CELEX: 62012TJ0445
EF-varemærker
indsigelsessag
international registrering, der designerer Det Europæiske Fællesskab
figurmærket KW SURGICAL INSTRUMENTS
det ældre nationale ordmærke Ka We
relativ registreringshindring
risiko for forveksling
artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning (EF) nr. 207/2009
klagesag
omfanget af den undersøgelse, som appelkammeret skal foretage
bevis for reel brug af det ældre varemærke
begæring indgivet til indsigelsesafdelingen
afslag på registrering af det ansøgte varemærke uden forudgående undersøgelse af betingelsen om reel brug af det ældre varemærke
retlig fejl
beføjelse til at omgøre en afgørelse

Sagens baggrund
Den 25. april 2008 opnåede sagsøgeren, Koscher + Würtz GmbH, en international registrering, der designerer Det Europæiske Fællesskab hos Det Internationale Bureau ved Verdensorganisationen for Intellektuel Ejendomsret (WIPO) for det følgende figurtegn:
Den 31. juli 2008 modtog Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (KHIM) (herefter »Harmoniseringskontoret«) meddelelse om den internationale registrering af dette tegn.
De varer, der var omfattet af varemærkeansøgningen, henhører under klasse 10 i Nicearrangementet af 15. juni 1957 vedrørende international klassificering af varer og tjenesteydelser til brug ved registrering af varemærker, som revideret og ændret, og svarer til følgende beskrivelse: »kirurgiske, medicinske, odontologiske og veterinære apparater og instrumenter samt kunstige lemmer, øjne og tænder; ortopædiske artikler; og kirurgisk udstyr«.
Den 8. maj 2009 rejste Kirchner & Wilhelm GmbH + Co. (herefter »indsigeren«) indsigelse i henhold til artikel 41 i Rådets forordning (EF) nr. 207/2009 af 26. februar 2009 om EF-varemærker (
EUT L 78, s. 1
) mod registreringen af det ansøgte varemærke for de ovenfor i præmis 3 nævnte varer.
Indsigelsen var støttet på det ældre nationale ordmærke Ka We, der blev ansøgt om den 19. april 1930 og registreret i Tyskland den 25. november 1930 under nr. 426260, og som omfatter følgende varer i klasse 10: »medicinske og sanitære instrumenter og apparater, høreapparater, hygiejniske bandager, kunstige lemmer (dog ikke varer af gummi eller i forbindelse med gummi)«.
Den registreringshindring, der blev påberåbt til støtte for indsigelsen, var den, der er indeholdt i artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009, om tilstedeværelsen af en risiko for forveksling mellem det ansøgte varemærke og det ældre varemærke.
Den 23. juni 2011 forkastede indsigelsesafdelingen indsigelsen med den begrundelse, at der ikke forelå en risiko for forveksling mellem de omtvistede varemærker.
Den 16. august 2011 indgav indsigeren en klage over indsigelsesafdelingens afgørelse til Harmoniseringskontoret i henhold til artikel 58-64 i forordning nr. 207/2009.
Ved afgørelse af 6. august 2012 (herefter »den anfægtede afgørelse«) ophævede Fjerde Appelkammer ved Harmoniseringskontoret indsigelsesafdelingens afgørelse og gav sagsøgeren afslag på beskyttelse af den internationale registrering for Fællesskabet.
Appelkammeret anførte indledningsvis, at den relevante kundekreds var en tysk kundekreds, og at der var tale om en professionel kundekreds, der besad ekspertviden på det medicinske område (punkt 13 og 14 i den anfægtede afgørelse).
Appelkammeret fandt – ligesom indsigelsesafdelingen – at de varer, der var omfattet af det ansøgte varemærke, og de varer, der var omfattet af det ældre varemærke, var identiske (punkt 15 i den anfægtede afgørelse).
Hvad angik sammenligningen af tegnene anførte appelkammeret, at det ældre varemærke og det ansøgte varemærke indeholdt en identisk bestanddel, bogstaverne »k« og »w«, som udgør den dominerende og mest særprægede del af det ansøgte varemærke, og som var de to begyndelsesbogstaver i det ældre varemærke Ka We. Appelkammeret fandt derfor, at der forelå en – om end svag – grad af visuel lighed mellem de to varemærker. Det anførte ligeledes, at en tysktalende person ville udtale ordbestanddelen »kw« og varemærket kawe på samme måde, og at varemærkerne, alt efter om den engelsksprogede beskrivende del af det ansøgte varemærke (nemlig »surgical instruments«) blev udtalt eller ikke, var identiske eller i høj grad lignede hinanden på det fonetiske plan. Appelkammeret præciserede, at det ikke var relevant at foretage en begrebsmæssig sammenligning (punkt 16-18 i den anfægtede afgørelse).
Navnlig henset til de ovenstående elementer og til den omstændighed, at bestillingerne af de varer, der var omfattet af det ældre varemærke, også blev foretaget telefonisk, hvilket øgede relevansen af den fonetiske sammenligning af varemærkerne, konkluderede appelkammeret, at der forelå en risiko for forveksling (punkt 19 og 20 i den anfægtede afgørelse).
Parternes påstande
Sagsøgeren har nedlagt følgende påstande:
—
Den anfægtede afgørelse annulleres.
—
Harmoniseringskontoret tilpligtes at betale sagens omkostninger, herunder omkostningerne i forbindelse med sagen for appelkammeret og indsigelsesafdelingen.
I øvrigt har sagsøgeren anført det, der fremgår af stævningens punkt 50:
»Søgsmålet er begrundet. Eftersom der ikke foreligger en risiko for forveksling mellem de omhandlede tegn, skal indsigelsen forkastes. Appelkammerets afgørelse skal følgelig annulleres.«
Harmoniseringskontoret har nedlagt følgende påstande:
—
Frifindelse.
—
Sagsøgeren tilpligtes at betale sagens omkostninger.
Under retsmødet har sagsøgeren på Rettens forespørgsel om sagens genstand og navnlig om rækkevidden af stævningens punkt 50 præciseret, at selskabet ikke alene har nedlagt påstand om annullation af den anfægtede afgørelse, men også om, at denne omgøres, i det omfang Retten råder over oplysninger, der gør det muligt for den at forkaste indsigelsen.
Retlige bemærkninger
Om rækkevidden af sagsøgerens påstande
Henset til stævningens ordlyd – navnlig dens punkt 50 – og de præciseringer, som sagsøgeren er fremkommet med under retsmødet, skal det lægges til grund, at sagsøgeren har nedlagt påstand om annullation og omgørelse.
Sagsøgeren har fremført to anbringender til støtte for alle påstandene; det første om en retlig fejl, som appelkammeret har begået med hensyn til artikel 42, stk. 2, i forordning nr. 207/2009, idet det tog indsigelsen til følge uden at undersøge, om det ældre varemærke havde været genstand for reel brug, og det andet om, at der ikke foreligger en risiko for forveksling.
Det første anbringende om appelkammerets manglende undersøgelse af den reelle brug af det ældre varemærke
Sagsøgeren har under henvisning til artikel 42, stk. 2, i forordning nr. 207/2009 bl.a. anført, at selv om selskabet i forbindelse med indsigelsessagen havde rejst spørgsmålet om den reelle brug af det ældre varemærke, tog appelkammeret ikke stilling til dette spørgsmål i den anfægtede afgørelse.
Ifølge Harmoniseringskontoret skal dette anbringende afvises. Spørgsmålet om den reelle brug af det ældre varemærke er nemlig ikke relevant for sagens genstand. Derudover har sagsøgeren begrænset sig til på generel vis at henvise til udtalelser, der er fremsat inden for rammerne af den administrative procedure, til trods for, at det sprog, der blev anvendt ved Harmoniseringskontoret, var forskelligt fra processproget ved Retten, og sagsøgeren har i stævningen ikke gjort gældende, at der var sket en tilsidesættelse af artikel 42, stk. 2, i forordning 207/2009. En sådan tilsidesættelse blev i strid med bestemmelserne i artikel 44, stk. 1, i Rettens procesreglement først gjort gældende i replikken.
Spørgsmålet, om anbringendet kan antages til realitetsbehandling
Det skal bemærkes, at stævningen i henhold til procesreglementets artikel 44, stk. 1, som i medfør af procesreglementets artikel 130, stk. 1, og artikel 132, stk. 1, finder anvendelse i sager om intellektuel ejendomsret, skal indeholde en kort fremstilling af søgsmålsgrundene. Det fremgår af fast retspraksis, at selv om visse punkter i stævningen kan støttes og udbygges med henvisninger til afsnit i dokumenter, der vedlægges som bilag til stævningen, kan en generel henvisning til andre dokumenter ikke afhjælpe, at der mangler væsentlige oplysninger i den retlige argumentation, der i medfør af de nævnte bestemmelser skal være indeholdt i selve stævningen (Rettens dom af 19.10.2006, forenede sager
T-350/04 - T-352/04, Bitburger Brauerei mod KHIM - Anheuser-Busch (BUD, American Bud og Anheuser Busch Bud), Sml. II, s. 4255
, præmis 33).
I denne henseende skal det bemærkes, at sagsøgeren til støtte for anbringendet om appelkammerets manglende undersøgelse af den reelle brug af det ældre varemærke i stævningen udtrykkeligt har henvist til artikel 42, stk. 2, i forordning nr. 207/2009, i medfør af hvilken ansøgeren om det omhandlede EF-varemærke kan begære, at indsigeren mod hans ansøgning skal godtgøre, at der er gjort reel brug af det ældre EF-varemærke. Sagsøgeren har ligeledes præciseret, at selskabet rejste dette spørgsmål inden for rammerne af indsigelsesproceduren i et processkrift af 14. marts 2011. Endelig har sagsøgeren tilføjet, at indsigelsesafdelingen havde kunnet lade spørgsmålet om den reelle brug af det ældre varemærke stå åbent, da det havde vurderet, at der ikke forelå en risiko for forveksling mellem de omtvistede varemærker.
Følgelig fremgår de afgørende dele af sagsøgerens argumentation af selskabets stævning.
Den omstændighed, at de sagsakter, som stævningen henviser til, er affattet på et andet sprog end processproget for Retten, er uden betydning for den konklusion, der er anført i ovenstående præmis.
Det følger af det ovenstående, at anbringendet – i modsætning til hvad Harmoniseringskontoret har påstået – kan antages til realitetsbehandling.
Spørgsmålet, om anbringendet er begrundet
I medfør af artikel 42, stk. 2, og artikel 15, stk. 1, i forordning nr. 207/2009 forkastes en indsigelse, der er rejst mod registreringen af et EF-varemærke, såfremt indehaveren af det omhandlede ældre varemærke ikke godtgør, at der inden for de seneste fem år forud for offentliggørelsen af EF-varemærkeansøgningen er gjort reel brug af varemærket. Såfremt indehaveren af varemærket derimod kan godtgøre dette, prøver Harmoniseringskontoret de registreringshindringer, som indsigeren har gjort gældende.
I øvrigt bestemmer artikel 64, stk. 1, i forordning nr. 207/2009, at appelkammeret enten kan omgøre den af afdelingen trufne afgørelse eller hjemvise sagen til videre behandling i den pågældende afdeling. Det følger af denne bestemmelse samt af opbygningen af den nævnte forordning, at appelkammeret, når det træffer afgørelse i en klagesag, er i besiddelse af de samme kompetencer som den afdeling, der har truffet den anfægtede afgørelse, og at appelkammerets prøvelse omfatter hele tvisten, sådan som den fremstår på tidspunktet for appelkammerets afgørelse. Det fremgår ligeledes af denne bestemmelse samt af fast retspraksis, at der er funktionel kontinuitet mellem Harmoniseringskontorets forskellige instanser, dvs. mellem på den ene side undersøgeren, indsigelsesafdelingen, afdelingen for administration af varemærker og for juridiske spørgsmål samt annullationsafdelingerne og på den anden side appelkamrene. Det følger af denne funktionelle kontinuitet mellem Harmoniseringskontorets forskellige instanser, at appelkamrene i forbindelse med den fornyede behandling af afgørelser, der er truffet af Harmoniseringskontorets førsteinstansafdelinger, er forpligtede til at støtte deres afgørelse på alle de faktiske og retlige elementer, som parterne har gjort gældende, dels i sagen for den afdeling, der har truffet afgørelse i første instans, dels i klagesagen (jf. Rettens dom af 10.7.2006, sag
T-323/03, La Baronia de Turis mod KHIM - Baron Philippe de Rothschild (LA BARONNIE), Sml. II, s. 2085
, præmis 56-58 og den deri nævnte retspraksis).
Retten har tidligere fastslået, at omfanget af den prøvelse, som appelkammeret skal foretage med hensyn til den afgørelse, der er genstand for klagen – i det foreliggende tilfælde indsigelsesafdelingens afgørelse – ikke afhænger af, om den part, der har indgivet klagen, har fremsat et særligt anbringende i forhold til afgørelsen, hvorved han har anfægtet den fortolkning eller den anvendelse, som Harmoniseringskontorets afdeling, der har truffet afgørelse i første instans, har foretaget af en bestemmelse, eller denne afdelings vurdering af et bevis. Selv om den part, der har indgivet klagen til appelkammeret, ikke har fremsat et specifikt anbringende for appelkammeret, er appelkammeret derfor ikke desto mindre forpligtet til – i lyset af alle de foreliggende, relevante retlige og faktiske oplysninger – at prøve, om en ny afgørelse med samme konklusion som den afgørelse, der er genstand for klagen, lovligt kan – eller ikke kan – træffes på det tidspunkt, hvor der træffes afgørelse om klagen. Imidlertid indgår spørgsmålet om, hvorvidt den anden part i sagen ved appelkammeret, henset til de faktiske oplysninger og beviser, som denne har fremført, har godtgjort, at der er gjort reel brug af det ældre varemærke, i den undersøgelse, som appelkammeret skal foretage med hensyn til den afgørelse, der er genstand for klagen (Rettens dom af 8.7.2004, sag
T-203/02, Sunrider mod KHIM - Espadafor Caba (VITAFRUIT), Sml. II, s. 2811
, præmis 21).
Det skal i denne henseende anføres, at begæringen om, at indsigeren skal godtgøre den reelle brug af det ældre varemærke, indebærer, at bevisbyrden for, at reel brug af varemærket har fundet sted, pålægges denne, da han ellers risikerer, at indsigelsen forkastes. Spørgsmålet om den reelle brug af det ældre varemærke skal derfor, når det er rejst af varemærkeansøgeren, i princippet være afgjort, før der kan træffes afgørelse om indsigelsen i egentlig forstand. Begæringen om bevis for reel brug af det ældre varemærke indbringer derfor i indsigelsesproceduren et specifikt og forudgående spørgsmål og ændrer således dens indhold (jf. i denne retning Rettens dom af 22.3.2007, sag
T-364/05, Saint-Gobain Pam mod KHIM - Propamsa (PAM PLUVIAL), Sml. II, s. 757
, præmis 37).
Den foreliggende sags omstændigheder skal efterprøves i lyset af den netop gengivne retspraksis.
I denne henseende har sagsøgeren, således som det fremgår af sagsakterne, inden for rammerne af indsigelsesproceduren indgivet en begæring i henhold til artikel 42, stk. 2, i forordning nr. 207/2009, og hverken indsigelsesafdelingen eller appelkammeret har taget stilling til spørgsmålet om den reelle brug af det ældre varemærke.
Det fremgår nemlig for det første af akterne i sagen for appelkammeret, at sagsøgeren i et processkrift af 10. september 2010 havde anført, at det ældre varemærke havde været registreret siden 1930, og at sagsøgeren derfor på grundlag af artikel 42, stk. 2, i forordning 207/2009 anmodede indsigeren om at føre bevis for den reelle brug af dette varemærke. Det følger ligeledes af akterne i sagen for appelkammeret, at sagsøgeren på ny i et processkrift af 14. marts 2011 havde anfægtet, at den reelle brug af det ældre varemærke var blevet fastslået. I indsigelsesafdelingens afgørelse, der er indeholdt i akterne i sagen for appelkammeret, præciseredes ligeledes følgende: »Da indsigelsen med henblik på bestemmelserne i artikel 8, stk. 1, i forordning nr. 207/2009 er ugrundet, er det ikke nødvendigt at efterprøve det bevis for brug, som indsigeren har fremlagt.« Endelig fremgår det af den anfægtede afgørelse, at appelkammeret ophævede indsigelsesafdelingens afgørelse og gav sagsøgeren afslag på den beskyttelse i henhold til den internationale registrering for Fællesskabet, som denne havde opnået, uden at tage stilling til den reelle brug af det ældre varemærke.
På baggrund af alle de ovenfor anførte faktiske omstændigheder skal det konkluderes, at appelkammeret har begået en retlig fejl. Det gav nemlig sagsøgeren afslag på beskyttelsen i henhold til den internationale registrering for Fællesskabet, som denne havde opnået, uden at spørgsmålet om den reelle brug af det ældre varemærke forudgående var blevet undersøgt, selv om sagsøgeren havde indgivet en begæring vedrørende den reelle brug af det ældre varemærke til indsigelsesafdelingen.
Det skal tilføjes, at Retten kan støtte sig på akter fra sagen for appelkammeret, som parterne henviser til med tilstrækkelig nøjagtighed.
Det følger af alt det ovenfor anførte, at det første anbringende skal tiltrædes.
Følgelig skal sagsøgeren gives medhold i sin påstand om annullation af den anfægtede afgørelse.
Som anført ovenfor (præmis 18) har sagsøgeren i øvrigt ligeledes nedlagt påstand om omgørelse.
Det første anbringende kan dog kun føre til annullation af den anfægtede afgørelse og til en hjemvisning af sagen til appelkammeret. I forbindelse med prøvelsen af dette anbringende har Retten nemlig ikke udtalt sig om risikoen for forveksling mellem de omtvistede varemærker. Det skal i øvrigt bemærkes, at den beføjelse til at omgøre en afgørelse, som er tillagt Retten i medfør af artikel 65, stk. 3, i forordning nr. 207/2009, ikke bevirker, at denne tillægges en beføjelse til at foretage en bedømmelse, som appelkammeret endnu ikke har taget stilling til. Udøvelsen af beføjelsen til at omgøre en afgørelse bør således principielt begrænses til tilfælde, hvor Retten efter at have prøvet appelkammerets vurdering er i stand til på baggrund af de faktiske og retlige omstændigheder, der er fastslået, at fastlægge den afgørelse, som appelkammeret var forpligtet til at træffe (Domstolens dom af 5.7.2011, sag
C-263/09 P, Edwin mod KHIM, Sml. I, s. 5853
, præmis 72). Således kan Retten ikke i den foreliggende sag foretage en vurdering af den reelle brug af det ældre varemærke, fordi appelkammeret ikke har taget stilling til dette punkt.
Derimod kunne det andet anbringende vedrørende den manglende risiko for forveksling, såfremt dette fandtes begrundet, gøre det muligt for sagsøgeren at opnå en fuldstændig afgørelse af tvisten, dvs. forkastelse af indsigelsen. Det skal desuden anføres, at appelkammeret har taget stilling til spørgsmålet om risiko for forveksling mellem de to omtvistede varemærker.
Det tilkommer således Retten at undersøge det andet anbringende.
Det andet anbringende om manglende risiko for forveksling
Det bemærkes, at det følger af ordlyden af artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009, at et varemærke, der søges registreret, er udelukket fra registrering, hvis indehaveren af et ældre registreret varemærke rejser indsigelse med den begrundelse, at der i offentlighedens bevidsthed inden for det område, hvor det ældre varemærke er beskyttet, er risiko for forveksling, fordi det yngre varemærke er identisk med eller ligner det ældre varemærke, og varerne eller tjenesteydelserne er af samme eller lignende art. Risikoen for forveksling indbefatter risikoen for, at der antages at være en forbindelse med det ældre varemærke. I øvrigt skal der ved ældre varemærker i henhold til artikel 8, stk. 2, litra a), nr. ii), i forordning nr. 207/2009 forstås varemærker, som er registreret i en medlemsstat, hvis ansøgningsdato ligger før datoen for EF-varemærkeansøgningen.
Risikoen for forveksling er ifølge fast retspraksis risikoen for, at det i kundekredsen kan antages, at de pågældende varer eller tjenesteydelser hidrører fra den samme virksomhed eller fra økonomisk forbundne virksomheder. Ifølge samme retspraksis skal der foretages en helhedsvurdering af risikoen for forveksling på grundlag af den opfattelse, som den relevante kundekreds har af de pågældende tegn og de omhandlede varer eller tjenesteydelser, idet der herved skal tages hensyn til alle relevante faktorer i sagen, bl.a. at ligheden mellem tegnene og ligheden mellem de pågældende varer og tjenesteydelser står i et indbyrdes afhængighedsforhold (jf. Rettens dom af 9.7.2003, sag
T-162/01, Laboratorios RTB mod KHIM - Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), Sml. II, s. 2821
, præmis 30-33 og den deri nævnte retspraksis).
Om den relevante kundekreds
I forbindelse med helhedsvurderingen af risikoen for forveksling skal der i henhold til retspraksis tages hensyn til gennemsnitsforbrugeren af de pågældende varer, som er almindeligt oplyst, rimeligt opmærksom og velunderrettet. Der må også tages hensyn til, at gennemsnitsforbrugerens opmærksomhedsniveau kan variere, alt efter hvilken kategori af varer eller tjenesteydelser der er tale om (jf. Rettens dom af 13.2.2007, sag
C-256/04, Mundipharma mod KHIM - Altana Pharma (RESPICUR), Sml. II, s. 449
, præmis 42 og den deri nævnte retspraksis).
I den foreliggende sag anførte appelkammeret i punkt 13 i den anfægtede afgørelse – uden at dette er blevet anfægtet for Retten – at risikoen for forveksling skulle vurderes i forhold til en tysk kundekreds, idet det ældre varemærke var registreret og beskyttet i Tyskland. Det konstaterede ligeledes i punkt 14 i den anfægtede afgørelse – stadig uden at dette er blevet anfægtet for Retten – at de varer, der er omfattet af de omtvistede tegn, er henvendt til en professionel kundekreds, der besidder ekspertviden på det medicinske område, og at opmærksomhedsniveauet for denne kundekreds var særligt højt.
Om sammenligningen af varerne
Det følger af fast retspraksis, at der ved vurderingen af de omhandlede varer eller tjenesteydelsers lighed skal tages hensyn til alle relevante faktorer, der kendetegner forbindelsen mellem dem. Disse faktorer omfatter navnlig disse varer eller tjenesteydelsers art, anvendelsesformål og benyttelse, samt om de er i et konkurrenceforhold eller supplerer hinanden. Der kan endvidere tages hensyn til andre faktorer, såsom de pågældende varers distributionskanaler (jf. Rettens dom af 11.7.2007, sag
T-443/05, El Corte Inglés mod KHIM - Bolaños Sabri (PiraÑAM diseño original Juan Bolaños), Sml. II, s. 2579
, præmis 37 og den deri nævnte retspraksis).
Appelkammeret har i punkt 15 i den anfægtede afgørelse anført, at de varer, der var omfattet af det ældre varemærke, blev brugt til medicinske formål og havde det samme anvendelsesformål, den samme art og den samme benyttelse som de varer, der var omfattet af det ansøgte varemærke. Det konkluderede deraf, at de omhandlede varer var identiske.
Sagsøgeren har bestridt denne konklusion. Selskabet har imidlertid begrænset sig til uden yderligere præcisering at anføre, at der ikke er identitet eller lighed mellem varerne, og til at henvise til et processkrift, der blev afgivet i forbindelse med indsigelsessagen. Henset til sagsakterne er disse argumenter ikke tilstrækkelige til, at det kan konkluderes, at de omhandlede varer ikke er identiske eller i det mindste ligner hinanden.
Om sammenligningen af tegnene
Det følger af fast retspraksis, at helhedsvurderingen af risikoen for forveksling for så vidt angår de omhandlede varemærkers visuelle, fonetiske og begrebsmæssige lighed skal være støttet på det helhedsindtryk, disse efterlader, idet der navnlig skal tages hensyn til deres særprægede og dominerende bestanddele. Den opfattelse, som gennemsnitsforbrugeren har af de omhandlede varer eller tjenesteydelser, spiller en afgørende rolle i helhedsvurderingen af den nævnte risiko. I denne henseende opfatter gennemsnitsforbrugeren normalt et varemærke som en helhed og foretager ikke en undersøgelse af dets forskellige detaljer (jf. Domstolens dom af 11.11.1997, sag
C-251/95, SABEL, Sml. I, s. 6191
, præmis 23, og af 17.10.2013, sag C-597/12, Isdin mod KHIM og Bial-Portela, præmis 19).
Vurderingen af ligheden mellem to varemærker kan ikke begrænses til, at der alene tages hensyn til én bestanddel i et sammensat varemærke, og til at sammenligne denne bestanddel med et andet varemærke. Sammenligningen skal tværtimod foretages ved at undersøge de pågældende varemærker, hvorved hvert varemærke betragtes i sin helhed, hvilket ikke udelukker, at det helhedsindtryk, som et sammensat varemærke fremkalder i erindringen hos den relevante kundekreds, under visse omstændigheder kan være domineret af én eller flere af varemærkets bestanddele (jf. Domstolens dom af 12.6.2007, sag
C-334/05 P, KHIM mod Shaker, Sml. I, s. 4529
, præmis 41 og den deri nævnte retspraksis). Det er kun, når alle andre varemærkebestanddele er uden betydning, at bedømmelsen af ligheden alene kan afhænge af den dominerende bestanddel (Domstolens dom i sagen KHIM mod Shaker, præmis 42, og dom af 20.9.2007, sag C-193/06 P, Nestlé mod KHIM, ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 42). Dette kan navnlig være tilfældet, når denne bestanddel i sig selv kan præge det billede af dette varemærke, som den relevante offentlighed har i erindringen, således at alle varemærkets andre bestanddele er uden betydning i helhedsindtrykket af mærket (dommen i sagen Nestlé mod KHIM, præmis 43).
– Om den visuelle lighed
Hvad angår sammenligningen af de to varemærker på det visuelle plan skal det først bemærkes, at der intet er til hinder for, at tilstedeværelsen af en visuel lighed mellem et ordmærke og et figurmærke bliver efterprøvet, eftersom disse to typer af mærker har en grafisk ydre form, som er i stand til at fremkalde et visuelt indtryk (jf. Rettens dom af 4.5.2005, sag
T-359/02, Chum mod KHIM - Star TV (STAR TV), Sml. II, s. 1515
, præmis 43 og den deri nævnte retspraksis).
Herefter skal det bemærkes, at appelkammeret i den anfægtede afgørelse anførte, at de omtvistede varemærker havde en svag grad af lighed på det visuelle plan. Selv om det kun var det ansøgte varemærke, der indeholdt ordene »surgical« og »instruments« og figurative bestanddele, var der nemlig ifølge appelkammeret et sammenfald i de to tegn med hensyn til bogstaverne »k« og »w«, som udgjorde den dominerende og mest særprægede del i det ansøgte varemærke, og som udgjorde de to begyndelsesbogstaver i det ældre varemærke.
Sagsøgeren har derimod gjort gældende, at de to tegn i forbindelse med en vurdering, der skal foretages som en helhedsvurdering, ikke ligner hinanden på det visuelle plan, henset til vigtigheden af de supplerende ord »surgical« og »instruments« og af de figurative bestanddele, der kun forekommer i det ansøgte varemærke.
I denne henseende skal det bemærkes, at bogstaverne »k« og »w«, der er begyndelsesbogstaverne i de to ord, der danner det ældre varemærke, udgør de dominerende bestanddele i det ansøgte varemærke, henset til deres størrelse og i kraft af, at de fremstår med en meget federe skrift end de andre bestanddele af dette varemærke. Derudover har den bestanddel, der dannes ved kombinationen af disse to bogstaver, et større særpræg end de andre bestanddele i dette varemærke, dvs. de supplerende ord »surgical« og »instruments« og de figurative bestanddele i form af en halvcirkel og gengivelsen af et kirurgisk instrument.
Henset til det ovenstående skal det konstateres, at det var med rette, at appelkammeret på grundlag af det helhedsindtryk, som de to omtvistede tegn fremkalder, fastslog, at der forelå en svag grad af visuel lighed imellem dem.
Den omstændighed, at der i det ansøgte varemærke for at forme bogstaverne »k« og »w« er gjort brug af en anden skrifttype end den, der er brugt til det ældre varemærke, kan ikke rejse tvivl om konstateringen i foregående præmis, og dette gælder så meget desto mere, som det ældre varemærke er et ordmærke og som følge deraf ikke adskiller sig ved brugen af en bestemt skrifttype (jf. i denne retning Rettens dom af 2.12.2009, sag
T-434/07, Volvo Trademark mod KHIM - Grebenshikova (SOLVO), Sml. II, s. 4415
, præmis 37).
– Om den fonetiske lighed
Appelkammeret anførte i punkt 17 i den anfægtede afgørelse, at de to omtvistede tegn ud fra et fonetisk synspunkt, alt efter om de to supplerende ord »surgical« og »instruments« blev udtalt eller ikke, var identiske eller lignede hinanden meget.
Sagsøgeren har gjort gældende, at ordene »surgical« og »instruments« på det fonetiske plan ikke træder i baggrunden i en sådan grad, at de kan lades ude af betragtning, og at de derfor medfører en tydelig forskel mellem det ansøgte varemærke og det ældre varemærke.
I denne henseende skal det bemærkes, at en forskel som den i ovenstående præmis anførte ikke ændrer noget ved, at begyndelsen på den fonetiske helhed, der dannes af det ansøgte varemærke, og den fonetiske helhed, der dannes af det ældre varemærke, er identiske.
Det følger imidlertid af retspraksis, at forbrugeren generelt set i højere grad lægger mærke til, hvordan et varemærke begynder, end til, hvordan det slutter (jf. Rettens dom af 7.9.2006, sag
T-133/05, Meric mod KHIM - Arbora & Ausonia (PAM-PIM’S BABY-PROP), Sml. II, s. 2737
, præmis 51).
Det skal derfor konkluderes, at de omtvistede varemærker har en høj grad af lighed på det fonetiske plan, eller at de er identiske, hvis den omhandlede kundekreds kun udtaler den forkortede form af det ansøgte varemærke, idet de udelader ordene »surgical« og »instruments«.
Det skal fremhæves, at sagsøgerens argument, hvorefter den relevante kundekreds, der er sammensat af specialister, vil være vidende om, at ordbestanddelen »kw« i det ansøgte varemærke er et initialord, der svarer til navnene Koscher og Würtz, og vil udtale det tilsvarende, blot hviler på en simpel påstand. I øvrigt ville en sådan udtale ikke mindske risikoen for forveksling mellem de omtvistede varemærker, da den lige så godt kunne referere til navnene Kirchner og Wilhelm som til navnene Koscher og Würtz.
Det var således med rette, at appelkammeret på baggrund af det helhedsindtryk, som de to omtvistede varemærker efterlader, konkluderede, at disse ud fra et fonetisk synspunkt var identiske eller i høj grad lignede hinanden.
– Om den begrebsmæssige lighed
Sagsøgeren har med rette gjort gældende, at ordene »surgical« og »instruments«, der kun fremgår af det ansøgte varemærke, vil give mening i forhold til en del af den relevante kundekreds. Det var følgelig med urette, at appelkammeret i punkt 18 i den anfægtede afgørelse vurderede, at de to omtvistede tegn ikke havde nogen mening.
Det skal imidlertid bemærkes, at ordene »surgical« og »instruments«, såfremt de blev taget i betragtning i forbindelse med vurderingen af den begrebsmæssige lighed, blot – som appelkammeret med rette har anført i punkt 18 i den anfægtede afgørelse – af den engelsktalende kundekreds i Tyskland ville blive forstået som en henvisning til medicinske apparater, der bruges inden for kirurgien. En hensyntagen til disse supplerende ord ville således ikke have den konsekvens, at risikoen for forveksling forsvandt.
Det skal i forbindelse med helhedsvurderingen af risikoen for forveksling vurderes, om tilstedeværelsen af den begrebsmæssige bestanddel »surgical instruments« kan stille spørgsmålstegn ved den konklusion, som appelkammeret nåede frem til, da det fastslog, at der forelå en risiko for forveksling mellem de to omtvistede varemærker.
Om risikoen for forveksling
Helhedsvurderingen af risikoen for forveksling indebærer en vis indbyrdes afhængighed mellem de faktorer, der kommer i betragtning, og især ligheden mellem varemærkerne og ligheden mellem de varer eller tjenesteydelser, der er omfattet af varemærkerne. En svag grad af lighed mellem de af varemærkerne omfattede varer eller tjenesteydelser kan således opvejes af en høj grad af lighed mellem varemærkerne og omvendt (Domstolens dom af 29.9.1998, sag
C-39/97, Canon, Sml. I, s. 5507
, præmis 17, og Rettens dom af 14.12.2006, forenede sager
T-81/03, T-82/03 og T-103/03, Mast-Jägermeister mod KHIM - Licorera Zacapaneca (VENADO med ramme m.fl.), Sml. II, s. 5409
, præmis 74).
Indledningsvis skal det bemærkes, at appelkammeret i punkt 19 i den anfægtede afgørelse anførte, at det ældre varemærke havde et gennemsnitligt særpræg.
I denne forbindelse bemærkes, at den omstændighed, at det ældre varemærke tillægges en svag grad af særpræg, ikke i sig selv udelukker, at det fastslås, at der er risiko for forveksling (jf. i denne retning Domstolens kendelse af 27.4.2006, sag C-235/05 P, L’Oréal mod KHIM, C-235/05 P, ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 42-45). Selv om der skal tages hensyn til det ældre varemærkes særpræg for at bedømme risikoen for forveksling, er det nemlig kun et blandt flere momenter, der skal tages i betragtning ved denne bedømmelse. Selv hvor der foreligger et ældre varemærke med en svag grad af særpræg, kan der således være risiko for forveksling, bl.a. som følge af ligheden mellem tegnene og mellem de omfattede varer eller tjenesteydelser (jf. Rettens dom af 16.3.2006, sag
T-112/03, L’Oréal mod KHIM - Revlon (FLEXI AIR), Sml. II, s. 949
, præmis 61, og af 13.12.2007, sag
T-134/06, Xentral mod KHIM - Pages jaunes (PAGESJAUNES.COM), Sml. II, s. 5213
, præmis 70 og den deri nævnte retspraksis).
Dernæst bemærkes, at artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009 bestemmer, at et varemærke er udelukket fra registrering, såfremt der foreligger en »risiko« for forveksling.
I den foreliggende sag er det korrekt, at ordene »surgical« og »instruments« og de figurative bestanddele i form af en halvcirkel og gengivelsen af et kirurgisk instrument kun fremgår af det ansøgte varemærke.
Henset til for det første tilstedeværelsen af bogstaverne »k« og »w« i begge de omtvistede varemærker, for det andet den omstændighed, at disse bogstaver, der er begyndelsesbogstaverne i de to ord, som det ældre varemærke består af, på det visuelle plan udgør den dominerende og mest særprægede del af det ansøgte varemærke, og for det tredje den identiske udtale på tysk af varemærket Ka We og ordbestanddelen »kw«, er de forskelle, der er anført i ovenstående præmis, dog ikke tilstrækkelige til hos den relevante forbruger at fjerne det indtryk, at disse varemærker ud fra en helhedsbetragtning har en svag grad af lighed på det visuelle plan og er identiske eller har en høj grad af lighed på det fonetiske plan (jf. i denne retning Rettens dom af 20.1.2010, sag
T-460/07, Nokia mod KHIM - Medion (LIFE BLOG), Sml. II, s. 89
, præmis 54 og 56 og den deri nævnte retspraksis).
Det skal tilføjes, at det forhold, at ordbestanddelene »surgical instruments« kun er til stede i det ansøgte varemærke, under alle omstændigheder ikke kan opveje de i ovenstående præmis konstaterede visuelle og fonetiske ligheder mellem tegnene i de to omhandlede varemærker (jf. i denne retning Domstolens dom af 23.3.2006, sag
C-206/04 P, Mülhens mod KHIM, Sml. I, s. 2717
, præmis 36).
Endelig bemærkes, at selv hvis det ikke skulle være fastslået, at der var identitet mellem de varer, der er omfattet af de to omtvistede varemærker, er den grad af lighed, der i det mindste foreligger imellem dem, når alle de varer, der er omfattet af det ældre varemærke, tages i betragtning, tilstrækkelig til, at det kan konstateres, at der er risiko for forveksling.
Således er det i modsætning til, hvad sagsøgeren har gjort gældende, ikke blevet bevist, at appelkammeret begik en fejl, da det antog, at der forelå en risiko for forveksling mellem de to omtvistede varemærker.
Ovennævnte konklusion afkræftes ikke af de argumenter, som sagsøgeren har gjort gældende.
For det første gør den omstændighed – hvis det antoges, at den var bevist – at det ældre varemærke er blevet registreret som kombination af to ord – »ka« og »we« – det ikke muligt at fastslå, at der ikke forelå en risiko for forveksling.
For det andet har sagsøgeren ikke godtgjort, at det forhold, at de varer, der er omfattet af de omtvistede varemærker, henvender sig til en professionel kundekreds, der besidder ekspertviden på det medicinske område, at opmærksomhedsniveauet i den nævnte kundekreds er særligt højt, og at antallet af leverandører af de omhandlede varer er lavt, gør det muligt at udelukke enhver risiko for forveksling.
For det tredje er det af sagsøgerens hævdede, hvorefter de omhandlede varer kun undtagelsesvis tilbydes, markedsføres eller promoveres telefonisk, ikke knyttet til noget bevis og således ikke godtgjort.
Desuden kunne en sådan hævdelse, selv hvis den ikke blot var blevet godtgjort i forhold til det ansøgte varemærke, men også i forhold til det ældre varemærke, ikke udelukke enhver risiko for forveksling, idet brugen af tegnet på det fonetiske plan ikke begrænser sig til situationer, hvor de omhandlede varer markedsføres, men ligeledes kan vedrøre andre situationer, hvor de pågældende fagfolk mundligt henviser til disse varer, f.eks. i forbindelse med brugen af dem eller i diskussioner i relation til denne brug og vedrørende bl.a. fordelene og ulemperne ved de nævnte varer.
I denne henseende har Domstolen fastslået, at det ikke kan kræves af den myndighed, der skal vurdere, om der er risiko for forveksling, at den for hver kategori af varer fastslår et gennemsnitligt opmærksomhedsniveau for forbrugeren ud fra det opmærksomhedsniveau, som denne kan forventes at udvise i forskellige situationer, og at den skal tage hensyn til den laveste grad af opmærksomhed, som kundekredsen kan tænkes at udvise, når den er stillet over for en vare og et varemærke (Domstolens dom af 12.1.2006, sag
C-361/04 P, Ruiz-Picasso m.fl. mod KHIM, Sml. I, s. 643
, præmis 42 og 43); den har dog ikke udelukket, at der ved vurderingen af, om der foreligger en risiko for forveksling, kan tages hensyn til andre situationer end den, der omhandler købet.
Det følger af det ovenfor anførte, at det andet anbringende skal forkastes, og at sagsøgerens påstand om omgørelse skal afvises.
Det skal præciseres, at det tilkommer Harmoniseringskontoret, efter at det ved opfyldelsen af denne dom har undersøgt spørgsmålet om den reelle brug af det ældre varemærke, i givet fald på ny at træffe afgørelse om risikoen for forveksling mellem de to omtvistede varemærker. Det tilkommer herefter Harmoniseringskontoret på grundlag af sammenligningen af disse to varemærker at drage konsekvenserne af en eventuel manglende reel brug af det ældre varemærke for bestemte varer, der er omfattet af dette.
Sagens omkostninger
I henhold til procesreglementets artikel 136, stk. 2, betragtes alene nødvendige udgifter, som er afholdt af parterne i forbindelse med sagen for appelkammeret, som omkostninger, der kan kræves erstattet. Sagsøgerens påstand skal derfor forkastes, for så vidt som den angår de omkostninger, der er afholdt i forbindelse med den administrative procedure for indsigelsesafdelingen, som ikke udgør omkostninger, der kan kræves erstattet.
Hvad angår både de omkostninger, der er afholdt i forbindelse med sagen for appelkammeret, og de omkostninger, der er afholdt i forbindelse med sagen for Retten, bemærkes, at Retten i henhold til procesreglementets artikel 87, stk. 3, kan fordele sagens omkostninger eller bestemme, at hver part skal bære sine egne omkostninger, hvis hver af parterne henholdsvis taber eller vinder på et eller flere punkter.
I den foreliggende sag bestemmes det, at Harmoniseringskontoret bærer sine egne omkostninger og betaler halvdelen af sagsøgerens omkostninger i forbindelse med sagen for appelkammeret og for Retten.

På grundlag af disse præmisser udtaler og bestemmer
RETTEN (Anden Afdeling):

1)
Afgørelsen, der blev truffet den 6. august 2012 af Fjerde Appelkammer ved Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (KHIM) (sag R 1675/2011-4) vedrørende en indsigelsessag mellem Kirchner & Wilhelm GmbH + Co. og Koscher + Würtz GmbH, annulleres.

2)
I øvrigt frifindes Harmoniseringskontoret.

3)
Harmoniseringskontoret bærer sine egne omkostninger og betaler halvdelen af de omkostninger, der er blevet afholdt af Koscher + Würtz i forbindelse med sagen for appelkammeret og for Retten.

4)
Koscher + Würtz bærer halvdelen af sine egne omkostninger, der er blevet afholdt i forbindelse med sagen for appelkammeret og for Retten.

Martins Ribeiro
Gervasoni
Madise
Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 26. september 2014.
Underskrifter
(
*1
) – Processprog: tysk.