CELEX: 62010TJ0162
Mededinging
Concentraties
Luchtvervoer
Beschikking waarbij een concentratie verenigbaar met de gemeenschappelijke markt wordt verklaard
Beoordeling van de gevolgen van de concentratie voor de mededinging
Verbintenissen

Aan het geding ten grondslag liggende feiten
1.
Betrokken ondernemingen
Deutsche Lufthansa AG (hierna: „Lufthansa”) is de grootste Duitse luchtvaartmaatschappij. Zij biedt geregeld passagiers- en vrachtvervoer en aanverwante diensten aan. In 2008 beschikte Lufthansa over 272 vliegtuigen waarmee zij 45000000 passagiers vervoerde naar meer dan 200 bestemmingen in 85 landen. Zij gebruikt de internationale luchthaven van Frankfurt (Duitsland) en de luchthaven van München (Duitsland) als hubs, en beschikt ook over een basis op de luchthaven van Düsseldorf (Duitsland). Lufthansa heeft ook zeggenschap over Swiss International Air Lines Ltd (hierna: „Swiss”), die de luchthaven van Zürich (Zwitserland) als thuishaven heeft, Air Dolomiti, Eurowings, en haar lagekostenmaatschappij Germanwings. Verder heeft zij British Midlands (hierna: „BMI”) en Brussels Airlines (hierna: „SN Brussels”) verworven. Lufthansa heeft bovendien een belang van 19 % in Jet Blue, een lagekostenmaatschappij die opereert in de Verenigde Staten. Lufthansa en Swiss zijn lid van Star Alliance.
Austrian Airlines (hierna: „Austrian”) is de grootste Oostenrijkse luchtvaartmaatschappij met de internationale luchthaven van Wenen (Oostenrijk) als voornaamste hub. Zij verzorgt geregeld passagiers- en vrachtvervoer en aanverwante diensten. Zij vliegt op 121 bestemmingen in 63 landen, onder meer via overeenkomsten voor gedeeld gebruik van codes (hierna: „codeshareovereenkomsten”) met andere luchtvaartmaatschappijen. Lauda Air en Tyrolean Airways zijn twee van haar dochterondernemingen. Zij heeft bovendien een belang van 22,5 % in Oekraine International Airlines. Austrian is lid van Star Alliance.
Niki Luftfahrt GmbH is een te Wenen gevestigde Oostenrijkse onderneming die een luchtvaartmaatschappij exploiteert onder de naam „FlyNiki” of „Niki”. Zij opereert vanuit Wenen, Linz (Oostenrijk), Salzburg (Oostenrijk), Graz (Oostenrijk) en Innsbruck (Oostenrijk), van waaruit zij vluchten aanbiedt naar, onder meer, heel Europa en Noord-Afrika. Op het moment dat het beroep werd ingesteld, was verzoekster voor 76 % in handen van Privatstiftung Lauda (privéstichting Lauda) en voor 24 % in handen van de tweede grootste Duitse luchtvaartmaatschappij, Air Berlin.
2.
Administratieve procedure
In 2008 heeft Austrian 430000000 EUR verlies geleden en medio 2009 bedroeg het nettoresultaat voor het tijdvak tussen januari en juni 2009 min 166600000 EUR. In juli 2008 is Austrians comité van toezicht tot het inzicht gekomen dat het moeilijk zou zijn om Austrian verder als zelfstandige maatschappij te exploiteren. Bijgevolg heeft dit comité de Republiek Oostenrijk, die hoofdaandeelhouder van Austrian is, verzocht om Austrian te privatiseren. Daarop heeft de Oostenrijkse regering een privatiseringsopdracht gegeven op basis waarvan de overheidsholding Österreichische Industrieholding Aktiengesellschaft (hierna: „ÖIAG”) gemachtigd werd om al haar aandelen in Austrian te verkopen.
In het kader van de privatiseringsprocedure van Austian heeft Lufthansa er op 5 december 2008 mee ingestemd om indirect een belang van 41,56 % in Austrian te verwerven van ÖIAG.
Bovendien heeft Lufthansa op 27 februari 2009 een openbaar overnamebod gedaan op alle overige verspreide aandelen in Austrian, waarvoor zij meer dan de vereiste hoeveelheid verklaringen van aanvaarding heeft ontvangen. Tezamen met de aandelen van ÖIAG, kon Lufthansa zo 85 % van de aandelen in Austrian verwerven.
De concentratie die door de deelneming van Lufthansa in Austrian was ontstaan, werd op 8 mei 2009 bij de Commissie van de Europese Gemeenschappen aangemeld.
De Commissie heeft onderzocht of de betrokken concentratie met de gemeenschappelijke markt verenigbaar was en heeft tezelfdertijd ook de voorwaarden van Lufthansa’s bod tot overname van het belang van Oostenrijk in Austrian, daaronder begrepen de betaling van 500000000 EUR door Oostenrijk met het oog op een kapitaalverhoging van Austrian, getoetst aan de artikelen 87 EG en 88 EG.
Bij beschikking van 1 juli 2009 heeft de Commissie ernstige twijfels geuit omtrent de verenigbaarheid van de concentratie met de gemeenschappelijke markt en met de EER-Overeenkomst. Bijgevolg heeft de Commissie beslist om de formele onderzoeksprocedure in te leiden overeenkomstig artikel 6, lid 1, onder c), van verordening (EG) nr. 139/2004 van de Raad van 20 januari 2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (
PB L 24, blz. 1
; hierna: „concentratieverordening”).
Op 10 juli 2009 heeft Lufthansa een reeks verbintenissen voorgesteld overeenkomstig artikel 8, lid 2, van de concentratieverordening. Op 17 en 27 juli 2009 heeft Lufthansa gewijzigde versies van deze verbintenissen ingediend. Nadat de Commissie de gewijzigde versie van deze verbintenissen had ontvangen, heeft zij een marktonderzoek opgestart om de standpunten van concurrenten, afnemers en andere marktspelers over deze verbintenissen te verzamelen. De resultaten van dit marktonderzoek zijn meegedeeld aan Lufthansa, die vervolgens op 31 juli 2009 een eindversie van haar verbintenissen heeft ingediend (hierna: „verbintenissen”).
Aangezien de Commissie van oordeel was dat de door Lufthansa voorgestelde verbintenissen toereikend waren om de ernstige twijfels omtrent de verenigbaarheid van de concentratie met de gemeenschappelijke markt weg te nemen, heeft zij geen mededeling van punten van bezwaar aan Lufthansa toegestuurd en heeft zij beschikking C(2009) 6690 definitief van 28 augustus 2009 (zaak COMP/M.5440 – Lufthansa/Austrian Airlines) vastgesteld (hierna: „bestreden beschikking”). In deze beschikking, waarvan een samenvatting in het
Publicatieblad van de Europese Unie
(
PB 2010, C 16, blz. 11
) is gepubliceerd, heeft de Commissie de concentratie waardoor Lufthansa de zeggenschap over Austrian verwerft in de zin van artikel 3, lid 1, onder b), van de concentratieverordening verenigbaar met de gemeenschappelijke markt en de EER-Overeenkomst verklaard.
Parallel met de concentratiecontroleprocedure heeft de Commissie twee beschikkingen inzake staatssteun vastgesteld. Ten eerste heeft de Commissie bij beschikking van 19 januari 2009 met betrekking tot steunmaatregel NN 72/08, Austrian Airlines – Reddingssteun, haar goedkeuring gegeven aan de reddingssteun die Oostenrijk in de vorm van een volledige garantie op een krediet van 200000000 EUR heeft geboden aan Austrian Airlines, die dit krediet bij voorrang moest aanwenden om haar schulden aan te zuiveren. Ten tweede heeft de Commissie op 28 augustus 2009 beschikking 2010/137/EG (ex N 663/08) – Oostenrijk Austrian Airlines – Herstructureringsplan (
PB 2010, L 59, blz. 1
) (hierna: „beschikking inzake het herstructureringsplan”) vastgesteld, waarbij de herstructureringssteun ten bedrage van 500000000 EUR die Oostenrijk aan Austrian heeft verleend in het kader van haar verkoop aan de Lufthansa-groep, onder bepaalde voorwaarden verenigbaar met de gemeenschappelijke markt is verklaard. Tegen deze beschikking is een beroep tot nietigverklaring ingesteld, dat bij de griffie onder zaaknummer T‑511/09 is ingeschreven.
3.
Inhoud van de bestreden beschikking
Relevante markten
Bij de bepaling van de relevante markten heeft de Commissie meerderen diensten geïdentificeerd die door Lufthansa en Austrian worden aangeboden. Het betreft diensten voor passagiersvervoer, vrachtvervoer, verkoop van zitplaatsen aan touroperators, onderhouds-, reparatie- en revisiediensten, catering aan boord en gronddiensten. In het kader van het onderhavige geding zijn alleen het passagiersvervoer via de lucht en de verkoop van zitplaatsen aan touroperators relevant.
Wat in de eerste plaats het luchtvervoer van passagiers betreft, heeft de Commissie in de lijn met haar beschikkingspraktijk voornamelijk de substitueerbaarheid aan de vraagzijde onderzocht. Zij heeft de relevante markten afgebakend aan de hand van de „punt van vertrek – punt van bestemming”-methode, „V&B-methode” genoemd (hierna: „V&B-methode”), op basis waarvan elke route tussen een punt van vertrek en een punt van bestemming als een afzonderlijke markt wordt aangemerkt. Om vast te stellen of een bepaalde route tussen een punt van vertrek en een punt van bestemming als een markt in aanmerking moest worden genomen, heeft de Commissie onderzocht tussen welke alternatieven reizigers konden kiezen om van het ene naar het andere punt te reizen.
Wat meer in het bijzonder netwerkluchtvaartmaatschappijen betreft, heeft de Commissie echter rekening gehouden met bepaalde gegevens aan de aanbodzijde, zoals de concurrentie tussen maatschappijen op basis van het zogenaamde „stervormige” netwerk van traditionele vervoerders. Zij heeft gepreciseerd dat, vanuit het oogpunt van het aanbod, netwerkluchtvaartmaatschappijen weliswaar in principe van eender welk punt van vertrek naar eender welk punt van bestemming kunnen vliegen, maar dat zij in de praktijk hun netwerk hebben uitgebouwd en ervoor gekozen hebben om bijna uitsluitend op routes tussen hun hubs te vliegen. Volgens de Commissie gelden dezelfde overwegingen voor luchtvaartmaatschappijen die zich toeleggen op punt-naar-puntdiensten. Zij heeft tevens in herinnering gebracht dat zij zich in het verleden, vanuit het oogpunt van de vraagzijde, op het standpunt heeft gesteld dat netwerken weliswaar een zeker belang hebben voor zakelijke klanten, van wie de vraag zowel door netwerkeffecten als door overwegingen met betrekking tot de plaats van vertrek en de plaats van bestemming wordt beïnvloed, maar dat consumenten voornamelijk de goedkoopste en gemakkelijkste verbinding tussen twee steden zoeken.
In de bestreden beschikking preciseert de Commissie dat het marktonderzoek over het algemeen steun bood aan de V&B-methode. In bepaalde antwoorden, in het bijzonder die van traditionele netwerkluchtvaartmaatschappijen, is echter opgemerkt dat de V&B-methode er geen rekening mee houdt dat grote luchthavens als sterpunt fungeren en bijgevolg netwerkeffecten voortbrengen. Zo hebben meerdere vervoerders erop gewezen dat zowel de plaats van vertrek als de plaats van bestemming alle luchthavens moet omvatten die vanuit het oogpunt van de passagier substitueerbaar zijn.
In dit kader heeft de Commissie de substitueerbaarheid van de vluchten vanuit het standpunt van de passagier onderzocht aan de hand van de volgende criteria: het bestaan van minstens twee luchthavens op de plaats van vertrek of de plaats van bestemming, tijdsgevoeligheid van passagiers en het bestaan van directe of indirecte vluchten. Wat om te beginnen het bestaan van minstens twee luchthavens op de plaats van vertrek of de plaats van bestemming betreft, was de Commissie van oordeel dat het in beschikking C(2007) 3104 van 27 juni 2007, Ryanair/Aer Lingus (zaak COMP/M.4439 – Ryanair/Aer Lingus) (
PB 2008, C 47, blz. 9
), gebruikte criterium om twee luchthavens als substitueerbaar te beschouwen indien deze luchthavens in hetzelfde aanvoergebied liggen – wat overeenstemt met een afstand van 100 km of één uur rijden tussen het stadscentrum en deze luchthavens – slechts een eerste benadering vormde die niet noodzakelijk gold voor andere gevallen, zoals routes die door twee netwerkluchtvaartmaatschappijen worden bediend. De Commissie heeft er derhalve op gewezen dat de kenmerken van het specifieke geval bepalend zijn om de concurrentiedruk tussen vluchten vanuit of naar twee verschillende luchthavens correct in te schatten. Aldus heeft de Commissie de substitueerbaarheid van vluchten vanuit verschillende luchthavens onderzocht, in het bijzonder met betrekking tot de volgende luchthavenparen: de luchthaven van Bratislava (Slowakije) en de internationale luchthaven van Wenen-Schwechat; de luchthaven van Frankfurt-Hahn en de internationale luchthaven van Frankfurt am Main; de luchthaven van Keulen-Bonn en de internationale luchthaven van Düsseldorf, en de luchthaven van Charleroi Brussel-Zuid (België) en de luchthaven van Zaventem Brussel-Nationaal.
Wat vervolgens de substitueerbaarheid van vluchten op basis van de tijdsgevoeligheid van passagiers betreft, heeft de Commissie in herinnering gebracht dat zij in eerdere beslissingen heeft vastgesteld dat flexibele tickets, die voornamelijk worden gekocht door tijdsgevoelige passagiers, een afzonderlijke markt konden vormen ten opzichte van niet-flexibele tickets, die voornamelijk worden gekocht door niet-tijdsgevoelige passagiers. Tijdsgevoelige passagiers vliegen voornamelijk voor zakelijke doeleinden, zijn geneigd hun tickets slechts kort voor hun vertrek te kopen, wensen gewoonlijk zeer flexibele tickets, bijvoorbeeld in die zin dat de vlucht kosteloos kan worden geannuleerd en dat het uur van vertrek kan worden gewijzigd, zijn doorgaans bereid meer te betalen voor deze flexibiliteit en verlangen meestal een hogere frequentie voor een bepaald „V&B”-paar. Niet-tijdsgevoelige passagiers, daarentegen, vliegen voornamelijk in de context van hun vrijetijdsbesteding, of om vrienden of familie te bezoeken, reserveren hun tickets lange tijd op voorhand en vragen geen flexibele reserveringsvoorwaarden. Tijdsgevoelige passagiers hebben dus andere voorkeuren dan niet-tijdsgevoelige passagiers, wat tot uiting komt in de verschillende soorten tickets waarmee luchtvaartmaatschappijen op deze twee onderscheiden passagiersgroepen inspelen.
Volgens de Commissie heeft het onderzoek van het onderhavige geval bevestigd dat er in wezen twee categorieën van passagiers bestaan, met verschillende behoeften en een andere prijsgevoeligheid, ook al hebben bepaalde deelnemers aan het marktonderzoek opgemerkt dat dit onderscheid tussen al dan niet tijdsgevoelige passagiers aan het vervagen is aangezien ook tijdsgevoelige reizigers steeds meer aandacht besteden aan de prijs en geneigd zijn om een niet-flexibel, goedkoper ticket te verkiezen boven een flexibel ticket. Om aan deze voorkeur voor niet-flexibele tickets tegemoet te komen, bieden de meeste luchtvaartmaatschappijen, met inbegrip van lagekostenmaatschappijen, tegen betaling omboekingsmogelijkheden (wijziging van ofwel de datum, ofwel de naam van de passagier) aan. Het onderscheid tussen al dan niet tijdsgevoelige passagiers en dus tussen al dan niet flexibele tickets blijft echter belangrijk. Zo blijven tijdsgevoelige passagiers vragende partij voor hoge frequenties en precieze uren van vertrek en aankomst op de plaats van vertrek en de plaats van bestemming. Ten slotte zijn tijdsgevoelige passagiers, die belang hechten aan flexibiliteit en een zo kort mogelijke reisduur, minder geneigd om secundaire luchthavens te gebruiken dan niet-tijdsgevoelige passagiers.
In het bijzonder is de meerderheid van de deelnemers aan het marktonderzoek van mening dat tijdsgevoelige passagiers zo veel mogelijk tijd wil doorbrengen op de plaats van bestemming en zo min mogelijk tijd wil besteden aan de reisduur. Volgens de meerderheid van de deelnemers aan het marktonderzoek geeft dit segment van reizigers dus de voorkeur aan vluchten die vroeg in de ochtend of laat op de dag worden georganiseerd (met een ideaal vertrekuur rond 7.00 uur ’s morgens en een maximaal tijdvenster tussen 6.30 uur en 8.30 uur, en een vertrek ’s avonds rond 18.00 uur of 19.00 uur, met een maximaal tijdvenster tussen 17.00 uur en 20.00 uur). Tijdsgevoelige passagiers hechten verder ook belang aan een voldoende hoge vluchtfrequentie per dag. Om op dezelfde dag heen en terug te kunnen reizen, moeten er minimaal twee vluchten per dag worden aangeboden. Een meerderheid van de deelnemers aan het marktonderzoek heeft echter aangegeven dat tijdsgevoelige passagiers, naargelang van de bestemming, behoefte hebben aan meer dan twee vluchten per dag. Ook het soort maatschappij dat de voorkeur van tijdsgevoelige passagiers wegdraagt is van belang, aangezien tijdsgevoelige passagiers volgens de meerderheid van de deelnemers aan het marktonderzoek netwerkmaatschappijen die een volledige dienst verzorgen, verkiezen boven lagekostenmaatschappijen. Deze standpunten worden gedeeld door alle groepen die aan het marktonderzoek hebben deelgenomen, te weten zakelijke klanten, reisbureaus en concurrerende luchtvaartmaatschappijen.
De Commissie merkt verder op dat alle zakelijke klanten die hebben geantwoord, belang hechten aan de mogelijkheid om op dezelfde dag heen en terug te reizen naar en van nabij gelegen bestemmingen, voornamelijk om tijd en kosten te besparen, en de meerderheid is zelfs bereid om een klein supplement te betalen voor een heen- en terugreis op dezelfde dag. De antwoorden van reisbureaus bevestigen dit.
Wat de ligging van de luchthaven betreft, heeft de meerderheid van de reisbureaus en concurrerende luchtvaartmaatschappijen die op het onderzoek hebben geantwoord, aangegeven dat primaire luchthavens, die in de nabijheid en op korte afstand van zakencentra zijn gelegen, voor tijdsgevoelige passagiers belangrijker zijn dan voor niet-tijdsgevoelige passagiers. Zakelijke klanten hebben aangegeven dat zij er duidelijk de voorkeur aan geven om de duur van de reis (en de kosten van zakenreizen) van hun werknemers zo veel mogelijk te beperken, ongeacht de vraag of zij hun werknemers al dan niet als tijdsgevoelig beschouwen.
Wat ten slotte de graad van substitueerbaarheid tussen indirecte en directe vluchten betreft, heeft de Commissie geoordeeld dat dit afhankelijk is van de duur van de vlucht. Algemeen geldt dat hoe langer de vlucht duurt, hoe meer concurrentiedruk indirecte vluchten kunnen uitoefenen op directe vluchten. Wat korteafstandsvluchten betreft, herinnert de Commissie eraan dat zij in eerdere beslissingen heeft geoordeeld dat indirecte vluchten geen concurrentiedruk uitoefenen op directe vluchten, behalve in uitzonderlijke omstandigheden, bijvoorbeeld wanneer met de directe vlucht geen heen- en terugreis op dezelfde dag mogelijk is, wat van bijzonder belang is voor passagiers die reizen voor zakelijke doeleinden. Het marktonderzoek heeft overtuigend bevestigd dat, wat korteafstandsvluchten betreft, indirecte vluchten over het algemeen geen concurrerend alternatief vormen voor directe vluchten aangezien klanten daadwerkelijk de voorkeur geven aan directe vluchten. De Commissie benadrukt dat zij in eerdere beslissingen onderzoek heeft gevoerd naar middellange vluchten, te weten vluchten die langer dan drie uur duren en waarbij met een directe vlucht normaal geen heen- en terugreis op dezelfde dag mogelijk is, zodat zij in concurrentie treden met indirecte vluchten [besluit van de Commissie van 4 juli 2005 in zaak COMP/M.3770 – Lufthansa/Swiss (
PB C 204, blz. 3
), overweging 17, en beschikking van de Commissie in zaak COMP/M.4439 – Ryanair/Aer Lingus, overwegingen 288 en volgende].
Wegens de langere duur van de vlucht op deze middellange routes, lijken indirecte vluchten een geloofwaardiger alternatief te zijn, en sommige deelnemers aan het marktonderzoek hebben opgemerkt dat indirecte vluchten onder bepaalde omstandigheden een concurrerend alternatief kunnen vormen. Deze analyse stemt overeen met de vroegere beslissingspraktijk van de Commissie [zie beschikking van de Commissie van 22 juni 2009 in zaak COMP/M.5335 – Lufthansa/SN Airholding (
PB C 295, blz. 11
), overweging 45].
Wat langeafstandsvluchten (vluchten die langer dan zes uur duren en die een afstand van meer dan 5000 km overbruggen) betreft, herinnert de Commissie eraan dat zij in eerdere beslissingen heeft vastgesteld dat indirecte vluchten onder bepaalde voorwaarden een concurrerend alternatief vormen voor directe vluchten, in het bijzonder wanneer zij, ten eerste, voor het desbetreffende „V&B”-paar in het boekingssysteem als aansluitende vluchten worden verkocht, ten tweede, dagelijks plaatsvinden en, ten derde, slechts tot een beperkte verlenging (maximaal 150 minuten) van de reisduur leiden [zie bijvoorbeeld beschikking van de Commissie van 12 januari 2001 in zaak COMP/M.2041 – United/US Airways en beschikking van de Commissie van 5 maart 2002 in zaak COMP/M.2672 – SAS/Spanair (
PB C 93, blz. 7
)]. Het marktonderzoek heeft in grote lijnen bevestigd dat indirecte vluchten bij vluchten van meer dan zes uur een concurrerend alternatief vormen, en meerdere deelnemers aan het marktonderzoek hebben bevestigd dat zij deze vluchten als inwisselbaar beschouwen.
Wat ten tweede de verkoop van zitplaatsen aan touroperators betreft, was de Commissie van oordeel dat het marktonderzoek haar bevindingen uit eerdere beslissingen dat deze een markt vormt die losstaat van de markt voor passagiersvervoer, niet tegensprak [zie bijvoorbeeld beschikking van de Commissie van 17 december 2008 in zaak COMP/M.5141 – KLM/Martinair (
PB 2009, C 51, blz. 4
), overweging 121, of beschikking van de Commissie in zaak COMP/M.4439 – RyanAir/AerLingus, overweging 299]. De Commissie heeft echter geoordeeld dat uit het marktonderzoek niet duidelijk kon worden opgemaakt of deze markt beperkt was tot het nationale grondgebied dan wel zowel Duitsland als Oostenrijk omvatte.
Beoordeling van de gevolgen van de concentratie voor de mededinging
Conceptueel kader voor de beoordeling van de concentratie
Om te beginnen heeft de Commissie in de bestreden beschikking beklemtoond dat zij vóór de aanmelding van de geplande concentratie op 26 november 2008 de aanmelding van een concentratie had ontvangen waarbij Lufthansa de uitsluitende zeggenschap over SN Airholding SA/NV, de holdingmaatschappij van SN Brussels, wilde verwerven. Op 22 juni 2009 heeft de Commissie de overname van SN Brussels door Lufthansa onder bepaalde voorwaarden aanvaard (zaak COMP/M.5335 – Lufthansa/SN Airholding). Bovendien heeft zij op 3 april 2009 tevens de aanmelding van een concentratie ontvangen waarbij Lufthansa de uitsluitende zeggenschap over BMI wenste te verwerven. De Commissie heeft deze concentratie op 14 mei 2009 zonder voorwaarden goedgekeurd [zaak COMP/M.5403 – Lufthansa/BMI (
PB C 158, blz. 1
)] (hierna: „beschikking Lufthansa/BMI”). De concentratieovereenkomsten tussen Lufthansa en SN Brussels en BMI zijn op 24 juni 2009, respectievelijk op 1 juli 2009 afgesloten en daarna tot uitvoering gebracht. In het kader van het onderzoek van de concentratie tussen Lufthansa en Austrian heeft de Commissie SN Brussels en BMI derhalve als dochterondernemingen van Lufthansa behandeld.
De Commissie heeft vervolgens opgemerkt dat de concentratie twee conceptuele vragen aan de orde stelde, waarvan de eerste betrekking had op de wijze waarop bij de afbakening van de betrokken markten met de partners van Lufthansa en Austrian binnen Star Alliance moest worden omgegaan, alsook op de mededingingsanalyse van de concentratie, en de tweede verband hield met de vaststelling van het relevante nulscenario voor de beoordeling van de gevolgen van de concentratie voor de routes waarop Lufthansa (met inbegrip van Swiss, Germanwings, SN Brussels en BMI) en Austrian samenwerkten.
Dienaangaande heeft de Commissie ten eerste geoordeeld dat met de alliantiepartners van Lufthansa en Austrian geen rekening moest worden gehouden bij de afbakening van de betrokken markten aangezien de concentratie er niet automatisch toe zou leiden dat Austrian partij zou worden bij de tussen Lufthansa en haar alliantiepartners gesloten samenwerkingsovereenkomsten en vice versa. Wat het onderzoek van de mededinging op de betrokken markten betreft, was de Commissie van oordeel dat de verhouding tussen de luchtvaartmaatschappijen en de invloed van de concentratie op de prikkel om na de fusie met elkaar te concurreren, voor elke route afzonderlijk moesten worden onderzocht. Indien wordt vastgesteld dat een partij bij de concentratie en een derde als gevolg van de fusie minder geneigd zijn om met elkaar te concurreren, moet volgens de Commissie daarmee rekening worden gehouden bij de beoordeling.
Ten tweede heeft de Commissie de relevante nulscenario’s vastgesteld voor de beoordeling van de gevolgen van de concentratie voor de routes waarop Lufthansa en Austrian samenwerken. Daarbij heeft de Commissie verwezen naar de bewoordingen van punt 9 van de richtsnoeren voor de beoordeling van horizontale fusies op grond van de verordening van de Raad inzake de controle op concentraties van ondernemingen (
PB 2004, C 31, blz. 5
; hierna: „richtsnoeren van 2004”):
„Bij het beoordelen van de gevolgen die een fusie heeft voor de mededinging vergelijkt de Commissie de mededingingssituatie die uit de fusie zou voortvloeien, met die welke zonder de fusie zou hebben bestaan. In de meeste gevallen is de bestaande mededingingssituatie het meest relevante vergelijkingspunt om de effecten van een fusie te beoordelen. In bepaalde omstandigheden kan de Commissie evenwel rekening houden met toekomstige ontwikkelingen van de markt die redelijkerwijs te voorspellen zijn [...].”
Tegen deze achtergrond waren er volgens de Commissie twee nulscenario’s die relevant waren voor de beoordeling van de gevolgen van de fusie voor de mededinging: ten eerste de samenwerking tussen Lufthansa en Austrian vóór de fusie en, ten tweede, de meest waarschijnlijke evolutie indien Lufthansa Austrian niet zou overnemen.
Wat de samenwerking tussen Lufthansa en Austrian vóór de fusie betreft, heeft de Commissie opgemerkt dat zij meerdere vormen aannam, te weten een joint venture voor het delen van kosten en inkomsten met betrekking tot alle routes tussen Oostenrijk en Duitsland, een wereldwijde bilaterale samenwerkingsovereenkomst, een codeshareovereenkomst voor de routes tussen Oostenrijk en Zwitserland en een codeshareovereenkomst tussen British Midlands, een dochteronderneming van Lufthansa, en Austrian.
Wat de meest waarschijnlijke evolutie betreft ingeval Austrian niet door Lufthansa zou worden overgenomen, is de Commissie, rekening houdend met de beslissing van de Oostenrijkse regering om een particuliere investeerder te vinden voor Austrian, uitgegaan van het scenario van een overname door een andere luchtvaartmaatschappij, meer bepaald door Air France-KLM. Volgens dit scenario zou Austrian de samenwerking met Lufthansa beëindigen en Star Alliance verlaten om zich aan te sluiten bij de Sky Team-alliantie, waar Air France-KLM lid van is.
Mededingingsonderzoek
Wat in de eerste plaats het geregeld luchtpassagiersvervoer betreft, heeft de Commissie geoordeeld dat de fusie tot meerdere horizontale overlappingen zou leiden, die in de volgende categorieën kunnen worden onderverdeeld:
—
23 korteafstandsroutes tussen Oostenrijk en Duitsland, die worden bediend in het kader van de joint venture voor het delen van kosten en inkomsten;
—
3 korteafstandsroutes tussen Oostenrijk en Zwitserland;
—
1 korteafstandsroute tussen Oostenrijk en België;
—
1 korteafstandsroute tussen Oostenrijk en het Verenigd Koninkrijk;
—
„overlappingen van directe en indirecte vluchten”, namelijk de routes waarvoor de ene partij een directe verbinding en de andere partij een indirecte verbinding aanbiedt;
—
„overlappingen van indirecte vluchten”, namelijk de routes waarvoor de twee partijen alleen indirecte verbindingen aanbieden.
Aan het einde van haar mededingingsonderzoek van de verschillende horizontale overlappingen is de Commissie tot de conclusie gekomen dat er ernstige twijfels waren over de verenigbaarheid van de transactie met de gemeenschappelijke markt, voor zover het ging om de volgende routes: Wenen-Stuttgart (Duitsland), Wenen-Keulen-Bonn (Duitsland), Wenen-München, Wenen-Frankfurt am Main en Wenen-Brussel (hierna: „vastgestelde stedenparen”).
Wat ten tweede de verkoop van zitplaatsen aan touroperators betreft, heeft de Commissie zich op het standpunt gesteld dat de fusie – gelet op het gezamenlijke marktaandeel van Lufthansa en Austrian op de Duitse, de Oostenrijkse en de gecombineerde Duitse-Oostenrijkse markt voor langeafstandsroutes, dat in de drie gevallen tussen 5 en 10 % bedraagt, alsook op de sterke aanwezigheid van FlyNiki op de Oostenrijkse markt (marktaandeel van tussen 40 en 50 % voor korte- en middellangeafstandsroutes) – de daadwerkelijke mededinging op de markt voor de verkoop van zitplaatsen aan touroperators niet op significante wijze zou belemmeren.
Verder heeft de Commissie geoordeeld dat ook de impact van de aan Austrian toegekende reddingssteun en herstructureringssteun op met name de markten voor luchtpassagiersvervoer en voor de verkoop van zitplaatsen aan reisorganisaties moest worden onderzocht aangezien deze middelen de marktpositie van Austrian konden versterken.
In dit verband heeft de Commissie er evenwel aan herinnerd dat Austrian zich in financiële moeilijkheden bevond. Zij heeft opgemerkt dat Oostenrijk op 19 december 2008 zijn beslissing heeft aangemeld om de Austrian-groep reddingssteun toe te kennen en dat zij op 22 december 2008 heeft vernomen dat een eerste schijf van deze reddingssteun ten bedrage van 67000000 EUR aan Austrian was betaald om haar in staat te stellen haar activiteiten voort te zetten, dit voordat de Commissie zich had kunnen uitspreken over de verenigbaarheid van de reddingssteun met de gemeenschappelijke markt.
De Commissie heeft gepreciseerd dat de hachelijke financiële situatie waarin Austrian zich bevond tot uiting kwam in het feit dat voor een zelfstandige exploitatie van Austrian aanvullende middelen nodig waren die het bedrag van de reddingssteun en de herstructureringssteun ruim overschreden. Verder heeft de Commissie erop gewezen dat Austrian de reddingssteun ten bedrage van 200000000 EUR reeds grotendeels had aangewend om de financiering van haar vliegtuigen terug te betalen, en dat de omvang van Austrians financiële noden in lijn lagen met haar vaststellingen in beschikking 2010/137, waarin de herstructureringskosten op ruim meer dan 500000000 EUR werden geschat.
De Commissie heeft daaruit opgemaakt dat het weinig waarschijnlijk is dat Austrian de reddings‑ en de herstructureringssteun gebruikt heeft of gebruikt op een manier die haar beoordeling van de gevolgen van de fusie voor de betrokken markten op losse schroeven zet, met name om de uitbreiding van haar concurrenten te verhinderen. De Commissie heeft gepreciseerd dat zowel de reddingssteun als de herstructureringssteun tot doel had om de overname van Austrian door Lufthansa economisch haalbaar te maken en, met name, om de liquiditeit van Austrian te verzekeren, haar schulden te verminderen en haar rendabiliteit op lange termijn te herstellen. De Commissie heeft er tevens aan herinnerd dat zij in de toekomst toezicht zal houden op het gebruik van deze middelen door Austrian.
De Commissie heeft aangegeven dat deze conclusie bovendien steun vindt in de sterke financiële positie van Lufthansa. In 2007 en in 2008 bedroeg haar bedrijfsresultaat meer dan 1000000000 EUR en op 31 maart 2009 beschikte zij in totaal over 5200000000 EUR liquide middelen, waarvan minstens 2000000000 EUR strategische liquide middelen. Volgens de Commissie is de impact van de reddingssteun en de herstructureringssteun beperkt in verhouding tot de financiële macht van de uit de fusie ontstane entiteit.
Bovendien heeft de Commissie met betrekking tot de directe routes die slechts door een van de partijen worden bediend, opgemerkt dat het marktonderzoek niet heeft aangetoond dat de toekenning van extra financiële middelen aan Austrian iets wijzigt aan de vaststellingen betreffende deze routes in het bijzonder, namelijk dat de concentratie de potentiële mededinging zou uitschakelen. Integendeel, de voornaamste redenen waarom deze routes geen probleem vormen voor de mededinging – te weten de geringe vraag op de meeste van deze routes, de toetredingsstrategieën van Lufthansa en Austrian zoals die blijken uit interne documenten, het feit dat er vóór de samenwerking op de meeste van deze verbindingen geen parallelle activiteiten bestonden – gelden ongeacht deze steunmaatregelen. Wat meer in het bijzonder de toetredingsstrategie van Austrian betreft, heeft het marktonderzoek overigens niet de minste aanwijzing opgeleverd dat Austrian haar toetredingsstrategie als gevolg van de extra financiële middelen zal wijzigen. Dit wordt tevens bevestigd door het feit dat Austrian al bijna de gehele reddingssteun heeft opgebruikt zonder haar toetredingsstrategie te wijzigen. Het is dus weinig waarschijnlijk dat Austrian deze extra middelen zal inzetten om deze routes te ontginnen.
Verbintenissen
Om de ernstige twijfels over de verenigbaarheid van de fusie met de gemeenschappelijke markt weg te nemen, hebben Lufthansa en Austrian verbintenissen voorgesteld teneinde de concurrentieproblemen betreffende de vastgestelde stedenparen op te lossen. Deze verbintenissen, die tot doel hebben om de toetredingsdrempels te verlagen en de toegang van een of meerdere nieuwe marktspelers of de uitbreiding van de activiteiten van reeds aanwezige concurrenten op deze routes te vergemakkelijken, worden hieronder samengevat.
Verbintenissen met betrekking tot slots
– Toekenning van slots voor stedenparen die concurrentieproblemen doen rijzen
In het kader van de verbintenissen hebben de partijen zich ertoe verbonden om volgens een specifieke procedure slots beschikbaar te stellen op de luchthavens van Wenen, Stuttgart, Keulen/Bonn, München, Frankfurt am Main en Brussel, voor de vijf routes waarop de Commissie concurrentieproblemen heeft vastgesteld.
De beschikbaar gestelde slots zullen een nieuwkomer in staat stellen om het hieronder genoemde aantal vluchten tussen de vastgestelde stedenparen te exploiteren:
—
Wenen-Stuttgart: maximaal 3 vluchten per dag;
—
Wenen-Keulen/Bonn: maximaal 3 vluchten per dag, doch niet meer dan 18 vluchten per week;
—
Wenen-Frankfurt am Main: maximaal 5 vluchten per dag;
—
Wenen-München: maximaal 4 vluchten per dag;
—
Wenen-Brussel: maximaal 4 vluchten per dag, doch niet meer dan 24 vluchten per week.
De reeds overeenkomstig de verbintenissen aan een nieuwkomer toegewezen slots worden van het aantal hierboven genoemde slots afgetrokken tenzij de nieuwkomer deze slots niet meer gebruikt en zij bijgevolg terug aan de partijen ten deel vallen.
Voor alle vastgestelde stedenparen, behalve Wenen-Frankfurt am Main en Wenen-München, waarop specifieke bepalingen van toepassing zijn, geldt dat de vluchten tussen een vastgesteld stedenpaar die reeds worden geëxploiteerd door een luchtvaartmaatschappij die onafhankelijk is van de partijen of niet met hen is geassocieerd, moeten worden afgetrokken van het aantal slots dat de partijen overeenkomstig de verbintenissen ter beschikking moeten stellen van deze luchtvaartmaatschappij.
Wat de route Wenen-Frankfurt am Main betreft, zullen de twee door verzoekster geëxploiteerde vluchten [drie vluchten, voor zover verzoekster vanaf het winterseizoen 2009/2010 van de International Air Transport Association (IATA) een derde slot van Lufthansa krijgt], worden afgetrokken van het aantal slots die overeenkomstig de verbintenissen ter beschikking moeten worden gesteld. Indien verzoekster een of meerdere van deze vluchten niet meer exploiteert alvorens zij daarop historische rechten verwerft, worden deze vluchten overeenkomstig de verbintenissen ter beschikking gesteld van nieuwkomers.
Overeenkomstig de huidige overeenkomst tussen Lufthansa en verzoekster inzake de verhuur van slots, mag verzoekster de van Lufthansa verworven slots op de luchthaven van Frankfurt am Main uitwisselen tegen de slots die Lufthansa op basis van de verbintenissen beschikbaar stelt. Gelet op de golfstructuur van Lufthansa op de luchthaven van Frankfurt am Main, is Lufthansa echter niet verplicht om in elk van de hieronder genoemde tijdvakken meer dan één slot op de luchthaven van Frankfurt am Main over te dragen aan verzoekster:
Aankomst
Vertrek
5.35 – 8.00 uur
6.30 – 8.15 uur
8.05 – 10.20 uur
8.20 – 11.35 uur
10.25 – 14.00 uur
11.40 – 15.05 uur
14.05 – 15.30 uur
15.10 – 16.15 uur
15.35 – 17.50 uur
16.20 – 19.45 uur
17.55 – 21.50 uur
19.50 – 22.25 uur
Ongeacht of verzoekster er al dan niet voor kiest om in ruil voor haar huidige slots op de luchthaven van Frankfurt am Main nieuwe slots over te nemen van de partijen bij de concentratie, verbindt Lufthansa er zich bovendien toe om de huidige overeenkomst met verzoekster inzake de verhuur van slots te wijzigen teneinde de bepalingen van de verbintenissen erin te verwerken, met name wat de mogelijkheid voor verzoekster betreft om historische rechten op deze slots te verwerven.
Indien geen enkele maatschappij van buiten Star Alliance voor het IATA-zomerseizoen 2010 (of voor het eerste seizoen waarop de procedures ter uitvoering van de verbintenissen ter beschikking staan, ongeacht welk seizoen het laatste is) om een correctief slot verzoekt, wordt één van de drie door de maatschappij Adria Airways geëxploiteerde vluchten op de route Wenen-Frankfurt am Main afgetrokken van het aantal slots dat overeenkomstig de verbintenissen ter beschikking moet worden gesteld. Deze mindering geldt in een eerste fase voor een periode van vier opeenvolgende IATA-seizoenen en voor elke aanvullende periode van twee jaar, totdat een maatschappij van buiten Star Alliance om een correctief slot verzoekt.
Lufthansa verbindt er zich bovendien toe om haar bestaande overeenkomsten met Adria Airways met betrekking tot een slot te wijzigen om de verbintenissen hierin te verwerken, voor zover Adria Airways althans geen historische rechten verwerft.
Met betrekking tot de route Wenen-München, waarop verzoekster drie dagelijkse vluchten exploiteert waarvoor zij slots heeft verkregen volgens de normale toewijzingsprocedure, bepalen de verbintenissen dat Niki het recht heeft om haar huidige slots op deze route in te wisselen tegen de slots die Lufthansa krachtens de verbintenissen ter beschikking moet stellen. Ongeacht de beslissing van Niki om haar huidige slots al dan niet in te wisselen op basis van de verbintenissen, worden haar vluchten afgetrokken van het totale aantal slots dat de partijen op deze route ter beschikking moeten stellen. Indien Niki de exploitatie van een of meerdere van deze vluchten stopzet, moeten deze vluchten uit hoofde van de verbintenissen ter beschikking worden gesteld van nieuwkomers.
Wat de routes Wenen-Stuttgart en Wenen-Keulen/Bonn betreft, is Lufthansa reeds op basis van een eerdere concentratiebeslissing, te weten besluit C 2006/18/07 van de Commissie van 22 december 2005 in zaak COMP/M.3940 – Lufthansa/Eurowings (
PB C 18, blz. 22
), verplicht om slots ter beschikking te stellen van nieuwkomers. Indien de partijen reeds slots ter beschikking hebben gesteld van een nieuwkomer op basis van de in die zaak vastgestelde verbintenissen, moeten deze slots worden afgetrokken van het totale aantal slots dat uit hoofde van de verbintenissen in de huidige zaak ter beschikking moeten worden gesteld. Nieuwkomers mogen de slots op deze twee routes kiezen op basis van de verbintenissen waaraan zij de voorkeur geven, dat wil zeggen hetzij de in de eerdere zaak vastgestelde verbintenissen, hetzij de in de onderhavige zaak vastgestelde verbintenissen.
– Voorwaarden voor de overdracht van slots
De in de verbintenissen vastgestelde procedure voor de overdracht van slots is gelijktijdig met de normale procedure voor de toewijzing van slots van toepassing. Een luchtvaartmaatschappij die slots voor een van de vastgestelde stedenparen wenst te verkrijgen, moet haar aanvraag voor een slot indienen via de normale procedure voor de toewijzing van slots en moet tezelfdertijd om een overdracht van slots verzoeken op basis van de verbintenissen. Voor het geval dat de bij de coördinator ingediende aanvraag voor de toewijzing van slots wordt afgewezen ten gevolge van de IATA-dienstregelingsconferentie, bepalen de verbintenissen dat de partijen moeten aanbieden om de aangevraagde slots aan de aanvrager over te dragen binnen een termijn van een week, te rekenen vanaf het tijdstip waarop de aanvrager de verbintenis is aangegaan om de slots te exploiteren. Slots moeten gratis worden toegewezen binnen een tijdvenster van 20 minuten rond het de door de aanvrager gewenste tijdstip, mits een van de partijen bij de concentratie binnen dit tijdvenster over vrije slots beschikt. Indien dit niet het geval is, moeten de partijen slots aanbieden die het dichtst aansluiten bij het door de aanvrager voorgestelde uur.
De ondertekening van de overeenkomst voor de verhuur van slots tussen de partijen bij de concentratie en de aanvrager alsook de overdracht moeten plaatsvinden binnen drie weken na de uiterste datum voor de teruggave van de slots, te weten 15 januari voor het IATA-zomerseizoen en 15 augustus voor het IATA-winterseizoen. De overeenkomst voor de verhuur van slots moet worden aangegaan voor dezelfde duur als de periode waarin het vastgestelde stedenpaar wordt gebruikt, maar de nieuwkomer heeft het recht om de overeenkomst aan het einde van elk IATA-seizoen zonder boete op te zeggen. Ten slotte bepalen de verbintenissen dat de nieuwkomer die beslist om de meeste routes te exploiteren, de voorkeur geniet.
– Historische rechten
De verbintenissen bepalen tevens dat een nieuwkomer historische rechten kan verwerven op slots die hij van de partijen bij de concentratie heeft verkregen. Hij krijgt daarop historische rechten – dat wil zeggen dat hij het recht heeft om de door de partijen bij de concentratie overgedragen slots op beide zijden van eender welk vastgesteld stedenpaar te gebruiken voor een intra-Europees stedenpaar dat geen vastgesteld stedenpaar is – wanneer hij het vastgestelde stedenpaar gedurende twee opeenvolgende IATA-seizoenen heeft bediend, met uitzondering van de route Wenen-Frankfurt am Main, die hij gedurende acht opeenvolgende IATA-seizoenen moet hebben bediend. Indien de nieuwkomer echter ophoudt de op de geïdentificeerde stedenparen overgedragen slots te exploiteren vóór het einde van de hierboven vermelde periode van twee opeenvolgende IATA-seizoenen, vallen deze slots terug toe aan Lufthansa en worden zij overeenkomstig de verbintenissen ter beschikking gesteld van een andere nieuwkomer.
– Nieuwkomers die lid zijn van Star Alliance
De hierboven besproken verbintenissen zijn slechts volledig van toepassing op nieuwkomers die geen lid zijn van Star Alliance. In beginsel kunnen leden van Star Alliance ook slots verkrijgen in het kader van de verbintenissen, maar de luchtvaartmaatschappijen die er geen lid van zijn krijgen voorrang wanneer meerdere potentiële nieuwkomers op basis van de verbintenissen slots aanvragen op dezelfde route. Een aanvrager die geen lid is van Star Alliance heeft altijd voorrang, ook wanneer een lid van Star Alliance slots aanvraagt voor meer routes dan een aanvrager die geen lid is van Star Alliance.
Verder kan een nieuwkomer die lid is van Star Alliance geen historische rechten verwerven op slots die zijn verkregen van de partijen bij de concentratie. Een nieuwkomer die lid is van Star Alliance, kan voor de vastgestelde stedenparen geen codeshareovereenkomst of overeenkomst tot oprichting van een joint venture voor het delen van winsten en opbrengsten sluiten met de partijen bij de concentratie of met andere Star Alliance-partners. Wanneer een lid van Star Alliance ophoudt een van de krachtens de verbintenissen toegekende slots te exploiteren, moeten de partijen bij de concentratie deze slots opnieuw aanbieden aan nieuwkomers.
Wanneer een lid van Star Alliance krachtens de verbintenissen slots verkrijgt, mag de Commissie bijzondere voorwaarden opleggen, met name om de onafhankelijkheid van de tot Star Alliance behorende aanvrager ten opzichte van de partijen bij de concentratie te waarborgen.
Verdere verbintenissen en voorwaarden
– Bijzondere pro-rata- en codeshareovereenkomsten
De verbintenissen bieden een nieuwkomer de kans om een bijzondere pro-rataovereenkomst en een codeshareovereenkomst te sluiten op grond waarvan hij zijn codes kan verbinden aan vluchten die een werkelijke plaats van vertrek en plaats van bestemming in Oostenrijk, Duitsland of België hebben, mits een deel van de reis plaatsvindt op een vastgesteld stedenpaar. De voorwaarden van deze bijzondere pro-rataovereenkomst moeten zodanig zijn vastgesteld dat de nieuwkomer voor hetzelfde vastgestelde stedenpaar dezelfde behandeling geniet als de alliantiepartners van Lufthansa.
– Andere bepalingen
De verbintenissen met betrekking tot de toewijzing van slots worden aangevuld door andere verbintenissen, zoals de mogelijkheid voor een nieuwkomer om met de partijen bij de concentratie overeenkomsten inzake interlining en toegang tot frequent-flyerprogramma’s te sluiten, en om met een spoorwegonderneming of een andere onderneming voor vervoer te land overeenkomsten inzake intermodaal vervoer aan te gaan.
De verbintenissen voorzien in de aanstelling van een toezichthoudende trustee die de opdracht heeft om erop toe te zien dat de partijen de verbintenissen naleven en om de Commissie bij te staan tijdens de procedure tot overdracht van de in de verbintenissen vastgestelde slots.
De verbintenissen bevatten ook bepalingen over een snelle procedure voor de beslechting van geschillen, die de nieuwkomer de mogelijkheid biedt om elk geschil met de partijen bij de concentratie met betrekking tot de verbintenissen te beslechten volgens de arbitrageprocedure. De arbitrale beslissing is zowel voor de nieuwkomer als voor de partijen bij de concentratie bindend. Volgens de toepasselijke bewijslastregels dient de nieuwkomer prima facie aan te tonen dat zijn argumenten gegrond zijn en moeten de partijen bij de concentratie het bewijs van het tegendeel leveren.
De verbintenissen, in het bijzonder de verplichting om slots over te dragen, zijn niet beperkt in de tijd, maar bevatten een evaluatieclausule.
Beoordeling van de verbintenissen
De Commissie wijst erop dat zij bij de beoordeling van de door Lufthansa en Austrian voorgestelde verbintenissen rekening heeft gehouden met de door de concurrenten betoonde interesse om tussen vastgestelde stedenparen vluchten te exploiteren of hun activiteiten op deze stedenparen uit te breiden, en dat zij het pakket met correctieve maatregelen over het geheel genomen aantrekkelijk vond gelet op de bestaande economische context waarin de luchtvaartsector zich bevond. Op basis daarvan is zij tot de slotsom gekomen dat de voorgestelde verbintenissen waarschijnlijk ertoe zouden leiden dat een of meerdere luchtvaartmaatschappijen tijdig tot de vastgestelde stedenparen zouden toetreden en dat deze toetreding zou volstaan om de ernstige twijfels met betrekking tot deze markten weg te nemen.
Conclusie
De Commissie is derhalve tot de slotsom gekomen dat de concentratie, mits naleving van de verbintenissen in de bijlage bij de bestreden beschikking, die daarvan integrerend deel uitmaakt, op basis van artikel 8, lid 2, van de concentratieverordening met de gemeenschappelijke markt en op basis van artikel 57 van de EER-Overeenkomst met de EER-Overeenkomst verenigbaar moest worden verklaard.
De Commissie heeft gepreciseerd dat deze conclusie losstond van de reddingssteun en de herstructureringssteun, aangezien deze financiële middelen voornamelijk tot doel hadden om Austrian van de ondergang te redden en gering waren in verhouding tot de financiële noden van Austrian en de globale financiële macht van Lufthansa.
Procedure
Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 13 april 2010, heeft Niki Luftfahrt een beroep tot nietigverklaring van de bestreden beschikking ingesteld.
Bij akten, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 9 juli 2010 en 20 juli 2010, hebben Lufthansa en ÖIAG verzocht om in de onderhavige procedure te mogen interveniëren aan de zijde van de Commissie. Bij beschikking van 5 oktober 2010 heeft de president van de Zevende kamer van het Gerecht de interventie van Lufthansa en ÖIAG toegestaan.
Bij akte, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 2 augustus 2010, heeft de Republiek Oostenrijk verzocht om in de onderhavige procedure te mogen interveniëren aan de zijde van de Commissie. Bij beschikking van 5 oktober 2010 heeft de president van de Zevende kamer van het Gerecht de interventie van de Republiek Oostenrijk toegestaan.
Bij akten, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 20 augustus 2010 en 1 september 2010, heeft de Commissie verzocht om bepaalde gegevens die volgens haar onder het zakengeheim vielen vertrouwelijk te behandelen ten aanzien van de interveniënten.
Bij de wijziging van de samenstelling van de kamers van het Gerecht is de rechter-rapporteur toegevoegd aan de Zevende kamer, waaraan de onderhavige zaak dan ook op 27 september 2010 is toegewezen.
Daar de interveniënten geen bezwaar hadden gemaakt tegen het verzoek om vertrouwelijke behandeling, is hun een niet-vertrouwelijke versie van de stukken meegedeeld, zoals aanvankelijk was vastgesteld in de voormelde beschikkingen van 5 oktober 2010.
Bij de wijziging van de samenstelling van de kamers van het Gerecht is de rechter-rapporteur toegevoegd aan de Eerste kamer, waaraan de onderhavige zaak dan ook op 24 mei 2012 is toegewezen.
Op 18 februari 2013 heeft het Gerecht middels een op artikel 64, lid 3, onder b) en c), van het Reglement voor de procesvoering gebaseerde maatregel tot organisatie van de procesgang de Commissie verzocht om nader toe te lichten welke methode zij had gebruikt om ervoor te zorgen dat de antwoorden van de concurrenten, de zakelijke klanten en de reisbureaus in het kader van het tijdens onderzoeksfase I gevoerde marktonderzoek, representatief waren.
Diezelfde dag heeft het Gerecht de Commissie middels een op artikel 64, lid 3, onder d), van het Reglement voor de procesvoering gebaseerde maatregel voor de organisatie van de procesgang verzocht om de volgende documenten over te leggen: de op 10 juli 2009 door de partijen bij de concentratie voorgestelde verbintenissen, de op 27 juli 2009 aan de marktspelers gerichte vragenlijst, de vóór de vergadering van 31 juli 2009 ontvangen antwoorden op deze vragenlijst, waarbij in voorkomend geval de naam van de deelnemers aan het marktonderzoek anoniem kon worden gemaakt, en de antwoorden op vraag nr. 28 van de op 12 mei 2009 tijdens fase I van het onderzoek aan de concurrenten van de partijen bij de concentratie gerichte vragenlijst.
Op 22 maart 2013 heeft de Commissie op de vraag van het Gerecht geantwoord en heeft zij gedeeltelijk gevolg gegeven aan het verzoek tot overlegging van documenten.
Op 17 juli 2013 heeft het Gerecht de Commissie middels een nieuwe, op artikel 64, lid 3, onder d, van het Reglement voor de procesvoering gebaseerde maatregel tot organisatie van de procesgang verzocht om de door partijen bij de concentratie op 10 juli 2009 voorgedragen verbintenissen, alsook alle nog niet meegedeelde antwoorden op de op 27 juli 2009 aan de marktspelers gerichte vragenlijst – in voorkomend geval door de naam van deze marktspelers anoniem te maken –, over te leggen. De Commissie heeft op 19 augustus 2013 gevolg gegeven aan dit verzoek.
Bij de wijziging van de samenstelling van de kamers van het Gerecht is de rechter-rapporteur toegevoegd aan de Achtste kamer, waaraan de onderhavige zaak dan ook op 1 oktober 2013 is toegewezen.
Conclusies van partijen
Verzoekster verzoekt het Gerecht:
—
de bestreden beschikking nietig te verklaren;
—
de Commissie te verwijzen in de kosten.
De Commissie, ondersteund door de Republiek Oostenrijk, Lufthansa en ÖIAG, verzoekt het Gerecht:
—
het beroep te verwerpen;
—
verzoekster te verwijzen in de kosten.
In rechte
Ter ondersteuning van haar beroep voert verzoekster drie middelen aan. Het eerste middel is gebaseerd op schending van artikel 81, leden 1 en 3, EG, artikel 8 van de concentratieverordening en de richtsnoeren van 2004. Met het tweede middel wordt schending van wezenlijke vormvoorschriften aangevoerd. Het derde middel betreft misbruik van bevoegdheid.
Om te beginnen moet in herinnering worden gebracht dat volgens artikel 2, lid 3, van de concentratieverordening concentraties die de daadwerkelijke mededinging op de gemeenschappelijke markt of een wezenlijk deel daarvan op significante wijze belemmeren, met name door een machtspositie in het leven te roepen, onverenigbaar verklaard moeten worden met de gemeenschappelijke markt. Omgekeerd moet de Commissie overeenkomstig artikel 2, lid 2, van de concentratieverordening elke concentratie die binnen het toepassingsgebied van deze verordening valt verenigbaar met de gemeenschappelijke markt verklaren wanneer de in artikel 2, lid 3, van deze verordening bedoelde omstandigheid zich niet voordoet.
Volgens vaste rechtspraak verlenen de basisregels van de concentratieverordening, in het bijzonder artikel 2 ervan, de Commissie een zekere discretionaire bevoegdheid, met name wat de economische beoordelingen betreft, en moet de rechter bij de toetsing van de uitoefening van een dergelijke bevoegdheid, die van wezenlijk belang is voor de invulling van de regels inzake concentraties, dus rekening houden met de beoordelingsmarge die in de economische normen van de concentratieregeling besloten ligt (zie arrest van 6 juli 2010, Ryanair/Commissie, T‑342/07, Jurispr.,
EU:T:2010:280
, punt 29 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Dat de rechter van de Europese Unie de beoordelingsmarge van de Commissie in economische kwesties erkent, neemt niet weg dat hij mag toetsen hoe de Commissie economische gegevens heeft uitgelegd. De Unierechter moet immers in het bijzonder niet enkel de materiële juistheid, de betrouwbaarheid en de samenhang van de aangevoerde bewijselementen onderzoeken, maar moet ook nagaan of die elementen het relevante feitenkader vormen voor de beoordeling van een complexe toestand en of zij de daaruit getrokken conclusies kunnen schragen (arrest Ryanair/Commissie, punt 85 supra,
EU:T:2010:280
, punt 30).
Bovendien is het vaste rechtspraak dat wanneer de instellingen over een beoordelingsvrijheid beschikken, het van des te groter fundamenteel belang is dat de door de rechtsorde van de Unie in administratieve procedures geboden waarborgen worden nageleefd. Tot die waarborgen behoren onder meer de verplichting voor de Commissie om alle relevante gegevens van het geval zorgvuldig en onpartijdig te onderzoeken, het recht van de belanghebbende om zijn standpunt kenbaar te maken en zijn recht op een toereikend gemotiveerde beschikking (arrest Ryanair/Commissie, punt 85 supra,
EU:T:2010:280
, punt 31).
De door verzoekster aangevoerde middelen en argumenten moeten in het licht van deze beginselen worden beoordeeld.
Het Gerecht acht het opportuun om eerst het tweede middel, dat betrekking heeft op schending van wezenlijke vormvoorschriften, te onderzoeken.
1.
Tweede middel: schending van wezenlijke vormvoorschriften
Het tweede middel bestaat uit twee onderdelen. In het eerste onderdeel maakt verzoekster gewag van een gebrekkige motivering met betrekking tot de mededingingssituatie op de routes van Centraal-Europa naar buiten de Unie gelegen bestemmingen in Oost-Europa. Met het tweede onderdeel betoogt verzoekster dat de Commissie de feiten ontoereikend heeft vastgesteld in het kader van het marktonderzoek.
Eerste onderdeel van het tweede middel: schending van de motiveringsplicht
Verzoekster betoogt in wezen dat de bestreden beschikking gebrekkig gemotiveerd is met betrekking tot de mededingingssituatie op de routes tussen Centraal-Europa en Oost-Europa.
In dit verband kan niet worden ingestemd met verzoeksters argument dat de Commissie in haar bestreden beschikking voor de beoordeling van de gevolgen van de concentratie voor de routes van Centraal-Europa naar Oost-Europa louter verwijst naar het marktonderzoek. Uit de bestreden beschikking blijkt immers dat de Commissie er in de overwegingen 267 en 268 op heeft gewezen dat „de geplande transactie voor een heel aantal routes leidt tot overlappingen van directe en indirecte vluchten bij [Lufthansa] en [Austrian], zowel binnen Europa alsook van Europese luchthavens naar bestemmingen buiten Europa”, en dat deze routes zijn onderzocht „in het licht van de marktpositie van de partijen en de toename van de marktaandelen als gevolg van de concentratie”. De Commissie heeft tevens gepreciseerd dat zij de „aanwezigheid en de positie van concurrenten en het aantal passagiers op elke route heeft onderzocht” en dat „waar nodig, rekening is gehouden met het aantal en de duur van de door hun concurrenten voorgestelde vluchten en hun belang, met name voor tijdsgevoelige passagiers”. De Commissie heeft vervolgens opgemerkt dat „er op basis van deze criteria geen concurrentieprobleem is vastgesteld” en „dat het marktonderzoek bovendien niet het minste concurrentieprobleem aan het licht heeft gebracht met betrekking tot de vastgestelde directe-indirecte en indirecte-directe overlappingen, met uitzondering van de marktpositie van [Lufthansa] en [Austrian] in Centraal- en Oost-Europa”.
Tevens moet worden opgemerkt dat de Commissie in overweging 269 van de bestreden beschikking heeft uiteengezet dat „bepaalde [deelnemers] aan het marktonderzoek tijdens fase I hun bezorgdheid hebben geuit over de sterke marktpositie van [Lufthansa] en [Austrian] in [Centraal- en Oost-Europa], met name gelet op de zeggenschap die [Lufthansa] en [Austrian] als gevolg van de concentratie over een zeer groot deel van de [Centraal-Europese markt] zullen verwerven, in het bijzonder wegens het feit dat zij de belangrijkste hubs voor [Centraal- en Oost-Europa] in handen hebben en dat zij in deze regio over zeer uitgebreide netwerken beschikken”. Verder heeft de Commissie opgemerkt dat „uit de resultaten van de meer diepgaande fase II van het marktonderzoek echter is gebleken dat in het bijzonder de grote meerderheid van zakelijke klanten geen negatieve gevolgen van een potentieel sterkere positie van de uit de concentratie ontstane onderneming voor vluchten naar [Centraal- en Oost-Europa] verwachtte en erop wees dat er andere concurrenten bestaan”.
Uit de bestreden beschikking blijkt bijgevolg dat de Commissie naar eigen zeggen in een eerste fase onderzoek heeft gevoerd naar de gevolgen van de concentratie voor routes vanuit Europa naar bestemmingen buiten Europa, waaronder dus ook Oost-Europa, waarop overlappingen bestonden tussen de directe en de indirecte vluchten van Lufthansa en Austrian en tussen hun indirecte vluchten. Dit onderzoek heeft geen concurrentieproblemen voor deze routes aan het licht gebracht. In een tweede fase heeft zij de concurrentieproblemen die bepaalde deelnemers aan het marktonderzoek tijdens fase I van dit onderzoek hadden gemeld, van de hand gewezen in het licht van de antwoorden die de deelnemers aan het marktonderzoek hadden gegeven tijdens de meer diepgaande fase II van dit onderzoek.
Verzoeksters argument dat de Commissie alleen naar de resultaten van het marktonderzoek heeft verwezen om te verklaren waarom er op de routes tussen Centraal- en Oost-Europa geen concurrentieproblemen bestonden, is bijgevolg ongegrond.
Verzoeksters argument dat de Commissie in het kader van het onderzoek van de concurrentiesituatie op de routes tussen Centraal- en Oost-Europa niet heeft meegedeeld op welke van deze routes de luchtvaartmaatschappijen Air France-KLM, British Airways, CSA en Malev een geloofwaardig alternatief vormden voor Lufthansa en Austrian, moet eveneens worden afgewezen.
De overwegingen 270 en 271 van de bestreden beschikking, waarin de Commissie de hierboven aangehaalde luchtvaartmaatschappijen vermeldt, hebben immers geen betrekking op het onderzoek op grond waarvan de Commissie in overweging 268 van deze beschikking heeft vastgesteld dat er op de routes tussen Centraal- en Oost-Europa geen concurrentieproblemen bestonden. In werkelijkheid geeft de Commissie in deze punten een antwoord op de in overweging 269 van de bestreden beschikking genoemde bezorgdheid die bepaalde deelnemers aan het marktonderzoek tijdens fase I van dit onderzoek hebben geuit. De Commissie heeft er in dat punt immers op gewezen dat bepaalde deelnemers aan het marktonderzoek bezorgd waren over de zeggenschap die Lufthansa als gevolg van de concentratie zou verwerven „over een zeer groot deel van de ‚Centraal-Europese markt’, in het bijzonder wegens het feit dat [Austrian en Lufthansa] de belangrijkste hubs voor [Centraal- en Oost-Europa] in handen h[adden] en dat zij in deze regio over zeer uitgebreide netwerken beschik[t]en”. Aangezien deze bezorgdheid geen betrekking had op specifieke routes, maar op de beweerde versterkte positie van Lufthansa op de hele „Centraal-Europese markt”, heeft de Commissie terecht alleen bevestigd dat, in overeenstemming met hetgeen de deelnemers aan het marktonderzoek tijdens fase II hadden opgemerkt, grote netwerkluchtvaartmaatschappijen Centraal- en Oost-Europa bedienden. Daaruit kan dus niet worden afgeleid dat de Commissie haar motiveringsplicht heeft geschonden.
Wat verzoeksters argument betreft dat de gebrekkige motivering van de bestreden beschikking met betrekking tot de concurrentiesituatie op routes tussen Centraal- en Oost-Europa niet te wijten was aan de korte termijn waarbinnen een beslissing moet worden vastgesteld in fase II van de onderzoeksprocedure, aangezien deze termijn pas op 6 november 2009 verstreek, volstaat het om op te merken dat verzoekster, zoals hierboven is vastgesteld, niet aantoont dat de Commissie haar motiveringsplicht heeft geschonden met betrekking tot het mededingingsonderzoek van de routes tussen Centraal- en Oost-Europa, zodat dit argument ongegrond is en moet worden afgewezen.
Voor zover verzoeksters argument aldus zou moeten worden uitgelegd dat zij de Commissie verwijt dat zij in de bestreden beschikking niet in detail is ingegaan op het mededingingsonderzoek van alle routes tussen Centraal- en Oost-Europa waarop er overlappingen bestonden tussen de directe en de indirecte vluchten van de partijen bij de concentratie of tussen hun indirecte vluchten, kan worden volstaan met de opmerking dat de door artikel 296 VWEU vereiste motivering moet beantwoorden aan de aard van de betrokken handeling en de redenering van de instelling die de handeling heeft verricht, duidelijk en ondubbelzinnig tot uitdrukking moet doen komen, opdat de belanghebbenden de rechtvaardigingsgronden van de genomen maatregel kunnen kennen en de bevoegde rechter zijn toezicht kan uitoefenen. Het motiveringsvereiste moet dus worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval, met name de inhoud van de handeling, de aard van de redengeving en het belang dat de adressaten of andere personen die rechtstreeks en individueel door de handeling worden geraakt, bij een toelichting kunnen hebben. Het is niet noodzakelijk dat alle relevante gegevens feitelijk of rechtens in de motivering worden gespecificeerd, aangezien bij de beoordeling van de vraag of de motivering van een handeling aan de vereisten van artikel 296 VWEU voldoet, niet alleen acht moet worden geslagen op de bewoordingen ervan, maar ook op de context en op het geheel van rechtsregels die de betrokken materie beheersen (arresten van 2 april 1998, Commissie/Sytraval en Brink’s France, C‑367/95 P, Jurispr.,
EU:C:1998:154
, punt 63; 22 juni 2004, Portugal/Commissie, C‑42/01, Jurispr.,
EU:C:2004:379
, punt 66, en 15 april 2008, Nuova Agricast, C‑390/06, Jurispr.,
EU:C:2008:224
, punt 79).
De instelling die een handeling heeft verricht, hoeft evenwel geen standpunt in te nemen over gegevens die duidelijk bijkomstig zijn, noch vooruit te lopen op potentiële bezwaren (zie in die zin arrest van 25 oktober 2005, Duitsland en Denemarken/Commissie, C‑465/02 en C‑466/02, Jurispr.
EU:C:2005:636
, punt 106). Voorts hangt de mate van nauwkeurigheid waarmee een beschikking moet worden gemotiveerd, af van de praktische mogelijkheden en de technische omstandigheden en van de termijn waarbinnen zij tot stand moet komen (arresten van 1 december 1965, Schwarze, 16/65, Jurispr.,
EU:C:1965:117
, punten 1081, 1096 en 1097, en 14 februari 1990, Delacre e.a./Commissie, C‑350/88, Jurispr.,
EU:C:1990:71
, punt 16). Zo schendt de Commissie haar motiveringsplicht niet indien zij bij de uitoefening van haar bevoegdheid tot het controleren van concentraties in haar beschikking geen specifieke motivering geeft met betrekking tot de beoordeling van een aantal aspecten van de concentratie die haar kennelijk niet ter zake dienend, zonder betekenis of duidelijk bijkomstig voor de beoordeling ervan lijken (zie in die zin arrest Commissie/Sytraval en Brink’s France, punt 99 supra, punt 64). Een dergelijke verplichting zou immers moeilijk verenigbaar zijn met het vereiste om snel te werk te gaan en met de korte proceduretermijnen waaraan de Commissie zich bij de uitoefening van haar controlebevoegdheid inzake concentraties moet houden en die deel uitmaken van de specifieke omstandigheden waarin een dergelijke controleprocedure plaatsvindt. Hieruit volgt dat de Commissie, wanneer zij op grond van artikel 8, lid 2, van de concentratieverordening een concentratie verenigbaar met de gemeenschappelijke markt verklaart, aan de motiveringsplicht voldoet wanneer deze beschikking duidelijk uiteenzet waarom zij van mening is dat de betrokken concentratie, eventueel na de door de betrokken ondernemingen aangebrachte wijzigingen, de daadwerkelijke mededinging op de gemeenschappelijke markt of een wezenlijk deel daarvan niet op significante wijze belemmert, met name door een machtspositie in het leven te roepen of te versterken.
Gelet op de omstandigheid dat de Commissie reeds had vastgesteld dat er zich concurrentieproblemen voordeden op de routes waarop er directe overlappingen bestonden, waarvoor partijen toereikende verbintenissen hadden voorgesteld, en dat zij geen enkel concurrentieprobleem had vastgesteld op de routes waarop er overlappingen tussen directe en indirecte en tussen indirecte vluchten bestonden, dat een groot aantal van laatstgenoemde routes bestond, gelet op de omvang van de netwerken van Lufthansa en Austrian, en, ten slotte, dat de Commissie verplicht is om een beschikking vast te stellen zodra er geen ernstige twijfels meer bestaan, met name ten gevolge van de door de partijen bij de concentratie aangebrachte wijzigingen, kon de Commissie zonder haar motiveringsplicht te schenden zich ertoe beperken om de concurrentiesituatie op deze routes zo te beschrijven als zij in de overwegingen 267 tot en met 273 van de bestreden beschikking heeft gedaan.
Het eerste onderdeel van het tweede middel, dat is gebaseerd op schending van de motiveringsplicht met betrekking tot de concurrentiesituatie op de routes tussen Centraal- en Oost-Europa, moet dus worden afgewezen.
Tweede onderdeel van het tweede middel: ontoereikende vaststelling van de feiten in het kader van het marktonderzoek
Verzoekster betoogt dat de Commissie wegens de omstandigheden waarin het marktonderzoek is gevoerd, materieel niet in staat was om rekening te houden met de resultaten van dit onderzoek die verband houden met de marktomstandigheden voor met name de routes tussen Centraal- en Oost-Europa.
Verzoekster stelt in het bijzonder dat de Commissie op 16 juli 2009 in het kader van het marktonderzoek een vragenlijst naar de concurrenten van Lufthansa en Austrian heeft verstuurd, die ten laatste op 24 juli 2009 moest zijn ingevuld. In deze vragenlijst heeft de Commissie navraag gedaan naar een groot aantal gegevens, onder meer met betrekking tot de routes naar Oost-Europa en het Midden-Oosten. Op 20 en 24 juli 2009 heeft de Commissie alleen aan verzoekster verdere vragenlijsten toegezonden, die ten laatste op 27 en 30 juli 2009 ingevuld moesten zijn.
Lufthansa heeft vervolgens op 27 juli 2009 aangepaste verbintenissen voorgesteld die wat de toewijzing van slots betreft, minder ruim waren dan de tijdens fase I van het concentratieonderzoek voorgestelde verbintenissen aangezien deze aangepaste verbintenissen niet meer voorzagen in de toewijzing van slots op de route Wenen-Zürich (Zwitserland), ondanks het feit dat de Commissie, zoals uit de opening van fase II van het onderzoek blijkt, de tijdens fase I voorgestelde verbintenissen ontoereikend had bevonden.
Volgens verzoekster heeft de Commissie haar concurrenten nog op 27 juli 2009 een vragenlijst met betrekking tot deze nieuwe verbintenissen toegestuurd, die ten laatste op 30 juli 2009 moest zijn ingevuld. In deze context heeft verzoekster van een lid van het team van de Commissie vernomen dat de eerder verstuurde vragenlijsten niet zouden worden verwerkt en dat alleen de laatste door Lufthansa voorgestelde verbintenissen zouden worden onderzocht.
Verzoekster beklemtoont verder dat de voor het betrokken dossier bevoegde Commissaris, Neelie Kroes, zoals uit een persmededeling van de Commissie blijkt, haar team op 31 juli 2009, slechts één dag dus na het verstrijken van de termijn voor het invullen van de laatste vragenlijsten, de opdracht heeft gegeven om een beschikking voor te bereiden waarbij de concentratie tussen Lufthansa en Austrian werd goedgekeurd.
Het is dus duidelijk dat de Commissie het door haar zelf geopende onderzoek naar de marktomstandigheden, met name met betrekking tot de routes naar Oost-Europa, dus niet correct heeft gevoerd.
Dienaangaande moet in herinnering worden geroepen dat de Commissie zelf beoordeelt of de gegevens waarover zij beschikt toereikend zijn voor het mededingingsonderzoek, net zoals zij zelf oordeelt of de voorgestelde verbintenissen met voldoende zekerheid de vastgestelde concurrentieproblemen uitsluiten.
Wat in de eerste plaats verzoeksters argument betreft dat de Commissie geen rekening heeft gehouden met de antwoorden op de vragenlijst van 16 juli 2009 betreffende de routes naar Oost-Europa en het Midden-Oosten, moet worden opgemerkt dat deze bewering enkel berust op een verklaring van een lid van de voor de zaak bevoegde dienst van de Commissie aan verzoekster. Evenwel moet worden vastgesteld dat verzoekster geen enkel bewijs van deze verklaring overlegt, zodat dit argument moet worden afgedaan als een loutere bewering die niet door enig bewijs wordt geschraagd.
Wat ten tweede verzoeksters argument betreft dat de Commissie niet in staat was om rekening te houden met de antwoorden op de vragenlijsten betreffende de door de partijen bij de concentratie op 27 juli 2009 voorgestelde nieuwe verbintenissen, omdat er tussen de termijn om op deze vragenlijsten te antwoorden en de beslissing van de voor de zaak bevoegde Commissaris om haar diensten op te dragen een voorwaardelijke goedkeuringsbeschikking op te stellen niet veel tijd is verstreken, moet worden opgemerkt dat de Commissie in haar stukken aanvoert dat zij de antwoorden op de vragenlijsten betreffende deze verbintenissen wegens de minimale wijzigingen die aan de door de partijen bij de concentratie op 10 juli 2009 voorgestelde verbintenissen zijn aangebracht, zeer snel heeft verwerkt.
Aangezien het procesdossier noch de verbintenissen van de partijen bij de concentratie van 10 juli 2009, noch de vragenlijst van 27 juli 2009 met betrekking tot de verbintenissen van diezelfde dag, noch de antwoorden op deze vragenlijst bevat, heeft het Gerecht de Commissie middels een maatregel tot organisatie van de procesgang van 18 februari 2013 verzocht om deze documenten over te leggen teneinde na te gaan of de diensten van de Commissie materieel in staat waren om rekening te houden met de antwoorden op de vragenlijst van 27 juli 2009 voordat de bevoegde Commissaris hen verzocht om een voorwaardelijke goedkeuringsbeschikking op te stellen.
Op 22 maart 2013 heeft de Commissie de verbintenissen van de partijen bij de concentratie van 27 juli 2009, alsook de ten laatste in de vroege ochtend van 31 juli 2009 ontvangen antwoorden op de vragenlijst van 27 juli 2009 betreffende deze verbintenissen overgelegd. In haar antwoord op het verzoek tot overlegging van documenten heeft de Commissie erop gewezen dat zij in haar beoordeling tevens rekening heeft gehouden met de niet-overgelegde, tardieve antwoorden, dat wil zeggen met de antwoorden die zij in de namiddag van 31 juli 2009 heeft ontvangen, maar dat dit niet tot een ander resultaat heeft geleid, zodat het feit dat zij deze antwoorden niet in aanmerking heeft genomen vóór de vaststelling van de bestreden beschikking door het college van commissarissen, zonder gevolg is gebleven. De verbintenissen van 10 juli 2009 heeft de Commissie daarentegen niet overgelegd.
In deze omstandigheden heeft het Gerecht de Commissie middels een nieuwe maatregel tot organisatie van de procesgang verzocht om de door partijen bij de concentratie op 10 juli 2009 voorgestelde verbintenissen over te leggen, alsook alle antwoorden op de op 27 juli 2009 tot de marktspelers gerichte vragenlijst die zij nog niet had overgelegd. De Commissie heeft op 19 augustus 2013 aan dit verzoek voldaan.
Uit een vergelijkende lezing van de verbintenissen van de partijen bij de concentratie van 10 en 27 juli 2009 kan worden opgemaakt dat de verschillen daartussen alleen betrekking hebben op de terbeschikkingstelling door deze partijen van slots op de routes tussen vastgestelde stedenparen. In het bijzonder moet worden opgemerkt dat de verbintenissen van 27 juli 2009 bepalen dat aan nieuwkomers op de markt vier slots per dag op de route Wenen-München worden toegekend, terwijl de verbintenissen van 10 juli 2009 voorzagen in de toekenning van twee slots per dag op de route Wenen-Genève. Ook bestaan er slechts kleine verschillen in de manier waarop de bestaande overeenkomsten tussen Lufthansa en verzoekster overeenkomstig de verbintenissen van Lufthansa zijn aangepast met betrekking tot de toewijzing van slots op de route Wenen-Frankfurt am Main (punten 1.1.1 en 1.1.3 van de twee opeenvolgende versies van de verbintenissen). Gelet op het geheel van de verbintenissen waartoe partijen bij de concentratie zich hebben verbonden, zijn dit lichte wijzigingen, ook al zijn zij voor verzoekster van bijzonder belang.
Ondanks het feit dat de Commissie een groot aantal antwoorden op de aan de marktspelers op 27 juli 2009 gerichte vragenlijst heeft ontvangen, was het voor de diensten van de Commissie dus geen onmogelijke taak om deze antwoorden te beoordelen voordat de bevoegde Commissaris hun opdroeg om, met name op basis van deze beoordeling, een voorwaardelijke goedkeuringsbeschikking op te stellen.
Hieruit volgt dat het tweede onderdeel van het tweede middel, en bijgevolg het tweede middel in zijn geheel, moet worden afgewezen.
2.
Eerste middel: schending van artikel 81, leden 1 en 3, EG en artikel 8 van de concentratieverordening, alsook van de richtsnoeren van 2004
Het eerste middel bestaat uit vijf onderdelen. Het eerste onderdeel is gebaseerd op een kennelijke beoordelingsfout bij de vaststelling van de relevante geografische markt ter beoordeling van de gevolgen van de concentratie voor de mededinging. Het tweede onderdeel betreft de kennelijk onjuiste beoordeling van de gevolgen van de concentratie voor de mededinging op de routes tussen Duitsland en Oostenrijk. Het derde onderdeel betreft de kennelijk onjuiste beoordeling van de gevolgen van de concentratie op de routes tussen Centraal-Europa en buiten de Unie gelegen bestemmingen in Oost-Europa. Met het vierde onderdeel voert verzoekster aan dat kennelijk fout is ingeschat dat de concurrenten van Lufthansa en Austrian zich op de relevante markt staande konden houden en tot deze markt konden toetreden. Met het vijfde onderdeel wordt een kennelijke beoordelingsfout aangevoerd met betrekking tot de vraag of de verbintenissen de door de concentratie veroorzaakte concurrentieproblemen, konden oplossen.
Eerste onderdeel van het eerste middel: kennelijke beoordelingsfout bij de vaststelling van de relevante geografische markt
Verzoekster verwijt de Commissie in wezen dat zij de relevante geografische markt heeft vastgesteld aan de hand van de V&B-methode en niet op basis van een meer globale methode die geschikter was om de gevolgen van de concentratie op de mededinging tussen twee netwerkluchtvaartmaatschappijen, zoals Lufthansa en Austrian, te beoordelen.
Omschrijving van de markt door de Commissie aan de hand van de V&B-methode
Om te beginnen moet in herinnering worden gebracht dat rubriek 6 van het formulier CO voor het aanmelden van een concentratie overeenkomstig de concentratieverordening, dat in bijlage I bij verordening (EG) nr. 802/2004 van de Commissie van 7 april 2004 tot uitvoering van de [concentratieverordening] (
PB L 133, blz. 1
) is opgenomen, luidt als volgt: „[d]e relevante productmarkt en de relevante geografische markt dienen om te bepalen binnen welke grenzen de marktmacht van de uit de concentratie ontstane nieuwe entiteit moet worden beoordeeld”.
In deze rubriek wordt onder titel 6.1, „Relevante productmarkten”, het volgende gepreciseerd:
„Een relevante productmarkt omvat alle producten en/of diensten die op grond van hun kenmerken, hun prijzen en het gebruik waarvoor zij zijn bestemd, door de consument als onderling uitwisselbaar of substitueerbaar worden beschouwd. [...]
Factoren die spelen bij het beoordelen van wat de relevante productmarkt is, zijn onder meer de vraag waarom bepaalde producten of diensten tot die markten behoren en andere niet, wanneer de bovenstaande marktomschrijving wordt toegepast en wanneer bijvoorbeeld rekening wordt gehouden met de substitueerbaarheid van producten en diensten, de prijzen, de kruiselingse prijselasticiteit aan de vraagzijde of andere relevante factoren (zoals bijvoorbeeld substitueerbaarheid aan de aanbodzijde in bepaalde zaken).”
Titel 6.2, „Relevante geografische markten”, van dezelfde rubriek luidt als volgt:
„De relevante geografische markt is het gebied waar de betrokken ondernemingen een rol spelen in het aanbod van en de vraag naar de betrokken producten of diensten, waar de concurrentievoorwaarden voldoende homogeen zijn en dat van aangrenzende geografische gebieden kan worden onderscheiden doordat daar met name duidelijk afwijkende concurrentievoorwaarden heersen.
Factoren die spelen bij het beoordelen van wat de relevante geografische markt is, zijn onder meer de aard en de kenmerken van de betrokken producten of diensten, het bestaan van toetredingsbelemmeringen, consumentenvoorkeuren, de marktaandelen van de ondernemingen die voor aan elkaar grenzende geografische gebieden sterk verschillen, of aanzienlijke prijsverschillen.”
De bekendmaking van de Commissie van 9 december 1997 inzake de bepaling van de relevante markt voor het gemeenschappelijke mededingingsrecht (
PB C 372, blz. 5
; hierna: „bekendmaking inzake de bepaling van de relevante markt”), waarnaar het formulier CO in de bijlage bij verordening nr. 802/2004 verwijst, licht de basisbeginselen voor de omschrijving van de markten nader toe.
Zo wordt met betrekking tot de concurrentiedwang in punt 13 van de bekendmaking inzake de omschrijving van de relevante markt het volgende vermeld:
„Ondernemingen zijn onderworpen aan drie voorname bronnen van concurrentiedwang: de substitueerbaarheid aan de vraagzijde, de substitueerbaarheid aan de aanbodzijde en de potentiële concurrentie. Vanuit economisch standpunt is – voor de bepaling van de relevante markt – substitutie aan de vraagzijde de belangrijkste onmiddel[l]ijke en daadwerkelijke disciplinerende factor voor de aanbieders van een bepaald product, inzonderheid met betrekking tot hun prijsbeleid [...].”
Verder luidt punt 14 van de bekendmaking inzake de bepaling van de relevante markt als volgt:
„De dwang die van andere dan de in de punten 20 tot 23 beschreven substitueerbaarheid aan de aanbodzijde en van de potentiële mededinging uitgaat, is in het algemeen minder onmiddellijk en vergt in elk geval een onderzoek van bijkomende factoren. Bijgevolg wordt bij de beoordeling vanuit mededingingsoogpunt met dit soort dwang rekening gehouden.”
De bekendmaking inzake de bepaling van de relevante markt bepaalt vervolgens wat moet worden verstaan onder substitueerbaarheid aan de vraagzijde, substitueerbaarheid aan de aanbodzijde en potentiële mededinging.
Zo bepaalt punt 15 van de bekendmaking inzake de bepaling van de relevante markt het volgende:
„Het onderzoek naar de substitueerbaarheid aan de vraagzijde houdt in, dat wordt vastgesteld welke producten door de consument als vervangingsproducten worden beschouwd. Dit kan geschieden als een denkoefening waarin een hypothetische kleine duurzame wijziging van de betrokken prijzen wordt aangenomen en de waarschijnlijke reacties van de afnemers hierop worden onderzocht. De marktbepaling is om procedurele en praktische redenen toegespitst op de prijzen en in het bijzonder op de substitutie aan de vraagzijde welke voortvloeit uit kleine permanente wijzigingen van de betrokken prijzen [...].”
Luidens punt 16 van de bekendmaking inzake de bepaling van de relevante markt houdt deze benadering in dat „uitgaande van het type producten dat de betrokken ondernemingen verkopen en het gebied waarin zij deze producten afzetten, bijkomende producten en gebieden zullen worden opgenomen in of uitgesloten van de markt, afhankelijk van de vraag of concurrentie van deze andere producten en gebieden de prijs van de producten van de partijen op korte termijn voldoende beïnvloedt of beperkt”.
In het kader van de hierboven beschreven benadering preciseert punt 17 van de bekendmaking inzake de bepaling van de relevante markt het volgende:
„De vraag die moet worden beantwoord is of de afnemers van de partijen [bij de concentratie], als gevolg [van] een hypothetische geringe (tussen 5 % en 10 %) duurzame verhoging van de prijs van de onderzochte producten en in de betrokken gebieden zouden overschakelen op gemakkelijk verkrijgbare vervangproducten of op leveranciers die elders zijn gevestigd. Wanneer substitutie volstaat om de prijsverhoging onrendabel te maken wegens de eruit voortvloeiende daling van de afzet, worden bijkomende substitutieproducten en gebieden opgenomen in de relevante markt, totdat het assortiment producten en het geografische gebied zodanig zijn afgebakend, dat kleine, duurzame verhogingen van de relatieve prijzen rendabel zouden zijn. [...]”
Punt 20 van de bekendmaking inzake de bepaling van de relevante markt, dat betrekking heeft op de substitueerbaarheid aan de aanbodzijde, luidt als volgt:
„Bij de marktbepaling kan eveneens rekening worden gehouden met de substitueerbaarheid aan de aanbodzijde wanneer de gevolgen ervan in doelmatigheid en directheid vergelijkbaar zijn met die van de substitueerbaarheid aan de vraagzijde. Dit vergt dat aanbieders kunnen overschakelen op de productie van de relevante producten en deze op korte termijn [...] op de markt kunnen brengen zonder aanzienlijke bijkomende kosten te maken of risico’s te lopen in antwoord op geringe en duurzame wijzigingen van de betrokken prijzen. Wanneer aan deze voorwaarden is voldaan, zal de bijkomende productie die op de markt wordt gebracht, een disciplinerende uitwerking op het concurrentiegedrag van de betrokken ondernemingen hebben. Een [dergelijk] effect in termen van doelmatigheid en directheid is vergelijkbaar met de substitueerbaarheid aan de vraagzijde.”
Punt 21 van de bekendmaking inzake de bepaling van de relevante markt luidt als volgt:
„Deze situaties doen zich gewoonlijk voor wanneer ondernemingen een breed assortiment kwaliteiten of soorten van één product op de markt brengen. Zelfs wanneer zij voor een bepaalde eindafnemer of consumentengroepen niet substitueerbaar zijn, zullen de verschillende kwaliteiten worden ondergebracht in één productmarkt, op voorwaarde dat de meeste aanbieders de onderscheiden kwaliteiten onmiddel[l]ijk en zonder aanzienlijke verhoging van de hierboven beschreven kosten, kunnen aanbieden en verkopen. In dergelijke gevallen zal de relevante productmarkt alle producten omvatten die aan de vraag- en de aanbodzijde substitueerbaar zijn, en de afzet van deze producten zal worden opgeteld om de totale waarde of de totale omvang van de markt te berekenen. Dezelfde redenering kan ertoe leiden dat uiteenlopende geografische gebieden worden samengevoegd.”
Daarentegen is in punt 24 van de bekendmaking inzake de bepaling van de relevante markt het volgende vastgesteld:
„Een derde bron van concurrentiedwang, meer bepaald de potentiële mededinging, wordt bij de bepaling van de markten buiten beschouwing gelaten, aangezien de voorwaarden waaronder de potentiële mededinging daadwerkelijk dwang zal uitoefenen, afhankelijk zijn van de analyse van specifieke factoren en omstandigheden die betrekking hebben op de toegangsvoorwaarden. Indien nodig, wordt dit onderzoek pas in een later stadium verricht, in het algemeen zodra de positie van de betrokken ondernemingen in de relevante markt is vastgesteld en aanleiding geeft tot bezorgdheid vanuit mededingingsoogpunt.”
De wijze waarop de relevante markt in de specifieke sector van het geregeld passagiersvervoer moet worden bepaald in het kader van de toepassing van artikel 82 EG is reeds nader toegelicht door de Unierechter.
Volgens de rechtspraak kan artikel 82 EG onder bepaalde voorwaarden betrekking hebben op de toepassing op een of meer luchtlijnen van tarieven die zijn vastgesteld bij bilaterale of multilaterale overeenkomsten tussen luchtvaartmaatschappijen, wanneer aan de in deze bepaling gestelde voorwaarden is voldaan (zie naar analogie arrest van 11 april 1989, Saeed Flugreisen en Silver Line Reisebüro, 66/86, Jurispr.,
EU:C:1989:140
, punt 38).
Ter beoordeling van de vraag of een luchtvaartmaatschappij die lijnvluchten uitvoert, een machtspositie op de markt inneemt, moet eerst de markt voor de relevante vervoersprestaties worden afgebakend. Dienaangaande bestaan er twee standpunten, enerzijds dat de sector van de geregelde luchtdiensten een afzonderlijke markt vormt en anderzijds dat rekening moet worden gehouden met alternatieve vervoermogelijkheden zoals chartervluchten, spoorweg- of wegvervoer, alsook met lijnvluchten op andere lijnen die als vervanging in aanmerking komen (zie naar analogie arrest Saeed Flugreisen en Silver Line Reisebüro, punt 134 supra,
EU:C:1989:140
, punt 39).
Het bepalende criterium in dit verband is of de bijzondere kenmerken van een lijnvlucht op een bepaalde lijn ten opzichte van alternatieve vervoersmogelijkheden zo typisch zijn dat vervanging door die alternatieve mogelijkheden slechts in beperkte mate mogelijk is en dat de concurrentie ervan nauwelijks merkbaar is (zie naar analogie arrest Saeed Flugreisen en Silver Line Reisebüro, punt 134 supra,
EU:C:1989:140
, punt 40).
Toepassing van dit criterium leidt niet noodzakelijk in alle gevallen tot hetzelfde resultaat. Voor bepaalde luchtlijnen is er immers geen echte concurrentie mogelijk. In beginsel echter kan de economische macht van een luchtvaartmaatschappij op een luchtlijn, met name in het intracommunautaire lijnverkeer, afhangen van de concurrentiepositie van andere vervoerondernemingen die dezelfde of andere, als vervanging in aanmerking komende route bedienen (zie naar analogie arrest Saeed Flugreisen en Silver Line Reisebüro, punt 134 supra,
EU:C:1989:140
, punt 41).
Zoals uit de bestreden beschikking blijkt, heeft de Commissie de V&B-methode ontwikkeld in het kader van het toezicht op concentraties in de sector van het geregelde luchtvervoer van passagiers. Deze methode neemt elk stedenpaar volgens „punt van vertrek/punt van bestemming” in aanmerking en vertrekt vanuit het oogpunt van de vraagzijde, volgens hetwelk consumenten alle alternatieven, daaronder begrepen verschillende transportmiddelen, in overweging nemen om zich van een stad van vertrek naar een stad van bestemming te bewegen. Volgens deze methode vormt elke combinatie van een plaats van vertrek en een plaats van bestemming een afzonderlijke markt. Zoals de Commissie benadrukt, wordt de V&B-methode aanvaard door de nationale mededingingsautoriteiten (zie bijvoorbeeld beslissing 09‑DCC‑17 van de Franse mededingingsautoriteit van 7 juli 2009, Financière LMP SAS/Financière Linair SAS/Brit Air SA, punt 22, en de beslissing van de Belgische Raad voor de mededinging van 24 december 2004, SN Airholding II/Virgin Express, punt 4.2).
Het Gerecht heeft in het arrest van 19 mei 1994, Air France/Commissie (T‑2/93, Jurispr.,
EU:T:1994:55
, punt 84), en meer recent in het arrest van 4 juli 2006, easyJet/Commissie (T‑177/04, Jurispr.,
EU:T:2006:187
, punt 56), bevestigd dat de V&B-methode in overeenstemming is met de door de rechtspraak ontwikkelde beginselen. Dienaangaande moet worden opgemerkt dat de bestreden beschikking in het reeds aangehaalde arrest easyJet/Commissie (
EU:T:2006:187
) betrekking had op een concentratie tussen twee netwerkluchtvaartmaatschappijen, te weten Air France en KLM.
De grief waarmee verzoekster aanvoert dat de V&B-methode ten onrechte werd gebruikt om de relevante markt te omschrijven, dient dus reeds op basis van de hierboven uiteengezette rechtspraak ongegrond te worden verklaard.
Aan deze conclusie wordt niet afgedaan door de andere argumenten van verzoekster.
Wat ten eerste verzoeksters argument betreft dat de Commissie de V&B-methode niet heeft gebruikt in de Lufthansa/BMI-beschikking, moet in herinnering worden gebracht dat wanneer de Commissie beslist over de verenigbaarheid van een concentratie met de gemeenschappelijke markt op basis van een aanmelding en een dossier die specifiek voor die operatie zijn, een verzoeker de vaststellingen van de Commissie niet kan betwisten op grond dat zij verschillen van de vaststellingen die de Commissie eerder in een andere zaak op basis van een andere aanmelding en een ander dossier heeft gedaan, ook niet indien het in die twee zaken om vergelijkbare of zelfs identieke markten gaat. Aangezien verzoekster zich in casu beroept op beoordelingen die de Commissie in een eerdere beschikking heeft gemaakt, is dit deel van haar betoog dus niet relevant (arrest van 14 december 2005, General Electric/Commissie, T‑210/01, Jurispr,
EU:T:2005:456
, punt 118).
Zelfs aangenomen dat deze grief geherkwalificeerd zou kunnen worden als een grief inzake schending van het beginsel van bescherming van het gewettigd vertrouwen, mogen marktdeelnemers zich niet beroepen op een gewettigd vertrouwen in de voortzetting van een eerdere, voor wijziging vatbare, beslissingspraktijk. Nog minder mogen zij zich op een dergelijk vertrouwen beroepen om vaststellingen of beoordelingen in een bepaalde procedure te betwisten op basis van vaststellingen of beoordelingen die in één eerdere zaak zijn gedaan (arrest General Electric/Commissie, punt 142 supra,
EU:T:2005:456
, punt 119).
In ieder geval is de Commissie, en zeker het Gerecht, in deze zaak niet gebonden aan de feitelijke vaststellingen en de economische beoordelingen van de Lufthansa/BMI-beschikking. Ook indien de beoordeling in de twee beschikkingen verschillend is zonder dat daar een objectieve rechtvaardiging voor bestaat, dient het Gerecht de thans bestreden beschikking slechts nietig te verklaren indien deze, en niet de Lufthansa/BMI-beschikking, gebreken vertoont (arrest General Electric/Commissie, punt 142 supra,
EU:T:2005:456
, punt 120).
Wat ten tweede verzoeksters argument betreft dat de V&B-methode die in de bestreden beschikking wordt gebruikt om de relevante markt te omschrijven, niet overeenstemt met de manier waarop de Commissie de markt heeft afgebakend in de beschikking met betrekking tot de herstructureringssteun, moet in herinnering worden geroepen dat deze twee beschikkingen weliswaar betrekking hebben op de omstandigheden waarin Lufthansa Austrian heeft verworven, maar dat zij zowel een ander voorwerp hebben, namelijk de goedkeuring van een steunmaatregel in het ene geval en de goedkeuring van een concentratie in het andere geval, als een andere rechtsbasis, namelijk artikel 88, lid 2, eerste alinea, EG in het ene geval en artikel 8, lid 2, van de concentratieverordening in het andere geval.
In het kader van het onderzoek van steunmaatregelen die overeenkomstig artikel 87, lid 3, onder c), EG kunnen worden goedgekeurd, moet de Commissie erop toezien dat de betrokken steunmaatregelen de voorwaarden waaronder het handelsverkeer plaatsvindt niet zodanig veranderen dat het gemeenschappelijk belang wordt geschaad. De correctieve maatregelen die de Commissie kan opleggen om een steunmaatregel goed te keuren houden dus verband met de wijze waarop de betrokken steun het handelsverkeer ongunstig kan beïnvloeden. In het geval van de beschikking inzake het herstructureringsplan heeft de betrokken steun de schuldafbouw van Austrian tot doel en is de steun onderdeel van een herstructureringsplan dat het herstel van de levensvatbaarheid op lange termijn beoogt. De gevolgen van deze steun zijn dus niet beperkt tot een specifieke markt waarop Austrian aanwezig is, maar strekken zich uit tot de algemene toestand waarin zij zich bevindt. De correctieve maatregelen die de Commissie in de beschikking inzake het herstructureringsplan heeft opgelegd, te weten een vermindering van het aantal zitplaatskilomers en de beperking van de groei van Austrian gedurende een bepaalde periode, hebben dan ook geen betrekking op een bepaalde markt, maar veeleer op het vermogen van Austrian om het handelsverkeer globaal te verstoren. In voetnoot nr. 1 van de bekendmaking inzake de bepaling van de relevante markt wordt dan ook gepreciseerd dat „[b]ij de beoordeling van gevallen van staatssteun [...] de aandacht eerder uitgaat naar de begunstigde van de steun en de betrokken bedrijfstak/sector dan naar de vaststelling van de concurrentiedruk waarmee de begunstigde van de steun te maken heeft”.
Daarentegen dient de Commissie overeenkomstig artikel 2, leden 2 en 3 van de concentratieverordening in het kader van het toezicht op concentraties erop toe te zien dat de concentratie de daadwerkelijke mededinging op de gemeenschappelijke markt of een wezenlijk deel daarvan niet op significante wijze belemmert. De aandacht gaat daarbij dus uit naar het gevolg van de concentratie op de concurrentiedruk. De verbintenissen die de aanmeldende partijen hebben voorgesteld en die de Commissie in de bestreden beschikking heeft aanvaard, beogen dan ook om de concurrentieproblemen op te lossen die de concentratie veroorzaakt op de markten waarop deze partijen vóór de concentratie elkaars concurrent waren.
Daaruit volgt dat de omschrijving van de relevante markt in de bestreden beschikking volgens de V&B-methode, anders dan verzoekster betoogt, geenszins in tegenspraak is met de globale beschouwing van de markt die door de aan Lufthansa toegekende staatssteun ongunstig kan worden beïnvloed in de beschikking met betrekking tot het herstructureringsplan.
Wat ten derde verzoeksters betoog betreft dat de Commissie haar keuze voor de V&B-methode voor de omschrijving van de relevante markt ten onrechte heeft gebaseerd op de resultaten van het marktonderzoek, moet, zoals de Commissie terecht aanvoert, worden vastgesteld dat dit betoog voor het eerst in de repliek naar voren is gebracht.
Evenwel moet worden opgemerkt dat dit betoog is gericht tegen de uitlegging van de resultaten van het marktonderzoek, die de Commissie voor het eerst in de bijlage bij haar verweerschrift heeft gevoegd. Aangezien dit betoog steunt op gegevens waarvan eerst in de loop van de behandeling is gebleken, is het overeenkomstig artikel 48, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering ontvankelijk (zie in die zin arrest van 28 september 1999, Yasse/BEI, T‑141/97, JurAmbt,
EU:T:1999:177
, punten 126‑128). Bijgevolg moet de gegrondheid ervan worden onderzocht.
Om te beginnen stelt verzoekster dat de Commissie tijdens het marktonderzoek geen feitelijke gegevens heeft verzameld op basis waarvan zij kon nagaan of de V&B-methode in casu geschikt was, maar zich ertoe beperkt heeft om de ondervraagde marktspelers te vragen of zij instemden met deze methode, zodat de keuze voor deze methode louter voortvloeit uit een stemming van deze marktspelers.
In dit verband moet worden opgemerkt dat verzoekster, zoals uit punt 56 van het verzoekschrift blijkt, niet betwist dat de Commissie de V&B-methode in eerdere concentratiezaken op gepaste wijze heeft gebruikt. Zij erkent dus impliciet dat het gebruik van de V&B-methode om de relevante markt te omschrijven in de sector van het geregeld passagiersvervoer een gevestigde praktijk vormt. Ook het Gerecht heeft, zoals in punt 139 hierboven in herinnering is gebracht, geoordeeld dat de V&B-methode een geschikte methode vormt om de relevante markt te bepalen in de sector voor het geregeld luchtvervoer van passagiers. Verder blijkt uit bijlage B1 bij het verweerschrift, waarin een deel van de resultaten van het in de onderhavige zaak gevoerde marktonderzoek zijn opgenomen, dat de Commissie de concurrenten, de zakelijke klanten en de reisbureaus in fase I van het marktonderzoek niet alleen heeft gevraagd of zij al dan niet instemden met de traditionele V&B-methode die op de substitueerbaarheid aan de vraagzijde is gebaseerd, maar dat zij hen bovendien heeft verzocht om hun antwoord nader toe te lichten, wat zij, zoals verzoekster zelf erkent, ook hebben gedaan. Anders dan verzoekster betoogt, kan dus niet worden geoordeeld dat het marktonderzoek in casu alleen inhield dat de deelnemers aan het markonderzoek hun stem konden laten horen over de gepastheid van de V&B-methode.
Vervolgens stelt verzoekster dat de Commissie zich niet op de antwoorden van de in het kader van het marktonderzoek ondervraagde ondernemingen mocht beroepen om het gebruik van de V&B-methode te rechtvaardigen, omdat dit marktonderzoek, gelet op het kleine aantal ondervraagde ondernemingen in verhouding tot de duizenden ondernemingen die op de relevante markt actief zijn, niet representatief is.
Dienaangaande moet worden opgemerkt dat de Commissie, zoals uit bijlage B1 bij het verweerschrift blijkt, 31 concurrenten van de partijen bij de concentratie, waaronder ook verzoekster, 35 zakelijke klanten en 18 reisbureaus heeft ondervraagd. Om na te gaan of de resultaten van het marktonderzoek op dit punt representatief zijn, moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waarin het is gevoerd.
Aangezien bijlage B1 bij het verweerschrift geen enkele aanwijzing bevat over het totale aantal ondernemingen die de Commissie over de geschiktheid van de V&B-methode heeft ondervraagd, en evenmin over de identiteit of het relatieve belang van de deelnemers aan het marktonderzoek in de sector voor het geregeld luchtvervoer van passagiers, heeft het Gerecht de Commissie op 18 februari 2013 verzocht om mee te delen welke methode zij heeft gebruikt om ervoor te zorgen dat de antwoorden die concurrenten, zakelijke klanten en reisbureaus in het kader van het tijdens fase I van het onderzoek van de concentratie gevoerde marktonderzoek hebben gegeven, representatief zijn.
In haar antwoord op deze maatregel tot organisatie van de procesgang heeft de Commissie aangegeven dat de door haar in het kader van het marktonderzoek ondervraagde ondernemingen de concurrenten, de potentiële concurrenten en de grootste onafhankelijke afnemers van de partijen bij de concentratie waren, wier contactgegevens haar door de aanmeldende partijen waren verstrekt overeenkomstig de punten 7.3, 8.9 en 8.6 van het in bijlage I bij verordening nr. 802/2004 vervatte en in de artikelen 3, lid 1, en 4, lid 1, van deze verordening bedoelde formulier CO. De Commissie heeft op basis van haar eigen kennis van de markt, die voortvloeit uit het onderzoek van tal van andere voorgenomen concentraties in de luchtvaartsector, gepreciseerd dat zich onder de betrokken ondernemingen alle luchtvaartmaatschappijen bevonden die op de in de beschikking vastgestelde markten concurreren met de partijen bij de concentratie, alsook de meerderheid van de zakelijke klanten en de grote reisbureaus. Verder heeft de Commissie beklemtoond dat de enkele cijfermatige verhouding, te weten de verhouding tussen positieve en negatieve antwoorden op een vraag, op zich niet doorslaggevend is voor de beoordeling van de voorgenomen concentratie. Veeleer maakt de Commissie een globale beoordeling waarin verscheidene factoren een rol kunnen spelen, zoals de onderbouwing van een gegeven antwoord, de kennis die naargelang van de omstandigheden van de bevraagde onderneming te verwachten valt (bijvoorbeeld de duur van haar aanwezigheid op de markt, haar gewicht als concurrent of afnemer van de partijen bij de concentratie, haar concrete activiteiten), of de specifieke belangen van iedere geraadpleegde onderneming (bijvoorbeeld het belang van een concurrent om de voorgenomen concentratie te verhinderen, gelet op haar eigen expansiebeleid, of het belang om in het kader van verbintenissen beschikbaar gestelde slots te kopen). Om een zo representatief mogelijk beeld te krijgen van de omstandigheden op de markt heeft de Commissie zich ook tot andere welingelichte marktspelers gewend (bijvoorbeeld luchthavens, luchtvaartautoriteiten en coördinatoren van slots). Daarenboven komt de economische analyse van objectieve gegevens. Volgens de Commissie wordt de representativiteit van het marktonderzoek tevens verzekerd door het in artikel 4, lid 3, van verordening nr. 139/2004 bedoelde bericht van kennisgeving van de concentratie, waarmee derden worden uitgenodigd om de Commissie hun eventuele opmerkingen met betrekking tot de geplande concentratie mee te delen.
Op het verzoek om ter terechtzitting een standpunt in te nemen over de door de Commissie verstrekte toelichtingen bij de representativiteit van het marktonderzoek, heeft verzoekster alleen aangevoerd dat de identiteit van de deelnemers aan het markonderzoek niet bekend was, zodat zij niet kon beoordelen of deze deelnemers op de betrokken routes actief waren, en dus evenmin of het marktonderzoek al dan niet representatief was.
In dit verband kan worden volstaan met de opmerking dat het marktonderzoek, anders dan verzoekster lijkt te veronderstellen, zich niet uitsluitend tot de concurrenten van de aanmeldende partijen op de relevante geografische markt richt, maar ook tot de potentiële concurrenten en de afnemers van de aanmeldende partijen op deze markt.
In deze omstandigheden oordeelt het Gerecht dat verzoeksters argument dat het marktonderzoek niet representatief was, moet worden afgewezen.
Ten slotte moet ook verzoeksters argument dat de Commissie geen rekening heeft gehouden met de omstandigheid dat een groot aantal concurrenten in het kader van het marktonderzoek heeft gewezen op de noodzaak om netwerkeffecten in aanmerking te nemen, worden afgewezen.
Zoals uit bijlage B1 bij het verweerschrift blijkt, heeft fase I van het marktonderzoek aangetoond dat een grote meerderheid van de deelnemers aan het marktonderzoek (in casu 22 van de 31 concurrenten, 15 van de 18 reisbureaus en 31 van de 35 zakelijke klanten) verklaard heeft akkoord te gaan met het gebruik van de traditionele, op de substitueerbaarheid aan de vraagzijde gebaseerde V&B-methode.
Uit bijlage B1 bij het verweerschrift blijkt tevens dat zes van de 31 concurrenten die hebben geantwoord op vraag nr. 7 van het marktonderzoek, die diende om te achterhalen of zij instemden met het gebruik van de V&B-methode, twijfels hebben geuit over de geschiktheid van deze methode om rekening te houden met de concurrentie tussen netwerken (in casu deelnemers nrs. 2, 3, 12, 19, 22 en 30 aan het marktonderzoek) en drie daarvan hebben hun bezorgdheid geuit over de versterking van de marktpositie van de uit de concentratie ontstane onderneming op een bepaalde luchthaven (in casu deelnemers nrs. 4, 7 en 10 aan het marktonderzoek). Drie van de zes deelnemers aan het marktonderzoek die twijfels hebben geuit over de geschiktheid van de V&B-methode om rekening te houden met de mededinging tussen netwerken, hebben echter de gestelde vraag bevestigend beantwoord (in casu deelnemers nrs. 2, 12 en 19 aan het marktonderzoek). Een van de drie deelnemers aan het marktonderzoek die hun bezorgdheid hebben geuit over de versterking van de marktpositie van de uit de concentratie ontstane onderneming op een bepaalde luchthaven, heeft vraag nr. 7 bevestigend beantwoord (in casu deelnemer nr. 7 aan het marktonderzoek). Daaruit volgt dat slechts vijf van de negen deelnemers aan het marktonderzoek die hun bezorgdheid hebben geuit over de noodzaak om met de concurrentie tussen netwerken en de sterke positie van de uit de concentratie ontstane onderneming op bepaalde luchthavens rekening te houden, vraag nr. 7 ontkennend hebben beantwoord.
Uit bijlage B1 bij het verweerschrift blijkt ook dat geen van de reisbureaus of zakelijke klanten die vraag nr. 7 hebben beantwoord ook maar enige opmerking heeft gemaakt over de noodzaak om rekening te houden met de concurrentie tussen de netwerken van de betrokken maatschappijen.
Daaruit volgt dat slechts vijf van de 81 deelnemers aan het marktonderzoek hebben meegedeeld dat zij niet instemden met het gebruik van de V&B-methode omdat daarmee volgens hen geen rekening kon worden gehouden met netwerkeffecten.
Verder moet worden vastgesteld dat de Commissie in overweging 269 van de bestreden beschikking heeft verwezen naar de door bepaalde deelnemers aan het marktonderzoek tijdens fase I van dit onderzoek geuite bezorgdheid over „de sterke marktpositie van [Lufthansa] en [Austrian] in [Centraal- en Oost-Europa], gelet met name op de zeggenschap die [Lufthansa] en [Austrian] als gevolg van de concentratie over een zeer groot deel van de [Centraal-Europese markt] zullen verwerven, voornamelijk wegens het feit dat zij de belangrijkste hubs voor [Centraal- en Oost-Europa] in handen hebben en dat zij in deze regio over zeer uitgebreide netwerken beschikken”. Zij heeft echter gepreciseerd dat „uit de resultaten van de meer diepgaande fase II van het marktonderzoek is gebleken dat in het bijzonder de grote meerderheid van zakelijke klanten geen negatieve gevolgen van een potentieel sterkere positie van de uit de concentratie ontstane onderneming voor vluchten naar [Centraal- en Oost-Europa] verwachtte en erop wees dat er andere concurrenten bestaan”.
In deze omstandigheden moet verzoeksters argument dat de Commissie geen rekening heeft gehouden met de opmerkingen van de vele concurrenten die hebben aangegeven dat de V&B-methode geen beoordeling van de concurrentie tussen netwerken mogelijk maakt, worden afgewezen.
Wat ten vierde en ten slotte verzoeksters argument betreft dat de veronderstelling dat de mededinging tussen luchtvaartmaatschappijen uitsluitend plaatsvindt op bepaalde routes in strijd is met het bestaan van frequent-flyerprogramma’s en kortingsregelingen voor zakelijke klanten, reisbureaus en touroperators, dient te worden opgemerkt dat dit argument pas is aangevoerd in verzoeksters opmerkingen met betrekking tot de memorie in interventie van Oostenrijk en Lufthansa. Tevens moet erop worden gewezen dat dit argument niet is bedoeld als antwoord op een specifiek argument van interveniëntes. Aangezien verzoekster geen gegevens, hetzij rechtens of feitelijk, heeft aangevoerd waarvan eerst in de loop van de behandeling is gebleken, om de tardieve overlegging van dit argument te rechtvaardigen, moet het gelet op de gecombineerde vereisten van artikel 44, lid 1, en artikel 48, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wegens zijn tardiviteit niet-ontvankelijk worden verklaard (zie in die zin arrest van 8 maart 2007, France Télécom/Commissie, T‑340/04, Jurispr.,
EU:T:2007:81
, punt 164).
Gelet op een en ander moet worden vastgesteld dat verzoekster niet aantoont dat de Commissie een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt door de relevante markt af te bakenen aan de hand van de V&B-methode.
Geen beoordeling van de gevolgen van de concentratie voor de mededinging op de volgens een „globale methode” vastgestelde relevante geografische markt
Verzoekster verwijt de Commissie dat zij niet heeft onderzocht wat de gevolgen van de betrokken concentratie waren voor de mededinging op de relevante geografische markt, die zij aan de hand van een globale methode had moeten omschrijven als de hele zone waarin Lufthansa en Austrian hun netwerken exploiteren of via hubs of een basis toegang verlenen tot hun netwerken. Deze methode biedt de mogelijkheid om rekening te houden met zowel de substitueerbaarheid aan de vraagzijde, door de verwachtingen van afnemers als vertrekpunt te nemen, als de substitueerbaarheid vanuit de aanbodzijde, door de structuur van het aanbod van de luchtvaartmaatschappijen als vertrekpunt te nemen.
Wat de structuur van het aanbod van de luchtvaartmaatschappijen betreft, betoogt verzoekster dat het netwerk van een luchtvaartmaatschappij van doorslaggevend belang is voor zakelijke klanten, reisbureaus en touroperators. Ook kunnen luchtvaartmaatschappijen die in een netwerk zijn georganiseerd, meer passagiers op kleine luchthavens aantrekken door hun toegang te verlenen tot hubs, die hun een ruime keuze aan bestemmingen bieden. Verder wordt de structuur van het aanbod, met name op de markt voor de rechtstreekse verkoop van vluchten in de toerismesector, ongunstig beïnvloed doordat netwerkluchtvaartmaatschappijen op bepaalde routes wurgprijzen kunnen hanteren.
Volgens verzoekster verschaft alleen deze globale benadering van de relevante geografische markt inzicht in de wijze waarop de factoren van marktdominantie worden versterkt in het voordeel van de uit de concentratie ontstane entiteit. De Commissie heeft met deze factoren geen rekening gehouden, noch op de „hele centraal-Europese markt”, noch op de „regionale markt tussen Oostenrijk en Duitsland”.
In dit verband moet in herinnering worden geroepen dat de Commissie in het bijzonder krachtens artikel 2 van de concentratieverordening de gevolgen van een concentratie voor de mededinging moet toetsen op de markten waarop het risico bestaat dat de daadwerkelijke mededinging significant zal worden belemmerd, met name doordat een machtspositie in het leven wordt geroepen of versterkt (zie in die zin arrest easyJet/Commissie, punt 139 supra,
EU:T:2006:187
, punt 63).
Hoewel de Commissie zich bij haar mededingingsonderzoek deels laat leiden door de bedenkingen van de in het kader van de administratieve procedure geraadpleegde derden, moet zij ook zonder uitdrukkelijke aanzet van deze derden, doch in het licht van ernstige aanwijzingen, de door de concentratie veroorzaakte problemen voor de mededinging opsporen op alle markten die daar negatief door kunnen worden beïnvloed (zie in die zin arrest easyJet/Commissie, punt 139 supra,
EU:T:2006:187
, punt 64).
Wanneer de Commissie wordt verweten dat zij geen rekening heeft gehouden met een eventueel probleem voor de mededinging op andere markten dan de markten waarop het mededingingsonderzoek betrekking had, moet de verzoekende partij echter ernstige aanwijzingen aanvoeren die concreet aantonen dat er sprake is van een mededingingsprobleem dat, gelet op de gevolgen ervan, door de Commissie had moeten worden onderzocht (zie in die zin arrest easyJet/Commissie, punt 139 supra,
EU:T:2006:187
, punt 65).
Om aan deze voorwaarde te voldoen, dient de verzoekende partij de betrokken markten aan te wijzen, de mededingingssituatie zonder concentratie te beschrijven en aan te geven welke gevolgen een concentratie, gelet op de mededingingssituatie op deze markten, waarschijnlijk zou hebben (zie in die zin arrest easyJet/Commissie, punt 139 supra,
EU:T:2006:187
, punt 66).
In dit verband dient tevens in herinnering te worden gebracht dat in titel II, „Relevante geografische markt”, van rubriek 6 van het in bijlage I bij verordening nr. 802/2004 vervatte formulier CO wordt verklaard dat de relevante geografische markt het gebied is waar de betrokken ondernemingen een rol spelen in het aanbod van en de vraag naar de betrokken producten of diensten, waar de concurrentievoorwaarden voldoende homogeen zijn en dat van aangrenzende geografische gebieden kan worden onderscheiden doordat daar met name duidelijk afwijkende concurrentievoorwaarden heersen. Gepreciseerd wordt dat bij de beoordeling van wat de relevante geografische markt is, onder meer de volgende factoren spelen: de aard en de kenmerken van de betrokken producten of diensten, het bestaan van toetredingsdrempels, consumentenvoorkeuren, de marktaandelen van de ondernemingen die voor aan elkaar grenzende geografische gebieden sterk verschillen, of aanzienlijke prijsverschillen.
In het onderhavige geval moet ten eerste worden opgemerkt dat de door verzoekster voorgestelde definitie van de relevante geografische markt onvoldoende nauwkeurig is verwoord.
Deze definitie berust immers op de veronderstelling dat de relevante markt zich uitstrekt tot alle geografische gebieden van waaruit de netwerken van Lufthansa en Austrian Airlines toegankelijk zijn. Verzoekster geeft echter niet duidelijk aan of zij daarbij verwijst naar de geografische zones van waaruit beide netwerken toegankelijk zijn, of alleen naar de geografische zones van waaruit één van deze netwerken toegankelijk is. Bovendien geeft zij evenmin aan of het toegangspunt tot het netwerk een luchthaven moet zijn. Verder preciseert zij ook niet hoe de omvang van het geografisch gebied dat zich rond een toegangspunt tot het netwerk bevindt, moet worden bepaald.
Zoals de Commissie terecht opmerkt, verwijst verzoekster in verschillende delen van haar memories naar andere geografische markten. Zo stelt zij in punt 47 van haar verzoekschrift dat Lufthansa al altijd een machtspositie heeft gehad op „de Centraal-Europese markt”. In de punten 48 en 49 van haar verzoekschrift merkt verzoekster op dat deze machtspositie, die door de verwerving van Swiss en SN Brussels en de oprichting van Lufthansa Italia is versterkt, door de overname van Austrian nog meer wordt versterkt. Volgens verzoekster hebben deze overnames ervoor gezorgd dat Lufthansa „de markten in Duitsland, Zwitserland, België, Noord-Italië en Oostenrijk kan controleren”. Verzoekster preciseert tevens dat deze vaststelling zelfs geen rekening houdt met het feit dat Lufthansa „de Scandinavische markt” – via Scandinavian Airlines System (SAS) – alsook „het luchtverkeer tussen Centraal- en Oost-Europa” domineert. Verder stelt verzoekster in punt 25 van haar repliek dat de concentratie Lufthansa in staat zal stellen om „op de luchthaven van Wenen-Schwechat een dominante positie te verwerven die vergelijkbaar is met haar positie op de luchthaven van Frankfurt [am Main] (waar Lufthansa 59 % van het reizigersverkeer voor haar rekening neemt) en op de luchthaven van Zürich (waar Lufthansa en Swiss meer dan 60 % van het reizigersverkeer verzorgen)”.
Verder betoogt verzoekster in punt 70 van haar verzoekschrift in wezen dat de globale benadering van de relevante geografische markt, in tegenstelling tot de V&B-methode, de mogelijkheid biedt rekening te houden met de gevolgen voor de mededinging op de regionale markt tussen Duitsland en Oostenrijk.
De geografische omvang van de markt waarop de gevolgen voor de mededinging moeten worden onderzocht, varieert dus naargelang van verzoeksters memories: het gaat van een luchthaven over een deel van het grondgebied van een lidstaat, het grondgebied van één enkele lidstaat en het grondgebied van twee lidstaten tot een continentale regio.
Ten tweede is ook de beschrijving van de vóór de concentratie bestaande mededingingssituatie op de door verzoekster afgebakende relevante geografische markt verwarrend.
Wat de mededingingssituatie op de markt van heel Centraal-Europa betreft, beschrijft verzoekster in haar repliek alleen wat zij de „marktbeheersingsinstrumenten” van Lufthansa en Austrian vóór de concentratie noemt, te weten het aantal hubs, het aantal slots op de verschillende luchthavens, de luchtverkeersrechten van Lufthansa en Austrian voor Oost-Europa en het Midden-Oosten, de omvang van de vloot, de kapitaalsterkte, het bestaan van frequent-flyerprogramma’s, de mogelijkheid om met zakelijke klanten, touroperators en reisbureaus kaderovereenkomsten te sluiten en de mogelijkheid om voordelige toeleveringsovereenkomsten te sluiten met ondernemingen die de voor de vluchtuitvoering noodzakelijke exploitatiemiddelen of infrastructuur leveren.
Zij draagt in dit verband echter geen elementen aan die een vergelijking mogelijk maken met de situatie van andere netwerkluchtvaartmaatschappijen die actief zijn in Centraal-Europa en voert alleen aan dat de uit de concentratie ontstane entiteit als enige netwerkluchtvaartmaatschappij die vluchten vanuit Centraal-Europa naar bestemmingen binnen de Unie en in Oost-Europa, alsook transcontinentale vluchten zal kunnen aanbieden.
Verder voert verzoekster tegenstrijdige argumenten aan met betrekking tot de mededingingssituatie op de markt die zij „de markt voor vluchten tussen Oostenrijk en Duitsland” noemt, door enerzijds te beweren dat de aanmeldende partijen het verkeer tussen de Oostenrijkse regionale luchthavens en Duitsland via hun joint venture onder elkaar hebben verdeeld (punt 71 van het verzoekschrift), en anderzijds te stellen dat zij op de routes tussen deze luchthavens en Duitsland met elkaar in concurrentie zijn getreden, in het bijzonder op de routes Graz-Kiev (Oekraïne) en Linz-Parijs, waarvoor zowel Lufthansa als Austrian indirecte vluchten heeft aangeboden met aansluitingen op hun hubs te Wenen, respectievelijk Frankfurt am Main (punt 72 van het verzoekschrift). Bovendien geeft verzoekster geen precieze aanwijzingen over de mogelijkheid voor reizigers die vanuit Oostenrijkse regionale luchthavens vertrekken om op diezelfde routes gebruik te maken van de diensten van een andere netwerkluchtvaartmaatschappij dan Lufthansa en Austrian.
Daaruit volgt dat de argumenten die verzoekster heeft aangevoerd ter ondersteuning van haar betoog dat de Commissie ten onrechte heeft nagelaten om de gevolgen van de concentratie voor de mededinging op de „hele Centraal-Europese markt” te onderzoeken, niet voldoen aan de vereisten van de in punt 175 hierboven aangehaalde rechtspraak.
In deze omstandigheden moet worden vastgesteld dat verzoekster er niet is in geslaagd om de volgens haar relevante geografische markt voldoende nauwkeurig te omschrijven en dat het Gerecht derhalve onmogelijk kan beoordelen of de Commissie de potentiële gevolgen van de betrokken concentratie voor de mededinging op deze markt had moeten onderzoeken.
Derhalve moet het eerste onderdeel van het eerste middel worden afgewezen.
Tweede onderdeel van het eerste middel: kennelijk onjuiste beoordeling van de gevolgen van de concentratie voor de mededinging op de routes tussen Duitsland en Oostenrijk
Verzoekster verwijt de Commissie in wezen dat zij geen rekening heeft gehouden met de ongunstige gevolgen van de concentratie voor alle routes tussen Duitsland en Oostenrijk.
In dit verband moet om te beginnen worden opgemerkt dat uit overweging 107 van de bestreden beschikking blijkt dat de Commissie, anders dan verzoekster stelt, de gevolgen van de concentratie niet alleen heeft onderzocht voor de 23 routes tussen Oostenrijk en Duitsland waarop er overlappingen bestonden tussen de directe vluchten van Lufthansa en Austrian, maar ook voor de routes waarop er, zoals verzoekster heeft beschreven, overlappingen tussen de indirecte vluchten bestonden.
Vervolgens moet worden vastgesteld dat de Commissie, anders dan verzoekster betoogt, de door Lufthansa en Austrian vóór de concentratie opgerichte joint venture voor het delen van kosten en inkomsten in het kader van haar onderzoek naar de mededingingssituatie op alle routes tussen Oostenrijk en Duitsland als nulscenario in aanmerking heeft genomen (overwegingen 64‑69, 113‑116, 129‑133, 145, 159‑169, 191 en 210 van de bestreden beschikking), behalve voor de routes Wenen-Berlijn, Wenen-Düsseldorf, Wenen-Hamburg (Duitsland), Wenen-Hannover (Duitsland), Wenen-Nürnberg (Duitsland) (overweging 185 van de bestreden beschikking) en de route München-Linz (overweging 189 van de bestreden beschikking). De reden waarom de Commissie geen rekening heeft gehouden met de joint venture in het kader van het onderzoek naar de mededingingssituatie op deze laatste routes is dat zij vooraf had vastgesteld dat de concurrenten van de partijen bij de concentratie hoge marktaandelen op deze routes hadden, zodat het onwaarschijnlijk was dat er zich ten gevolge van de concentratie concurrentieproblemen op deze routes zouden voordoen.
Ten slotte moet ook met betrekking tot verzoeksters argument dat de Commissie geen rekening heeft gehouden met het aantal door Lufthansa en Austrian uitgevoerde vluchten op de routes Wenen-Berlijn en Wenen-Hamburg in het kader van het onderzoek van de mededingingssituatie op deze routes, worden opgemerkt dat uit overweging 185 van de bestreden beschikking blijkt dat de Commissie heeft vastgesteld dat het marktaandeel van Air Berlin – uitgedrukt als percentage van het totale aantal vervoerde, al dan niet tijdsgevoelige, reizigers – in de winter van 2008/2009, dus voor de vaststelling van de bestreden beschikking, tussen 70 % en 80 % bedroeg op de route Wenen-Hamburg en tussen 80 % en 90 % op de route Wenen-Berlijn. Deze cijfers wijzen overigens op een lichte, maar merkbare stijging van het marktaandeel van Air Berlin ten opzichte van de zomer van 2008, toen Air Berlin slechts 70 tot 80 % van de reizigers op de route Wenen-Berlijn had vervoerd. Het argument dat Lufthansa en Austrian tijdens dezelfde periode meer vluchten hebben uitgevoerd dan Air Berlin is in dit verband niet relevant aangezien de aandelen terecht worden uitgedrukt aan de hand van het aantal vervoerde passagiers. Verder doet de omstandigheid dat Lufthansa en Austrian opzettelijk hun capaciteit op deze routes willen verminderen, gesteld al dat dit is aangetoond, niet af aan het mededingingsonderzoek van de Commissie. Bij het onderzoek van de aan de concentratie voorafgaande mededingingssituatie op een bepaalde route moet de Commissie immers de werkelijke, en niet de potentiële, marktaandelen van concurrenten beoordelen.
Gelet op de voorgaande overwegingen moet het tweede onderdeel van het eerste middel worden afgewezen.
Derde onderdeel van het eerste middel: kennelijk onjuiste beoordeling van de gevolgen van de concentratie voor de vluchten tussen Centraal-Europa en buiten de Unie gelegen bestemmingen in Oost-Europa
In het kader van het derde onderdeel van het eerste middel draagt verzoekster drie onderscheiden grieven voor. De eerste grief houdt in dat de Commissie in de bestreden beschikking het onderzoek naar de gevolgen van de concentratie voor de routes tussen Centraal-Europa en buiten de EU gelegen bestemmingen in Oost-Europa niet heeft gebaseerd op de V&B-methode. Met de tweede grief voert verzoekster aan dat de Commissie geen rekening heeft gehouden met de machtspositie van Lufthansa en Austrian op de routes tussen de luchthavens van Wenen, Frankfurt am Main, München en Zürich, enerzijds, en de buiten de EU gelegen luchthavens in Oost-Europa, anderzijds.
De derde grief, waarmee verzoekster de Commissie verwijt dat zij in de bestreden beschikking geen enkele voorwaarde of verplichting heeft opgelegd die ervoor kan zorgen dat concurrenten van Lufthansa of Austrian bilaterale luchtverkeersrechten krijgen zodat deze maatschappijen routes naar bestemmingen in Oost-Europa kunnen beginnen te exploiteren, heeft geen betrekking op het onderzoek naar de gevolgen van de concentratie voor de routes tussen Centraal- en Oost-Europa, maar op de vermeende ontoereikendheid van de door de Commissie in de bestreden beschikking aanvaarde verbintenissen ten aanzien van de door de concentratie veroorzaakte en door verzoekster aan de kaak gestelde concurrentieproblemen. Deze grief dient dus, in voorkomend geval, te worden onderzocht in het kader van het vierde onderdeel van het onderhavige middel, dat alle grieven groepeert waarmee wordt aangevoerd dat de verbintenissen die de partijen bij de concentratie in de bestreden beschikking op zich hebben genomen ontoereikend waren.
Eerste grief: de Commissie heeft de gevolgen van de concentratie voor de vluchten tussen Centraal-Europa en buiten de Unie gelegen bestemmingen in Oost-Europa niet op basis van de V&B-methode onderzocht
Om te beginnen moeten verzoeksters argumenten waarmee zij wil aantonen dat de Commissie de V&B-methode niet heeft toegepast op de routes tussen Centraal- en Oost-Europa, overeenkomstig de in punt 167 in herinnering geroepen rechtspraak niet-ontvankelijk worden verklaard wegens hun tardiviteit, aangezien zij voor het eerst zijn aangevoerd in verzoeksters opmerkingen op de memories in interventie van Oostenrijk en Lufthansa.
Bovendien moet in herinnering worden gebracht dat de V&B-methode geen methode is om de mededinging te onderzoeken, maar slechts de door de Commissie gebruikte methode ter afbakening van de relevante markt waarop de impact van de concentratie moet worden onderzocht. Uit de bestreden beschikking blijkt dat de Commissie overeenkomstig deze methode de routes heeft vastgesteld waarop de diensten van Lufthansa en Austrian elkaar overlappen.
Zo blijkt uit overweging 107 van de bestreden beschikking dat de Commissie 28 overlappingen tussen directe vluchten heeft vastgesteld, waarvan geen enkele overlapping betrekking had op een route tussen een luchthaven in Centraal-Europa en een buiten de EU gelegen luchthaven in Oost-Europa. In de overwegingen 108 tot en met 266 van de bestreden beschikking heeft de Commissie vervolgens de impact van de concentratie op deze overlappingen onderzocht.
Verder blijkt uit overweging 267 van de bestreden beschikking dat de Commissie ook overlappingen tussen directe en indirecte vluchten en tussen indirecte vluchten op routes tussen Europese en niet-Europese luchthavens heeft vastgesteld.
De Commissie heeft in dit verband in overweging 268 van de bestreden beschikking het volgende opgemerkt:
„Deze routes zijn onderzocht in het licht van de marktpositie van de partijen en van de door de concentratie veroorzaakte toename van het marktaandeel. Verder zijn de aanwezigheid en de positie van concurrenten en het aantal passagiers op elke route beoordeeld. Waar nodig is rekening gehouden met het aantal en de duur van de door concurrenten aangeboden vluchten en het belang ervan voor, in het bijzonder, tijdsgevoelige passagiers. Op basis van deze criteria is er geen concurrentieprobleem vastgesteld. Het marktonderzoek heeft evenmin enig concurrentieprobleem aan het licht gebracht met betrekking tot de vastgestelde overlappingen tussen directe en indirecte vluchten en tussen indirecte vluchten, behalve voor de marktpositie van [Lufthansa] en [Austrian] in Centraal- en Oost-Europa.”
Ondanks de enigszins onduidelijke formulering van overweging 268 van de bestreden beschikking kan hieruit worden afgeleid dat de Commissie wel degelijk overlappingen tussen directe en indirecte vluchten en tussen indirecte vluchten van Lufthansa en Austrian heeft vastgesteld op de routes tussen luchthavens in Centraal- en Oost-Europa, die de Commissie heeft betrokken in een onderzoek naar de impact van de concentratie dat, anders dan het marktonderzoek, geen concurrentieprobleem aan het licht heeft gebracht.
De eerste grief moet derhalve worden afgewezen.
Tweede grief: de Commissie heeft geen rekening gehouden met de machtspositie van Lufthansa en Austrian op de routes tussen de luchthavens van Wenen, Frankfurt am Main, München en Zürich, enerzijds, en de buiten de Unie gelegen luchthavens in Oost-Europa, anderzijds
In de eerste plaats moet worden opgemerkt dat verzoekster niet nauwkeurig aangeeft op welke routes de partijen bij de concentratie volgens haar een machtspositie hebben. Verzoekster verwijst in punt 78 van haar verzoekschrift slechts in het algemeen naar de routes tussen de luchthavens van Wenen, Frankfurt am Main, München en Zürich, enerzijds, en de luchthavens van steden in Oost-Europa, zoals Kiev, Moskou (Rusland) en Sint-Petersburg (Rusland), anderzijds. Bovendien hebben de door verzoekster verstrekte cijfers met betrekking tot het aantal vluchten dat Lufthansa, Swiss en Austrian per week aanbieden vanuit de luchthavens van München, Frankfurt am Main, Zürich en Wenen naar luchthavens in Oost-Europa, betrekking op totale aantallen die geen enkele aanwijzing geven over het aantal vluchten per week die een van deze luchtvaartmaatschappijen aanbiedt op een bepaalde route. Bovendien komt in deze cijfers ook niet het aantal vervoerde passagiers tot uitdrukking, wat traditioneel de indicator is op basis waarvan het marktaandeel van een luchtvaartmaatschappij op een bepaalde route wordt berekend. Verder voert verzoekster niet aan dat de machtspositie die de uit de concentratie ontstane entiteit volgens haar zal innemen op bepaalde routes tussen Centraal en Oost-Europa het gevolg is van deze concentratie in die zin dat deze ertoe zal leiden dat de bestaande concurrentie tussen Austrian en Lufthansa op deze routes zal verdwijnen.
Verzoekster lijkt de Commissie in feite te verwijten dat zij in haar onderzoek naar de impact van de concentratie geen rekening heeft gehouden met de omstandigheid dat Lufthansa en Austria sterk aanwezig zijn op de luchthavens van Wenen, Frankfurt am Main, München en Zürich, van waaruit zij vliegen op bestemmingen in Oost-Europa, en dat de passagiers die vanuit Centraal-Europa naar Oost-Europa willen reizen geen andere keuze hebben dan zich tot Austrian of Lufthansa te wenden.
Dienaangaande blijkt uit overweging 269 van de bestreden beschikking dat bepaalde deelnemers aan het marktonderzoek dergelijke bedenkingen hebben geuit in het kader van fase I van dit onderzoek, maar dat daaraan gehoor is gegeven in fase II aangezien een grote meerderheid van de zakelijke klanten geen enkel negatief gevolg verbond aan een potentieel versterkte positie van de uit de concentratie ontstane entiteit voor de vluchten naar Centraal- en Oost-Europa en wees op het bestaan van alternatieve concurrenten.
De Commissie heeft in overweging 270 van de bestreden beschikking gepreciseerd dat er kennelijk belangrijke concurrenten bestaan die naar Centraal- en Oost-Europa vliegen, in het bijzonder Air France-KLM, die op 15 bestemmingen in Centraal- en Oost-Europa vliegt via haar eigen netwerk en op elf bijkomende bestemmingen in samenwerking met haar SkyTeam-partners Aeroflot en CSA, alsook British Airways, die op 13 bestemmingen in Centraal- en Oost-Europa vliegt via haar eigen netwerk, en Malev, die op 22 bestemmingen in Centraal- en Oost-Europa vliegt.
In dit verband stelt verzoekster dat de uit de concentratie ontstane entiteit op de routes tussen de luchthavens van Wenen, Frankfurt am Main, München en Zürich, enerzijds, en de luchthavens in Oost-Europa, in het bijzonder Moskou, anderzijds, onvoldoende concurrentiedruk zal ondervinden van Air France-KLM, British Airways, Malev of CSA, aangezien deze maatschappijen alleen indirecte vluchten aanbieden, wat de duur en de lengte van de reis op deze routes aanzienlijk verlengt.
Wat de vraag betreft in hoeverre directe en indirecte vluchten onderling substitueerbaar zijn, moet worden opgemerkt dat de Commissie in overweging 24 van de bestreden beschikking heeft aangegeven dat dit afhangt van de duur van de vlucht. Hoe langer de vlucht duurt, des te meer kunnen indirecte vluchten concurrentiedruk uitoefenen op directe vluchten. De Commissie heeft vervolgens gepreciseerd dat het marktonderzoek in casu heeft bevestigd wat in eerdere beschikkingen is vastgesteld, namelijk dat voor korteafstandsvluchten, dat wil zeggen vluchten die minder dan drie uur duren, indirecte vluchten over het algemeen geen concurrerend alternatief vormen voor directe vluchten, aangezien reizigers daadwerkelijk de voorkeur geven aan directe vluchten.
Het staat echter vast dat directe vluchten tussen Wenen, enerzijds, en Moskou, Sint-Petersburg of Kiev, anderzijds, en directe vluchten op de routes Zürich-Kiev, Frankfurt am Main-Kiev, München-Sint-Petersburg en München-Kiev minder dan drie uur duren. In deze omstandigheden vormen de door Air France-KLM, British Airways, Malev en CSA of door eender welke andere Oost-Europese luchtvaartmaatschappij aangeboden indirecte vluchten geen concurrerende alternatieven voor de door Austrian of Lufthansa aangeboden directe vluchten op deze routes. In overweging 271 van de bestreden beschikking geeft de Commissie echter aan dat het marktonderzoek heeft bevestigd dat ook Oost-Europese maatschappijen een alternatief voor Lufthansa en Austrian kunnen vormen, aangezien daaruit is gebleken dat de grote meerderheid van de reisbureaus de prijzen van laatstgenoemde maatschappijen vergelijken met die van andere maatschappijen, met inbegrip van Oost-Europese vervoerders. Volgens de Commissie is uit het marktonderzoek ook gebleken dat de meerderheid van de zakelijke klanten heeft aangegeven dat zij geen vluchten van een maatschappij in het bijzonder kochten, maar dat zij naargelang van de bestemming in Centraal- en Oost-Europa alternatieve vluchten bij andere maatschappijen zochten, met inbegrip van Oost-Europese maatschappijen. Verzoekster betoogt niet en toont evenmin aan dat geen enkele andere Oost-Europese luchtvaartmaatschappij, in het bijzonder de Russische of Oekraïense maatschappijen, op de datum van de bestreden beschikking directe vluchten aanbood op de betrokken routes.
In haar repliek erkent verzoekster overigens dat de maatschappijen Transaero en Aeroflot directe vluchten aanbieden op de route Wenen-Moskou.
In dit verband kan verzoeksters argument dat het vluchtaanbod van deze maatschappijen niet competitief is wegens het geringe aantal vluchten per week en hun voor Oostenrijkse zakelijke klanten ongeschikte dienstregeling, niet overtuigen. Vastgesteld moet immers worden dat verzoekster daarvan geen enkel bewijs overlegt. Bovendien vertegenwoordigen zakelijke klanten over het algemeen slechts een deel van de reizigers die in een bepaalde route geïnteresseerd zijn en is het dus niet mogelijk, uit de vermeende voorkeuren van deze klanten conclusies te trekken zonder hun aandeel in het totale aantal reizigers tussen Wenen en Moskou te kennen.
Verzoekster toont dus niet aan dat de uit de concentratie ontstane entiteit onvoldoende concurrentiedruk zal ondervinden op de routes van Wenen naar Moskou, Sint-Petersburg of Kiev, en op de routes Zürich-Kiev, Frankfurt am Main-Kiev, München-Sint-Petersburg en München-Kiev.
Deze conclusie geldt tevens voor de middellangeafstandsroutes Zürich-Moskou, Zürich-Sint-Petersburg, Frankfurt am Main-Moskou, Frankfurt am Main-Sint-Petersburg, München-Moskou en München-Sint-Petersburg, waarvoor niet is uitgesloten dat andere Oost-Europese maatschappijen directe vluchten aanbieden. Bovendien heeft de Commissie in overweging 26 van de bestreden beschikking gepreciseerd dat bepaalde deelnemers aan het marktonderzoek hebben aangegeven dat indirecte vluchten onder bepaalde omstandigheden wel een concurrerend alternatief vormen. Verzoekster toont dus evenmin aan dat de uit de concentratie ontstane entiteit op deze routes niet aan voldoende concurrentiedruk wordt blootgesteld.
Verzoekster betoogt ook dat de door CSA en Malev aangeboden vluchten voor personen die vanuit Oostenrijkse regionale luchthavens naar Oost-Europese luchthavens willen reizen, anders dan de Commissie stelt, geen geloofwaardig alternatief vormen voor de indirecte vluchten van Austrian en Lufthansa.
Volgens verzoekster bestaan er immers geen directe vluchten vanuit de Oostenrijkse regionale luchthavens van Graz, Linz, Innsbruck, Salzburg en Klagenfurt, naar de hubs van CSA en Malev, te weten Praag (Tsjechië) en Boedapest (Hongarije). Bijgevolg moeten reizigers die in de buurt van deze Oostenrijkse regionale luchthavens wonen en die vanuit een van deze luchthavens willen reizen naar een in Oost-Europa gelegen bestemming, om een door Malev en CSA aangeboden vlucht te nemen eerst een vlucht naar Wenen nemen en vervolgens vanuit Wenen naar Praag of Boedapest reizen, van waaruit zij dan uiteindelijk hun bestemming in Oost-Europa kunnen bereiken. Deze omstandigheid zou de door deze twee maatschappijen aangeboden vluchten weinig competitief maken voor deze reizigers in vergelijking met het aanbod van Austrian en Lufthansa, dat de mogelijkheid biedt om vanuit deze Oostenrijkse regionale luchthavens te reizen naar de hubs in Wenen, Frankfurt am Main, München en Zürich, en vervolgens van daaruit naar een bestemming in Oost-Europa.
In dit verband moet worden opgemerkt dat verzoekster op geen enkele manier aangeeft welke de in Oost-Europa gelegen bestemmingen zijn waarnaar zij verwijst, zodat niet kan worden vastgesteld voor welke routes tussen de Oostenrijkse regionale luchthavens en deze bestemmingen de Commissie geen rekening zou hebben gehouden met de gevolgen van de concentratie.
Verder moet de concurrentie tussen aanbiedingen van indirecte vluchten voor eenzelfde route naar haar aard worden onderscheiden van de concurrentie tussen directe vluchten of zelfs van de concurrentie tussen directe en indirecte vluchten. Het lijkt namelijk weinig waarschijnlijk dat Austrian in het licht van de vraag naar vluchten tussen de Oostenrijkse regionale luchthavens en bestemmingen in Oost-Europa het aantal vluchten tussen deze luchthavens en Wenen verhoogt of de prijzen van haar vluchten op deze routes verlaagt, aangezien de passagiers die vanuit deze regionale luchthavens naar die bestemmingen reizen waarschijnlijk slechts een klein deel uitmaken van het totale aantal passagiers die een directe vlucht tussen de regionale luchthavens en Wenen wensen te nemen. Hetzelfde geldt overigens voor Malev en CSA, wat de vluchten tussen Wenen en Boedapest en tussen Wenen en Praag betreft, waarvoor er weinig kans bestaat dat de prijs en de frequentie zullen variëren naargelang van de vraag naar vluchten tussen de Oostenrijkse luchthavens en bestemmingen in Oost-Europa. In dit kader is de concurrentie tussen aanbiedingen van indirecte vluchten voor eenzelfde route afhankelijk van tal van factoren, zoals de vluchtduur tussen de verschillende etappes van de reis, de duur van de tussenstops, de totale prijs en de uren van vertrek. In deze omstandigheden kan a priori niet worden uitgesloten dat het vluchtaanbod van CSA en Malev voor de betrokken routes een geloofwaardig alternatief vormt voor het vluchtaanbod van Austrian, ook al is het minder praktisch dan dat van Austrian.
Gelet op de voorgaande overwegingen, moet verzoeksters grief dat de Commissie in het kader van het onderzoek naar de gevolgen van de concentratie voor de mededinging geen rekening heeft gehouden met de omstandigheid dat Austrian en Lufthansa meerdere hubs in Centraal-Europa bezitten van waaruit zij vluchten naar Oost-Europa aanbieden, worden afgewezen.
Het derde onderdeel van het eerste middel moet derhalve worden afgewezen.
Vierde onderdeel van het eerste middel: kennelijk onjuiste beoordeling van de mogelijkheid voor de concurrenten van Lufthansa en Austrian om zich op de relevante markt staande te houden of tot deze markt toe te treden
Het vierde onderdeel van het eerste middel bestaat uit vijf grieven. De eerste en de tweede grief zijn gebaseerd op schending van punt 36 respectievelijk punt 31 van de richtsnoeren van 2004. De derde en de vierde grief betreffen schending van de punten 68 en volgende van deze richtsnoeren.
Eerste grief: schending van punt 36 van de richtsnoeren van 2004 aangezien de Commissie geen rekening heeft gehouden met het feit dat de concentratie concurrenten beperkt in hun mogelijkheid om vluchten te verkopen aan zakelijke klanten en om kaderovereenkomsten te sluiten met reisbureaus en touroperators
Verzoekster verwijt de Commissie in wezen dat zij punt 36 van de richtsnoeren van 2004 heeft geschonden door de concentratie goed te keuren, terwijl deze concentratie ertoe leidt dat de netwerken van Lufthansa en Austrian worden gecombineerd, waardoor het vluchtaanbod ruimer wordt, zodat de andere luchtvaartmaatschappijen worden beperkt in hun mogelijkheden om vluchten te verkopen aan zakelijke klanten en om kaderovereenkomsten te sluiten met reisbureaus en touroperators.
De door verzoekster ter ondersteuning van deze grief aangevoerde argumenten kunnen niet worden aanvaard.
Wat ten eerste de stelling betreft dat de andere vervoerders worden beperkt in hun mogelijkheden om het segment van de zakelijke klanten aan te boren, moet worden opgemerkt dat bijlage B4 bij het verweerschrift de antwoorden van zakelijke klanten bevat op vraag nr. 13 van de hun op 15 mei 2009 toegestuurde vragenlijst waarmee werd gepeild naar de invloed van de met name door Lufthansa en Austrian aangeboden kortingsregelingen op de binding van zakelijke klanten. Uit deze antwoorden blijkt dat een meerderheid van de deelnemers aan het marktonderzoek aangeeft dat zij niet uitsluitend de diensten van Lufthansa en Austrian gebruiken en dat de door deze maatschappijen aangeboden kortingen niet volstaan om uit te sluiten dat zij zich tot een andere vervoerder wenden.
Verder moet worden vastgesteld dat bijlage B5 bij het verweerschrift de antwoorden van zakelijke klanten op de hun door de Commissie tijdens fase II van het marktonderzoek gestelde vragen nrs. 71, 73, 76, 79 en 80 bevat. Met vraag nr. 71 werd onderzocht of de zakelijke klanten de Oost-Europese luchtvaartmaatschappijen als serieuze alternatieven beschouwden voor reizen naar Centraal- en Oost-Europa en het Midden-Oosten. Vastgesteld moet worden dat 22 van de 31 deelnemers aan het marktonderzoek deze vraag bevestigend hebben geantwoord.
Daaruit volgt dat, anders dan verzoekster beweert, uit het marktonderzoek blijkt dat zakelijke klanten bepaalde concurrenten van Lufthansa en Austrian als geloofwaardige alternatieven beschouwden voor de vluchten die laatstgenoemden dankzij hun netwerken kunnen aanbieden.
Wat ten tweede de stelling betreft dat andere vervoerders worden beperkt in hun mogelijkheid om kaderovereenkomsten met reisbureaus en touroperators te sluiten, moet worden opgemerkt dat uit bijlage B2 bij het verweerschrift, waarop de Commissie zich beroept, blijkt dat een grote meerderheid van de 38 deelnemers aan het concentratieonderzoek in antwoord op de vragen nrs. 2 en 3 van de op 15 mei 2009 in het kader van fase I van dit onderzoek aan de zakelijke klanten gerichte vragenlijst heeft aangegeven dat zij geen exclusieve handelsrelatie of geen specifieke alliantie met een luchtvaartmaatschappij had, maar dat zij, met name door kaderovereenkomsten te sluiten, juist met meerdere maatschappijen en allianties handelsbetrekkingen had.
Een dergelijke vaststelling geeft echter geen uitsluitsel over de vraag of reisbureaus er eenzelfde soort handelsstrategie op nahouden.
Bijlage B3 bij het verweerschrift vermeldt evenwel het percentage dat de vliegtickets van Lufthansa en Austrian, naar aantal en waarde, uitmaken ten opzichte van alle vliegtickets die in 2007 en 2008 zijn verkocht door reisbureaus die op de vragenlijst van 13 mei 2009 hebben geantwoord.
Dienaangaande moet worden opgemerkt dat deze door de diensten van de Commissie vastgestelde percentages betrekking hebben op alle tickets die zijn verkocht door elk van de ondernemingen die op de vragenlijst hebben geantwoord. Op basis daarvan voert verzoekster aan dat de ondervraagde reisbureaus gemiddeld 58,2 % in 2007 en 53,7 % in 2008 van de door Lufthansa en Austrian verkochte vliegtickets hebben aangekocht. Indien verzoeksters berekening correct is, hebben de cijfers waarop zij uitkomt echter geen betrekking op het percentage van de door Lufthansa en Austrian aan reisbureaus verkochte tickets, maar wel op het percentage van tickets die reisbureaus die op de vragenlijst hebben geantwoord, hebben gekocht van Lufthansa en Austrian.
Dit percentage is weliswaar hoog, maar het toont ook aan dat de reisbureaus die op de vragenlijst hebben geantwoord geen exclusieve handelsrelatie met Lufthansa en Austrian hebben.
Wat verzoeksters argument betreft dat dit percentage aantoont dat Lufthansa na de concentratie over een machtspositie in Centraal-Europa beschikt, moet worden opgemerkt dat de bestreden beschikking, zoals de Commissie terecht aanvoert, niet de markt voor de verkoop van vliegtuigtickets door reisbureaus onderzoekt en dat verzoekster zich tot op heden nooit op het bestaan van een dergelijke markt heeft beroepen.
Gelet op een en ander moet de grief inzake schending van punt 36 van de richtsnoeren van 2004 worden afgewezen.
Tweede grief: schending van punt 31 van de richtsnoeren van 2004 doordat de Commissie geen rekening heeft gehouden met het feit dat de uit de concentratie ontstane entiteit als enige netwerkluchtvaartmaatschappij haar klanten wereldwijd en in het bijzonder in Oost-Europa een volledig netwerk van routes zal kunnen aanbieden
Verzoekster betoogt dat de Commissie punt 31 van de richtsnoeren van 2004 heeft geschonden door de concentratie goed te keuren hoewel Lufthansa daarna als enige netwerkluchtvaartmaatschappij haar klanten wereldwijd en in het bijzonder in Oost-Europa een volledig netwerk van routes zal kunnen aanbieden. Zowel zakelijke klanten, die over een volledig netwerk van routes moeten kunnen beschikken, als reisbureaus en touroperators, die hun klanten routes over de hele wereld moeten kunnen aanbieden, hebben geen andere keuze dan kaderovereenkomsten met Lufthansa te sluiten.
In dit verband moet in herinnering worden geroepen dat de Commissie in punt 31 van de richtsnoeren van 2004 een potentieel mededingingsverstorend gevolg van horizontale concentraties beschrijft, te weten het feit dat afnemers over weinig mogelijkheden beschikken om van leverancier te veranderen. De Commissie preciseert dat het voor afnemers van fuserende partijen moeilijk kan zijn om zich met hun vraag tot een andere leverancier te wenden omdat er weinig alternatieve leveranciers zijn of omdat daarmee aanzienlijke overschakelingskosten gemoeid zijn. Dergelijke afnemers zijn bijzonder kwetsbaar in geval van prijsverhogingen. De fusie kan een negatieve invloed hebben op de mogelijkheid van deze afnemers om zich tegen prijsverhogingen te beschermen. Dit kan met name het geval zijn voor afnemers die gespreid inkochten bij de twee fuserende ondernemingen als middel om concurrerende prijzen te verkrijgen. Empirische gegevens over overschakelingspatronen en reacties op prijswijzigingen in het verleden kunnen in dit verband belangrijke informatie opleveren (punt 31 van de richtsnoeren van 2004).
Evenwel moet worden opgemerkt dat verzoekster niet aantoont dat het absoluut noodzakelijk is om te beschikken over een netwerk van routes dat zo volledig is als dat van Lufthansa om kaderovereenkomsten met reisbureaus en touroperators te kunnen sluiten.
Uit bijlage B2 bij het verweerschrift blijkt bovendien dat een zeer grote meerderheid van de zakelijke klanten die op de vragen nrs. 2 en 3 van de hun door de Commissie tijdens fase I van het marktonderzoek toegestuurde vragenlijst hebben geantwoord, heeft aangegeven dat zij kaderovereenkomsten hebben gesloten met andere luchtvaartmaatschappijen dan Lufthansa en Austrian en met leden van een andere alliantie dan Star Alliance, zoals Air Berlin-Fly Niki, British Airways, Air France-KLM, CSA, Malev, Alitalia, Emirates, Finnair of Iberia. Verzoekster voert niets aan dat afdoet aan deze vaststelling.
Derhalve moet worden geoordeeld dat de Commissie redelijkerwijze zonder punt 31 van de richtsnoeren te schenden, kon beslissen dat de betrokken concentratie er niet toe leidde dat zakelijke klanten, reisbureaus en touroperators zich niet meer tot alternatieve maatschappijen konden wenden, en dat deze grief derhalve moet worden afgewezen.
Derde grief: schending van de punten 68 en volgende van de richtsnoeren van 2004 doordat de Commissie geen rekening heeft gehouden met de omstandigheid dat het aanbod van de uit de concentratie ontstane entiteit de hele vraag zal dekken op de routes waarop de aanmeldende partijen een machtspositie hebben
Verzoekster stelt in wezen dat de toetreding tot de markt afhankelijk is van de voorwaarde dat er vraag is naar extra vluchten die door een nieuwe concurrent kunnen worden uitgevoerd. Het aanbod van Lufthansa en Austrian, uitgedrukt in aantal vluchten, slots en aantal aangeboden plaatsen, is echter van dien aard dat zij de hele vraag dekt op de routes waarop zij samen of elk apart over een machtspositie beschikken en dat het voor een nieuwkomer bijgevolg onmogelijk is om tot een van deze routes toe te treden.
In dit verband moet worden opgemerkt dat verzoekster niet aanvoert dat er een overcapaciteit op de door Lufthansa en Austrian gedomineerde routes bestaat, maar alleen dat het aanbod van laatstgenoemden de hele vraag op deze routes dekt. Het feit dat Lufthansa of Austrian op een bepaalde route vluchten aanbieden, hoe groot dit aanbod ook is, kan op zichzelf echter niet uitsluiten dat een nieuwkomer succesvol tot deze route toetreedt door specifieke diensten of voordeliger tarieven aan te bieden zodat hij ofwel een deel van de vraag aan zichzelf kan binden, ofwel een nieuw klantenpotentieel kan ontwikkelen.
Bijgevolg kan niet worden ingestemd met verzoeksters stelling dat het aanbod van Lufthansa of Austrian op de routes waarop zij over een machtspositie beschikken een toetredingsdrempel vormt.
Het feit dat zij over een groot aantal slots beschikken op kritische momenten van de dag, bijvoorbeeld ’s morgens en ’s avonds, kan daarentegen voor een deel van de klanten, in het bijzonder zakelijke klanten, zeer belangrijk zijn en is bijgevolg een doorslaggevende voorwaarde om ervoor te zorgen dat de exploitatie van een route winstgevend is.
Het door verzoekster gekozen voorbeeld van de route Wenen-Brussel is in dit verband relevant aangezien uit de bestreden beschikking blijkt dat de Commissie heeft erkend dat de concentratie mededingingsproblemen op deze route kan opleveren omdat er onvoldoende concurrentiedruk heerst en omdat tijdens de spitsuren geen slots op de luchthavens van Wenen en Brussel beschikbaar zijn, wat de toetreding tot de markt moeilijk maakt (overwegingen 257 en 261 van de bestreden beschikking).
Evenwel moet worden opgemerkt dat de partijen bij de concentratie, zoals uit overweging 330 van de bestreden beschikking blijkt, zich ertoe hebben verbonden om aan een nieuwe luchtvaartmaatschappij slots over te dragen waarmee deze tot vier vluchten per dag, beperkt tot een maximum 24 vluchten per week, kan uitvoeren op de route Wenen-Brussel. Ook moet worden opgemerkt dat de Commissie er in overweging 356 van de bestreden beschikking op heeft gewezen dat het marktonderzoek voor alle vastgestelde stedenparen ruimschoots heeft bevestigd dat het aantal in de verbintenissen voorgestelde slots volstond om een of meerdere andere marktspelers die nieuwe of bijkomende vluchten wilden aanbieden de mogelijkheid te bieden om daadwerkelijk in concurrentie te treden met de partijen bij de concentratie. Vastgesteld moet worden dat verzoekster de resultaten van het marktonderzoek op dit punt niet betwist.
Verzoekster toont dus niet aan dat de concentratie een toetredingsdrempel op de route Wenen-Brussel zou doen ontstaan.
De onderhavige grief moet dus worden afgewezen.
Vierde grief: schending van de punten 68 en volgende van de richtsnoeren van 2004 doordat de Commissie geen rekening heeft gehouden met de toetredingsdrempel die is ontstaan ten gevolge van de door Lufthansa en Austrian gevoerde strategie, die erop gericht was de concurrenten door middel van hun prijzen van de markt te verdringen
Verzoekster stelt in wezen dat Lufthansa en Austrian een oneerlijk prijsbeleid voeren dat concurrenten verhindert om tot de markt toe te treden of zich op deze markt staande te houden. Volgens verzoekster hebben de partijen bij de concentratie de prijzen van hun vluchten altijd aangepast aan de mededingingssituatie op de routes die zij bedienen. Zo vragen zij lage tot zeer lage prijzen op routes waarop er veel concurrentie heerst en hogere prijzen op routes waarop zij over een monopolie of een bijna-monopolie beschikken. Op die manier kunnen zij aan de hand van afbraakprijzen hun concurrenten van de markt verdrijven. Deze strategie komt tot uiting in de zeer lage prijzen die Lufthansa en Austrian vragen op de routes Wenen-Berlijn, Wenen-Innsbruck, Wenen-Zürich, Wenen-München, Wenen-Hamburg, Wenen-Frankfurt am Main of Wenen-Düsseldorf, waarop zij in concurrentie staan of stonden met andere luchtvaartmaatschappijen, die zoals Sky Europe op de route Wenen-Innsbruck uiteindelijk zijn uitgeschakeld, of die zoals Air Alps op dezelfde route moeilijk tot de markt konden toetreden. Volgens verzoekster is deze politiek recentelijk wegens de toekenning van staatssteun ten bedrage van 500000000 EUR nog verscherpt, aangezien deze staatssteun het Austrian mogelijk heeft gemaakt om bijzonder interessante prijzen aan te bieden op een groot aantal routes, in het bijzonder op de routes die verzoekster recent is beginnen te exploiteren.
Dienaangaande moet om te beginnen worden opgemerkt dat de recente prijzenpolitiek van de uit de concentratie ontstane entiteit, waarnaar verzoekster in punt 132 van haar verzoekschrift en in bijlage A26 daarbij verwijst, betrekking heeft op feitelijke gegevens die dateren van na de vaststelling van de bestreden beschikking en die volgens de vaste rechtspraak van het Gerecht niet van invloed zijn op de rechtmatigheid van deze beschikking.
Vervolgens moet worden opgemerkt dat de oneerlijke prijzenpolitiek die Lufthansa en Austrian vóór de vaststelling van de bestreden beschikking zouden hebben gevoerd, volgens verzoekster slechts mogelijk was omdat zij op bepaalde routes over een monopolie beschikten. In het kader van het onderzoek naar de verenigbaarheid van een concentratie met de gemeenschappelijke markt dient de Commissie echter onderzoek te voeren naar de gevolgen van de concentratie voor de mededinging op de markten waarop er een overlapping tussen de diensten van de fuserende partijen bestaat. Daaruit volgt dat indien een van de partijen reeds vóór de concentratie over een monopolie beschikte op een bepaalde vliegroute, dat wil zeggen op een relevante markt, deze situatie per definitie ontsnapt aan het onderzoek naar de gevolgen van de concentratie voor de mededinging.
Dit geldt daarentegen niet wanneer het monopolie of de machtspositie op een bepaalde route voortvloeit uit de concentratie of daardoor wordt versterkt. In dat geval kan de Commissie de concentratie niet verenigbaar met de gemeenschappelijke markt verklaren, tenzij de partijen verbintenissen aangaan die de gevolgen van de machtspositie voor de mededinging compenseren. In herinnering dient te worden geroepen dat de Commissie slechts voor vijf routes heeft vastgesteld dat de concentratie tot concurrentieproblemen kan leiden, en dat de partijen bij de concentratie daarvoor verbintenissen zijn aangegaan in de vorm van corrigerende maatregelen.
Ten slotte moet worden opgemerkt dat het feit dat een luchtvaartmaatschappij van haar machtspositie op bepaalde routes gebruikmaakt om op een andere route een strategie te voeren die erop gericht is de concurrenten door middel van haar prijzen van de markt te verdringen, weliswaar een door artikel 102 VWEU verboden misbruik van machtspositie kan uitmaken, maar dat het aan de concurrenten van deze maatschappij staat om deze praktijk bij de nationale mededingingsautoriteiten of bij de Commissie te melden, onverminderd de mogelijkheid voor deze autoriteiten of de Commissie om overeenkomstig artikel 5 en artikel 7, lid 1, van verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen [101 VWEU] en [102 VWEU] (
PB L 1, blz. 1
) ambtshalve op te treden. Enkel in het kader van een dergelijke procedure kunnen de betrokken autoriteiten het bestaan van het aangeklaagde gedrag beoordelen.
Het onderhavige middel moet dus worden afgewezen.
Vijfde grief: schending van de punten 68 en volgende van de richtsnoeren van 2004 doordat de Commissie er geen rekening mee heeft gehouden dat de uit de concentratie ontstane entiteit over een monopolie zal beschikken op de luchtverkeersrechten vanuit Centraal-Europa naar Oost-Europa en het Midden-Oosten
Verzoekster voert in wezen aan dat de uit de concentratie ontstane entiteit het monopolie zal hebben over de luchtverkeersrechten vanuit Centraal-Europa naar bestemmingen in Oost-Europa en het Midden-Oosten. Deze situatie, die in het geval van Austrian voortvloeit uit de bepalingen van het Bundesgesetz über den zwischenstaatlichen Luftverkehr 2008 (federale wet van 2008 inzake het internationale luchtverkeer) van 2 juli 2008 (BGBl. I, nr. 96/2008, laatst gewijzigd door het BGBl. I, nr. 89/2009), zorgt voor een toetredingsdrempel op de routes vanuit Centraal-Europa naar Oost-Europa en het Midden-Oosten.
Ter ondersteuning van deze grief heeft verzoekster in haar opmerkingen over de memories in interventie verzocht om de persoonlijke verschijning van haar zaakvoerder, Otmar Lenz, teneinde te kunnen bewijzen wat zij in de punten 45 en 46 van deze opmerkingen aanvoert met betrekking tot de houding van de Republiek Oostenrijk in het kader van de heronderhandeling van de luchtdienstenovereenkomst met de Russische Federatie. Verzoekster heeft bovendien verzocht om verschillende ambtenaren van het Bundesministerium für europäische und internationale Angelegenheiten (federaal ministerie voor Europese en internationale zaken), en een ambtenaar van het Bundesministerium für Verkehr, Innovation und Technologie (federaal ministerie voor verkeer, innovatie en technologie) als getuigen op te roepen op grond dat zij hebben deelgenomen aan de heronderhandeling van de luchtdienstenovereenkomst met de Russische Federatie.
Deze verzoeken moeten eerst worden onderzocht.
Ter ondersteuning van haar verzoeken om getuigen op te roepen en om haar zaakvoerder persoonlijk te laten verschijnen, voert verzoekster aan dat nieuwe middelen en dus daarmee verband houdende bewijselementen overeenkomstig artikel 48, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering zelfs na de repliek en de dupliek ontvankelijk zijn wanneer zij steunen op gegevens, hetzij rechtens of feitelijk, waarvan eerst in de loop van de behandeling is gebleken. De argumenten die in de opmerkingen over de memories in interventie zijn aangevoerd en de dienaangaande aangeboden bewijzen dienen ter weerlegging van de door de Republiek Oostenrijk in haar memorie in interventie aangevoerde argumenten en zijn dus ontvankelijk.
De Commissie en interveniëntes zijn van oordeel dat deze verzoeken niet-ontvankelijke bewijsaanbiedingen vormen omdat zij tardief zijn. Zij stellen verder dat het verzoek om een getuigenverhoor niet-ontvankelijk is omdat daarin niet wordt gepreciseerd welke feiten moeten worden bewezen. Ook het verzoek om persoonlijke verschijning van verzoeksters zaakvoerder is niet-ontvankelijk omdat daarmee niet het bewijs kan worden geleverd van de argumenten die verzoekster in haar opmerkingen over de memories in interventie heeft voorgedragen.
In dit verband moet worden opgemerkt dat een verzoeker, zoals uit artikel 44, lid 1, onder e), van het Reglement voor de procesvoering juncto artikel 48, lid 1, van dit Reglement blijkt, zijn bewijsaanbiedingen moet voordragen in het verzoekschrift en nog bewijsaanbiedingen kan indienen in de repliek, op voorwaarde dat hij deze vertraging motiveert.
In casu volgt uit punt 60 van de opmerkingen over de memories in interventie van de Republiek Oostenrijk en Lufthansa dat verzoeksters verzoeken uitdrukkelijk bedoeld zijn om haar eigen argumenten te staven. Het gaat dus stellig om bewijsaanbiedingen in de zin van de hierboven aangehaalde bepalingen.
Wat de tardiviteit van deze verzoeken betreft, moet worden vastgesteld dat zij noch in het verzoekschrift, noch in de repliek, maar in de opmerkingen over de memories in interventie van de Republiek Oostenrijk en Lufthansa zijn geformuleerd. Hieruit volgt echter niet dat deze verzoeken automatisch als tardief moeten worden aangemerkt. Voor zover de argumenten ter ondersteuning waarvan zij worden aangevoerd geen nieuwe middelen of grieven tegen de beschikking van de Commissie vormen, maar bedoeld zijn om te antwoorden op argumenten van de interveniëntes, kunnen de in de opmerkingen over de memories in interventie voorgedragen bewijsaanbiedingen niet als tardief worden beschouwd. In casu stelt verzoekster dat haar verzoeken juist bedoeld waren om de argumenten te staven die zij in haar opmerkingen over de memories in interventie tegen de argumenten van interveniëntes heeft aangevoerd.
Wat ten eerste het verzoek om persoonlijke verschijning van verzoeksters zaakvoerder betreft, moet worden opgemerkt dat dit verzoek volgens haar tot doel heeft om het bewijs te leveren van de in de punten 45 tot en met 56 van haar opmerkingen over de memories in interventie voorgedragen argumenten. Opgemerkt dient te worden dat de in deze punten vervatte argumentatie daadwerkelijk antwoordt op de argumenten van de Republiek Oostenrijk met betrekking tot de heronderhandeling van de bilaterale luchtdienstenovereenkomsten, in het bijzonder met de Russische Federatie. Hieruit volgt dat de bewijsaanbieding bestaande in de persoonlijke verschijning van verzoeksters zaakvoerder niet als tardief kan worden beschouwd aangezien verzoekster daarmee deze argumentatie wenst te staven.
Wat ten tweede het verzoek tot oproeping van getuigen betreft, moet worden opgemerkt dat dit verzoek er eveneens op ziet om het bewijs te leveren van de door verzoekster in de punten 45 en 46 van de opmerkingen over de memories in interventie voorgedragen argumenten. Dit verzoek kan derhalve niet als tardief worden aangemerkt aangezien verzoekster, zoals hierboven is vastgesteld, deze argumenten heeft aangevoerd in antwoord op specifieke argumenten van Oostenrijk met betrekking tot de heronderhandeling van de bilaterale luchtdienstenovereenkomst met de Russische Federatie.
Evenwel moet ook in herinnering worden gebracht dat volgens artikel 68, lid 1, derde alinea, van het Reglement voor de procesvoering „[d]e partij die om het horen van een getuige verzoekt, daarbij nauwkeurig de feiten [moet aangeven] waarop dit verhoor betrekking zal hebben, alsmede de redenen die dit verhoor rechtvaardigen”.
In casu is het Gerecht van oordeel dat de te bewijzen feiten voldoende nauwkeurig zijn omschreven in de punten 45 en 46 van de opmerkingen over de memories in interventie waarnaar verzoekster verwijst. Zo geeft zij in punt 46 aan dat „[i]n het kader van de onderhandelingen die sinds de vaststelling van de bestreden beschikking met de Russische Federatie zijn gevoerd over de bestaande luchtdienstenovereenkomst [...], [...] de Republiek Oostenrijk geen enkele poging [heeft] ondernomen om een wijziging van de in deze overeenkomst opgenomen nationaliteitsclausule te bewerkstelligen” en dat „de Oostenrijkse delegatie er in het kader van deze onderhandelingen alleen op uit was om aan te tonen dat Austrian – zelfs na haar overname door Lufthansa – een Oostenrijkse luchtvaartmaatschappij is (die voornamelijk in handen is van, of daadwerkelijk wordt gecontroleerd door, Oostenrijkse burgers) om er op die manier voor te zorgen dat Austrian de haar toegekende verkeersrechten kon behouden”. Verder valt te lezen dat „de Republiek Oostenrijk zelfs zo ver is gegaan dat zij door het bureau voor internationaal recht van het federaal ministerie voor Europese en internationale zaken een deskundigenverslag heeft laten opstellen dat bevestigt dat Austrian een Oostenrijkse luchtvaartmaatschappij is (die voornamelijk in handen is van, of daadwerkelijk wordt gecontroleerd door, Oostenrijkse burgers) en dat zij dus voldoet aan alle vereisten van de nationaliteitsclausule die is opgenomen in de bilaterale luchtdienstenovereenkomst met de Russische Federatie”.
Verzoekster geeft echter niet aan waarom zij wenst dat het Gerecht de personen verhoort die zij in haar verzoek bij name noemt. Verzoekster vermeldt alleen de naam van deze personen, het ministerie waarvoor zij werken en het adres van dit ministerie. Zij legt geenszins uit waarom precies deze personen de feiten die zij in punt 46 van haar opmerkingen over de memories in interventie vermeldt, kunnen bewijzen.
Hieruit volgt dat verzoeksters verzoek om een getuigenverhoor om haar beweringen in de punten 45 en 46 van haar opmerkingen over de memories in interventie te staven, niet voldoet aan de voorwaarden van artikel 68, lid 1, derde alinea, van het Reglement voor de procesvoering en bijgevolg moet worden afgewezen.
Verder moet worden opgemerkt dat verzoekster in punt 46 van haar opmerkingen over de memories in interventie heeft aangegeven dat haar zaakvoerder heeft deelgenomen aan de sinds de vaststelling van de bestreden beschikking gevoerde onderhandelingen tussen de Republiek Oostenrijk en de Russische Federatie met betrekking tot de tussen deze twee staten bestaande bilaterale luchtdienstenovereenkomst.
Op grond van artikel 65, onder a), en artikel 66, lid 1, eerste alinea, van het Reglement voor de procesvoering zou verzoeksters zaakvoerder echter alleen als partij in het geding kunnen verschijnen en niet als getuige. Hieruit volgt dat zijn verklaringen geen enkele toegevoegde waarde zouden hebben ten aanzien van verzoeksters beweringen.
Bovendien moet worden vastgesteld dat de door verzoekster in punt 46 van haar opmerkingen over de memories in interventie vermelde feiten dateren van na de vaststelling van de bestreden beschikking en dus hoe dan ook niet kunnen afdoen aan de rechtmatigheid daarvan.
In deze omstandigheden heeft het Gerecht het niet opportuun geacht om verzoeksters zaakvoerder uit te nodigen om persoonlijk ter terechtzitting te verschijnen.
Ter beantwoording van verzoeksters grief moet kort in herinnering worden gebracht waarin luchtverkeersrechten bestaan. Om een route tussen twee op het grondgebied van twee verschillende staten gelegen luchthavens te mogen bedienen, moet een luchtvaartmaatschappij over een internationaal luchtverkeersrecht beschikken, dat wil zeggen over een vergunning om op deze route te vliegen. Elke staat wijst de op zijn grondgebied gevestigde luchtvaartmaatschappijen aan die hij toestaat om op een route tussen zijn grondgebied en dat van een andere staat te vliegen. Het aantal vergunningen die elke staat mag geven om op een internationale luchtroute te vliegen is traditioneel vastgelegd in een tussen de twee betrokken lidstaten gesloten internationale bilaterale overeenkomst. Deze verkeersrechten vormen dus a priori een juridische toetredingsdrempel op een bepaalde internationale luchtroute.
Deze juridische drempels zijn binnen de Unie opgeheven door verordening (EEG) nr. 2408/92 van de Raad van 23 juli 1992 betreffende de toegang van communautaire luchtvaartmaatschappijen tot intracommunautaire luchtroutes (
PB L 240, blz. 8
), die later is ingetrokken door verordening (EG) nr. 1008/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 24 september 2008 inzake gemeenschappelijke regels voor de exploitatie van luchtdiensten in de Gemeenschap (herziening) (
PB L 293, blz. 3
).
Overeenkomstig artikel 15 van verordening nr. 1008/2008 heeft een luchtvaartmaatschappij die over een geldige exploitatievergunning beschikt die haar door de bevoegde autoriteit van de lidstaat van haar hoofdvestiging is verleend, het recht om intracommunautaire luchtdiensten te exploiteren en mogen de lidstaten de exploitatie van deze diensten door deze luchtvaartmaatschappij niet afhankelijk stellen van enige vergunning of toelating.
Een luchtvaartmaatschappij moet daarentegen nog steeds over verkeersrechten beschikken om een luchtroute tussen het grondgebied van een lidstaat van de Unie en dat van een derde staat te mogen bedienen. Gelet op de onzekerheid die door artikel 84, lid 2, EEG – later artikel 80, lid 2, EG en thans artikel 100, lid 2, VWEU – tot stand is gebracht over het bestaan van een externe bevoegdheid van de Gemeenschap en vervolgens van de Unie op het gebied van luchtvervoer, hebben de lidstaten de toekenning van luchtverkeersrechten voor routes tussen hun respectieve grondgebieden en de grondgebieden van derde landen verder geregeld op grond van bilaterale internationale overeenkomsten.
In de arresten van 5 november 2002, Commissie/Verenigd Koninkrijk (C‑466/98, Jurispr.,
EU:C:2002:624
), Commissie/Denemarken (C‑467/98, Jurispr.,
EU:C:2002:625
), Commissie/Zweden (C‑468/98, Jurispr,
EU:C:2002:626
), Commissie/Finland (C‑469/98, Jurispr.,
EU:C:2002:627
), Commissie/België (C‑471/98, Jurispr.,
EU:C:2002:628
), Commissie/Luxemburg (C‑472/98, Jurispr.,
EU:C:2002:629
), Commissie/Oostenrijk (C‑475/98, Jurispr.,
EU:C:2002:630
) en Commissie/Duitsland (C‑476/98, Jurispr.,
EU:C:2002:631
) (hierna: „open sky-arresten”), heeft het Hof geoordeeld dat de Unie een exclusieve externe bevoegdheid heeft verworven uit hoofde van de uitoefening van haar interne bevoegdheid ten aanzien van bepaalde aspecten van het luchtvervoer, te weten de toewijzing van slots op luchthavens, geautomatiseerde boekingssystemen en intracommunautaire tarieven. Bijgevolg heeft het Hof de lidstaten veroordeeld die met de Verenigde Staten bilaterale overeenkomsten hadden afgesloten die met name tot doel hadden om deze aspecten te regelen.
In de open sky-arresten heeft het Hof bepaalde lidstaten ook veroordeeld omdat zij met de Verenigde Staten bilaterale overeenkomsten hadden gesloten waarin bedingen waren opgenomen die de Verenigde Staten het recht toekenden om op basis van zogenaamde „national ownership and control”-clausules (vereiste van nationale eigendom en controle) verkeersrechten in te trekken, te schorsen of te beperken wanneer de door de betrokken lidstaat aangewezen luchtvaartmaatschappijen niet in handen van deze lidstaat of van haar onderdanen waren. Het Hof oordeelde dat deze clausules een met artikel 52 EG strijdige discriminatie tot stand brachten ten aanzien van communautaire luchtvaartmaatschappijen die niet in handen zijn van of gecontroleerd worden door de lidstaat of de onderdanen van deze lidstaat op wier grondgebied zij zich wensen te vestigen.
De lidstaten zijn dus verplicht om opnieuw te onderhandelen over alle met derde landen gesloten bilaterale luchtverkeersovereenkomsten waarin een „national ownership and control”-clausule is opgenomen. In het geval van de lidstaten die door het Hof zijn veroordeeld, zoals Oostenrijk, is dit nodig om een einde te maken aan de door het Hof in de open sky-arresten vastgestelde niet-nakomingen, in het geval van de andere lidstaten is dit nodig om een eventuele gerechtelijke procedure te vermijden.
Tegen deze achtergrond hebben het Europees Parlement en de Raad verordening (EG) nr. 847/2004 van 29 april 2004 inzake onderhandelingen over en de uitvoering van overeenkomsten inzake luchtdiensten tussen lidstaten en derde landen (
PB L 157, blz. 7
) vastgesteld. Uit overweging 6 van deze verordening blijkt dat alle bestaande bilaterale overeenkomsten tussen lidstaten en derde landen die met het Unierecht strijdige bepalingen bevatten, moeten worden gewijzigd of vervangen door nieuwe overeenkomsten die volledig verenigbaar zijn met het Unierecht.
Artikel 5 van verordening nr. 847/2004, dat betrekking heeft op de verdeling van verkeersrechten, bepaalt dat „[w]anneer een lidstaat overeenstemming bereikt over een overeenkomst of wijzigingen in een overeenkomst of de bijlagen daarvan waarbij wordt voorzien in beperkingen van het gebruik van verkeersrechten of van het aantal communautaire luchtvaartmaatschappijen dat kan worden aangewezen als begunstigde van verkeersrechten, [...] de betrokken lidstaat ervoor [zorgt] dat de verkeersrechten op niet-discriminerende wijze onder de daarvoor in aanmerking komende luchtvaartmaatschappijen van de Gemeenschap worden verdeeld volgens een transparante procedure”.
Sinds de open sky-arresten en de vaststelling van verordening nr. 847/2004 kunnen luchtvaartmaatschappijen van de Unie dus in beginsel in het kader van een niet-discriminerende en transparante procedure in concurrentie treden met een luchtvaartmaatschappij van een lidstaat om internationale verkeersrechten te verkrijgen.
Dit vereist echter dat de bilaterale overeenkomst die de voorwaarden voor toekenning van de verkeersrechten vastlegt een „community ownership and control”-clausule bevat (vereiste van communautaire eigendom en controle), wat kennelijk nog niet het geval is voor de overeenkomst tussen de Republiek Oostenrijk en de Russische Federatie.
Bijgevolg kunnen alleen luchtvaartmaatschappijen die in handen zijn van of gecontroleerd worden door de Oostenrijkse Staat of Oostenrijkse burgers verkeersrechten verwerven om rechtstreeks vanuit Oostenrijks grondgebied naar Russisch grondgebied te vliegen. Verder moet worden opgemerkt dat de Republiek Oostenrijk, zoals uit haar memorie in interventie blijkt, alleen aan Austrian en aan verzoekster, die toevallig allebei Oostenrijkse luchtvaartmaatschappijen zijn, verkeersrechten voor routes tussen Oostenrijk en Rusland heeft toegekend.
Niet-Oostenrijkse communautaire luchtvaartmaatschappijen kunnen dus niet tot de routes tussen Oostenrijk en Rusland toetreden om de concurrentie met het aanbod van Austrian aan te gaan. Zij kunnen namelijk, wegens het behoud van de „national ownership and control”-clausule in de overeenkomst tussen de Republiek Oostenrijk en de Russische Federatie, geen verkeersrecht verwerven waarmee zij directe vluchten op deze routes kunnen aanbieden. Zoals hierboven is vastgesteld, kunnen de indirecte vluchten die zij op deze routes zouden kunnen aanbieden door gebruik te maken van een hub die is gelegen in een lidstaat die hun verkeersrechten voor de route naar Rusland heeft toegekend, bovendien onvoldoende concurrentiedruk uitoefenen op de korteafstandsroutes zoals de route Wenen-Moskou.
Evenwel moet worden opgemerkt dat verzoekster zelf luchtverkeersrechten heeft verkregen op de route Wenen-Moskou, waardoor zij met Austrian kan concurreren. Bovendien kunnen ook Russische luchtvaartmaatschappijen verkeersrechten verkrijgen van de bevoegde autoriteiten van de Russische Federatie, waardoor zij kunnen toetreden tot de markt en met Austrian kunnen concurreren door op de routes tussen Oostenrijk en Rusland directe vluchten aan te bieden. Maar bovenal is de concentratie op zich niet van invloed op de verdeling van de huidige verkeersrechten. Zelfs indien Lufthansa na de concentratie over verkeersrechten zou beschikken waarmee zij vanuit Duitsland, Oostenrijk of Zwitserland directe vluchten naar de Oost-Europese landen zou kunnen aanbieden, wat nog moet worden aangetoond aangezien verzoekster alleen specifiek heeft verwezen naar door de Republiek Oostenrijk toegekende verkeersrechten, zou dit op zichzelf niet tot gevolg hebben dat andere concurrenten niet tot deze routes kunnen toetreden. De reden waarom deze concurrenten niet op deze routes zouden kunnen toetreden is dat de verkeersrechten onbeschikbaar zijn. Deze omstandigheid staat los van het al dan niet tot stand komen van de concentratie.
Derhalve moet de grief waarmee wordt aangevoerd dat de uit de concentratie ontstane entiteit een monopolie op de verkeersrechten zou genieten en dat dit een toetredingsdrempel op de routes tussen Centraal- en Oost-Europa zou vormen, worden afgewezen.
Het vierde onderdeel van het eerste middel moet dus worden afgewezen.
Vijfde onderdeel van het eerste middel: kennelijk onjuiste beoordeling van de vraag of de verbintenissen geschikt zijn om de door de concentratie veroorzaakte concurrentieproblemen op te lossen
In het kader van het vijfde onderdeel van het eerste middel betoogt verzoekster in wezen dat de door de partijen bij de concentratie voorgestelde verbintenissen de door de betrokken concentratie veroorzaakte concurrentieproblemen niet kunnen oplossen.
Om te beginnen moet het bewijsaanbod in de vorm van een verzoek tot persoonlijke verschijning van verzoeksters zaakvoerder, dat verzoekster voor het eerst in haar opmerkingen over de memories in interventie heeft ingediend teneinde de in de punten 47 tot en met 56 van deze opmerkingen vervatte argumenten te schragen, niet-ontvankelijk worden verklaard omdat het tardief is. Vastgesteld moet namelijk worden dat deze argumenten ten dele een herhaling en ten dele een uitwerking vormen van de reeds in het verzoekschrift en de repliek aangevoerde argumenten met betrekking tot de ontoereikendheid van de door de partijen bij de concentratie aangegane verbintenissen.
Vervolgens moeten het kader waarbinnen de Commissie de verbintenissen onderzoekt, alsook de omvang van het toezicht door de Unierechter op dit onderzoek in herinnering worden gebracht.
Concentratiecontrole heeft tot doel de betrokken ondernemingen de nodige goedkeuring te verlenen vóór de totstandbrenging van elke concentratie met een communautaire dimensie. In het kader van die controle kunnen deze ondernemingen verbintenissen aanbieden aan de Commissie teneinde een besluit te verkrijgen waarin wordt vastgesteld dat hun concentratie met de gemeenschappelijke markt verenigbaar is (arrest Ryanair/Commissie, punt 85 supra,
EU:T:2010:280
, punt 448).
Naargelang van de staat van voortgang van de administratieve procedure moeten de voorgestelde verbintenissen de Commissie in staat stellen om ofwel tot het oordeel te komen dat er in het stadium van het voorafgaande onderzoek niet langer ernstige twijfels bestaan over de verenigbaarheid van de aangemelde concentratie met de gemeenschappelijke markt (artikel 6, lid 2, van de concentratieverordening), ofwel tegemoet te komen aan de bezwaren die in het kader van het diepgaande onderzoek zijn geuit (artikel 18, lid 3, juncto artikel 8, lid 2, van de concentratieverordening). Deze verbintenissen moeten dus in eerste instantie de inleiding van het diepgaande onderzoek voorkomen of voorkomen dat daarna een besluit wordt vastgesteld waarbij de concentratie met de gemeenschappelijke markt onverenigbaar wordt verklaard (arrest Ryanair/Commissie, punt 85 supra,
EU:T:2010:280
, punt 449).
Op grond van artikel 8, lid 2, van de concentratieverordening kan de Commissie immers aan een beschikking waarbij een concentratie op basis van het criterium van artikel 2, lid 2, van deze verordening met de gemeenschappelijke markt verenigbaar wordt verklaard, voorwaarden en verplichtingen verbinden die moeten waarborgen dat de betrokken ondernemingen de verbintenissen nakomen die zij ten opzichte van haar zijn aangegaan om de concentratie met de gemeenschappelijke markt verenigbaar te maken (arrest Ryanair/Commissie, punt 85 supra,
EU:T:2010:280
, punt 450).
Gelet op de omvangrijke financiële belangen en de industriële of commerciële inzet die eigen zijn aan dit soort operaties, alsook op de bevoegdheden waarover de Commissie op dit gebied beschikt, is het in het belang van de betrokken ondernemingen om de taak van de administratie te vergemakkelijken. Om diezelfde redenen is de Commissie ook verplicht de grootst mogelijke zorgvuldigheid te betrachten bij de uitoefening van haar taak op het gebied van concentratiecontrole (arrest Ryanair/Commissie, punt 85 supra,
EU:T:2010:280
, punt 451).
In het kader van een concentratiecontrole is de Commissie slechts bevoegd verbintenissen te aanvaarden die geschikt zijn om de aangemelde concentratie verenigbaar met de gemeenschappelijke markt te maken (arrest Ryanair/Commissie, punt 85 supra,
EU:T:2010:280
, punt 452).
Daarbij moet ervan worden uitgegaan, dat door een van de partijen bij de concentratie aangeboden verbintenissen slechts aan dat criterium voldoen, voor zover de Commissie met zekerheid kan concluderen dat de uitvoering ervan mogelijk is en dat de daaruit voortvloeiende oplossingen voldoende levensvatbaar en duurzaam zijn om zeker te stellen dat in de betrekkelijk nabije toekomst geen machtspositie kan ontstaan of kan worden versterkt of geen belemmeringen voor een daadwerkelijke mededinging kunnen rijzen, die de verbintenissen moeten voorkomen (arrest Ryanair/Commissie, punt 85 supra,
EU:T:2010:280
, punt 453).
Wat het toezicht betreft dat de Unierechter uitoefent over de verbintenissen die de Commissie in het kader van de concentratiecontrole heeft aanvaard, moet in herinnering worden gebracht dat de Commissie volgens vaste rechtspraak over een ruime beoordelingsbevoegdheid beschikt wanneer zij onderzoekt of er verbintenissen moeten worden opgelegd om de ernstige twijfel weg te nemen die in verband met een concentratie is gerezen. Hieruit volgt dat het niet aan het Gerecht staat om zijn eigen beoordeling in de plaats van die van de Commissie te stellen, maar dat het slechts mag nagaan of de Commissie geen kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt. In het bijzonder bewijst het feit dat de door verzoekster voorgestelde verbintenissen niet in aanmerking zijn genomen, op zichzelf niet dat de bestreden beschikking berust op een kennelijke beoordelingsfout, en kan het feit dat ook andere verbintenissen hadden kunnen worden aanvaard of dat deze voor de mededinging zelfs gunstiger zouden zijn geweest, niet tot nietigverklaring van de beschikking leiden indien de Commissie redelijkerwijze heeft kunnen oordelen dat de in de beschikking opgenomen verbintenissen de ernstige twijfel konden wegnemen (arrest easyJet/Commissie, punt 139 supra,
EU:T:2006:187
, punt 128).
Bij de uitoefening van zijn rechterlijk toezicht dient het Gerecht rekening te houden met het specifieke doel van de verbintenissen naargelang zij tijdens fase I of fase II van het concentratieonderzoek zijn aangegaan.
Verbintenissen die tijdens fase I zijn aangegaan, hebben tot doel om elke ernstige twijfel weg te nemen over de vraag of de concentratie de daadwerkelijke mededinging op de gemeenschappelijke markt of een aanzienlijk deel daarvan aanzienlijk zou belemmeren, met name doordat een machtspositie zou ontstaan of zou worden versterkt. Wanneer het Gerecht moet onderzoeken of de Commissie, gelet op de inhoud en de strekking van de tijdens fase I aangegane verbintenissen, op basis van deze verbintenissen een goedkeuringsbeschikking kon geven zonder fase II in te leiden, moet het derhalve nagaan of de Commissie zich, zonder een kennelijke beoordelingsfout te maken, op het standpunt kon stellen dat deze verbintenissen een rechtstreeks en toereikend antwoord vormden op de gerezen twijfels, dat deze twijfels duidelijk kon wegnemen [zie in die zin, wat de oude concentratieverordening betreft, verordening (EEG) nr. 4064/89 van de Raad van 21 december 1989 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (
PB L 395, blz. 1
), arrest easyJet/Commissie, punt 139 supra,
EU:T:2006:187
, punt 129].
Verbintenissen die tijdens fase II zijn aangegaan, hebben daarentegen met name tot doel om de door de Commissie tijdens fase I vastgestelde concurrentieproblemen die haar ertoe hebben aangezet om fase II in te leiden, op te lossen. Wanneer het Gerecht moet onderzoeken of de Commissie, gelet op de inhoud en de strekking van de tijdens fase II aangegane verbintenissen, op basis van deze verbintenissen een goedkeuringsbeschikking kon geven, moet het derhalve nagaan of de Commissie zich, zonder een kennelijke beoordelingsfout te maken, op het standpunt kon stellen dat deze verbintenissen een rechtstreeks en toereikend antwoord vormden op de tijdens fase I vastgestelde concurrentieproblemen.
De door verzoekster aangevoerde argumenten moeten in het licht van deze beginselen worden beoordeeld.
Verzoekster betwist dat de betrokken verbintenissen geschikt waren om de door de Commissie in de bestreden beschikking vastgestelde concurrentieproblemen op bepaalde routes op te lossen.
Verzoekster verwijt de Commissie echter ook dat zij de concentratie heeft goedgekeurd zonder compenserende maatregelen vast te stellen die de concurrentieproblemen konden oplossen op alle door Austrian bediende bestemmingen op korte- en middellangeafstandsroutes tussen Centraal- en Oost-Europa en tussen Oostenrijk en Duitsland. Verzoekster beklaagt zich tevens over het feit dat er geen verbintenissen zijn aangegaan om de door de concentratie veroorzaakte concurrentieproblemen met betrekking tot de capaciteit van de uit de concentratie ontstane entiteit en het prijzenbeleid van Lufthansa en Austrian op te lossen.
In dit verband moet in herinnering worden gebracht dat de Commissie, zoals in het kader van het onderzoek van de eerste vier onderdelen van dit middel reeds is vastgesteld, geen kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt door niet in te gaan op andere concurrentieproblemen dan die welke zij in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Bijgevolg kan de Commissie niet worden verweten dat zij een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt door verbintenissen te aanvaarden die geen oplossing bieden voor de door verzoekster geopperde concurrentieproblemen die niet in de bestreden beschikking zijn vastgesteld.
Wat verder verzoeksters argument betreft dat de Commissie, gelet op het feit dat de uit de concentratie ontstane entiteit zal beschikken over een monopolie op de verkeersrechten op de routes tussen Oostenrijk enerzijds en de Oost-Europese landen en het Midden-Oosten anderzijds, de Oostenrijkse autoriteiten had moeten gelasten om verkeersrechten toe te kennen aan de concurrenten van Lufthansa die deze routes wilden bedienen, moet in herinnering worden gebracht dat de Commissie overeenkomstig artikel 8, lid 2, tweede alinea, van de concentratieverordening aan de beschikking waarbij zij de concentratie verenigbaar met de gemeenschappelijke markt verklaart voorwaarden en verplichtingen kan verbinden die moeten waarborgen dat de betrokken ondernemingen de verbintenissen nakomen die zij tegenover de Commissie zijn aangegaan om de concentratie verenigbaar te maken met de gemeenschappelijke markt. In een dergelijke situatie is de beschikking waarbij de concentratie verenigbaar met de gemeenschappelijke markt wordt verklaard dus gekoppeld aan de voorwaarde dat de partijen de verplichtingen nakomen die bestaan in de verbintenissen die zij ten aanzien van de Commissie zijn aangegaan. De Commissie kan derhalve niet op grond van artikel 8, lid 2, tweede alinea, van de concentratieverordening de vaststelling van een beslissing waarbij een concentratie tussen twee luchtvaartmaatschappijen verenigbaar met de gemeenschappelijke markt wordt verklaard afhankelijk stellen van de voorwaarde dat een lidstaat zich ertoe verbindt om verkeersrechten toe te kennen aan de concurrenten van deze luchtvaartmaatschappijen.
In deze omstandigheden zal het Gerecht alleen ingaan op verzoeksters grief dat de verbintenissen die de aanmeldende partijen zijn aangegaan om de door de Commissie in de bestreden beschikking vastgestelde concurrentieproblemen op te lossen, daarvoor niet geschikt waren.
Geschiktheid van de verbintenissen inzake slots op de vastgestelde routes tussen Oostenrijk en Duitsland
– Ter beschikking te stellen slots op de route Wenen-Franfurt am Main
Verzoekster betoogt in wezen dat de aftrek van de haar reeds door Lufthansa overgedragen slots van het aantal door Lufthansa ter beschikking te stellen slots op dezelfde route ertoe zal leiden dat Lufthansa krachtens de verbintenissen slechts verplicht zal zijn om twee extra slots ter beschikking te stellen, wat een nieuwkomer niet in staat zal stellen om voldoende concurrentiedruk uit te oefenen.
Wat ten eerste verzoeksters argument betreft dat het niet gerechtvaardigd is dat de slots die Lufthansa vroeger aan haar heeft overgedragen, worden afgetrokken van het aantal slots dat haar op de betrokken route ter beschikking moet worden gesteld, moet worden opgemerkt dat Lufthansa en Austrian op het moment van de vaststelling van de bestreden beschikking dagelijks elk vijf vluchten uitvoerden op de route Wenen-Frankfurt am Main, terwijl Adria Airways, die lid is van Star Alliance, er drie uitvoerde en verzoekster twee, en vanaf het IATA-winterseizoen 2009/2010 drie (overwegingen 154 en 162 van de bestreden beschikking).
Zoals de Commissie in de overwegingen 159 tot en met 162 van de bestreden beschikking opmerkt, hangt de verdeling van slots op de betrokken route samen met het bestaan van de jointventureovereenkomst tussen Lufthansa en Austrian, op grond waarvan zij zich ertoe verbonden hebben om alle inkomsten en exploitatiekosten op deze route te delen. Deze jointventureovereenkomst is door de Commissie op grond van artikel 81, lid 3, EG tijdelijk vrijgesteld in ruil voor bepaalde verbintenissen. Toen de vrijstellingsbeschikking van de Commissie in 2005 verstreek, hebben de partijen bij de concentratie hun samenwerking in het kader van de joint venture voortgezet op basis van een zelfbeoordeling van de verenigbaarheid van deze samenwerking met artikel 81 EG. De Commissie heeft gepreciseerd dat deze partijen op basis van deze zelfbeoordeling hebben vastgesteld dat er „ernstige bedenkingen” bestonden met betrekking tot de verenigbaarheid van de jointventureovereenkomst met artikel 81 EG, waardoor zij tot de conclusie zijn gekomen dat zij zeer waarschijnlijk slots moesten overdragen aan hun concurrenten. Uit overweging 162 van de bestreden beschikking blijkt dat Lufthansa op basis van deze zelfbeoordeling in 2006 twee slots op de luchthaven van Frankfurt am Main heeft overgedragen aan verzoekster, zodat deze met twee vluchten per dag toegang kreeg tot deze route. In deze context heeft Lufthansa in juli 2009 een ander slot aan verzoekster overgedragen, zodat zij vanaf het IATA-winterseizoen van 2009/2010 een derde vlucht per dag op deze route kon uitvoeren.
De Commissie heeft in de bestreden beschikking aangegeven dat deze situatie als nulscenario moest worden vergeleken met de situatie na de concentratie waarin de joint venture zou ophouden te bestaan wegens het ontstaan van een structurele band tussen Lufthansa en Austrian, wat er ingevolge de bepalingen van de jointventureovereenkomst toe zou leiden dat verzoekster de slots zou moeten teruggeven aan Lufthansa. Volgens de Commissie zou verzoekster wegens de verzadiging van de luchthaven van Frankfurt am Main nagenoeg geen eigen slots kunnen verkrijgen en zou zij bijgevolg moeten ophouden de route Wenen-Frankfurt am Main te exploiteren. Adria Airways zou op deze route de enige overgebleven concurrent zijn van de uit de concentratie ontstane eenheid en zou volgens de Commissie niet in staat zijn om voldoende concurrentiedruk uit te oefenen (overwegingen 162 tot en met 168 van de bestreden beschikking).
Om dit concurrentieprobleem op te lossen, zijn de partijen bij de concentratie de verbintenis aangegaan om slots ter beschikking te stellen die het een nieuwe luchtvaartmaatschappij mogelijk moeten maken om op deze route tot vijf vluchten per dag uit te voeren (overweging 330 van de bestreden beschikking).
Dienaangaande wordt in overweging 331 van de bestreden beschikking gepreciseerd dat het aantal slots dat overeenkomstig de verbintenissen reeds aan een nieuwkomer is overgedragen, moet worden afgetrokken van het aantal ter beschikking te stellen slots, tenzij deze slots niet meer worden gebruikt door de nieuwkomer en bijgevolg terug aan de partijen bij de concentratie toevallen.
Met betrekking tot het bijzondere geval van de route Wenen-Frankfurt am Main is bepaald dat de drie door verzoekster op deze route bediende vluchten moeten worden afgetrokken van het aantal slots dat ingevolge de verbintenissen ter beschikking moet worden gesteld (overweging 333 van de bestreden beschikking). Hieruit volgt dat verzoekster de slots die Lufthansa eerder aan haar heeft overgedragen, mag behouden en dat Lufthansa twee extra slots ter beschikking moet stellen.
In de bestreden beschikking wordt het behoud van de drie slots die Lufthansa reeds aan verzoekster heeft overgedragen en de omstandigheid dat deze slots worden afgetrokken van de vijf slots die op deze route ter beschikking moeten worden gesteld, gerechtvaardigd op basis van het feit dat de overdracht van deze slots aan verzoekster overeenstemt met een door de Commissie in de bestreden beschikking geschetst nulscenario waarin deze overdracht, samen met de aanwezigheid van Adria Airways, voor voldoende concurrentiedruk op de route Wenen-Frankfurt am Main zorgt. Verzoekster heeft het nulscenario dat de Commissie in het kader van het onderzoek naar de gevolgen van de concentratie voor de mededinging op de route Wenen-Frankfurt am Main heeft vastgesteld, niet betwist.
Wat ten tweede verzoeksters argument betreft dat de verbintenis om op de route Wenen-Frankfurt am Main extra slots beschikbaar te stellen beperkt blijft tot twee slots, moet worden opgemerkt dat de door partijen bij de concentratie aangegane verbintenissen, zoals hierboven is vastgesteld, in werkelijkheid niet alleen tot gevolg hebben dat verzoekster drie slots mag behouden die zij anders had moeten teruggeven aan Lufthansa en dat twee extra slots beschikbaar worden gesteld. Deze twee extra slots mogen worden opgevraagd door verzoekster of door eender welke nieuwkomer.
Uit overweging 334 van de bestreden beschikking volgt daarenboven dat verzoekster de van Lufthansa verkregen slots op de luchthaven van Frankfurt am Main op basis van de overeenkomst inzake de verhuur van slots die zij met Lufthansa heeft gesloten, mag uitwisselen tegen slots die Lufthansa krachtens de verbintenissen beschikbaar stelt.
Uit overweging 335 van de bestreden beschikking volgt tevens dat, ongeacht of verzoekster ervoor kiest om haar huidige slots op de luchthaven van Frankfurt am Main in te ruilen tegen nieuwe slots, Lufthansa zich ertoe verbindt om de huidige overeenkomst met verzoekster inzake de verhuur van slots te wijzigen om de bepalingen van de verbintenissen erin te verwerken, met name wat verzoeksters mogelijkheden betreft om overeenkomstig het bepaalde in overweging 342 van de bestreden beschikking historische rechten op deze slots te verwerven.
Uit dit laatste punt blijkt namelijk dat de nieuwkomer historische rechten zal verwerven op de van de partijen bij de concentratie verkregen slots, dat wil zeggen dat deze nieuwkomer het recht zal hebben om de door deze partijen overgedragen slots op beide zijden van eender welk vastgesteld stedenpaar te gebruiken voor een ander intra-Europees stedenpaar dat geen vastgesteld stedenpaar is, wanneer hij het vastgestelde stedenpaar gedurende twee opeenvolgende IATA-seizoenen heeft bediend, met uitzondering van het stedenpaar Wenen-Frankfurt am Main, waarop een nieuwkomer slechts historische rechten kan verwerven wanneer hij deze route gedurende acht opeenvolgende IATA-seizoenen heeft bediend.
Derhalve moet worden vastgesteld dat verzoekster overeenkomstig de door de partijen bij de concentratie aangegane verbintenissen niet alleen de drie reeds overgedragen slots mag behouden en er eventueel twee extra kan verkrijgen, maar dat zij na acht opeenvolgende IATA-seizoenen tevens historische rechten kan verwerven op de haar door Lufthansa ingevolge de huurovereenkomst beschikbaar gestelde slots op de luchthaven van Frankfurt am Main en deze slots zal kunnen uitwisselen tegen andere door Lufthansa in het kader van de verbintenissen beschikbaar gestelde slots.
Wat ten derde verzoeksters argument betreft dat de terbeschikkingstelling van extra slots op basis van de verbintenissen een nieuwkomer niet in staat zal stellen toe te treden tot de route Wenen-Frankfurt am Main, moet worden vastgesteld dat dit niet strookt met de door de Commissie in de bestreden beschikking uiteengezette resultaten van het marktonderzoek. Zo heeft de Commissie er in overweging 362 van de bestreden beschikking op gewezen dat een meerderheid van de deelnemers aan het marktonderzoek over het algemeen van oordeel was dat de verbintenissen verzoekster of een nieuwkomer in staat zouden stellen om concurrerende en economisch leefbare luchtdiensten aan te bieden op de route Wenen-Frankfurt am Main. Zij heeft tevens gepreciseerd dat de deelnemers aan het marktonderzoek het grotendeels met elkaar eens waren dat de verbintenissen over het geheel genomen volstonden om het voor een concurrent gemakkelijker te maken om tot deze route toe te treden of om haar activiteiten daarop uit te breiden en om de kans daartoe te vergroten, en om aldus de concurrentieproblemen op deze route op te lossen.
Wat ten vierde verzoeksters argument betreft dat de Commissie de verbintenissen zelf moet beoordelen en zich in dit verband niet moet verlaten op de conclusies van het marktonderzoek, moet worden vastgesteld dat dit argument voor het eerst is voorgedragen in haar repliek. Evenwel moet worden opgemerkt dat verzoekster daarmee wil antwoorden op een argument dat de Commissie in haar verweerschrift heeft aangevoerd, zodat haar argument niet als tardief kan worden aangemerkt. Het kan echter niet slagen, aangezien uit de bewoordingen zelf van overweging 362 van de bestreden beschikking blijkt dat de Commissie het marktonderzoek alleen heeft gebruikt om haar eigen conclusies over de gepastheid van de verbintenissen inzake de betrokken route te bevestigen.
Wat ten vijfde verzoeksters argumenten betreft met betrekking tot het vermogen van luchtvaartmaatschappij MAP om de route Wenen-Frankfurt am Main te bedienen, moet worden vastgesteld dat deze argumenten, zo zij al gegrond zijn, slechts betrekking hebben op de positie van één deelnemer aan het marktonderzoek en dus op zichzelf niet kunnen afdoen aan de conclusies van dit marktonderzoek in zijn geheel.
Bovendien moet worden opgemerkt dat uit bijlage C8 bij de repliek, anders dan verzoekster betoogt, niet blijkt dat luchtvaartmaatschappij MAP slechts twee vliegtuigen van het type MD‑83 met 170 plaatsen bezat die in het kader van leasingovereenkomsten ter beschikking van andere luchtvaartmaatschappijen werden gesteld, maar dat zij naast haar dertien zakenvliegtuigen twee passagiersvliegtuigen van het type MD‑83 met een capaciteit van 170 plaatsen bezit om te voldoen aan een bijkomende vraag. Het feit dat deze vliegtuigen van het type MD‑83 in leasing zijn gegeven aan andere luchtvaartmaatschappijen sluit, zoals de Commissie stelt, niet uit dat luchtvaartmaatschappij MAP deze toestellen in de toekomst voor eigen rekening kan gebruiken. Dit argument mist dus feitelijke grondslag.
Gelet op een en ander moet de grief waarmee wordt aangevoerd dat de op de route Wenen-Frankfurt am Main ter beschikking gestelde slots ontoereikend waren, worden afgewezen.
– Op de route Wenen-München ter beschikking gestelde slots
Verzoekster betoogt in wezen dat de terbeschikkingstelling van slechts één slot op de route Wenen-München, die overblijft na aftrek van het aantal slots dat zij thans op deze route exploiteert van het aantal slots dat de partijen bij de concentratie ter beschikking stellen, een luchtvaartmaatschappij niet de mogelijkheid biedt om op deze route de concurrentie aan te gaan.
Dienaangaande moet worden opgemerkt dat verzoekster lijkt uit te gaan van de hypothese dat zij besluit om haar huidig aantal vluchten te behouden. Het is weliswaar correct dat er in dat geval slechts één slot beschikbaar is voor een nieuwkomer, maar de Commissie heeft in overweging 363 van de bestreden beschikking het volgende opgemerkt:
„[...] Om competitieve luchtdiensten aan te bieden is over het algemeen, in het bijzonder voor tijdsgevoelige passagiers, vereist dat meer dan één vlucht per dag wordt uitgevoerd. [...] De luchthaven [van München] verwacht in de nabije toekomst echter een belangrijke capaciteitsuitbreiding. In het bijzonder loopt thans de tweede fase van een lange procedure tot goedkeuring van een derde startbaan, die vanaf 2011 in gebruik zou moeten worden genomen. Deze derde startbaan zal het aantal vluchtbewegingen verhogen tot 120 per uur, tegenover 90 bewegingen per uur onder het huidige systeem met twee pistes, en zal beschikbaar zijn voor de twee terminals van de luchthaven [van München]. Deze geplande capaciteitsuitbreidingen zullen het waarschijnlijker maken dat nieuwkomers in een nabije toekomst (met name wanneer de hieronder in de overwegingen 384 en volgende beschreven economische omstandigheden voor luchtvervoerdiensten zullen verbeteren) slots kunnen verwerven volgens de normale toewijzingsprocedure voor slots [...]. Tezelfdertijd kunnen zij op basis van de verbintenissen een slot verkrijgen waarop zij na twee seizoenen historische rechten kunnen verwerven, wat hen er nog meer toe zal aanzetten om deze route te exploiteren.”
De Commissie heeft in overweging 364 van de bestreden beschikking tevens opgemerkt dat deze omstandigheden over het geheel genomen rechtvaardigden dat de bestaande vluchten van verzoekster werden afgetrokken van de overeenkomstig de verbintenissen ter beschikking te stellen slots en verzoekster en een nieuwkomer bijgevolg in staat zouden stellen om eenzelfde concurrentiedruk uit te oefenen als die welke Lufthansa en Austrian zonder de concentratie op elkaar zouden uitoefenen.
Verzoekster geeft niet aan waarom de vaststellingen van de Commissie in overweging 363 van de bestreden beschikking onjuist zouden zijn of niet zouden kunnen leiden tot de conclusie dat de verbintenissen een nieuwkomer in staat stellen om met succes tot de route Wenen-München toe te treden.
Verzoekster betwist evenmin de door de Commissie in overweging 365 van de bestreden beschikking uiteengezette conclusie van het marktonderzoek dat de deelnemers aan dit onderzoek het grotendeels met elkaar eens zijn dat de verbintenissen de concurrentieproblemen op de route Wenen-München oplossen, en dat een meerderheid van deze deelnemers van mening is dat de verbintenissen over het algemeen de toegang tot de markt of de uitbreiding van de activiteiten daarop voldoende vergemakkelijken alsook de kans daartoe verhogen en aldus verzoekster of een nieuwkomer in staat stellen om op deze route een competitieve en economisch leefbare luchtdienst aan te bieden. Zij voert in werkelijkheid alleen aan dat de Commissie zelf moet beoordelen of de verbintenissen toereikend zijn en zich niet op de resultaten van het marktonderzoek mag verlaten. Uit de bewoordingen zelf van overweging 365 van de bestreden beschikking blijkt echter dat de Commissie zich niet alleen op het marktonderzoek heeft gebaseerd om te beoordelen of de verbintenissen toereikend waren, maar dat zij louter heeft vastgesteld dat de conclusies die zij had getrokken „overeenstemden met de in het marktonderzoek verrichte globale beoordeling van de correctieve maatregelen voor deze route”.
In deze omstandigheden voldoet deze grief, bij ontbreken van meer precieze argumenten ter ondersteuning ervan, niet aan de vereisten van nauwkeurigheid die op grond van de rechtspraak voortvloeien uit artikel 44, lid 1, onder c) en d), van het Reglement voor de procesvoering, en moet zij derhalve niet-ontvankelijk worden verklaard (zie in die zin arrest van 27 september 2012, Nynäs Petroleum en Nynas Belgium/Commissie, T‑347/06, Jurispr.,
EU:T:2012:480
, punten 107 en 108).
– Op de routes Wenen-Keulen en Wenen-Stuttgart ter beschikking gestelde slots
Verzoekster betoogt in wezen dat de verbintenissen niet toereikend zijn om een nieuwe concurrent in staat te stellen toe te treden tot de routes Wenen-Stuttgart en Wenen-Keulen, omdat deze routes worden bediend door de lagekostenmaatschappij Germanwings.
Ter ondersteuning van deze grief voert verzoekster slechts één argument aan, namelijk dat een lagekostenmaatschappij slechts tot een bepaalde route kan toetreden door een vraag naar goedkope tickets te creëren, indien een andere lagekostenmaatschappij deze route nog niet bedient.
In dit verband moet worden opgemerkt dat verzoekster niet aangeeft waarom het principe waarop zij zich beroept, gesteld al dat het in alle omstandigheden – met name de onderhavige – geldt, eraan in de weg staat dat een traditionele maatschappij, waarvan het bedrijfsmodel, het dienstenaanbod en de tariefstructuur verschillen van die van lagekostenondernemingen, tot de betrokken routes toetreedt.
Tevens moet worden opgemerkt dat, indien het juist was dat wanneer een lagekostenmaatschappij een route bedient, geen enkele andere lagekostenmaatschappij op deze route kan toetreden, er op basis van de V&B-methode geen enkele concurrentie zou bestaan tussen dergelijke maatschappijen. Uit overweging 123 van de bestreden beschikking blijkt echter dat TUIfly (die chartervluchten en goedkope vluchten aanbiedt) op het moment van de vaststelling van de bestreden beschikking op het punt stond om de route Wenen-Keulen te exploiteren a rato van twee vluchten op weekdagen en één vlucht op zaterdag en op zondag en dat deze vluchten konden worden geboekt voor het IATA-winterseizoen 2009/2010, dit ondanks het feit dat deze route reeds werd bediend door Germanwings.
Verzoekster toont dus niet aan dat de aanwezigheid van Germanwings op deze routes de toetreding van een nieuwe concurrent ondanks de door de partijen bij de concentratie aangegane verbintenissen onmogelijk heeft gemaakt.
Volgens de Commissie wordt deze conclusie bovendien bevestigd door de antwoorden van de concurrenten op vraag nr. 28 van de hun tijdens fase I van het marktonderzoek toegestuurde vragenlijst, namelijk de vraag of de aanwezigheid van een lagekostenmaatschappij een belangrijke factor vormde voor de beslissing om een route al dan niet te exploiteren en in welke zin deze aanwezigheid invloed uitoefende op de beslissing om de exploitatie van een route op te starten, op te geven of voort te zetten.
Aangezien de Commissie de antwoorden op vraag nr. 28 niet als bijlage bij haar processtukken heeft toegevoegd, heeft het Gerecht haar op 18 februari 2013 bij wijze van maatregel tot organisatie van de procesgang verzocht om deze antwoorden over te leggen. De Commissie heeft op 22 maart 2013 aan dit verzoek voldaan.
Uit de door de Commissie overgelegde antwoorden blijkt dat de grote meerderheid van de deelnemers aan het marktonderzoek op het eerste onderdeel van de vraag bevestigend heeft geantwoord en dat de meerderheid van de ondervraagde concurrenten op het tweede onderdeel van de vraag heeft geantwoord dat de aanwezigheid van een lagekostenmaatschappij in die zin invloed uitoefent op hun beslissing om tot de markt toe te treden, er te blijven of de markt te verlaten dat het, naargelang van het aantal vluchten dat deze maatschappij uitvoert of van de vraag of zij publieke subsidies ontvangt, minder waarschijnlijk wordt dat zij tot de markt zouden toetreden en er zouden blijven, en waarschijnlijker wordt dat zij zouden vertrekken. Slechts een minderheid heeft echter aangegeven dat de aanwezigheid van een lagekostenmaatschappij op een bepaalde route een reden vormt om niet tot deze route toe te treden of deze route te verlaten. Verder heeft een minderheid van de ondervraagde concurrenten aangegeven dat de aanwezigheid van een lagekostenmaatschappij op een bepaalde route niet van invloed was op hun beslissing om de betrokken route te bedienen, omdat zij van mening waren dat dit een ander marktsegment betrof of omdat zij zelf lagekostenmaatschappijen waren. Ondanks de uiteenlopende antwoorden op het tweede onderdeel van de vraag blijkt duidelijk dat een meerderheid van de ondervraagde concurrenten in de aanwezigheid van een lagekostenmaatschappij op een bepaalde route geen reden ziet om hun toetreding tot deze route uit te sluiten, ook al erkennen zij dat dit deze toetreding onder bepaalde omstandigheden bemoeilijkt.
In deze omstandigheden is het Gerecht van oordeel dat de Commissie op goede gronden kon beslissen dat de aanwezigheid van Germanwings op de routes Wenen-Keulen en Wenen-Stuttgart de toetreding van nieuwe concurrenten op deze routes niet kon verhinderen.
Omstandigheid dat sinds de vaststelling van de bestreden beschikking geen enkele luchtvaartmaatschappij is begonnen met de exploitatie van een van de routes waarop de verbintenissen betrekking hadden
Verzoekster stelt in wezen dat de ontoereikendheid van de door de partijen bij de concentratie aangegane verbintenissen wordt aangetoond door de omstandigheid dat er in de zomer van 2010 nog geen enkele luchtvaartmaatschappij de exploitatie had aangevat van een van de routes waarop de verbintenissen betrekking hadden.
In dit verband moet in herinnering worden gebracht dat deze omstandigheid, die dateert van na de vaststelling van de bestreden beschikking, gesteld al dat zij bewezen is, volgens vaste rechtspraak geen invloed heeft op de rechtmatigheid van de bestreden beschikking, aangezien deze moet worden onderzocht in het licht van de feiten zoals deze zich voordeden ten tijde van de vaststelling van deze beschikking (zie in die zin arresten van 7 februari 1979, Frankrijk/Commissie, 15/76 en 16/76, Jurispr.,
EU:C:1979:29
, punt 7; 17 mei 2001, IECC/Commissie, C‑449/98 P, Jurispr.,
EU:C:2001:275
, punt 87, en 12 december 1996, Altmann e.a./Commissie, T‑177/94 en T‑377/94, Jurispr.,
EU:T:1996:193
, punt 119).
Hieruit volgt dat dit argument niet ter zake dienend is.
Geschiktheid van de andere verbintenissen
Verzoekster betoogt in wezen dat de interlining- en pro-rataovereenkomsten, alsook de deelname aan het frequent-flyerprogramma „Miles&More” van Lufthansa niet voor voldoende concurrentie zorgen.
Ter ondersteuning van deze grief voert verzoekster aan dat het sluiten van interlining- en pro-rataovereenkomsten alleen interessant is voor kleine luchtvaartmaatschappijen die hoofdzakelijk regionale transfertpassagiers vervoeren naar de hubs van netwerkluchtvaartmaatschappijen, en niet voor de echte concurrenten van Lufthansa, te weten Air Berlin, Air France-KLM, British Airways, EasyJet of Ryanair.
Dit geldt ook voor het frequent-flyerprogramma van Lufthansa, aangezien de meeste concurrenten van Lufthansa over hun eigen programma’s beschikken en dus geen enkel belang hebben om daaraan deel te nemen. De enige doeltreffende maatregel tegen een dergelijk programma bestaat erin het gebruik ervan te verbieden op routes die onderhevig zijn aan concurrentie, zodat klantenbindende werking ervan wordt beperkt.
In dit verband moet worden opgemerkt dat een nieuwkomer krachtens de verbintenissen interliningovereenkomsten zal kunnen sluiten met de partijen bij de concentratie, zodat hij op het vastgestelde stedenpaar dat hij exploiteert aan zijn klanten heen- en terugreizen zal kunnen aanbieden waarvan het ene traject wordt uitgevoerd door de partijen bij de concentratie en het andere traject door hemzelf. Zoals de Commissie opmerkt, kunnen klanten hierdoor ’s morgens vertrekken met de concurrent en, indien deze concurrent niet over een slot beschikt of ’s avonds geen vlucht aanbiedt, terugkeren met een vlucht van Lufthansa of Austrian (punt 4.2 van de verbintenissen).
Verder moet worden opgemerkt dat de verbintenissen tevens voorzien in de mogelijkheid voor een nieuwkomer om op eigen verzoek met de partijen bij de concentratie een bijzondere pro-rataovereenkomst te sluiten voor vluchten met een werkelijke plaats van vertrek en bestemming in hetzij Oostenrijk of Duitsland, hetzij Oostenrijk of België, mits een deel van de reis plaatsvindt op een van de routes Wenen-Frankfurt am Main, Wenen-München, Wenen-Keulen, Wenen-Stuttgart of Wenen-Brussel. De voorwaarden van deze overeenkomsten moeten zodanig zijn vastgesteld dat de nieuwe aanbieder van luchtdiensten voor hetzelfde vastgestelde stedenpaar dezelfde behandeling krijgt als de alliantiepartners van Lufthansa (punt 5.1 van de verbintenissen).
De verbintenissen die hier aan de orde zijn, hebben betrekking op alle routes waarop er concurrentieproblemen zijn vastgesteld, en bestaan naast de terbeschikkingstelling van slots op deze verbindingen.
Zoals verzoekster stelt, blijkt dat deze aanvullende correctieve maatregelen van belang kunnen zijn voor regionale maatschappijen die de hubs van Lufthansa en Austrian bedienen vanuit de Duitse of Oostenrijkse regionale luchthavens, bijvoorbeeld voor een vlucht met aansluiting op de luchthaven van Wenen op routes tussen de Oostenrijkse regionale luchthavens enerzijds en de luchthavens van Frankfurt am Main, München, Stuttgart, Keulen of Brussel anderzijds, of voor een vlucht met aansluiting op de luchthaven van Frankfurt am Main of München op routes tussen de Duitse regionale luchthavens enerzijds en Wenen anderzijds.
Het is echter niet duidelijk waarom deze correctieve maatregelen niet ook voor andere concurrenten interessant kunnen zijn, of het nu gaat om lagekostenmaatschappijen die functioneren op basis van het punt-naar-puntmodel en die zich op een van de vastgestelde routes willen vestigen dan wel om een netwerkluchtvaartmaatschappij die tot deze routes wil toetreden om haar aanbod uit te breiden en die tezelfdertijd de daarmee verbonden kosten wenst te beperken.
In dit verband moet worden opgemerkt dat verzoekster geen enkel argument aanvoert ter ondersteuning van haar stelling dat maatschappijen zoals Easyjet, Ryanair, Air France-KLM of British Airways geen interesse hebben voor deze correctieve maatregelen.
Verzoekster betwist evenmin de stelling van de Commissie dat het marktonderzoek, wat de interliningovereenkomsten betreft, heeft aangetoond dat het gebrek aan een dergelijke oplossing een van de redenen was waarom derde vervoerders de exploitatie van de routes tussen Duitsland en Oostenrijk stopzetten (bestreden beschikking, punt 377).
Uit de antwoorden op de door de Commissie op 27 juli 2009 aan de marktspelers toegestuurde vragenlijst, die de Commissie heeft overgelegd in antwoord op een maatregel tot organisatie van de procesgang van 18 februari 2013, is gebleken dat slechts zes van de 48 marktspelers die op de vragen nrs. 10 en 11 van deze vragenlijst hebben geantwoord, van oordeel waren dat de door de aanmeldende partijen voorgestelde verbintenissen geen prikkel vormden om tot de routes tussen de vastgestelde steden toe te treden of om hun activiteit op die routes uit breiden. Deze vaststelling bevestigt de stelling van de Commissie in overweging 377 van de bestreden beschikking, zodat verzoeksters argument dat de Commissie een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt door te oordelen dat deze verbintenissen de door de betrokken concentratie veroorzaakte concurrentieproblemen konden oplossen, moet worden afgewezen.
Verzoekster heeft bijgevolg niet aangetoond waarom de in de verbintenissen neergelegde mogelijkheid om interliningovereenkomsten en bijzondere pro‑rataovereenkomsten te sluiten, samen met de terbeschikkingstelling van slots, geen prikkel vormt voor concurrenten om tot de vastgestelde routes toe te treden.
Verzoeksters argument met betrekking tot de mogelijkheid om tot het frequent-flyerprogramma van Lufthansa toe te treden kan evenmin overtuigen. Zoals reeds gezegd is Lufthansa namelijk op basis van de verbintenissen verplicht om een nieuwkomer die niet aan haar frequent-flyerprogramma „Miles&More” deelneemt, op zijn verzoek toegang te verschaffen tot dit programma voor de vastgestelde stedenparen die hij exploiteert. De overeenkomst moet zodanig zijn opgesteld dat de nieuwe aanbieder van luchtdiensten op dezelfde manier wordt behandeld als de partners van Lufthansa binnen Star Alliance. De financiële voorwaarden moeten overeenstemmen met de gemiddelde voorwaarden die gelden voor de alliantiepartners van Lufthansa (punt 7.1 van de verbintenissen). Het Gerecht heeft in het arrest easyJet/Commissie, punt 139 supra (
EU:T:2006:187
), reeds geoordeeld dat het feit dat passagiers van vluchten die door concurrerende luchtvaartmaatschappijen op de betrokken markten worden verzorgd in aanmerking komen voor de „miles” van de gefuseerde entiteit, deze passagiers – en dus indirect de concurrerende luchtvaartmaatschappijen – een niet gering voordeel verschaft. Indien een concurrerende luchtvaartmaatschappij op grond van haar eigen behoeften en organisatie niet zou willen deelnemen aan het frequent-flyerprogramma, bijvoorbeeld omdat zij zelf over een dergelijk programma beschikt, dan is dat haar eigen commerciële beslissing. Een dergelijke strategische keuze bewijst derhalve niet dat deze corrigerende maatregel niet passend is en dus evenmin dat de Commissie een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt (arrest easyJet/Commissie, punt 139 supra,
EU:T:2006:187
, punt 143).
Hieruit volgt dat de grief waarmee wordt aangevoerd dat de andere verbintenissen ontoereikend waren, eveneens moet worden afgewezen.
3.
Derde middel: misbruik van bevoegdheid
Verzoekster betoogt alleen dat de Commissie tijdens het onderzoek van de betrokken concentratie geen rekening heeft gehouden met haar eigen richtlijnen en mededelingen en verwijst dienaangaande enkel naar verschillende punten van haar verzoekschrift.
In dit verband moet in herinnering worden geroepen dat het verzoekschrift ingevolge artikel 44, lid 1, onder c) en d), van het Reglement voor de procesvoering een summiere uiteenzetting van de aangevoerde middelen moet bevatten. Los van terminologische vragen moet deze uiteenzetting bovendien zo duidelijk en nauwkeurig zijn dat de verwerende partij haar verweer kan voorbereiden en het Gerecht op het beroep kan beslissen, zonder dat het in voorkomend geval andere inlichtingen hoeft in te winnen. Voor de ontvankelijkheid van een beroep is het namelijk, met het oog op de rechtszekerheid en een goede rechtsbedeling, noodzakelijk dat de essentiële feitelijke en juridische gronden van het beroep – althans summier, maar coherent en begrijpelijk – uit het verzoekschrift zelf blijken. In dit verband staat het niet aan het Gerecht om uit te zoeken of de tot staving van een eerste middel aangevoerde elementen ook elementen omvatten die een tweede middel kunnen staven (zie in die zin arrest van 27 september 2006, Roquette Frères/Commissie, T‑322/01, Jurispr.,
EU:T:2006:267
, punten 208 en 209).
Vastgesteld moet worden dat verzoekster geen enkel argument aanvoert ter ondersteuning van dit middel en zich ertoe beperkt te verwijzen naar wat zij in andere delen van haar processtukken heeft uiteengezet.
Het derde middel moet dus niet-ontvankelijk worden verklaard.
Gelet op al het voorgaande moet het beroep in zijn geheel worden verworpen.
Kosten
Volgens artikel 87, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voor zover dit is gevorderd.
Aangezien verzoekster in het ongelijk is gesteld en de Commissie, ÖIAG en Lufthansa haar verwijzing in de kosten hebben gevorderd, dient zij te worden verwezen in haar eigen kosten en in die van de Commissie, ÖIAG en Lufthansa.
De Republiek Oostenrijk dient overeenkomstig artikel 87, lid 4, eerste alinea, van het Reglement voor de procesvoering haar eigen kosten te dragen.

HET GERECHT (Achtste kamer),
rechtdoende, verklaart:

1)
Het beroep wordt verworpen.

2)
Niki Luftfahrt GmbH zal haar eigen kosten en die van de Europese Commissie, Österreichische Industrieholding AG en Deutsche Lufthansa AG dragen.

3)
De Republiek Oostenrijk zal haar eigen kosten dragen.

Gratsias
Kancheva
Wetter
Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 13 mei 2015.
ondertekeningen
Inhoud

Aan het geding ten grondslag liggende feiten

1. Betrokken ondernemingen

2. Administratieve procedure

3. Inhoud van de bestreden beschikking

Relevante markten

Beoordeling van de gevolgen van de concentratie voor de mededinging

Conceptueel kader voor de beoordeling van de concentratie

Mededingingsonderzoek

Verbintenissen

Verbintenissen met betrekking tot slots

– Toekenning van slots voor stedenparen die concurrentieproblemen doen rijzen

– Voorwaarden voor de overdracht van slots

– Historische rechten

– Nieuwkomers die lid zijn van Star Alliance

Verdere verbintenissen en voorwaarden

– Bijzondere pro-rata- en codeshareovereenkomsten

– Andere bepalingen

Beoordeling van de verbintenissen

Conclusie

Procedure

Conclusies van partijen

In rechte

1. Tweede middel: schending van wezenlijke vormvoorschriften

Eerste onderdeel van het tweede middel: schending van de motiveringsplicht

Tweede onderdeel van het tweede middel: ontoereikende vaststelling van de feiten in het kader van het marktonderzoek

2. Eerste middel: schending van artikel 81, leden 1 en 3, EG en artikel 8 van de concentratieverordening, alsook van de richtsnoeren van 2004

Eerste onderdeel van het eerste middel: kennelijke beoordelingsfout bij de vaststelling van de relevante geografische markt

Omschrijving van de markt door de Commissie aan de hand van de V&B-methode

Geen beoordeling van de gevolgen van de concentratie voor de mededinging op de volgens een „globale methode” vastgestelde relevante geografische markt

Tweede onderdeel van het eerste middel: kennelijk onjuiste beoordeling van de gevolgen van de concentratie voor de mededinging op de routes tussen Duitsland en Oostenrijk

Derde onderdeel van het eerste middel: kennelijk onjuiste beoordeling van de gevolgen van de concentratie voor de vluchten tussen Centraal-Europa en buiten de Unie gelegen bestemmingen in Oost-Europa

Eerste grief: de Commissie heeft de gevolgen van de concentratie voor de vluchten tussen Centraal-Europa en buiten de Unie gelegen bestemmingen in Oost-Europa niet op basis van de V&B-methode onderzocht

Tweede grief: de Commissie heeft geen rekening gehouden met de machtspositie van Lufthansa en Austrian op de routes tussen de luchthavens van Wenen, Frankfurt am Main, München en Zürich, enerzijds, en de buiten de Unie gelegen luchthavens in Oost-Europa, anderzijds

Vierde onderdeel van het eerste middel: kennelijk onjuiste beoordeling van de mogelijkheid voor de concurrenten van Lufthansa en Austrian om zich op de relevante markt staande te houden of tot deze markt toe te treden

Eerste grief: schending van punt 36 van de richtsnoeren van 2004 aangezien de Commissie geen rekening heeft gehouden met het feit dat de concentratie concurrenten beperkt in hun mogelijkheid om vluchten te verkopen aan zakelijke klanten en om kaderovereenkomsten te sluiten met reisbureaus en touroperators

Tweede grief: schending van punt 31 van de richtsnoeren van 2004 doordat de Commissie geen rekening heeft gehouden met het feit dat de uit de concentratie ontstane entiteit als enige netwerkluchtvaartmaatschappij haar klanten wereldwijd en in het bijzonder in Oost-Europa een volledig netwerk van routes zal kunnen aanbieden

Derde grief: schending van de punten 68 en volgende van de richtsnoeren van 2004 doordat de Commissie geen rekening heeft gehouden met de omstandigheid dat het aanbod van de uit de concentratie ontstane entiteit de hele vraag zal dekken op de routes waarop de aanmeldende partijen een machtspositie hebben

Vierde grief: schending van de punten 68 en volgende van de richtsnoeren van 2004 doordat de Commissie geen rekening heeft gehouden met de toetredingsdrempel die is ontstaan ten gevolge van de door Lufthansa en Austrian gevoerde strategie, die erop gericht was de concurrenten door middel van hun prijzen van de markt te verdringen

Vijfde grief: schending van de punten 68 en volgende van de richtsnoeren van 2004 doordat de Commissie er geen rekening mee heeft gehouden dat de uit de concentratie ontstane entiteit over een monopolie zal beschikken op de luchtverkeersrechten vanuit Centraal-Europa naar Oost-Europa en het Midden-Oosten

Vijfde onderdeel van het eerste middel: kennelijk onjuiste beoordeling van de vraag of de verbintenissen geschikt zijn om de door de concentratie veroorzaakte concurrentieproblemen op te lossen

Geschiktheid van de verbintenissen inzake slots op de vastgestelde routes tussen Oostenrijk en Duitsland

– Ter beschikking te stellen slots op de route Wenen-Franfurt am Main

– Op de route Wenen-München ter beschikking gestelde slots

– Op de routes Wenen-Keulen en Wenen-Stuttgart ter beschikking gestelde slots

Omstandigheid dat sinds de vaststelling van de bestreden beschikking geen enkele luchtvaartmaatschappij is begonnen met de exploitatie van een van de routes waarop de verbintenissen betrekking hadden

Geschiktheid van de andere verbintenissen

3. Derde middel: misbruik van bevoegdheid

Kosten
(
*1
)	Procestaal: Duits.