CELEX: 62008CJ0279
Överklagande
Statligt stöd
Artikel 87.1 EG
System för handel med utsläppsrätter för kväveoxider
Kvalificeringen av en nationell åtgärd som statligt stöd
Beslut varigenom stödet förklaras förenligt med den gemensamma marknaden
Begreppet selektiv karaktär
Förmån som finansieras med hjälp av statliga medel
Miljöskydd
Motiveringsskyldighet
Upptagande till sakprövning

Europeiska gemenskapernas kommission har yrkat att domstolen ska upphäva den dom som Europeiska gemenskapernas förstainstansrätt
meddelade den 10 april 2008 i mål T‑233/04, Nederländerna mot kommissionen (REG 2008, s. II‑591) (nedan kallad den överklagade
domen). Genom denna dom ogiltigförklarade förstainstansrätten kommissionens beslut K(2003) 1761 slutlig av den 24 juni 2003
beträffande statligt stöd nr N 35/2003 om ett system för handel med utsläppsrätter för kväveoxider, som anmälts av Konungariket
Nederländerna (nedan kallat det omtvistade beslutet).
Konungariket Nederländerna har i sitt anslutningsöverklagande yrkat att domstolen ska upphäva den överklagade domen, i den
del som Konungariket Nederländernas talan inte vann bifall såvitt avser den första grunden, genom vilken denna stat gjorde
gällande att det inte föreligger någon förmån som finansieras med hjälp av statliga medel.
Förbundsrepubliken Tyskland har i sitt anslutningsöverklagande yrkat att domstolen ska upphäva den överklagade domen.

Tillämpliga bestämmelser
I Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/81/EG av den 23 oktober 2001 fastställs nationella utsläppstak för vissa luftföroreningar
(EGT L 209, s. 22). Medlemsstaterna skulle sätta i kraft de lagar och andra författningar som är nödvändiga för att följa
bestämmelserna i detta direktiv före den 27 november 2002. De skulle genast underrätta kommissionen om detta.
Enligt artikel 4 i detta direktiv ska medlemsstaterna senast år 2010 ha begränsat sina nationella utsläpp av kväveoxider (NO
x
) till mängder som inte överskrider de årliga utsläppstak som anges i bilaga I till direktivet. Detta utsläppstak är fastställt
till 260 kiloton för Konungariket Nederländerna.

Bakgrund till tvisten
I punkterna 8–20 i den överklagade domen sammanfattades bakgrunden till tvisten enligt följande:
”8      Nederländska myndigheter anmälde, genom skrivelse av den 23 januari 2003, till kommissionen ett system för handel med utsläppsrätter
för NO
x
(nedan kallat den anmälda åtgärden). Anmälan gjordes med stöd av artikel 88.3 EG. De nederländska myndigheterna begärde att
kommissionen skulle fatta ett beslut i enlighet med artikel 4.2 i rådets förordning (EG) nr 659/1999 av den 22 mars 1999 om
tillämpningsföreskrifter för artikel 93 EG (EGT L 83, s. 1) med innebörden att den anmälda åtgärden inte utgör stöd.
9      Den 24 juni 2003 antog kommissionen [det omtvistade beslutet].
10      I punkt 1 i det [omtvistade beslutet] beskriver kommissionen inledningsvis den anmälda åtgärden. Vad gäller det nationella
nederländska utsläppstaket för NO
x
, såsom detta definieras i direktiv 2001/81, har de nederländska myndigheterna fastställt ett mål om 55 kiloton utsläpp av
NO
x
år 2010 för landets stora industrianläggningar (ungefär 250 företag).
11      Vad gäller systemets funktion anför kommissionen i punkt 1.2 i det [omtvistade beslutet] att det i nationell lagstiftning,
för varje industrianläggning, fastställs en relativ norm för utsläpp av NO
x
, som skall iakttas. Företaget kan efterleva den föreskrivna utsläppsbestämmelsen antingen genom att vidta åtgärder för att
minska utsläppen av NO
x
i den egna anläggningen eller genom att köpa utsläppsrätter av andra företag eller slutligen genom att kombinera de två alternativen.
Utsläppsminskningarna, i form av NO
x
-krediter, erbjuds på marknaden för handel med utsläppsrätter av anläggningar vars utsläpp understiger normen.
12      De totala årliga utsläppen av NO
x
från en anläggning (korrigerade med eventuella sålda eller köpta NO
x
-krediter) skall motsvara den tillåtna utsläppsnivån för den anläggningen. De tillåtna årliga utsläppen beräknas – i absoluta
tal – i förhållande till den relativa utsläppsnormen och den energimängd som anläggningen använder.
13      Vid varje årsskifte kontrollerar de nederländska myndigheterna om anläggningarna iakttagit den föreskrivna utsläppsnormen.
Varje år kan NO
x
‑krediter köpas, sparas eller lånas ut för framtida perioder. Om en anläggning överskrider den föreskrivna utsläppsnormen
måste den kompensera överskottet nästa år. Överskottet ökas dessutom med 25 procent i syfte att avskräcka från överskridande.
Om en anläggning inte klarar av att hålla sin utsläppsnorm påför de nederländska myndigheterna anläggningen faktiska, proportionerliga
och avskräckande böter.
14      Enligt den anmälda åtgärden [behöver] företagen inte köpa utsläppsrätter [för att få producera]. De skall endast följa utsläppsnormen.
15      I punkt 1.3 i det [omtvistade beslutet] beskriver kommissionen beräkningsmetoden för utsläppsnormen och därefter, i punkt 1.4,
skillnaderna mellan systemet med ”cap‑and-trade” och systemet med ”dynamic cap” av samma typ som den anmälda åtgärden. Kommissionen
anger att enligt de nederländska myndigheterna skiljer sig den anmälda åtgärden från den andra typen av system med förhandlingsbara
rättigheter, systemet med ”cap-and-trade”, i vilket företagen ges en utsläppskvot. Nya företag eller företag som vill utvidga
sin verksamhet måste först förvärva den nödvändiga kvoten. Inom ramen för den anmälda åtgärden har företagen inte någon sådan
skyldighet, utan skall endast iaktta sin utsläppsnorm, vilken står i relation till företagets energikonsumtion och anpassas
till sistnämnda.
16      I punkt 1.5 och 1.6 i det [omtvistade beslutet] anger kommissionen vidare att den anmälda åtgärden är tillämplig parallellt
med gemenskapsbestämmelserna på samtliga industriföretag med en installerad kapacitet vars termiska effekt överstiger 20 megawattimmar
(MWh). De nederländska myndigheterna kommer att fortsätta att tillämpa de gränsvärden i fråga om utsläpp som föreskrivs i
olika nu gällande gemenskapsdirektiv.
17      Vid prövningen av den anmälda åtgärden (punkt 3 i det [omtvistade beslutet]) redogör kommissionen först för sin beslutspraxis
i fråga om system för handel med utsläppsrätter och skiljer mellan två olika typer av system enligt följande:
’1.      De system där överlåtbara tillstånd för utsläpp eller föroreningar anses som immateriella tillgångar med ett försäljningsvärde
som staten lika väl kan sälja eller göra till föremål för en upphandling, vilket i sin tur leder till en utebliven vinst (eller
en förlust av statliga medel), utgör statligt stöd i den mening som avses i artikel 87.1 [EG].
2.      System där överlåtbara tillstånd för utsläpp eller föroreningar anses som ett officiellt bevis på att viss produktion inte
kan säljas eller tilldelas tillståndsinnehavaren, varigenom det inte föreligger någon utebliven vinst och således inte någon
användning av statliga medel innebär i sin tur att det inte föreligger något statligt stöd i den mening som avses i artikel 87.1
[EG].’
18      Därefter redogör kommissionen för skälen till varför den anser att den anmälda åtgärden utgör statligt stöd, nämligen att
staten tilldelar en viss grupp av företag som idkar handel mellan medlemsstater gratis NO
x
-krediter. Enligt vad som sägs i det [omtvistade beslutet] hade nederländska myndigheter möjlighet att sälja utsläppsrätterna
eller tilldela dem efter upphandling. Genom att ge NO
x
-krediter gratis i form av immateriella tillgångar, uppkommer således en utebliven vinst för medlemsstaten. Enligt kommissionen
innebär detta att systemet inbegriper statliga medel i den mening som avses i artikel 87.1 EG. De berörda företagens förstärkta
ställning påverkar handeln mellan medlemsstater.
19      I punkt 3.3 i det [omtvistade beslutet] undersöker kommissionen om den anmälda åtgärden är förenlig med den gemensamma marknaden.
20      I punkt 4 i det [omtvistade beslutet] drar kommissionen slutsatsen att den anmälda åtgärden innebär ett statligt stöd i den
mening som avses i artikel 87.1 EG men att stödet är förenligt med den gemensamma marknaden enligt artikel 87.3 EG och artikel 61.3 c
i avtalet om Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES). Kommissionen uppmanar de nederländska myndigheterna att årligen
inkomma med en rapport om hur den anmälda åtgärden genomförts och att i förväg till kommissionen anmäla all anpassning av
villkoren för att erhålla stöd.”

Förfarandet vid förstainstansrätten och den överklagade domen
Konungariket Nederländerna väckte talan, genom ansökan som inkom till domstolens kansli den 5 september 2003, mot det omtvistade
beslutet (mål C‑388/03).
Genom beslut av den 17 februari 2004 beslutade domstolens ordförande att tillåta Förbundsrepubliken Tyskland att intervenera
i målet till stöd för Konungariket Nederländerna.
I beslut av den 8 juni 2004 överlämnade domstolen målet till förstainstansrätten i enlighet med rådets beslut 2004/407/EG,
Euratom av den 26 april 2004 om ändring av artiklarna 51 och 54 i protokollet till domstolens stadga (EUT L 132, s. 5).
Genom skrivelse av den 13 december 2004 uppmanade förstainstansrätten Konungariket Nederländerna och Förbundsrepubliken Tyskland
att yttra sig över vilka slutsatser som skulle dras av domstolens beslut av den 28 januari 2004 i mål C‑164/02, Nederländerna
mot kommissionen (REG 2004, s. I‑1177), angående huruvida talan kunde tas upp till prövning. Konungariket Nederländerna och
Förbundsrepubliken Tyskland inkom med yttranden den 14 respektive den 12 januari 2005.
Konungariket Nederländerna yrkade, med stöd av Förbundsrepubliken Tyskland, att förstainstansrätten skulle
–        ogiltigförklara det omtvistade beslutet i den mån kommissionen funnit att den anmälda åtgärden utgjorde stöd i den mening
som avses i artikel 87.1 EG, och
–        förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.
Kommissionen yrkade att förstainstansrätten skulle
–        i första hand avvisa talan och i andra hand ogilla den, samt
–        förplikta Konungariket Nederländerna att ersätta rättegångskostnaderna.
Kommissionen gjorde gällande att talan mot det omtvistade beslutet inte kunde tas upp till sakprövning. Detta beslut, varigenom
stödet förklaras förenligt med den gemensamma marknaden, kunde enligt kommissionen inte bli föremål för en talan, eftersom
det inte påverkar Konungariket Nederländernas intressen.
Förstainstansrätten fastställde att talan kunde tas upp till sakprövning, genom att, i punkt 42 i den överklagade domen, finna
att beslutet med all säkerhet hade bindande rättsverkningar. Förstainstansrätten fann att kvalificeringen som statligt stöd
möjliggjorde för kommissionen att pröva om åtgärden var förenlig med den gemensamma marknaden. Kvalificeringen medförde vidare
att det förfarande som föreskrivs i förordning nr 659/1999 för befintliga stödordningar blev tillämpligt, i synnerhet det
förfarande som föreskrivs i artiklarna 17–19 och 21 i förordningen. Enligt förordningen ska medlemsstaterna ge in årliga rapporter
om samtliga befintliga stödordningar. Kvalificeringen kunde även komma att få en inverkan på beviljandet av ett nytt stöd
enligt reglerna om kumulering av stöd av olika ursprung, vilka särskilt föreskrivs i punkt 74 i Gemenskapens riktlinjer för
statligt stöd till skydd för miljön (EGT C 37, 2001, s. 3).
Konungariket Nederländerna åberopade två grunder till stöd för sin talan. De avsåg att såväl artikel 87 EG som motiveringsskyldigheten
hade åsidosatts.
Den första grunden bestod av två delgrunder. Genom denna grund gjorde Konungariket Nederländerna, med stöd av Förbundsrepubliken
Tyskland, gällande att den anmälda åtgärden inte utgör en förmån som finansieras med hjälp av statliga medel samt att selektivitetskriteriet
i artikel 87 EG inte är uppfyllt för de företag som omfattas av åtgärden.
Gällande den första grundens första del, som avser att det inte föreligger någon förmån som finansieras med hjälp av statliga
medel, konstaterade förstainstansrätten att den anmälda åtgärden inte grundar sig på utsläppsrätter som tilldelas direkt av
staten. Omständigheten att dessa rättigheter är överlåtbara innebär dock att de har ett marknadsvärde och att företagen när
som helst kan sälja dem. Dessutom har företagen möjlighet att undgå böter genom att köpa utsläppsrätter. Utsläppsrätterna,
som kan liknas vid immateriella tillgångar, ställdes till de berörda företagens förfogande utan kostnad, trots att de hade
kunnat säljas eller auktioneras ut. Konungariket Nederländerna avstod härigenom från statliga medel. Förstainstansrätten fann
följaktligen att åtgärden utgjorde en förmån som de berörda företagen tilldelats med hjälp av statliga medel.
Gällande den första grundens andra del, som avser att det inte föreligger någon selektivitet, fann förstainstansrätten att
åtgärden – sedd i sin helhet – inte gynnar vissa företag eller viss produktion i den mening som avses i artikel 87.1 EG.
Förstainstansrätten fann för det första att kriteriet för att den anmälda åtgärden ska äga tillämpning, nämligen industrianläggningars
termiska effekt, är ett objektivt kriterium. Eftersom åtgärden riktas mot de mest förorenande företagen står detta objektiva
kriterium, enligt förstainstansrätten, i överensstämmelse med både det eftersträvade syftet, nämligen miljöskydd, och systemets
inre logik.
För det andra fann förstainstansrätten att situationen, för de företag som omfattas av det specifika utsläppstaket för NO
x
, varken i faktiskt eller rättsligt hänseende kan anses jämförbar med situationen för de företag som inte omfattas av detta
tak. De stora industrianläggningar som omfattas av de specifika reglerna påförs, vid äventyr av böter, utsläppsnormer eller
en sträng nivå för standardprestanda som successivt kommer att minska fram till och med år 2010. Kommissionen hade inte visat
att det föreligger ett allmänt system som gäller för företag som befinner sig i en situation som i faktiskt och rättsligt
hänseende kan jämföras med situationen för de anläggningar som omfattas av den anmälda åtgärden, men som inte erbjuder fördelen
att kunna överlåta utsläppsrätter för NO
x
. Den aktuella åtgärden avviker följaktligen inte från några allmänna bestämmelser. Under dessa omständigheter gynnar den
anmälda åtgärden inte vissa företag eller viss produktion, i den mening som avses i artikel 87.1 EG. Eftersom selektivitetskriteriet
således inte var uppfyllt kunde åtgärden inte anses utgöra statligt stöd.
Den andra grunden prövades aldrig, eftersom förstainstansrätten ogiltigförklarade det omtvistade beslutet mot bakgrund av
den första grunden.

Förfarandet vid domstolen
Genom beslut av den 23 december 2008 biföll domstolens ordförande ansökningarna från såväl Förenade konungariket Storbritannien
och Nordirland som Republiken Slovenien om att få intervenera till stöd för Konungariket Nederländernas yrkanden.
Genom beslut av den 8 maj 2009 biföll domstolens ordförande ansökningen från Republiken Frankrike om att få intervenera till
stöd för Konungariket Nederländernas yrkanden, genom att yttra sig muntligen vid en eventuell förhandling.

Parternas yrkanden
Kommissionen har yrkat att domstolen ska
–        upphäva den överklagade domen,
–        avvisa talan om ogiltigförklaring,
–        i andra hand ogilla talan om ogiltigförklaring, och
–        förplikta Konungariket Nederländerna att ersätta rättegångskostnaderna vid förstainstansrätten och domstolen.
Konungariket Nederländerna har i sin svarsskrivelse yrkat att domstolen ska
–        ogilla överklagandet,
–        enligt anslutningsöverklagandet, upphäva den överklagade domen i den del som Konungariket Nederländernas talan inte vann bifall
såvitt avser den första grunden, genom vilken denna stat gjorde gällande att det inte förelåg någon förmån som finansieras
med hjälp av statliga medel, och
–        förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna, för såväl förfarandet vid förstainstansrätten som det aktuella förfarandet
för överklagande.
Förbundsrepubliken Tyskland har i sin svarsskrivelse yrkat att domstolen ska
–        i första hand
–        ogilla överklagandet,
–        enligt anslutningsöverklagandet, upphäva den överklagade domen, och
–        förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna,
–        i andra hand, om domstolen skulle finna att anslutningsöverklagandet inte kan tas upp till sakprövning,
–        ogilla överklagandet,
–        för det fall att domstolen skulle bifalla kommissionens överklagande, upphäva den överklagade domen i dess helhet, och
–        förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.
Republiken Slovenien har i sin interventionsansökan yrkat att domstolen ska
–        ogilla överklagandet, och
–        förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.
Förenade kungariket har i sin interventionsansökan yrkat att domstolen ska
–        ogilla överklagandet, och
–        förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna, för såväl förfarandet vid förstainstansrätten som det aktuella förfarandet
för överklagande.

Överklagandet
Kommissionen har åberopat två grunder till stöd för sitt överklagande. Den första grunden avser ett åsidosättande av artikel 230
EG, knutet till talerätten hos en medlemsstat vars stödåtgärd har godkänts. Kommissionen har med den andra grunden, som åberopats
i andra hand, påtalat ett åsidosättande av artikel 87.1 EG, vilket rör begreppen ”vissa företag” eller ”viss produktion” i
denna bestämmelse.

Den första grunden
Parternas argument
Den första grunden består av två delar. Kommissionen har genom den första delgrunden gjort gällande att artikeldelens exakta
lydelse – i det beslut som kommissionen har fattat och vars giltighet har ifrågasatts – inte har en avgörande betydelse. Förstainstansrätten
återgav, i punkt 47 i den överklagade domen, på ett felaktigt sätt artikeldelen i det beslut som hade antagits av kommissionen
i det fall som avsågs i domstolens beslut i det ovannämnda målet Nederländerna mot kommissionen. Punkt 47 i den överklagade
domen innehåller således en missuppfattning av de faktiska omständigheterna och bygger på en felaktig sakprövningsförutsättning.
Den åtskillnad som förstainstansrätten gjorde, i punkt 47 i den överklagade domen, mellan det beslut som var aktuellt i domstolens
beslut i det ovannämnda målet Nederländerna mot kommissionen och i det omtvistade beslutet, saknar i vart fall relevans.
Kommissionen har genom den andra delgrunden gjort gällande att bedömningen, enligt vilken den omtvistade åtgärdens kvalificering
som stöd har fått rättsliga följder, är felaktig. Det framgår av fast rättspraxis att begreppet statligt stöd är ett objektivt
begrepp. Antingen omfattas den omtvistade statliga åtgärden av tillämpningsområdet för artikel 87.1 EG eller så gör den det
inte. Konsekvenserna av det omtvistade beslutet för den berörda medlemsstaten (ingivande av rapporter, ingen kumulering av
stöd), såsom förstainstansrätten beskrev dem i punkt 41 i den överklagade domen, ska inte anses följa av kommissionens ställningstagande.
Dessa konsekvenser beror enbart på frågan huruvida den aktuella åtgärden omfattas av artikel 87.1 EG. Vad gäller begränsningen
av kumulering av stöd, som förstainstansrätten tog upp, noterar kommissionen att denna begränsning är tillämplig om den aktuella
åtgärden utgör ett statligt stöd. Det har ingen betydelse huruvida kommissionen i det omtvistade beslutet skulle ha angett
att så är fallet.
I sitt svar på den första grundens första del har Konungariket Nederländerna gjort gällande att det omtvistade beslutet skiljer
sig avsevärt från det beslut som avsågs i domstolens beslut i det ovannämnda målet Nederländerna mot kommissionen. Konungariket
Nederländerna hade i förevarande fall inte yrkat att åtgärdens lagenlighet skulle prövas med avseende på artiklarna 87 EG
och 88 EG. Tvärtom begärde denna medlemsstat uttryckligen att kommissionen skulle avstå från att kvalificera åtgärden som
statligt stöd. Den aktuella talan rörde uttryckligen artikeldelen i det omtvistade beslutet, till skillnad från den talan
som gav upphov till domstolens beslut i det ovannämnda målet Nederländerna mot kommissionen.
Konungariket Nederländerna har – gällande de argument som har framförts avseende den första grundens andra del – understrukit
att kommissionen enbart kan undersöka om en nationell åtgärd är förenlig med den gemensamma marknaden om denna åtgärd anses
utgöra statligt stöd. Kommissionen är i detta avseende ensam behörig. Kvalificeringen som statligt stöd medför att en medlemsstat
blir skyldig att iaktta de förpliktelser som uppkommer på grund av förordning nr 659/1999. Om kommissionen bedömer att en
nationell åtgärd utgör statligt stöd får denna kvalificering följder även för de förfaranden vid de nationella domstolarna
som rör jämförbara nationella åtgärder.
Förbundsrepubliken Tyskland, Republiken Frankrike, Republiken Slovenien och Förenade konungariket Storbritannien och Nordirland
har gjort gällande att det omtvistade beslutet är en rättsakt mot vilken talan kan väckas, i den mening som avses i artikel 230
EG.
Domstolens bedömning
Inom ramen för den första grunden har kommissionen först ifrågasatt förstainstansrättens bedömning i punkt 47 i den överklagade
domen. Förstainstansrätten fann däri att förevarande situation skulle särskiljas från det fall som gav upphov till beslutet
i det ovannämnda målet Nederländerna mot kommissionen. I det målet yrkade nämligen Konungariket Nederländerna i sin ansökan
att det ifrågasatta beslutet skulle ogiltigförklaras ”i den utsträckning kommissionen i detta beslut fastställ[de] att de
stöd som beviljats hamnmyndigheter … utg[jorde] statligt stöd i den mening som avses i artikel 87.1 EG”. Någon sådan slutsats
fanns emellertid inte i artikeldelen i nämnda beslut.
Domstolen konstaterade, i punkt 20 i sitt beslut, att medlemsstaten – i underrättelsen avseende den aktuella stödordningen
– hade begärt att kommissionen skulle bedöma om åtgärden var rättsenlig med beaktande av artiklarna 87 EG och 88 EG. Således
kunde kommissionens beslut, som fattats med stöd av artikel 87.1 EG och 87.3 c EG, inte medföra en väsentlig förändring av
Republiken Nederländernas rättsliga ställning. Domstolen fann även, i punkterna 21–24 i sitt beslut, dels att artikeldelen
i det beslut som var aktuellt i målet på intet sätt utgjorde ett ställningstagande beträffande vare sig vilket slags företag
hamnmyndigheterna är eller den ekonomiska karaktären av dessa företags verksamhet, dels att bedömningen med avseende på artikel 87.1 EG
av andra bidrag som hamnmyndigheterna eventuellt kunde ha beviljats på intet sätt föregreps genom detta beslut, dels även
att den omstridda delen av det ifrågasatta beslutet inte hade några tvingande rättsverkningar som kunde påverka Konungariket
Nederländernas intressen.
I förevarande fall framgår det emellertid av punkt 8 i den överklagade domen att de nederländska myndigheterna, med stöd av
artikel 88.3 EG, anmälde den aktuella åtgärden till kommissionen och begärde att kommissionen skulle fatta ett beslut i enlighet
med artikel 4.2 i förordning nr 659/1999 om att den anmälda åtgärden inte utgör statligt stöd. Konungariket Nederländerna
ifrågasatte uttryckligen, i sin talan vid förstainstansrätten, dels att kommissionen avslog begäran om fastställelse av att
den anmälda åtgärden inte utgör statligt stöd, dels motiveringen till det omtvistade beslutet om avslag på denna begäran.
Det framgår dessutom såväl av det omtvistade beslutet som av den överklagade domen att kommissionen gjorde bedömningen att
den anmälda åtgärden utgör statligt stöd innan åtgärden förklarades förenlig med den gemensamma marknaden.
Under dessa omständigheter anser domstolen att förstainstansrätten inte gjorde sig skyldig till en felaktig rättstillämpning
när den gjorde åtskillnad mellan den aktuella situationen, som avser en uttrycklig begäran från den berörda medlemsstaten
om att kommissionen skulle fastställa att en åtgärd har vidtagits i enlighet med artikel 4.2 i förordning nr 659/1999, och
den situation som ledde fram till beslutet i det ovannämnda målet Nederländerna mot kommissionen.
Kommissionen har sedan ifrågasatt punkt 41 i den överklagade domen, såvitt denna avser att den anmälda åtgärdens kvalificering
som statligt stöd skulle ha fått rättsliga följder för den berörda medlemsstaten. Kommissionen har gjort gällande att begreppet
statligt stöd är ett objektivt begrepp och att de konsekvenser som förstainstansrätten beskrev inte beror på denna kvalificering,
utan på frågan huruvida den aktuella åtgärden omfattas av artikel 87.1 EG.
Om kommissionen efter den preliminära granskningen finner att den anmälda åtgärden, såvitt den omfattas av tillämpningsområdet
för artikel 87.1 EG, inte föranleder tveksamhet i fråga om dess förenlighet med den gemensamma marknaden ska kommissionen
fatta ett beslut om att inte göra invändningar enligt artikel 4.3 i förordning nr 659/1999 (dom av den 24 maj 2011 i mål C‑83/09 P,
kommissionen mot Kronoply och Kronotex, REU 2011, s. I‑0000, punkt 44). Förstainstansrätten gjorde en riktig bedömning när
den, i punkt 41 i den överklagade domen, fann att ett sådant beslut bland annat medför att det förfarande som föreskrivs i
förordning nr 659/1999 för befintliga stödordningar blir tillämpligt – i synnerhet det förfarande som föreskrivs i artiklarna 17–19
och 21 i förordningen, enligt vilket medlemsstaten ska ge in årliga rapporter om alla befintliga stödordningar.
Såsom generaladvokaten har påpekat i punkterna 24–27 i sitt förslag till avgörande får en felaktig kvalificering av en åtgärd
som statligt stöd således rättsliga följder för den anmälande medlemsstaten. Detta följer av att denna åtgärd ständigt övervakas
och utsätts för en regelbunden kontroll av kommissionen. Denna medlemsstat får följaktligen ett mer begränsat handlingsutrymme
vid genomförandet av den anmälda åtgärden.
Härav följer med nödvändighet att ett sådant beslut, som fattats med stöd av artikel 87.1 EG och 87.3 EG – i vilket en åtgärd
kvalificeras som statligt stöd samtidigt som den förklaras vara förenlig med den gemensamma marknaden –, måste anses vara
en rättsakt mot vilken talan kan väckas, enligt artikel 230 EG. Ett sådant beslut om förenlighet, i den mening som avses i
artikel 87.1 EG och 87.3 EG, är dessutom slutgiltigt och utgör inte en förberedande åtgärd.
Kommissionens överklagande kan således inte vinna bifall såvitt avser den första grunden.

Den andra grunden
Kommissionen har i huvudsak gjort gällande att förstainstansrätten gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning när den
bedömde selektiviteten i det omtvistade beslutet. Genom den andra grunden har kommissionen ifrågasatt motiveringen i den överklagade
domen, vilken ledde till att förstainstansrätten fann att den anmälda åtgärden inte gynnar vissa företag eller viss produktion
i den mening som avses i artikel 87.1 EG. Kommissionen har även ifrågasatt förstainstansrättens slutsats, enligt vilken den
anmälda åtgärden – även om den skulle gynna vissa företag eller viss produktion – ändå inte skulle utgöra statligt stöd, eftersom
den är miljövänlig och motiveras av systemets karaktär och allmänna systematik.
Den andra grundens första del
–       Parternas argument
Kommissionen har genom den andra grundens första del gjort gällande att den omständigheten att kriteriet för att den anmälda
åtgärden ska äga tillämpning enligt förstainstansrätten är objektivt, och inte geografiskt eller sektoriellt, saknar betydelse.
Kommissionen har, som första argument i detta avseende, understrukit att den omständigheten att samtliga stora anläggningar
omfattas av utsläppstaket saknar relevans, eftersom utsläppstaket endast tjänar till att fastställa att de omtvistade stöden
omfattas av ett stödprogram och att de inte utgör enskilda stöd. Enligt kommissionen utgör den anmälda åtgärden – vilken omfattar
en begränsad grupp företag, nämligen cirka 250 stycken – en selektiv åtgärd.
Kommissionen har, som ett andra argument, gjort gällande att förstainstansrätten tillämpade ett felaktigt kriterium för att
fastställa den anmälda åtgärdens selektivitet. Förstainstansrätten gjorde fel när den ålade kommissionen en oriktig och omöjlig
bevisbörda. Kommissionen skulle enligt denna bevisbörda behöva styrka att alla de andra nederländska företagen har samma skyldigheter
som de 250 företag som berörs av den anmälda åtgärden. Kommissionen har i detta avseende hävdat att, även om inget annat nederländskt
företag skulle ha någon som helst skyldighet att begränsa sina utsläpp av NO
x
, skulle den anmälda åtgärden likväl utgöra statligt stöd. Konungariket Nederländerna skulle nämligen ha kunnat ålägga de
250 företagen ett ”traditionellt” tvingande system, utan att ha gett dem möjligheten att handla med utsläppsrätter för NO
x
. Det antal företag till vilka medlemsstaten ger denna fördel är begränsat, eftersom det enbart är de 250 företag med en installerad
kapacitet som överstiger 20 MWh som berörs. Enligt kommissionen är åtgärden således selektiv.
Konungariket Nederländerna har svarat att förstainstansrättens bedömning av de faktiska omständigheterna, enligt vilken den
anmälda åtgärden är objektiv och utan några geografiska eller sektoriella hänsyn, inte med framgång kan ifrågasättas i ett
mål om överklagande för att frångå förstainstansrättens bedömning att den anmälda åtgärden inte är selektiv. Kommissionens
argument kan således inte godtas. Förstainstansrätten berörde denna punkt enbart som ett konstaterande av faktiska omständigheter
och inte som en huvudsaklig grund för sin prövning av den anmälda åtgärdens selektivitet. Vad gäller jämförelsen mellan de
nederländska företag som inte omfattas av det anmälda systemet och de 250 företag som kan handla med utsläppsrätter för NO
x
, har Konungariket Nederländerna först gjort gällande att de sistnämnda företagen, som har stora industrianläggningar, har
utökade skyldigheter. Dessa utökade skyldigheter medför en påtaglig skillnad i utsläpp av NO
x
mellan dessa företag och de andra företagen.
Enligt Förbundsrepubliken Tyskland står det klart att objektivitetskriteriet är ett nödvändigt men inte tillräckligt villkor
för att förstainstansrätten ska finna att en åtgärd inte är selektiv. Det avgörande bedömningskriteriet är vilka verkningar
som åtgärden har. Domstolen finner inte att en åtgärd är selektiv om den inte är selektiv i praktiken, oavsett om den har
tillämpats enligt objektiva kriterier. Den slutsatsen följer även av domarna i de mål som kommissionen har hänvisat till.
Förstainstansrätten fann, i det aktuella fallet, att de 250 företag som deltar i systemet för handel med utsläppsrätter inte
befinner sig i en situation som är jämförbar – varken rättsligt eller i praktiken – med situationen för andra företag. Förbundsrepubliken
Tyskland har gjort gällande att det ankommer på kommissionen att bevisa att andra företag, vilka befinner sig i en situation
som är jämförbar med den för företagen som omfattas av den anmälda åtgärden, lyder under samma regler för utsläpp av NO
x
men är uteslutna från systemet för handel med utsläppsrätter. Vad som är avgörande är enbart frågan huruvida den anmälda åtgärden
utgör ett undantag från en mer allmän regel.
Det kriterium som enligt Republiken Slovenien bör beaktas i prövningen av huruvida en åtgärd är selektiv är huruvida åtgärden
är tillämplig på alla företag som befinner sig i en jämförbar situation. Denna medlemsstat anser att det anmälda systemet
har som mål att skydda miljön, och för att uppnå detta mål har hänsyn tagits till de stora förorenarnas konkreta särdrag.
De förorenande företagen har blivit föremål för tyngre ekonomiska belastningar än de andra företagen, och deras rättsliga
ställning ska också behandlas annorlunda än de andras.
–       Domstolens bedömning
Det följer av fast rättspraxis att den omständigheten att antalet företag som kan komma att omfattas av en åtgärd är mycket
betydande, eller att de tillhör olika verksamhetssektorer, inte medför att åtgärden inte ska anses vara selektiv, och därmed
heller inte utgöra statligt stöd (dom av den 17 juni 1999 i mål C‑75/97, Belgien mot kommissionen, REG 1999, s. I‑3671, punkt 32,
av den 8 november 2001 i mål C‑143/99, Adria-Wien Pipeline och Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke, REG 2001, s. I‑8365,
punkt 48, och av den 13 februari 2003 i mål C‑409/00, Spanien mot kommissionen, REG 2003, s. I‑1487, punkt 48). I de fall
då åtgärden styrs av objektiva kriterier som tillämpas horisontellt påverkar inte heller denna omständighet åtgärdens selektiva
karaktär, eftersom den endast visar att de omtvistade stöden omfattas av ett stödprogram och att de inte utgör enskilda stöd
(se, för ett liknande resonemang, domen i det ovannämnda målet Spanien mot kommissionen, punkt 49).
I artikel 87.1 EG definieras statliga ingripanden utifrån deras verkningar, och således oavsett vilka metoder som använts
av medlemsstaterna för att genomföra dessa ingripanden (se dom av den 22 december 2008 i mål C‑487/06 P, British Aggregates
mot kommissionen, REG 2008, s. I‑10505, punkt 89).
Förstainstansrätten gjorde en riktig bedömning när den – i punkterna 84–86 i den överklagade domen, med stöd av punkterna 34
och 41 i domen i det ovannämnda målet Adria-Wien Pipeline och Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke – fann att en statlig åtgärd
utgör stöd endast om den kan gynna vissa företag eller viss produktion i jämförelse med andra företag som i faktiskt och rättsligt
hänseende befinner sig i en jämförbar situation, med hänsyn till den målsättning som ska uppfyllas genom den berörda åtgärden.
Förstainstansrätten konstaterade, i punkt 88 i den överklagade domen, att ”[k]riteriet för att den anmälda åtgärden skall
äga tillämpning är således objektivt och utan hänsyn till geografiska eller sektorsvisa faktorer. I den mån åtgärden riktas
mot de mest förorenande företagen står detta objektiva kriterium dessutom i överensstämmelse med det eftersträvade syftet,
det vill säga skyddet för miljön, och med systemets inre logik”.
I punkt 89 i den överklagade domen anmärkte emellertid förstainstansrätten även att ”det endast [är] de företag som omfattas
av [de regler som införts genom den anmälda åtgärden] som, vid äventyr av böter, påförs utsläppsnormer eller en sträng nivå
för standardprestanda (Performance Standard Rate (PSR)) som successivt kommer att minska fram till och med år 2010”. I punkt 91
och följande punkter fortsatte förstainstansrätten sin bedömning genom att i huvudsak förklara att kommissionen i det omtvistade
beslutet inte hade visat att andra företag än de som omfattas av den anmälda åtgärden har kostnader, vilka kunde anses motsvara
de kostnader som följder av åtgärden. Om kostnaderna hade varit motsvarande, skulle dessa företag ha kunnat anses befinna
sig i en situation som är jämförbar med den för företagen som omfattas av den anmälda åtgärden. Mot bakgrund av ovan angivna
överväganden fann förstainstansrätten, i punkt 96 i den överklagade domen, att den anmälda åtgärden inte gynnar vissa företag.
Det följer således av punkterna 84–96 i den överklagade domen att förstainstansrätten inte, såsom kommissionen har gjort gällande,
fann att tillämpningen av det objektiva kriteriet, avseende en installerad kapacitet vars termiska effekt överstiger 20 MWh
hos de berörda företagen, är tillräcklig för att frångå kommissionens bedömning av den anmälda åtgärdens selektiva karaktär.
Förstainstansrätten konstaterade att åtgärden är tillämplig på stora företag, utan hänsyn till geografiska eller sektoriella
faktorer. Förstainstansrättens dylika faktiska konstateranden avseende åtgärdens objektiva karaktär stärker visserligen förstainstansrättens
resonemang, enligt vilket den anmälda åtgärden inte är selektiv, eftersom en åtgärd som tillämpas på grundval av subjektiva
kriterier skulle anses vara selektiv. Men förstainstansrätten stödde sig emellertid inte enbart på dessa konstateranden när
den fann att åtgärden inte är selektiv.
I motsats till vad kommissionen hävdat har förstainstansrätten alltså inte funnit att den anmälda åtgärden inte är selektiv,
i den mening som avses i artikel 87.1 EG, enbart på grund av omständigheten att åtgärden tillämpas utifrån objektiva kriterier.
Under dessa omständigheter kan kommissionens första argument vad gäller den andra grundens första del inte godtas.
Kommissionen har, genom det andra argumentet i den andra grundens första del, ifrågasatt förstainstansrättens överväganden
i punkterna 89–96 i den överklagade domen. Kommissionen har i huvudsak gjort gällande att förstainstansrätten tillämpade ett
felaktigt kriterium, enligt vilket kommissionen skulle behöva styrka att alla de andra företagen i den berörda medlemsstaten
har samma skyldigheter som de som följer av den anmälda åtgärden. Kommissionen anser sig ha ålagts en överdriven och onödig
bevisbörda av förstainstansrätten, eftersom det av det omtvistade beslutet och av den överklagade domen klart framgår att
alla företag i Nederländerna omfattas av begränsningar i fråga om utsläpp av NO
x
. Enligt kommissionen har Konungariket Nederländerna aldrig gjort gällande att den anmälda åtgärden inte är selektiv, på grund
av att de andra företagen inte skulle ha identiska eller jämförbara skyldigheter.
Inledningsvis gäller, enligt fast rättspraxis, att det följer av artiklarna 225 EG och 58 första stycket i domstolens stadga
att domstolen inte är behörig att fastställa de faktiska omständigheterna. Domstolen är i princip inte heller behörig att
bedöma den bevisning som tribunalen har godtagit till stöd för dessa omständigheter. Om bevisupptagningen har skett på ett
riktigt sätt och de allmänna rättsprinciper och processuella regler som är tillämpliga i fråga om bevisbördan och bevisningen
har iakttagits, är det tribunalen ensam som ska bedöma vilket värde som uppgifterna i målet ska tillmätas. Med förbehåll för
de fall då bevisningen har missuppfattats utgör denna bedömning således inte en rättsfråga som i sig är underställd domstolens
prövning (se dom av den 18 mars 2010 i mål C‑419/08 P, Trubowest Handel och Makarov mot rådet och kommissionen, REU 2010,
s. I‑0000, punkterna 30 och 31, samt av den 2 september 2010 i mål C‑399/08 P, kommissionen mot Deutsche Post AG, REU 2010,
s. I‑0000, punkt 63).
Vad gäller de processuella regler som är tillämpliga i fråga om bevisbördan och bevisningen är domstolen emellertid behörig,
enligt ovannämnda rättspraxis, att i ett mål om överklagande pröva huruvida det ankommer på kommissionen att visa att den
anmälda åtgärden är selektiv.
Det följer nämligen av fast rättspraxis att samtliga villkor i artikel 87.1 EG ska vara uppfyllda för att en åtgärd ska anses
utgöra statligt stöd (dom av den 15 juli 2004 i mål C‑345/02, Pearle m.fl., REG 2004, s. I‑7139, punkt 32 och där angiven
rättspraxis). Såsom påpekades ovan i punkt 52 gjorde förstainstansrätten en riktig bedömning när den konstaterade att en ekonomisk
fördel som ges av en medlemsstat endast utgör stöd om den kan gynna vissa företag eller viss produktion.
För att bevisa att den anmälda åtgärden tillämpas selektivt på vissa företag eller viss produktion ankommer det således på
kommissionen att visa att denna åtgärd medför särbehandlingar bland företag som i faktiskt och rättsligt hänseende – och med
hänsyn till den målsättning som ska uppfyllas genom den anmälda åtgärden – befinner sig i en jämförbar situation. Begreppet
stöd omfattar emellertid inte åtgärder som medför att företag behandlas olika i fråga om avgifter när denna skillnad följer
av det aktuella avgiftssystemets art och funktion (dom av den 29 april 2004 i mål C‑159/01, Nederländerna mot kommissionen,
REG 2004, s. I‑4461, punkt 42 och där angiven rättspraxis). Det ankommer på den medlemsstat som har infört bestämmelser som
medför att företag behandlas olika i fråga om skatter och avgifter att visa att dessa bestämmelser verkligen motiveras av
det aktuella systemets art och systematik (domen i det ovannämnda målet Nederländerna mot kommissionen, punkt 43).
Det ska erinras om att de företag som deltar i systemet med ”dynamic cap”, såsom kommissionen påpekat i punkt 3.1 i det omtvistade
beslutet, tillhör en särskild grupp av stora industriföretag som är verksamma inom handeln mellan medlemsstater och som åtnjuter
en förmån som inte är tillgänglig för andra företag. Dessa företag åtnjuter nämligen en förmån som består i att kunna slå
mynt av det ekonomiska värdet av en utsläppsminskning, genom att omvandla minskningen till överlåtbara utsläppsrätter. Förmånen
består också i att dessa företag, vid behov, kan undvika risken att behöva betala böter när de överskrider den gräns för utsläpp
av NO
x
per energienhet som de nationella myndigheterna har fastställt, genom att köpa sådana utsläppsrätter av andra företag som
omfattas av den anmälda åtgärden (se, i detta avseende, punkterna 92–96 nedan). Andra företag har inte dessa möjligheter.
Detta är i princip tillräckligt för att fastställa att Konungariket Nederländerna har infört bestämmelser som medför att företag
behandlas olika i fråga om skatter och avgifter, i den mening som avses i den rättspraxis som angetts ovan i punkt 61.
Det är ostridigt mellan parterna, vilket parterna har bekräftat under förhandlingen, att ett företag vars verksamhet medför
utsläpp av NO
x
ska iaktta skyldigheter att begränsa eller minska dessa utsläpp, oavsett om företaget omfattas av den anmälda åtgärden eller
inte. Det är dock enbart de företag som omfattas av den anmälda åtgärden som – för att uppfylla dessa skyldigheter, vilka
har ålagts företag genom den nationella lagstiftningen – har de möjligheter som beskrivs i föregående punkt. Detta utgör en
förmån för dessa företag, som andra företag, vilka befinner sig i en jämförbar situation, inte åtnjuter.
Kommissionen var inte skyldig att ytterligare specificera sitt beslut i detta avseende. Kommissionen kan, i fråga om stödordningar,
begränsa sig till att undersöka det berörda stödets särdrag för att i skälen till sitt beslut bedöma om detta innebär en avsevärd
fördel för stödmottagarna i förhållande till deras konkurrenter och om det huvudsakligen gynnar företag som deltar i handeln
mellan medlemsstater (se dom av den 7 mars 2002 i mål C‑310/99, Italien mot kommissionen, REG 2002, s. I‑2289, punkt 89).
Förstainstansrätten gjorde följaktligen sig skyldig till en felaktig rättstillämpning vad avser kommissionens bevisbörda när
den, i punkterna 92 och 93 i den överklagade domen, fann att kommissionen inte har anfört några särskilda omständigheter som
styrker att de två företagskategorier som nämns i punkt 64 hade skyldigheter av samma slag och därför befann sig i jämförbara
situationer.
I förevarande fall är det således tillräckligt att påpeka att det selektivitetskriterium som en åtgärd ska uppfylla för att
utgöra ett statligt stöd klart anges i det omtvistade beslutet och att detta kriterium tillämpas i det aktuella fallet. Kommissionen
gjorde gällande att det i den berörda medlemsstaten finns lagar om både miljöförvaltning och om luftföroreningar, vilka inte
innefattar den anmälda åtgärden. Kommissionen tog dessutom i beaktande den omständigheten att även andra nederländska företag,
utöver de 250 stora anläggningar som omfattas av den anmälda åtgärden, måste iaktta vissa krav avseende utsläpp av NO
x
.
Av vad som anförts ovan följer att talan kan vinna bifall såvitt avser den första delen av den andra grunden.
Den andra grundens andra del
–       Parternas argument
Kommissionen har, inom ramen för den andra grundens andra del, gjort gällande att varken miljöskyddssyftet hos den anmälda
åtgärden eller karaktären och den allmänna systematiken i det system som åtgärden tillhör, kan medföra att denna åtgärd förlorar
sin karaktär av statligt stöd.
Kommissionen har åberopat domstolens rättspraxis, enligt vilken det – för att avgöra om en statlig åtgärd utgör ett statligt
stöd – i artikel 87.1 EG inte görs någon åtskillnad mellan statliga åtgärder med hänsyn till deras orsaker eller syften, utan
de definieras i stället med utgångspunkt i vilka verkningar de har. Kommissionen har preciserat att om det skulle vara möjligt
att åberopa syftet att skydda miljön så skulle detta undergräva kommissionens uppgift, vilken består i att bedöma om stödet
påverkar handeln i negativ riktning i en omfattning som strider mot det gemensamma intresset.
Kommissionen har vidare klandrat förstainstansrätten för att den fann att den anmälda åtgärden motiveras av systemets karaktär
och allmänna systematik. Enligt kommissionen är denna tolkning felaktig, eftersom förstainstansrätten tidigare hade funnit
att kommissionen inte hade visat att det föreligger ett allmänt system – något som skulle ha påvisat att den anmälda åtgärden
gynnar vissa företag, i den mening som avses i artikel 87.1 EG. Dessutom har kommissionen framfört att det ankommer på medlemsstaten
att visa att en dylik åtgärd är motiverad av systemets karaktär och allmänna systematik. I förevarande fall har Konungariket
Nederländerna inte påvisat något sådant.
Kommissionen har åberopat domen av den 6 september 2006 i mål C-88/03, Portugal mot kommissionen (REG 2006, s. I-7115). Därigenom
har den gjort gällande att det inte framgår av karaktären och den allmänna systematiken hos ett större system, vilket innehåller
begränsningar av NO
x
-utsläpp, att de utsläppsrätter för NO
x
som fördelas mellan de företag som omfattas av den anmälda åtgärden måste vara överlåtbara. I likhet med vad domstolen fann
i domen i det ovannämnda målet Adria-Wien Pipeline och Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke, anser kommissionen att all minskning
av NO
x
-utsläpp är bra för miljön – oavsett minskningens härkomst, det vill säga oavsett om anläggningens kapacitet har en termisk
effekt som överstiger eller understiger 20 MWh.
Konungariket Nederländerna har svarat att denna grund bygger på en felaktig tolkning av den överklagade domen. Förstainstansrätten
fann inte att miljöskyddsmålet avlägsnar den anmälda åtgärdens karaktär av statligt stöd. Dessa konstateranden gjordes i andra
hand. Förstainstansrätten gjorde i vart fall en riktig bedömning när den fann att även om det hade funnits ett allmänt system,
skulle åtskillnaden som gjorts mellan företagen vara berättigad – eftersom den enbart grundar sig på mängden utsläpp av NO
x
och den särskilda norm för minskade utsläpp som gäller för företag med stora utsläpp. Kriteriet för den anmälda åtgärden,
nämligen mängden utsläpp, motiveras av karaktären och den allmänna systematiken hos ett allmänt system för att minska luftföroreningar.
–       Domstolens bedömning
Förstainstansrätten har i punkt 99 i den överklagade domen anfört att ”[f]astställandet av de företag som [kom] i åtnjutande
av åtgärden motiveras ... enligt systemets karaktär och allmänna systematik av företagens höga utsläpp av NO
x
och den särskilda norm för minskade utsläpp som gäller för företagen” och att ”[e]kologiska överväganden motiverar att skillnad
görs mellan företag med höga utsläpp av NO
x
och övriga företag”. Förstainstansrätten konstaterade vidare att ”detta objektiva kriterium dessutom [står] i överensstämmelse
med det eftersträvade syftet, det vill säga skyddet för miljön, och med systemets inre logik”.
Enligt fast rättspraxis görs det i artikel 87.1 EG inte någon skillnad mellan statliga ingripanden med hänvisning till bakomliggande
orsak eller syfte, utan de definieras mot bakgrund av vilka verkningar de får. Miljöskydd är ett av Europeiska gemenskapens
grundläggande mål. Men det nödvändiga beaktandet av detta mål kan inte motivera att selektiva åtgärder utesluts från tillämpningsområdet
för artikel 87.1 EG, då beaktandet av miljömål i vart fall kan ske på ett ändamålsenligt sätt vid prövningen av huruvida det
statliga stödet är förenligt med den gemensamma marknaden enligt artikel 87.3 EG (dom i de ovannämnda målen Spanien mot kommissionen,
punkt 46, och British Aggregates mot kommissionen, punkt 92).
I förevarande fall är höga utsläpp av NO
x
från de företag som omfattas av den omtvistade åtgärden och den särskilda norm för minskade utsläpp som gäller för dessa företag
inte tillräckliga skäl för att denna åtgärd ska undslippa klassificeringen som selektiv åtgärd, i den mening som avses i artikel 87.1
EG. Såsom generaladvokaten påpekade i punkt 55 i sitt förslag till avgörande kan en sådan åtskillnad mellan företag som grundas
på ett kvantitativt kriterium, nämligen kriteriet om installerad kapacitet vars termiska effekt överstiger 20 MWh, inte anses
vara en oskiljaktig del av ett system som syftar till att minska föroreningar av industriellt ursprung, vilket annars skulle
ha medfört att denna åtskillnad var motiverad redan på grund av ekologiska överväganden.
Det ankommer dessutom på den medlemsstat som har infört bestämmelser som medför att företagen behandlas olika att visa att
dessa bestämmelser verkligen motiveras av det aktuella systemets art och funktion (se, för ett liknande resonemang, dom i
det ovannämnda målet Nederländerna mot kommissionen, punkt 43).
Under dessa omständigheter motiveras det särskiljningskriterium som tillämpas i den nationella lagstiftningen – nämligen att
anläggningen har en kapacitet vars termiska effekt överstiger 20 MWh – varken av karaktären eller av den allmänna systematiken
i nämnda lagstiftning. Den anmälda åtgärden förlorar därmed inte sin karaktär av statligt stöd.
Mot bakgrund av vad som ovan anförts kan klaganden vinna framgång även med den andra grundens andra del, och således med den
andra grunden i dess helhet.

Anslutningsöverklagandena
Eftersom domstolen anser att kommissionens överklagande ska bifallas i sak, kan även Konungariket Nederländernas och Förbundsrepubliken
Tysklands anslutningsöverklaganden prövas.
Dessa två medlemsstater har åberopat en identisk grund, enligt vilken förstainstansrätten har gjort sig skyldig till en felaktig
rättstillämpning när den fann att den anmälda åtgärden ska anses vara en förmån som finansieras med hjälp av statliga medel,
i den mening som avses i artikel 87.1 EG.
Denna grund består av två delar. Den första delen avser förstainstansrättens resonemang, i punkterna 63–74 i den överklagade
domen, enligt vilket möjligheten att överlåta utsläppsrätterna som den anmälda åtgärden ger utgör en förmån för de företag
som omfattas av utsläppsnormer för NO
x
. Den andra delen avser förstainstansrättens resonemang, i punkterna 74–77 i den överklagade domen, avseende att den anmälda
åtgärden utgör en förmån som de berörda företagen tilldelats med hjälp av statliga medel.

Den första delen av den enda grunden
Parternas argument
Vad gäller den första delen av den enda åberopade grunden har Konungariket Nederländerna gjort gällande att den anmälda åtgärden
är knuten till fastställandet av en ytterligare norm för utsläpp som gäller för vissa företag. Mängden krediter som kan överlåtas
fastställs således inte i förväg, utan beror helt och hållet på den extra minskning som företagen lyckats uppnå i relation
till normen. Konungariket Nederländerna har understrukit att om den föreskrivna normen överskrids så är böterna en kompletterande
sanktion, vilken inte utgör ett alternativ till tillhandahållandet av de utsläppskrediter som fattas. Förstainstansrättens
bedömning – i punkt 70 i den överklagade domen, enligt vilken varje företag som omfattas av ordningen när som helst kan sälja
dessa rättigheter – är enligt Konungariket Nederländerna felaktig.
Enligt Förbundsrepubliken Tyskland kan de berörda företagen enbart få en ekonomisk förmån genom en överlåtbar rättighet till
följd av sina egna ansträngningar för att minska utsläpp. Detta utgör ett vederlag av lämplig storlek för de överlåtbara certifikaten.
Denna medlemsstat erinrar om de negativa följder som den anmälda åtgärden får för de företag som inte kan hålla sig inom de
tillåtna utsläppsnivåerna. Utsläpp som överskrider tröskelvärdet medför antingen kostnader för att köpa utsläppsrätter, vars
pris fastställs via marknaden, eller böter. Företagen får enbart tillgång till utsläppsrätter som kan överlåtas, och den därtill
knutna ekonomiska förmånen, genom sina egna ansträngningar – när de har lyckats att minska sin utsläppskvot till en nivå som
ligger under den tillåtna tröskeln.
Företagens ansträngningar för att minska sina utsläpp utgör, enligt Förbundsrepubliken Tyskland, vederlaget för denna överlåtbara
tillgång. Värdet på denna tillgång kan per definition inte vara en förmån. Vidare kan inte utsläppskrediterna, sedda som en
”framtida möjlighet”, påverka företagens skyldighet att iaktta utsläppsmålen. Dessa krediter är alltså per definition inte
alltid fördelaktiga.
Domstolens bedömning
Det ska erinras om att i artikel 87.1 EG definieras statliga stöd som stöd som ges av en medlemsstat eller med hjälp av statliga
medel, av vilket slag det än är, som snedvrider eller hotar att snedvrida konkurrensen genom att gynna vissa företag eller
viss produktion, i den utsträckning det påverkar handeln mellan medlemsstaterna. Begreppet statligt stöd i den mening som
avses i denna bestämmelse är mer generellt än begreppet subvention, eftersom det inte enbart omfattar sådana konkreta förmåner
som subventioner. Begreppet omfattar även ingripanden som på olika sätt minskar de kostnader som normalt belastar företagets
budget och som därigenom, utan att vara subventioner i strikt bemärkelse, är av samma karaktär och har samma effekter. Tillhandahållande
av varor eller tjänster på förmånliga villkor utgör indirekta förmåner med samma effekter som subventioner (se dom av den
14 september 2004 i mål C‑276/02, Spanien mot kommissionen, REG 2004, s. I‑8091, punkt 24, och av den 1 juli 2008 i de förenade
målen C‑341/06 P och C‑342/06 P, Chronopost och La Poste mot UFEX m.fl., REG 2008, s. I‑4777, punkt 123).
Dessutom framgår det av rättspraxis att även åtgärder som, oavsett form, direkt eller indirekt kan gynna företag, liksom åtgärder
som kan anses ge det mottagande företaget ekonomiska fördelar som det inte skulle ha erhållit enligt normala marknadsmässiga
villkor, ska anses utgöra stöd (se dom av den 24 juli 2003 i mål C‑280/00, Altmark Trans och Regierungspräsidium Magdeburg,
REG 2003, s. I‑7747, punkt 84 och där angiven rättspraxis).
Mot bakgrund av ovannämnda rättspraxis finner domstolen att möjligheten att överlåta utsläppsrätter för NO
x
framför allt beror på att staten dels tillåter försäljningen av sådana rättigheter, dels gör det möjligt för de företag som
har släppt ut för stora mängder NO
x
att köpa kompletterande utsläppsrätter från andra företag i systemet och på så sätt samtycker till att det skapas en marknad
för dessa rättigheter (se även punkterna 64, 65 och 87–96 i denna dom). Denna bedömning följer även av punkt 70 i den överklagade
domen, där förstainstansrätten gjorde en riktig bedömning när den fann att Konungariket Nederländerna – genom att göra utsläppsrätterna
överlåtbara – gav dessa rättigheter ett marknadsvärde.
Vad gäller de argument enligt vilka överlåtbarheten hos utsläppsrätterna är ett vederlag, till marknadsvärde, för de ansträngningar
som gjorts av de företag som omfattas av den anmälda åtgärden i syfte att begränsa deras utsläpp av NO
x
, så underkänner domstolen dem, i enlighet med ovan i punkt 86 angiven rättspraxis. Kostnaderna för att minska dessa utsläpp
utgör nämligen sådana kostnader som normalt belastar ett företags budget.
Vad gäller de argument enligt vilka överlåtbarheten hos utsläppsrätterna inte kan anses vara en konkret förmån för de berörda
företagen, eftersom marknaden är oförutsägbar, finner domstolen att företagens valmöjlighet mellan kostnaderna för att köpa
utsläppsrätter och de kostnader som är knutna till åtgärderna för att minska utsläpp av NO
x
utgör en fördel för dessa företag. Möjligheten, för de företag som omfattas av den omtvistade åtgärden, att överlåta alla
utsläppsrätter – och inte enbart de krediter som gjorts tillgängliga i slutet av året på grund av den positiva skillnaden
mellan genomförda utsläpp och tillåtna utsläpp – utgör ytterligare en förmån för dessa företag. Företagen kan förfoga över
likvida medel genom att sälja utsläppsrätterna innan villkoren uppfylls för den definitiva fördelningen av dem. Detta är oberoende
av omständigheten att ett utsläppstak är tillämpligt för dessa företag och att de företag som överskrider den föreskrivna
normen måste kompensera överskottet nästa år.
Den anmälda åtgärden, som innebär att dessa utsläppsrätter kan överlåtas, ska anses vara en ekonomisk fördel som det mottagande
företaget inte skulle ha erhållit enligt normala marknadsmässiga villkor.
Konungariket Nederländerna har även ifrågasatt slutsatsen i punkt 73 i den överklagade domen, enligt vilken den anmälda åtgärden
möjliggör för företag – vilka släppt ut mer NO
x
än vad utsläppsnormen tillåter och som således har ett negativt saldo i slutet av året – att undgå böter genom att köpa utsläppsrätter
av dem som har ett överskott av sådana.
Konungariket Nederländerna har härvid gjort gällande att om den föreskrivna normen överskrids, är böterna en kompletterande
sanktion, vilken inte utgör ett alternativ till tillhandahållandet av de utsläppskrediter som fattas.
I förevarande fall finner domstolen att Konungariket Nederländernas argument inte preciserat och i tillräcklig utsträckning
ifrågasätter förstainstansrätten slutsats, enligt vilken den anmälda åtgärden ger de berörda företagen möjlighet att köpa
utsläppskrediter på marknaden innan året är slut emedan utsläppstaken är årliga. En sådan slutsats förutsätter att vissa företag
således, innan de nationella myndigheterna har kontrollerat huruvida det tillämpliga utsläppstaket har iakttagits, har möjlighet
att köpa kompletterande utsläppsrätter och på så sätt kan undgå att överskrida utsläppsnormen och därmed att behöva betala
böter.
Därav följer att Konungariket Nederländerna inte kan vinna framgång med det argument enligt vilket förstainstansrättens konstateranden
i punkt 73 i den överklagade domen ifrågasattes. De ifrågasatta konstaterandena avsåg nämligen att företagen kan undgå att
betala böter genom att köpa utsläppsrätter.
Domstolen finner, under dessa omständigheter, att anslutningsöverklagandena inte kan vinna bifall såvitt avser den första
delen av den enda åberopade grunden, avseende en felaktig tolkning och tillämpning av begreppet förmån i den mening som avses
i artikel 87.1 EG.

Den andra delen av den enda grunden
Parternas argument
Vad gäller den andra delen av den enda åberopade grunden, som avser begreppet finansiering med hjälp av statliga medel, har
Konungariket Nederländerna ifrågasatt förstainstansrättens slutsatser i punkterna 75–77 i den överklagade domen. Denna medlemsstat
anser särskilt att förstainstansrätten gjorde en felaktig tolkning av begreppet finansiering med hjälp av statliga medel,
mot bakgrund av hur domstolen tillämpade detta begrepp i sin dom av den 13 mars 2001 i mål C‑379/98, PreussenElektra (REG 2001,
s. I‑2099). Konungariket Nederländerna anser, med avseende på den anmälda åtgärden, att det är av avgörande betydelse att
konstatera att den ytterligare fördelningen av kostnaderna mellan företagen inte medför någon direkt eller indirekt överföring
av statliga medel. Den föreskrivna utsläppsnormen är en ytterligare kostnad för de berörda företagen. Den anmälda åtgärden,
som består av en kompensation, syftar enbart till att möjliggöra för företagen att själva fördela de ytterligare kostnader
som denna norm medför.
Enligt Konungariket Nederländerna är de böter som är knutna till en överskridelse av den föreskrivna normen en kompletterande
sanktion, vilken inte utgör ett alternativ till tillhandahållandet av de utsläppskrediter som fattas. Enbart den omständigheten
att krediternas värde är en följd av lagstiftningen innebär inte att det villkor är uppfyllt, enligt vilket dessa krediter
ska finansieras med hjälp av statliga medel. I dupliken har denna medlemsstat preciserat att den omständigheten att staten
går miste om vissa intäkter i form av böter, när företagen iakttar sina skyldigheter, saknar relevans i enlighet med bestämmelserna
om statligt stöd. Även om ett annat system för handel med utsläppsrätter skulle generera inkomster för medlemsstaten är detta
inte tillräckligt för att visa att denna stat förlorar resurser i den mening som avses i artikel 87 EG, eftersom medlemsstaten
inte har valt detta alternativa system.
Förbundsrepubliken Tyskland har även ifrågasatt förstainstansrättens konstaterande, enligt vilket det anmälda systemet för
handel med utsläppsrätter utgör en förmån som de berörda företagen tilldelats med hjälp av statliga medel. Enligt den nederländska
modellen har alla företag samma skyldigheter, vilka fastställs genom en tröskel som inte får överskridas. Frågan huruvida
certifikaten finns på marknaden, och till vilket pris, beror på hur företagen uppfyller sina skyldigheter avseende utsläpp.
Företagen skapar själva sina tillgångar. Om ett företag överskrider tröskelvärdet måste det bära antingen de kostnader för
att köpa utsläppsrätter, vars storlek fastställs via marknaden, eller böter. Företagen får enbart tillgång till utsläppsrätter
som kan överlåtas, och den därtill knutna ekonomiska förmånen, genom sina egna ansträngningar – när de har lyckats minska
sin utsläppskvot till en nivå som ligger under den tillåtna tröskeln.
Att likställa den kostnadsfria tilldelningen av utsläppsrätter med att offentliga myndigheter säljer tillgångar saknar, enligt
Förbundsrepubliken Tyskland, relevans för den tillämpliga principen – nämligen principen om en privat investerare på marknaden.
Staten fastställer ett regelverk genom systemet för handel med utsläppsrätter.
Denna medlemsstat har gjort gällande dels att försäljningspriset inte är förutsägbart, dels att möjligheten att utnyttja förtida
försäljningar inte utgör en definitiv förmån. Att företaget undgår att betala böter är helt enkelt knutet till att det inte
har överskridit utsläppstaket. Köp av utsläppsrätter från högpresterande företag genomförs med företagets egna medel och motsvarar,
ur ekonomisk synvinkel, möjligheten att själv minska sina utsläpp så att de understiger det tillåtna utsläppstaket. Staten
avstår inte från uppbärande av några resurser.
Domstolens bedömning
Förstainstansrätten fann, i punkt 75 i den överklagade domen, att Konungariket Nederländerna hade gjort immateriella tillgångar
av utsläppsrätterna och avstått från statliga medel genom att dels gratis ställa utsläppsrätter för NO
x
till de berörda företagens förfogande, i stället för att sälja dem eller auktionera ut dem, dels införa ett regelverk enligt
vilket det är tillåtet att handla med dessa utsläppsrätter på marknaden, trots att dessa är knutna till ett högsta utsläppstak.
För att förmåner ska anses vara stöd i den mening som avses i artikel 87.1 EG krävs, enligt domstolens fasta praxis, för det
första att förmånerna tilldelas direkt eller indirekt med statliga medel och för det andra att de kan tillskrivas staten (dom
av den 16 maj 2002 i mål C‑482/99, Frankrike mot kommissionen, REG 2002, s. I‑4397, punkt 24 och där angiven rättspraxis).
Det ska erinras om att det enligt fast rättspraxis inte alltid är nödvändigt att en överföring av statliga medel har ägt rum
för att en förmån som beviljats ett eller flera företag ska anses vara statligt stöd i den mening som avses i artikel 87.1 EG
(se det ovannämnda målet Frankrike mot kommissionen, punkt 36).
Distinktionen i denna bestämmelse mellan ”stöd som ges av en medlemsstat” och stöd som ges ”med hjälp av statliga medel” betyder
för övrigt inte att alla fördelar som en stat ger utgör stöd, oavsett om de finansieras med hjälp av statliga medel eller
inte, utan innebär enbart att detta begrepp ska omfatta de fördelar som ges direkt av en medlemsstat och de som ges genom
ett offentligt eller privat organ som har utsetts eller inrättats av denna stat (dom i det ovannämnda målet PreussenElektra,
punkt 58, och av den 5 mars 2009 i mål C‑222/07, UTECA, REG 2009, s. I‑1407, punkt 43).
I förevarande fall kan en sådan förmån som den som beviljas av den nationella lagstiftaren, nämligen att kunna överlåta utsläppsrätter
för NO
x
, innebära ytterligare kostnader för de offentliga myndigheterna i form av exempelvis en befrielse från skyldigheten att betala
böter och straffavgifter (se, för ett liknande resonemang, dom av den 17 juni 1999 i mål C‑295/97, Piaggio, REG 1999, s. I‑3735,
punkt 42). Genom att införa systemet med ”dynamic cap” gjorde Konungariket Nederländerna det möjligt för de företag som omfattas
av den anmälda åtgärden att köpa utsläppsrätter för att undgå att behöva betala böter. Detta system medför dessutom att det
skapas utsläppsrätter som, på grund av att de kan överlåtas, har ett ekonomiskt värde. Dessa utsläppsrätter skapas utan att
staten erhåller något konkret vederlag. Domstolen finner att medlemsstaten skulle ha kunnat sälja denna typ av utsläppsrätter,
eventuellt genom auktion, om den hade utformat regelverket annorlunda (se, i detta avseende, punkterna 63, 64 och 86–96 ovan).
Förstainstansrättens konstaterande, i punkt 75 i den överklagade domen – enligt vilket de berörda företagen fritt kan sälja
sina utsläppsrätter, trots att dessa är knutna till ett högsta utsläppstak –, motsägs inte av de argument som har lagts fram.
Såsom generaladvokaten angav i punkt 87 i sitt förslag till avgörande, har medlemsstaten i praktiken avstått från statliga
medel genom att göra överlåtbara immateriella tillgångar av utsläppsrätterna och genom att kostnadsfritt ge dessa till de
berörda företagen, i stället för att sälja dem eller att auktionera ut dem.
En sådan åtgärd gör det möjligt för företagen att sinsemellan utjämna de, i förhållande till den föreskrivna normen, överskridande
eller underskridande utsläppen. Genom denna åtgärd skapas även ett regelverk för att minska utsläppen av NO
x
på ett sätt som är förmånligt för de företag som har stora industrianläggningar. Det framgår av dessa omständigheter att
de företag som omfattas av den anmälda åtgärden har ett alternativ till att påföras böter av staten.
Vad gäller de argument, varigenom domen i det ovannämnda målet PreussenElektra åberopas, gjorde förstainstansrätten en riktig
bedömning när den fann att det målet skiljer sig från förevarande fall. En reglering i en medlemsstat enligt vilken privata
elförsörjningsföretag åläggs en skyldighet att köpa den el som inom deras försörjningsområde produceras från förnybara energikällor,
och detta till minimipriser som överstiger denna els faktiska ekonomiska värde, och enligt vilken den ekonomiska börda som
nämnda skyldighet medför fördelas mellan dessa elförsörjningsföretag och de privata nätoperatörerna i föregående distributionsled,
utgör – enligt domen i det ovannämnda målet PreussenElektra – inte ett statligt stöd i den mening som avses i artikel 87.1
EG.
Domstolen fann, i nämnda dom, att även om den ekonomiska börda som skyldigheten att köpa el till minimipriser innebär kan
ha en negativ inverkan på de ekonomiska resultaten för de företag som ålagts nämnda skyldighet, och minska statens skatteintäkter,
är denna följd oskiljaktigt förenad med en sådan reglering och kan inte anses utgöra ett medel för att ge producenterna av
el från förnybara energikällor en bestämd förmån som bekostas av staten.
Såsom generaladvokaten angav i punkt 92 i sitt förslag till avgörande, kan detta avstående däremot inte anses vara ”en del
av” varje instrument som avser att reglera utsläppen av luftföroreningar genom ett system för handel med utsläppsrätter. Staten
har, när den använder sådana instrument, i princip valet mellan att kostnadsfritt tilldela dessa rättigheter, överlåta dem
eller auktionera ut dem. I förevarande fall finns det dessutom ett tillräckligt direkt samband mellan den omtvistade åtgärden
och statens förlust av intäkter. Detta samband mellan den aktuella inköpsskyldigheten och de eventuellt minskade skatteintäkterna
saknades däremot i det ovannämnda målet PreussenElektra. Omständigheterna i det sistnämnda målet och i det aktuella målet
kan således inte jämställas, och den lösning som domstolen valt i det ovannämnda målet PreussenElektra kan därför inte överföras
på det förevarande fallet.
Domstolen finner att den lösning som domstolen valt i det ovannämnda målet PreussenElektra därför inte kan överföras på det
förevarande fallet. Förstainstansrätten gjorde således en riktig bedömning när den, i punkt 75 i den överklagade domen, fann
att Konungariket Nederländerna hade avstått från statliga medel.
Mot denna bakgrund ska anslutningsöverklagandena från Konungariket Nederländerna och Förbundsrepubliken Tyskland ogillas i
sin helhet.

Följderna av att huvudöverklagandet har vunnit bifall såvitt avser den andra grunden och av att anslutningsöverklagandena
har ogillats
Mot bakgrund av vad som anförts ovan ska den överklagade domen upphävas i den del som det omtvistade beslutet har ogiltigförklarats.
Det följer av artikel 61 första stycket i Europeiska unionens domstols stadga att om överklagandet är välgrundat ska domstolen
upphäva förstainstansrättens avgörande och kan då antingen själv slutligt avgöra målet, om detta är färdigt för avgörande,
eller återförvisa målet till förstainstansrätten för avgörande. Det framgår att så är fallet i förevarande mål.

Talan i första instans
Av de överväganden som har anförts i denna dom framgår att det omtvistade beslutet inte innebar ett åsidosättande av artikel 87.1 EG
i den del varigenom kommissionen bedömde att den anmälda åtgärden har gett upphov till ett statligt stöd till de företag som
omfattas av denna åtgärd.
Det framgår av punkterna 86–96 och 102–113 ovan att förstainstansrätten inte gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning
när den i likhet med kommissionen fann att den anmälda åtgärden har gett upphov till en förmån, vilken finansieras med hjälp
av statliga medel, för de företag som omfattas av åtgärden. Dessutom har domstolen, i enlighet med de skäl som anges i punkterna 59–79
ovan, bifallit kommissionens överklagande såvitt avser den andra grunden, enligt vilken förstainstansrättens bedömning av
den ovannämnda förmånens selektiva karaktär ifrågasätts. Det framgår dessutom av dessa skäl, samt av de skäl som ligger till
grund för att anslutningsöverklagandena ogillas, att kommissionen gjorde en riktig bedömning när den i det omtvistade beslutet
slog fast att den förmån, som den anmälda åtgärden medför, tillämpas på ett selektivt sätt.
Talan kan således inte vinna bifall såvitt avser den första grunden för ogiltigförklaring, som Konungariket Nederländerna
framförde i första instans mot detta beslut.
Förstainstansrätten ansåg att det inte fanns anledning att pröva Konungariket Nederländernas andra grund, eftersom den ogiltigförklarat
det omtvistade beslutet, i vilket det fastställs att den anmälda åtgärden utgör statligt stöd i den mening som avses i artikel 87.1
EG.
Följaktligen ska domstolen pröva den andra grunden, avseende åsidosättande av motiveringsskyldigheten.

Den andra grunden för talan i första instans
Parternas argument
Konungariket Nederländerna gjorde gällande att kommissionen hade åsidosatt motiveringsskyldigheten genom att inte ange skälen
till varför den kvalificerade det anmälda systemet som ett statligt stöd. Enligt denna medlemsstat gjorde kommissionen en
felaktig bedömning av de faktiska omständigheterna genom att konstatera att en producent som inte iakttar utsläppsnormen och
som åläggs böter får NO
x
-krediter. Det framgår att en producent, i det anmälda systemet, enbart får krediter om den släpper ut mindre än sin tilldelade
norm och har kvar ett outnyttjat utrymme för utsläpp.
Konungariket Nederländerna gjorde även gällande att kommissionens resonemang i det omtvistade beslutet är motsägelsefullt.
Institutionen gjorde exempelvis gällande att det system som införts innebär en kostnadsfri tilldelning av krediter, emedan
den sedan bekräftade att dessa krediter utgör ett vederlag för minskningen av NO
x
-utsläpp. Medlemsstaten förklarade att det införda systemet inte ger några krediter till förorenare, det vill säga till den
som släpper ut mer än den föreskrivna normen. Enbart den företagare som minskar sina utsläpp till en nivå som ligger under
denna norm kan få krediter. Dessutom hade kommissionen inte närmare redogjort för sitt resonemang, enligt vilket detta system
inte är att föredra – bland annat på grund av att systemet är ett system med ”dynamic cap”, vars inverkan på miljön är oviss
och vars administrations- och tillämpningskostnader är högre än för ett system med ”cap-and-trade”.
Kommissionen hade inte heller, i enlighet med kraven i domstolens rättspraxis, styrkt sitt påstående att det anmälda systemet
påverkar handeln och snedvrider konkurrensen mellan medlemsstaterna.
Kommissionen svarade att det är uppenbart att alla producenter som släpper ut NO
x
får utsläppskrediter gratis. Detta konstaterande står enligt kommissionen inte i strid med slutsatsen att företagen därmed
är skyldiga att erlägga ett vederlag, i form av ytterligare miljöinvesteringar, för att genom en försäljning i praktiken kunna
utöka sina disponibla medel med dessa tillgångar. Avseende de tvivel som kommissionen hade uttryckt om det anmälda systemets
effektivitet, gjorde den sedermera gällande att dessa avsnitt i det omtvistade beslutet inte rör motiveringen av huruvida
detta system utgör ett statligt stöd. Kommissionen gjorde även gällande att resonemanget i det omtvistade beslutet visar varför
den kostnadsfria tilldelningen av utsläppsrätter till stora nederländska industriföretag påverkar handeln mellan medlemsstaterna.

Domstolens bedömning
Domstolen erinrar om att den motivering som krävs i artikel 296 FEUF enligt fast rättspraxis ska vara anpassad till rättsaktens
beskaffenhet. Av motiveringen ska klart och tydligt framgå hur den institution som har antagit rättsakten har resonerat, så
att de som berörs därav kan få kännedom om skälen för den vidtagna åtgärden och domstolen ges möjlighet att utöva sin prövningsrätt.
Kravet på motivering ska bedömas med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet, särskilt rättsaktens innehåll, de
anförda skälens karaktär och det intresse som de vilka rättsakten är riktad till, eller andra personer som direkt eller personligen
berörs av den, kan ha av att få förklaringar. Det krävs dock inte att alla relevanta faktiska och rättsliga omständigheter
anges i motiveringen, eftersom bedömningen av om motiveringen av ett beslut uppfyller kraven i artikel 296 inte ska ske endast
utifrån rättsaktens ordalydelse utan även utifrån sammanhanget och reglerna på det ifrågavarande området (se dom av den 6 juli 1993
i de förenade målen C‑121/91 och C‑122/91, CT Control (Rotterdam) och JCT Benelux mot kommissionen, REG 1993, s. I‑3873, punkt 31,
och av den 30 september 2003 i mål C‑76/01 P, Eurocton m.fl. mot rådet, REG 2003, s. I‑10091, punkt 88).
Vad gäller Konungariket Nederländernas argument – enligt vilket kommissionen felaktigt, i punkt 3.2 i det omtvistade beslutet,
hade dragit slutsatsen att ett företag som inte iakttar utsläppstaket ändå får NO
x
-krediter – så utgör detta en upprepning av dels det argument som angavs i punkterna 45 och 46 i ansökan i första instans,
inom ramen för den grund som avser begreppet avsaknad av statliga medel, dels det argument som angavs i punkt 65 i ansökan
i förevarande mål, vilket domstolen redan har underkänt i punkt 94 i förevarande dom. Detta argument rör i vart fall snarare
en felaktig bedömning av de faktiska omständigheterna än ett åsidosättande av motiveringsskyldigheten, avseende motiveringen,
i det omtvistade beslutet, av slutsatsen att det föreligger ett statligt stöd. Följaktligen kan detta argument inte godtas.
Enligt Konungariket Nederländerna innehåller kommissionens resonemang en motsägelse. Å ena sidan bygger kommissionen sitt
resonemang på att medlemsstaten ämnar skapa ett system, enligt vilket NO
x
-krediter tilldelas gratis. Å andra sidan anser kommissionen att den omständigheten att de berörda företagen minskar sina
utsläpp för att kunna få det potentiella stödet utgör ett vederlag – vilket tyder på att krediterna således i praktiken inte
tilldelas gratis. Domstolen påpekar härvid att kommissionens första slutsats, i punkt 3.2 i det omtvistade beslutet, avser
huruvida ett statligt stöd föreligger – i den mån som de nederländska myndigheterna hade möjligheten att sälja utsläppsrätterna
eller tilldela dem efter upphandling och således, genom att ha gett NO
x
-krediter gratis i form av immateriella tillgångar, gick miste om intäkter. Kommissionens konstaterande, i punkt 3.3 i det
omtvistade beslutet – enligt vilket den omständigheten att företagen lockades att minska sina utsläpp utöver den gräns som
de ålagts att göra utgör en ersättning ”i enlighet med andan i gemenskapens riktlinjer för statligt stöd till skydd för miljön”
för den förmån som beviljats dessa företag genom den omtvistade åtgärden – hänför sig till bedömningen av huruvida den anmälda
åtgärden är förenlig med den gemensamma marknaden. Kommissionens resonemang innehåller således på intet vis någon motstridighet.
Konungariket Nederländernas argument kan således inte godtas.
Denna medlemsstat gjorde sedan gällande att kommissionens resonemang är otydligt, eftersom det anges att systemet med ”dynamic
cap”, såsom det har antagits, inte utgör det mest optimala alternativet – detta på grund av att systemets inverkan på miljön
är mer oviss och dess administrations- och tillämpningskostnader är högre än för systemet med ”cap-and-trade”. Dessa påpekanden
återfinns i punkt 4 i det omtvistade beslutet. Domstolen finner, i likhet med vad generaladvokaten fann i punkt 101 i sitt
förslag till avgörande, att dessa påpekanden varken utgör en del av motiveringen för att åtgärden kvalificerades som stöd,
eller av motiveringen för bedömningen av huruvida åtgärden är förenlig med den gemensamma marknaden. Konungariket Nederländernas
argument kan således inte godtas.
Vad gäller kravet på kommissionens motivering – avseende huruvida det anmälda systemet är av sådant slag att det kan påverka
handeln mellan medlemsstaterna och snedvrida eller hota att snedvrida konkurrensen – angav kommissionen, i punkt 3.2 i det
omtvistade beslutet, att de företag som omfattas av det anmälda systemet är de största företagen, vilka är verksamma inom
handeln mellan medlemsstaterna. Enligt kommissionen stärks deras ställning genom den anmälda åtgärden, som innebär en konkurrensfördel
för dem, nämligen en ytterligare inkomst för att täcka en del av deras produktionskostnader. Denna förmån kan följaktligen
påverka handeln mellan medlemsstater.
Vad gäller frågan om hur en stödåtgärd ska kvalificeras, innebär motiveringsskyldigheten att det krävs att kommissionen anger
skälen till varför den anser att den ifrågavarande åtgärden omfattas av tillämpningsområdet för artikel 87.1 EG. Enligt rättspraxis
behöver kommissionen, i detta avseende, inte styrka att stödet faktiskt påverkar handeln mellan medlemsstaterna och snedvrider
konkurrensen, utan endast att det kan ha en sådan inverkan (dom av den 15 december 2005 i mål C‑66/02, Italien mot kommissionen,
REG 2005, s. I‑10901, punkt 111, och av den 9 juni 2011 i de förenade målen C‑71/09 P, C‑73/09 P och C‑76/09 P, Comitato ”Venezia
vuole vivere” m.fl. mot kommissionen, REU 2011, s. I‑0000, punkt 134). När det framgår, av själva de omständigheter under
vilka stödet beviljades, att stödet är av sådant slag att det kan påverka handeln mellan medlemsstaterna och snedvrida eller
hota att snedvrida konkurrensen, åligger det således kommissionen att redogöra för dessa omständigheter i motiveringen till
sitt beslut (se, bland annat, dom av den 7 juni 1988 i mål 57/86, Grekland mot kommissionen, REG 1988, s. 2855, punkt 15,
av den 24 oktober 1996 i de förenade målen C‑329/93, C‑62/95 och C‑63/95, Tyskland m.fl. mot kommissionen, REG 1996, s. I‑5151,
punkt 52, av den 19 september 2000 i mål C‑156/98, Tyskland mot kommissionen, REG 2000, s. I-6857, punkt 98, av den 28 januari 2003
i mål C‑334/99, Tyskland mot kommissionen, REG 2003, s. I‑1139, punkt 59, och domen i det ovannämnda målet Portugal mot kommissionen,
punkt 89, samt dom av den 30 april 2009 i mål C‑494/06 P, kommissionen mot Italien och Wam, REG 2009, s. I‑3639, punkt 49).
Kommissionen påpekade, i punkt 3.2 i det omtvistade beslutet – direkt efter att den konstaterat att det föreligger en förmån
för de företag som omfattas av den anmälda åtgärden – att dessa företag utgör ”en grupp av stora industriföretag som är verksamma
inom handeln mellan medlemsstater”. Kommissionen konstaterade sedan att ”ställningen hos dessa företag stärks genom detta
system, vilket kan komma att förändra marknadsförhållandena för deras konkurrenter”. Kommissionen lade slutligen till att
”denna förstärkta ställning måste anses påverka handeln”.
Domstolen finner således att kommissionen, i det omtvistade beslutet, har uppgett de omständigheter som ligger till grund
för varför det anmälda stödet, enligt kommissionen, är av sådant slag att det kan påverka handeln mellan medlemsstaterna och
snedvrida eller hota att snedvrida konkurrensen. Detta beslut är, med beaktande av den rättspraxis som angetts i punkt 125
i förevarande dom, således tillräckligt motiverat vad avser påverkan på handeln mellan medlemsstater och snedvridning av konkurrensen.
Mot bakgrund av vad som angetts ovan kan talan inte vinna bifall såvitt avser den grund som rör bristande motivering av det
omtvistade beslutet, med avseende på tillämpningsvillkoren för artikel 87.1 EG. Härav följer att talan i första instans ska
ogillas i sin helhet.

Rättegångskostnader
Enligt artikel 122 första stycket i rättegångsreglerna ska domstolen, när överklagandet bifalls och domstolen själv slutligt
avgör tvisten, besluta om rättegångskostnaderna.
Vad gäller de rättegångskostnader som hänför sig till förfarandet vid förstainstansrätten ska det erinras om att enligt artikel 69.2
i rättegångsreglerna så ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Kommissionen
har yrkat att Konungariket Nederländerna ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Eftersom Konungariket Nederländerna
har tappat målet, ska kommissionens yrkande om ersättning för rättegångskostnaderna i första instans bifallas.
Vad gäller de rättegångskostnader som hänför sig till målet om överklagande ska det påpekas att, enligt artikel 69.3 i rättegångsreglerna,
som enligt artikel 118 i rättegångsreglerna ska tillämpas i mål om överklagande, kan domstolen besluta att rättegångskostnaderna
ska delas eller att vardera parten ska bära sina kostnader om dessa ömsom tappar målet på en eller flera punkter. I förevarande
fall har såväl kommissionen som Konungariket Nederländerna tappat målet på vissa punkter. Vardera parten ska således bära
sina rättegångskostnader.
Enligt artikel 69.4 i rättegångsreglerna, som enligt artikel 118 i dessa regler också ska tillämpas i mål om överklagande,
ska medlemsstater som har intervenerat bära sina rättegångskostnader. Enligt denna bestämmelse ska Förbundsrepubliken Tyskland
förpliktas att bära sina rättegångskostnader, såväl kostnaderna i första instans som kostnaderna i målet om överklagande.
Enligt denna bestämmelse ska Republiken Frankrike, Republiken Slovenien och Förenade konungariket Storbritannien och Nordirland
förpliktas att bära sina rättegångskostnader.
Mot denna bakgrund beslutar domstolen (tredje avdelningen) följande:
1)
Den dom som Europeiska gemenskapernas förstainstansrätt meddelade den 10 april 2008 i mål T‑233/04, Nederländerna mot kommissionen,
upphävs.
2)
Anslutningsöverklagandena ogillas.
3)
Talan i första instans ogillas.
4)
Konungariket Nederländerna ska ersätta de av Europeiska kommissionens rättegångskostnader som hänför sig till förfarandet
vid förstainstansrätten och bära sina egna rättegångskostnader för förfarandet i första instans.
5)
Europeiska kommissionen och Konungariket Nederländerna ska bära sina rättegångskostnader för överklagandet.
6)
Förbundsrepubliken Tyskland, Republiken Frankrike, Republiken Slovenien och Förenade konungariket Storbritannien och Nordirland
ska bära sina rättegångskostnader.
Underskrifter
*
Rättegångsspråk: nederländska.