото и да било изрично посочване от тези трети лица, но в светлината на сериозни индиции, породените от концентрацията проблеми във връзка с конкуренцията върху всички пазари, които биха могли да се окажат засегнати (вж. в този смисъл решение easyJet/Комисия, т. 139 по-горе,
EU:T:2006:187
, т. 64).
При все това, когато упреква Комисията, че не е взела предвид евентуален проблем във връзка с конкуренцията върху останалите пазари, като тези, които са предмет на конкурентния анализ, жалбоподателят е този, който трябва да представи сериозни индиции в подкрепа на убедителното доказване на наличието на проблем във връзка с конкуренцията, който е трябвало, поради влиянието му, да бъде разгледан от Комисията (вж. в този смисъл решение easyJet/Комисия, т. 139 по-горе,
EU:T:2006:187
, т. 65).
За да отговори на това изискване, жалбоподателят е длъжен да идентифицира въпросните пазари, да опише конкурентната ситуация в отсъствие на концентрация и да посочи какви биха били възможните резултати от една концентрация по отношение на конкурентната ситуация върху тези пазари (вж. в този смисъл решение easyJet/Комисия, т. 139 по-горе,
EU:T:2006:187
, т. 66).
В това отношение следва също така да се припомни, че съгласно раздел 6 от формата „CO“, съдържащ се в приложение I към Регламент № 802/2004, под заглавието „II. Съответни географски пазари“, съответният географски пазар включва района, в който разглежданите предприятия участват в доставката и търсенето на съответни продукти или услуги, в който условията за конкуренция са достатъчно хомогенни и който може да се разграничи от съседни географски райони, по-специално по значително различаващите се условия за конкуренция в тези райони. Уточнено е, че факторите, които са от значение за определянето на съответния географски пазар, включват, наред с другото, естеството и характеристиките на съответните продукти или услуги, наличието на бариери за навлизане на пазара, потребителски предпочитания, съществени различия в пазарните дялове на предприятията между съседни географски райони или съществени ценови разлики.
В случая обаче следва да се припомни, на първо място, че определянето на географския пазар, така както предлага жалбоподателят, е неточно дори от терминологична гледна точка.
Всъщност тази дефиниция се основава на идеята, че съответният пазар би се разпрострял върху съвкупността от географски зони, от които е възможно да се получи достъп до мрежите на Lufthansa и на Austrian. Жалбоподателят обаче не посочва ясно дали има предвид географските зони, от които е възможно да се получи достъп до двете мрежи, или само географските зони, от които е възможно да се получи достъп до една от тях. Също така той не уточнява дали точката на достъп до мрежата трябва непременно да бъде едно летище. Той не посочва и как следва да се определи площта на географската зона, която се намира около една точка за достъп до мрежата.
Освен това, както Комисията правилно подчертава, в различните си части на писмените становища жалбоподателят се позовава на различни географски пазари. Така в точка 47 от жалбата жалбоподателят потвърждава, че Lufthansa винаги е имало господстващо положение на „пазара на Централна Европа“. В точки 48 и 49 от жалбата жалбоподателят посочва, че това господстващо положение, което е било подсилено от откупуването от Lufthansa на Swiss и на SN Brussels и създаването на Lufthansa Italia, би се засилило още повече със закупуването на Austrian. Според жалбоподателя тези операции всъщност биха позволили на Lufthansa да си подсигури „контрола върху пазарите в Германия, Швейцария, Белгия, северна Италия и Австрия“. Жалбоподателят уточнява също, че тази констатация дори не взема под внимание факта, че Lufthansa доминира на „скандинавския пазар“ чрез Scandinavian Airlines System (SAS), както и „въздушния трафик между Централна и Източна Европа“. От друга страна, по точка 25 от репликата жалбоподателят твърди, че концентрацията ще позволи на Lufthansa да си осигури „господстващо положение на летище Виена—Швехат, подобно на това, което има на летище Франкфурт [на Майн] (където Lufthansa осигурява 59 % от пътническия поток) и на летището в Цюрих (където Lufthansa и Swiss осигуряват над 60 % от пътническия поток […])“.
От друга страна, в точка 70 от жалбата жалбоподателят твърди по същество, че общият подход за определяне на съответния географски пазар би позволил, противно на подхода „O & D“, да вземат под внимание последиците от концентрацията върху конкуренцията на регионалния пазар между Германия и Австрия.
Географските измерения на пазара, в рамките на който се анализират последиците от концентрацията върху конкуренцията, варира според самите писмени становища на жалбоподателя от едно летище до района на цял континент, минавайки през територията на две държави членки, само на една държава членка или през част от територията на една държава членка.
На второ място, описанието на предхождащата концентрацията конкурентна ситуация на съответния географски пазар, определен като такъв от жалбоподателя, също е неясно.
Всъщност, що се касае до конкурентната ситуация на пазара в цяла Централна Европа, жалбоподателят се ограничава да опише в отговора това, което той нарича „фактори за господство на пазара“, които преди концентрацията се държат от Lufthansa и Austrian, а именно броя на разпределителните центрове, броя на слотовете на различните летища, правата за въздушен трафик към Източна Европа и Средния Изток, държани от Lufthansa и Austrian, размера на флотата, силата на капитала, съществуването на програма за спечелване доверието на клиентите, капацитета на сключване на рамкови договори с деловата клиентела, туроператорите и пътническите агенции, както и възможността за получаване на договори за изгодно снабдяване с хранителни продукти от фирми, доставящи средства за експлоатация или необходимите инфраструктури на въздушните операции.
Той обаче пропуска да даде каквито и да било сравнителни данни в това отношение, за положението на други въздушни превозвачи с активни мрежи в Централна Европа, и се задоволява да изтъкне, че субектът, който ще се получи в резултат на концентрацията, ще бъде единственият въздушен превозвач с мрежа, която може да предлага линии от Централна Европа към дестинациите, разположени във вътрешността на Съюза и в Източна Европа, както и трансконтинентални линии.
От друга страна, относно конкурентната ситуация в това, което той нарича „пазар на линиите между Германия и Австрия“, жалбоподателят твърди по противоречив начин, че от една страна, лицата, подали обявлението, биха си поделили трафика между регионалните австрийски и германски летища чрез съвместното си предприятие (точка 71 от молбата), и от друга страна, че те биха се конкурирали по отношение на линиите между тези летища и Германия, в частност по линиите Грац—Киев (Украйна) и Линц—Париж, за които и Lufthansa, и Austrian биха предложили полети с прекачване, използвайки съответните си разпределителни платформи във Виена и във Франкфурт на Майн (точка 72 от жалбата). Освен това жалбоподателят не дава никаква точна индикация относно възможността за пътниците, тръгващи от регионалните австрийски летища, да ползват за същите линии услугите на мрежова въздухоплавателна компания, различна от Lufthansa или Austrian.
От това следва, че аргументите, изтъкнати от жалбоподателя в подкрепа на твърдението, че Комисията неправилно е пропуснала да анализира конкурентните последици от концентрацията върху „целия пазар в Централна Европа“, не отговаря на изискванията на съдебната практика, цитирана в точка 175 по-горе.
При това положение следва да се констатира, че жалбоподателят не е успял да дефинира достатъчно точно съответния географски пазар, на чието съществуване се позовава, и следователно че за Общия съд е невъзможно да прецени дали е имало смисъл Комисията да разглежда потенциалните конкурентни последици от концентрацията върху него.
При тези обстоятелства първата част от първото правно основание трябва да се отхвърли като неоснователна.
По втората част на първото правно основание, изведено от явна грешка в преценката относно последиците за конкуренцията от концентрацията по линиите между Германия и Австрия
Жалбоподателят упреква Комисията по същество, че не е обърнала внимание на негативните последици от концентрацията върху целостта на линиите между Германия и Австрия.
В това отношение е уместно първо да се отбележи, че противно на твърденията на жалбоподателя, от съображение 107 от обжалваното решение е видно, че Комисията е анализирала последиците от концентрацията не само за 23‑те линии между Австрия и Германия, в които има преки припокривания между услугите на Lufthansa и Austrian, но също и за линии, в които има припокривания непреки—непреки полети като описаните от жалбоподателя.
По-нататък, следва да се отбележи, че противно на твърденията на жалбоподателя, Комисията е взела предвид съвместното предприятие за разпределяне на цените на разходите и приходите, създадено от Lufthansa и Austrian преди концентрацията, в рамките на конкурентния ѝ анализ на всички линии между Австрия и Германия, във връзка с неправомерния сценарий (съображения 64—69, 113—116, 129—133, 145, 159—169, 191 и 210 от обжалваното решение), с изключение на линиите Виена—Берлин, Виена—Дюселдорф, Виена—Хамбург (Германия), Виена—Хановер (Германия), Виена—Нюрнберг (Германия) (съображение 185 от обжалваното решение) и на връзката Мюнхен—Линц (съображение 189 от обжалваното решение). Причината, поради която Комисията не е взела предвид съвместното предприятие в рамките на конкурентния анализ на последните линии, е свързана факта, че тя предварително е установила, че конкурентите на участниците в концентрацията са държали значителни дялове от пазара на тези линии, което прави възникването на проблеми за конкуренцията, поради концентрацията по тези линии, малко вероятно.
Накрая, във връзка с аргумента на жалбоподателя, че Комисията не е взела предвид броя на полетите, извършвани от Lufthansa и Austrian по линиите Виена—Берлин и Виена—Хамбург при анализа на конкурентното положение по тези линии, следва също да се изтъкне, че от съображение 185 от обжалваното решение е видно, че Комисията е констатирала, че пазарният дял на Air Berlin, изразен в проценти от общия брой превозени пътници, чувствителни или не към фактора време, е бил в диапазона от 70 % до 80 % за връзката Виена—Хамбург и от 80 % до 90 % за връзката Виена—Берлин през зимата на 2008/2009 г., т.е. преди приемането на обжалваното решение. Тези числа свидетелствали, между другото, за едно леко, но значително нарастване на пазарния дял на Air Berlin спрямо лятото на 2008 г., период, през който Air Berlin е транспортирало само 70—80 % от пътниците по връзката Виена—Берлин. Аргументът, че Lufthansa и Austrian биха извършили повече полети от Air Berlin през същия период, е неотносим, тъй като пазарните дялове са правилно изчислени въз основа на броя превозени пътници. От друга страна, дори да е вярно обстоятелството, че Lufthansa и Austrian нарочно биха избрали да намалят капацитетите си по тези линии, то не може да постави под съмнение извършения от Комисията конкурентен анализ. Всъщност при анализа на ситуацията, предхождаща концентрацията по дадена връзка, Комисията е длъжна да направи оценка на реалните, а не на потенциалните пазарни дялове на конкурентите.
Предвид горните съображения четвъртата част на първото правно основание трябва да бъде отхвърлена като неоснователна.
По третата част на първото правно основание, а именно явна грешка в преценката относно последиците от концентрацията по въздушните линии между Централна и Източна Европа извън Съюза
В рамките на третата част от първото правно основание жалбоподателят изтъква три отделни оплаквания. Първата се основава на това, че в обжалваното решение Комисията не би пристъпила към анализ на резултатите от концентрацията върху въздушните линии между Централна и Източна Европа на базата на приближаването на O & D. Втората е изведена от факта, че Комисията не е трябвало да държи сметка за доминантната позиция на Lufthansa и Austrian върху линиите между летищата от Виена, Франкфурт на Майн, Мюнхен и Цюрих, от една страна, и летищата от Източна Европа извън Европейския съюз, от друга страна.
Третата претенция, изведена от това, Комисията не е наложила в обжалваното решение никакво условие или приемлива такса, която да гарантира, че въздушните компании в конкуренция с Austrian или Lufthansa ще се окажат принудени да придадат двузначни права на въздушен трафик, за да може тези компании на започнат експлоатирането на въздушните линии с дестинация Източна Европа, няма връзка с анализа на резултатите от конкуренцията върху линиите между Централна и Източна Европа, а по привидно недостатъчния характер на приетите от Комисията отговорности в обжалваното решение по отношение на проблемите на конкуренцията, предизвикани от концентрацията, които са обявени от жалбоподателя. Тогава е уместно то да се разгледа, в случай на нужда, в рамките на четвъртата част от настоящото правно основание, в която са събрани претенциите, отнасящи се до привидно неоспоримия характер на задълженията, взети от страните по отношение на концентрацията в обжалваното решение.
По второто оплакване, изведено от това, че Комисията не е извършила анализ на последиците от концентрацията върху въздушните линии между Централна и Източна Европа извън Съюза на базата на подхода „O & D“
В самото начало би следвало да се отхвърлят като недопустими поради късното им представяне доводите на жалбоподателя, целящи да докажат, че Комисията не е използвала подхода „O & D“ по отношение на линиите между Централна и Източна Европа, направени за пръв път в писменото становище на жалбоподателя по становищата при встъпване на Австрия и на Lufthansa, и то в съответствие със съдебната практика, припомнена в точка 167 по-горе.
Освен това следва да се припомни, че подходът „O & D“ не е метод за анализиране на конкуренцията, а единствено метод, използван от Комисията, за да идентифицира въпросния пазар, върху който следва да се анализира влиянието на концентрацията. От оспореното решение обаче следва, че съгласно този метод Комисията е идентифицирала линиите, по които съществува припокриване между услугите на Lufthansa и Austrian.
По този начин от съображение 107 от обжалваното решение следва, че Комисията е идентифицирала 28 припокривания преки—преки полети, от които нито едно не засяга връзка между летище в Централна Европа и летище в Източна Европа извън Съюза. Комисията преминава след това към анализа на влиянието на концентрацията върху тези припокривания в съображения 108—266 от обжалваното решение.
Освен това от съображение 267 от обжалваното решение следва, че Комисията е идентифицирала също припокривания преки—непреки и непреки—непреки полети, засягащи линиите между европейските летища и между европейските и неевропейски летища.
В тази връзка Комисията посочва в съображение 268 от обжалваното решение:
„Тези линии бяха анализирани от гледна точка на пазарното положение на участниците и на привнасянето на пазарни дялове в резултат на сделката. Освен това бяха изчислени присъствието и положението на конкуренти и броят на пътниците по всяка линия. В случай че се окаже необходимо, броят и продължителността на предлаганите от конкурентите честоти на полетите и тяхната значимост за пътниците, чувствителни по-специално към фактора време, бяха взети предвид. На базата на тези критерии не беше констатиран никакъв проблем. Освен това пазарното проучване не разкри и най-малък проблем във връзка с конкуренцията относно идентифицираните припокривания преки—непреки и непреки—непреки полети, с изключение на пазарното положение на [Lufthansa] и [на Austrian] в Централна и Източна Европа“.
Въпреки елиптичната му в известна степен формулировка, от съображение 268 от обжалваното решение може да се заключи, че Комисията правилно е установила припокриванията преки—непреки полети между услугите на Lufthansa и Austrian за полетите между летищата в Централна и Източна Европа, по отношение на които тя е извършила анализ на въздействието на концентрацията, който, противно на пазарното проучване, не е разкрил проблем във връзка с конкуренцията.
Ето защо това първо оплакване трябва да се отхвърли като неоснователно.
По второто оплакване, изведено от това, че Комисията не е взела предвид господстващото положение на Lufthansa и Austrian по линиите между летищата във Виена, Франкфурт на Майн, Мюнхен и Цюрих, от една страна, и летищата от Източна Европа извън Съюза, от друга страна
Следва да се отбележи, на първо място, че жалбоподателят не идентифицира ясно линиите, по които участниците в концентрацията заемат господстващо положение. Всъщност в точка 78 от жалбата си жалбоподателят се задоволява да се позове по общ начин на връзките между летищата във Виена, Франкфурт на Майн, Мюнхен и Цюрих, от една страна, и летищата в градовете, разположени в Източна Европа, като Киев, Москва (Русия) и Санкт Петербург (Русия), от друга страна. Още повече, цифровите данни относно броя полети на седмица, предлагани от Lufthansa, Swiss и Austrian, с начална точка летищата в Мюнхен, Франкфурт на Майн, Цюрих и Виена и крайна точка летищата, разположени в Източна Европа, както са посочени в жалбата, са сумирани, поради което не дават никаква информация за броя полети на седмица, предлагани от една от тези компании по дадена линия. Освен това цифровите данни не показват броя превозени пътници, който традиционно представлява индикатор, позволяващ да се изчисли пазарният дял на един въздушен превозвач по определена линия. От друга страна, жалбоподателят не поддържа, че господстващото положение, което твърди, че ще притежава субектът, възникнал в резултат на концентрацията, по някои линии между Централна и Източна Европа, е резултат от концентрацията, доколкото тя би довела до премахване на съществуващата между Austrian и Lufthansa конкуренция по тези линии.
В действителност изглежда, че жалбоподателят упреква Комисията в това, че тя не е взела предвид в анализа си за въздействието на концентрацията обстоятелството, че Lufthansa и Austrian се ползват от силно присъствие на летищата във Виена, Франкфурт на Майн, Мюнхен и Цюрих, от които те обслужват дестинации в Източна Европа, и че пътниците, желаещи да стигнат до Източна Европа от Централна Европа, не биха имали друг избор, освен да се обърнат към Austrian или Lufthansa.
В това отношение от съображение 269 от обжалваното решение следва, че тези притеснения са били изразени в рамките на фаза I от пазарното проучване от някои участници в това проучване, но че е било отговорено във фаза II от него, че по-голямата част от предприятията клиенти не виждат никакво отрицателно въздействие в потенциалното засилване на положението на субекта, възникнал в резултат на концентрацията, за полетите, обслужващи Централна и Източна Европа, и са посочили съществуващи алтернативни конкуренти.
Комисията уточнява в съображение 270 от обжалваното решение, че изглежда съществуват сериозни конкуренти, обслужващи Централна и Източна Европа, в частност Air France-KLM, която обслужва петнадесет дестинации в Централна и Източна Европа, използвайки собствената си мрежа, и единадесет допълнителни дестинации със съдействието на партньорите си от SkyTeam, Аэрофлот и CSA, както и British Airways, която обслужва тринадесет дестинации в Централна и Източна Европа, използвайки собствената си мрежа, и Malév, която обслужва 22 дестинации в Централна и Източна Европа.
В това отношение жалбоподателят признава, че субектът, създаден при концентрацията, не би срещнал достатъчен конкурентен натиск по линиите между летищата във Виена, Франкфурт на Майн, Мюнхен и Цюрих, от една страна, и летищата в Източна Европа, от друга страна, по-специално Москва, било от страна на Air France-KLM, на British Airways, на Malév или на CSA, доколкото тези компании предлагат единствено непреки полети, значително удължавайки продължителността и дължината на полетите по тези линии.
Що се отнася до степента на взаимозаменяемост между преките и непреките полети, трябва да се отбележи, че Комисията посочва в съображение 24 от обжалваното решение, че тя зависи от продължителността на полета. Така, колкото по-дълъг е полетът, толкова непреките полети могат да упражнят конкурентен натиск върху преките полети. Впоследствие Комисията уточнява, че случая пазарното проучване е потвърдило констатацията, направена в предходни решения, че за полети на къси разстояния, тоест с продължителност под три часа, непреките полети не представлява по принцип конкурентна възможност за заместване на преките полети, имайки предвид, че клиентите действително предпочитат преките полети.
Безспорно е обаче, че преките полети между Виена, от една страна, и Москва, Санкт Петербург или Киев, от друга страна, както и преките полети Цюрих—Киев, Франкфурт на Майн—Киев, Мюнхен—Санкт Петербург и Мюнхен—Киев са с продължителност под три часа. При тези условия непреките полети, предлагани от Air France-KLM, British Airways, Malév и CSA или всякакви други въздухоплавателни компании от Източна Европа не са представлявали конкурентни алтернативи на преките полети, предлагани от Austrian или Lufthansa за техните линии. При все това в съображение 271 от обжалваното решение Комисията посочва, че пазарното проучване е потвърдило заключението, че превозвачите от Източна Европа могат също да предложат разрешение за заместване на Lufthansa и на Austrian, доколкото то разкрива, че по-голямата част от пътническите агенти сравняват цените на своите компании с тези на алтернативните превозвачи, включително и на превозвачите от Източна Европа. Комисията също изтъква, че според пазарното проучване по-голямата част от фирмите клиенти посочват, че не купуват полетите на конкретна компания, а в зависимост от дестинацията в Централна и Източна Европа търсят алтернативни полети при други превозвачи, включително превозвачи от Източна Европа. Жалбоподателят обаче не поддържа, нито доказва, че друга въздухоплавателна компания от Източна Европа, по-специално руски или украински компании, са предлагали към датата на обжалваното решение преки полети по въпросните линии.
Жалбоподателят признава освен това в репликата си съществуването на преки полети по линията Виена—Москва, предлагани от компаниите Трансаэро и Аэрофлот.
В това отношение доводът на жалбоподателя, че предлаганите полети на тези компании не били конкурентоспособни поради малкия брой полети, осигурявани на седмица, и техните разписания, които не отговаряли на изискванията на австрийската делова клиентела, не е убедителен. Налага се да се констатира всъщност, че жалбоподателят не представя никакво доказателство в това отношение. Освен това, най-общо, деловата клиентела представлява само една част от пътниците, заинтересовани от дадена линия, и следователно не е възможно да се направи извод за твърдените предпочитания на тази клиентела, без да се знае каква част представлява тя от общия брой пътуващи между Виена и Москва.
Следователно жалбоподателят така и не е доказал, че субектът, възникнал в резултат на концентрацията, не би бил изложен на достатъчен конкурентен натиск по линиите с начална точка Виена и с крайна точка Москва, Санкт Петербург или Киев, от друга страна, както и по линиите Цюрих—Киев, Франкфурт на Майн—Киев, Мюнхен—Санкт Петербург и Мюнхен—Киев.
Това заключение важи също за линиите на средни разстояния Цюрих—Москва, Цюрих—Санкт Петербург, Франкфурт на Майн—Москва, Франкфурт на Майн—Санкт Петербург, Мюнхен—Москва и Мюнхен—Санкт Петербург, за които не е изключено други превозвачи от Източна Европа да предлагат преки полети. Освен това Комисията уточнява в съображение 26 от обжалваното решение, че някои участници в пазарното проучване са посочили, че непреките полети, при известни обстоятелства, представляват конкурентно заместващо разрешение. Следователно жалбоподателят не доказва, че субектът, възникнал в резултат на концентрацията, не би бил подложен на достатъчен конкурентен натиск по тези линии.
Жалбоподателят твърди също, противно на това, което Комисията поддържа, че предлаганите полети на CSA и Malév не биха представлявали убедително алтернативно разрешение за непреките полети, предлагани от Austrian и Lufthansa за лицата, желаещи да пътуват от австрийските регионални летища към летищата в Източна Европа.
Всъщност според жалбоподателя не съществуват преки полети от австрийските регионални летища, а именно летищата в Грац, Линц, Инсбрук, Залцбург и Клагенфурт към съответните разпределителни центрове на CSA и Malév, а именно Прага (Чешката република) и Будапеща (Унгария). Оттук следва, че пътниците, които живеят в околностите на тези австрийски регионални летища и желаят да излетят от едно от тези летища към дестинация в Източна Европа, би трябвало, за да ползват предлаганите от Malév и CSA полети, да вземат първо полет до Виена и оттам да се придвижат до Прага или Будапеща, откъдето биха могли накрая да стигнат до дестинацията си в Източна Европа. Това обстоятелство правело полетите, предлагани от тези две компании, по-малко конкуренти за тези пътници, в сравнение с предложенията на Austrian и на Lufthansa, които биха позволили да се стигне от тези регионални австрийски летища до техните разпределителни центрове във Виена, Франкфурт на Майн, Мюнхен и Цюрих и оттам до дестинации в Източна Европа.
В това отношение трябва да се отбележи, че жалбоподателят не сочи кои са дестинациите в Източна Европа, на които се позовава, така че да може да се идентифицират линиите между регионалните австрийски летища и тези дестинации, за които той твърди, че резултатите от конкуренцията не били взети под внимание от Комисията.
При това положение трябва да се вземе предвид, че конкуренцията между предлаганите непреки полети по дадена линия трябва да се отграничи, поради естеството ѝ, от конкуренцията между преките полети или дори от конкуренцията между преки и непреки полети. Действително изглежда малко вероятно Austrian да увеличи броя на полетите между регионалните австрийски летища и Виена или да намали цените на полетите си за линиите с оглед на търсенето на полети между тези летища и дестинации в Източна Европа, тъй като пътниците, които пътуват от тези регионални летища до такива дестинации, вероятно представляват само малък дял от общия брой пътници, търсещи директен полет от регионалните летища и Виена. Впрочем същото важи и за Malév и CSA по отношение на полетите между Виена и Будапеща и между Виена и Прага, чиито тарифи и честота на полетите е малко вероятно да бъдат променени в зависимост от търсенето на полети между австрийските летища и дестинации в Източна Европа. В тази рамка конкуренцията между предлаганите непреки полети по една и съща линия зависи от множество фактори, като продължителността на полета в различни етапи от пътуването, продължителността на прекачванията, крайната цена, а също и часа на излитане. При тези условия a priori не е изключено предлаганите полети от Malév и CSA по въпросните линии, макар да са по-непрактични от тези на Austrian, да могат да служат като убедителни алтернативи на последните.
Предвид предходните съображения, следва да се отхвърли като неоснователно оплакването на жалбоподателя, изведено от това, че Комисията не взела предвид при анализа на последиците от концентрацията върху конкуренцията обстоятелството, че Austrian и Lufthansa притежават множество разпределителни центрове в Централна Европа, откъдето биха могли да предлагат полети към Източна Европа.
От това следва, че третата част от първото правно основание е неоснователна.
По четвъртата част на първото правно основание: явна грешка в преценката относно капацитета на конкурентите на Lufthansa и на Austrian да останат или да влязат на съответния пазар
Четвъртата част от първото правно основание се разделя на пет оплаквания. Първото и второто оплакване са изведени от нарушение, съответно на точка 36 и точка 31 от Насоките от 2004 г. Третото, четвъртото и петото оплакване са изведени от нарушение на точка 68 и сл. от същите насоки.
По първото оплакване: нарушение на точка 36 от Насоките от 2004 г., доколкото Комисията не е взела предвид ограничаването от концентрацията на капацитета на конкурентите да продават полети на деловата клиентела и да сключват рамкови договори с пътническите агенции и туроператорите
Жалбоподателят упреква Комисията, накратко, че е нарушила точка 36 от Насоките от 2004 г., одобрявайки концентрацията, при положение че чрез комбинирането на мрежите на Lufthansa и Austrian и увеличаването на предлаганите линии, които тя включва, ще има за последица ограничаване на капацитетите на другите въздушни превозвачи да продават полети на деловата клиентела и да сключват рамкови договори с пътническите агенции и туроператорите.
Доводите, изтъкнати от жалбоподателя в подкрепа на това оплакване, не могат да бъдат уважени.
Така, що се отнася, на първо място, до претендираното ограничаване на капацитета на другите превозвачи да експлоатират сегмента на деловите пътувания, трябва да се отбележи, че приложение В4 от писменото становище на ответника съдържа отговорите на предприятията клиенти на въпрос № 13 от въпросника, който им е бил изпратен на 15 май 2009 г. и който засяга въздействието на системите за отстъпки и рабати, предлагани по-специално от Lufthansa и Austrian във връзка с формирането на редовна делова клиентела. Налага се обаче констатацията, че според тези отговори по-голямата част от участниците в пазарното проучване сочат, че ползват изключително услугите на Lufthansa и Austrian и че предлаганите от последните рабати не са достатъчни, за да изключат възможността да прибегнат до друг превозвач.
Уместно е също да се отбележи, че приложение В5 от писменото становище на ответника съдържа отговорите на предприятията клиенти по въпроси № 71, № 73, № 76, № 79 и № 80, които са им били зададени от Комисията по време на фаза II от пазарното проучване. Във връзка с това е нужно да се отбележи, че въпрос № 71 е свързан с преценката на деловата клиентела по отношение на въздухоплавателните компании от Източна Европа като сериозни алтернативи за полети до дестинация в Централна и Източна Европа и от Близкия Изток. Налага се обаче констатацията, че 22 от 31 участници в пазарното проучване са отговорили положително на този въпрос.
От това следва, противно на това, което жалбоподателят изтъква, че съгласно пазарното проучване деловата клиентела счита някои конкуренти на Lufthansa и Austrian за надеждни алтернативи за полетите, които последните могат да предложат благодарение на своите мрежи.
На второ място, що се отнася до претендираното ограничаване на капацитета на другите превозвачи да сключват рамкови договори с пътническите агенции и туроператори, уместно е да се отбележи, че от приложение В2 към писменото становище на ответника, на което се позовава Комисията, следва, че в отговор на въпроси № 2 и № 3 от въпросника, изпратен на предприятията клиенти на 15 май 2009 г. в рамките на фаза I от преценката на концентрацията, повечето от 38-те участници в посочват, че не са имали изключителни търговски отношения с въздухоплавателен превозвач или конкретно сдружение, а напротив, поддържали са търговски отношения, по-точно чрез сключване на рамкови договори с множество превозвачи и сдружения.
Подобна констатация обаче не дава никаква информация по въпроса дали пътническите агенции възприемат същия вид търговска политика.
Въпреки това, уместно е да се отбележи, че приложение В3 към писменото становище на ответника сочи процента, в брой билети и стойност, който представляват самолетните билети на Lufthansa и Austrian спрямо всички самолетни билети, продадени през 2007 г. и през 2008 г. от пътническите агенции, отговорили на въпросника от 13 май 2009 г.
В това отношение следва да се констатира, че тези установени от службите на Комисията проценти не се отнасят до всички билети, продадени от всеки от субектите, които са отговорили на въпросите. Въз основа на това жалбоподателят изтъква, че запитаните пътнически агенции са купили средно 58,2 % (през 2007 г.) и 53,7 % (през 2008 г.) от билетите, продадени от Lufthansa и Austrian. Следователно, ако изчисленията на жалбоподателя са верни, числата, до които той е стигнал, не представляват процентът билети, издадени от Lufthansa и Austrian, които са били закупени от пътническите агенции, а процентът билети, които пътническите агенции, отговорили на въпросите, са закупили от Lufthansa и Austrian.
Освен това, макар този процент да е нараснал, той свидетелства за факта, че пътническите агенции, които са отговорили на въпросите, не са имали изключителни търговски отношения с Lufthansa и Austrian.
Що се отнася до довода на жалбоподателя, че този процент доказвал съществуването на господстващо положение на Lufthansa в Централна Европа след одобряването на концентрацията, нужно е да се отбележи, както изтъква Комисията, че обжалваното решение не съдържа анализ на пазар за продажба на самолетни билети от пътническите агенции и че жалбоподателят никога до този момент не е изтъквал съществуването на подобен пазар.
С оглед на изложените по-горе съображения оплакването за нарушение на точка 36 от Насоките от 2004 г. следва да се отхвърли като неоснователно.
По втората претенция, изведена от нарушение на точка 31 от Насоките от 2004 г., доколкото Комисията не е взела предвид факта, че субектът, възникнал в резултат на концентрацията, ще бъде единствената мрежова компания, в състояние да предложи на клиентите си цялостна мрежа от линии в целия свят, и по-специално в Източна Европа
Жалбоподателят твърди, че Комисията е нарушила точка 31 от Насоките от 2004 г., одобрявайки концентрацията, при положение че след нея Lufthansa ще остане единствената компания с мрежа, в състояние да предложи на клиентите си цялостна мрежа от линии в цял свят, и по-специално в Източна Европа. Деловата клиентела, пътническите агенции и туроператорите, които биха имали нужда, едните да разполагат с цялостна мрежа от линии, а другите да са в състояние да предлагат на клиентите си линии в целия свят, нямало да имат друг избор, освен да сключат рамкови договори с Lufthansa.
В това отношение е нужно да се отбележи, че в точка 31 от Насоките от 2004 г. Комисията описва потенциалния антиконкурентен ефект на хоризонталните концентрации, а именно факта, че клиентите имат малко възможности да сменят доставчика. Така Комисията уточнява, че за клиентите на участниците в дадена концентрация може да е трудно да прехвърлят търсенето си към други доставчици, защото съществуват малко такива или защото цените, свързани с такова прехвърляне, са твърде високи. Такива клиенти са особено чувствителни по отношение на увеличението на цените. Концентрацията може да повлияе на способността на тези клиенти да се защитят срещу такова увеличение на цените. По-специално такъв би могъл да бъде случаят за клиенти, чиято политика включва снабдяване от двамата участници, така че да получат конкурентни цени. Данните за евентуална промяна на доставчиците, направени в миналото от клиентите, и за реакциите им спрямо промените в цените могат да предоставят полезна информация в това отношение (точка 31 от Насоките от 2004 г.).
При все това следва да се отбележи, че жалбоподателят не доказва, че притежаването на мрежа от линии, толкова богата, колкото е тази на Lufthansa, представлява условие sine qua non за сключването на рамкови договори с пътническите агенции и туроператорите.
Освен това от приложение В2 към писменото становище на ответника следва, че по-голямата част от предприятията клиенти, отговорили на въпроси № 2 и № 3, отправени до тях от Комисията по време на фаза I от пазарното проучване, са посочили, че са сключвали рамкови договори с други въздухоплавателни компании освен с Lufthansa и Austrian и с членовете на други сдружения като Star Alliance, а именно Air Berlin-Fly Niki, British Airways, Air France-KLM, CSA, Malév, Alitalia, Emirates, Finnair или Iberia. Жалбоподателят обаче не изтъква никакъв довод, който да може да оспори тази констатация.
Следователно е уместно да се приеме, че Комисията е имала основание да прецени, че въпросната концентрация не води до лишаване на деловата клиентела, туроператорите и пътническите агенции от алтернативни оператори, без да наруши точка 31 от Насоките от 2004 г., и че това оплакване трябва да бъде отхвърлено като неоснователно.
По третото оплакване, изведено от нарушение на точка 68 и сл. от Насоките от 2004 г., поради това че Комисията не е взела предвид, че полетите, предлагани от субекта, възникнал след концентрацията, ще покрият изцяло наличното търсене по линиите, на които доминират участниците, извършващи нотифицирането
Жалбоподателят изтъква по същество, че влизането на пазара е подчинено на условието, че съществува търсене за допълнителните полети, които биха могли да бъдат изпълнени от нов конкурент. Предлаганите от Lufthansa и Austrian полети обаче, що се отнася до брой полети, часовите слотове и брой предлагани места, били такива, че биха могли да покрият цялото търсене по тези линии, на които те доминират заедно или поотделно и поради това било невъзможно за един нов конкурент да влезе по някоя от тези линии.
В това отношение следва да се отбележи, че жалбоподателят не е съгласен, че съществува свръхкапацитет по линиите, доминирани от Lufthansa и Austrian, а само че предлаганите полети от последните биха могли да покрият цялото търсене по тези линии. Наличието на предлагане за полети на Lufthansa или Austrian по дадена линия, колкото и важна да е тя, обаче не би могло поради естеството си да изключи възможността нов конкурент успешно да влезе по тази линия, предлагайки специфични услуги или по-изгодни тарифи, така че да привлече към себе си една част от търсенето или да развие нов клиентски потенциал.
Следователно тезата на жалбоподателя, че предлаганите полети от Lufthansa или Austrian по линиите, по които те доминират, представляват бариера пред влизането на пазара, трябва да бъде отхвърлена.
За сметка на това фактът, че държи значителен брой часови слотове в пиковите моменти от деня, например сутрин и вечер, може да има голямо значение за една част от клиентелата, в частност деловата клиентела, и в резултат на това да представлява решаващо условие за осигуряване на рентабилността на експлоатацията на дадена въздушна линия.
Примерът с линията Виена—Брюксел, избран от жалбоподателя, е уместен в това отношение, доколкото от обжалваното решение следва, че Комисията е признала съществуването на проблеми във връзка с конкуренцията по тази линия в оглед на концентрацията, с мотива, от една страна, че не съществувал достатъчен конкурентен натиск, и че от друга страна, липсата на разполагаеми часови слотове в пиковите часове на летищата във Виена и Брюксел прави трудно влизането на пазара (съображения 257 и 261 от обжалваното решение).
При все това следва да се отбележи, както следва от съображение 330 от обжалваното решение, че участниците в концентрацията са се ангажирали да предоставят на нов доставчик въздухоплавателните услуги часови слотове, позволяващи до четири полета на ден, но не повече от 24 полета на седмица по линията Виена—Брюксел. Трябва също да се отбележи, че Комисията е посочила в съображение 356 от обжалваното решение, че що се отнася до всички двойки идентифицирани градове, пазарното проучване убедително е потвърдило, че броят на часовите слотове, предложени в ангажиментите, е достатъчен, за да могат един или повече други оператори, които искат да предлагат нови честоти на полети или допълнителни честоти, да осигурят ефективна конкуренция на участниците. Трябва обаче да се отбележи, че жалбоподателят не оспорва резултатите от пазарното проучване по тази точка.
Следователно жалбоподателят не е успял да докаже, че концентрацията би имала за последица създаването на бариера пред влизането по линията Виена—Брюксел.
Поради това настоящото оплакване следва да бъде отхвърлено като неоснователно.
По четвъртото оплакване, изведено от нарушение на точка 68 и сл. от Насоките от 2004 г., доколкото Комисията не е взела предвид бариерата пред влизането на пазара, създадена от политиката на Lufthansa и Austrian на отстраняване от пазара чрез цените
Жалбоподателят по същество изтъква, че Lufthansa и Austrian прилагат нелоялна ценова политика, която възпрепятствала конкурентите да влязат или да останат на пазара. Според жалбоподателя участниците в концентрацията винаги правели разлика между цените на полетите в зависимост от конкурентното положение по линиите, които обслужват. По този начин те прилагали ниски, дори много ниски цени за линиите, по които се сблъскват с конкуренция, и по-високи цени по линиите, по които имат монопол или полумонопол. Това им позволявало да изместят конкурентите си с помощта на хищнически цени. Тази политика била доказана от много ниските цени, практикувани от Lufthansa и Austrian по линиите Виена—Берлин, Виена—Инсбрук, Виена—Цюрих, Виена—Мюнхен, Виена—Хамбург, Виена—Франкфурт на Майн или също Виена—Дюселдорф, по които се сблъскват или са се сблъсквали с конкуренция от страна на въздушни превозвачи, които в крайна сметка били отстранявани, като Sky Europe по линията Виена—Инсбрук, или влизането им е ставало много трудно, като Air Alps по същата линия. Според жалбоподателя тази политика наскоро станала дори още по-изразена благодарение на държавната помощ в размер на 500000000 EUR, която позволила на Austrian да предложи особено привлекателни тарифи по голям брой линии, и в частност по тези, които жалбоподателят започнал да обслужва наскоро.
В това отношение следва да се отбележи най-напред, че ценовата политика, провеждана напоследък от субекта, възникнал в резултат на концентрацията, на която жалбоподателят се позовава в точка 132 от жалбата, както и в приложение A26 към нея, се отнася до фактически обстоятелства, настъпили след приемането на обжалваното решение, които в съответствие с постоянната практика на Общия съд са без значение за законосъобразността на това решение.
По-нататък следва да се отбележи, че нелоялната ценова политика, която се твърди, че Lufthansa и Austrian са водили преди приемането на обжалваното решение, според жалбоподателя е станала възможна само поради монополното положение, в което се намират участниците по тези линии. В рамките на прегледа за съвместимост на концентрацията с общия пазар обаче Комисията е длъжна да прецени конкурентните последици от концентрацията върху пазарите, на които съществува припокриване между дейностите на участници в тази концентрация. От това следва, че дори един от участниците да се намира вече в монополно положение по някоя от въздушните линии, тоест на някой от съответните пазари, преди концентрацията, това положение се изплъзва по дефиниция от анализа на конкурентните последици от концентрацията.
Това обаче не важи, в случай че монополното или господстващото положение по дадена въздушна линия произтича от концентрацията или е засилено от него. В такъв случай Комисията не може, при липса на ангажименти от участниците, които да могат да отстранят последиците от господстващото положение върху конкуренцията, да обяви концентрацията за съвместима с общия пазар. Следва обаче да се припомни, че Комисията е установила проблеми във връзка с конкуренцията, произтичащи от господстващото положение, само по пет въздушни линии, по отношение на които участниците са поели ангажименти под формата на корективни мерки.
Най-сетне, следва да се отбележи, че макар фактът, че въздухоплавателна компания се възползва от господстващото си положение по някои въздушни линии, за да прилага политика на отстраняване на конкуренцията чрез цените по друга линия, да може да представлява случай на злоупотреба с господстващо положение, забранена от член 102 ДФЕС, конкурентите на тази компания са тези, които следва да разкрият тази практика пред националните органи по конкуренцията или пред Комисията, без да се засяга възможността на последните да действат служебно, съгласно член 5 и член 7, параграф 1 от (ЕО) № 1/2003 на Съвета от 16 декември 2002 година относно изпълнението на правилата за конкуренция, предвидени в членове [101 ДФЕС] и [102 ДФЕС] (
OВ L 1, стр. 1
; Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 1, стр. 167). Именно в рамките на тази процедура сезираните органи ще бъдат в състояние да преценят действителното съществуване на разкритото поведение.
Поради това настоящото оплакване следва да бъде отхвърлено като неоснователно.
По петото оплакване, изведено от нарушение на точка 68 и сл. от Насоките от 2004 г., поради това че Комисията не е взела предвид, че субектът, възникнал в резултат на концентрацията, ще се ползва с монопол върху правата за въздушен трафик от Централна към Източна Европа, както и към Близкия Изток
Жалбоподателят поддържа по същество, че субектът, възникнал в резултат на концентрацията, ще държи монопола върху правата за въздушен трафик от Централна Европа към дестинациите в Източна Европа и Близкия Изток. Това положение, което произтичало в случая на Австрия от разпоредбите на Bundesgesetz über den zwischenstaatlichen Luftverkehr 2008 (Федерален закон от 2008 г. относно международния въздушен трафик) от 2 юли 2008 г. (BGBl. I № 96/2008, последно изменен с BGBl. I № 89/2009), създавало бариера пред влизането по тези линии от Централна към Източна Европа и Близкия Изток.
В подкрепа на това оплакване, в становището си по писмените становища при встъпване жалбоподателят е поискал личното явяване на неговия управител, г‑н Otmar Lenz, с цел да докаже изложеното в точки 45 и 46 от посочените съображения относно поведението на Република Австрия при предоговарянето на споразумението за въздухоплавателни услуги с Руската федерация. Жалбоподателят е поискал освен това изслушването като свидетели на множество служители на Bundesministerium für europäische und internationale Angelegenheiten (Федерално министерство по европейските и международни въпроси), както и на служител на Bundesministerium für Verkehr, Innovation und Technologie (Федерално министерство по транспорта, иновациите и технологиите), с мотива че те са участвали в предоговарянето на споразумението за въздухоплавателни услуги с Руската федерация.
Тези искания следва да се разгледат още в самото начало.
В подкрепа на исканията си за призоваване на свидетелите и лично явяване на ръководителя жалбоподателят изтъква, че в съответствие с член 48, параграф 2 от Процедурния правилник, нови правни основания и съответни нови доказателства са допустими дори и след репликата и дупликата, след като те се основават на правни или фактически обстоятелства, които са се разкрили в хода на производството. Доводите, повдигнати в становището по писмените становища при встъпване, както и предложените съответни доказателства, се основавали на опровергаването на твърденията на Република Австрия в становището ѝ при встъпване и следователно били допустими.
Комисията и встъпилите страни считат, че исканията на жалбоподателя представляват недопустими доказателствени искания, тъй като са късно направени. Те поддържат освен това, че искането за изслушване на свидетели е недопустимо, тъй като липсва уточнение относно фактите, които трябва да бъдат доказани. Искането за лично явяване на управителя било също така недопустимо, тъй като не било от такова естество, че да позволи представянето на доказателства в подкрепа на изтъкнатите от жалбоподателя доводи в становището му по писмените становища при встъпване.
В това отношение следва да се отбележи, както следва от член 44, параграф 1, буква д) от Процедурния правилник във връзка с член 48, параграф 1 от същия, че жалбоподателят е длъжен да представи всички доказателствени искания в жалбата и може да прави такива искания и в репликата, при условие че мотивира закъснението.
В случая обаче от точка 60 от становището по писмените становища при встъпване на Република Австрия и на Lufthansa следва, че исканията на жалбоподателя целят изрично да подкрепят с доказателства изтъкнатите от самия него доводи. От това следва, че тези искания представляват доказателствени искания по смисъла на цитираните по-горе разпоредби.
Що се отнася до късното представяне на тези искания, налага се да се отбележи, че те не са били формулирани нито в жалбата, нито в репликата, нито в становището на жалбоподателя по писмените становища при встъпване на Република Австрия и на Lufthansa. Това обаче не означава, че тези искания трябва задължително да се считат за късно направени. Всъщност, доколкото доводите, в подкрепа на които те са посочени, не представляват нови правни основания или оплаквания срещу решението на Комисията, а целят да отговорят на доводите на встъпилите страни, доказателствените искания, направени в становището по писмените становища при встъпване, не могат да бъдат считани за късно направени. В случая обаче жалбоподателят поддържа, че тези искания целят именно да подкрепят с доказателства твърденията, съдържащи се в становището по писмените становища при встъпване в отговор на доводите на встъпилите страни.
В това отношение, що се отнася, на първо място, до искането за лично явяване на управителя на жалбоподателя, трябва да се отбележи, че според последния то цели да подкрепи с доказателства доводите, изтъкнати в точки 45—56 от това становище по писмените становища при встъпване. Следва обаче да се отбележи, че доводите, съдържащи се в тези точки, действително имат за цел да дадат отговор на доводите на Република Австрия относно предоговарянето на двустранните споразумения за въздухоплавателни услуги, в частност с Руската федерация. От това следва, че доказателственото искане за лично явяване на управителя на жалбоподателя не може да се счита за късно направено, доколкото то цели да подкрепи с доказателства този довод.
Що се отнася, второ, до искането за призоваване на свидетели, следва да се отбележи, че то цели също така да подкрепи с доказателства доводите, изтъкнати от жалбоподателя в точки 45 и 46 от становището по писмените становища при встъпване. То не може следователно да се счита за късно направено, доколкото, както беше констатирано по-горе, тези доводи са били изтъкнати от жалбоподателя в отговор на конкретни доводи на Република Австрия относно предоговарянето на двустранното споразумение за въздухоплавателни услуги с Руската федерация.
Все пак следва също така да се припомни, че съгласно член 68, параграф 1, трета алинея от Процедурния правилник „[в] искането на страната за разпит на свидетел се посочва точно относно какви факти и поради какви причини трябва да бъде разпитан свидетелят“.
В случая Общият съд счита, че фактите, които трябва да бъдат доказани, са описани достатъчно прецизно в точки 45 и 46 от становището по писмените становища при встъпване, към които препраща жалбоподателят. Така в споменатата точка 46 е посочено, че „[в] рамките на провеждащите се преговори с Руската федерация по съществуващото споразумение за въздухоплавателни услуги след приемането на обжалваното решение […], Република Австрия не е направила и най-малък опит за изменение на клаузата за националност, съдържаща се във въпросното споразумение“ и че „в рамките на тези преговори, делегацията на Република Австрия се е грижила изключително да докаже, че Austrian — дори след придобиването му от Lufthansa — е австрийска авиокомпания (чиято основна собственост или ефективен контрол се притежава от австрийски граждани), за да гарантира по този начин запазването на правата за въздушен трафик, предоставени на Австрия“. Посочено е освен това, че „Република Австрия е стигнала дотам дори да поиска да бъде изготвена от бюрото по международно право на федералното министерство по европейските и международните въпроси експертиза, съгласно която Austrian е австрийска авиокомпания (чиято основна собственост или ефективен контрол се притежава от австрийски граждани) и тя следователно отговаря на изискванията на клаузата за националност в двустранното споразумение за въздухоплавателни услуги с Руската федерация“.
Въпреки това жалбоподателят не посочва по никакъв начин поради какви съображения желае Общият съд да изслуша лицата, които той посочва поименно в искането си. Жалбоподателят се задоволява в действителност да посочи имената на тези лица, както и министъра, на който те са подчинени служебно, и неговия адрес. Той не обяснява изобщо защо тези лица по-специално биха били в състояние да докажат фактите, които той посочва в точка 46 от становището си по становищата при встъпване.
От това следва, че искането на жалбоподателя за изслушване на свидетели с цел да бъдат подкрепени с доказателства твърденията, съдържащи се в точки 45 и 46 от становището му по писмените становища при встъпване, не отговаря на изискванията на член 68, параграф 1, трета алинея от Процедурния правилник и следователно трябва да бъде отхвърлено като недопустимо.
Освен това следва да се отбележи, че жалбоподателят е посочил в точка 46 от становището си по писмените становища при встъпване, че неговият управител е участвал в преговорите, водени след приемането на обжалваното решение, между Република Австрия и Руската федерация относно съществуващото между тези две страни двустранно споразумение за въздухоплавателни услуги.
Все пак съгласно член 65, буква a) и член 66, параграф 1, първа алинея от Процедурния правилник управителят на жалбоподателя би могъл да се яви пред Общия съд само като страна в процеса, а не като свидетел. От това следва, че изявленията му не биха имали никаква допълнителна доказателствена стойност спрямо твърденията на жалбоподателя.
Освен това налага се да се отбележи, че фактите, изтъкнати от жалбоподателя в точка 46 от становището му по писмените становища при встъпване, са последващи спрямо приемането на обжалваното решение и следователно при всички положения не са от естество да опровергаят неговата законосъобразност.
При това положение Общият съд не счита за необходимо да покани управителя на жалбоподателя да се яви лично в съдебното заседание.
За да се отговори на оплакването на жалбоподателя, необходимо е да се припомни накратко в какво се състоят правата за въздушен трафик. Така, за да се обслужва дадена линия между летища, разположени на територията на различни държави, авиокомпанията трябва да има право на международен въздушен трафик, тоест разрешение да обслужва тази линия. Всяка държава определя авиокомпаниите на своя територия, на които разрешава да обслужват линии между нейната територия и територията на друга държава. Броят на разрешенията, които могат да бъдат предоставяни от всяка държава за обслужване на дадена международна въздушна линия, традиционно е определен от международна двустранна конвенция, сключена между съответните две държави. Следователно тези права на въздушен трафик представляват a priori правна бариера пред влизането по дадена международна въздушна линия.
Тези правни бариери бяха отстранени в рамките на Съюза с Регламент (ЕИО) № 2408/92 на Съвета от 23 юли 1992 година относно достъпа на въздушни превозвачи на Общността до вътрешните въздушни трасета на Общността (
OВ L 240, стр. 8
; Специално издание на български език, 2007 г., глава 7, том 2, стр. 167), който впоследствие беше отменен с Регламент (ЕО) № 1008/2008 на Европейския парламент и на Съвета от 24 септември 2008 година относно общите правила за извършване на въздухоплавателни услуги в Общността (преработен) (
OВ L 293, стр. 3
).
В съответствие с член 15 от Регламент № 1008/2008, въздушните превозвачи, титуляри на оперативен лиценз в срок на валидност, издаден от компетентния орган на държавата членка, в която се намира основното им място на дейност, имат право да извършват въздухоплавателни услуги в рамките на Общността и държавите членки не могат да обуславят това извършване на услуги от такъв превозвач от никакво разрешение или одобрение.
За сметка на това правата за въздушен трафик са все още необходими за обслужване на въздушна линия между територията на държава — членка на Европейския съюз, и територията на трета държава. Предвид несигурността, създадена от член 84, параграф 2 ЕИО, впоследствие член 80, параграф 2 ЕО, а понастоящем член 100, параграф 2 ДФЕС, що се отнася до съществуването на външна компетентност на Общността, впоследствие на Съюза, в областта на въздушния транспорт, държавите членки продължиха да уреждат предоставянето на права за въздушен трафик относно линиите между съответните им територии и територията на трети държави въз основа на международни двустранни конвенции.
В решения от 5 ноември 2002 г., Комисия/Обединено кралство (C‑466/98, Rec,
EU:C:2002:624
), Комисия/Дания (C‑467/98, Rec,
EU:C:2002:625
), Комисия/Швеция (C‑468/98, Rec,
EU:C:2002:626
), Комисия/Финландия (C‑469/98, Rec,
EU:C:2002:627
), Комисия/Белгия (C‑471/98, Rec,
EU:C:2002:628
), Комисия/Люксембург (C‑472/98, Rec,
EU:C:2002:629
), Комисия/Австрия (C‑475/98, Rec,
EU:C:2002:630
) и Комисия/Германия (C‑476/98, Rec,
EU:C:2002:631
) (наричани по-нататък „решенията „Открито небе“), Съдът е приел, че Съюзът е придобил изключителна външна компетентност чрез използването на компетентността си в някои области на въздушни транспорт, а именно предоставянето на слотове на летищата, информационните системи за резервации и вътреобщностните тарифи. В резултат на това той е осъдил държавите членки, сключили двустранни споразумения със Съединените щати, които са имали за предмет уреждането на тези области.
В серията решения „Открито небе“ Съдът също така е осъдил някои държави членки за това, че са сключили със Съединените щати двустранни споразумения, съдържащи клаузи, признаващи на последните правото да отменят, спират или ограничават правата за въздушен трафик, в случай че въздушните превозвачи, определени от съответната държава членка, не се притежават от последната или от граждани на тази държава членка, по силата на клаузите, наречени „national ownership and control“ (изискване за национална собственост и за национален контрол), поради съображение за създадената от тези клаузи дискриминация по отношение на общностните авиокомпании, които не са собственост и не се контролират от държава членка или от нейни граждани на територията, на която те искат да се установят, което представлява нарушение на член 52 ЕО.
Държавите членки следователно са длъжни да предоговорят всички двустранни споразумения относно въздушния превоз, съдържащи клауза за „national ownership and control“, които са сключили с трети държави, за да преустановят констатираните от Съда неизпълнения в решенията „Открито небе“ за тези, които са били преследвани по този повод, сред които и Република Австрия, и да избегнат евентуално такова преследване, за други.
В този контекст Европейският парламент и Съветът приеха Регламент № 847/2004 от 29 април 2004 година за преговорите и прилагането на споразуменията относно въздухоплавателните услуги между държавите членки и трети страни (
OВ L 157, стр. 7
; Специално издание на български език, 2007 г., глава 7, том 14, стр. 36). От съображение 6 от този регламент следва, че всички двустранни споразумения между държавите членки и трети страни, съдържащи разпоредби, противоречащи на правото на Съюза, би трябвало да бъдат изменени или заменени с нови споразумения, напълно съответстващи на правото на Съюза.
Член 5 от Регламент № 847/2004 относно разпределението на права на въздушен трафик гласи, че „[к]огато държава членка сключва споразумение или прави изменения в споразумение, или в неговите приложения, предвиждащи ограничение в използването на правата на трафик, или на броя въздушни превозвачи на Общността, приемливи да се възползват от правата на трафик, въпросната държава членка осигурява разпределяне на правата на трафик между съответните въздушни превозвачи от Общността въз основа на недискриминационна и прозрачна процедура“.
След решенията „Открито небе“ и приемането на Регламент № 847/2004, въздушните превозвачи на Съюза могат по принцип да влизат в конкуренция с въздушните превозвачи на държава членка, за да получат права на международен въздушен трафик в рамките на недискриминационна и прозрачна процедура.
Все пак това предполага, че двустранното споразумение, което закрепва условията за предоставяне на права за въздушен трафик, съдържа клауза, наречена „community ownership and control“ (изискване за собственост и за контрол от Общността), което явно все още не е случаят на споразумението между Република Австрия и Руската федерация.
В резултат на това само въздушните превозвачи, контролирани или притежавани от австрийската държава или от австрийски граждани, могат да получат права за трафик, за да летят директно от австрийска към руска територия. Следва да се отбележи, че от становището при встъпване на Република Австрия следва, че последната е предоставила права за трафик между Австрия и Русия само на Austrian и на жалбоподателя, като и двамата се оказват австрийски компании.
Така общностните превозвачи не могат да влязат по линиите между Австрия и Русия, така че да конкурират предлагането на Austrian. Действително, те не могат, поради запазването на клаузата за „national ownership and control“ в споразумението между Република Австрия и Руската федерация, да получат право на трафик, така че да предлагат преки полети по тези линии. Освен това, както беше вече констатирано, непреките полети, които е можело да бъдат предложени по тези линии, при използване на основните бази, разположени в държава членка, която им е предоставила права за въздушен трафик към Русия, не биха упражнили достатъчен конкурентен натиск по линиите на къси разстояния като Виена—Москва.
Все пак следва да се отбележи, че самият жалбоподател е получил права за въздушен трафик по линията Виена—Москва, което му позволява да конкурира Austrian. Освен това е важно да се отбележи, че руските авиокомпании също така могат да получат от страна на компетентните органи на Руската федерация права на въздушен трафик, позволяващи им да влязат на пазара и да конкурират Austrian, предлагайки преки полети по линиите между Австрия и Русия. Но най-вече концентрацията сама по себе си няма последици по отношение на разпределянето на съществуващи права за въздушен трафик. Така, дори след концентрацията Lufthansa да притежава права за въздушен трафик, позволяващи ѝ да предлага преки полети от Германия, Австрия или Швейцария към страни от Източна Европа, което остава да бъде доказано, доколкото жалбоподателят е посочил прецизно само права, предоставени от Република Австрия, това не би имало за последица само по себе си възпрепятстване на други конкуренти да влязат по тези линии. Всъщност причината, поради която тези конкуренти не биха могли да влязат по посочените линии, е липсата на налични права за трафик, което представлява самостоятелно условие за извършването или неизвършването на концентрацията.
Следователно оплакването, изведено от това, че субектът, възникнал в резултат на концентрацията, би се ползвал с монопол върху правата за въздушен трафик, създавайки бариера пред влизането по тези линии между Централна и Източна Европа, трябва да бъде отхвърлено като неоснователно.
Следователно четвъртата част на първото правно основание следва да бъде отхвърлена като неоснователна.
По петата част на първото правно основание, изведена от явна грешка в преценката относно възможността ангажиментите да отстранят проблемите, породени от концентрацията
В рамките на петата част на първото правно основание жалбоподателят изтъква по същество, че предложените от участниците в концентрацията ангажименти не позволяват да бъдат отстранени проблемите във връзка с конкуренцията, породени от въпросната концентрация.
В самото начало следва да се отхвърли като недопустимо, поради това че е късно направено, доказателственото искане за лично явяване на неговия управител, представено за първи път от жалбоподателя в становището му по писмените становища при встъпване, с цел да подкрепи доводите в точки 47—56 от посоченото становище. Налага се действително да се отбележи, че тези доводи съставляват частично припомняне и частично разширяване на доводите, вече изтъкнати в жалбата и репликата, що се отнася до твърдяната недостатъчност на ангажиментите, поети от участниците в концентрацията.
По-нататък следва да се припомни рамката на приложимия анализ на Комисията спрямо ангажиментите, както и обхвата на упражнявания от съда на Съюза контрол върху този анализ.
Контролът на концентрациите има за цел да се предостави на съответните предприятия необходимото разрешение, предхождащо осъществяването на всяка концентрация с общностно измерение. В рамките на този контрол предприятията могат да предложат на Комисията ангажименти, за да получат решение, с което се установява съвместимостта на тяхната концентрация с общия пазар (решение Ryanair/Комисия, т. 85 по-горе,
EU:T:2010:280
, т. 448).
В зависимост от етапа, в който се намира административното производство, предложените ангажименти трябва да позволяват на Комисията или да приеме, че нотифицираната концентрация не поражда сериозни съмнения относно съвместимостта ѝ с общия пазар на етапа на предварителното разследване (член 6, параграф 2 от Регламента за концентрациите), или да отговори на възраженията, повдигнати в хода на задълбоченото разследване (член 18, параграф 3, във връзка с член 8, параграф 2 от Регламента за концентрациите). Следователно тези ангажименти позволяват най-напред да се избегне започването на фазата на задълбочено разследване или впоследствие да се избегне приемането на решение, с което се обявява несъвместимостта на концентрацията с общия пазар (решение Ryanair/Комисия, т. 85 по-горе,
EU:T:2010:280
, т. 449).
Всъщност член 8, параграф 2 от Регламента за концентрациите позволява на Комисията да обвърже дадено решение, с което в приложение на критерия, определен в член 2, параграф 2 от посочения регламент, дадена концентрация се обявява за съвместима с общия пазар, с условия и задължения, които имат за цел да гарантират, че съответните предприятия съблюдават поетите от тях ангажименти спрямо Комисията, така че концентрацията да стане съвместима с общия пазар (решение Ryanair/Комисия, т. 85 по-горе,
EU:T:2010:280
, т. 450).
Като се имат предвид както значимостта на финансовите интереси и индустриалните или търговските цели, присъщи за този тип операции, така и правомощията, с които разполага Комисията в тази област, в интерес на съответните предприятия е да направят всичко необходимо, за да улеснят работата на администрацията (решение Ryanair/Комисия, т. 85 по-горе,
EU:T:2010:280
, т. 451).
Следва също да се посочи, че в рамките на контрола върху концентрациите Комисията е оправомощена да приеме единствено ангажименти, които са от естество да направят нотифицираната концентрация съвместима с общия пазар (решение Ryanair/Комисия, т. 85 по-горе,
EU:T:2010:280
, т. 452).
В това отношение следва да се приеме, че ангажименти, предложени от една от страните по концентрацията, отговарят на този критерий само доколкото Комисията е в състояние да заключи със сигурност, че прилагането им ще бъде възможно и че действията, които са резултат от тях, ще бъдат достатъчно надеждни и устойчиви, за да може създаването или засилването на господстващо положение или пречките пред ефективната конкуренция, които ангажиментите имат за цел да възпрепятстват, да не могат да възникнат в сравнително близко бъдеще (решение Ryanair/Комисия, т. 85 по-горе,
EU:T:2010:280
, т. 453).
Що се отнася до контрола, упражняван от съда на Съюза върху приетите от Комисията ангажименти в рамките на контрола върху концентрациите, следва да се припомни, че съгласно постоянната съдебна практика Комисията разполага с широка свобода на преценка относно необходимостта от поемането ангажименти с цел да се разсеят сериозните съмнения, породени от концентрацията. От това следва, че Общият съд не може да замести със своята собствена оценка тази на Комисията, като ролята му трябва да се сведе до проверка дали Комисията не е допуснала явна грешка в преценката. По-специално твърдението на жалбоподателя, че ангажиментите не са били взети предвид, само по себе си не доказва, че обжалваното решение е опорочено от явна грешка в преценката, и обстоятелството, че е било възможно да се одобрят и други ангажименти, които дори биха били по-благоприятни за конкуренцията, не може да доведе до отмяна на посоченото решение, ако Комисията е можела разумно да заключи, че ангажиментите, възпроизведени в решението, позволяват да се разсеят сериозните съмнения (решение easyJet/Комисия, т. 139 по-горе,
EU:T:2006:187
, т. 128).
В рамките на упражняването на контрола си, Общият съд трябва да вземе предвид специфичната цел на ангажиментите, заради която те са били поети в хода на фаза I или II от процедурата по оценката на концентрацията.
Така, поетите в хода на фаза I ангажименти имат за цел да разсеят сериозните съмнения относно това дали концентрацията ще навреди съществено на действителната конкуренция в общия пазар или на съществена част от него, по-специално поради факта на създаването или засилването на господстващо положение. В резултат на това, когато Общият съд следва да разгледа дали поетите в хода на фаза I ангажименти са, предвид обхвата и съдържанието им, от такова естество, че да позволят на Комисията да приеме решение за одобряване, без да започва фаза II, той следва да провери дали Комисията е можела, без да допусне явна грешка в преценката, да приеме, че посочените ангажименти представляват пряк и достатъчен отговор, който може да разсее убедително всички сериозни съмнения (вж. в този смисъл, относно стария регламент за концентрациите, в случая Регламент (ЕИО) № 4064/89 на Съвета от 21 декември 1989 година относно контрола върху концентрациите между предприятия (
OВ L 395, стр. 1
, решение easyJet/Комисия, т. 139 по-горе,
EU:T:2006:187
, т. 129).
За сметка на това поетите във фаза II ангажименти имат за цел по-специално да отстранят проблемите във връзка с конкуренцията, констатирани във фаза I и които са накарали Комисията да започне фаза II. В резултат на това, когато Общият съд следва да разгледа дали ангажиментите, поети в хода на фаза II, предвид обхвата и съдържанието им, са от такова естество, че да позволят на Комисията да приеме решение за одобряване на концентрацията, той следва да провери дали Комисията е можела, без да допусне явна грешка в преценката, да приеме, че посочените ангажименти представляват пряк и достатъчен отговор на проблемите, свързани с конкуренцията, констатирани във фаза I.
Именно в светлината на тези принципи следва да се преценят изложените от жалбоподателите доводи.
Жалбоподателят оспорва преценката, че въпросните ангажименти са подходящи, за да отстранят проблемите, свързани с конкуренцията по някои линии, които са били констатирани от Комисията в обжалваното решение.
Все пак е важно да се отбележи, че жалбоподателят упреква Комисия и за това, че е одобрила концентрацията при липсата на компенсаторни мерки, които могат да бъдат в противовес на проблемите във връзка с конкуренцията за цялата съвкупност от дестинации, на къси и средни разстояния, обслужвани от Austrian по линиите между Централна и Източна Европа, както и по линиите между Австрия и Германия. Жалбоподателят се оплаква и от липсата на ангажименти, които да могат да отстранят проблемите във връзка с конкуренцията, породени от концентрацията с оглед на капацитета на субекта, възникнал в резултат на концентрацията, и на ценовата политика на Lufthansa и на Austrian.
В това отношение следва да се припомни, както вече беше констатирано в рамките на преценката на първите четири части на настоящото правно основание, че Комисията не е допуснала явна грешка в преценката, като не е отбелязала наличието на други проблеми във връзка с конкуренцията освен констатираните в обжалваното решение. Следователно Комисията не може да бъде упрекната, че е допуснала явна грешка в преценката, приемайки ангажименти, които не са от такова естество, че да отстранят твърдените от жалбоподателя проблеми във връзка с конкуренцията, и които не са били констатирани в обжалваното решение.
Впрочем, що се отнася до довода на жалбоподателя, че предвид монопола върху правата за въздушен трафик, с който ще разполага субектът, възникнал в резултат на концентрацията, по линиите между Австрия, от една страна, и страните от Източна Европа, както и Близкия Изток, от друга страна, Комисията е трябвало да наложи на австрийските власти да се ангажират с предоставянето на права за въздушен трафик на конкурентите Lufthansa, желаещи да започнат да обслужват тези линии, следва да се припомни, че в съответствие с член 8, параграф 2, втора алинея от Регламента за концентрациите Комисията може да обвърже решението, обявяващо концентрацията за съвместима с общия пазар, с условия и тежести, предназначени да гарантират, че съответните предприятия ще се съобразят с ангажиментите, които са поели по отношение на нея с цел да направят концентрацията съвместима с общия пазар. При това положение следва, че решението, обявяващо концентрацията за съвместима с общия пазар, е обусловено от спазването от участниците на тежестите, които представляват за тях ангажиментите, които са поели по отношение на Комисията. Следователно Комисията не може да обуслови приемането на решение, обявяващо дадена концентрация между две авиокомпании за съвместима с общия пазар, от поемането на ангажимент от държава членка да предостави права за въздушен трафик на конкурентите на тези въздушни компании, на основание член 8, параграф 2, втора алинея от Регламента за концентрациите.
При това положение Общият съд ще се ограничи до преценка на оплакването на жалбоподателя за неадекватност на предложените от страните, извършили нотифицирането, ангажименти да отстранят проблемите във връзка с конкуренцията, идентифицирани от Комисията в обжалваното решение.
По адекватността на ангажиментите във връзка със слотовете по идентифицираните линии между Австрия и Германия
– По часовите слотове, които следва да се предоставят на разположение по линията Виена—Франкфурт на Майн
Жалбоподателят поддържа по същество, че изваждането на слотовете, които предварително са му били прехвърлени от Lufthansa, от броя на слотовете, които следва да се предоставят на разположение от Lufthansa по тези линии, ще доведе до това, че ангажиментът на Lufthansa ще се сведе до предоставяне на разположение на два допълнителни слота, което не би могло да позволи нов влизащ участник да упражни достатъчен конкурентен натиск.
Що се отнася, първо, до довода на жалбоподателя, че изваждането на слотовете, които са му били предварително прехвърлени от Lufthansa, от броя на слотовете, които следва да се предоставят на разположение по въпросната линия, не е обосновано, следва да се отбележи, че към момента на приемане на обжалваното решение Lufthansa и Austrian са имали по линията Виена—Франкфурт на Майн по пет полета дневно, докато Adria Airways, член на Star Alliance, е имала там три, а жалбоподателят — две, като е получил и трети, считано от зимния сезон на IATA 2009/2010 г. (съображения 154 и 162 от обжалваното решение).
Както обаче посочва Комисията в съображения 159—162 от обжалваното решение, разпределянето на слотове по въпросната линия е свързано със съществуването на споразумение за общо предприятие между Lufthansa и Austrian, съгласно което те са се ангажирали да споделят всички такси и всички експлоатационни разходи по тази линия. Това споразумение за общо предприятие е било временно одобрено от Комисията, по силата на член 81, параграф 3 ЕО, срещу определени ангажименти. Когато действието на решението за освобождаване на Комисията е изтекло през 2005 г., участниците са продължили сътрудничеството си в рамките на общото предприятие въз основа на собствена преценка за съответствието на това сътрудничество с член 81 ЕО. Комисията уточнява, че в резултат на тази собствена преценка участниците са констатирали наличието на „сериозни опасения“ относно съответствието на споразумението за общо предприятие с член 81 ЕО и са заключили, че е твърде възможно да се наложи прехвърляне на часови слотове на техни конкуренти. От съображение 162 от обжалваното решение следва, че именно въз основа на тази самостоятелна преценка Lufthansa е прехвърлило два часови слота на жалбоподателя за летището във Франкфурт на Майн през 2006 г., така че да му позволи да влезе по тази линия с два полета дневно. Именно в този контекст през юли 2009 г., Lufthansa е прехвърлило друг часови слот на жалбоподателя, така че да му позволи да експлоатира трети полет дневно по тази линия, считано от зимния сезон на IATA 2009/2010 г.
Комисията посочва в обжалваното решение, че това положение трябва да се сравни, като съпоставителен сценарий, с хипотезата на концентрацията, при която общото предприятие би било прекратено поради създаването на структурна връзка между Lufthansa и Austrian, което водело, в съответствие с разпоредбите на споразумението за общо предприятие, до това жалбоподателят да възстанови часови слотове на Lufthansa. Според Комисията обаче, предвид голямото натоварване на летището във Франкфурт на Майн, би било почти невъзможно за жалбоподателя да получи собствени слотове и той би трябвало в резултат на това да преустанови експлоатацията на линията Виена—Франкфурт на Майн. Adria Airways щяло да остане единственият конкурент на субекта, възникнал в резултата на концентрацията, и нямало да е в състояние според Комисията да упражни достатъчен конкурентен натиск (съображения 162—168 от обжалваното решение).
За да се разреши този проблем във връзка с конкуренцията, участниците са поели ангажимент да предоставят на разположение часови слотове, позволяващи на нов доставчик на въздухоплавателни услуги да експлоатира до пет полета дневно по тази линия (съображение 330 от обжалваното решение).
В това отношение в съображение 331 от обжалваното решение е уточнено, че от броя на часовите слотове, които следва да се предоставят на разположение, ще бъде изваден броя на слотовете, вече предоставени на нов влизащ, освен ако тяхното използване от новия влизащ не бъде преустановено и те не бъдат върнати в резултат на това на участниците.
В конкретния случай на линията Виена—Франкфурт на Майн е предвидено, че трите полета, експлоатирани от жалбоподателя по тази линия, ще бъдат извадени от броя на часовите слотове, които следва да бъдат предоставени на разположение по силата на ангажиментите (съображение 333 от обжалваното решение). От това следва, че жалбоподателят ще запази предварително прехвърлените му от Lufthansa часови слотове и че Lufthansa ще трябва да предостави на разположение два допълнителни часови слота.
Запазването обаче на трите часови слота, предварително прехвърлени на жалбоподателя от Lufthansa, и тяхното изваждане от петте часови слота, които следва да бъдат предоставени на разположение по тази линия, е оправдано в обжалваното решение с факта, че прехвърлянето на тези слотове на жалбоподателя отговаря на съпоставителния сценарий, описан от Комисията в обжалваното решение, според който това прехвърляне, свързано с присъствието на Adria Airways осигурява достатъчен конкурентен натиск по линията Виена—Франкфурт на Майн. В това отношение се налага да се констатира, че жалбоподателят не оспорва съпоставителния сценарий, утвърден от Комисията в рамките на анализа на конкурентните последици на концентрацията по линията Виена—Франкфурт на Майн.
Що се отнася, второ, до довода на жалбоподателя, че ангажиментът за предоставяне на разположение на допълнителни часови слотове по линията Виена—Франкфурт на Майн се свежда до това да предостави на разположение само два часови слота, следва да се отбележи, че както беше констатирано по-горе, поетите от участниците в концентрацията ангажименти са имали в действителност за резултат не само запазването на разположение на жалбоподателя на три слота, които и без това той е трябвало да върне на Lufthansa и да предостави на разположение два допълнителни часови слота. Тези два допълнителни часови слота могат да бъдат поискани от жалбоподателя или всеки друг нов влизащ участник.
От съображение 334 от обжалваното решение следва, че жалбоподателят ще получи разрешение да размени часовите слотове, които е получил от Lufthansa за Франкфурт на Майн, съгласно споразумението за наемане на слотове, което го обвързва с последното, срещу часовите слотове, които Lufthansa предоставя на разположение по силата на ангажиментите.
От съображение 335 от обжалваното решение следва, че независимо от факта, че жалбоподателят може да избере или не да получи нови часови слотове от участниците в замяна на сегашните си часови слотове за летището във Франкфурт на Майн, Lufthansa се ангажира да промени актуалното си споразумение за наемане на слотове с жалбоподателя, за да се съобрази с ангажиментите, по-специално що се отнася до възможностите жалбоподателят да получи заварени права за тези слотове, съгласно предвиденото в съображение 342 от обжалваното решение.
От последната точка следва всъщност, че новият влизащ участник ще получи заварени права за часовите слотове, получени от участниците, тоест той ще има правото да използва часовите слотове, прехвърлени от участниците в двата края на линията от независимо коя идентифицирана двойка градове за двойка градове в рамките на Европа, различна от идентифицираните двойки градове, когато обслужва идентифицираната двойка градове през два последователни сезона на IATA, с изключение на двойката градове Виена—Франкфурт на Майн, за която придобиването на заварени права ще изисква да е обслужвал тази линия през осем последователни сезона на IATA.
Следователно се налага да се констатира, че в съответствие с ангажиментите, поети от участниците в концентрацията, жалбоподателят ще може не само да запази трите слота, които преди това са му били прехвърлени, и да получи евентуално два допълнителни, но и да получи заварени права за слотовете, които са му били прехвърлени от Lufthansa по силата на споразумението за наемане за летището във Франкфурт на Майн, след осем последователни сезона на IATA и да размени тези часови слотове с други часови слотове, предоставени на разположение от Lufthansa в рамките на ангажиментите.
Що се отнася, трето, до довода на жалбоподателя, че предоставянето на разположение на допълнителни часови слотове, каквото е предвидено в ангажиментите, не било от такова естество, че да позволи на нов участник на пазара да влезе по линията Виена—Франкфурт на Майн, налага се да се констатира, че той е оборен от резултатите от пазарното проучване, които Комисията посочва в обжалваното решение. Така Комисията е посочила в съображение 362 от обжалваното решение, че голяма част от участниците в пазарното проучване считат най-общо че ангажиментите биха позволили на жалбоподателя или на нов влизащ участник да предоставят конкурентни и устойчиви въздухоплавателни услуги по линията Виена—Франкфурт на Майн. Уточнено е също така, че участниците в пазарното проучване в голяма степен са съгласни, че ангажиментите като цяло са достатъчни, за да улеснят и увеличат вероятността от влизане по линията или разширяване на дейността на конкурент и следователно да разрешат проблемите във връзка с конкуренцията по тази линия.
Що се отнася, четвърто, до довода на жалбоподателя, че Комисията трябва да извърши собствена преценка на ангажиментите, а не да се основава в това отношение на изводите от пазарното проучване, следва да се отбележи, че той е бил повдигнат за първи път в репликата на жалбоподателя. Все пак следва да се отбележи, че той цели да отговори на довод на Комисията, изтъкнат в писмената ѝ защита, и не може следователно да се счита за късно направен. Все пак той е неоснователен, тъй като от самия текст на съображение 362 от обжалваното решение следва, че пазарното проучване е било използвано от Комисията само за да потвърди собствените ѝ изводи относно адекватността на ангажиментите за въпросната линия.
Що се отнася, пето, до доводите на жалбоподателя относно капацитета на авиокомпанията MAP да обслужва линията Виена—Франкфурт на Майн, налага се да се отбележи, че дори да се приемат за основателни, те засягат само положението на един участник в пазарното проучване и следователно не биха могли сами по себе си да оборят изводите на цялото проучване.
В допълнение, следва да се отбележи, че противно на това, което изтъква жалбоподателят, от приложение C8 към репликата не следва, че авиокомпанията MAP притежава само два самолета тип MD-83 със 170 места, предоставени на разположение на други авиокомпании в рамките на договори за лизинг, а че тя притежава, в допълнение към своите тринадесет товарни самолета, и два самолета за превоз на пътници от тип MD-83 с капацитет от 170 места за допълнително търсене. Фактът, че тези самолети от тип MD-83 са били наети от други авиокомпании, не изключва възможността, както изтъква Комисията, те да могат да бъдат използвани в бъдеще от авиокомпанията MAP за нейна сметка. Следователно е необходимо да се приеме, че фактите не подкрепят този довод.
Предвид изложените по-горе съображения оплакването, че предоставените на разположение слотове по линията Виена—Франкфурт на Майн не са достатъчни, трябва да бъде отхвърлено като неоснователно.
– По часовите слотове, предоставени на разположение по линията Виена—Мюнхен
Жалбоподателят поддържа по същество, че предоставянето на разположение на един слот по линията Виена—Мюнхен поради изваждането от броя на часовите слотове, които той експлоатира понастоящем за тази линия, от броя на часовите слотове, които участниците в концентрацията се ангажират да предоставят на разположение, няма да позволи на въздушен превозвач да влезе по тази линия при конкурентни условия.
В това отношение следва да се отбележи, че жалбоподателят изглежда тръгва от хипотезата, в която би решил да запази актуалното си равнище на честота на полетите. Налага се обаче констатацията, че макар да е вярно, че в такъв случай би бил наличен само един слот за нов влизащ участник, Комисията все пак е посочила в съображение 363 от обжалваното решение:
„[…] Макар предоставянето на конкурентни въздухоплавателни услуги да изисква по общ начин, по специално за пътниците, чувствителни към фактора „време“, повече от един полет дневно, следва да се отбележи, че […] летището [в Мюнхен] ще претърпи значително разширяване на капацитета си в близко бъдеще. В частност, трета писта се намира понастоящем във втората фаза на продължителен процес по одобряване и би трябвало да влезе в действие през 2011 г. Тази трета писта ще увеличи координацията на голям брой маневри на час, който може да достигне 120, при 90 маневри на час при настоящата система от две писти, и ще бъде на разположение за два терминала на летището [в Мюнхен]. Тези предвидени разширения на капацитета ще увеличат вероятността нови влизащи участници да могат в близко бъдеще [по-специално когато икономическият климат за авиационния транспорт, посочен по-нататък в съображение (384) и сл. се подобри] да получат часови слотове по нормалната процедура по разпределяне на слотове […] В същото време те могат да получат часови слот по силата на ангажиментите, при които те могат да имат заварени права след два сезона, което следователно ще ги стимулира още повече да започнат да експлоатират тази линия“.
Комисията също така е посочила в съображение 364 от обжалваното решение, че взети заедно, тези обстоятелства оправдават изваждането от съществуващите честоти на жалбоподателя на часовите слотове, които следва да се предоставят на разположение по силата на ангажиментите и следователно биха позволили на жалбоподателя и на нов влизащ участник да създадат адекватен конкурентен натиск, какъвто Lufthansa и Austrian биха упражнили едно върху друго при отсъствието на сделката.
Все пак следва да се отбележи, че жалбоподателят не посочва защо констатациите на Комисията в съображение 363 от обжалваното решение са погрешни или не позволяват да се стигне до извода, че ангажиментите позволяват на нов участник да влезе с успех по линията Виена—Мюнхен.
Също така следва да се отбележи, че жалбоподателят не оспорва изводите от пазарното проучване, посочени от Комисията в съображение 365 от обжалваното решение, че участниците в пазарното проучване са в голяма степен съгласни да признаят, че ангажиментите разрешават проблемите във връзка с конкуренцията по линията Виена—Мюнхен, и че голяма част от тях считат, че като цяло ангажиментите улесняват в достатъчна степен влизането или разширяването на дейността и увеличават вероятността за това, и по този начин позволяват на жалбоподателя или на нов влизащ участник да предлага конкурентна и устойчива въздухоплавателна услуга по тази линия. Той се ограничава в действителност да изтъкне, че Комисията сама трябва да преценява дали ангажиментите са достатъчни, а не да се позовава на резултатите от пазарното проучване. От самия текст на съображение 365 от обжалваното решение обаче следва, че Комисията не се е позовала единствено на пазарното проучване, за да прецени дали ангажиментите са достатъчни, а просто е констатирала, че изводите, до които е стигнала, са „[…] в съответствие с цялостната оценка на корективните мерки за тази линия, направена в пазарното проучване“.
При това положение и при липсата на конкретни доводи в подкрепа на това оплакване се налага констатацията, че то не отговаря на изискванията за прецизност, които съгласно съдебната практика произтичат от член 44, параграф 1, букви в) и г) от Процедурния правилник, и следователно трябва да бъде отхвърлено като недопустимо (вж. в този смисъл решение от 27 септември 2012 г., Nynäs Petroleum и Nynas Belgium/Комисия, T‑347/06, Сб.,
EU:T:2012:480
, т. 107 и 108).
– По часовите слотове, предоставени по линиите Виена—Кьолн и Виена—Щутгарт
Жалбоподателят изтъква по същество, че ангажиментите не били достатъчни, за да позволят на нов конкурент да влезе по линиите Виена—Кьолн и Виена—Щутгарт, с мотива че те се обслужват от нискотарифната компания Germanwings.
В подкрепа на това оплакване жалбоподателят изтъква само един аргумент, изведен от факта, че нискотарифна компания може да влезе по дадена линия, като създаде търсене на евтини билети, само доколкото друга нискотарифна компания вече не обслужва тази връзка.
В това отношение следва да се отбележи, че жалбоподателят не посочва по какъв начин изтъкнатият от него принцип, дори да се приеме за валиден при всякакви обстоятелства, и по-специално в настоящия случай, изключва възможността традиционна компания, чийто предприемачески модел, предлагане на услуги и тарифна структура се различават от тези на нискотарифните компании, да може да влезе по въпросните линии.
Следва също така да се отбележи, че ако беше вярно, че когато нискотарифна въздухоплавателна компания обслужва дадена линия, е налице пречка за всяка друга нискотарифна компания да влезе точно по тази линия, не би съществувала никаква конкуренция между компаниите от този вид съгласно подхода „O & D“. От съображение 123 от обжалваното решение обаче следва, че по време на приемането на обжалваното решение въздухоплавателната компания TUIfly (която предлага чартърни и нискотарифни полети) е трябвало да започне да експлоатира линията Виена—Кьолн с честота два пъти през седмицата и по веднъж в събота и в неделя и че тези полети са можели да бъдат резервирани за зимния сезон на IATA 2009/2010 г., и то въпреки че тази връзка вече се е обслужвала от Germanwings.
Жалбоподателят следователно не доказва, че присъствието на Germanwings по тези линии прави невъзможно влизането на нов конкурент, въпреки ангажиментите, поети от участниците в концентрацията.
Този извод освен това се потвърждава според Комисията от отговорите, дадени от конкурентите на въпрос № 28 от въпросника, който им е бил изпратен по време на фаза I от пазарното проучване и който се отнася до това да се установи дали, от една страна, присъствието на дадена нискотарифна компания представлява важен фактор при приемането на решението да се експлоатира дадена линия, и от друга страна, как това присъствие влияе на решението да се започне, да се преустанови или да се продължи експлоатирането на дадена линия.
Тъй като отговорите на въпрос № 28 не са били представени в приложение към писменото становище на Комисията, Общият съд я поканва да ги представи посредством процесуално-организационна мярка на 18 февруари 2013 г. Комисията изпълнява това искане на 22 март 2013 г.
Прочитът на представените от Комисията отговори разкрива, че на първата част от въпроса повечето от участниците в пазарното проучване са отговорили положително, а на втората част от въпроса повечето от запитаните конкуренти са посочили, че това влияе на решението им да влязат или да останат на пазара, доколкото го прави по-малко вероятно, по-специално предвид честотата на полетите, осигурявани от нискотарифната компания, или факта, че тя получава публични субсидии, както и на решението им да излязат от пазара, доколкото го прави повече вероятно. Все пак само малка част посочват, че присъствието на нискотарифна компания по дадена връзка би било съображение да не влязат по тази линия или да излязат от нея. Освен това малка част от запитаните конкуренти посочват, че присъствието на нискотарифна компания по дадена линия не би повлияло на решението им да обслужват въпросната линия, тъй като биха счели, че става въпрос за различен сектор от пазара, или тъй като те самите са нискотарифни компании. Въпреки различните отговори на втората част от въпроса, изглежда несъмнено, че по-голямата част от запитаните конкуренти не изключват възможността да влязат по дадена линия поради присъствието на нискотарифна компания на нея, макар да признават, че при определени условия това ще направи влизането по-трудно.
При тези условия Общият съд счита, че Комисията обосновано е приела, че присъствието на Germanwings по линиите Виена—Кьолн и Виена—Щутгарт не е било от такова естество, че да затрудни влизането по тези линии на нови конкуренти.
По обстоятелството, че никоя въздухоплавателна компания не е започнала експлоатацията на линия, за която се отнасят ангажиментите, след приемането на обжалваното решение
Жалбоподателят изтъква по същество, че липсата на достатъчни ангажименти от страна на участниците в концентрацията била доказана от обстоятелството, че за лятото на 2010 г. никоя въздухоплавателна компания не била започнала експлоатацията на една или друга от засегнатите от ангажиментите линии.
В това отношение следва да се припомни, че съгласно установената съдебна практика това последващо спрямо приемането на обжалваното решение обстоятелство, дори да се приеме за доказано, е без последици за неговата законност, доколкото тя трябва да бъде разгледана в светлината на фактическите обстоятелства, съществували към датата на приемането му (вж. в този смисъл решения от 7 февруари 1979 г., Франция/Комисия, 15/76 и 16/76, Rec,
EU:C:1979:29
, т. 7, от 17 май 2001 г., IECC/Комисия, C‑449/98 P, Rec,
EU:C:2001:275
, т. 87 и от 12 декември 1996 г., Altmann и др./Комисия, T‑177/94 и T‑377/94, Rec,
EU:T:1996:193
, т. 119).
От това следва, че този довод трябва да бъде отхвърлен като неоснователен.
По адекватността на останалите ангажименти
Жалбоподателят изтъква по същество, че споразуменията между компаниите за съвместно обслужване на линии и за квоти, както и участието в програмата за формиране на редовни клиенти на Lufthansa „Miles & More“ не са от такова естество, че да гарантират достатъчна конкуренция.
В подкрепа на това оплакване жалбоподателят поддържа, че сключването на споразумения между компаниите за съвместно обслужване на линии и за квоти било възможно само за малките въздухоплавателни компании, които превозват основно пътници по трансфер в рамките на регионалния трафик към разпределителните центрове на мрежовите компании, а не за действителните конкуренти на Lufthansa, а именно Air Berlin, Air France-KLM, British Airways, easyJet или Ryanair.
Това важало и за програмата за формиране на редовни клиенти на Lufthansa, тъй като повечето от конкурентите на последното имали собствени програми и следователно нямали никакъв интерес да участват в нея. Единствената ефикасна мярка по отношение на такава програма била забраната за използването ѝ по линиите, където има конкуренция, за да се ограничи ефектът ѝ на формиране на редовни клиенти.
В това отношение следва да се изтъкне, че съгласно ангажиментите ще бъде възможно за нов участник на пазара да сключи споразумение за съвместно обслужване на линии с компании, участници в концентрацията, което да му предостави възможност да продава на клиентите за двойката идентифицирани градове, които експлоатира, двупосочни полети, при които едната част от полета се осигурява от участниците в концентрацията, а другата — от него самия. Това позволява например на клиентите, както подчертава Комисията, да тръгнат сутринта с полет на конкурент и ако последният не разполага със слот или не предлага полет вечерта, да се върнат с полет на Lufthansa—Austrian (точка 4.2 от ангажиментите).
Освен това следва да се отбележи, че ангажиментите предвиждат също и възможност нов участник на пазара, който отправи такова искане към останалите участници в концентрацията, да сключи с тях специално споразумение относно квотите за трафика, с действителна начална и крайна точка било в Австрия или Германия, било в Австрия или Белгия, при условие че една част от полета се осъществява по някоя от линиите Виена—Франкфурт на Майн, Виена—Мюнхен, Виена—Кьолн, Виена—Щутгарт или Виена—Брюксел. Условията на това споразумение трябва да бъдат такива, че новият доставчик на въздухоплавателни услуги да получи същото третиране, както и партньорите на Lufthansa в рамките на Star Alliance за същата идентифицирана двойка градове (точка 5.1 от ангажиментите).
Разглежданите ангажименти се отнасят до всички линии, по отношение на които са били установени проблеми във връзка с конкуренцията, и допълват предоставянето на часови слотове за тези линии.
Изглежда, както изтъква жалбоподателят, че тези допълнителни корективни мерки могат да породят интерес у регионалните компании, които обслужват разпределителните центрове на Lufthansa и Austrian с начална точка германски или австрийски регионални летища, например с перспективата за полет с връзка през летището на Виена по линиите между австрийските регионални летища, от една страна, и летищата във Франкфурт на Майн, Мюнхен, Щутгарт, Кьолн или Брюксел, от друга страна, или също така с перспективата за полет с връзка през Франкфурт на Майн или през Мюнхен по линиите между германските регионални летища, от една страна, и Виена, от друга страна.
Все пак не е съвсем ясно поради какви съображения тези корективни мерки не биха могли да породят интерес и в други конкуренти, независимо дали става въпрос за нискотарифни въздухоплавателни компании, които действат по модела от точка до точка и желаят да се включат в експлоатацията на някоя от идентифицираните линии, или за въздухоплавателна компания в мрежа, която желае да започне да експлоатира тези линии с цел да разшири предлагането си, като същевременно ограничава разходите, които това влизане налага.
В това отношение следва да се отбележи, че жалбоподателят не изтъква никакъв довод в подкрепа на твърдението, че компании като easyJet, Ryanair, Air France—KLM или British Airways не биха били заинтересовани от такива корективни мерки.
Жалбоподателят не оспорва и тезата на Комисията, че пазарното проучване е показало, че що се отнася до споразуменията между компаниите за съвместно обслужване на линии, липсата на такова разрешение е една от причините, поради които третите лица превозвачи спират да експлоатират линиите между Германия и Австрия (обжалваното решение, точка 377).
От отговорите на въпросника, който Комисията изпраща на 27 юли 2009 г. на участниците на пазара, представени от Комисията в отговор на процесуално-организационното действие от 18 февруари 2013 г., следва обаче, че от 48 участници на пазара, които са отговорили на въпроси 10 и 11 от този въпросник, само шестима са преценили, че ангажиментите, предложени от участниците, които извършват нотифицирането, не съставляват стимул за участие или разширяване на дейността по отношение на линиите между идентифицираните двойки градове. Тази констатация потвърждава тезата на Комисията в съображение 377 от обжалваното решение и дава възможност да се отхвърли доводът на жалбоподателя, че Комисията е допуснала явна грешка в преценката, като е приела, че тези ангажименти не са били годни да отстранят проблемите във връзка с конкуренцията, породени от разглежданата концентрация.
При тези условия жалбоподателят не доказва по какъв начин възможността за сключване на споразумения между компаниите за съвместно обслужване на линии и на специални споразумения относно квотите, съгласно предвиденото в ангажиментите, разгледана заедно с предоставянето на часови слотове, би премахнала стимула на конкурентите да участват по идентифицираните линии.
Доводът на жалбоподателя относно възможността за достъп до програмата за формиране на редовни клиенти на Lufthansa също е неубедителен. Всъщност следва да се припомни, че съгласно ангажиментите, ако нов участник, който не е част от програмата за формиране на редовни клиенти на Lufthansa „Miles & More“, в действителност го поиска, Lufthansa допуска той да бъде приет за двойките идентифицирани градове, експлоатирани от новия доставчик на въздухоплавателни услуги. Споразумението трябва да бъде такова, че новият участник да получи същото третиране, както и партньорите на Lufthansa в рамките на Star Alliance. Финансовите условия ще отразяват средните договорени условия с партньорите на сдружението на Lufthansa (точка 7.1 от ангажиментите). Съгласно постановеното от Общия съд в решение easyJet/Комисия, точка 139 по-горе (
EU:T:2006:187
), фактът, че пътниците на полетите, експлоатирани от конкурентни въздухоплавателни компании на засегнатия пазар, могат да получат „мили“ от сдружението, предоставя на тези пътници предимство, което не може да бъде пренебрегнато, а следователно, непряко, и на конкурентните въздухоплавателни компании. В хипотезата, в която дадена конкурентна въздухоплавателна компания не би желала да участва в програмата за формиране на редовни клиенти поради собствените си нужди и организация, например защото има собствена програма за формиране на редовни клиенти, това поведение би било резултат от решение, което е само нейно. Следователно такава стратегическа възможност не би могла да докаже неадекватността на тази корективна мярка и, като последица, наличието на явна грешка в преценката на Комисията (решение easyJet/Комисия, т. 139 по-горе,
EU:T:2006:187
, т. 143).
От това следва, че оплакването за липсата на адекватност по отношение на другите ангажименти трябва също да бъде отхвърлено като неоснователно.
3.
По третото правно основание: злоупотреба с власт
Жалбоподателят се ограничава да изтъкне, че при оценката на разглежданата концентрация Комисията се е отклонила от собствените си насоки и съобщения, и препраща в това отношение към някои точки от жалбата си.
В това отношение следва да се напомни, че на основание член 44, параграф 1, букви в) и г) от Процедурния правилник жалбата трябва да съдържа кратко изложение на изложените правни основания. Освен това, независимо от какъвто и да е терминологичен въпрос, изложението на основанията трябва да бъде достатъчно ясно и точно, за да позволи на ответната страна да подготви защитата си, а на Общия съд — да постанови решение по жалбата, при необходимост без да прибягва до друга информация. Действително, за да е допустима една жалба, е необходимо съществените фактически и правни обстоятелства, на които тя се основава, да се съдържат най-малкото накратко, но последователно и разбираемо, в текста на самата жалба и това е с цел да се гарантира правната сигурност и добрата администрация на правосъдието. В това отношение Общият съд не е оправомощен да изследва дали обстоятелствата, изложени в подкрепа на първото правно основание, могат да бъдат използвани също и в подкрепа на второ правно основание (вж. в този смисъл решение от 27 септември 2006 г., Roquette Frères/Комисия, T‑322/01, Rec,
EU:T:2006:267
, т. 208 и 209).
Налага се обаче констатацията, че жалбоподателят не изтъква никакъв самостоятелен довод в подкрепа на настоящото правно основание и се ограничава да препрати към това, което е изложил в други части от писменото си становище.
Следователно третото правно основание трябва да се отхвърли като недопустимо.
С оглед на всички гореизложени съображения жалбата трябва да се отхвърли изцяло.
По съдебните разноски
По смисъла на член 87, параграф 2 от Процедурния правилник всяка загубила делото страна се осъжда да заплати съдебните разноски, ако е направено такова искане в този смисъл.
Тъй като жалбоподателят е загубил делото и Комисията, както и ÖIAG и Lufthansa са направили искане в този смисъл, жалбоподателят следва да бъде осъден да понесе освен собствените си разноски, а също и тези на Комисията, ÖIAG и Lufthansa.
Република Австрия понася направените от нея съдебни разноски в приложение на член 87, параграф 4, първа алинея от Процедурния правилник.

По изложените съображения
ОБЩИЯТ СЪД (осми състав)
реши:

1)
Отхвърля жалбата.

2)
Niki Luftfahrt GmbH понася собствените си разноски и тези на Европейската комисия, Österreichische Industrieholding AG и Deutsche Lufthansa AG.

3)
Република Австрия понася собствените си разноски.

Gratsias
Кънчева
Wetter
Обявено в открито съдебно заседание в Люксембург на 13 май 2015 година.
Подписи
Съдържание

Обстоятелствата в основата на спора

1. Разглежданите предприятия

2. Административно производство

3. Съдържание на обжалваното решение

Засегнатите пазари

Преценка на последиците на концентрацията върху конкуренцията

Концептуална рамка за оценка на концентрацията

Анализ на конкуренцията

Ангажименти

Ангажименти, засягащи часовите слотове

– Предоставяне на часови слотовете за двойките градове, поставящи проблеми във връзка с конкуренцията

– Условия относно прехвърлянето на часови слотове

– Заварени права

– Членове на Star Alliance в качеството на нови участници

Други ангажименти и разпоредби

– Специални споразумения относно квотите и споразуменията за съвместно използване на кодове

– Други разпоредби

Оценка на ангажиментите

Заключение

Производство

Искания на страните

От правна страна

1. По второто правно основание, изведено от съществено процесуално нарушение

По първата част от второто правно основание, изведена от нарушение на задължението за мотивиране

По втората част на второто правно основание, изведена от липсата на достатъчно установени факти в рамките на пазарното проучване

2. По първото правно основание, изведено от нарушение на член 81, параграфи 1 и 3 ЕО и на член 8 от Регламента за концентрациите, както и на Насоките от 2004 г.

По първата част на първото правно основание, изведено от явна грешка в преценката относно определянето на съответния географски пазар

По определянето на пазара от Комисията според подхода „O & D“

По липсата на анализ на последиците на концентрацията върху конкуренцията на съответния географски пазар, определен чрез „глобален подход“

По втората част на първото правно основание, изведено от явна грешка в преценката относно последиците за конкуренцията от концентрацията по линиите между Германия и Австрия

По третата част на първото правно основание, а именно явна грешка в преценката относно последиците от концентрацията по въздушните линии между Централна и Източна Европа извън Съюза

По второто оплакване, изведено от това, че Комисията не е извършила анализ на последиците от концентрацията върху въздушните линии между Централна и Източна Европа извън Съюза на базата на подхода „O & D“

По второто оплакване, изведено от това, че Комисията не е взела предвид господстващото положение на Lufthansa и Austrian по линиите между летищата във Виена, Франкфурт на Майн, Мюнхен и Цюрих, от една страна, и летищата от Източна Европа извън Съюза, от друга страна

По четвъртата част на първото правно основание: явна грешка в преценката относно капацитета на конкурентите на Lufthansa и на Austrian да останат или да влязат на съответния пазар

По първото оплакване: нарушение на точка 36 от Насоките от 2004 г., доколкото Комисията не е взела предвид ограничаването от концентрацията на капацитета на конкурентите да продават полети на деловата клиентела и да сключват рамкови договори с пътническите агенции и туроператорите

По втората претенция, изведена от нарушение на точка 31 от Насоките от 2004 г., доколкото Комисията не е взела предвид факта, че субектът, възникнал в резултат на концентрацията, ще бъде единствената мрежова компания, в състояние да предложи на клиентите си цялостна мрежа от линии в целия свят, и по-специално в Източна Европа

По третото оплакване, изведено от нарушение на точка 68 и сл. от Насоките от 2004 г., поради това че Комисията не е взела предвид, че полетите, предлагани от субекта, възникнал след концентрацията, ще покрият изцяло наличното търсене по линиите, на които доминират участниците, извършващи нотифицирането

По четвъртото оплакване, изведено от нарушение на точка 68 и сл. от Насоките от 2004 г., доколкото Комисията не е взела предвид бариерата пред влизането на пазара, създадена от политиката на Lufthansa и Austrian на отстраняване от пазара чрез цените

По петото оплакване, изведено от нарушение на точка 68 и сл. от Насоките от 2004 г., поради това че Комисията не е взела предвид, че субектът, възникнал в резултат на концентрацията, ще се ползва с монопол върху правата за въздушен трафик от Централна към Източна Европа, както и към Близкия Изток

По петата част на първото правно основание, изведена от явна грешка в преценката относно възможността ангажиментите да отстранят проблемите, породени от концентрацията

По адекватността на ангажиментите във връзка със слотовете по идентифицираните линии между Австрия и Германия

– По часовите слотове, които следва да се предоставят на разположение по линията Виена—Франкфурт на Майн

– По часовите слотове, предоставени на разположение по линията Виена—Мюнхен

– По часовите слотове, предоставени по линиите Виена—Кьолн и Виена—Щутгарт

По обстоятелството, че никоя въздухоплавателна компания не е започнала експлоатацията на линия, за която се отнасят ангажиментите, след приемането на обжалваното решение

По адекватността на останалите ангажименти

3. По третото правно основание: злоупотреба с власт

По съдебните разноски
(
*1
)	Език на производството: немски.