CELEX: 62012CJ0557
Articolo 101 TFUE
Risarcimento dei danni causati da un’intesa vietata da tale articolo
Danni risultanti dal più elevato prezzo applicato da un’impresa a seguito di un’intesa vietata, cui essa non ha aderito (“Umbrella pricing”)
Nesso di causalità

La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione dell’articolo 101 TFUE.
Tale domanda è stata proposta nell’ambito di una controversia tra la Kone AG (in prosieguo: la «Kone»), la Otis GmbH (in prosieguo: la «Otis»), la Schindler Aufzüge und Fahrtreppen GmbH (in prosieguo: la «Schindler Aufzüge und Fahrtreppen»), la Schindler Liegenschaftsverwaltung GmbH (in prosieguo: la «Schindler Liegenschaftsverwaltung») e la ThyssenKrupp Aufzüge GmbH (in prosieguo: la «ThyssenKrupp Aufzüge»), imprese aderenti ad intese relative all’installazione e alla manutenzione di ascensori e scale mobili in vari Stati membri, da un lato, e, dall’altro, la ÖBB-Infrastruktur AG (in prosieguo: la «ÖBB-Infrastruktur»), controllata della Österreichische Bundesbahnen (Ferrovie federali austriache), in merito alla possibilità di richiedere il risarcimento del danno subito per effetto dei prezzi elevati applicati nei contratti conclusi con imprese non aderenti a tali intese.
Contesto normativo
L’articolo 1295 del codice civile generale austriaco (Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch; in prosieguo: l’«ABGB») così recita:
«Chiunque può chiedere il risarcimento del danno subito da colui che lo ha causato per propria colpa; il danno può essere causato da illecito contrattuale ovvero extracontrattuale».
Ai sensi dell’articolo 1311, secondo periodo, dell’ABGB, risponde del danno causato colui che ha «violato norme di legge volte a prevenire i danni fortuiti» («norma di protezione»).
Controversia principale e questione pregiudiziale
Quantomeno dagli anni 80 in poi, la Kone, la Otis, la Schindler Aufzüge und Fahrtreppen, la Schindler Liegenschaftsverwaltung e la ThyssenKrupp Aufzüge hanno applicato su grande scala, in vari Stati membri, un’intesa ai fini della ripartizione del mercato degli ascensori e delle scale mobili.
Il 21 febbraio 2007 la Commissione europea irrogava alla Kone, alla Otis, alla Schindler Aufzüge und Fahrtreppen e alla Schindler Liegenschaftsverwaltung un’ammenda dell’importo complessivo di 992 milioni di euro per effetto della loro partecipazione ad intese relative all’installazione e alla manutenzione di ascensori e di scale mobili in Belgio, in Germania, in Lussemburgo e nei Paesi Bassi.
Con sentenza dell’8 ottobre 2008, l’Oberster Gerichtshof, in qualità di giudice di appello in materia di diritto antitrust, confermava l’ordinanza del 14 dicembre 2007, con cui il Kartellgericht (tribunale in materia di concorrenza) aveva inflitto ammende alla Kone, alla Otis ed alla Schindler Aufzüge und Fahrtreppen, nonché a due altre società. La ThyssenKrupp Aufzüge, avendo deciso di testimoniare per poter beneficiare del trattamento di clemenza, non è intervenuta nel procedimento avviato in materia di diritto antitrust.
L’intesa oggetto del procedimento principale (in prosieguo: l’«intesa contestata») era volta a garantire all’impresa favorita un prezzo più elevato rispetto a quello che avrebbe potuto applicare in condizioni normali di concorrenza. L’intesa ha quindi falsato il mercato e, segnatamente, l’evoluzione dei prezzi rispetto a quanto sarebbe avvenuto in condizioni concorrenziali.
A parere del giudice del rinvio, le imprese aderenti a tale intesa hanno ricercato un accordo su oltre la metà del volume commerciale delle nuove installazioni su tutto il territorio austriaco. Più della metà dei progetti interessati sono stati attribuiti di comune accordo, in modo tale che quantomeno un terzo del volume del mercato è stato oggetto di concertazione. I due terzi circa dei progetti oggetto di concertazione sono stati realizzati conformemente alle previsioni. In un terzo dei casi, l’attribuzione dell’appalto è stato fatto ad imprese terze (non aderenti all’intesa) ovvero ad un aderente dell’intesa che non aveva rispettato le modalità di attribuzione convenute, presentando un’offerta di importo più ridotto. Sono state parimenti accertate aggiudicazioni effettuate di comune intesa su scala bilaterale. In conseguenza del comportamento degli aderenti all’intesa di cui trattasi, anche durante gli ultimi anni precedenti il 2004, i prezzi del mercato non hanno registrato quasi alcuna evoluzione e le quote di mercato delle imprese interessate sono restate sostanzialmente le stesse.
Richiamandosi all’«effetto di prezzo di protezione» («umbrella effect»), la ÖBB Infrastruktur chiedeva alle ricorrenti nel procedimento principale il risarcimento del danno stimato in EUR 1 839 239,74, derivante dal fatto di aver acquistato da imprese terze, non aderenti all’intesa di cui trattasi, ascensori e scale mobili ad un prezzo più elevato di quello che sarebbe stato fissato in assenza dell’intesa medesima, in quanto dette imprese terze avrebbero beneficiato della sua esistenza per fissare il proprio prezzo ad un livello più elevato.
La domanda della ÖBB Infrastruktur, respinta dal giudice di primo grado, veniva invece accolta dal giudice d’appello.
Adito dalle ricorrenti nel procedimento principale, l’Oberster Gerichtshof si interroga sui requisiti ai fini del sorgere della responsabilità dei partecipanti ad un’intesa, con riguardo all’articolo 101 TFUE ed alla giurisprudenza della Corte, segnatamente alle sentenze Courage e Crehan (C‑453/99,
EU:C:2001:465
); Manfredi e a. (da C‑295/04 a C‑298/04,
EU:C:2006:461
) e Pfleiderer (C‑360/09,
EU:C:2011:389
).
Secondo la giurisprudenza dei giudici austriaci, il soggetto che chiede il risarcimento del danno per responsabilità extracontrattuale sarebbe tenuto a dimostrare la sussistenza di un sufficiente nesso di causalità nonché del nesso di illiceità, vale a dire la violazione di una norma di legge di tutela, ai sensi dell’articolo 1311 dell’ABGB.
Il giudice del rinvio fa presente che, in applicazione della nozione di sufficiente nesso di causalità, l’autore di un danno deve garantire il risarcimento di tutte le conseguenze, ivi comprese quelle fortuite, di cui potesse considerare in abstracto il verificarsi, ma non il risarcimento delle conseguenze atipiche. Secondo tale giurisprudenza, qualora un’impresa estranea ad un’intesa benefici dell’effetto del prezzo di protezione, non sussisterebbe sufficiente nesso di causalità tra l’intesa stessa e l’eventuale danno subito dall’acquirente, in quanto si tratterebbe di un danno indiretto, di un effetto collaterale di una decisione autonoma che un soggetto terzo all’intesa avrebbe assunto sulla base di proprie considerazioni gestionali. L’effetto prodotto su un concorrente dalla situazione del mercato, quale determinata dagli aderenti di un’intesa, le conclusioni economiche da questi tratte per la propria impresa nonché per i propri prodotti e le decisioni gestionali conseguentemente assunte, in particolare con riguardo alla fissazione dei prezzi, sarebbero considerati determinati, in larga misura, da un ampio numero di fattori, privi di alcun rapporto con l’intesa.
Quanto alla questione dell’illiceità, l’Oberster Gerichtshof avrebbe affermato che, alla luce della dottrina relativa alla finalità di tutela dell’intesa, il fatto di causare il danno patrimoniale implicherebbe l’obbligo di risarcimento solamente nel caso in cui l’illiceità del danno risulti dalla violazione di obblighi contrattuali, di diritti assoluti o di norme di tutela. Il punto determinante consisterebbe, quindi, nell’accertare se la norma violata dall’autore del danno fosse volta alla tutela degli interessi del soggetto leso. Ciò non avverrebbe nel caso del sistema dei prezzi di protezione («umbrella pricing»), che non implicherebbe alcuna relazione di illiceità. I comportamenti illeciti degli aderenti ad un’intesa sarebbero volti a ledere i soggetti acquirenti dei loro prodotti ai prezzi artificialmente elevati da essi praticati. Il pregiudizio causato dal prezzo di protezione non sarebbe altro che un effetto collaterale di una decisione indipendente che un soggetto terzo all’intesa ha assunto sulla base di proprie considerazioni gestionali.
Il giudice del rinvio sottolinea che la questione se, nel diritto dell’Unione, il danno risultante dall’effetto dei prezzi di protezione debba costituire oggetto di risarcimento è molto controversa nella dottrina tanto tedesca quanto austriaca. In considerazione del primato del diritto dell’Unione, la questione posta rivestirebbe importanza determinante, in considerazione dell’incertezza esistente in merito alla questione se il rigetto del diritto al risarcimento sia compatibile con il principio di effettività stabilito dalla Corte.
Conseguentemente, l’Oberster Gerichtshof ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte la seguente questione pregiudiziale:
«Se l’articolo 101 TFUE (articolo 81 CE, articolo 85 del Trattato CE) debba essere interpretato nel senso che chiunque possa esigere dai partecipanti ad un’intesa anche il risarcimento del danno arrecatogli da un soggetto estraneo al gruppo dei partecipanti all’intesa stessa il quale, nella scia dell’aumento dei prezzi di mercato, abbia alzato i prezzi dei propri prodotti più di quanto avrebbe fatto in assenza dell’intesa medesima (“umbrella pricing” – prezzo guida), cosicché il principio di effettività stabilito dalla Corte […] ne imponga il riconoscimento in base al diritto nazionale».
Sulla questione pregiudiziale
Considerato che gli articoli 85 del Trattato CE, 81 CE e 101 TFUE presentano, sostanzialmente, lo stesso contenuto, si farà riferimento unicamente all’articolo 101 TFUE, attualmente in vigore.
Con la questione pregiudiziale il giudice del rinvio chiede, sostanzialmente, se l’articolo 101 TFUE osti ad un’interpretazione e ad un’applicazione del diritto di uno Stato membro, consistente nell’escludere categoricamente, per motivi di ordine giuridico, la responsabilità civile di imprese aderenti ad un’intesa per i danni risultanti dai prezzi che un’impresa terza abbia fissato, in considerazione dell’operato dell’intesa, ad un livello più elevato di quanto avrebbe fatto in assenza dell’intesa medesima.
Si deve ricordare che gli articoli 101, paragrafo 1, TFUE e 102 TFUE producono effetti diretti nei rapporti tra i singoli ed attribuiscono direttamente a questi diritti che i giudici nazionali devono tutelare (v. sentenze BRT e Société belge des auteurs, compositeurs et éditeurs, 127/73,
EU:C:1974:25
, punto 16; Courage e Crehan,
EU:C:2001:465
, punto 23, nonché Manfredi e a.,
EU:C:2006:461
, punto 39).
La piena efficacia dell’articolo 11 TFUE e, in particolare, l’effetto utile del divieto sancito al paragrafo 1 di detto articolo sarebbero messi in discussione se per chiunque risultasse impossibile chiedere il risarcimento del danno causatogli da un contratto o da un comportamento idoneo a restringere o falsare il gioco della concorrenza (sentenze Courage e Crehan,
EU:C:2001:465
, punto 26; Manfredi e a.,
EU:C:2006:461
, punto 60; Otis e a., C‑199/11,
EU:C:2012:684
, punto 41, nonché Donau Chemie e a., C‑536/11,
EU:C:2013:366
, punto 21).
Conseguentemente, tutti hanno il diritto di chiedere il risarcimento del danno subito quando sussiste un nesso di causalità tra tale danno e un’intesa o una pratica vietata dall’articolo 101 TFUE (sentenze Manfredi e a.,
EU:C:2006:461
, punto 61, nonché Otis e a., C‑199/11,
EU:C:2012:684
, punto 43).
Il diritto riconosciuto a chiunque di chiedere il risarcimento di tale danno rafforza, infatti, il carattere operativo delle regole di concorrenza dell’Unione ed è tale da scoraggiare gli accordi o le pratiche, spesso dissimulati, idonei a restringere o falsare il gioco della concorrenza, contribuendo quindi al mantenimento di un’effettiva concorrenza nell’Unione europea (sentenze Courage e Crehan,
EU:C:2001:465
, punto 27; Manfredi e a.,
EU:C:2006:461
, punto 91; Otis e a.,
EU:C:2012:684
, punto 42; Pfleiderer,
EU:C:2011:389
, punto 29, nonché Donau Chemie e a.,
EU:C:2013:366
, punto 23).
In assenza di normativa dell’Unione in materia, spetta all’ordinamento giuridico interno di ogni singolo Stato membro stabilire le modalità di esercizio del diritto di agire per il risarcimento del danno risultante da un’intesa o da una pratica vietati dall’articolo 101 TFUE, ivi comprese quelle relative all’applicazione della nozione di «nesso di causalità», sempreché siano rispettati i principi di equivalenza e di effettività (sentenza Manfredi e a.,
EU:C:2006:461
, punto 64).
In tal senso, le norme applicabili alle azioni dirette a garantire la tutela dei diritti riconosciuti ai singoli dall’effetto diretto del diritto dell’Unione non devono essere meno favorevoli di quelle relative ad analoghe azioni di natura interna (principio di equivalenza) e non devono rendere praticamente impossibile o eccessivamente difficile l’esercizio dei diritti attribuiti dall’ordinamento giuridico dell’Unione (principio di effettività) (v. sentenze Courage e Crehan,
EU:C:2001:465
, punto 29; Manfredi e a.,
EU:C:2006:461
, punto 62; Pfleiderer,
EU:C:2011:389
, punto 24, nonché Donau Chemie e a.,
EU:C:2013:366
, punto 27).
A tal riguardo, e particolarmente nel settore del diritto della concorrenza, tali norme non devono pregiudicare l’applicazione effettiva degli articoli 101 TFUE e 102 TFUE (v. sentenze VEBIC, C‑439/08,
EU:C:2010:739
, punto 57; Pfleiderer,
EU:C:2011:389
, punto 24, nonché Donau Chemie e a.,
EU:C:2013:366
, punto 27).
Nel procedimento principale, la ÖBB Infrastruktur sostiene che parte del danno da essa subito è stato causato dall’intesa in questione, che ha consentito il mantenimento di un prezzo di mercato ad un livello talmente elevato che concorrenti non aderenti a tale intesa hanno potuto anch’essi beneficiare di tale prezzo di mercato, superiore a quello che sarebbe risultato in assenza dell’intesa stessa, in termini sia di utili o semplicemente di sopravvivenza, qualora la loro struttura fosse stata tale che condizioni normali di concorrenza avrebbero potuto produrre la loro eliminazione dal mercato.
Gli interessato che hanno presentato osservazioni dinanzi alla Corte non hanno contestato che il fenomeno di prezzo di protezione («umbrella pricing») sia riconosciuto, in presenza di talune circostanze, quale una delle possibili conseguenze di un’intesa. Per contro, le ricorrenti nel procedimento principale contestano, sostanzialmente, l’opportunità di interpretare il diritto dell’Unione nel senso dell’accoglimento delle richieste di risarcimento del danno fondate sull’esistenza di un prezzo di protezione («umbrella claims»).
A tal riguardo, si deve rilevare che il prezzo di mercato è uno dei principali elementi presi in considerazione da un’impresa nella determinazione del prezzo al quale offrire i propri prodotti o servizi. Nel caso in cui un’intesa riesca nell’intento di mantenere prezzi artificialmente elevati per taluni prodotti e qualora sussistano determinate condizioni di mercato attinenti, segnatamente, alla natura del prodotto o alla dimensione del mercato oggetto dell’intesa stessa, non si può escludere che l’impresa concorrente, esterna all’intesa, decida di fissare il proprio prezzo offerto ad un importo superiore a quello che avrebbe fissato in normali condizioni di concorrenza, vale a dire in assenza dell’intesa. Ciò premesso, ancorché la determinazione del prezzo offerto sia considerata quale decisione puramente autonoma, adottata dall’impresa non aderente all’intesa, si deve tuttavia rilevare che tale decisione ha potuto essere presa con riferimento ad un prezzo di mercato falsato dall’intesa e, conseguentemente, in contrasto con le regole della concorrenza.
Ne consegue che, contrariamente a quanto sostenuto dalla Schindler Aufzüge und Fahrtreppen e dalla Schindler Liegenschaftsverwaltung, il fatto, per il cliente di un’impresa non aderente ad un’intesa la quale tragga peraltro vantaggio dalle condizioni economiche di un prezzo di protezione, di subire un danno per effetto di un prezzo offerto superiore a quanto sarebbe stato in assenza dell’intesa stessa, rientra nei possibili effetti di quest’ultima, cosa che i suoi aderenti non possono ignorare.
Per quanto attiene alla normativa nazionale oggetto del procedimento principale, dalla decisione di rinvio emerge che la normativa austriaca esclude, in termini categorici, il diritto al risarcimento del danno in una fattispecie come quella oggetto del procedimento principale, in quanto si ritiene che il nesso di causalità tra il pregiudizio subito e l’intesa de qua sia interrotto, in assenza di un vincolo convenzionale con un’aderente all’intesa stessa, dalla decisione dell’impresa, autonomamente adottata, di non partecipare all’intesa, pur essendo stato fissato, per effetto dell’esistenza di quest’ultima, un prezzo di protezione («umbrella pricing»).
È ben vero, come rammentato supra al punto 24, che spetta, in linea di principio, all’ordinamento giuridico interno di ogni singolo Stato membro stabilire i principi relativi all’applicazione della nozione di «nesso di causalità». Tuttavia, dalla giurisprudenza della Corte, richiamata supra al punto 26, emerge che tali norme nazionali devono garantire la piena effettività del diritto dell’Unione in materia di concorrenza (v., in tal senso, sentenza VEBIC,
EU:C:2010:739
, punto 63). In tal senso, tali norme devono tener specificamente conto dell’obiettivo perseguito dall’articolo 101 TFUE, volto a garantire il mantenimento di una concorrenza effettiva e non falsata del mercato interno e, quindi, di prezzi fissati in base al meccanismo della libera concorrenza. È su tali premesse che la Corte ha dichiarato, come ricordato supra al punto 22, che le normative nazionali devono riconoscere a chiunque il diritto di richiedere il risarcimento del pregiudizio subito.
Orbene, la piena effettività dell’articolo 101 TFUE sarebbe rimessa in discussione se il diritto di chiunque di chiedere il risarcimento del pregiudizio subito fosse subordinato dalla normativa nazionale, in termini categorici e a prescindere dalle specifiche circostanze della specie, alla sussistenza di un nesso di causalità diretta, escludendo tale diritto nel caso in cui il soggetto interessato abbia intrattenuto rapporti contrattuali non con un membro dell’intesa, bensì con un’impresa ad essa non aderente, la cui politica in materia di prezzi sia tuttavia conseguenza dell’intesa che ha contribuito a falsare i meccanismi di formazione dei prezzi operanti in mercati retti da regime di concorrenza.
Conseguentemente, la vittima di un prezzo di protezione («umbrella pricing») può ottenere il risarcimento del danno subito ad opera degli aderenti ad un’intesa, ancorché non abbia intrattenuto vincoli contrattuali con loro, laddove risulti accertato che, alla luce delle circostanze di specie e, segnatamente, delle peculiarità del mercato interessato, detta intesa fosse tale da poter incidere sull’applicazione di un prezzo di protezione da terzi agenti autonomamente e che tali circostanze e peculiarità non potessero essere ignorate dai membri dell’intesa medesima. Spetta al giudice del rinvio verificare la sussistenza di tali condizioni.
La Kone e la Otis deducono che la proponibilità di domande di risarcimento del danno subito per effetti di prezzi elevati, che siano conseguenza dell’esistenza di un prezzo di protezione, costituiscono azioni risarcitorie punitive, in quanto al pregiudizio subito dalla ÖBB-Infrastruktur non corrisponderebbe un arricchimento delle ricorrenti nel procedimento principale. Si deve tuttavia rilevare che norme in materia di responsabilità extracontrattuale non subordinano l’entità del danno risarcibile al vantaggio economico realizzato dall’autore dell’illecito da cui il danno sia derivato.
Le ricorrenti medesime sostengono, inoltre, che azioni risarcitorie di tal genere sono tali da dissuadere le imprese interessate a cooperare con le autorità in materia di concorrenza nell’istruzione delle pratiche, il che si porrebbe in contrasto con il principio di effettività. Si deve tuttavia ricordare che il programma di clemenza è un programma attuato dalla Commissione con la propria comunicazione relativa all’immunità dalle ammende o alla riduzione del loro importo nei casi di cartelli tra imprese (
GU 2006, C 298, pag. 17
), che è sprovvisto di forza legislativa e non è vincolante nei confronti degli Stati membri (sentenza Pfleiderer,
EU:C:2011:389
, punto 21). Conseguentemente, tale programma di clemenza non può privare i singoli del diritto di ottenere, dinanzi ai giudici nazionali, il risarcimento del danno subito a seguito di una violazione dell’articolo 101 TFUE.
Alla luce di tutte le suesposte considerazioni, si deve rispondere alla questione sottoposta dichiarando che l’articolo 101 TFUE deve essere interpretato nel senso che osta ad un’interpretazione e ad un’applicazione del diritto nazionale di uno Stato membro consistente nell’escludere, in termini categorici, per motivi giuridici, che imprese partecipanti ad un’intesa rispondano civilmente dei danni risultanti dai prezzi che un’impresa terza abbia fissato, in considerazione dell’operato dell’intesa, ad un livello più elevato rispetto a quello che sarebbe stato applicato in assenza dell’intesa medesima.
Sulle spese
Nei confronti delle parti nella causa principale il presente procedimento costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.

Per questi motivi, la Corte (Quinta Sezione) dichiara:

L’articolo 101 TFUE deve essere interpretato nel senso che osta ad un’interpretazione e ad un’applicazione del diritto nazionale di uno Stato membro consistente nell’escludere, in termini categorici, per motivi giuridici, che imprese partecipanti ad un’intesa rispondano civilmente dei danni risultanti dai prezzi che un’impresa terza abbia fissato, in considerazione dell’operato dell’intesa, ad un livello più elevato rispetto a quello che sarebbe stato applicato in assenza dell’intesa medesima.

Firme
(
*1
)	Lingua processuale: il tedesco.