CELEX: 62012CJ0474
Begäran om förhandsavgörande
Etableringsfrihet
Fri rörlighet för arbetstagare
Icke-diskriminering
Artikel 346.1 b FEUF
Skydd för en medlemsstats väsentliga säkerhetsintressen
En medlemsstats lagstiftning enligt vilken de lagstadgade företrädarna i ett bolag som i denna medlemsstat bedriver handel med vapen, ammunition och krigsmateriel ska vara medborgare i den medlemsstaten

Begäran om förhandsavgörande avser tolkningen av artiklarna 18 FEUF, 45 FEUF, 49 FEUF och 346.1 b FEUF.
Begäran har framställts i ett mål mellan Schiebel Aircraft GmbH (nedan kallat Schiebel Aircraft) och Bundesminister für Wirtschaft, Familie und Jugend (förbundsminister för ekonomi, familj och ungdom) (nedan kallad Bundesminister), angående Bundesministers beslut att inte bevilja Schiebel Aircraft tillstånd att bedriva vapenverksamhet.
Tillämpliga bestämmelser
94 § punkt 80 i 1994 års österrikiska lag om näringsverksamhet (Gewerbeordnung 1994), i dess lydelse vid tidpunkten för omständigheterna i det nationella målet, (BGBl. I, 2010, s. 111) (nedan kallad GewO 1994), har följande lydelse:
”Följande näringsverksamheter utgör reglerade verksamheter:
...
80.
Vapenverksamhet (vapentillverkare) inklusive vapenhandel.”
I 95 § GewO 1994 föreskrivs följande:
”1)   När det gäller de näringar som anges i 94 § punkterna 5, 10, 16, 18, 25, 32, 36, 56, 62, 65, 75, 80 och 82 ska myndigheten kontrollera att sökanden eller, om en juridisk person eller en registrerad personassociation ansöker om näringstillstånd, de personer som nämns i 13 § stycke 7 har den tillförlitlighet som är nödvändig för att bedriva näringen (87 § stycke 1 punkt 3). Sökanden får inte inleda verksamheten förrän beslutet enligt 340 § har vunnit laga kraft.
2)   Tillsättandet av en verkställande direktör eller en direktör för en filial för drift av sådan näring som anges i stycke 1, ska föregås av ett godkännande. Godkännandet ska ges på ansökan från den som bedriver näringen, under förutsättning att de villkor som anges i 39 § stycke 2 och 47 § stycke 2 är uppfyllda.”
139 § GewO 1994 har följande lydelse:
”1)   Tillstånd för vapennäring (94 § punkt 80) krävs för följande verksamheter:
1.
Vad gäller civila vapen och civil ammunition:
a)
tillverkning, bearbetning och reparation (inklusive verksamhet som vapentillverkare),
b)
handel,
c)
uthyrning, och
d)
förmedling av köp och försäljning.
2.
Vad gäller militära vapen och militär ammunition:
a)
tillverkning, bearbetning och reparation,
b)
handel, och
c)
förmedling av köp och försäljning.
...
4)   Näringsidkare som har tillstånd enligt stycke 1 punkt 1 a, b eller c eller stycke 1 punkt 2 a eller b får bedriva uthyrning och reparation av skjutvapen och försäljning av tillhörande skjutmaterial på skjutplatser som godkänts av myndigheterna. I övrigt är uthyrning av militära vapen inte tillåten.”
141 § GewO 1994 har följande lydelse:
”1)   För att näringstillstånd ska meddelas för de vapenverksamheter som anges i 139 § stycke 1 krävs, förutom en kontroll av tillförlitligheten (95 §), följande:
1.
Fysiska personer ska ha österrikiskt medborgarskap och hemvist i Österrike.
2.
För juridiska personer och registrerade personassociationer gäller följande:
a)
Sätet eller huvudkontoret ska vara beläget i Österrike.
b)
Ledamöterna i ett bolags lagstadgade representationsorgan respektive delägarna med behörighet att leda och företräda bolaget ska ha österrikiskt medborgarskap och hemvist i Österrike.
3.
Utövandet av verksamheten ska inte kunna ifrågasättas med hänsyn till den allmänna ordningen och säkerheten. …
...
3)   Kravet på österrikiskt medborgarskap i stycke 1 gäller inte medborgare i [Europeiska ekonomiska samarbetsområdets (EES) medlemsstater] i samband med de verksamheter som nämns i 139 § stycke 1 punkt 1.”
340 § GewO 1994 har följande lydelse:
”1)   Myndigheten ska på grundval av anmälan av näringsverksamheten (339 § stycke 1) pröva huruvida anmälaren uppfyller de lagstadgade kraven för att utöva den anmälda verksamheten på platsen i fråga. …
...
3)   Om villkoren i stycke 1 inte är uppfyllda, ska myndigheten, utan hänsyn till ett förfarande enligt 366 § stycke 1 punkt 1, fastställa detta genom beslut och förbjuda utövandet av verksamheten.”
Målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågan
Den 27 september 2010 ansökte Schiebel Aircraft hos Bundesminister om bland annat tillstånd att bedriva vapenverksamhet, närmare bestämt handel med militära vapen och militär ammunition, samt förmedling av köp och försäljning av militära vapen och militär ammunition, eftersom dessa verksamheter utgjorde reglerad verksamhet enligt 94 § punkt 80 GewO 1994.
I beslut av den 16 februari 2011, som har överklagats till den hänskjutande domstolen, fastställde Bundesminister att Schiebel Aircraft inte uppfyllde de lagstadgade kraven för att bedriva denna verksamhet och förbjöd bolaget att bedriva sådan verksamhet.
Som skäl härför angav Bundesminister att N.H., tillsammans med två andra personer, var registrerad i bolagsregistret som Schiebel Aircrafts verkställande direktör (handelsrechtlicher Geschäftsführer) och att han var brittisk medborgare och saknade österrikiskt medborgarskap. Eftersom en av de personer som har rätt att företräda Schiebel Aircraft inte är österrikisk medborgare, var villkoren i 141 § stycke 1 punkt 2 b och 141 § stycke 3 GewO 1994, för att bedriva den verksamhet som anmälts enligt 139 § stycke 1 punkt 2 b och c GewO 1994, inte uppfyllda.
I överklagandet av detta beslut vid den hänskjutande domstolen gjorde Schiebel Aircraft bland annat gällande att all diskriminering på grund av nationalitet ska vara förbjuden enligt artikel 18 FEUF. I vilket fall som helst omfattas den brittiske medborgaren N.H., som är verksam som direktör, av etableringsfriheten enligt artikel 49 FEUF, eftersom han avser att utöva gränsöverskridande verksamhet mot betalning. Enligt Schiebel Aircraft faller de aktuella omständigheterna inom unionsrättens tillämpningsområde, varför principen om icke-diskriminering enligt artikel 18 FEUF också är tillämplig. Kravet på österrikiskt medborgarskap i 141 § stycke 1 punkt 2 b och 141 § stycke 3 GewO 1994 (nedan kallat medborgarskaps-kravet) utgör direkt diskriminering som är förbjuden enligt unionsrätten.
Schiebel Aircraft har dessutom anfört att artikel 346 FEUF är den bestämmelse bland de primärrättsliga bestämmelserna som ger medlemsstaterna rätt att avvika från alla bestämmelser i fördragen. Eftersom denna artikel är en undantagsbestämmelse ska den emellertid tolkas restriktivt. Undantag från principerna om fri rörlighet och likabehandling kan inte heller vara mer omfattande än vad som är nödvändigt för det syfte i vilket de förskrivits.
Schiebel Aircraft har vidare gjort gällande att det mot bakgrund av formuleringen ”som den anser” i artikel 346 FEUF visserligen ankommer på medlemsstaterna att bedöma huruvida väsentliga säkerhetsintressen sätts på spel, men att EU‑domstolen har klargjort att de åtgärder som vidtagits i enlighet med denna bestämmelse måste vara förenliga med proportionalitetsprincipen. Medborgarskapskravet kan därför inte motiveras. Detta krav, som uppställs utöver andra redan befintliga stränga åtgärder, kan inte anses nödvändigt för att skydda Republiken Österrikes säkerhetsintressen som i hög grad bestäms av dess neutralitet.
Bundesminister har vid den hänskjutande domstolen uppgett att den var bunden av ordalydelsen i den nationella bestämmelsen och att den inte var behörig att begära något förhandsavgörande från EU‑domstolen.
Den hänskjutande domstolen har påpekat att den österrikiske lagstiftaren, när medborgarskapskravet infördes, utan ytterligare motivering hänvisade till undantagsbestämmelsen i artikel 223.1 b i EG‑fördraget, vilken nu återfinns i artikel 346.1 b FEUF.
Enligt den hänskjutande domstolen tillåter denna bestämmelse medlemsstaterna att vidta ensidiga skyddsåtgärder som avviker från skyldigheterna enligt fördraget, för att vederbörligen tillgodose sina väsentliga säkerhetsintressen. Dessa säkerhetsintressen inbegriper såväl den inre som den yttre säkerheten. Medlemsstaternas således inrymda utrymme för skönsmässig bedömning begränsas av den unionsrättsliga proportionalitetsprincipen och de allmänna rättsprinciperna.
Den hänskjutande domstolen har vidare angett att den inte kan se att Republiken Österrike skulle ha sådana ”väsentliga säkerhetsintressen”, i den mening som avses i artikel 346.1 b FEUF, som motiverar medborgarskapskravet och därmed att undantag görs från diskrimineringsförbuden enligt artiklarna 18 FEUF, 45 FEUF och 49 FEUF.
Mot denna bakgrund har Verwaltungsgerichtshof fattat beslut om att vilandeförklara målet och att ställa följande tolkningsfråga till domstolen:
”Utgör unionsrätten, särskilt artiklarna 18 FEUF, 45 FEUF och 49 FEUF jämförda med artikel 346.1 b FEUF, hinder mot en sådan nationell bestämmelse i en medlemsstat som den som är tillämplig i det nationella målet, enligt vilken ledamöterna i de organ som företräder ett bolag eller de delägare som har rätt att leda och företräda näringsidkande bolag som avser att bedriva handel med militära vapen och militär ammunition samt förmedla köp och försäljning av militära vapen och militär ammunition, måste vara österrikiska medborgare och det inte är tillräckligt att vara medborgare i en annan EES-medlemsstat?”
Prövning av tolkningsfrågan
Inledande synpunkter
Det ska inledningsvis konstateras att den hänskjutande domstolens fråga avser såväl artikel 18 FEUF, i vilken den allmänna principen om icke-diskriminering på grund av nationalitet stipuleras, som artiklarna 45 FEUF och 49 FEUF, vilka avser den fria rörligheten för arbetstagare respektive etableringsfriheten.
I detta avseende erinrar domstolen om att artikel 18 FEUF, i vilken den allmänna principen om icke-diskriminering på grund av nationalitet stipuleras, endast kan tillämpas fristående i sådana fall som omfattas av unionsrätten, men för vilka det inte finns några särskilda regler om icke-diskriminering i fördraget (se dom C‑384/08,
EU:C:2010:133
, punkt 37, och Hervis Sport- és Divatkereskedelmi, C‑385/12,
EU:C:2014:47
, punkt 25).
På området för den fria rörligheten för arbetstagare och för etableringsfriheten genomförs principen om icke-diskriminering emellertid genom artiklarna 45.2 FEUF respektive 49 FEUF (se, för ett liknande resonemang, dom Cassa di Risparmio di Firenze m.fl., C‑222/04,
EU:C:2006:8
, punkt 99; Lyyski, C‑40/05,
EU:C:2007:10
, punkt 34; UTECA, C‑222/07,
EU:C:2009:124
, punkt 38, och Hervis Sport- és Divatkereskedelmi,
EU:C:2014:47
, punkt 25).
Anledning saknas därför att tolka artikel 18 FEUF i målet.
Vad gäller artiklarna 45 FEUF och 49 FEUF konstaterar domstolen att det i den aktuella nationella lagstiftningen inte görs någon åtskillnad med avseende på huruvida verksamheten som företagsledare är avlönad eller ej. Av beslutet om hänskjutande och de handlingar som lämnats in till domstolen framgår inte heller huruvida den situation som avses i det nationella målet omfattas av den ena eller den andra av dessa artiklar. Det kan därför konstateras att en sådan lagstiftning som den i det nationella målet kan påverka såväl den fria rörligheten för arbetstagare som etableringsfriheten, och den ska således prövas mot bakgrund av både artikel 45 FEUF och artikel 49 FEUF.
Tolkningsfrågan ska följaktligen förstås på så sätt att den avser huruvida artiklarna 45 FEUF, 49 FEUF och 346.1 b FEUF ska tolkas så, att de utgör hinder mot en medlemsstats lagstiftning, såsom den i det nationella målet, enligt vilken det för bolag som avser bedriva handel med militära vapen och militär ammunition och förmedling av köp och försäljning av dessa varor, krävs att de som är ledamöter i bolagets lagstadgade representationsorgan, eller delägare med behörighet att leda och företräda bolaget, är medborgare i den medlemsstaten.
Frågan huruvida det finns inskränkningar i den fria rörligheten för arbetstagare och i etableringsfriheten
Innan det prövas huruvida den i det nationella målet aktuella lagstiftningen utgör en åtgärd som inte är förenlig med den fria rörligheten för arbetstagare och etableringsfriheten, konstaterar domstolen att bestämmelsen om likabehandling i fråga om den fria rörligheten för arbetstagare i artikel 45 FEUF även kan åberopas av en arbetsgivare, i syfte att i den medlemsstat där denne är etablerad sysselsätta arbetstagare som är medborgare i en annan medlemsstat (dom Clean Car Autoservice, C‑350/96,
EU:C:1998:205
, punkt 25).
Detta övervägande – rörande ett fall i vilken ett bolag som var etablerat i en medlemsstat var förhindrat, till följd av en nationell bestämmelse, att bedriva verksamhet i den medlemsstaten på grund av att bolagets verkställande direktör, i det fallet anställd, inte var bosatt i den medlemsstaten – gäller även analogt när det ifrågavarande kravet avser en företagsledare som har en oberoende ställning. Domstolen har nämligen konstaterat att bestämmelserna om fri rörlighet för arbetstagare med lätthet skulle kunna åsidosättas om det skulle räcka att medlemsstaterna, för att kringgå de förbud som bestämmelserna omfattar, tvingar arbetsgivarna att vid anställning av en arbetstagare tillämpa villkor som arbetstagaren har att uppfylla, vilka, om de tillämpades direkt på arbetstagaren, skulle utgöra hinder mot den fria rörlighet som denne kan åberopa enligt artikel 45 FEUF (se, för ett liknande resonemang, dom Clean Car Autoservice,
EU:C:1998:205
, punkt 21). Detta konstaterande gäller även i de fall där arbetsgivaren, i stället för att anställa en arbetstagare, anlitar en egenföretagare vars situation omfattas av artikel 49 FEUF (se även, vad gäller möjligheten för en tjänsteleverantörs anställda att åberopa den fria rörligheten för tjänster, dom Abatay m.fl., C‑317/01 och C‑369/01,
EU:C:2003:572
, punkt 106).
Den etableringsfrihet som unionsmedborgare har enligt artikel 49 FEUF innefattar för dessa medborgare en rätt att starta och utöva verksamhet som egenföretagare samt rätt att bilda och driva företag på samma villkor som dem som föreskrivs i etableringsstatens lagstiftning för dess egna medborgare. Enligt fast rättspraxis innebär således artikel 49 FEUF att nationell behandling ska tillförsäkras var och en som är medborgare i en medlemsstat och som etablerar sig i en annan medlemsstat för att där utöva verksamhet som egenföretagare, och artikeln förbjuder varje diskriminering på grund av nationalitet som är en följd av nationella lagstiftningar, såsom inskränkning i etableringsfriheten (dom kommissionen/Frankrike, 270/83,
EU:C:1986:37
, punkt 14, och kommissionen/Belgien, C‑47/08,
EU:C:2011:334
, punkt 80).
Enligt lydelsen i artikel 45.2 FEUF innebär fri rörlighet för arbetstagare att all diskriminering av arbetstagare från medlemsstaterna på grund av nationalitet ska avskaffas vad gäller anställning, lön och övriga arbets- och anställningsvillkor.
Domstolen konstaterar således att en sådan lagstiftning som den i det nationella målet ger upphov till en särbehandling på grund av nationalitet, vilken i princip är förbjuden enligt såväl artikel 49 FEUF som artikel 45.2 FEUF, eftersom den som villkor för att ett bolag ska beviljas tillstånd att driva handel med militära vapen och militär ammunition samt förmedling av köp och försäljning av dessa varor, kräver att ledamöterna i de organ som företräder bolaget eller de delägare som har rätt att leda och företräda bolaget ska inneha österrikiskt medborgarskap.
Domstolen konstaterar att medborgarskapskravet utgör ett direkt hinder för medborgare i andra medlemsstater att etablera sig i Österrike såsom ledamöter i lagstadgade representationsorgan i ett bolag, eller såsom delägare med behörighet att leda och företräda ett bolag, vilket bedriver handel med militära vapen och militär ammunition samt förmedling av köp och försäljning av dessa varor, eller att bedriva sådan verksamhet såsom anställda i denna medlemsstat.
Frågan huruvida inskränkningarna i etableringsfriheten och i den fria rörligheten för arbetstagare kan motiveras med stöd av artikel 346.1 b FEUF
Det framgår av beslutet om hänskjutande att den österrikiske lagstiftaren, när medborgarskapskravet infördes, utan ytterligare motivering hänvisade till undantagsbestämmelsen i artikel 223.1 b i EG‑fördraget, vilken nu återfinns i artikel 346.1 b FEUF.
Domstolen ska således pröva huruvida artikel 346.1 b FEUF, enligt vilken bestämmelserna i fördragen inte utgör hinder för att en medlemsstat vidtar åtgärder som den anser nödvändiga för att skydda sina väsentliga säkerhetsintressen i fråga om tillverkning av eller handel med vapen, ammunition och krigsmateriel, kan motivera inskränkningar i etableringsfriheten och i den fria rörligheten för arbetstagare, vilka görs genom en sådan lagstiftning som den som är aktuell i det nationella målet.
För det första ska artikel 346 FEUF, i överensstämmelse med vad som framgår av fast rättspraxis beträffande undantag från de grundläggande friheterna, tolkas restriktivt i detta avseende (se, för ett liknande resonemang, dom kommissionen/Finland, C‑284/05,
EU:C:2009:778
, punkt 46, och Insinööri-toimisto InsTiimi, C‑615/10,
EU:C:2012:324
, punkt 35).
För det andra kan artikel 346 FEUF, trots att det i artikel 346.1 b visserligen hänvisas till åtgärder som en medlemsstat anser är nödvändiga för att den ska kunna skydda sina väsentliga säkerhetsintressen, inte tolkas så, att den ger medlemsstaterna en rätt att göra undantag från fördragets bestämmelser redan genom att åberopa nämnda intressen (se, för ett liknande resonemang, dom kommissionen/Finland,
EU:C:2009:778
, punkt 47, och Insinööritoimisto InsTiimi,
EU:C:2012:324
, punkt 35). Den medlemsstat som stöder sig på artikel 346.1 b FEUF måste nämligen visa att undantaget enligt denna bestämmelse måste tillämpas för att skydda statens väsentliga säkerhetsintressen (se, för ett liknande resonemang, dom kommissionen/Finland,
EU:C:2009:778
, punkt 49, och Insinööritoimisto InsTiimi,
EU:C:2012:324
, punkt 45).
Även om den verksamhet för vilken Schiebel Aircraft har sökt näringstillstånd, närmare bestämt handel med militära vapen och militär ammunition samt förmedling av köp och försäljning av dessa varor, skulle kunna omfattas av tillämpningsområdet för undantaget i artikel 346.1 b FEUF, framgår det varken av beslutet om hänskjutande eller av handlingarna i målet att Republiken Österrike, vars regering inte har yttrat sig vid domstolen, har visat att det medborgarskapskrav som uppställs för det ifrågavarande bolaget är nödvändigt för att skydda väsentliga säkerhetsintressen, vilket det slutligen ankommer på den hänskjutande domstolen att avgöra.
I syfte att ge ett användbart svar får emellertid domstolen, i en anda av samarbete med de nationella domstolarna, lämna dessa samtliga uppgifter som den anser vara nödvändiga (se, för ett liknande resonemang, bland annat dom AES-3C Maritza East 1, C‑124/12,
EU:C:2013:488
, punkt 42).
Även om det i detta avseende kan visas att syftet att kunna garantera tillförlitligheten hos personer som har tillstånd att bedriva handel med militära vapen och militär ammunition samt förmedling av köp och försäljning av dessa varor, syftet att trygga försörjningen av försvarsmateriel och syftet att förhindra spridning av strategisk information – vilka bland annat den tjeckiska och den svenska regeringen liksom Europeiska kommissionen har hänvisat till i sina skriftliga yttranden –, utgör väsentliga säkerhetsintressen för Republiken Österrike, i den mening som avses i artikel 346.1 b FEUF, får medborgarskaps-kravet, i enlighet med proportionalitetsprincipen, inte gå utöver vad som är ändamålsenligt och nödvändigt för att uppnå det eftersträvade målet (se, för ett liknande resonemang, dom Johnston, 222/84,
EU:C:1986:206
, punkt 38, och Albore, C‑423/98,
EU:C:2000:401
, punkt 19).
I likhet med vad den tjeckiska regeringen och kommissionen har gjort gällande skulle de syften som redovisas i föregående punkt i denna dom, även om medborgarskapskravet hade varit lämpat för att uppnå dem, i detta fall kunna uppnås med hjälp av mindre inskränkande åtgärder, såsom bland annat regelbundna kontroller av tillverkningen av och handeln med vapen, förvaltningsrättsligt sanktionerade sekretesskrav, eller straffrättsligt sanktionerade förbud mot spridning av strategisk information.
Av det anförda följer att tolkningsfrågan ska besvaras enligt följande. Artiklarna 45 FEUF och 49 FEUF ska tolkas så, att de utgör hinder mot en medlemsstats lagstiftning, såsom den i det nationella målet, enligt vilken det för bolag som avser bedriva handel med militära vapen och militär ammunition samt förmedling av köp och försäljning av dessa varor krävs att de personer som är ledamöter i bolagets lagstadgade representationsorgan, eller delägare med behörighet att leda och företräda bolaget, är medborgare i den medlemsstaten. Det ankommer emellertid på den hänskjutande domstolen att pröva huruvida den medlemsstat som åberopar artikel 346.1 b FEUF för att motivera en sådan lagstiftning, kan visa att en tillämpning av undantaget i sistnämnda artikel är nödvändig för att skydda dess väsentliga säkerhetsintressen.
Rättegångskostnader
Eftersom förfarandet i förhållande till parterna i det nationella målet utgör ett led i beredningen av samma mål, ankommer det på den hänskjutande domstolen att besluta om rättegångskostnaderna. De kostnader för att avge yttrande till domstolen som andra än nämnda parter har haft är inte ersättningsgilla.

Mot denna bakgrund beslutar domstolen (femte avdelningen) följande:

Artiklarna 45 FEUF och 49 FEUF ska tolkas så, att de utgör hinder mot en medlemsstats lagstiftning, såsom den i det nationella målet, enligt vilken det för bolag som avser bedriva handel med militära vapen och militär ammunition samt förmedling av köp och försäljning av dessa varor krävs att de personer som är ledamöter i bolagets lagstadgade representationsorgan, eller delägare med behörighet att leda och företräda bolaget, är medborgare i den medlemsstaten. Det ankommer emellertid på den hänskjutande domstolen att pröva huruvida den medlemsstat som åberopar artikel 346.1 b FEUF för att motivera en sådan lagstiftning, kan visa att en tillämpning av undantaget i sistnämnda artikel är nödvändig för att skydda dess väsentliga säkerhetsintressen.

Underskrifter
(
*1
)	Rättegångsspråk: tyska.