CELEX: 62012TJ0171
Wspólnotowy znak towarowy
Zgłoszenie trójwymiarowego wspólnotowego znaku towarowego
Kształt napinacza
Bezwzględna podstawa odmowy rejestracji
Brak charakteru odróżniającego
Artykuł 7 ust. 1 lit. b) rozporządzenia (WE) nr 207/2009

Okoliczności powstania sporu
W dniu 5 października 2010 r. skarżąca, Peri GmbH, dokonała w Urzędzie Harmonizacji w ramach Rynku Wewnętrznego (znaki towarowe i wzory) (OHIM) zgłoszenia wspólnotowego znaku towarowego na podstawie rozporządzenia Rady (WE) nr 207/2009 z dnia 26 lutego 2009 r. w sprawie wspólnotowego znaku towarowego (
Dz.U. L 78, s. 1
).
Trójwymiarowy kształt, o którego rejestrację w charakterze znaku towarowego wystąpiono, przedstawia się następująco:
Towary, dla których wystąpiono o rejestrację, należą do klas 6 i 19 w rozumieniu Porozumienia nicejskiego dotyczącego międzynarodowej klasyfikacji towarów i usług dla celów rejestracji znaków z dnia 15 czerwca 1957 r., ze zmianami, i odpowiadają, dla każdej z tych klas, następującemu opisowi:
—
Klasa 6: „deskowania do betonu i ich akcesoria z metalu”;
—
klasa 19: „deskowania do betonu i ich akcesoria nie z metalu”.
W dniu 21 kwietnia 2011 r. ekspert odrzucił zgłoszenie do rejestracji dla wszystkich wskazanych towarów na podstawie art. 7 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 207/2009.
W dniu 7 czerwca 2011 r. skarżąca wniosła, na podstawie art. 58–64 rozporządzenia nr 207/2009, odwołanie od decyzji eksperta.
Decyzją z dnia 26 stycznia 2012 r. (zwaną dalej „zaskarżoną decyzją”), doręczoną skarżącej w dniu 13 lutego 2012 r., Pierwsza Izba Odwoławcza OHIM oddaliła odwołanie, uzasadniając to tym, że oznaczenie trójwymiarowe, o którego rejestrację w charakterze znaku towarowego wystąpiono, było pozbawione w odniesieniu do rozpatrywanych towarów charakteru odróżniającego w rozumieniu art. 7 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 207/2009.
Żądania stron
W skardze skarżąca wnosi do Sądu o:
—
stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji;
—
obciążenie OHIM kosztami postępowania.
OHIM wnosi do Sądu o:
—
oddalenie skargi;
—
obciążenie skarżącej kosztami postępowania.
Co do prawa
Co do przedmiotu sporu
Skarżąca, zapytana na rozprawie o ewentualne uwagi, jakie pragnie sformułować w odniesieniu do sprawozdania na rozprawę, poinformowała Sąd, że jej życzeniem jest zmiana tego sprawozdania w celu uwzględnienia dokonanego przez nią ograniczenia zgłoszenia do rejestracji. Spytana o to wyjaśniła, że owo ograniczenie zostało dokonane po wydaniu zaskarżonej decyzji, ponieważ nastąpiło w dniu 23 maja 2014 r., i polegało na następującym uzupełnieniu opisanych w pkt 3 powyżej towarów, do których odnosi się zgłoszony znak towarowy: „z wyjątkiem zamków deskowania”.
OHIM wniósł zastrzeżenie, że jego zdaniem z orzecznictwa [wyrok z dnia 20 listopada 2007 r., Tegometall International/OHIM – Wuppermann (TEK), T‑458/05, Zb.Orz.,
EU:T:2007:349
] wynika, iż ten wniosek nie może zostać uwzględniony przez Sąd, ponieważ pociągałoby to za sobą zmianę przedmiotu sporu, niedopuszczalną w świetle art. 135 § 4 regulaminu postępowania przed Sądem.
Zdaniem OHIM prawdą jest, iż Sąd przyznał, że złożone po wydaniu decyzji przez izbę odwoławczą oświadczenie zgłaszającego znak towarowy, w drodze którego ów zgłaszający wycofał zgłoszenie dla niektórych, pierwotnie objętych nim towarów lub usług, może być interpretowane jako mające na celu zakwestionowanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wyłącznie w zakresie dotyczącym pozostałych z rozpatrywanych towarów lub usług, oraz że w takim przypadku nie zmienia ono przedmiotu sporu, jednakże powyższe stwierdzenie nie jest aktualne w niniejszej sprawie, ponieważ ograniczenie zgłoszenia znaku polega nie na wycofaniu towaru, a na zmianie opisu rozpatrywanych towarów.
Pomimo tego zastrzeżenia skarżąca podtrzymała swoją analizę.
Na wstępie należy przypomnieć, że Sąd może stwierdzić nieważność lub dokonać zmiany decyzji izby odwoławczej OHIM wyłącznie wtedy, gdy w chwili wydania była ona objęta jedną podstaw stwierdzenia jej nieważności lub dokonania jej zmiany, o których mowa w art. 65 ust. 2 rozporządzenia nr 207/2009. W istocie zgodnie z art. 76 wspomnianego rozporządzenia Sąd musi orzec w oparciu o stan faktyczny i prawny, jaki był rozpatrywany w postępowaniu przed izbą odwoławczą (zob. ww. wyrok w pkt 10 TEK,
EU:T:2007:349
, pkt 19 i przytoczone tam orzecznictwo).
Natomiast nie można stwierdzić nieważności ani zmienić wspomnianej decyzji z powodów, które pojawiły się po jej ogłoszeniu [wyroki: z dnia 11 maja 2006, Sunrider/OHIM, C‑416/04 P, Zb.Orz.,
EU:C:2006:310
, pkt 55; z dnia 9 lipca 2008 r., Reber/OHIM – Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli (Mozart), T‑304/06, Zb.Orz.,
EU:T:2008:268
, pkt 24].
Poza tym zgodnie z art. 26 ust. 1 lit. c) rozporządzenia nr 207/2009 „zgłoszenie wspólnotowego znaku towarowego zawiera […] wykaz towarów lub usług, w odniesieniu do których wnioskuje się o rejestrację”.
Artykuł 43 ust. 1 rozporządzenia nr 207/2009 przewiduje, że „[z]głaszający może w każdej chwili wycofać zgłoszenie wspólnotowego znaku towarowego lub ograniczyć zawarty w nim wykaz towarów lub usług”.
W niniejszej sprawie bezsporne jest, że skarżąca dokonała ograniczenia wykazu towarów zawartego w zgłoszeniu wspólnotowego znaku towarowego już po wydaniu zaskarżonej decyzji.
Wynika stąd, że co do zasady ograniczenie, w rozumieniu art. 43 ust. 1 rozporządzenia nr 207/2009, zawartego w zgłoszeniu wykazu towarów lub usług, które nastąpiło po wydaniu przez izbę odwoławczą decyzji zaskarżonej przed Sądem, nie może mieć wpływu na zgodność z prawem tej decyzji, bowiem tylko ona jest przedmiotem postępowania w sprawie skargi przed Sądem (zob. ww. w pkt 14 wyrok Mozart,
EU:T:2008:268
, pkt 25 i przytoczone tam orzecznictwo).
Należy jednak wskazać, że decyzja izby odwoławczej OHIM może zostać zaskarżona przed Sądem także jedynie w odniesieniu do niektórych towarów lub usług ujętych w wykazie zawartym w zgłoszeniu danego wspólnotowego znaku towarowego. W takim przypadku wspomniana decyzja staje się ostateczna dla pozostałych towarów i usług ujętych w tym wykazie (ww. w pkt 14 wyrok Mozart,
EU:T:2008:268
, pkt 26).
Z uwagi na tę możliwość Sąd zinterpretował już w przeszłości oświadczenie zgłaszającego znak towarowy złożone w postępowaniu przed nim, a zatem po wydaniu decyzji przez izbę odwoławczą, zgodnie z którym wycofywał on swe zgłoszenie w stosunku do niektórych towarów objętych początkowo zgłoszeniem, jako oświadczenie, że zaskarżona decyzja jest kwestionowana jedynie w zakresie dotyczącym pozostałych z rozpatrywanych towarów, lub jako częściowe cofnięcie skargi, w przypadku gdyby oświadczenie to zostało złożone na dalszym etapie postępowania przed Sądem (zob. ww. w pkt 14 wyrok Mozart,
EU:T:2008:268
, pkt 27 i przytoczone tam orzecznictwo).
Jeżeli jednak zgłaszający znak towarowy – poprzez ograniczenie wykazu towarów objętych zgłoszeniem wspólnotowego znaku towarowego – nie zamierza wycofać ani jednego towaru z tego wykazu, lecz jedynie dokonać zmiany jednej lub więcej niż jednej właściwości, to nie można wykluczyć, iż zmiana ta może mieć wpływ na badanie wspólnotowego znaku towarowego przeprowadzane przez poszczególne instancje OHIM w toku postępowania administracyjnego. W tych okolicznościach umożliwienie dokonania tego typu zmiany na etapie postępowania w sprawie skargi przed Sądem byłoby równoznaczne z zakazaną przez art. 135 § 4 regulaminu postępowania zmianą przedmiotu sporu w toku postępowania. Dlatego też tego typu ograniczenie nie może być uwzględnione przez Sąd w ramach badania zasadności skargi [ww. w pkt 10 wyrok TEK,
EU:T:2007:349
, pkt 25; wyrok z dnia 20 lutego 2013 r., Caventa/OHIM – Anson’s Herrenhaus (B BERG), T‑631/11,
EU:T:2013:85
, pkt 23].
Należy w rezultacie ustalić, czy ograniczenie zgłoszenia do rejestracji omawianego znaku towarowego, które nastąpiło w dniu 23 maja 2014 r. i o którym skarżąca poinformowała na rozprawie, może być interpretowane jako pochodzące od niej oświadczenie o tym, że kwestionuje ona zaskarżoną decyzję jedynie w zakresie dotyczącym towarów zawartych w zmienionym wykazie lub jako częściowe cofnięcie skargi.
Taka interpretacja nie może mieć miejsca w niniejszym przypadku. Przez to ograniczenie bowiem skarżąca nie wycofała towarów z wykazu towarów, dla których wystąpiono o rejestrację omawianego znaku i którymi w dalszym ciągu są z jednej strony, jeżeli chodzi o klasę 6, deskowania do betonu i ich akcesoria z metalu, a z drugiej strony, jeżeli chodzi o klasę 19, deskowania do betonu i ich akcesoria nie z metalu, a wskazała jedynie, że owe towary należy rozumieć jako wszystkie odpowiadające temu opisowi, „z wyjątkiem zamków deskowania”. Nie można zatem wykluczyć, że postępując w ten sposób, skarżąca dokonała ograniczenia mogącego wpłynąć na badanie wspólnotowego znaku towarowego przeprowadzane przez poszczególne instancje OHIM w toku postępowania administracyjnego. Tymczasem, jak wskazano w pkt 21 powyżej, takie ograniczenie nie może zostać wzięte pod uwagę przez Sąd, ponieważ stanowi ono zmianę przedmiotu sporu.
Należy zatem stwierdzić, że towarami, które powinny być brane pod uwagę w ramach niniejszego postępowania, są towary ujęte w wykazie towarów objętych początkowym zgłoszeniem dokonanym przez skarżącą (zob. pkt 3 powyżej).
W konsekwencji należy oddalić wskazany w pkt 9 powyżej wniosek skarżącej.
Co do istoty
Na poparcie skargi skarżąca podnosi dwa zarzuty, dotyczące – pierwszy z nich – naruszenia art. 7 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 207/2009, drugi zaś – naruszenia art. 7 ust. 1 lit. e) tego aktu.
W przedmiocie zarzutu pierwszego, dotyczącego naruszenia art. 7 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 207/2009
Skarżąca utrzymuje, że zważywszy na poziom uwagi właściwego kręgu odbiorców, składającego się z odbiorców profesjonalnych, który jest wyższy od poziomu uwagi wykazywanego przez właściwie poinformowanego oraz dostatecznie uważnego i rozsądnego przeciętnego konsumenta, a także na bardzo rozpoznawalne właściwości napinacza, który przedstawia omawiane oznaczenie, Izba Odwoławcza powinna była stwierdzić charakter odróżniający zgłoszonego znaku towarowego.
Podnosi ona, że Izba Odwoławcza nie przedstawiła żadnych konkretnych faktów na poparcie swojej analizy, która opierała się na zwykłych, niczym niepopartych domniemaniach. Dodaje ona, że owe domniemania zostały obalone przez dowody zgromadzone w postępowaniu przed OHIM, a w szczególności przez dostarczone przez nią wyniki sondażu, który Izba Odwoławcza błędnie uznała za dotyczący wyłącznie odbiorców niemieckojęzycznych, mimo że napinacz jest oznaczeniem, które może zostać „odczytane” bez żadnej znajomości języka.
OHIM nie zgadza się z argumentami skarżącej.
W tym względzie należy przypomnieć, że zgodnie z art. 7 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 207/2009 nie są rejestrowane „znaki towarowe, które pozbawione są jakiegokolwiek odróżniającego charakteru”.
Odróżniający charakter znaku towarowego w rozumieniu art. 7 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 207/2009 oznacza, że znak towarowy pozwala na rozpoznanie towaru, dla którego wystąpiono o rejestrację, jako pochodzącego z określonego przedsiębiorstwa i tym samym na odróżnienie tego towaru od towarów pochodzących z innych przedsiębiorstw [zob. wyrok z dnia 9 grudnia 2010 r., Wilo/OHIM (Oszlifowana obudowa silnika elektrycznego i przedstawienie ścianek szlifu w kolorze zielonym), T‑253/09 i T‑254/09,
EU:T:2010:507
, pkt 17 i przytoczone tam orzecznictwo].
Ów charakter odróżniający znaku towarowego należy oceniać, po pierwsze, w stosunku do towarów lub usług, dla których wystąpiono o rejestrację, i po drugie, w stosunku do sposobu postrzegania go przez właściwy krąg odbiorców składający się z właściwie poinformowanych oraz dostatecznie uważnych i rozsądnych przeciętnych konsumentów wspomnianych towarów lub usług (zob. ww. w pkt 31 wyrok Oszlifowana obudowa silnika elektrycznego i przedstawienie ścianek szlifu w kolorze zielonym,
EU:T:2010:507
, pkt 18 i przytoczone tam orzecznictwo).
Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem kryteria oceny odróżniającego charakteru znaków towarowych tworzonych przez wygląd samego towaru nie różnią się od kryteriów stosowanych do innych kategorii znaków (zob. ww. w pkt 31 wyrok Oszlifowana obudowa silnika elektrycznego i przedstawienie ścianek szlifu w kolorze zielonym,
EU:T:2010:507
, pkt 19 i przytoczone tam orzecznictwo).
Jednakże przy stosowaniu tych kryteriów należy uwzględnić okoliczność, że sposób postrzegania znaku towarowego przez właściwy krąg odbiorców niekoniecznie będzie taki sam w przypadku trójwymiarowego znaku towarowego, który odpowiada wyglądowi zewnętrznemu samego towaru, jak w przypadku znaku słownego lub graficznego, którym jest oznaczenie niemające związku z wyglądem oznaczonych nim towarów. W braku bowiem elementów graficznych lub tekstowych przeciętni konsumenci nie mają w zwyczaju wyciągać wniosków na temat pochodzenia towarów na podstawie ich kształtu czy kształtu ich opakowania i dlatego ustalenie istnienia charakteru odróżniającego w przypadku znaku trójwymiarowego może okazać się trudniejsze niż w przypadku znaku słownego czy graficznego (zob. ww. w pkt 31 wyrok Oszlifowana obudowa silnika elektrycznego i przedstawienie ścianek szlifu w kolorze zielonym,
EU:T:2010:507
, pkt 20 i przytoczone tam orzecznictwo).
Ponadto zgodnie z orzecznictwem im bardziej kształt, o którego rejestrację w charakterze znaku towarowego wystąpiono, przypomina najbardziej prawdopodobny kształt, który przybierze dany towar, tym bardziej prawdopodobne jest, że ów kształt pozbawiony będzie charakteru odróżniającego w rozumieniu art. 7 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 207/2009. W tych okolicznościach tylko znak, który w sposób znaczący odbiega od normy lub zwyczajów branżowych i z tego względu może pełnić podstawową funkcję wskazywania pochodzenia, nie jest pozbawiony charakteru odróżniającego w rozumieniu art. 7 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 207/2009 (zob. ww. w pkt 31 wyrok Oszlifowana obudowa silnika elektrycznego i przedstawienie ścianek szlifu w kolorze zielonym,
EU:T:2010:507
, pkt 21 i przytoczone tam orzecznictwo).
Powyższe uwagi należy uwzględnić przy analizie argumentów skarżącej.
Co się tyczy właściwego kręgu odbiorców, Izba Odwoławcza słusznie uznała, że chodzi tu o odbiorców wyspecjalizowanych (pkt 11 zaskarżonej decyzji). Skarżąca, zgadzając się z tą analizą, wywiodła z tego, że właściwym kręgiem odbiorców są zatem odbiorcy profesjonalni, co jedynie częściowo jest prawdą. Ze względu na to, że – jak zresztą przyznaje sama skarżąca – związek wspomnianych odbiorców z omawianą tu dziedziną może ogólnie wskazywać na osoby, „które interesują się nią w sposób istotny”, może się zdarzyć, że w danym wypadku – wbrew znaczeniu nadanemu tym ostatnim słowom przez skarżącą – wykroczy on poza ramy ściśle profesjonalne.
Poczyniwszy powyższe sprostowanie należy zauważyć, że strony zgodnie dochodzą słusznego wniosku, iż właściwy krąg odbiorców składa się z odbiorców wyspecjalizowanych, a więc wysoki poziom uwagi, jaki wykazują wspomniani odbiorcy względem oznaczenia trójwymiarowego takiego jak omawiane oznaczenie, przejawia się w szczególności w tym, że „będą oni zwracali uwagę na techniczne właściwości takiego systemu zamknięcia (odpowiednio – na jakość materiału i jakość konstrukcji)” (pkt 11 zaskarżonej decyzji).
Skarżąca jednak uważa, że z uwagi na ten wysoki poziom uwagi wykazywanej przez właściwy krąg odbiorców właściwości napinacza stanowiącego przedmiot oznaczenia trójwymiarowego, o którego rejestrację w charakterze znaku towarowego wniesiono, a mianowicie, w szczególności, wyeksponowana zębatka i centralne nacięcie w trzonie umocowania, nie mogą zostać niedostrzeżone i w rezultacie nadają wspomnianemu znakowi charakter odróżniający, co znajduje potwierdzenie w wynikach sondażu. Zarzuca ona Izbie Odwoławczej, że ta nie przedstawiła żadnego konkretnego argumentu, który mógłby uzasadnić odmowę rejestracji zgłoszonego znaku towarowego.
Z kolei Izba Odwoławcza stwierdziła, że właśnie ze względu na swój zaakcentowany w pkt 38 powyżej wysoki poziom uwagi właściwy krąg odbiorców będzie postrzegał omawiane elementy funkcjonalne przede wszystkim jako rozwiązania techniczne służące połączeniu lub zatrzaśnięciu elementów muru lub betonowych części. Ponieważ owe elementy techniczne są obecne w innych napinaczach, niewielkie różnice wykazywane przez omawiany napinacz w stosunku do innych modeli nie pozwalają zdaniem Izby Odwoławczej na postrzeganie zgłoszonego znaku trójwymiarowego jako wyrazu niepowtarzalnej i wybijającej się ponad przeciętność koncepcji.
Należy podkreślić, że zgodnie z orzecznictwem przypomnianym w pkt 35 powyżej w dziedzinie trójwymiarowych znaków towarowych charakteru odróżniającego nie są pozbawione jedynie te znaki, które w sposób znaczący odbiegają od normy lub zwyczajów branżowych i z tego względu mogą pełnić swoją podstawową funkcję wskazywania pochodzenia.
Powyższa analiza zachowuje swoją aktualność, także gdy rozpatrywanym kręgiem odbiorców są odbiorcy wyspecjalizowani [zob. w odniesieniu do ograniczonej grupy konsumentów w kontekście mikrofonów wyrok z dnia 12 września 2007 r., Neumann/OHIM (Kształt główki mikrofonu), T‑358/04, Zb.Orz.,
EU:T:2007:263
, pkt 46; w kontekście markiz i zadaszeń – wyrok z dnia 17 grudnia 2008 r., Somm/OHIM (Ocieniające zadaszenie), T‑351/07,
EU:T:2008:591
, pkt 29; w kontekście luksusowych zegarków i tarczy luksusowych zegarków – wyrok z dnia 14 września 2009 r., Lange Uhren/OHIM (Pola geometryczne na tarczy zegarka), T‑152/07,
EU:T:2009:324
, pkt 87].
To właśnie właściwe zastosowanie art. 7 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 207/2009 zadecydowało o tym, że Izba Odwoławcza wskazała na brak niepowtarzalnej i wybijającej się ponad przeciętność koncepcji przedstawionego napinacza, ponieważ wykazywał on jedynie niewielkie różnice w stosunku do innych towarów tego rodzaju. Omawiany napinacz nie wydaje się bowiem posiadać w niniejszym wypadku na tyle niezwykłego charakteru, by można było stwierdzić, że już samo jego trójwymiarowe przedstawienie pozwala postrzegać zgłoszony znak towarowy jako samoistnie zdolny do odróżniania oznaczonych nim towarów od towarów konkurencji.
Jeżeli skarżąca zarzuca Izbie Odwoławczej, że ta nie przedstawiła żadnego konkretnego argumentu na poparcie powyższego twierdzenia, to zarzut ten jest bezpodstawny. W tym zakresie z zaskarżonej decyzji wynika, że Izba Odwoławcza przeanalizowała przykłady napinaczy produkowanych przez konkurentów skarżącej, odnotowując, że pozwalały one wyłącznie na ustalenie, iż szczypce mogły „mieć funkcjonalną budowę, czy wręcz być odmienne pod względem estetycznym”, jednak „te warianty towaru” nie prowadziły do ustalenia „funkcji znaku towarowego w wywieranym przez nie całościowym wrażeniu” (pkt 17 zaskarżonej decyzji). Słusznie zwróciła ona uwagę skarżącej, że nie wystarczy, by odbiorcy mogli rozpoznać różnice między poszczególnymi napinaczami, co jest w istocie w zasięgu możliwości odbiorców wyspecjalizowanych, takich jak w niniejszym wypadku, ale że muszą być oni w stanie postrzegać przedstawiony przez skarżącą wariant napinacza jako „tak istotny [że wspomniani odbiorcy] dostrzegą w nim wskazanie pochodzenia” (pkt 18 zaskarżonej decyzji). Tymczasem jak trafnie wskazała Izba Odwoławcza, różnice prezentowane przez omawiany napinacz, choć dostrzegalne, jawią się jednak jako zwykłe warianty realizacji napinaczy. Powyższe właściwości nie są zatem w stanie indywidualizować rozpatrywanego towaru i wskazywać samodzielnie określonego pochodzenia handlowego.
Co się tyczy wreszcie mocy dowodowej przedstawionego przez skarżącą w toku postępowania przed OHIM sondażu w zakresie ustalenia charakteru odróżniającego omawianego oznaczenia trójwymiarowego, należy podkreślić, że Izba Odwoławcza prawidłowo wskazała, iż został on przeprowadzony wśród wyspecjalizowanych odbiorców niemieckojęzycznych, a nie wśród wyspecjalizowanych odbiorców z Unii Europejskiej, którzy stanowią właściwy krąg odbiorców w niniejszej sprawie. W istocie nawet jeżeli chodzi tu o zgłoszenie trójwymiarowego wspólnotowego znaku towarowego, który nie wymaga znajomości języka, aby mógł być „odczytany” – na co słusznie zwraca uwagę skarżąca – to wciąż pozostaje faktem, że wyspecjalizowani odbiorcy niemieckojęzyczni są bardziej zapoznani z towarami sprzedawanymi przez firmy niemieckie lub austriackie, a zatem naturalnie skłonni do częstszego przytaczania ich nazwy w badaniach opinii publicznej, czego nie można powiedzieć o wyspecjalizowanych odbiorcach z Unii rozpatrywanych jako ogół.
Co więcej, skarżąca, powołując się na wyniki wspomnianego sondażu, podniosła przed Izbą Odwoławczą (pkt 6 tiret czwarte zaskarżonej decyzji), że „duży procent niemieckich wyspecjalizowanych odbiorców” rozpoznawał producenta trójwymiarowego kształtu, o którego rejestrację w charakterze znaku towarowego wniesiono. Otóż charakter odróżniający musi być postrzegany jako taki przez ogół właściwego kręgu odbiorców (a mianowicie przez właściwy krąg odbiorców w Unii). Z powyższego wynika, że Izba Odwoławcza prawidłowo odrzuciła ten sondaż jako niepozwalający na podważenie jej wniosku co do braku charakteru odróżniającego omawianego oznaczenia trójwymiarowego.
W zakresie, w jakim skarżąca powołuje się na wyniki tego sondażu jako wykazujące, że z punktu widzenia właściwego kręgu odbiorców wspomniane oznaczenie ma charakter odróżniający w odniesieniu do już sprzedawanego przez nią towaru, który oznaczenie to reprezentuje, należałoby wskazać, że taki argument ma związek z charakterem odróżniającym uzyskanym w następstwie używana zgłoszonego znaku towarowego. A zatem Izba Odwoławcza mogła, nie naruszając prawa, przypomnieć, że taki dowód nie mógł prowadzić do wykluczenia zastosowania przez OHIM bezwzględnej podstawy odmowy rejestracji w rozumieniu art. 7 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 207/2009 [zob. podobnie wyrok z dnia 7 lutego 2002 r., Mag Instrument/OHIM (Kształt latarek), T‑88/00, Rec.,
EU:T:2002:28
, pkt 39] i mógłby być wzięty pod uwagę jedynie w ramach stosowania art. 7 ust. 3 wspomnianego rozporządzenia, na który skarżąca nie powołała się na żadnym etapie postępowania.
Z powyższego wynika, że Izba Odwoławcza słusznie stwierdziła, iż omawiany trójwymiarowy znak towarowy jest pozbawiony charakteru odróżniającego w rozumieniu art. 7 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 207/2009 dla wszystkich rozpatrywanych towarów.
W konsekwencji zarzut pierwszy należy oddalić.
W przedmiocie zarzutu drugiego, dotyczącego naruszenia art. 7 ust. 1 lit. e) rozporządzenia nr 207/2009
Należy stwierdzić, że w pkt 23 zaskarżonej decyzji Izba Odwoławcza, reasumując tę decyzję, jedynie posiłkowo wspomniała o tym, że ekspert miał także możliwość odrzucenia zgłoszenia znaku towarowego skarżącej na podstawie art. 7 ust. 1 lit. e) ppkt (i) i (ii) rozporządzenia nr 207/2009, którego to przepisu jednak ekspert nie zastosował. Już z samego brzmienia tego punktu wynika bowiem, że ze względów ekonomiki procesowej Izba Odwoławcza zrezygnowała z przekazania sprawy ekspertowi celem wydania dodatkowej decyzji, zważywszy, że zgłoszenie musiało „tak czy inaczej zostać odrzucone na podstawie art. 7 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 207/2009” – której to oceny zgodność z prawem została potwierdzona w pkt 30–48 powyżej.
A zatem z uwagi na to, że zaskarżona decyzja nie została wydana na podstawie art. 7 ust. 1 lit. e) ppkt (i) i (ii) rozporządzenia 207/2009, co przypomniał OHIM w swojej odpowiedzi na skargę, zarzut dotyczący naruszenia tego przepisu pozostaje całkowicie bez wpływu na zgodność z prawem wspomnianej decyzji.
Z tych samych względów nie został naruszony art. 75 rozporządzenia nr 207/2009, zgodnie z którym decyzje OHIM zawierają określenie przyczyn, na których są oparte. Ponieważ chodziło o element, na którym Izba Odwoławcza z urzędu zdecydowała nie opierać swojej decyzji, ewidentnie nie było potrzeby podjęcia konsultacji ze skarżącą.
Z powyższego wynika, że należy oddalić zarzut drugi.
W rezultacie, bez konieczności wypowiadania się w przedmiocie dopuszczalności dokumentu przedstawionego przez skarżącą na rozprawie, niniejszą skargę należy oddalić w całości.
W przedmiocie kosztów
Zgodnie z art. 87 § 2 regulaminu postępowania kosztami zostaje obciążona, na żądanie strony przeciwnej, strona przegrywająca sprawę.
Ponieważ skarżąca przegrała sprawę, należy – zgodnie z żądaniem OHIM – obciążyć ją kosztami postępowania.

Z powyższych względów
SĄD (ósma izba)
orzeka, co następuje:

1)
Skarga zostaje oddalona.

2)
Peri GmbH zostaje obciążona kosztami postępowania.

Gratsias
Kancheva
Wetter
Wyrok ogłoszono na posiedzeniu jawnym w Luksemburgu w dniu 25 września 2014 r.
Podpisy
(
*1
)	Język postępowania: niemiecki.