CELEX: 62008CJ0279
Recurso de decisão do Tribunal Geral
Auxílios de Estado
Artigo 87.º, n.º 1, CE
Sistema de transacção de direitos de emissão para os óxidos de azoto
Qualificação da medida nacional de auxílio de Estado
Decisão que declara o auxílio compatível com o mercado comum
Conceito de selectividade
Vantagem financiada através de recursos do Estado
Protecção do ambiente
Dever de fundamentação
Admissibilidade

Com o seu recurso, a Comissão das Comunidades Europeias pede a anulação do acórdão do Tribunal de Primeira Instância das Comunidades
Europeias de 10 de Abril de 2008, Países Baixos/Comissão (T‑233/04, Colect., p. II‑591, a seguir «acórdão recorrido»), através
do qual foi anulada a decisão C(2003) 1761 final da Comissão, de 24 de Junho de 2003, relativa ao auxílio de Estado N 35/2003
respeitante ao sistema de transacção de direitos de emissão para os óxidos de azoto notificado pelo Reino dos Países Baixos
(a seguir «decisão controvertida»).
Com o seu recurso subordinado, o Reino dos Países Baixos pede ao Tribunal de Justiça que anule o acórdão recorrido na parte
em que o primeiro fundamento suscitado por esse Estado, relativo ao facto de não haver uma vantagem financiada por recursos
do Estado, foi julgado improcedente.
Com o seu recurso subordinado, a República Federal da Alemanha pede ao Tribunal de Justiça que anule o acórdão recorrido.

Quadro jurídico
A Directiva 2001/81/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 23 de Outubro de 2001, é relativa ao estabelecimento de valores‑limite
nacionais de emissão de determinados poluentes atmosféricos (JO L 309, p. 22). Os Estados‑Membros deviam pôr em vigor as disposições
legislativas, regulamentares e administrativas necessárias para dar cumprimento a esta directiva antes de 27 de Novembro de
2002 e informar imediatamente a Comissão desse facto.
Nos termos do artigo 4.° desta directiva, até 2010, os Estados‑Membros devem limitar as suas emissões nacionais de óxidos
de azoto (a seguir «NO
x
») a quantidades não superiores aos valores‑limite de emissão anual fixados no anexo I da referida directiva. Esse limite
foi fixado, para o Reino dos Países Baixos, em 260 quilotoneladas.

Antecedentes do litígio
Os n.
os
8 a 20 do acórdão recorrido, a seguir reproduzidos, expõem o quadro factual na origem do litígio:
«8      Por ofício de 23 de Janeiro de 2003, as autoridades neerlandesas, nos termos do artigo 88.°, n.° 3, CE, notificaram à Comissão
um sistema de transacção de direitos de emissão para os NO
x
(a seguir ‘medida em causa’). Pediram à Comissão que adoptasse uma decisão que declarasse que a medida em causa não constituía
um auxílio, na acepção do artigo 4.°, n.° 2, do Regulamento (CE) n.° 659/1999 do Conselho, de 22 de Março de 1999, que estabelece
as regras de execução do artigo 93.° […] CE (JO L 83, p. 1).
9      Em 24 de Junho de 2003, a Comissão adoptou a [decisão controvertida].
10      Na [decisão controvertida], a Comissão começa por descrever a medida em causa no respectivo ponto 1. Relativamente ao valor‑limite
nacional neerlandês de emissão de NO
x
definido pela Directiva 2001/81, as autoridades neerlandesas fixaram um objectivo de 55 quilotoneladas de emissão de NO
x
em 2010 para as suas grandes instalações industriais, ou seja, para cerca de 250 empresas.
11      Quanto ao funcionamento desse sistema, a Comissão, no ponto 1.2 da [decisão controvertida], refere que a legislação nacional
deve fixar, para cada instalação industrial, uma norma relativa de emissão de NO
x
a respeitar. A empresa pode respeitar a norma de emissão estabelecida quer através da adopção de medidas de redução das emissões
de NO
x
na sua própria instalação, quer através da aquisição de direitos de emissão a outras empresas, quer conjugando as duas opções.
As reduções de emissão, sob a forma de créditos de NO
x
, são propostas no mercado de transacção dos direitos de emissão pelas instalações cujas emissões são inferiores à norma de
emissão.
12      A emissão anual total de NO
x
de uma instalação, corrigida pelos eventuais créditos de NO
x
vendidos ou comprados, deve corresponder ao nível de emissão autorizado para a referida instalação. A emissão anual autorizada
– em números absolutos – é calculada em função da norma de emissão relativa e da quantidade de energia utilizada pela referida
instalação.
13      No fim de cada ano, as autoridades neerlandesas verificam se as instalações respeitaram a norma de emissão estabelecida. Cada
ano, os créditos de NO
x
podem ser comprados, guardados ou emprestados para períodos futuros. Se uma instalação ultrapassar a norma de emissão estabelecida,
deve compensar o excedente no ano seguinte. Além disso, esse excedente a compensar sofre um agravamento de 25% para desencorajar
os excessos. Se uma instalação não conseguir respeitar a sua norma de emissão, as autoridades neerlandesas aplicam‑lhe uma
coima eficaz, proporcional e dissuasiva.
14      Por último, no âmbito da medida em causa, as empresas não têm de adquirir direitos de emissão para poderem produzir. Devem
tão‑só respeitar a norma de emissão.
15      No ponto 1.3 da [decisão controvertida], a Comissão descreve o método de cálculo da norma de emissão e depois, no ponto 1.4
da mesma, as diferenças existentes entre o sistema ‘cap‑and‑trade’ e o sistema ‘dynamic cap’, do tipo da medida em causa.
Afirma que, segundo as autoridades neerlandesas, a medida em causa difere da outra variante dos sistemas de direitos negociáveis,
o sistema ‘cap‑and‑trade’, em que as licenças de emissão são atribuídas às empresas. As novas empresas ou as que queiram alargar
as suas actividades devem, antes de mais, adquirir a quantidade necessária de licenças. No âmbito da medida em causa, essas
empresas não têm essa obrigação, devendo simplesmente respeitar a respectiva norma de emissão, que depende do seu consumo
de energia e é adaptada em função desse mesmo consumo.
16      Nos pontos 1.5 e 1.6 da [decisão controvertida], a Comissão esclarece, em seguida, que a medida em causa se aplicará a todas
as empresas industriais que tenham potência instalada superior a 20 megawatts térmicos (MWth), em paralelo com a regulamentação
comunitária. As autoridades neerlandesas continuarão a aplicar os valores‑limite de emissão fixados pelas diversas directivas
comunitárias em vigor.
17      Na apreciação da medida em causa (ponto 3 da [decisão controvertida]), a Comissão começa por evocar a sua prática decisória
relativa aos sistemas de transacção de direitos de emissão e distingue dois tipos de sistemas, do seguinte modo:
‘1)      Os sistemas em que as autorizações de emissão ou de poluição negociáveis são consideradas activos incorpóreos que representam
um valor de mercado que o Estado poderia igualmente ter vendido ou adjudicado, o que origina um lucro cessante (ou uma perda
de recursos estatais), pelo que constituem um auxílio de Estado, na acepção do artigo 87.°, n.° 1, [CE];
2)      Os sistemas em que as autorizações de emissão ou de poluição negociáveis são consideradas uma prova oficial de que determinada
produção não poderá ser vendida ou adjudicada ao beneficiário da autorização, pelo que não há lucro cessante – e, por conseguinte,
não está em causa um recurso estatal –, o que, por sua vez, implica que não esteja em causa um auxílio de Estado, na acepção
do artigo 87.°, n.° 1, [CE].’
18      Em seguida, a Comissão expõe as razões que a levaram a concluir que a medida em causa, que consiste, no essencial, na concessão,
pelo Estado, a título gratuito, de créditos de NO
x
a um grupo específico de empresas que exercem actividades comerciais entre Estados‑Membros, constituía um auxílio de Estado.
Segundo a [decisão controvertida], as autoridades neerlandesas dispunham da possibilidade de vender ou adjudicar os direitos
de emissão. Assim, ao oferecer gratuitamente créditos de NO
x
como activos incorpóreos, o Estado‑Membro sofre um dano na forma de lucro cessante. A Comissão conclui que esse sistema inclui
recursos estatais, na acepção do artigo 87.°, n.° 1, CE. O fortalecimento da posição das empresas em causa afecta o comércio
entre Estados‑Membros.
19      Por último, no ponto 3.3 da [decisão controvertida], a Comissão analisa a compatibilidade da medida em causa com o mercado
comum.
20      Em conclusão, no ponto 4 da [decisão controvertida], a Comissão declara que a medida em causa constitui um auxílio de Estado,
na acepção do artigo 87.°, n.° 1, CE, acrescentando que esse auxílio é compatível com o mercado comum nos termos do artigo
87.°, n.° 3, CE e do artigo 61.°, n.° 3, alínea c), do Acordo sobre o Espaço Económico Europeu (EEE). A Comissão ordena às
autoridades neerlandesas que lhe transmitam anualmente um relatório relativo à execução da medida em causa e que lhe notifiquem
previamente qualquer adaptação das condições em que o auxílio é concedido.»

Tramitação processual no Tribunal de Primeira Instância e acórdão recorrido
Por petição apresentada na Secretaria do Tribunal de Justiça em 5 de Setembro de 2003, o Reino dos Países Baixos interpôs
recurso da decisão controvertida (processo C‑388/03).
Por despacho de 17 de Fevereiro de 2004, o presidente do Tribunal de Justiça admitiu a intervenção da República Federal da
Alemanha no processo em apoio do Reino dos Países Baixos.
Por despacho de 8 de Junho de 2004, o Tribunal de Justiça remeteu o processo ao Tribunal de Primeira Instância, nos termos
da Decisão 2004/407/CE, Euratom do Conselho, de 26 de Abril de 2004, que altera os artigos 51.° e 54.° do Protocolo relativo
ao Estatuto do Tribunal de Justiça (JO L 132, p. 5).
Por notificação de 13 de Dezembro de 2004, o Tribunal de Primeira Instância convidou o Reino dos Países Baixos e a República
Federal da Alemanha a apresentarem as suas observações sobre as conclusões a extrair do despacho do Tribunal de Justiça de
28 de Janeiro de 2004, Países Baixos/Comissão (C‑164/02, Colect., p. I‑1177), a respeito da admissibilidade do recurso. Estes
apresentaram as suas observações, respectivamente, em 14 e 12 de Janeiro de 2005.
O Reino dos Países Baixos, apoiado pela República Federal da Alemanha, conclui pedindo que o Tribunal se digne:
–        anular a decisão controvertida, na medida em que a Comissão considera que a medida em causa constitui um auxílio, na acepção
do artigo 87.°, n.° 1, CE; e
–        condenar a Comissão nas despesas.
A Comissão concluiu pedindo que o Tribunal se digne:
–        a título principal, julgar o recurso inadmissível ou, a título subsidiário, negar provimento ao recurso; e
–        condenar o Reino dos Países Baixos nas despesas.
A Comissão sustentou que o recurso da decisão controvertida era inadmissível. Essa decisão, que qualificou a medida em causa
de auxílio de Estado compatível com o mercado comum, não é susceptível de recurso, porque não afectava os interesses do Reino
dos Países Baixos.
O Tribunal de Primeira Instância declarou o recurso admissível, concluindo, no n.° 42 do acórdão recorrido, que a referida
decisão produzia seguramente efeitos jurídicos vinculativos. Em primeiro lugar, o Tribunal de Primeira Instância concluiu
que a qualificação de auxílio de Estado permitiu à Comissão analisar a compatibilidade da medida em causa com o mercado comum.
Em segundo lugar, essa qualificação deu origem à aplicação do procedimento previsto para os regimes de auxílios existentes
pelo Regulamento n.° 659/1999, nomeadamente do disposto nos artigos 17.° a 19.° e 21.° desse regulamento, que impõe ao Estado‑Membro
a obrigação de transmitir à Comissão um relatório anual sobre todos os sistemas de auxílios existentes. Em terceiro lugar,
essa qualificação podia também ter influência na concessão de um novo auxílio, por força das regras relativas ao cúmulo de
auxílios de origens diversas, previstas, nomeadamente, no ponto 74 do enquadramento comunitário dos auxílios estatais a favor
do ambiente (JO 2001, C 37, p. 3).
Em apoio dos seus pedidos, o Reino dos Países Baixos invocou dois fundamentos, relativos, respectivamente, à violação do artigo
87.° CE e ao não cumprimento do dever de fundamentação.
Quanto ao primeiro fundamento, que está dividido em duas partes, o Reino dos Países Baixos, apoiado pela República Federal
da Alemanha, alega que a medida em causa não constitui uma vantagem financiada através de recursos do Estado e que o requisito
de selectividade previsto no artigo 87.° CE não é preenchido pelas empresas beneficiárias dessa medida.
Quanto à primeira parte do primeiro fundamento, relativa ao facto de não existir uma vantagem financiada através de recursos
do Estado, o Tribunal de Primeira Instância declarou que a medida em causa não se baseia em direitos de emissão atribuídos
directamente pelo Estado. Todavia, a possibilidade de negociar esses direitos conferiu‑lhes um valor no mercado que pode ser
vendido pelas empresas em qualquer altura. Além disso, ao comprarem os direitos de emissão, as empresas escapam a uma coima.
Os direitos de emissão, equiparados a activos incorpóreos, foram postos gratuitamente à disposição das empresas em causa,
quando podiam ter sido vendidos ou adjudicados em hasta pública. O Reino dos Países Baixos renunciou, assim, a recursos do
Estado. Consequentemente, a medida em causa constitui uma vantagem concedida às empresas destinatárias através de recursos
do Estado.
Quanto à segunda parte do primeiro fundamento, relativa à inexistência de selectividade, o Tribunal de Primeira Instância
concluiu que a medida em causa, considerada no seu todo, não favorecia certas empresas ou certas produções, na acepção do
artigo 87.°, n.° 1, CE.
Em primeiro lugar, o critério de aplicação da medida, que é a capacidade térmica total das instalações industriais, constitui
um critério objectivo. Segundo o Tribunal de Primeira Instância, dado que a medida em causa é aplicável às empresas mais poluentes,
esse critério objectivo está em conformidade com o objectivo prosseguido, que é o da protecção do ambiente, e com a lógica
interna do sistema.
Em segundo lugar, foi declarado que a situação factual e jurídica das empresas sujeitas a esse valor‑limite específico de
emissão de NO
x
não pode ser comparada à de empresas às quais esse valor‑limite não se aplica. Às grandes instalações industriais abrangidas
por esse regime específico é imposta, sob pena de aplicação de uma coima, uma norma de emissão ou uma taxa de desempenho padrão
estrita que é progressivamente reduzida até 2010. A Comissão não demonstrou a existência de um regime geral aplicável a empresas
numa situação factual e jurídica comparável à das instalações sujeitas à medida em causa, mas que não proporciona a vantagem
que representa a negociabilidade dos direitos de emissão de NO
x
. Assim, a medida em causa não constitui uma excepção a qualquer regime geral. Nestas condições, a medida em causa não favorece
certas empresas ou certas produções, na acepção do artigo 87.°, n.° 1, CE. Não estando o critério da selectividade preenchido,
a referida medida não pode ser qualificada de auxílio de Estado.
O Tribunal de Primeira Instância não teve de se pronunciar quanto ao segundo fundamento na medida em que anulou a decisão
controvertida no final da apreciação do primeiro fundamento.

Tramitação processual no Tribunal de Justiça
Por despacho do presidente do Tribunal de Justiça de 23 de Dezembro de 2008, a República da Eslovénia e o Reino Unido da Grã‑Bretanha
e da Irlanda do Norte foram autorizados a intervir em apoio dos pedidos do Reino dos Países Baixos.
Por despacho do presidente do Tribunal de Justiça de 8 de Maio de 2009, a República Francesa foi autorizada a intervir em
apoio dos pedidos do Reino dos Países Baixos na audiência, se a esta houver lugar.

Pedidos das partes
No seu recurso, a Comissão pede ao Tribunal que:
–        anule o acórdão recorrido;
–        declare o recurso de anulação inadmissível;
–        a título subsidiário, julgue improcedente o recurso de anulação; e
–        condene o Reino dos Países Baixos nas despesas efectuadas nos processos no Tribunal de Primeira Instância e no Tribunal de
Justiça.
Na sua contestação, o Reino dos Países Baixos pede ao Tribunal que:
–        negue provimento ao presente recurso;
–        nos termos do recurso subordinado, anule o acórdão recorrido, na parte em que o primeiro fundamento suscitado por esse Estado,
relativo ao facto de não haver uma vantagem financiada por recursos do Estado, foi julgado improcedente; e
–        condene a Comissão no pagamento das despesas efectuadas nos processos no Tribunal de Primeira Instância e no presente recurso.
Na sua contestação, a República Federal da Alemanha pede ao Tribunal que:
–        a título principal:
–        negue provimento ao presente recurso;
–        através do recurso subordinado, anule o acórdão recorrido; e
–        condene a Comissão nas despesas;
–        a título subsidiário, se o Tribunal considerar que o recurso subordinado é inadmissível:
–        negue provimento ao presente recurso;
–        no caso de o Tribunal julgar procedente o recurso da Comissão, anule totalmente o acórdão recorrido; e
–        condene a Comissão nas despesas.
Na suas alegações de intervenção, a República da Eslovénia pede ao Tribunal que:
–        negue provimento ao presente recurso; e
–        condene a Comissão nas despesas.
Nas suas alegações de intervenção, o Reino Unido pede ao Tribunal de Justiça que:
–        negue provimento ao presente recurso; e
–        condene a Comissão nas despesas efectuadas nos processos no Tribunal de Primeira Instância e no presente recurso.

Quanto ao presente recurso
A Comissão suscitou dois fundamentos em apoio do seu recurso. O primeiro fundamento é relativo à violação do artigo 230.° CE
respeitante à legitimidade de um Estado‑Membro cujo auxílio foi aprovado. Através do segundo fundamento, suscitado a título
subsidiário, a Comissão invoca a violação do artigo 87.°, n.° 1, CE quanto aos conceitos de «certas empresas» ou de «certas
produções» previstas nesta disposição.

Quanto ao primeiro fundamento
Argumentos das partes
O primeiro fundamento está dividido em duas partes. Na primeira parte, a Comissão alega que o texto preciso do dispositivo
da decisão da Comissão cuja anulação é pedida não é determinante. Além disso, no n.° 47 do acórdão recorrido, o Tribunal de
Primeira Instância apresenta de forma errada o dispositivo da decisão da Comissão adoptado no processo que deu origem ao despacho
Países Baixos/Comissão, já referido. Por conseguinte, o n.° 47 do acórdão recorrido desvirtua os factos e é, portanto, baseado
num critério errado de admissibilidade. De qualquer forma, a distinção efectuada pelo Tribunal de Primeira Instância, no n.° 47
do acórdão recorrido, entre a decisão em causa no despacho Países Baixos/Comissão, já referido, e a decisão controvertida
não é pertinente.
Através da segunda parte do primeiro fundamento, a Comissão sustenta que é incorrecta a conclusão segundo a qual a qualificação
da medida em causa de auxílio de Estado deu origem a certas consequências jurídicas. Com efeito, é jurisprudência constante
que o conceito de auxílio de Estado é um conceito objectivo. A medida estatal controvertida ou é abrangida pelo âmbito de
aplicação do artigo 87.°, n.° 1, CE ou não o é. Não há que considerar que as consequências da decisão controvertida para o
Estado‑Membro em causa, descritas pelo Tribunal de Primeira Instância no n.° 41 do acórdão recorrido (transmissão de relatórios,
não haver cúmulo de auxílios), resultam da tomada de posição da Comissão, elas apenas dependem da questão de saber se a medida
em causa é abrangida pelo artigo 87.°, n.° 1, CE. Relativamente aos limites do cúmulo dos auxílios, suscitados pelo Tribunal
de Primeira Instância, a Comissão observa que são aplicáveis se a medida em causa constituir um auxílio, sem ter em consideração
o facto de a Comissão ter ou não indicado na decisão controvertida que era esse o caso.
O Reino dos Países Baixos assinala, em resposta à primeira parte do primeiro fundamento, que a decisão controvertida diverge
substancialmente da decisão que deu origem ao despacho Países Baixos/Comissão, já referido. No caso em apreço, o Reino dos
Países Baixos não pediu que se fiscalizasse a legalidade da medida em causa em relação aos artigos 87.° CE e 88.° CE. Pelo
contrário, esse Estado‑Membro pediu expressamente à Comissão que não qualificasse a referida medida de auxílio de Estado.
O presente recurso visa explicitamente o dispositivo da decisão controvertida, ao invés do recurso que deu origem ao despacho
Países Baixos/Comissão, já referido.
Quanto à argumentação relativa à segunda parte do primeiro fundamento, o Reino dos Países Baixos sublinha que a simples qualificação
de uma medida nacional de auxílio de Estado vai permitir à Comissão examinar a compatibilidade da medida com o mercado comum.
A Comissão tem, a este respeito, competência exclusiva. A referida qualificação obriga um Estado‑Membro a respeitar as obrigações
decorrentes do Regulamento n.° 659/1999. Além disso, a qualificação pela Comissão de uma medida nacional de auxílio de Estado
tem também consequências quanto ao processo nos órgãos jurisdicionais nacionais no que diz respeito a medidas nacionais comparáveis.
Por outro lado, a República Federal da Alemanha, a República Francesa, a República da Eslovénia e o Reino Unido sustentam
também que a decisão controvertida é recorrível ao abrigo do artigo 230.° CE.
Apreciação do Tribunal
No âmbito do primeiro fundamento, a Comissão contesta, em primeiro lugar, a conclusão a que chegou o Tribunal de Primeira
Instância, no n.° 47 do acórdão recorrido, segundo o qual o presente processo deve ser distinguido do processo que deu origem
ao despacho Países Baixos/Comissão, já referido. Neste último processo, o Reino dos Países Baixos pediu, com efeito, a anulação
da decisão em causa «na medida em que, na referida decisão, a Comissão qualifica[va] de auxílios de Estado, na acepção do
artigo 87.°, n.° 1, CE, os pagamentos efectuados pelas autoridades portuárias», quando essa conclusão não figurava no dispositivo
desta decisão.
A este respeito, decorre do n.° 20 do referido despacho que, na sua notificação de regime de auxílios em causa, o Estado‑Membro
tinha solicitado à Comissão que apreciasse a legalidade da medida à luz dos artigos 87.° CE e 88.° CE, de modo que a dita
decisão, adoptada nos termos do artigo 87.°, n.° 1, CE, por um lado, e nos termos do artigo 87.°, n.° 3, alínea c), CE, por
outro, não pode alterar de forma caracterizada a situação jurídica do Reino dos Países Baixos. O Tribunal de Justiça concluiu
também, nos n.
os
21 a 24 desse mesmo despacho, que o dispositivo da decisão em causa não constituía de forma alguma uma tomada de posição
sobre a natureza de empresa das autoridades portuárias nem sobre a natureza económica da totalidade das actividades destas
últimas, que essa decisão não prejudicava nada a qualificação, à luz do artigo 87.°, n.° 1, CE, de eventuais outras contribuições
concedidas às autoridades portuárias e que a parte contestada da fundamentação da referida decisão não tinha produzido efeitos
jurídicos vinculativos susceptíveis de afectarem os interesses do Reino dos Países Baixos.
Ao invés, no caso em apreço, decorre do n.° 8 do acórdão recorrido que as autoridades neerlandesas, nos termos do artigo 88.°,
n.° 3, CE, notificaram a Comissão da medida em causa pedindo a essa instituição que adoptasse uma decisão que declarasse a
inexistência do auxílio, na acepção do artigo 4.°, n.° 2, do Regulamento n.° 659/1999. No seu recurso no Tribunal de Primeira
Instância, o Reino dos Países Baixos contestou expressamente, por um lado, o facto de não ser provido o seu pedido de não
qualificar a medida em causa de auxílio de Estado e, por outro, a fundamentação da decisão controvertida que indeferiu esse
pedido. Além disso, decorre da decisão controvertida, bem como do acórdão recorrido, que a Comissão qualificou a medida em
causa de auxílio de Estado antes de a declarar compatível com o mercado comum.
Nestas circunstâncias, o Tribunal de Primeira Instância não cometeu um erro de direito ao distinguir o caso em apreço, que
diz respeito ao pedido expresso do Estado‑Membro em causa no sentido de que a Comissão declare que a medida é adoptada em
conformidade com o artigo 4.°, n.° 2, do Regulamento n.° 659/1999, do que foi objecto do processo que deu origem ao despacho
Países Baixos/Comissão, já referido.
Em segundo lugar, a Comissão contesta o n.° 41 do acórdão recorrido no sentido de que a qualificação da medida em causa de
auxílio de Estado deu origem a consequências jurídicas no Estado‑Membro em questão. A Comissão sustenta que o conceito de
auxílio de Estado é um conceito objectivo e que as consequências descritas pelo Tribunal de Primeira Instância não dependem
dessa qualificação, mas da questão de saber se a medida em causa é abrangida pelo artigo 87.°, n.° 1, CE.
A este respeito, há que recordar que, caso a Comissão constate, após a análise preliminar, que a medida notificada, na medida
em que é abrangida pelo âmbito de aplicação do artigo 87.°, n.° 1, CE, não suscita dúvidas quanto à sua compatibilidade com
o mercado comum, toma uma decisão de não levantar objecções nos termos do artigo 4.°, n.° 3, do Regulamento n.° 659/1999 (acórdão
de 24 de Maio de 2011, Comissão/Kronoply e Kronotex, C‑83/09 P, ainda não publicado na Colectânea, n.° 44). Foi com razão
que o Tribunal de Primeira Instância salientou, no n.° 41 do acórdão recorrido, que essa decisão dá origem, nomeadamente,
à aplicação do procedimento previsto para os regimes de auxílios existentes pelo Regulamento n.° 659/1999, e, em especial,
a dos artigos 17.° a 19.° e 21.° deste, que impõe ao Estado‑Membro a obrigação de transmitir à Comissão um relatório anual
sobre todos os regimes de auxílios existentes.
Como observou o advogado‑geral, nos n.
os
24 e 27 das suas conclusões, uma qualificação errada de uma medida como auxílio de Estado tem consequências jurídicas para
o Estado‑Membro notificante na medida em que fica sujeito a uma vigilância constante da Comissão e a um controlo periódico
por sua parte, de modo que esse Estado‑Membro goza de uma estrita margem de manobra na execução da medida notificada.
Daqui decorre necessariamente que uma decisão fundamentada nos n.
os
1 e 3 do artigo 87.° CE que, ao qualificar a medida em causa de auxílio de Estado, a declara compatível com o mercado comum
deve ser considerada um acto recorrível nos termos do artigo 230.° CE. Essa decisão de compatibilidade na acepção do artigo
87.°, n.
os
1 e 3, CE tem igualmente carácter definitivo e não constitui uma medida preparatória.
Em face destas considerações, há que julgar improcedente o primeiro fundamento do recurso da Comissão.

Quanto ao segundo fundamento
A Comissão sustenta, no essencial, que o Tribunal de Primeira Instância cometeu um erro de direito na sua análise da selectividade
da decisão controvertida. Através do seu segundo fundamento, a Comissão contesta, por um lado, a fundamentação do acórdão
recorrido que levou a considerar que a medida em causa não favorece certas empresas ou certas produções, na acepção do artigo
87.°, n.° 1, CE, e, por outro, a conclusão a que chegou o Tribunal de Primeira Instância, segundo a qual, mesmo que a medida
em causa favorecesse certas empresas ou certas produções, não constituía um auxílio de Estado dado que favorece o ambiente
e é justificada pela natureza ou pela economia geral do sistema no qual está inserida.
Quanto à primeira parte do segundo fundamento
–       Argumentos das partes
Através da primeira parte do segundo fundamento, a Comissão sustenta que o facto de o critério de aplicação da medida em causa
ser, segundo o Tribunal de Primeira Instância, um critério objectivo e não um critério geográfico ou sectorial é irrelevante.
A este respeito, a Comissão sublinha, no âmbito de um primeiro argumento, que o facto de todas as grandes instalações estarem
sujeitas ao valor‑limite de emissão é inoperante, dado que esse valor‑limite é apenas susceptível de demonstrar que os auxílios
controvertidos fazem parte de um regime de auxílios, e não de um auxílio individual. Segundo a Comissão, a medida em causa,
que diz respeito a um grupo restrito de empresas, concretamente cerca de 250, constitui uma medida selectiva.
No âmbito de um segundo argumento, a Comissão sustenta que o Tribunal de Primeira Instância aplicou um critério errado para
declarar a selectividade da medida em causa e impôs, erradamente, um ónus de prova incorrecto e impossível à Comissão. A Comissão
deveria apresentar os elementos que demonstram que todas as outras empresas neerlandesas estavam sujeitas às mesmas obrigações
que aquelas a que estão sujeitas as 250 empresas destinatárias. A Comissão expõe, a este respeito, que, mesmo que nenhuma
outra empresa neerlandesa fosse obrigada à mínima limitação em matéria de emissões de NO
x
, a medida em causa constitui mesmo assim um auxílio de Estado. Com efeito, o Reino dos Países Baixos poderia impor a essas
250 empresas uma medida «tradicional» de tipo vinculativo, sem lhes dar a possibilidade de transaccionar os direitos de emissão
de NO
x
. Ao invés, o número de empresas a que esse Estado‑Membro oferece essa vantagem é restrito, dado que, no caso concreto, só
250 empresas que dispõem de uma potência instalada superior a 20 MWth estão abrangidas. Por conseguinte, a medida é selectiva.
O Reino dos Países Baixos responde que o facto pelo qual o Tribunal de Primeira Instância constatou que a medida em causa
é objectiva, sem âmbito geográfico ou sectorial, não pode ser posto em causa no recurso para o Tribunal de Justiça para anular
a constatação pelo Tribunal de Primeira Instância do carácter não selectivo da medida em causa. Segundo o Reino dos Países
Baixos, o argumento da Comissão é, portanto, inadmissível. O Tribunal de Primeira Instância mencionou esse ponto unicamente
a título de constatação de facto e não como fundamento essencial da sua apreciação relativa à selectividade da referida medida.
Quanto à comparação entre as empresas neerlandesas que não são abrangidas pelo regime em causa e as 250 empresas que podem
negociar os direitos de emissão de NO
x
, o Reino dos Países Baixos, em primeiro lugar, expõe que estas últimas empresas, que dispõem de grandes instalações industriais,
estão sujeitas a obrigações suplementares. Essas obrigações suplementares têm por efeito estabelecer uma diferença substancial,
em matéria de emissões de NO
x
, entre aquelas empresas e as outras.
Segundo a República Federal da Alemanha, é claro que, para o Tribunal de Primeira Instância, o critério da objectividade é
uma condição necessária, mas não suficiente, para responder negativamente à questão da selectividade de uma medida. O efeito
da medida é o critério decisivo de apreciação. O Tribunal de Justiça só considera uma medida como selectiva quando for selectiva
nos factos mesmo que não tenha sido implementada segundo critérios objectivos. Esta constatação resulta também dos acórdãos
referidos pela Comissão. O Tribunal de Primeira Instância decidiu, no caso em apreço, que as 250 empresas que participam no
sistema de transacção de direitos de emissão não se encontram numa situação comparável de direito ou de facto à das outras
empresas. A República Federal da Alemanha sustenta que cabe à Comissão provar que outras empresas, numa situação comparável
à das empresas abrangidas pela medida em causa, são sujeitas às mesmas regras para as emissões de NO
x
, mas excluídas do sistema de transacção de direitos de emissão. O que é decisivo é unicamente a questão de saber se a medida
em causa constitui uma excepção relativamente a uma regra mais geral.
Segundo a República da Eslovénia, o critério que há que ter em consideração para apreciar a selectividade de uma medida é
determinar se esta é aplicável a todas as empresas que estão numa situação comparável. Esse Estado‑Membro considera que o
regime em causa tem por objectivo a protecção do ambiente e tem em conta as características concretas dos grandes poluidores
para atingir esse objectivo. Às empresas poluentes são impostos encargos financeiros mais significativos do que às outras
e a sua situação jurídica é tratada de modo diferente.
–       Apreciação do Tribunal
Decorre de jurisprudência constante que a circunstância de o número de empresas passível de beneficiar da medida em causa
ser muito significativo, ou de essas empresas pertencerem a sectores de actividade diferentes, não basta para pôr em causa
a sua natureza selectiva e, portanto, para afastar a qualificação de auxílio de Estado (acórdãos de 17 de Junho de 1999, Bélgica/Comissão,
C‑75/97, Colect., p. I‑3671, n.° 32; de 8 de Novembro de 2001, Adria‑Wien Pipeline e Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke,
C‑143/99, Colect., p. I‑8365, n.° 48; e de 13 de Fevereiro de 2003, Espanha/Comissão, C‑409/00, Colect., p. I‑1487, n.° 48).
Nos casos em que a medida em questão é regida por critérios objectivos de aplicação horizontal, esta circunstância também
não põe em causa o seu carácter selectivo, pois apenas serve para demonstrar que os auxílios controvertidos integram um regime
de auxílios, não constituindo um auxílio individual (v., neste sentido, acórdão Espanha/Comissão, já referido, n.° 49).
Com efeito, o artigo 87.°, n.° 1, CE define as intervenções estatais em função dos respectivos efeitos, e, portanto, independentemente
das técnicas utilizadas pelos Estados‑Membros para intervir (v. acórdão de 22 de Dezembro de 2008, British Aggregates/Comissão,
C‑487/06 P, Colect., p. I‑10505 n.° 89).
Por outro lado, nos n.
os
84 e 86 do acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância, ao invocar os n.
os
34 e 41 do acórdão Adria‑Wien Pipeline e Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke, já referido, confirma, acertadamente, que
uma medida estatal só tem a natureza de um auxílio se for susceptível de favorecer certas empresas ou certas produções relativamente
a outras empresas que se encontrem numa situação factual e jurídica comparável à luz do objectivo prosseguido pela medida
em causa.
No n.° 88 do acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância declarou que «[o] critério de aplicação da medida em causa
é, assim, objectivo, sem nenhuma consideração de ordem geográfica ou sectorial. Tendo em conta que a medida em causa se aplica
às empresas mais poluentes, esse critério objectivo está, além disso, de acordo com o objectivo prosseguido, que é o da protecção
do ambiente, e com a lógica interna do sistema».
Todavia, o Tribunal de Primeira Instância também observou, no n.° 89 do acórdão recorrido, que «a norma de emissão ou a taxa
de desempenho padrão [Performance Standard Rate (PSR)] estrita [que será] progressivamente [reduzida] até 2010 só é imposta,
sob pena da aplicação de uma coima, às empresas abrangidas por esse regime». Em seguida, prosseguiu a sua análise, nos n.
os
91 e seguintes, explicando, no essencial, que a Comissão não demonstrou, na decisão controvertida, que as empresas não destinatárias
da medida em causa são sujeitas a encargos equivalentes aos que decorrem da mesma, de modo que essas outras empresas poderiam
ser consideradas como estando numa situação comparável à das empresas abrangidas pela medida em causa. Com base em todas estas
considerações, o Tribunal de Primeira Instância concluiu, no n.° 96 do acórdão recorrido, que a medida em causa não favorece
certas empresas.
Assim, decorre da interpretação conjugada dos n.
os
84 a 96 do acórdão recorrido que o Tribunal de Primeira Instância não concluiu, como sustenta a Comissão, que a aplicação
do critério objectivo da capacidade térmica total instalada superior a 20 MWth das empresas em causa é suficiente para afastar
a tese da Comissão quanto ao carácter selectivo da medida em causa. Com efeito, o Tribunal de Primeira Instância declarou
que essa medida é aplicável às grandes empresas sem nenhuma outra consideração geográfica ou sectorial. Estas constatações
factuais efectuadas pelo Tribunal de Primeira Instância, quanto ao carácter objectivo da medida, reforçam o seu raciocínio
segundo o qual a medida em causa não é selectiva, uma vez que uma medida que é aplicável com base em critérios subjectivos
seria selectiva por hipótese. Cumpre precisar que o Tribunal de Primeira Instância não se apoia exclusivamente nestas constatações
para concluir que esta medida não é selectiva.
Por conseguinte, o Tribunal de Primeira Instância não declarou, contrariamente ao que sustenta a Comissão, que a medida em
causa não tinha carácter selectivo nos termos do artigo 87.°, n.° 1, CE pelo simples facto de a medida ser regida por um critério
objectivo.
Nestas circunstâncias, há que rejeitar o primeiro argumento da primeira parte do segundo fundamento da Comissão.
No âmbito do segundo argumento da primeira parte do segundo fundamento, a Comissão põe em causa as considerações feitas pelo
Tribunal de Primeira Instância nos n.
os
89 a 96 do acórdão recorrido e sustenta, no essencial, que o Tribunal de Primeira Instância aplicou um critério errado segundo
o qual a Comissão deveria apresentar os elementos que demonstram que todas as outras empresas no Estado‑Membro em questão
estavam sujeitas às mesmas obrigações que as abrangidas pela medida em causa. Segundo a Comissão, o Tribunal de Primeira Instância
impôs‑lhe um ónus de prova excessivo e supérfluo na medida em que decorre claramente da decisão controvertida e do acórdão
recorrido que todas as empresas dos Países Baixos estão sujeitas a restrições em matéria de emissões de NO
x
. Segundo a Comissão, o Reino dos Países Baixos nunca invocou o argumento relativo à inexistência de selectividade da medida
em causa pelo facto de as outras empresas não estarem sujeitas a obrigações idênticas ou comparáveis.
A título preliminar, há que recordar que, segundo jurisprudência assente, decorre dos artigos 225.° CE e 58.°, primeiro parágrafo,
do Estatuto do Tribunal de Justiça que o Tribunal de Justiça não é competente para proceder ao apuramento dos factos nem,
em princípio, para analisar as provas que o Tribunal Geral considerou sustentarem esses factos. Com efeito, quando essas provas
tiverem sido obtidas regularmente e os princípios gerais de direito e as normas processuais aplicáveis em matéria de ónus
e produção da prova tiverem sido respeitados, compete exclusivamente ao Tribunal Geral a apreciação do valor a atribuir aos
elementos que lhe foram submetidos. Essa apreciação não constitui, por isso, excepto em caso de desvirtuação desses elementos,
uma questão de direito sujeita, enquanto tal, à fiscalização do Tribunal de Justiça (v. acórdãos de 18 de Março de 2010, Trubowest
Handel e Makarov/Conselho e Comissão, C‑419/08 P, ainda não publicado na Colectânea, n.
os
30 e 31, e de 2 de Setembro de 2010, Comissão/Deutsche Post AG, C‑399/08 P, ainda não publicado na Colectânea, n.° 63).
Todavia, no respeitante às regras processuais aplicáveis em matéria de ónus e administração da prova, o Tribunal de Justiça
é competente para examinar, no âmbito do recurso, por força da jurisprudência acima referida, se compete à Comissão provar
o carácter selectivo da medida em causa.
Com efeito, decorre de jurisprudência assente que a qualificação de auxílio exige que todas as condições previstas no artigo
87.°, n.° 1, CE estejam preenchidas (acórdão de 15 de Julho de 2004, Pearle e o., C‑345/02, Colect., p. I‑7139, n.° 32 e jurisprudência
referida). Como foi salientado no n.° 52 do presente acórdão, o Tribunal de Primeira Instância, acertadamente, considerou
que uma vantagem económica concedida por um Estado‑Membro só tem a natureza de um auxílio se for susceptível de favorecer
certas empresas ou certas produções.
Assim, para provar que a medida em causa é aplicada de modo selectivo a certas empresas ou a certas produções, compete à Comissão
demonstrar que a mesma introduziu diferenciações entre as empresas que estão, em relação ao objectivo da medida em causa,
numa situação factual e jurídica comparável. No entanto, há também que referir que o conceito de auxílio não visa as medidas
que criam uma diferenciação entre empresas em matéria de encargos quando essa diferenciação resultar da natureza e da economia
do sistema de encargos em causa (acórdão do Tribunal de Justiça de 29 de Abril de 2004, Países Baixos/Comissão, C‑159/01,
Colect., p. I‑4461, n.° 42 e jurisprudência referida). Compete ao Estado‑Membro que introduziu essa diferenciação entre empresas
em matéria de encargos demonstrar que a mesma está efectivamente justificada pela natureza e pela economia do sistema em causa
(acórdão Países Baixos/Comissão, já referido, n.° 43).
A este respeito, importa declarar, como observa a Comissão no ponto 3.1 da decisão controvertida, que as empresas que participam
no sistema «dynamic cap» fazem parte de um grupo específico de grandes empresas industriais activas no comércio entre os Estados‑Membros
e beneficiam de uma vantagem que não está disponível para outras empresas. Com efeito, essas empresas beneficiam de uma vantagem
que consiste no facto de poder acompanhar o valor económico das reduções de emissões que efectuam, convertendo‑as em direitos
de emissão negociáveis, ou, eventualmente, de evitar o risco de dever pagar coimas quando ultrapassam o limite de emissões
NO
x
por unidade de energia fixado pelas autoridades nacionais, comprando esses direitos de emissão a outras empresas abrangidas
pela medida em causa (v., a este respeito, n.
os
92 a 96 do presente acórdão), quando as outras empresas não têm essas possibilidades, o que é suficiente, em princípio, para
demonstrar que o Reino dos Países Baixo introduziu uma diferenciação entre empresas em matéria de encargos, na acepção da
jurisprudência referida no n.° 61 do presente acórdão.
Com efeito, as partes concordam, como confirmaram na audiência, que cada uma das empresas cujas actividades provoquem emissões
de NO
x
deve cumprir as obrigações em matéria de limite ou de redução dessas emissões, independentemente de ser abrangida ou não
pela medida em causa. Para cumprir as obrigações que assim lhes incumbem, por força da legislação nacional, só as empresas
que são abrangidas pela medida em causa detêm as possibilidades descritas no número anterior, o que constitui uma vantagem
de que outras empresas, numa situação comparável, não beneficiam.
A este respeito, há que sublinhar que a Comissão não era obrigada a pormenorizar mais a sua decisão. No caso de um programa
de auxílios, pode limitar‑se a estudar as características do programa em causa para apreciar, nos fundamentos da sua decisão,
se, em razão das modalidades que este programa prevê, este assegura uma vantagem sensível aos beneficiários relativamente
aos seus concorrentes e é susceptível de beneficiar essencialmente empresas que participam nas trocas comerciais entre Estados‑Membros
(v. acórdão de 7 de Março de 2002, Itália/Comissão, C‑310/99, Colect., p. I‑2289, n.° 89).
Daqui decorre que, ao decidir, nos n.
os
92 e 93 do acórdão recorrido, que a Comissão não carreou nenhum elemento claro que demonstrasse que as duas categorias de
empresas mencionadas no n.° 64 do presente acórdão estavam sujeitas a obrigações da mesma natureza e que estavam, assim, em
situações comparáveis, o Tribunal de Primeira Instância cometeu um erro de direito quanto ao ónus da prova que incumbia à
Comissão.
No caso vertente, basta sublinhar que a decisão controvertida indica claramente, e aplica à situação em apreço, o critério
de selectividade que uma medida deve satisfazer para constituir um auxílio de Estado. A Comissão invocou a existência, no
Estado‑Membro em questão, de leis relativas à gestão do ambiente e à poluição atmosférica que não prevêem a medida em causa.
Por outro lado, teve em consideração o facto de as empresas neerlandesas, que não sejam as 250 grandes instalações abrangidas
pela medida em causa estarem, igualmente sujeitas a certas exigências quanto às emissões de NO
x
.
Decorre das considerações precedentes que a primeira parte do segundo fundamento é procedente.
Quanto à segunda parte do segundo fundamento
–       Argumentos das partes
No âmbito da segunda parte do segundo fundamento, a Comissão sustenta que nem o objectivo de protecção do ambiente da medida
em causa nem a natureza ou a economia geral do sistema em que esta medida está inserida lhe retira a sua natureza de auxílio
de Estado.
Em primeiro lugar, a Comissão invoca a jurisprudência do Tribunal de Justiça segundo a qual, para determinar se a medida estatal
constitui um auxílio de Estado, o n.° 1 do artigo 87.° CE não faz distinções consoante as causas ou os objectivos das intervenções
estatais, mas define‑os em função dos seus efeitos. A Comissão precisa que, no caso em que é possível invocar o objectivo
da protecção do ambiente, isso prejudica a função da Comissão que consiste em examinar se o auxílio não altera as condições
das trocas comerciais contrariamente ao interesse comum.
Em segundo lugar, a Comissão alega que o Tribunal de Primeira Instância considerou a medida em causa justificada devido à
natureza ou à economia geral do sistema na qual ela se insere. Segundo a Comissão, esta interpretação é errada dado que o
Tribunal de Primeira Instância concluiu anteriormente que a Comissão não provou a existência de um regime geral que demonstre
que a medida em causa favorecia certas empresas nos termos do artigo 87.°, n.° 1, CE. Além disso, a Comissão acrescenta que
compete ao Estado‑Membro demonstrar que essa medida é justificada pela natureza ou pela economia geral do sistema de que faz
parte. No caso em apreço, o Reino dos Países Baixos não efectuou essa demonstração.
Ao invocar o acórdão de 6 de Setembro de 2006, Portugal/Comissão (C‑88/03, Colect., p. I‑7115), a Comissão sustenta que não
resulta da natureza e da economia geral de um sistema mais vasto que prevê as restrições das emissões de NO
x
que a negociabilidade dos direitos de NO
x
deve ser concedida às empresas abrangidas pela medida em causa. À semelhança do Tribunal de Justiça no acórdão Adria‑Wien
Pipeline e Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke, já referido, a Comissão considera que todas as reduções das emissões de NO
x
são benéficas para o ambiente sem distinguir a origem dessas reduções, quer dizer, a capacidade térmica inferior ou superior
a 20 MWth das instalações.
O Reino dos Países Baixos responde que esse fundamento assenta numa interpretação errada do acórdão recorrido. Em seu entender,
o Tribunal de Primeira Instância não considera que o objectivo da protecção do ambiente retira à medida em causa o seu carácter
de medida de auxílio. Sublinha que essas constatações eram feitas a título subsidiário. De qualquer modo, o Reino dos Países
Baixos considera que o Tribunal de Primeira Instância declarou acertadamente que, mesmo numa situação em que está em causa
um regime geral, a distinção estabelecida entre as empresas é justificada, dado que assenta apenas na quantidade de emissões
de NO
x
e na norma específica de redução que incide sobre as empresas com emissões significativas. O critério da medida em causa,
concretamente a quantidade de emissões, encontrava justificação na natureza e na economia de um regime geral que tem por objectivo
reduzir a poluição atmosférica.
–       Apreciação do Tribunal
O Tribunal de Primeira Instância considerou, no n.° 99 do acórdão recorrido, que «a determinação das empresas beneficiárias
é justificada pela natureza e pela economia geral do sistema devido às grandes quantidades de NO
x
que emitem e à norma específica de redução que sobre elas impende» e que as «considerações de ordem ecológica justificam
que se distingam as empresas que emitem grandes quantidades de NO
x
das outras empresas». O Tribunal de Primeira Instância declarou que, «além disso, este critério está em conformidade com
o objectivo prosseguido, concretamente, a protecção do ambiente, e com a lógica interna do sistema».
Segundo jurisprudência assente, o artigo 87.°, n.° 1, CE não distingue consoante as causas ou os objectivos das interpretações
estatais, mas define‑os em função dos seus efeitos. Mesmo que a protecção do ambiente constitua um dos objectivos essenciais
da Comunidade Europeia, a necessidade de ter em consideração esse objectivo não justifica a exclusão de medidas selectivas
do âmbito de aplicação do artigo 87.°, n.° 1, CE, podendo os objectivos ambientais ser utilmente levados em conta, de qualquer
forma, no âmbito da apreciação da compatibilidade do auxílio de Estado com o mercado comum nos termos do artigo 87.°, n.° 3,
CE (acórdãos, já referidos, Espanha/Comissão, n.° 46, e British Aggregates/Comissão, n.° 92).
No caso em apreço, as emissões importantes de NO
x
das empresas abrangidas pela medida em causa e a norma específica de redução que impende sobre essas empresas não são suficientes
para essa medida deixar de ter a qualificação de medidas selectivas nos termos do artigo 87.°, n.° 1, CE. Com efeito, como
salientou o advogado‑geral no n.° 55 das suas conclusões, essa diferenciação entre as empresas fundada no critério quantitativo,
quer dizer, o critério da capacidade térmica total superior a 20 MWth, não pode ser considerada inerente a um regime que tem
por objectivo reduzir a poluição de origem industrial e, portanto, por si só justificada por considerações de ordem ecológica.
Por outro lado, há que recordar que incumbe ao Estado‑Membro que introduziu essa diferenciação entre as empresas demonstrar
que essa diferenciação é efectivamente justificada pela natureza e pela economia do sistema em causa (v., neste sentido, acórdão
Países Baixos/Comissão, já referido, n.° 43).
Nestas condições, o critério de distinção utilizado pela legislação nacional em causa, quer dizer a capacidade térmica superior
a 20 MWth das instalações, não é justificado pela natureza nem pela economia geral desta, de modo que não retira à medida
em causa a sua natureza de auxílio de Estado.
Tendo em conta as considerações expostas, a segunda parte do segundo fundamento é também procedente e, portanto, todo o fundamento
é procedente.

Quanto aos recursos subordinados
Na medida em que o Tribunal de Justiça dá provimento ao recurso da Comissão, há que analisar os recursos subordinados interpostos
pelo Reino dos Países Baixos e pela República Federal da Alemanha.
Esses dois Estados‑Membros suscitam um fundamento idêntico relativo ao erro de direito que alegadamente o Tribunal de Primeira
Instância cometeu ao considerar que a medida em causa deve ser considerada uma vantagem financiada através de recursos do
Estado na acepção do artigo 87.°, n.° 1, CE.
Este fundamento está dividido em duas partes que têm por objectivo, por um lado, a fundamentação do Tribunal de Primeira Instância,
exposta nos n.
os
63 a 74 do acórdão recorrido, segundo a qual a negociabilidade dos direitos de emissão prevista pela medida em causa constitui
uma vantagem para as empresas sujeitas à norma de emissão de NO
x
e, por outro, a fundamentação do Tribunal de Primeira Instância, nos n.
os
74 a 77 desse acórdão, quanto ao facto de a medida em causa constituir uma vantagem concedida às empresas através de recursos
do Estado.

Quanto à primeira parte do fundamento único
Argumentos das partes
Na primeira parte do fundamento único, o Reino dos Países Baixos alega que a medida em causa parte da fixação de uma norma
de emissão suplementar a cumprir por certas empresas. A quantidade de créditos negociáveis não é, portanto, fixada antecipadamente
e depende totalmente da redução suplementar que as empresas poderão realizar relativamente à norma. Sublinha que, em caso
de ultrapassagem da norma imposta, a coima é uma sanção suplementar que não constitui uma alternativa ao fornecimento dos
créditos de emissão em falta. Além disso, segundo o Reino dos Países Baixos, a constatação efectuada pelo Tribunal de Primeira
Instância, no n.° 70 do acórdão recorrido, segundo a qual qualquer empresa abrangida por esse regime pode, em qualquer momento,
vender esse direito, é errada.
Segundo a República Federal da Alemanha, as empresas em causa só podem obter uma vantagem financeira ao abrigo de um direito
negociável devido aos esforços que realizam para reduzir as suas emissões, o que representa uma contrapartida de um valor
adequado para os certificados negociáveis. A este respeito, esse Estado‑Membro recorda os efeitos negativos da medida em causa
para as empresas que não estão em condições de respeitar as quantidades de emissões autorizadas. Uma emissão que ultrapasse
o valor‑limite é afectada pelos custos para a compra de direitos de emissão que são determinados pelo intermediário do mercado
ou por uma coima. As empresas só podem obter um direito negociável e a vantagem económica a ele ligado pelos seus próprios
esforços, quando conseguem reduzir as suas quotas de emissão abaixo do limite autorizado.
Segundo a República Federal da Alemanha, os esforços das empresas para diminuírem as suas emissões constituem a contrapartida
desse bem negociável e o próprio valor desse bem não é, por definição, uma vantagem. Por outro lado, o conceito de créditos
de direitos de emissão como «opção futura» não afecta a obrigação das empresas de respeitarem os objectivos em matéria de
emissão e não é, por definição, sempre vantajoso.
Apreciação do Tribunal
Há que recordar que o artigo 87.°, n.° 1, CE define os auxílios de Estado como os auxílios concedidos pelos Estados ou provenientes
de recursos do Estado, independentemente da forma que assumam, que falseiem ou ameacem falsear a concorrência, favorecendo
certas empresas ou certas produções, na medida em que afectem as trocas comerciais entre os Estados‑Membros. O conceito de
auxílio de Estado, na acepção desta disposição, é mais lato do que o de subvenção, pois não se limita a abranger prestações
positivas, como as próprias subvenções, compreendendo também intervenções que, de formas diversas, aliviam os encargos que
normalmente oneram o orçamento de uma empresa, e que, pelo mesmo facto, sem serem subvenções no sentido estrito da palavra,
são da mesma natureza e têm efeitos idênticos. Figura entre as vantagens indirectas que têm os mesmos efeitos que as subvenções
o fornecimento de bens ou serviços em condições preferenciais (v. acórdãos de 14 de Setembro de 2004, Espanha/Comissão, C‑276/02,
Colect., p. I‑8091, n.° 24, e de 1 de Julho de 2008, Chronopost e La Poste/UFEX e o., C‑341/06 P e C‑342/06 P, Colect., p. I‑4777,
n.° 123).
Além disso, decorre da jurisprudência que são considerados auxílios de Estado as intervenções que, independentemente da forma
que assumam, sejam susceptíveis de favorecer directa ou indirectamente empresas, ou que devam ser consideradas uma vantagem
económica que a empresa beneficiária não teria obtido em condições normais de mercado (v. acórdão do Tribunal de Justiça de
24 de Julho de 2003, Altmark Trans e Regierungspräsidium Magdeburg, C‑280/00, Colect., p. I‑7747, n.° 84 e jurisprudência
referida).
À luz da jurisprudência referida, há que declarar que a negociabilidade dos direitos de emissão de NO
x
depende, antes de mais, do facto de o Estado, por um lado, autorizar a venda desses direitos e, por outro, permitir às empresas
que emitiram NO
x
em excesso adquirir a outras empresas os direitos de emissão em falta, permitindo dessa maneira a criação de um mercado para
esses direitos (v., também, n.
os
64, 65 e 87 a 96 do presente acórdão). Esta constatação decorre igualmente do n.° 70 do acórdão recorrido no qual o Tribunal
de Primeira Instância, acertadamente, declarou que, ao tornar esses direitos de emissão negociáveis, o Reino dos Países Baixos
conferiu‑lhes um valor no mercado.
Quanto aos argumentos segundo os quais a negociabilidade destes direitos constitui uma contrapartida, ao preço do mercado,
dos esforços desenvolvidos pelas empresas abrangidas pela medida em causa para diminuírem as suas emissões de NO
x
, devem ser rejeitados em conformidade com a jurisprudência referida no n.° 86 do presente acórdão devido ao facto de os custos
de redução das referidas emissões fazerem parte dos encargos que incidem normalmente sobre o orçamento da empresa.
Relativamente aos argumentos segundo os quais a negociabilidade desses direitos não pode ser considerada uma vantagem concreta
para as empresas em causa devido à imprevisibilidade do mercado, há que observar que a faculdade, para essas empresas, de
escolherem entre os custos de aquisição de direitos de emissão e os custos ligados às medidas destinadas a reduzir as emissões
de NO
x
constitui uma vantagem para elas. Além disso, a faculdade de as empresas abrangidas pela medida em causa poderem negociar
todos os direitos de emissão e não apenas os créditos ocorridos no final do ano pela diferença positiva entre a emissão autorizada
e a emissão verificada constitui uma vantagem suplementar para essas empresas. Com efeito, estas últimas podem dispor de liquidez
vendendo os direitos de emissão antes da realização das condições para a sua atribuição definitiva, independentemente do facto
de lhes ser aplicável um limite e as empresas que ultrapassam a norma de emissão imposta devam compensar o excedente no ano
seguinte.
Por conseguinte, a medida em causa, que comporta a negociabilidade desses direitos de emissão, deve ser considerada uma vantagem
económica que a empresa beneficiária não obteria em condições normais de mercado.
Por outro lado, a conclusão que figura no n.° 73 do acórdão recorrido, segundo a qual a medida em causa permite às empresas,
que emitiram mais NO
x
que a norma de emissão fixada e cujo saldo no fim do ano é, portanto, negativo, escapar a uma coima comprando direitos de
emissão àquelas que tiveram um excedente de emissão, é contestada pelo Reino dos Países Baixos.
A este respeito, o Reino dos Países Baixos sustenta que, no caso da norma imposta ser excedida, a coima é uma sanção suplementar
que não constitui uma alternativa ao fornecimento dos créditos de emissão em falta.
No caso em apreço, há que declarar que os argumentos do Reino dos Países Baixos não põem em causa, de modo preciso e suficiente,
a conclusão do Tribunal de Primeira Instância segundo a qual a medida em causa confere às empresas em questão a faculdade
de comprarem os créditos de emissão no mercado, antes do final do ano, dado que os valores‑limite de emissão são anuais. Essa
conclusão implica que certas empresas, antes da verificação pelas autoridades nacionais do cumprimento do limite aplicável,
utilizam a faculdade de comprar os direitos de emissão em falta e, por conseguinte, evitam exceder a norma de emissão e, portanto,
ter de pagar uma coima.
Daqui decorre que o argumento do Reino dos Países Baixos, que põe em causa a constatação efectuada pelo Tribunal de Primeira
Instância, no n.° 73 do acórdão recorrido, nos termos da qual as empresas podem evitar o pagamento de uma coima comprando
direitos de emissão, não pode ser procedente.
Nestas condições, há que rejeitar a primeira parte do fundamento único, relativa à interpretação e à aplicação erradas do
conceito de vantagem, na acepção do artigo 87.°, n.° 1, CE.

Quanto à segunda parte do fundamento único
Argumentos das partes
Quanto à segunda parte do fundamento único, relativa ao conceito de financiamento através de recursos do Estado, o Reino dos
Países Baixos contesta as conclusões a que chegou o Tribunal de Primeira Instância nos n.
os
75 a 77 do acórdão recorrido. Em especial, esse Estado‑Membro considera que o Tribunal de Primeira Instância fez uma interpretação
errada do conceito do financiamento através dos recursos do Estado como o Tribunal de Justiça o aplicou no acórdão de 13 de
Março de 2001, PreussenElektra (C‑379/98, Colect., p. I‑2099). Quanto à medida em causa, o Reino dos Países Baixos considera
que é determinante declarar que não houve uma transferência directa ou indirecta dos recursos do Estado na sequência da repartição
do encargo financeiro suplementar entre as empresas. Dado que a norma de emissão imposta é um encargo suplementar para as
empresas em questão, a medida em causa, que consiste numa «compensação», serve unicamente para permitir às empresas em questão
repartirem elas próprias os encargos suplementares decorrentes dessa norma.
Segundo o Reino dos Países Baixos, a coima aplicada à ultrapassagem da norma imposta é uma sanção suplementar que não constitui
uma alternativa ao fornecimento dos créditos de emissão em falta. O mero facto de o valor dos créditos decorrer da legislação
não significa que a condição de financiamento desses créditos pelos recursos do Estado está preenchida. Na tréplica, esse
Estado‑Membro precisa que o facto de certas receitas sob a forma de coimas escaparem ao Estado quando as empresas respeitam
as suas obrigações não pode constituir um elemento pertinente à luz da regulamentação relativa aos auxílios de Estado. Acrescenta
que, se um outro sistema de trocas de direitos de emissão pode gerar receitas para o Estado‑Membro, isso não é suficiente
para demonstrar que esse Estado perde recursos na acepção do artigo 87.° CE, dado que não optou por esse sistema alternativo.
A República Federal da Alemanha contesta também a constatação efectuada pelo Tribunal de Primeira Instância segundo a qual
o sistema de transacções de direitos de emissão em causa constitui uma vantagem concedida às empresas em questão através de
recursos do Estado. No modelo neerlandês, todas as empresas devem cumprir as mesmas obrigações relativas a um limite a não
ultrapassar. A questão de saber se os certificados estão no mercado, e por qual montante, depende da maneira como as empresas
cumprem as suas obrigações no domínio das emissões. As empresas criam elas mesmas os seus próprios activos. Se uma empresa
ultrapassar o valor‑limite, tem de suportar os custos de compra de direitos de emissão que são determinados pelo intermediário
do mercado ou suportar uma coima. As empresas só podem obter um direito negociável e a vantagem económica a ele ligado quando
conseguirem reduzir as suas quotas de emissão a fim de não ultrapassar o limite autorizado.
Além disso, segundo a República Federal da Alemanha, a equiparação da atribuição gratuita de direitos de emissão à venda de
bens pela autoridade pública não é pertinente à luz do princípio aplicável, concretamente, o do investidor privado que age
segundo as leis do mercado. Com o sistema de transacções de direitos de emissão, o Estado fixa um quadro normativo.
Esse Estado‑Membro sustenta, por um lado, que o preço de venda não pode ser previsível e, por outro, que a possibilidade de
recorrer à venda antecipada não representa uma vantagem definitiva. Alega que a não cobrança das coimas está simplesmente
ligada ao facto de a empresa não ultrapassar os limites. A compra de direitos de emissão a empresas «overachievers» é efectuada
através dos meios próprios da empresa e constitui, do ponto de vista económico, um equivalente à faculdade de a própria empresa
reduzir as suas emissões abaixo do limite autorizado. Não há por parte do Estado nenhuma renúncia a recursos.
Apreciação do Tribunal
No n.° 75 do acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância considerou que, ao colocar gratuitamente à disposição das
empresas em questão os direitos de emissão de NO
x
em vez de os vender ou adjudicá‑los em hasta pública, e ao instaurar um regime que prevê a possibilidade de negociar esses
direitos no mercado, mesmo que estejam ligados a um limite máximo, o Reino dos Países Baixos conferiu aos referidos direitos
a natureza de activos incorpóreos e renunciou a recursos do Estado.
Como decorre da jurisprudência do Tribunal de Justiça, para que as vantagens possam ser qualificadas de auxílios na acepção
do artigo 87.°, n.° 1, CE, devem, por um lado, ser concedidas directa ou indirectamente através de recursos estatais e, por
outro lado, ser imputáveis ao Estado (acórdão do Tribunal de Justiça de 16 de Maio de 2002, França/Comissão, C‑482/99, Colect.,
p. I‑4397, n.° 24 e jurisprudência referida).
A este respeito, importa salientar que, segundo jurisprudência assente, não é necessário estabelecer, em todos os casos, que
houve uma transferência de recursos estatais para que a vantagem concedida a uma ou mais empresas possa ser considerada um
auxílio de Estado na acepção do artigo 87.°, n.° 1, CE (v. acórdão França/Comissão, já referido, n.° 36).
Por outro lado, a distinção feita nessa disposição entre os «auxílios concedidos pelos Estados» e auxílios «provenientes de
recursos estatais» não significa que todas as vantagens conferidas por um Estado constituem auxílios, sejam ou não financiados
por meio de recursos do Estado, mas pretende unicamente incluir nesse conceito tanto as vantagens conferidas directamente
pelo Estado como as conferidas através de um organismo público ou privado, designado ou instituído por esse Estado (acórdãos
PreussenElektra, já referido, n.° 58, e de 5 de Março de 2009, UTECA, C‑222/07, Colect., p. I‑1407, n.° 43).
No caso em apreço, essa vantagem concedida pelo legislador nacional, concretamente, a negociabilidade dos direitos de emissão
de NO
x
, pode implicar um encargo suplementar para os poderes públicos sob a forma de uma exoneração da obrigação do pagamento de
coimas ou outras sanções pecuniárias (v., neste sentido, acórdão de 17 de Junho de 1999, Piaggio, C‑295/97, Colect., p. I‑3735,
n.° 42). Com efeito, ao estabelecer o sistema «dynamic cap», o Reino dos Países Baixos deu às empresas abrangidas pela medida
em causa a possibilidade de comprarem direitos de emissão para evitar o pagamento de coimas. Além disso, esse sistema tem
como consequência a criação, sem contrapartida concreta dada ao Estado, de direitos de emissão que, devido ao seu carácter
negociável, têm valor económico. Há que declarar que o Estado‑Membro poderia vender esses direitos, eventualmente em hasta
pública, se tivesse estruturado este regime de outra forma (v., a este respeito, n.
os
63, 64 e 86 a 96 do presente acórdão).
Assim, a constatação efectuada pelo Tribunal de Primeira Instância no n.° 75 do acórdão recorrido, segundo a qual as empresas
em causa podem vender livremente os seus direitos de emissão mesmo que estejam vinculadas a um limite máximo, não é posta
em causa pelos argumentos apresentados. Como considerou o advogado‑geral no n.° 87 das suas conclusões, o Estado‑Membro, ao
dar a esses direitos de emissão um carácter de bens imateriais negociáveis e ao colocá‑los gratuitamente à disposição das
empresas em causa em vez de vender esses direitos ou adjudicá‑los em hasta pública, renuncia efectivamente a recursos públicos.
Além disso, o facto de essa medida permitir às empresas compensar entre si os excedentes e as faltas relativamente à norma
imposta e de essa medida criar um quadro legal para limitar as emissões de NO
x
de modo rentável para as empresas com grandes instalações demonstra que as empresas abrangidas pela medida em causa dispõem
de uma alternativa relativamente à aplicação de uma coima pelo Estado.
Quanto aos argumentos que invocam o acórdão PreussenElektra, já referido, o Tribunal de Primeira Instância, acertadamente,
distingue esse acórdão em relação ao caso em apreço. Por força desse acórdão, uma regulamentação de um Estado‑Membro que,
por um lado, obriga as empresas privadas de fornecimento de electricidade a comprar a electricidade produzida na sua zona
de fornecimento a partir de fontes de energia renováveis a preços mínimos superiores ao valor económico real desse tipo de
electricidade e, por outro, reparte o encargo financeiro resultante desta obrigação entre as referidas empresas de fornecimento
de electricidade e os exploradores privados de redes de electricidade situados a montante não constitui um auxílio de Estado
na acepção do artigo 87.°, n.° 1, CE.
O Tribunal de Justiça considerou, no dito acórdão, que, mesmo que o encargo financeiro decorrente da obrigação de compra a
preços mínimos fosse susceptível de se repercutir de forma negativa nos resultados económicos das empresas sujeitas a essa
obrigação e de originar a diminuição das receitas fiscais do Estado, essa consequência era inerente a tal regulamentação e
não poderia ser considerada constituir um meio de conceder aos produtores de electricidade a partir de fontes de energia renováveis
uma determinada vantagem a cargo do Estado.
Pelo contrário, no caso em apreço, como salientou o advogado‑geral no n.° 92 das suas conclusões, essa renúncia não pode ser
considerada «inerente» a qualquer instrumento destinado a regular as emissões de poluentes atmosféricos através de um sistema
de transacção de direitos de emissão. Com efeito, quando recorre a esses instrumentos, o Estado dispõe, em princípio, de uma
escolha entre a atribuição gratuita e a alienação ou a adjudicação em hasta pública desses direitos. Além disso, no presente
processo, existe um vínculo suficientemente directo entre a medida em causa e a perda de receitas, vínculo que não existia
entre a imposição da obrigação de aquisição e a eventual diminuição das receitas fiscais em causa no processo que deu origem
ao acórdão PreussenElektra, já referido. Os factos não são pois comparáveis nos dois processos e a solução adoptada pelo Tribunal
de Justiça no acórdão PreussenElektra, já referido, não pode ser transposta para o caso em apreço.
Assim, a solução adoptada pelo Tribunal de Justiça no acórdão PreussenElektra, já referido, não pode ser transposta para o
caso em apreço. Por conseguinte, o Tribunal de Primeira Instância concluiu acertadamente no n.° 75 do acórdão recorrido que
o Reino dos Países Baixos renunciou a esses recursos.
Nestas condições, há que negar provimento aos recursos subordinados do Reino dos Países Baixos e da República Federal da Alemanha.

Quanto às consequências da procedência do segundo fundamento do recurso principal e da improcedência dos recursos subordinados
À luz de todas estas considerações, há que anular o acórdão recorrido, na medida em que anulou a decisão controvertida.
Em conformidade com o artigo 61.°, primeiro parágrafo, do Estatuto do Tribunal de Justiça da União Europeia, em caso de anulação
da decisão do Tribunal Geral, o Tribunal de Justiça pode decidir definitivamente o litígio, se este estiver em condições de
ser julgado, ou remeter o processo ao Tribunal Geral para julgamento. Afigura‑se que é este o caso no presente processo.

Quanto ao recurso em primeira instância
Decorre das considerações expostas no presente acórdão que a decisão controvertida não viola o artigo 87.°, n.° 1, CE dado
que a Comissão concluiu nessa decisão que a medida em causa dá origem a um auxílio de Estado às empresas destinatárias da
decisão.
Com efeito, decorre dos n.
os
86 a 96 e 102 a 113 do presente acórdão que o Tribunal de Primeira Instância não cometeu erros de direito ao confirmar a
tese da Comissão segundo a qual a medida em causa dá origem, para as empresas por ela abrangidas, a uma vantagem financiada
através de recursos estatais. Além disso, pelas razões expostas nos n.
os
59 a 79 do presente acórdão, o Tribunal de Justiça julgou procedente o segundo fundamento do recurso invocado pela Comissão
e destinado a pôr em causa a análise efectuado pelo Tribunal de Primeira Instância no que diz respeito ao carácter selectivo
da mencionada vantagem. Aliás, decorre desses fundamentos, bem como dos que fundamentaram o não provimento dos recursos subordinados,
que a Comissão pôde concluir com razão, na decisão controvertida, que a vantagem decorrente da medida em causa é aplicada
de modo selectivo.
O primeiro fundamento de anulação do Reino dos Países Baixos aduzido em primeira instância contra a referida decisão deve,
por conseguinte, ser rejeitado.
O Tribunal de Primeira Instância considerou que não era necessário tomar posição sobre o segundo fundamento invocado pelo
Reino dos Países Baixos dado que anulou a decisão controvertida na medida em que esta declara que a medida em causa constitui
um auxílio de Estado na acepção do artigo 87.°, n.° 1, CE.
Por conseguinte, há que examinar este segundo fundamento relativo à violação do dever de fundamentação.

Quanto ao segundo fundamento do recurso em primeira instância
Argumentos das partes
O Reino dos Países Baixos sustenta que a Comissão violou o dever de fundamentação ao não indicar as razões pelas quais o regime
notificado é qualificado de auxílio de Estado. Segundo esse Estado‑Membro, a Comissão cometeu um erro de facto ao afirmar
que um produtor, que não respeita a sua norma de emissão e ao qual é aplicada uma coima, recebe créditos de NO
x
. Afigura‑se que, no sistema notificado, um produtor só tem créditos se emitir NO
x
abaixo da norma que lhe é atribuída e se deixar um espaço inutilizado para as emissões.
Por outro lado, o Reino dos Países Baixos salienta contradições no raciocínio prosseguido pela Comissão na decisão controvertida.
Essa instituição invoca especialmente a aplicação de um sistema que distribui gratuitamente créditos afirmando também em seguida
que estes últimos constituem uma contrapartida à redução de emissões de NO
x
. Esse Estado‑Membro explica que o sistema aplicado não concede nenhum crédito poluidor, concretamente ao autor das emissões
que ultrapassam a norma imposta. Só o empresário que reduzir as suas emissões abaixo dessa norma pode obter créditos. Além
disso, a Comissão não expôs de modo aprofundado a conclusão segundo a qual o referido sistema não tem a sua preferência, especialmente
porque se trata de um sistema «dynamic‑cap», cujo resultado no ambiente é incerto e cujas despesas de administração e de aplicação
são mais elevadas do que as do sistema «cap‑and‑trade».
Além disso, a Comissão não demonstrou, em conformidade com as exigências impostas pela jurisprudência do Tribunal de Justiça,
a sua afirmação segundo a qual o sistema notificado afecta as trocas comerciais e falseia a concorrência entre os Estados‑Membros.
A Comissão responde, em primeiro lugar, que é evidente que qualquer produtor que emita NO
x
recebe gratuitamente créditos de emissão. Esta constatação não é contrária à conclusão de que as empresas devem dar uma contrapartida,
sob a forma de investimentos ambientais complementares, para realmente acrescentar esses activos aos seus lucros disponíveis
através de uma venda. Em segundo lugar, quanto às dúvidas expressas pela Comissão sobre a eficácia do sistema em causa, essas
passagens da decisão controvertida não dizem respeito à fundamentação da questão de saber se esse sistema constitui um auxílio
de Estado. Em terceiro lugar, o raciocínio prosseguido pela Comissão na decisão controvertida demonstra de que forma a concessão
gratuita de direitos de emissão a grandes empresas industriais neerlandesas afecta as trocas comerciais entre os Estados‑Membros.

Apreciação do Tribunal
Cumpre recordar que, segundo jurisprudência assente, a fundamentação exigida pelo artigo 296.° TFUE deve ser adaptada à natureza
do acto em causa e evidenciar, de forma clara e inequívoca, o raciocínio da instituição, autora do acto, por forma a permitir
aos interessados conhecer as razões da medida adoptada e ao órgão jurisdicional competente exercer a sua fiscalização. A exigência
de fundamentação deve ser apreciada em função das circunstâncias do caso em apreço, designadamente do conteúdo do acto, da
natureza dos fundamentos invocados e do interesse que os destinatários ou outras pessoas directa e individualmente afectadas
pelo acto podem ter em obter explicações. Não é exigido que a fundamentação especifique todos os elementos de facto e de direito
pertinentes, na medida em que a questão de saber se a fundamentação de um acto satisfaz as exigências do dito artigo 296.°
deve ser apreciada à luz não somente do seu teor mas também do seu contexto e do conjunto das normas jurídicas que regem a
matéria em causa (v. acórdãos de 6 de Julho de 1993, CT Control (Rotterdam) e JCT Benelux/Comissão, C‑121/91 e C‑122/91, Colect.,
p. I‑3873, n.° 31, e de 30 de Setembro de 2003, Eurocoton e o./Conselho, C‑76/01 P, Colect., p. I‑10091, n.° 88).
Relativamente ao argumento do Reino dos Países Baixos segundo o qual a Comissão concluiu sem razão, no ponto 3.2 da decisão
controvertida, que uma empresa que não respeita o limite de emissão imposto recebe mesmo assim créditos NO
x
, constitui uma repetição do argumento exposto nos n.
os
45 e 46 da petição apresentada em primeira instância no âmbito do fundamento relativo ao conceito de inexistência de recursos
do Estado e no n.° 65 da petição do presente processo, já rejeitado pelo Tribunal de Justiça no n.° 94 do presente acórdão.
De qualquer forma, este argumento diz mais respeito a um erro de facto do que a um incumprimento de um dever de fundamentação
a propósito da conclusão, na decisão controvertida, da existência de um auxílio de Estado. Por conseguinte, há que rejeitar
este argumento.
Além disso, segundo o Reino dos Países Baixos, existe uma contradição na fundamentação da Comissão que, por um lado, assenta
no facto de um Estado‑Membro ter a intenção de criar um sistema que distribui gratuitamente créditos NO
x
e, por outro, considera que o facto de as empresas abrangidas reduzirem as suas emissões a fim de poder beneficiar do auxílio
potencial constitui uma contrapartida, sugerindo assim que os créditos não são na realidade concedidos gratuitamente. A este
respeito, há que sublinhar que a primeira conclusão da Comissão diz respeito à existência a um auxílio de Estado no ponto
3.2 da decisão controvertida na medida em que as autoridades neerlandesas dispunham da faculdade de vender ou de adjudicar
os direitos de emissão e, ao oferecer gratuitamente os créditos de NO
x
como activos incorpóreos, tinha lucros cessantes. A constatação, efectuada no ponto 3.3 da decisão controvertida, segundo
a qual o facto de as empresas serem encorajadas a reduzir as suas emissões de uma forma mais significativa do que o limite
que lhes é imposto constitui uma contrapartida, «em conformidade com o espírito das orientações para os auxílios de Estado
em matéria de protecção do ambiente», da vantagem concedida a essas empresas pela medida em causa faz parte da apreciação
da compatibilidade da medida em causa com o mercado interno. Consequentemente, não decorre nenhuma contradição do raciocínio
prosseguido pela Comissão.
Por conseguinte, o argumento do Reino dos Países Baixos deve ser rejeitado.
Em seguida, esse Estado‑Membro sustenta que o raciocínio da Comissão é impreciso quando afirma que o sistema «dynamic cap»,
como foi adoptado, não constitui a opção preferida, dado que os efeitos desse sistema no ambiente são mais incertos e as despesas
de administração e de aplicação são mais elevadas do que no sistema «cap‑and‑trade». A este respeito, essas considerações
figuram no ponto 4 da decisão controvertida. Como considerou o advogado‑geral no n.° 101 das suas conclusões, essas considerações
não fazem parte da fundamentação quanto à qualificação da medida em causa de auxílio nem da fundamentação sobre a apreciação
da compatibilidade desta medida com o mercado comum. Portanto, o argumento do Reino dos Países Baixos deve ser rejeitado.
Quanto à exigência de fundamentação por parte da Comissão relativamente à questão de saber se o sistema em causa é susceptível
de afectar as trocas comerciais entre os Estados‑Membros e de falsear ou ameaçar falsear a concorrência, a Comissão indica,
no ponto 3.2 da decisão controvertida, que as empresas que beneficiam do sistema em causa são as empresas de grande dimensão
que fazem comércio entre os Estados‑Membros. Segundo a Comissão, a sua posição é reforçada pela medida em causa que lhes confere
uma vantagem concorrencial, quer dizer um rendimento adicional para cobrir uma parte dos seus custos de produção. Por conseguinte,
esta vantagem pode afectar o comércio entre os Estados‑Membros.
Aplicado à qualificação de uma medida de auxílio, o dever de fundamentação exige que se indiquem as razões pelas quais a Comissão
considera que a medida em causa integra o âmbito de aplicação do artigo 87.°, n.° 1, CE. A este respeito, segundo a jurisprudência,
a Comissão não está obrigada a obrigada a demonstrar os efeitos reais dos auxílios sobre as trocas comerciais entre os Estados‑Membros
e uma distorção efectiva da concorrência, mas apenas a examinar se esses auxílios são susceptíveis de afectar essas trocas
comerciais e falsear a concorrência (acórdãos de 15 de Dezembro de 2005, Itália/Comissão, C‑66/02, Colect., p. I‑10901, n.° 111,
e de 9 de Junho 2011, Comitato «Venezia vuole vivere» e o./Comissão, C‑71/09 P, C‑73/09 P e C‑76/09 P, ainda não publicado
na Colectânea, n.° 134). Assim, quando resulta das circunstâncias em que um auxílio foi concedido que este é susceptível de
afectar as trocas comerciais entre Estados‑Membros e falsear ou ameaçar falsear a concorrência, incumbe à Comissão evocar
essas circunstâncias nos fundamentos da sua decisão (v., designadamente, acórdãos de 7 de Junho de 1988, Grécia/Comissão,
C‑57/86, Colect., p. 2855, n.° 15; de 24 de Outubro de 1996, Alemanha e o./Comissão, C‑329/93, C‑62/85 e C‑63/95, Colect.,
p. I‑5151, n.° 52; de 19 de Setembro de 2000, Alemanha/Comissão, C‑156/98, Colect., p. I‑6857, n.° 98; de 28 de Janeiro de
2003, Alemanha/Comissão, C‑334/99, Colect., p. I‑1139, n.° 59; Portugal/Comissão, já referido, n.° 89; e de 30 de Abril de
2009, Comissão/Itália e Wam, C‑494/06 P, Colect., p. I‑3639, n.° 49).
No ponto 3.2 da decisão controvertida, a Comissão observa, logo depois de ter declarado a existência de uma vantagem para
as empresas abrangidas pela medida em causa, que estas constituem «um grupo grande de empresas industriais que estão activas
no comércio entre Estados‑Membros». Prossegue declarando que «a posição dessas empresas será reforçada por este regime, o
que pode ameaçar uma modificação das condições no mercado para os seus concorrentes», antes de acrescentar que «este reforço
deve ser considerado que afecta o comércio».
Por conseguinte, há que declarar que a Comissão evocou, na decisão controvertida, as circunstâncias em virtude das quais o
auxílio em causa, em seu entender, pode afectar as trocas comerciais entre Estados‑Membros e falsear ou ameaçar falsear a
concorrência. Atendendo à jurisprudência referida no n.° 125 do presente acórdão, essa decisão é pois suficientemente fundamentada
de direito no que diz respeito à maneira como são afectadas as trocas entre Estados‑Membros e à distorção da concorrência.
Em face do exposto, há que rejeitar o fundamento relativo à insuficiência de fundamentação da decisão controvertida em relação
aos requisitos de aplicação do artigo 87.°, n.° 1, CE. Por conseguinte, deve ser negado provimento ao recurso de primeira
instância na sua totalidade.

Quanto às despesas
Nos termos do artigo 122.°, primeiro parágrafo, do Regulamento de Processo, se o recurso for julgado procedente e o Tribunal
de Justiça decidir definitivamente o litígio, decidirá igualmente sobre as despesas.
Tratando‑se de despesas referentes ao processo em primeira instância, há que precisar que, nos termos do artigo 69.°, n.° 2,
do Regulamento de Processo, a parte vencida é condenada nas despesas se a parte vencedora o tiver requerido. Tendo a Comissão
pedido a condenação do Reino dos Países Baixos nas despesas e tendo este sido vencido, há que condená‑lo nas despesas referentes
ao processo em primeira instância.
No que diz respeito às despesas referentes ao processo no Tribunal de Justiça, há que salientar que, nos termos do artigo
69.°, n.° 3, do Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça, aplicável ao presente recurso nos termos do artigo 118.° do
mesmo regulamento, se cada parte obtiver vencimento parcial, o Tribunal de Justiça pode determinar que cada uma das partes
suporte as suas próprias despesas. Tendo a Comissão e o Reino dos Países Baixos obtido um vencimento parcial, há que condená‑los
a suportar as suas próprias despesas.
Por força do artigo 69.°, n.° 4, do Regulamento de Processo, igualmente aplicável aos processos de recursos de decisões de
primeira instância por força do referido artigo 118.° do mesmo regulamento, os Estados‑Membros que intervenham no processo
devem suportar as respectivas despesas. De harmonia com esta disposição, a República Federal da Alemanha suportará as suas
próprias despesas tanto na primeira instância como no recurso. De harmonia com a mesma disposição, a República Francesa, a
República da Eslovénia e o Reino Unido suportarão as suas próprias despesas.
Pelos fundamentos expostos, o Tribunal de Justiça (Terceira Secção) decide:
1)
O acórdão do Tribunal de Primeira Instância das Comunidades Europeias de 10 de Abril de 2008, Países Baixos/Comissão (T‑233/04),
é anulado.
2)
É negado provimento aos recursos subordinados.
3)
É negado provimento ao recurso em primeira instância.
4)
O Reino dos Países Baixos é condenado nas despesas efectuadas pela Comissão Europeia relativas ao processo em primeira instância
e suportará as suas próprias despesas no âmbito do referido processo.
5)
A Comissão Europeia e o Reino dos Países Baixos suportarão as suas próprias despesas relativas ao presente recurso.
6)
A República Federal da Alemanha, a República Francesa, a República da Eslovénia e o Reino Unido da Grã‑Bretanha e da Irlanda
do Norte suportarão as suas próprias despesas.
Assinaturas
*
Língua do processo: neerlandês.