CELEX: 62008CJ0051
Liikmesriigi kohustuste rikkumine
EÜ artikkel 43
Asutamisvabadus
Notarid
Kodakondsustingimus
EÜ artikkel 45
Osalemine avaliku võimu teostamisel
Direktiiv 89/48/EMÜ

Euroopa Ühenduste Komisjon palub oma hagiavalduses Euroopa Kohtul tuvastada, et kuna Luksemburgi Suurhertsogiriik kehtestas
notariametis tegutsemiseks kodakondsustingimuse ja ei ole selle kutseala suhtes üle võtnud nõukogu 21. detsembri 1988. aasta
direktiivi 89/48/EMÜ vähemalt kolmeaastase kutseõppe läbimisel antavate kõrgharidusdiplomite tunnustamise üldsüsteemi kohta
(EÜT 1989, L 19, lk 16; ELT eriväljaanne 05/01, lk 337), mida on muudetud Euroopa Parlamendi ja nõukogu 14. mai 2001. aasta
direktiiviga 2001/19/EÜ (EÜT L 206, lk 1; ELT eriväljaanne 05/04, lk 138; edaspidi „direktiiv 89/48”), siis on Luksemburgi
Suurhertsogiriik rikkunud EÜ artiklitest 43 ja 45 ning direktiivist 89/48 tulenevaid kohustusi.

Õiguslik raamistik

Liidu õigus
Direktiivi 89/48 põhjendus 12 nägi ette, et „kõrgharidusdiplomite tunnustamise üldsüsteem ei piira mitte mingil määral [EÜ
artikli 45] kohaldamist”.
Direktiivi 89/48 artikkel 2 oli sõnastatud järgmiselt:
„Käesolevat direktiivi kohaldatakse kõigi liikmesriikide kodanike suhtes, kes soovivad vastuvõtvas liikmesriigis tegutseda
reguleeritud kutsealal füüsilisest isikust ettevõtjana või töötajana.
Käesolevat direktiivi ei kohaldata kutsealade suhtes, mille puhul kohaldatakse eraldi direktiivi, millega on ette nähtud diplomite
vastastikuse tunnustamise kord liikmesriikides.”
Notari kutseala ei ole reguleeritud ühegi osundatud artikli 2 teises lõigus nimetatud liiki õigusaktiga.
Direktiiv 89/48 nägi ette selle ülevõtmiseks tähtaja, mis möödus direktiivi artikli 12 kohaselt 4. jaanuaril 1991.
Euroopa Parlamendi ja nõukogu 7. septembri 2005. aasta direktiiv 2005/36/EÜ kutsekvalifikatsioonide tunnustamise kohta (ELT L 255,
lk 22) tunnistas artiklis 62 direktiivi 89/48 alates 20. oktoobrist 2007 kehtetuks.
Direktiivi 2005/36 põhjendus 41 näeb ette, et direktiiv „ei piira [EÜ] artikli 39 lõike 4 rakendamist ja [EÜ] artikli 45 rakendamist
eelkõige notarite suhtes”.

Siseriiklik õigus
Notariameti üldine korraldus
Luksemburgi õiguskorras tegutsevad notarid vaba elukutse esindajana. Notariameti korraldust reguleerib 9. detsembri 1976. aasta
loi relative à l’organisation du notariat (notariaadi korraldust käsitlev seadus;
Mémorial
A 1976, lk 1230), mida on muudetud 12. novembri 2004. aasta seadusega (
Mémorial
A 2004, lk 2766, edaspidi „notariaadiseadus”).
Notariaadiseaduse artikli 1 kohaselt on notarid „ametiisikud, kelle ülesanne on vastu võtta kõik dokumendid ja lepingud, millele
pooled peavad saama või tahavad saada sellist ametlikkust, nagu on avaliku võimu kandjate dokumentidel, et kinnitada nende
dokumentide ja lepingute kuupäev, tagada nende säilitamine, väljastada nendest täitmismärkega ärakirju ja kinnitatud ärakirju”.
Notariaadiseaduse artikkel 3 näeb ette, et notarid täidavad oma ülesandeid kogu riigi territooriumil. Nimetatud seaduse artikli 7
punktist 4 tuleneb muu hulgas, et poolel on õigus notarit vabalt valida.
Notarite arv ja notarite asukoht, samuti nende tasu määrad ja hüvitised määratakse kindlaks suurhertsogi määrusega sama seaduse
vastavate artiklite 13 ja 59 alusel.
Notariaadiseaduse artikli 15 kohaselt peab Luksemburgis notariametis tegutsema asumiseks olema huvitatud isik muu hulgas Luksemburgi
kodanik.
Notari ametitegevus
Mis puudutab notari erinevaid tegevusi Luksemburgi õiguskorras, siis on kindel see, et notari peamine ülesanne on koostada
ametlikke dokumente. Notari sekkumine võib olla seega kohustuslik või vabatahtlik sõltuvalt dokumendist, mida ta peab tõestama.
Selle sekkumisega tuvastab notar, et täidetud on kõik dokumendi koostamiseks seaduses ette nähtud tingimused, samuti et asjaomastel
pooltel on õigus- ja teovõime.
Ametlik dokument on defineeritud code civil’i (tsiviilseadustik; edaspidi „tsiviilseadustik”) artiklis 1317, mis asub nimetatud
seadustiku III raamatu III jaotise VI peatükis „Kohustuste ja maksmise tõendamine”. Selline dokument on nimetatud artikli
sõnastuse kohaselt „dokument, mille on seaduses ettenähtud vormis koostanud ametiisik, kelle pädevuses on dokumendi koostamise
kohas sellise dokumendi koostamine”.
Notariaadiseaduse artikli 37 alusel on notariaalaktil tsiviilseadustiku sätete kohaselt tõendusjõud ning notariaalakt on täitmisele
pööratav, kui sellel on täitmismärge.
Tsiviilseadustiku artiklis 1319 on täpsustatud, et „[a]metlikul dokumendil on lepingupoolte ja nende pärijate või õigusjärglaste
suhtes täielik tõendusjõud selles sisalduva kokkuleppe osas”.
Sama seadustiku artikkel 1322 näeb ette, et „[o]makäeliselt allkirjastatud dokumendil, mida tunnustab sellega kohustatud isik
või mida peetakse kehtivaks seaduse alusel, on sellele alla kirjutanud isikute ja nende pärijate ja õigusjärglaste vahel sama
tõendusjõud kui ametlikul dokumendil”.
4. detsembri 1990. aasta loi portant organisation du service des huissiers de justice’i (kohtutäiturite teenistuse korraldust
reguleeriv seadus,
Mémorial
A 1990, lk 1248) artikli 13 kohaselt on ainult kohtutäitur pädev pöörama nimelt täitmisele kohtuotsuseid ning täitmisele
pööratavas vormis dokumente või täitedokumente. Peale selle, nagu tuleneb eelkõige nouveau code de procédure civile’i (uus
tsiviilkohtumenetluse seadustik; edaspidi „uus tsiviilkohtumenetluse seadustik”) artiklist 690, otsustab täitemenetluse küsimusi
lahendav kohus täitmisel tekkinud probleemide üle. Kui need küsimused on kiireloomulised, siis teeb esialgse otsuse asukohajärgne
kohus.
Lisaks tõestamistoimingutele on notaritel Luksemburgi õiguskorras eelkõige järgmised ülesanded.
Uue tsiviilkohtumenetluse seadustiku artikli 809 jj kohaselt teeb notar teatavaid toiminguid sissenõude pööramisel kinnisasjale.
Vastavalt neile sätetele pöörab täitedokumendi kõigepealt täitmisele kohtutäitur, kes toimetab täitmisteate võlgnikule. Võlgnikule
on seejärel täitmiseks ette nähtud tähtaeg. Kui see tähtaeg on viimaks möödunud ja võlgnik ei ole vahepeal oma kohustust täitnud,
siis arestib kohtutäitur kohtutäituri dokumendiga asjaomase kinnisasja, millele järgneb selle dokumendi alusel kande tegemine
kinnistusraamatusse. Hageja esitatud hagiavalduse alusel teeb kohus otsuse hagi väidete ja märkuste ning samuti arestimise
kehtivuse kohta ning määrab notari, kes müüb vara avalikul enampakkumisel. Notar hakkab seejärel avaldamise tingimusi korraldades
müüki läbi viima, mille jaoks ta koostab pakkumistingimused, milles on märgitud müügi kuupäev ning et hinna tasumine toimub
võlausaldajatele. Kõik vahepealsed kinnisasja arestimist puudutavad taotlused esitatakse kohtule. Peale selle võivad pooled
nimetatud seadustiku artikli 879 alusel tõestatud lepinguga kokku leppida, et võlausaldaja võib müügi notari vahendusel läbi
viia nii, et ei järgita eespool kirjeldatud seadusest tulenevaid vorminõudeid. Kui sellisel juhul esitatakse vastuväide, peatab
notar kõik toimingud ning suunab pooled esialgse õiguskaitse kohaldamiseks pädeva kohtu esimehe juurde, et viimane lahendaks
vaidluse.
Uue tsiviilkohtumenetluse seadustiku artiklite 1131–1164 kohaselt teeb notar ka teatavaid toiminguid pitseerimisel ja pitseri
eemaldamisel. Pitseerimiseks ja pitseri eemaldamiseks annab loa rahukohus. Kui isikud, kellel on õigus viibida pitseri eemaldamise
juures, ei ole kohal, nimetab pädeva kohtu esimees omal algatusel nende esindajaks notari.
Nimetatud seadustiku artiklite 1165–1168 alusel on notari ülesandeks koostada vara nimekiri selle isiku avalduse alusel, kellel
on õigus nõuda pitseri eemaldamist. Probleemide tekkimisel palub notar pooltel pöörduda esialgse õiguskaitse kohaldamiseks
esimese astme kohtu esimehe poole ning ta võib lahendada asja ka ise, kui ta asukoht on kohtuga samas kantonis.
Notari rolli seoses kinnisvara teatava müügiga reguleerivad uue tsiviilkohtumenetluse seadustiku artiklid 1177–1184. Selline
müük saab toimuda ainult eestkostekohtu loal. Kui müügiks on luba antud, nimetab kõnealune kohus avalikul enampakkumisel müümise
läbiviimiseks notari. Selle müügi üle teostab järelevalvet eestkostekohus, kes vabastab notari pärast müügitulemuste heakskiitmist.
Eestkostekohus võib samuti anda põhjendatud otsusega loa vara müügiks kokkuleppel.
Tsiviilseadustiku artikli 815 jj kohaselt on notarile antud ka teatavate toimingute tegemise õigus vara jagamise korral. Vastavalt
nimetatud seadustiku artiklile 822 esitatakse jagamist puudutav hagi ja tehingute käigus tekkivad vastuväited kohtule. Nimetatud
kohus otsustab ühises omandis oleva vara enampakkumisel müügi üle ja talle tuleb esitada ühiste omanike osade tagamist ning
samuti vara jagamise tühistamist puudutavad nõuded. Kui üks kaaspärijatest keeldub jagamisele nõusolekut andmast või kui ta
esitab kas selle läbiviimist või lõpetamise viisi puudutavaid vastuväiteid, peab vaidluse lahendama kohus. Kui kinnisasjad
ei ole lihtsasti jagatavad, korraldab ühise asja enampakkumisel müügi kohus. Kui pooled on siiski kõik teovõimelised, võivad
nad kokku leppida, et enampakkumisel müük toimub ühiselt valitud notari abil. Pärast seda, kui vallas- ja kinnisvara on hinnatud
ja müüdud, saadab asjaomane kohus pooled vajadusel notari juurde, kes määrab kindlaks kaaspärijate poolt üksteisele võimalikult
makstavad summad, moodustab üldise varakogumi, määrab kindlaks osad ja maksab välja igale vara jagamises osalejale tema osa.
Kui nende tehingute osas, millega tegeles notar, tekivad vaidlused, koostab notar probleemküsimuste ja poolte väidete kohta
protokolli ning saadab selle jagamise jaoks nimetatud järelevalve teostajale.
25. septembri 1905. aasta loi sur la transcription des droits réels immobiliers’i (kinnisasjaõiguste kohta kannete tegemise
seadus;
Mémorial
1905, lk 893) artikkel 1 sätestab, et iga isikute eluajal tehtud tehingu kohta – nii tasu eest kui tasuta –, millega antakse
üle kinnisasjaõigused, välja arvatud pandiõigused ja hüpoteegid, tehakse kanne selle kinnistusosakonna juures, kelle piirkonnas
kinnisasjad asuvad. Sama seaduse artikli 2 kohaselt tehakse kanne kohtuotsuste, ametlike dokumentide ja selliste omakäeliselt
allkirjastatud dokumentide kohta, mis on kohtu või notari poolt tunnustatud või mitte. Kannete tegemise eest vastutab kinnistusametnik.

Kohtueelne menetlus
Komisjon sai kaebuse, mis puudutas Luksemburgis notariametis tegutsemiseks ette nähtud kodakondsustingimust. Pärast nimetatud
kaebuse läbivaatamist saatis komisjon Luksemburgi Suurhertsogiriigile 8. novembri 2000. aasta kuupäevaga märgukirja, milles
palus esitada kahe kuu jooksul oma märkused, mis käsitlevad ühelt poolt nimetatud kodakondsustingimuse kooskõla EÜ artikli 45
esimese lõiguga ning teiselt poolt direktiivi 89/48 üle võtmata jätmist notari kutseala suhtes.
Luksemburgi Suurhertsogiriik vastas nimetatud märgukirjale 11. jaanuari 2001. aasta kirjaga.
Komisjon saatis 12. juulil 2002 sellele liikmesriigile täiendava märgukirja, heites viimasele ette, et ta ei ole täitnud EÜ
artiklist 43 ja artikli 45 esimesest lõigust ning direktiivist 89/48 tulenevaid kohustusi.
Nimetatud liikmesriik vastas sellele täiendavale märgukirjale 10. septembri 2002. aasta kirjaga.
Kuna Luksemburgi Suurhertsogiriigi argumendid ei veennud komisjoni, siis saatis ta 18. oktoobril 2006 nimetatud liikmesriigile
põhjendatud arvamuse, milles ta konstateeris, et see liikmesriik on rikkunud EÜ artiklist 43 ja artikli 45 esimesest lõigust
ning direktiivist 89/48 tulenevaid kohustusi. Nimetatud institutsioon kutsus seda liikmesriiki võtma põhjendatud arvamuse
järgimiseks vajalikke meetmeid kahe kuu jooksul arvamuse kättesaamisest.
Luksemburgi Suurhertsogiriik tõi 14. detsembri 2006. aasta kirjas välja põhjused, miks ta leiab, et komisjoni seisukoht ei
ole põhjendatud.
Neil asjaoludel otsustas komisjon esitada käesoleva hagi.

Hagi

Esimene väide
Poolte argumendid
Komisjon palub oma esimeses väites Euroopa Kohtul tuvastada, et kuivõrd Luksemburgi Suurhertsogiriik näeb notariametis tegutsemise
õiguse ette üksnes oma riigi kodanikele, siis on Luksemburgi Suurhertsogiriik rikkunud EÜ artiklist 43 ja artikli 45 esimesest
lõigust tulenevaid kohustusi.
Nimetatud institutsioon rõhutab kõigepealt, et teatavates liikmesriikides ei ole notariametis tegutsemise õigus tehtud sõltuvaks
kodakondsustingimusest ning et teised liikmesriigid nagu Hispaania Kuningriik, Itaalia Vabariik ja Portugali Vabariik on selle
tingimuse kehtetuks tunnistanud.
Komisjon meenutab esiteks, et EÜ artikkel 43 on üks liidu õiguse alussätteid, mille eesmärk on tagada igale liikmesriigi kodanikule,
kes soovib kasutada asutamisvabadust – isegi kui ainult täiendavalt – teises liikmesriigis füüsilisest isikust ettevõtjana
tegutsemiseks, võrdne kohtlemine selle teise riigi kodanikega, ning keelab igasuguse diskrimineerimise kodakondsuse alusel.
Nimetatud institutsioon nagu ka Suurbritannia ja Põhja-Iiri Ühendkuningriik väidavad, et EÜ artikli 45 esimest lõiku tuleb
tõlgendada autonoomselt ja ühetaoliselt (15. märtsi 1988. aasta otsus kohtuasjas 147/86: komisjon
vs.
Kreeka, EKL 1988, lk 1637, punkt 8). Kuivõrd see säte näeb ette erandi asutamisvabadusest nende tegevuste osas, mis on seotud
avaliku võimu teostamisega, siis tuleb seda peale selle tõlgendada kitsalt (21. juuni 1974. aasta otsus kohtuasjas 2/74: Reyners,
EKL 1974, lk 631, punkt 43).
EÜ artikli 45 esimeses lõigus ette nähtud erandit tuleb seega piirata nende tegevustega, mis on otseselt ja eriomaselt seotud
avaliku võimu teostamisega (eespool viidatud kohtuotsus Reyners, punktid 44 ja 45). Komisjoni arvates tähendab avaliku võimu
mõiste üldnormidest kõrvale kalduva otsustusõiguse teostamist, mis väljendub õiguses tegutseda teiste õigussubjektide tahtest
sõltumatult või isegi selle tahte vastaselt. Euroopa Kohtu praktika kohaselt väljendub avalik võim eeskätt sunnimeetmete kohaldamise
õiguse teostamises (29. oktoobri 1998. aasta otsus kohtuasjas C‑114/97: komisjon
vs.
Hispaania, EKL 1998, lk I‑6717, punkt 37).
Komisjon ja Ühendkuningriik on seisukohal, et avaliku võimu teostamisega seotud tegevust tuleb eristada tegevusest üldistes
huvides. Tõepoolest on mitmesugustele kutsealadele antud üldistes huvides eripädevus, ilma et need siiski oleksid seotud avaliku
võimu teostamisega.
EÜ artikli 45 esimese lõigu kohaldamisalast on samuti välistatud tegevused, mis kujutavad endast avaliku võimu toimimise toetamist
või sellele kaasaaitamist (vt selle kohta 13. juuli 1993. aasta otsus kohtuasjas C‑42/92: Thijssen, EKL 1993, lk I‑4047, punkt 22).
Peale selle meenutavad komisjon ja Ühendkuningriik, et EÜ artikli 45 esimene lõik peab põhimõtteliselt silmas kindlaid tegevusi,
mitte ühte kutseala tervikuna, välja arvatud kui asjaomased tegevused ei ole lahutatavad nimetatud kutseala raames teostatavate
tegevuste kogumist.
Teiseks analüüsib komisjon erinevaid tegevusi, millega notarid Luksemburgi õiguskorras tegelevad.
Mis puudutab esiteks dokumentide ja kokkulepete tõestamist, siis märgib komisjon, et notar piirdub poolte tahte kinnitamisega
pärast seda, kui ta on neid nõustanud, ning sellele tahtele õiguslike tagajärgede andmisega. Selle toimingu tegemisel ei ole
notaril poolte suhtes mingisugust otsustusõigust. Seega on tõestamine üksnes pooltevahelise eelneva kokkuleppe kinnitamine.
Tähtsust ei oma asjaolu, et teatavate dokumentide puhul on tõestamine kohustuslik, kuna paljud menetlused on kohustuslikud,
ilma et need oleksid avaliku võimu teostamise väljendus.
Nii on see ka notariaalaktidega seonduva tõendamiskorra eripära osas, kuna sarnane tõendusjõud on antud ka teistele dokumentidele,
mis ei kuulu avaliku võimu teostamise alla, nagu vannutatud metsavahtide protokollid. Asjaolu, et notar vastutab tema koostatud
notariaalaktide eest, ei ole rohkem oluline. See on nimelt niimoodi enamiku vabade elukutsete puhul nagu advokaadid, arhitektid
või arstid.
Mis puudutab ametlike dokumentide täitmisele pööratavust, siis leiab komisjon, et täitmismärke lisamine küll eelneb tegelikule
täitmisele, kuid ei ole selle osa. Seega ei anna niisugune täitmisele pööratavus notaritele sunnimeetmete kohaldamise õigust.
Lisaks sellele ei lahenda võimalikku vaidlust mitte notar, vaid kohus.
Mis puudutab teiseks notari tegevusi seoses kinnisasja arestimisega, kinnisasja müügiga avalikul enampakkumisel, vara nimekirjade
koostamisega, pitserite eemaldamisega ning ka vara kohtuliku jagamisega, leiab komisjon, et Luksemburgi Suurhertsogiriik üksnes
kirjeldab neid tegevusi, suutmata siiski tõendada, et need on otseselt ja eriomaselt seotud osalemisega avaliku võimu teostamisel.
Mis puudutab kolmandaks notari erilist seisundit Luksemburgi õiguses, ei ole see komisjoni arvates asjaomaste tegevuste olemuse
hindamisel otseselt asjakohane.
Kolmandana märgib komisjon nagu ka Ühendkuningriik, et liidu ja rahvusvahelise õiguse normid, mis sisaldavad viiteid notari
ametitegevusele, ei piira sellele tegevusele EÜ artikli 43 ja artikli 45 esimese lõigu kohaldamist.
Tõepoolest, nii Euroopa Parlamendi ja nõukogu 8. juuni 2000. aasta direktiivi 2000/31/EÜ infoühiskonna teenuste teatavate
õiguslike aspektide, eriti elektroonilise kaubanduse kohta siseturul (direktiiv elektroonilise kaubanduse kohta) (EÜT L 178,
lk 1; ELT eriväljaanne 13/25, lk 399) artikli 1 lõike 5 punkt d kui ka direktiivi 2005/36 põhjendus 41 välistavad oma kohaldamisalast
notari ametitegevuse üksnes siis, kui see on otse ja konkreetselt seotud avaliku võimu teostamisega. Tegemist on seega lihtsa
reservatsiooniga, mis ei mõjuta kuidagi EÜ artikli 45 esimese lõigu tõlgendamist.
Mis puudutab nõukogu 22. detsembri 2000. aasta määrust (EÜ) nr 44/2001 kohtualluvuse ja kohtuotsuste täitmise kohta tsiviil-
ja kaubandusasjades (EÜT 2001, L 12, lk 1; ELT eriväljaanne 19/04, lk 42), nõukogu 27. novembri 2003. aasta määrust (EÜ) nr 2201/2003,
mis käsitleb kohtualluvust ning kohtuotsuste tunnustamist ja täitmist kohtuasjades, mis on seotud abieluasjade ja vanemliku
vastutusega, ning millega tunnistatakse kehtetuks määrus (EÜ) nr 1347/2000 (EÜT L 338, lk 1; ELT eriväljaanne 19/06, lk 243),
ning Euroopa Parlamendi ja nõukogu 21. aprilli 2004. aasta määrust (EÜ) nr 805/2004 millega luuakse Euroopa täitekorraldus
vaidlustamata nõuete kohta (ELT L 143, lk 15; ELT eriväljaanne 19/07, lk 38), siis väidab komisjon, et need määrused sätestavad
üksnes liikmesriikide kohustuse tunnustada selliseid dokumente, mis on teises liikmesriigis vastu võetud ja täitmisele pööratavad,
ja muuta need täitmisele pööratavaks.
Lisaks ei ole nõukogu 8. oktoobri 2001. aasta määrus (EÜ) nr 2157/2001 Euroopa äriühingu (SE) põhikirja kohta (EÜT L 294,
lk 1; ELT eriväljaanne 06/04, lk 251) ega ka Euroopa Parlamendi ja nõukogu 26. oktoobri 2005. aasta direktiiv 2005/56/EÜ piiratud
vastutusega äriühingute piiriülese ühinemise kohta (ELT L 310, lk 1) käesoleva vaidluse lahendamise seisukohalt olulised,
kuna need annavad notaritele ja ka riigi nimetatud muudele pädevatele asutustele ülesande kinnitada äriühingute asukoha muutmisele,
asutamisele ja ühinemisele eelnevate teatavate toimingute tegemist ning formaalsuste täitmist.
Mis puudutab 5. oktoobril 1961 Haagis sõlmitud välisriigi avalike dokumentide legaliseerimise nõude tühistamise konventsiooni,
siis piirdub see mõiste „avalik dokument” määratlemisega selle konventsiooni tähenduses.
Euroopa Parlamendi 23. märtsi 2006. aasta resolutsioon juriidiliste kutsealade ja üldise huvi kohta õigussüsteemide toimimise
vastu (ELT C 292E, lk 105; edaspidi „2006. aasta resolutsioon”) on puhtalt poliitiline akt, mille sisu on mitmeti mõistetav,
kuna ühelt poolt kinnitas Euroopa Parlament selle resolutsiooni punktis 17, et notari kutsealale tuleb kohaldada EÜ artiklit 45,
samal ajal kui teiselt poolt kinnitas ta sama resolutsiooni punktis 2 oma 18. jaanuari 1994. aasta resolutsioonis notari kutseala
seisundi ja organisatsiooni kohta ühenduse 12 liikmesriigis (EÜT C 44, lk 36; edaspidi „1994. aasta resolutsioon”) esitatud
seisukohta, milles ta väljendas soovi, et notariametis tegutsema asumise eeldusena kaotataks ära kodakondsustingimus, mis
on sätestatud mitme liikmesriigi õigusnormides.
Neljandaks lisavad komisjon ja Ühendkuningriik, et 30. septembri 2003. aasta otsusele kohtuasjas C‑405/01: Colegio de Oficiales
de la Marina Mercante Española (EKL 2003, lk I‑10391), millele viitavad paljud liikmesriigid oma kirjalikes märkustes, aluseks
olnud kohtuasi käsitles kaubalaevade kaptenite ja vanemtüürimeeste ulatuslike ülesannete täitmist seoses turvalisuse tagamisega,
politsei valdkonda kuuluvate volitustega ning pädevusega notariaal- ja perekonnaseisu puudutavates küsimustes. Seega ei ole
Euroopa Kohtul veel olnud võimalust üksikasjalikult analüüsida notarite erinevaid tegevusi EÜ artikli 45 esimest lõiku silmas
pidades. Järelikult ei ole see kohtuotsus piisav selleks, et jõuda järeldusele nimetatud sätte kohaldatavuse kohta notarite
suhtes.
Peale selle ning vastupidi Luksemburgi Suurhertsogiriigi väidetele eristab Euroopa Kohtu praktika notareid avaliku võimu kandjatest,
tunnustades, et ametliku dokumendi koostajaks võib olla avaliku võimu kandja või riigi volitatud muu institutsioon (17. juuni
1999. aasta otsus kohtuasjas C‑260/97: Unibank, EKL 1999, lk I‑3715, punktid 15 ja 21).
Luksemburgi Suurhertsogiriik väidab esiteks, et mõistet „avaliku võimu teostamine” EÜ artikli 45 esimese lõigu tähenduses
on Euroopa Kohtu praktikas laialt kohaldatud. Nii on Euroopa Kohus eespool viidatud kohtuotsuses Colegio de Oficiales de la
Marina Mercante Española tunnustanud, et notari ametitegevus kujutab endast osalemist avaliku võimu volituste teostamisel.
Peale selle tuleneb eespool viidatud kohtuotsusest Unibank, et ametlike dokumentide koostamine sellise ametiisiku nagu notar
poolt on seotud otsese ja eriomase osalemisega avaliku võimu teostamisel.
See liikmesriik jagab sisuliselt komisjoni seisukohta, mille kohaselt erineb avaliku võimu mõiste üldise huvi mõistest, mis
on küll esimesena nimetatu vajalik tingimus, kuid siiski mitte piisav. Seevastu ei ole selle liikmesriigi kui ka Tšehhi Vabariigi,
Ungari Vabariigi, Poola Vabariigi ja Slovaki Vabariigi arvates avaliku võimu mõiste samatähenduslik kohtuvõimuga.
Luksemburgi Suurhertsogiriik märgib teiseks, et notarid osalevad otseselt ja eriomaselt avaliku võimu teostamisel ühelt poolt
nende koostatavate dokumentide üldnormidest kõrvale kalduvate õiguslike tagajärgede ning teiselt poolt nende erilise seisundi
tõttu Luksemburgi õiguskorras.
Seoses esimese aspektiga rõhutab Luksemburgi Suurhertsogiriik, et ametlikul dokumendil, mis tõendab täielikult selles sisalduvaid
avaldusi ja tunnistusi, on tõendusjõud, mille põhjal asub ta kirjalike tõendite hierarhia tipus. Peale selle saab selle autentsust
vaidlustada üksnes ametliku dokumendi õigsuse vaidlustamise menetluses.
Ametlikud dokumendid on samuti täitmisele pööratavad, ilma et selleks oleks vaja eelnevat kohtuotsust. Seega peab võlausaldaja
andma kohtutäiturile üksnes asjaomase dokumendi täitmisele pööratava ärakirja ning kohtutäituri ülesanne on täitmise läbiviimine
politsei abil.
Slovaki Vabariik lisab, et notar peab keelduma ametliku dokumendi koostamisest, kui seaduses sätestatud nõuded ei ole täidetud.
Lisaks meenutab Luksemburgi Suurhertsogiriik, et dokumendi tõestamisel tegutseb notar maksude kogujana, sest ta võtab vastu
registreerimistoimingu eest tasutava võimaliku riigilõivu.
Peale selle leiab see liikmesriik, et notarite õigusnõustamine dokumentide tõestamisel kujutab endast pigem ettevalmistavat,
kohustuslikku ja selle tõestamisega seotud elementi.
Notari seisundist Luksemburgi õiguskorras tuleneb, et notar etendab avalikku rolli, mis väljendub muu hulgas riigi ranges
kontrollis, notari ja riigi vahelises usaldus- ja solidaarsussuhtes ning välistes tunnustes, nagu õigus hoida riigi pitsatit,
notari ametivande andmine, notari sõltumatus ja tema suhtes kehtiv ametite ühitamatuse kord.
Luksemburgi Suurhertsogiriik väidab kolmandaks, et notaritel on Luksemburgi õiguskorras teatavad ülesanded, mis tõendavad
nende osalemist avaliku võimu teostamisel.
Seoses esiteks notari tegevustega kinnisasjale sissenõude pööramisel märgib nimetatud liikmesriik, et uue tsiviilkohtumenetluse
seadustiku artikli 832 alusel määrab kohus notari, kes müüb vara avalikul enampakkumisel. Notarile on seega antud see ülesanne
tervikuna. Peale selle on pooltel sama seadustiku artikli 879 kohaselt võimalus tõestatud lepinguga kokku leppida, et võlausaldaja
võib müüa hüpoteegiga koormatud kinnisasja notari vahendusel nii, et ei järgita kinnisvarale sissenõude pööramise suhtes seaduses
sätestatud vorminõudeid.
Notari osalemine avaliku võimu teostamisel väljendub teiseks ka asjaolus, et notariaalaktide alusel tehakse kanne kinnistusosakonnas,
nagu tuleneb 25. septembri 1905. aasta kinnisasja puudutavate asjaõiguste kohta kannete tegemise seaduse artiklist 2.
Kolmandaks, kui kinnisasjad kuuluvad alaealistele või eestkoste all olevatele täisealistele, määrab eestkostekohus avalikul
enampakkumisel müümise läbiviimiseks notari vastavalt uue tsiviilkohtumenetluse seadustiku artiklile 1180. Ka vara kokkuleppel
jagamise korral määrab eestkostekohus vara jagamise läbiviimiseks notari.
Neljandaks on nimetatud seadustiku artikli 1167 jj kohaselt notari ülesanne koostada kaasomandis või ühisomandis oleva pärandvara
nimekiri. Nimekirja koostamise käigus tekkinud probleemidega tuleb seevastu pöörduda kohtu poole.
Viiendaks, juhul kui isikud, kellel on õigus viibida pitseri eemaldamise juures, ei ole kohal, võib kohtu esimees uue tsiviilkohtumenetluse
seadustiku artikli 1152 kohaselt nimetada omal algatusel nende esindajaks notari.
Kuuendaks on notaril vastavalt tsiviilseadustiku artiklile 815 jj mitu vara kohtuliku jagamisega seotud ülesannet, nagu nimelt
jagatava varakogumi moodustamine, osade kindlaksmääramine, loosi tõmbamise korraldamine ning vajadusel probleemide kohta protokolli
koostamine. Sellegipoolest tuleb võimalike vaidluste korral pöörduda kohtu poole.
Luksemburgi Suurhertsogiriik ja Leedu Vabariik väidavad samuti neljandana, et liidu seadusandja on kinnitanud, et notarid
on seotud avaliku võimu teostamisega. Sellega seoses viitavad nad käesoleva kohtuotsuse punktides 48–51 viidatud liidu ja
rahvusvahelise õiguse aktidele, mis kas jätavad notarite ametitegevuse nende vastavast kohaldamisalast välja, kuna notarid
on seotud avaliku võimu teostamisega, või tunnustavad nad seda, et notariaalaktid on võrdsustatud kohtuotsustega või avaliku
võimu kandja dokumentidega. Leedu Vabariik lisab, et parlament kinnitas oma 1994. aasta ja 2006. aasta resolutsioonides, et
notariamet on seotud avaliku võimu teostamisega.
Teise võimalusena väidab Luksemburgi Suurhertsogiriik, et notari tegevuses on vajalik luksemburgi keele kasutamine ning et
kõnealuse kodakondsustingimuse eesmärk on tagada Luksemburgi ajaloo, kultuuri, traditsiooni ja rahvusliku identiteedi austamine
EL lepingu artikli 6 lõike 3 tähenduses.
Euroopa Kohtu hinnang
–       Esialgsed kaalutlused
Oma esimeses väites heidab komisjon Luksemburgi Suurhertsogiriigile ette, et see riik takistab teiste liikmesriikide kodanikel
tema territooriumil asutamisõiguse teostamist notarina tegutsemise eesmärgil, kuna ta näeb EÜ artiklit 43 rikkudes selles
ametis tegutsemise õiguse ette üksnes oma riigi kodanikele.
See etteheide puudutab seega EÜ artiklit 43 silmas pidades üksnes asjaomastes Luksemburgi õigusnormides selles ametis tegutsemiseks
ette nähtud kodakondsustingimust.
Järelikult tuleb täpsustada, et nimetatud etteheide ei puuduta notariaadi seisundit ega korraldust Luksemburgi õiguskorras,
samuti mitte selles liikmesriigis notariametis tegutsema asumise tingimusi peale kodakondsusega seotud tingimuse.
Peale selle tuleb rõhutada, nagu väitis ka komisjon kohtuistungil, et esimene väide ei puuduta ka EÜ asutamislepingu teenuste
osutamise vabadust käsitlevate sätete kohaldamist. Samuti ei puuduta nimetatud väide asutamislepingu sätete kohaldamist seoses
töötajate vaba liikumisega.
–       Sisulised küsimused
Kõigepealt tuleb meenutada, et EÜ artikkel 43 on üks liidu õiguse alussätteid (vt selle kohta eelkõige eespool viidatud kohtuotsus
Reyners, punkt 43).
Asutamise mõiste on selle sätte tähenduses väga lai mõiste, mis annab liidu kodanikule võimaluse osaleda püsivalt ja kestvalt
tema päritoluriigist erineva liikmesriigi majanduselus ja saada sellest kasu, soodustades sel moel füüsilisest isikust ettevõtjate
tegutsemisega seotud valdkondades majanduslikku ja sotsiaalset põimumist Euroopa Liidus (vt eelkõige 22. detsembri 2008. aasta
otsus kohtuasjas C‑161/07: komisjon
vs.
Austria, EKL 2008, lk I‑10671, punkt 24).
Liikmesriigi kodanikele teise liikmesriigi territooriumil antud asutamisvabadus hõlmab eelkõige õigust alustada ja jätkata
tegutsemist füüsilisest isikust ettevõtjana samadel tingimustel, mida oma kodanike jaoks sätestavad selle liikmesriigi seadused,
kus niisugune asutamine toimub (vt eelkõige 28. jaanuari 1986. aasta otsus kohtuasjas 270/83: komisjon
vs.
Prantsusmaa, EKL 1986, lk 273, punkt 13, ja selle kohta eespool viidatud kohtuotsus komisjon
vs.
Austria, punkt 27). Teisiti öeldes keelab EÜ artikkel 43 kõigil liikmesriikidel kehtestada õigusaktides nende territooriumil
oma asutamisvabadust kasutavatele isikutele tegutsemiseks teistsugused nõuded kui need, mis kehtivad nende endi kodanike jaoks
(eespool viidatud kohtuotsus komisjon
vs.
Austria, punkt 28).
EÜ artikli 43 eesmärk on seega tagada igale liikmesriigi kodanikule, kes alustab teises liikmesriigis füüsilisest isikust
ettevõtjana tegutsemist, võrdne kohtlemine vastuvõtva liikmesriigi kodanikega, ning see keelab igasuguse kodakondsuse alusel
diskrimineerimise, mis tuleneb asutamisvabaduse piiranguna siseriiklikest õigusnormidest (eespool viidatud kohtuotsus komisjon
vs.
Prantsusmaa, punkt 14).
Samas annavad käesolevas asjas vaidlusalused siseriiklikud õigusnormid notariametis tegutsemise õiguse üksnes Luksemburgi
kodanikele, nähes seega ette erineva kohtlemise kodakondsuse alusel, mis on põhimõtteliselt EÜ artikli 43 kohaselt keelatud.
Luksemburgi Suurhertsogiriik väidab siiski, et notari tegevus ei kuulu EÜ artikli 43 kohaldamisalasse, sest see on seotud
avaliku võimu teostamisega EÜ artikli 45 esimese lõigu tähenduses. Seega tuleb esiteks analüüsida avaliku võimu teostamise
mõiste ulatust viimati nimetatud sätte tähenduses ja teiseks kontrollida, kas notari tegevus Luksemburgi õiguskorras kuulub
selle mõiste alla.
Mis puudutab mõistet „avaliku võimu teostamine” EÜ artikli 45 esimese lõigu tähenduses, siis tuleb rõhutada, et selle mõiste
hindamisel tuleb väljakujunenud kohtupraktika kohaselt arvesse võtta, et see säte näeb lubatavate asutamisvabaduse erandite
puhul ette liidu õigusele omased piirid, et vältida asutamisvabaduse osas asutamislepingu kasuliku mõju kaotamist liikmesriigi
ühepoolsete sätetega (vt selle kohta eespool viidatud kohtuotsus Reyners, punkt 50; eespool viidatud kohtuotsus komisjon
vs.
Kreeka, punkt 8, ja 22. oktoobri 2009. aasta otsus kohtuasjas C‑438/08: komisjon
vs.
Portugal, EKL 2009, lk I‑10219, punkt 35).
Väljakujunenud kohtupraktikast tuleneb ühtlasi, et EÜ artikli 45 esimene lõik kujutab endast erandit asutamisvabaduse aluspõhimõttest.
Niisugusena tuleb seda erandit tõlgendada nii, et selle reguleerimisala piirdub sellega, mis on rangelt vajalik nende huvide
kaitseks, mida see säte võimaldab liikmesriikidel kaitsta (eespool viidatud kohtuotsus komisjon
vs.
Kreeka, punkt 7; eespool viidatud kohtuotsus komisjon
vs.
Hispaania, punkt 34; 30. märtsi 2006. aasta otsus kohtuasjas C‑451/03: Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, EKL 2006,
lk I‑2941, punkt 45; 29. novembri 2007. aasta otsus kohtuasjas C‑393/05: komisjon
vs.
Austria, EKL 2007, lk I‑10195, punkt 35; 29. novembri 2007. aasta otsus kohtuasjas C‑404/05: komisjon
vs.
Saksamaa, EKL 2007, lk I‑10239, punktid 37 ja 46, ning eespool viidatud kohtuotsus komisjon
vs.
Portugal, punkt 34).
Peale selle on Euroopa Kohus korduvalt rõhutanud, et EÜ artikli 45 esimeses lõigus ette nähtud erand peab piirduma tegevustega,
mis iseenesest on otseselt ja eriomaselt seotud avaliku võimu teostamisega (vt eespool viidatud kohtuotsused Reyners, punkt 45;
Thijssen, punkt 8; komisjon
vs.
Hispaania, punkt 35; Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, punkt 46; komisjon
vs.
Saksamaa, punkt 38, ja komisjon
vs.
Portugal, punkt 36).
Selle kohta on Euroopa Kohus leidnud, et EÜ artikli 45 esimeses lõigus sätestatud erandi alla ei kuulu teatavad tegevused,
mis on avaliku võimu teostamise suhtes abistavad või ettevalmistavad (vt selle kohta eespool viidatud kohtuotsused Thijssen,
punkt 22; komisjon
vs.
Hispaania, punkt 38; Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, punkt 47; komisjon
vs.
Saksamaa, punkt 38, ja komisjon
vs.
Portugal, punkt 36), või teatavad tegevused, mille juurde kuulub küll regulaarne ja süsteemisisene suhtlemine haldusasutuste
või kohtuga – kaasa arvatud kohustuslik osalemine nende tegevuses –, kuid mis ei mõjuta nende institutsioonide kaalutlus-
ega otsustusõigust (vt selle kohta eespool viidatud kohtuotsus Reyners, punktid 51 ja 53) või teatavad tegevused, mis ei hõlma
otsustusõiguse (vt selle kohta eespool viidatud kohtuotsus Thijssen, punktid 21 ja 22; 29. novembri 2007. aasta kohtuotsused
komisjon
vs.
Austria, punktid 36 ja 42; komisjon
vs.
Saksamaa, punktid 38 ja 44, ning kohtuotsus komisjon
vs.
Portugal, punktid 36 ja 41), sunniõiguse (vt selle kohta eelkõige eespool viidatud kohtuotsus komisjon
vs.
Hispaania, punkt 37) või sunnimeetmete kohaldamise õiguse teostamist (vt selle kohta 30. septembri 2003. aasta otsus kohtuasjas C‑47/02:
Anker jt, EKL 2003, lk I‑10447, punkt 61, ja eespool viidatud kohtuotsus komisjon
vs.
Portugal, punkt 44).
Eeltoodud kaalutlusi silmas pidades tuleb kontrollida, kas notarite tegevus Luksemburgi õiguskorras on seotud otsese ja eriomase
osalemisega avaliku võimu teostamisel.
Selleks tuleb võtta arvesse kõnealuse ameti esindajate tegevuste olemust (vt selle kohta eespool viidatud kohtuotsus Thijssen,
punkt 9).
Luksemburgi Suurhertsogiriik ja komisjon on ühel meelel selles, et notarite peamine tegevus Luksemburgi õiguskorras seisneb
nõutud vormis ametlike dokumentide koostamises. Selleks peab notar eelkõige kontrollima, et täidetud on kõik dokumendi koostamiseks
seaduses ettenähtud tingimused. Ametlikul dokumendil on ka tõendusjõud ja see dokument on täitmisele pööratav.
Sellega seoses tuleb rõhutada, et Luksemburgi õigusnormide kohaselt on tõestamise esemeks dokumendid või kokkulepped, millele
pooled on vabatahtlikult alla kirjutanud. Pooled otsustavad nimelt seadusega sätestatud piirides ise oma õiguste ja kohustuste
ulatuse üle ning valivad enda äranägemisel neile siduvaks saavad tingimused, kui nad esitavad dokumendi või kokkuleppe notarile
tõestamiseks. Notari sekkumine eeldab seega poolte varasema nõusoleku või tahteavalduste ühtelangevuse olemasolu.
Notar ei saa ka tema poolt tõestatavat kokkulepet ühepoolselt muuta, kui pooled ei ole andnud selleks eelnevalt oma nõusolekut.
Notarite tõestamistegevus ei ole sellisena seotud otsese ja eriomase osalemisega avaliku võimu teostamisel EÜ artikli 45 esimese
lõigu tähenduses.
Asjaolu, et teatavate dokumentide või kokkulepete suhtes on ette nähtud nende tõestamise kohustus, sest vastasel juhul oleksid
need tühised, ei saa seada seda järeldust kahtluse alla. Nimelt on tavaline see, et erinevate dokumentide kehtivuse suhtes
on siseriiklikes õiguskordades neis ette nähtud tingimustel sätestatud vorminõuded või ka kohustuslikud menetlusnõuded nende
kehtivaks muutmiseks. See asjaolu ei ole seega piisav, et toetada Luksemburgi Suurhertsogiriigi esitatud seisukohta.
Notarite kohustus kontrollida enne dokumendi või kokkuleppe tõestamist, et täidetud oleksid kõik selle dokumendi koostamiseks
või kokkuleppe sõlmimiseks seaduses ette nähtud tingimused, ning kohustus keelduda puuduste korral tõestamisest ei saa samuti
kummutada eeltoodud järeldust.
Tõsi on küll see, nagu rõhutab Luksemburgi Suurhertsogiriik, et notar teostab seda kontrolli üldise huvi eesmärgil, milleks
on eraõiguslike isikute toimingute õiguspärasuse ja õiguskindluse tagamine. Sellegipoolest ei saa üksnes niisuguse eesmärgi
järgimine õigustada seda, et selleks vajalikud õigused on antud üksnes asjaomase liikmesriigi kodanikest notaritele.
Asjaolust, et tegevusel on üldise huvi eesmärk, ei piisa iseenesest selleks, et konkreetset tegevust saaks pidada otseselt
ja eriomaselt seotuks avaliku võimu teostamisega. Teatavasti kaasneb siseriiklikes õiguskordades erinevate reguleeritud kutsealade
tegevustega sageli nende tegevustega tegelevatele isikutele kohustus sellist eesmärki järgida, ilma et need tegevused oleksid
siiski seotud avaliku võimu teostamisega.
Asjaolu, et notari tegevus järgib üldist eesmärki, milleks on eelkõige eraõiguslike isikute toimingute õiguspärasuse ja õiguskindluse
tagamine, kujutab endast siiski ülekaalukat üldist huvi, millega saab põhjendada võimalikke EÜ artikli 43 piiranguid, mis
tulenevad notari tegevuse eripärast nagu piirangud, mis tulenevad neile kohaldatavast ametisse nimetamise menetlusest, nende
arvu ja tööpiirkonna piiritlemine või ka nende tasustamise kord, nende sõltumatus, ametite ühitamatus ja notariameti eluaegsus,
tingimusel et need piirangud on nimetatud eesmärkide saavutamiseks sobivad ja vajalikud.
Samuti on tõsi see, et sõltumata poolte tahtest peab notar keelduma õigusaktides sätestatud nõuetele mittevastava dokumendi
või kokkuleppe tõestamisest. Sellest hoolimata on pooltel pärast niisugust keeldumist vabadus kas tuvastatud õigusvastasus
kõrvaldada, asjaomase dokumendi või kokkuleppe tingimusi muuta või selle dokumendi koostamisest või kokkuleppe sõlmimisest
loobuda.
Peale selle ei saa notaripoolset õigusnõustamist ja abistamist nimetatud dokumentide või kokkulepete tõestamisel pidada seotuks
avaliku võimu teostamisega, ka mitte juhul, kui notar on seaduse alusel selliseks nõustamiseks või abi andmiseks kohustatud
(vt selle kohta eespool viidatud kohtuotsus Reyners, punkt 52).
Mis puudutab notariaalakti tõendusjõudu ja täitmisele pööratavust, siis on notariaalaktidel nende omaduste tõttu kahtlemata
olulised õiguslikud tagajärjed. Asjaolust, et konkreetne tegevus sisaldab endas selliste tagajärgedega dokumentide koostamist,
ei piisa siiski selleks, et seda tegevust saaks pidada otseselt ja eriomaselt seotuks avaliku õiguse teostamisega EÜ artikli 45
esimese lõigu tähenduses.
Tõepoolest tuleb eelkõige seoses notariaalakti tõendusjõuga täpsustada, et see on osa asjaomases õiguskorras seadusega sätestatud
tõendamiskorrast. Tsiviilseadustiku artikkel 1319, mis määrab kindlaks ametliku dokumendi tõendusjõu, asub nimetatud seadustiku
VI peatükis „Kohustuste ja maksmise tõendamine”. Konkreetsele dokumendile seadusega antud tõendusjõud ei mõjuta seega vahetult
küsimust, kas selle dokumendi koostamist hõlmav tegevus on sellisena otseselt ja eriomaselt seotud avaliku võimu teostamisega,
nagu seda nõuab kohtupraktika (vt selle kohta eespool viidatud kohtuotsused Thijssen, punkt 8, ja komisjon
vs.
Hispaania, punkt 35).
Peale selle on omakäeliselt allkirjastatud dokumendil, mida tunnustab sellega kohustatud isik või mida peetakse kehtivaks
seaduse alusel, tsiviilseadustiku artikli 1322 kohaselt sellele alla kirjutanud isikute ja nende pärijate ja õigusjärglaste
vahel „sama tõendusjõud kui ametlikul dokumendil”.
Mis puudutab ametliku dokumendi täitmisele pööratavust, siis tuleb märkida, nagu väidab ka Luksemburgi Suurhertsogiriik, et
see võimaldab ilma kohtu eelneva sekkumiseta täita selles dokumendis sisalduvat kohustust.
Ametliku dokumendi täitmisele pööratavust ei saa siiski mõista nii, et see annab notarile pädevuse, mis on otseselt ja eriomaselt
seotud avaliku võimu teostamisega. Tõepoolest, kuigi notari poolt ametlikule dokumendile täitmismärke lisamisega muutub nimetatud
dokument täitmisele pööratavaks, põhineb see siiski poolte tahtel koostada dokument või sõlmida kokkulepe pärast seda, kui
notar on kontrollinud selle seadusele vastavust, ning anda sellele dokumendile nimetatud täidetavus.
Ühtlasi tuleb kontrollida, kas Luksemburgi õiguskorras notarile usaldatud muud tegevused, millele Luksemburgi Suurhertsogiriik
viitab, on otseselt ja eriomaselt seotud avaliku võimu teostamisega.
Mis puudutab esiteks notari ülesandeid kinnisasjale sissenõude pööramisel, siis tuleb märkida, et notari peamine ülesanne
on – tingimusel, et kohtunik on teda selleks volitanud – müümise läbiviimine, mis seisneb avaldamise tingimuste korraldamises
ja selliste pakkumistingimuste koostamises, milles on märgitud müügi kuupäev ning et hinna tasumine toimub võlausaldajatele.
Seega tuleb sellega seoses konstateerida, et ühelt poolt ei ole notar pädev ise varale sissenõuet pöörama. Teiselt poolt on
kohus see, kes, olles teinud otsuse hagi võimalike väidete ja märkuste ning samuti arestimise kehtivuse kohta, määrab notari
ja teeb talle ülesandeks müüa asi avalikul enampakkumisel. Lisaks esitatakse kõik vahepealsed kinnisasja arestimist puudutavad
taotlused pädevale kohtule. Isegi kui võlausaldajale on tõestatud lepinguga antud õigus müüa asi notari vahendusel nii, et
ei järgita kinnisvarale sissenõude pööramise suhtes seaduses sätestatud vorminõudeid – võimalus, mis on sätestatud uue tsiviilkohtumenetluse
seadustiku artiklis 879 ja millele viitab Luksemburgi Suurhertsogiriik –, peab notar vaidlustamise korral kõik toimingud peatama
ning suunama pooled esialgse õiguskaitse kohaldamiseks kohtu esimehe juurde.
Seega täidab notar oma ülesandeid kinnisasjale sissenõude pööramisel kohtu kontrolli all; nimetatud kohtule peab notar edastama
võimalikud vaidlusküsimused, mille üle kohus otsustab ka viimase instantsina. Neid ülesandeid ei saa seega sellisena pidada
otseselt ja eriomaselt seotuks avaliku võimu teostamisega (vt selle kohta eespool viidatud kohtuotsus Thijssen, punkt 21;
eespool viidatud 29. novembri 2007. aasta kohtuotsused komisjon
vs.
Austria, punktid 41 ja 42; komisjon
vs.
Saksamaa, punktid 43 ja 44, ning eespool viidatud kohtuotsus komisjon
vs.
Portugal, punktid 37 ja 41).
Sama järeldus tuleb teiseks teha ka ülesannete osas, mis notaril on uue tsiviilkohtumenetluse seadustiku artiklite 1177–1184
kohaselt seoses kinnisvara teatava müügiga. Nimelt nähtub neist sätetest, et niisugusele müümisele loa andmine või sellest
keeldumine on eestkostekohtu pädevuses.
Mis puudutab kolmandaks notari tegevust seoses pärandvara, ühisvara või kaasomandis oleva vara nimekirjaga ning pitseerimise
ja pitserite eemaldamisega, siis tuleb rõhutada, et selleks on vaja rahukohtu luba. Probleemide tekkimisel saadab notar küsimuse
uue tsiviilkohtumenetluse seadustiku artikli 1168 kohaselt esimese astme kohtu esimehele.
Mis puudutab neljandaks notari tegevust vara kohtuliku jagamise korral, siis tuleb toonitada, et jagamine on tsiviilseadustiku
artikli 822 kohaselt kohtu pädevuses. Notar asub tegevusse üksnes siis, kui pooled on kokku leppinud, et enampakkumisel müük
toimub notari abil. Sellisel juhul on notari ülesandeks vara nimekirja koostamine, üldise varakogumi moodustamine ja osade
kindlaksmääramine. Kuid isegi siis lahendab kõik tekkida võivad vaidlused kohus. Seega ei teosta notar nende tegevustega avalikku
võimu.
Peale selle tuleb käesoleva kohtuotsuse punktides 106–111 nimetatud notari tegevuste osas täpsustada, et – nagu meenutati
käesoleva kohtuotsuse punktis 86 – kutsealane tegevus, mille juurde kuulub – isegi kohustuslik – osalemine kohtu tegevuses,
ei ole sellepärast veel seotud avaliku võimu teostamisega (eespool viidatud kohtuotsus Reyners, punkt 51).
Viiendaks ei ole käesoleva vaidluse lahendamiseks otseselt asjakohane asjaolu, et nende ametlike dokumentide alusel, millega
antakse üle kinnisasjaõigused, tehakse kanne kinnistusosakonna juures. Selline kande tegemine, millega tegelikult tegeleb
kinnistusametnik, puudutab nimelt nende dokumentide avalikustamise meetmeid, mis ei tähenda seega, et notar teostab otseselt
ja eriomaselt avalikku võimu.
Mis puudutab kuuendaks maksu kogumist, mida notaril tuleb teha, kui ta võtab vastu registreerimistoimingu eest tasutava riigilõivu,
siis ei saa seda iseenesest pidada otseselt ja eriomaselt seotuks avaliku võimu teostamisega. Selle kohta tuleb täpsustada,
et seda kogumist viib notar läbi võlgniku arvel, mille järel ta edastab vastavad summad pädevale riigiasutusele, mistõttu
ei erine see põhimõtteliselt käibemaksu kogumisest.
Mis puudutab notarite erilist seisundit Luksemburgi õiguskorras, siis piisab meenutamisest, nagu nähtub ka käesoleva kohtuotsuse
punktidest 85 ja 88, et asjaolu, kas need tegevused kuuluvad EÜ artikli 45 esimeses lõigus ette nähtud erandi alla, tuleb
kontrollida asjaomaste tegevuste endi olemust arvesse võttes, mitte seda seisundit kui sellist silmas pidades.
Sellega seoses tuleb siiski teha kaks täpsustust. Esiteks on selge, et kui välja arvata juhud, mil notari määramine on ette
nähtud kohtu poolt, on poolel notariaadiseaduse artikli 7 punkti 4 kohaselt õigus notarit vabalt valida. Kuigi on õige, et
notari tasu määrad on kindlaks määratud suurhertsogi määrusega, võib erinevate notarite osutatavate teenuste kvaliteet siiski
varieeruda sõltuvalt eelkõige asjaomaste isikute kutseoskustest. Sellest järeldub, et notarid peavad oma ametit, nagu märkis
ka kohtujurist oma ettepaneku punktis 18, konkurentsitingimustes, mis ei ole iseloomulik avaliku võimu teostamisele.
Teiseks tuleb märkida, nagu väidab ka komisjon, ilma et Luksemburgi Suurhertsogiriik oleks talle selles osas vastu vaielnud,
et notarid vastutavad otseselt ja isiklikult oma klientide ees kahju eest, mis on tekkinud notari ülesannete täitmisel toimepandud
rikkumise tulemusel.
Peale selle tuleb märkida, et Luksemburgi Suurhertsogiriigi argument, mis on tuletatud liidu ja rahvusvahelise õiguse teatavatest
aktidest, ei ole ka veenev. Seoses käesoleva kohtuotsuse punktis 48 nimetatud õigusaktidega tuleb täpsustada, et asjaolu,
et seadusandja otsustas jätta konkreetse õigusakti kohaldamisalast välja notari tegevuse, ei tähenda, et see tegevus kuulub
tingimata EÜ artikli 45 esimeses lõigus sätestatud erandi alla. Eeskätt direktiivi 2005/36 osas tuleneb selle direktiivi põhjenduse 41
sõnastusest, mille kohaselt see „ei piira […] [EÜ] artikli 45 rakendamist eelkõige notarite suhtes”, et liidu seadusandja
ei võtnud nimelt seisukohta EÜ artikli 45 esimese lõigu kohaldatavuse kohta notari kutseala suhtes.
Argument, mis tugineb käesoleva kohtuotsuse punktides 49 ja 50 nimetatud liidu õigusaktidele, ei ole samuti asjakohane. Käesoleva
kohtuotsuse punktis 49 nimetatud määrused puudutavad nende ametlike dokumentide tunnustamist ja täitmist, mis on liikmesriigis
vastu võetud ja täitmisele pööratavad, ning need ei mõjuta järelikult EÜ artikli 45 esimese lõigu tõlgendamist. Samale järeldusele
tuleb jõuda käesoleva kohtuotsuse punktis 50 nimetatud liidu õigusaktide osas, kuna need piirduvad sellega, nagu väidab õigesti
ka komisjon, et annavad notaritele ja ka riigi nimetatud muudele pädevatele asutustele ülesande kinnitada äriühingute asukoha
muutmisele, asutamisele ja ühinemisele eelnevate teatavate toimingute tegemist ning formaalsuste täitmist.
Luksemburgi Suurhertsogiriik ei saa samuti tugineda oma argumentatsioonis 5. oktoobril 1961 Haagis sõlmitud välisriigi avalike
dokumentide legaliseerimise nõude tühistamise konventsiooni artiklile 1, kuna see säte piirdub mõiste „avalik dokument” määratlemisega
selle konventsiooni tähenduses.
Mis puudutab käesoleva kohtuotsuse punktis 52 nimetatud 1994. aasta ja 2006. aasta resolutsioone, siis tuleb rõhutada, et
neil puuduvad õiguslikud tagajärjed, kuna sellised resolutsioonid ei ole oma olemuselt siduvad aktid. Peale selle, kuigi neis
on viidatud, et notari kutseala kuulub EÜ artikli 45 kohaldamisalasse, väljendas parlament nendest resolutsioonidest esimeses
sõnaselgelt soovi, et tuleb võtta meetmed kaotamaks notariametis tegutsema asumise eeldusena ära kodakondsustingimus; seda
seisukohta kinnitati kaudselt uuesti 2006. aasta resolutsioonis.
Seoses argumendiga, mille Luksemburgi Suurhertsogiriik tuletab eespool viidatud kohtuotsusest Colegio de Oficiales de la Marina
Mercante Española, tuleb täpsustada, et selle kohtuotsuse aluseks olnud kohtuasi puudutas EÜ artikli 39 lõike 4, mitte EÜ
artikli 45 esimese lõigu tõlgendamist. Peale selle tuleneb nimetatud kohtuotsuse punktist 42, et kui Euroopa Kohus leidis,
et kaptenite ja vanemtüürimeeste ülesanded kujutavad endast osalemist avaliku võimu volituste teostamises, siis pidas kohus
silmas nende ülesandeid kogumis. Euroopa Kohus ei analüüsinud seega kaptenitele ja vanemtüürimeestele ainult notariaalküsimustes
antud pädevust, nagu testamentide vastuvõtmine, nende säilitamine ja edasiandmine, eraldiseisvalt nende muust pädevusest,
nagu eelkõige neile antud sunni- ja sanktsioonimeetmete kohaldamise õigus.
Seoses eespool viidatud kohtuotsusega Unibank, millele viitab ka Luksemburgi Suurhertsogiriik, tuleb konstateerida, et selle
kohtuotsuse aluseks olnud kohtuasjas ei käsitletud EÜ artikli 45 esimese lõigu tõlgendamist. Lisaks leidis Euroopa Kohus nimetatud
kohtuotsuse punktis 15, et selleks et dokumenti saaks kvalifitseerida „ametlikuna” 27. septembri 1968. aasta konventsiooni
kohtuotsuste tunnustamise ja täitmise kohta tsiviil- ja kaubandusasjades (EÜT 1972, L 299, lk 32) artikli 50 tähenduses, on
vajalik kas avaliku võimu kandja või päritoluriigi volitatud mõne muu institutsiooni sekkumine.
Mis puudutab Luksemburgi Suurhertsogiriigi mainitud vajadust tagada notari tegevuses luksemburgi keele kasutamine, tuleb märkida,
et käesoleva hagi esimene väide käsitleb üksnes kõnealust kodakondsustingimust. Kuigi liikmesriikide rahvusliku identiteedi
säilitamine kujutab endast õiguspärast eesmärki, mida liidu õiguskord austab, nagu on tunnustatud ka ELL artikli 4 lõikes 2,
saab Suurhertsogiriik viidatud huvi tõhusalt säilitada ka muude vahenditega, kui teiste liikmesriikide kodanike üldise välistamisega
(vt selle kohta 2. juuli 1996. aasta otsus kohtuasjas C‑473/93: komisjon
vs.
Luksemburg, EKL 1996, lk I‑3207, punkt 35).
Neil asjaoludel tuleb konstateerida, et notari tegevused, nii nagu need on praegu määratletud Luksemburgi õiguskorras, ei
ole seotud avaliku võimu teostamisega EÜ artikli 45 esimese lõigu tähenduses.
Seega tuleb järeldada, et Luksemburgi õigusnormides notariametis tegutsemiseks ette nähtud kodakondsustingimus kujutab endast
EÜ artiklis 43 keelatud diskrimineerimist kodakondsuse alusel.
Eeltoodud kaalutlustest lähtudes tuleb konstateerida, et esimene väide on põhjendatud.

Teine väide
Poolte argumendid
Komisjon heidab Luksemburgi Suurhertsogiriigile ette, et viimane ei ole direktiivi 89/48 notari kutseala suhtes üle võtnud.
Komisjoni arvates ei saa see kutseala olla nimetatud direktiivi kohaldamisalast välja jäetud, kuna notari tegevus ei ole otseselt
ja eriomaselt seotud avaliku võimu teostamisega.
Nimetatud institutsioon meenutab, et direktiiv 89/48 lubab liikmesriikidel ette näha kas sobivustesti või kohanemisaja, mis
võimaldavad tagada notaritelt nõutava kõrge kvalifikatsioonitaseme. Peale selle ei takista selle direktiivi kohaldamine konkursi
kaudu notarite töölevõtmist, vaid üksnes võimaldab teiste liikmesriikide kodanikel sellel konkursil osaleda. Niisugune kohaldamine
ei mõjuta ka notarite nimetamise menetlust.
Lisaks väidab Ühendkuningriik, et direktiivi 2005/36 põhjenduses 41 sisalduv viide notariametile ei jäta seda kutseala tervikuna
selle direktiivi kohaldamisalast välja.
Luksemburgi Suurhertsogiriik märgib ilma formaalselt vastuvõetamatuse vastuväidet esitamata, et teine väide ei puuduta mitte
direktiivi 2005/36, vaid direktiivi 89/48 väidetavat üle võtmata jätmist. Direktiiviga 2005/36 tunnistati aga direktiiv 89/48
alates 20. oktoobrist 2007 kehtetuks.
Sisulistes küsimustes väidavad Luksemburgi Suurhertsogiriik, Ungari Vabariik, Poola Vabariik ja Slovaki Vabariik, et direktiivi 2005/36
põhjendus 41 sätestab sõnaselgelt, et see „ei piira [EÜ] artikli 39 lõike 4 rakendamist ja [EÜ] artikli 45 rakendamist eelkõige
notarite suhtes”. See reservatsioon kinnitab, et notariamet kuulub EÜ artikli 45 esimese lõigu kohaldamisalasse, mistõttu
direktiiv 2005/36 ei ole selle kutseala suhtes kohaldatav. Lisaks märgib Leedu Vabariik, et vähem spetsiifiline, kuid sarnane
reservatsioon asub direktiivi 89/48 põhjenduses 12.
Euroopa Kohtu hinnang
–       Vastuvõetavus
Väljakujunenud kohtupraktika kohaselt tuleb EÜ artikli 226 alusel toimuvas menetluses hinnata kohustuste rikkumist lähtuvalt
liidu õigusnormidest, mis kehtivad selle tähtaja lõpus, mille komisjon määras asjaomasele liikmesriigile põhjendatud arvamuse
järgimiseks (vt eelkõige 9. novembri 1999. aasta otsus kohtuasjas C‑365/97: komisjon
vs.
Itaalia, EKL 1999, lk I‑7773, punkt 32; 5. oktoobri 2006. aasta otsus kohtuasjas C‑275/04: komisjon
vs.
Belgia, EKL 2006, lk I‑9883, punkt 34, ja 19. märtsi 2009. aasta otsus kohtuasjas C‑270/07: komisjon
vs.
Saksamaa, EKL 2009, lk I‑1983, punkt 49).
Käesolevas asjas lõppes nimetatud tähtaeg 18. detsembril 2006. Samas oli direktiiv 89/48 sellel kuupäeval veel jõus, kuna
direktiiv 2005/36 tunnistas direktiivi 89/48 kehtetuks alles alates 20. oktoobrist 2007. Seega ei ole direktiivi 89/48 üle
võtmata jätmisel põhinev hagi esemetu (vt analoogia korras 11. juuni 2009. aasta otsus kohtuasjas C‑327/08: komisjon
vs.
Prantsusmaa, punkt 23).
Järelikult tuleb Luksemburgi Suurhertsogiriigi esitatud vastuväide tagasi lükata.
–       Sisulised küsimused
Komisjon heidab Luksemburgi Suurhertsogiriigile ette, et viimane ei ole direktiivi 89/48 notari kutseala suhtes üle võtnud.
Seega tuleb kontrollida, kas nimetatud direktiiv on selle kutseala suhtes kohaldatav.
Selles osas tuleb võtta arvesse direktiivi vastuvõtmise õiguslikku konteksti.
Tuleb märkida, et seadusandja nägi direktiivi 89/48 põhjenduses 12 sõnaselgelt ette, et selle direktiiviga loodud kõrgharidusdiplomite
tunnustamise üldsüsteem „ei piira mitte mingil määral [EÜ artikli 45] kohaldamist”. Niimoodi sõnastatud reservatsioon väljendab
seadusandja tahet jätta EÜ artikli 45 esimese lõigu alla kuuluv tegevus nimetatud direktiivi kohaldamisalast välja.
Kuid direktiivi 89/48 vastuvõtmise ajal ei olnud Euroopa Kohtul veel olnud võimalust võtta seisukoht küsimuse osas, kas notari
tegevus kuulub või mitte EÜ artikli 45 esimese lõigu alla.
Peale selle kinnitas parlament direktiivi 89/48 vastuvõtmisele järgnenud aastatel oma 1994. ja 2006. aasta resolutsioonides,
mida käsitleti käesoleva kohtuotsuse punktides 52 ja 121, ühelt poolt, et notari kutsealale tuleb täielikult kohaldada EÜ
artikli 45 esimest lõiku, samal ajal kui ta teisalt väljendas soovi, et sellel kutsealal tegutsema asumise eeldusena kaotataks
ära kodakondsustingimus.
Peale selle pidas liidu seadusandja direktiivi 89/48 asendanud direktiivi 2005/36 vastuvõtmisel tähtsaks täpsustada selle
põhjenduses 41, et direktiiv ei piira EÜ artikli 45 rakendamist „eelkõige notarite suhtes”. Nagu märgitud käesoleva kohtuotsuse
punktis 118, ei võtnud liidu seadusandja seda reservatsiooni tehes seisukohta seoses EÜ artikli 45 esimese lõigu ja seega
direktiivi 2005/36 kohaldatavusega notari tegevuse suhtes.
Seda kinnitavad eelkõige viimati nimetatud direktiivi ettevalmistavad materjalid. Nimelt tegi parlament oma 11. veebruari
2004. aasta esimesel lugemisel vastu võetud õigusloomega seotud resolutsiooni ettepanekus võtta vastu Euroopa Parlamendi ja
nõukogu direktiiv kutsekvalifikatsioonide tunnustamise kohta (EÜT 2004, C 97E, lk 230) ettepaneku, et direktiivi 2005/36 tekstis
tuleks sõnaselgelt viidata asjaolule, et seda direktiivi ei kohaldata notarite suhtes. Kuigi seda ettepanekut ei sisaldanud
muudetud ettepanek Euroopa Parlamendi ja nõukogu direktiivi kohta, mis käsitleb kutsekvalifikatsioonide tunnustamist (KOM(2004) 317
lõplik) ega ka nõukogu 21. detsembri 2004. aasta ühine seisukoht (EÜ) nr 10/2005, toimides asutamislepingu artiklis 251 sätestatud
korras, eesmärgiga võtta vastu Euroopa Parlamendi ja nõukogu direktiiv kutsekvalifikatsioonide tunnustamise kohta (ELT 2005,
C 58E, lk 1), ei olnud selle põhjuseks siiski asjaolu, et kavandatud direktiivi tuleks kohaldada notari kutseala suhtes, vaid
nimelt see, et „tegevuste osas, mis eeldavad otsest ja eriomast seotust avaliku võimuga, [oli] erand asutamisvabaduse ja teenuste
osutamise vabaduse põhimõtetest ette nähtud EÜ artikli 45 [esimeses lõigus]”.
Võttes arvesse erilisi asjaolusid, mis kaasnesid õigusloome protsessiga, ja seetõttu tekkinud ebakindlat olukorda, nagu see
nähtub eespool meenutatud õiguslikust kontekstist, ei ole võimalik konstateerida, et põhjendatud arvamuses määratud tähtaja
lõpus oli liikmesriikidel piisavalt selge kohustus võtta direktiiv 89/48 üle notari kutseala suhtes.
Järelikult tuleb teine väide tagasi lükata.
Eeltoodud kaalutlustest lähtudes tuleb konstateerida, et kuna Luksemburgi Suurhertsogiriik kehtestas notariametis tegutsemiseks
kodakondsustingimuse, siis on Belgia Kuningriik rikkunud EÜ artiklist 43 tulenevaid kohustusi, ning ülejäänud osas tuleb hagi
jätta rahuldamata.

Kohtukulud
Kodukorra artikli 69 lõike 3 alusel võib Euroopa Kohus määrata kulude jaotuse või jätta kummagi poole kohtukulud tema enda
kanda, kui osa nõudeid rahuldatakse ühe poole, osa teise poole kasuks. Kuna komisjoni hagi on rahuldatud vaid osaliselt, tuleb
kummagi poole kohtukulud jätta nende endi kanda.
Kodukorra artikli 69 lõike 4 esimese lõigu alusel kannavad menetlusse astunud liikmesriigid ise oma kohtukulud. Järelikult
kannavad Tšehhi Vabariik, Prantsuse Vabariik, Läti Vabariik, Leedu Vabariik, Ungari Vabariik, Poola Vabariik, Slovaki Vabariik
ja Ühendkuningriik oma kohtukulud ise.
Esitatud põhjendustest lähtudes Euroopa Kohus (suurkoda) otsustab:
1.
Kuna Luksemburgi Suurhertsogiriik kehtestas notariametis tegutsemiseks kodakondsustingimuse, siis on Luksemburgi Suurhertsogiriik
rikkunud EÜ artiklist 43 tulenevaid kohustusi.
2.
Jätta hagi ülejäänud osas rahuldamata.
3.
Jätta Euroopa Komisjoni, Luksemburgi Suurhertsogiriigi, Tšehhi Vabariigi, Prantsuse Vabariigi, Läti Vabariigi, Leedu Vabariigi,
Ungari Vabariigi, Poola Vabariigi, Slovaki Vabariigi ning Suurbritannia ja Põhja-Iiri Ühendkuningriigi kohtukulud nende endi
kanda.
Allkirjad
*
Kohtumenetluse keel: prantsuse.