CELEX: 62012TJ0171
Marca comunitária
Pedido de marca comunitária tridimensional
Forma de um esticador de rosca
Motivo absoluto de recusa
Falta de caráter distintivo
Artigo 7.º, n.º 1, alínea b), do Regulamento (CE) n.º 207/2009

Antecedentes do litígio
Em 5 de outubro de 2010, a recorrente, Peri GmbH, apresentou um pedido de registo de marca comunitária no Instituto de Harmonização do Mercado Interno (marcas, desenhos e modelos) (IHMI), ao abrigo do Regulamento (CE) n.
o
207/2009 do Conselho, de 26 de fevereiro de 2009, sobre a marca comunitária (
JO L 78, p. 1
).
É a seguinte a forma tridimensional cujo registo foi pedido como marca:
Os produtos para os quais o registo foi pedido pertencem às classes 6 e 19 na aceção do Acordo de Nice relativo à Classificação Internacional dos Produtos e dos Serviços para o registo de marcas, de 15 de junho de 1957, conforme revisto e alterado, e correspondem, para cada uma destas classes, à seguinte descrição:
—
Classe 6: «Cofragens de betão e respetivos acessórios de metal»;
—
Classe 19: «Cofragens de betão e respetivos acessórios que não sejam de metal».
Em 21 de abril de 2011, o examinador rejeitou o pedido de registo para todos os produtos em causa ao abrigo do artigo 7.
o
, n.
o
1, alínea b), do Regulamento n.
o
207/2009.
Em 7 de junho de 2011, a recorrente interpôs recurso da decisão do examinador, ao abrigo dos artigos 58.° a 64.° do Regulamento n.
o
207/2009.
Por decisão de 26 de janeiro de 2012 (a seguir «decisão impugnada»), notificada à recorrente em 13 de fevereiro de 2012, a Primeira Câmara de Recurso do IHMI negou provimento ao recurso por considerar que, relativamente aos produtos em causa, o sinal tridimensional cujo registo foi pedido como marca comunitária era desprovido de caráter distintivo na aceção do artigo 7.
o
, n.
o
1, alínea b), do Regulamento n.
o
207/2009.
Pedidos das partes
A recorrente conclui pedindo ao Tribunal que se digne:
—
anular a decisão impugnada;
—
condenar o IHMI nas despesas.
O IHMI conclui pedindo ao Tribunal que se digne:
—
negar provimento ao recurso;
—
condenar a recorrente nas despesas.
Questão de direito
Quanto ao objeto do litígio
Interrogada na audiência sobre as eventuais observações que pretendia formular a respeito do relatório para audiência, a recorrente comunicou ao Tribunal que era sua intenção que este fosse alterado para que fosse tomada em consideração a limitação do seu pedido de registo. Questionada neste sentido, precisou que esta limitação é posterior à adoção da decisão impugnada, uma vez que ocorreu em 23 de maio de 2014, e que consiste, relativamente aos produtos que são objeto da marca pedida, acima descritos no n.
o
3, na realização da seguinte precisão: «com exceção das fechaduras de cofragens».
O IHMI opôs‑se alegando que o Tribunal não pode tomar este pedido em consideração, conforme resulta, em sua opinião, da jurisprudência [acórdão de 20 de novembro de 2007, Tegometall International/IHMI — Wuppermann (TEK), T‑458/05, Colet.,
EU:T:2007:349
], uma vez que tal conduziria a uma alteração irregular do objeto do litígio, nos termos do artigo 135.
o
, n.
o
4, do Regulamento de Processo do Tribunal Geral.
Segundo o IHMI, é certo que o Tribunal reconheceu que uma declaração do requerente da marca, posterior à decisão da Câmara de Recurso, por meio da qual este retira o seu pedido para alguns dos produtos ou dos serviços inicialmente referidos, pode ser interpretada no sentido de que visa apenas contestar a legalidade da decisão impugnada na parte em que esta alude aos restantes produtos ou serviços em causa, pelo que não altera assim o objeto do litígio. Contudo, tal não sucede no presente caso porquanto a limitação do pedido de marca não contém nenhuma retirada de um produto, antes consistindo numa alteração da descrição dos produtos em causa.
Não obstante esta objeção, a recorrente manteve a sua análise.
Importa recordar, desde já, que o Tribunal só pode anular ou reformar a decisão de uma Câmara de Recurso do IHMI se, no momento em que esta foi adotada, a mesma já estava inquinada por um dos motivos de anulação ou de reforma previstos no artigo 65.
o
, n.
o
2, do Regulamento n.
o
207/2009. Com efeito, em conformidade com o artigo 76.
o
do referido regulamento, o Tribunal deve pronunciar‑se com respeito pelo quadro factual e jurídico do litígio, conforme foi apresentado na Câmara de Recurso (v. acórdão TEK, n.
o
10
supra
,
EU:T:2007:349
, n.
o
19 e jurisprudência referida).
Em contrapartida, não pode anular ou reformar a referida decisão por motivos que tenham surgido depois de esta ter sido proferida [acórdãos de 11 de maio de 2006, Sunrider/IHMI, C‑416/04 P, Colet.,
EU:C:2006:310
, n.
o
55, e de 9 de julho de 2008, Reber/IHMI — Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli (Mozart), T‑304/06, Colet.,
EU:T:2008:268
, n.
o
24].
Por outro lado, nos termos do artigo 26.
o
, n.
o
1, alínea c), do Regulamento n.
o
207/2009, «o pedido de marca comunitária deve conter […] [a] lista dos produtos ou serviços para os quais é pedido o registo».
O artigo 43.
o
, n.
o
1, do Regulamento n.
o
207/2009 prevê que «[o] requerente pode, em qualquer momento, retirar o seu pedido de marca comunitária ou limitar a lista de produtos ou serviços nele contida».
No presente caso, é facto assente que a recorrente limitou os produtos visados pelo seu pedido de registo de marca comunitária depois de a decisão impugnada ter sido adotada.
Daqui resulta que, em princípio, uma limitação, na aceção do artigo 43.
o
, n.
o
1, do Regulamento n.
o
207/2009, da lista dos produtos ou dos serviços contidos num pedido de marca comunitária, depois de adotada a decisão da Câmara de Recurso impugnada no Tribunal, não pode afetar a legalidade da referida decisão, que é a única contestada perante este último (v. acórdão Mozart, n.
o
14
supra
,
EU:T:2008:268
, n.
o
25 e jurisprudência referida).
Todavia, deve igualmente salientar‑se que a decisão de uma Câmara de Recurso do IHMI só pode ser impugnada no Tribunal relativamente a certos produtos ou serviços que figuram na lista a que se refere o pedido de registo da marca comunitária em questão. Nesse caso, essa decisão torna‑se definitiva para os outros produtos ou serviços que figuram na mesma lista (acórdão Mozart, n.
o
14
supra
,
EU:T:2008:268
, n.
o
26).
Tendo em conta esta possibilidade, o Tribunal interpretou uma declaração que o requerente da marca fez perante si, e, assim, posterior à decisão da Câmara de Recurso, segundo a qual retirava o seu pedido para certos produtos incluídos no pedido inicial, no sentido de que equivale a uma declaração nos termos da qual a decisão impugnada só é contestada na parte em que se refere aos restantes produtos em causa, ou a uma desistência parcial, no caso de essa declaração ter ocorrido numa fase avançada do processo perante o Tribunal (v. acórdão Mozart, n.
o
14
supra
,
EU:T:2008:268
, n.
o
27 e jurisprudência referida).
Todavia, se, através da sua limitação da lista dos produtos mencionados no pedido de marca comunitária, o requerente da marca não pretender retirar um ou vários produtos dessa lista, mas alterar uma ou várias das respetivas características, não se pode excluir que esta alteração possa ter um efeito na apreciação da marca comunitária efetuada pelas instâncias do IHMI no decurso do procedimento administrativo. Nestas circunstâncias, admitir esta alteração na fase do recurso perante o Tribunal equivale a uma alteração do objeto do litígio no decurso da instância, proibida pelo artigo 135.
o
, n.
o
4, do Regulamento de Processo. Por conseguinte, tal limitação não pode ser tomada em consideração pelo Tribunal no âmbito da apreciação da procedência do recurso [acórdãos TEK, n.
o
10
supra
,
EU:T:2007:349
, n.
o
25, e de 20 de fevereiro de 2013, Caventa/IHMI — Anson’s Herrenhaus (B BERG), T‑631/11,
EU:T:2013:85
, n.
o
23].
Importa assim determinar se a limitação do pedido de registo da marca em causa que ocorreu em 23 de maio de 2014 e à qual a recorrente se referiu na audiência pode ser interpretada no sentido de que constitui uma declaração desta no sentido de que na decisão impugnada contesta apenas a parte que tem por objeto os produtos que constam da lista alterada ou uma desistência parcial.
Tal não é o caso. Com efeito, com esta limitação, a recorrente não retirou produtos da lista daqueles para os quais foi requerido o registo da marca em causa, os quais continuam a ser, por um lado, relativamente à classe 6, as cofragens de betão e respetivos acessórios de metal e, relativamente à classe 19, as cofragens de betão e respetivos acessórios que não sejam de metal, mas indicou que estes produtos devem ser compreendidos «com exceção das fechaduras de cofragens». Não se pode assim excluir que, tendo procedido deste modo, a recorrente efetuou uma alteração suscetível de produzir efeitos no exame da marca comunitária realizado pelas instâncias do IHMI durante o procedimento administrativo. Ora, como acima se referiu no n.
o
21, tal limitação não pode ser tomada em consideração pelo Tribunal porque alteraria o objeto do litígio.
Há assim que concluir que os produtos que devem ser tomados em consideração no âmbito do presente recurso são os que estão incluídos na lista dos produtos abrangidos pelo pedido de marca inicial da recorrente (v. n.
o
3
supra
).
Por conseguinte, há que rejeitar o pedido da recorrente acima mencionado no n.
o
9.
Quanto ao mérito
Em apoio do seu recurso, a recorrente invoca dois fundamentos, relativos, o primeiro, à violação do artigo 7.
o
, n.
o
1, alínea b), do Regulamento n.
o
207/2009 e, o segundo, à violação do artigo 7.
o
, n.
o
1, alínea e), do referido regulamento.
Quanto ao primeiro fundamento, relativo à violação do artigo 7.
o
, n.
o
1, alínea b), do Regulamento n.
o
207/2009
A recorrente sustenta que, atendendo ao grau de atenção do público pertinente, composto por profissionais, que é superior ao grau de atenção que caracteriza o consumidor médio, normalmente informado e razoavelmente atento e avisado, bem como às características muito reconhecíveis do esticador representado pelo sinal em causa, a Câmara de Recurso devia ter concluído pelo caráter distintivo da marca pedida.
A recorrente alega que a Câmara de Recurso não apresentou factos concretos em apoio da análise que fez, a qual assenta em simples presunções que não têm sustentação. Acrescenta que estas são desmentidas pelos elementos apresentados no IHMI, em especial pela sondagem que apresentou e que a Câmara de Recurso considerou, erradamente, que só abrange o público germanófilo, embora o esticador seja um sinal que pode ser «lido» sem nenhum conhecimento linguístico.
O IHMI contesta os argumentos da recorrente.
A este respeito, há que recordar que, nos termos do artigo 7.
o
, n.
o
1, alínea b), do Regulamento n.
o
207/2009, será recusado o registo de «marcas desprovidas de caráter distintivo».
O caráter distintivo de uma marca, na aceção do artigo 7.
o
, n.
o
1, alínea b), do Regulamento n.
o
207/2009, significa que esta marca permite identificar o produto para o qual o registo foi pedido como proveniente de uma determinada empresa e assim distinguir esse produto dos produtos de outras empresas [v. acórdão de 9 de dezembro de 2010, Wilo/IHMI (Cárter facetado de um motor elétrico e representação de facetas verdes) T‑253/09 e T‑254/09,
EU:T:2010:507
, n.
o
17 e jurisprudência referida].
Este caráter distintivo de uma marca deve ser apreciado, por um lado, em relação aos produtos ou aos serviços para os quais foi pedido o registo e, por outro, em relação à perceção que dele tem o público pertinente, que é constituído pelo consumidor médio dos referidos produtos ou serviços, normalmente informado e razoavelmente atento e avisado (v. acórdão Cárter facetado de um motor elétrico e representação de facetas verdes, n.
o
31
supra
,
EU:T:2010:507
, n.
o
18 e jurisprudência referida).
Segundo jurisprudência constante, os critérios de apreciação do caráter distintivo das marcas constituídas pela aparência do próprio produto não são diferentes dos aplicáveis às outras categorias de marcas (v. acórdão Cárter facetado de um motor elétrico e representação de facetas verdes, n.
o
31
supra
,
EU:T:2010:507
, n.
o
19 e jurisprudência referida).
No entanto, no âmbito da aplicação destes critérios, a perceção que o público pertinente tem no caso de uma marca tridimensional, constituída pela aparência do próprio produto, não é necessariamente a mesma perceção que se verifica no caso de uma marca nominativa ou figurativa, que consiste num sinal independente da aparência dos produtos que designa. Com efeito, os consumidores médios, quando não haja um elemento gráfico ou textual, para presumirem a origem dos produtos, não têm por hábito basear‑se na respetiva forma ou no respetivo acondicionamento, podendo por isso tornar‑se mais difícil provar o caráter distintivo relativamente a tal marca tridimensional do que relativamente a uma marca nominativa ou figurativa (v. acórdão Cárter facetado de um motor elétrico e representação de facetas verdes, n.
o
31
supra
,
EU:T:2010:507
, n.
o
20 e jurisprudência referida).
Por outro lado, segundo a jurisprudência, quanto mais a forma cujo registo foi pedido como marca se aproximar da forma mais provável que o produto em causa terá, mais verosímil é que a referida forma não terá caráter distintivo na aceção do artigo 7.
o
, n.
o
1, alínea b), do Regulamento n.
o
207/2009. Nestas condições, só não é desprovida de caráter distintivo na aceção do artigo 7.
o
, n.
o
1, alínea b), do Regulamento n.
o
207/2009 uma marca que, de forma significativa, diverge das normas ou dos hábitos do setor e, desse modo, é suscetível de preencher a sua função essencial de origem (v. acórdão Cárter facetado de um motor elétrico e representação de facetas verdes, n.
o
31
supra
,
EU:T:2010:507
, n.
o
21 e jurisprudência referida).
É à luz destas considerações que devem ser examinados os argumentos da recorrente.
No que se refere ao público pertinente, a Câmara de Recurso considerou corretamente que se tratava de um público especializado (n.
o
11 da decisão impugnada). Embora aceitando esta análise, a recorrente dela deduz que o público pertinente é assim o público profissional, o que só é parcialmente correto. Na medida em que, como a recorrente aliás reconhece, a relação do referido público com o domínio em causa é suscetível de implicar, mais amplamente, pessoas «que nele têm um interesse fundamental», essa relação pode, eventualmente, ao contrário da aceção destes últimos termos acolhida pela recorrente, exceder um âmbito estritamente profissional.
Feita esta precisão, há que referir que as partes estão de acordo, e com razão, sobre a conclusão que importa retirar da circunstância de que o público pertinente é um público especializado, a saber, manifestando‑se o grau de atenção elevado que o referido público terá relativamente a um sinal tridimensional como o sinal em causa, em especial, pelo facto de que «prestará atenção às características técnicas de tal sistema de fecho (respetivamente, à qualidade do material e da construção)» (n.
o
11 da decisão impugnada).
Em contrapartida, a recorrente sustenta que, atendendo a esse grau de atenção elevado do público pertinente, as características do esticador que é objeto do sinal tridimensional cujo registo foi pedido como marca comunitária, a saber, a linha de dentes exposta e o entalhe central no perne de aperto vertical, não podem deixar de ser observadas e conferem assim um caráter distintivo à referida marca, sendo este entendimento corroborado pelo resultado de uma sondagem. A recorrente acusa a Câmara de Recurso de não ter apresentado nenhum elemento concreto suscetível de justificar a sua recusa de registar a marca pedida.
A Câmara de Recurso, por seu turno, considerou que, precisamente devido ao grau de atenção elevado do público pertinente, acima sublinhado no n.
o
38, este entende antes de mais que todos os elementos funcionais em causa constituem um meio técnico que serve para ligar ou para fechar, nomeadamente, elementos de paredes ou peças de betão. Na medida em que estes elementos técnicos estão presentes noutros esticadores, as ligeiras diferenças que o esticador em causa apresenta relativamente aos outros não permitem, segundo a Câmara de Recurso, considerar que a marca tridimensional pedida apresenta uma conceção única e marcante.
Há que sublinhar que, em matéria de marcas tridimensionais, em conformidade com a jurisprudência acima recordada no n.
o
35, só não é desprovida de caráter distintivo uma marca que, de forma significativa, diverge das normas ou dos hábitos do setor e é, desse modo, suscetível de preencher a sua função essencial de origem.
Esta análise conserva toda a sua pertinência quando o público em causa é um público especializado [v., relativamente a um círculo restrito de consumidores, a respeito de microfones, acórdão de 12 de setembro de 2007, Neumann/IHMI (Forma de uma cabeça de microfone), T‑358/04, Colet.,
EU:T:2007:263
, n.
o
46; a respeito de alpendres e abrigos para sombra, acórdão de 17 de dezembro de 2008, Somm/IHMI (Abrigo para dar sombra), T‑351/07,
EU:T:2008:591
, n.
o
29; e a respeito de relógios de luxo e mostradores de relógios de luxo, acórdão de 14 de setembro de 2009, Lange Uhren/IHMI (Motivos geométricos no mostrador de um relógio), T‑152/07,
EU:T:2009:324
, n.
o
87].
Foi assim através de uma correta aplicação do artigo 7.
o
, n.
o
1, alínea b), do Regulamento n.
o
207/2009 que a Câmara de Recurso identificou que não existe no esticador representado uma conceção única e marcante, apresentando este último apenas ligeiras diferenças relativamente as outros produtos deste tipo. Com efeito, não parece que o esticador em causa, em concreto, apresente um caráter inabitual tal que permita considerar que a marca pedida tem a capacidade intrínseca de distinguir os produtos que pretende abranger daqueles que são seus concorrentes.
Embora a recorrente acuse a Câmara de Recurso de não ter apresentado nenhum elemento concreto em apoio desta afirmação, este argumento carece de fundamento factual. A este respeito, resulta da decisão impugnada que a Câmara de Recurso examinou os exemplos de esticadores apresentados pelos concorrentes da recorrente, notando que permitem apenas provar que as pinças podem «ter conceções funcionais, ou mesmo estéticas diferentes», mas que «essas variações do produto» não implicam a constatação de uma «função de marca na sua impressão de conjunto» (n.
o
17 da decisão impugnada). A Câmara de Recurso, com razão, indicou à recorrente que não basta que o público possa reconhecer as diferenças entre os diferentes esticadores, o que, com efeito, está ao alcance de um público especializado como no presente caso, mas que deve ter possibilidade de entender a variante do esticador de rosca apresentada pela recorrente no sentido de que é «tão grande [que esse público] a reconhecerá como uma indicação da origem» (n.
o
18 da decisão impugnada). Ora, como a Câmara de Recurso pertinentemente alegou, as diferenças apresentadas pelo esticador em causa, embora seja certo que são identificáveis, aparecem contudo como simples variantes de execução de esticadores de rosca. Estas características não são assim suscetíveis de individualizar o produto em causa e de assinalar, por si só, uma origem comercial determinada.
Por último, relativamente ao caráter probatório da sondagem apresentada pela recorrente no processo que correu no IHMI a respeito do caráter distintivo do sinal tridimensional em causa, importa sublinhar que foi com razão que a Câmara de Recurso alegou que aquela só foi realizada junto do público especializado germanófilo e não junto do público especializado da União Europeia, que é o público pertinente no presente caso. Com efeito, embora se trate de um pedido de marca comunitária tridimensional que não pressupõe assim conhecimentos linguísticos para ser «lida», como a recorrente corretamente alega, não deixa de ser verdade que o público especializado germanófilo está mais familiarizado com os produtos comercializados por empresas alemãs ou austríacas, pelo que cita assim naturalmente mais frequentemente o nome destas num inquérito de opinião do que o público especializado da União, considerado no seu todo.
Além disso, a recorrente, mencionando os resultados da referida sondagem, alegou na Câmara de Recurso (n.
o
6, quarto travessão, da decisão impugnada) que «uma percentagem elevada do público especializado alemão» identificou o fabricante da forma tridimensional cujo registo foi pedido marca comunitária. Ora, o caráter distintivo deve ser percebido como tal por todo o público pertinente (a saber, o público pertinente da União). Daqui resulta que foi com razão que a Câmara de Recurso afastou esta sondagem por não permitir invalidar a sua conclusão relativa à falta de caráter distintivo do sinal tridimensional em causa.
Na medida em que a recorrente alega que os resultados desta sondagem provam o caráter distintivo do referido sinal junto do público pertinente relativamente ao produto, que já comercializa, que este sinal representa, há que indicar que tal argumento respeita ao caráter distintivo adquirido pelo uso que foi feito da marca pedida. Foi assim sem cometer um erro de direito que a Câmara de Recurso recordou que tal elemento não pode conduzir à exclusão por parte do IHMI da aplicação de um motivo absoluto de recusa na aceção do artigo 7.
o
, n.
o
1, alínea b), do Regulamento n.
o
207/2009 [v., neste sentido, acórdão de 7 de fevereiro de 2002, Mag Instrument/IHMI (Forma de lanternas portáteis), T‑88/00, Colet.,
EU:T:2002:28
, n.
o
39], e que só pode ser tomado em consideração no âmbito de aplicação do artigo 7.
o
, n.
o
3, do referido regulamento, cuja aplicação a recorrente não invocou em nenhum momento do processo.
Daqui resulta que foi com razão que a Câmara de Recurso constatou que a marca tridimensional em causa não tinha caráter distintivo para todos os produtos em causa na aceção do artigo 7.
o
, n.
o
1, alínea b), do Regulamento n.
o
207/2009.
Por conseguinte, há que afastar o primeiro fundamento.
Quanto ao segundo fundamento, relativo à violação do artigo 7.
o
, n.
o
1, alínea e), do Regulamento n.
o
207/2009
Há que constatar que a Câmara de Recurso, no n.
o
23 da decisão impugnada, em forma de conclusão desta última, mais não fez do que mencionar a título subsidiário a possibilidade que o examinador tinha de rejeitar também o pedido de marca da recorrente ao abrigo do artigo 7.
o
, n.
o
1, alínea e), i) e ii), do Regulamento n.
o
207/2009, sem proceder a essa aplicação. Com efeito, resulta da própria redação deste número da decisão impugnada que, por razões de economia processual, a Câmara de Recurso renunciou a remeter o processo ao examinador para uma decisão adicional na medida em que o pedido devia «de qualquer modo ser rejeitado ao abrigo do artigo 7.
o
, n.
o
1, alínea b), do Regulamento n.
o
207/2009», apreciação cuja legalidade foi acima confirmada nos n.
os
30 a 48.
Desta forma, não tendo a decisão impugnada tido por base o artigo 7.
o
, n.
o
1, alínea e), i) e ii), do Regulamento n.
o
207/2009, como o IHMI recorda na contestação, o fundamento relativo à sua violação não é pertinente no que respeita à legalidade da referida decisão.
Por este mesmo motivo, o artigo 75.
o
do Regulamento n.
o
207/2009, nos termos do qual as decisões do IHMI serão fundamentadas, não foi violado. Na medida em que se trata de um elemento sobre o qual a Câmara de Recurso decidiu não se pronunciar oficiosamente, a consulta prévia da recorrente não era evidentemente necessária.
Resulta do exposto que há que afastar o segundo fundamento.
Por conseguinte, não sendo necessário que o Tribunal se pronuncie sobre a admissibilidade do documento apresentado pela recorrente na audiência, há que negar provimento ao recurso na íntegra.
Quanto às despesas
Nos termos do artigo 87.
o
, n.
o
2, do Regulamento de Processo, a parte vencida é condenada nas despesas se a parte vencedora o tiver requerido.
Tendo a recorrente sido vencida, há que condená‑la nas despesas, nos termos do pedido formulado pelo IHMI.

Pelos fundamentos expostos,
O TRIBUNAL GERAL (Oitava Secção)
decide:

1)
É negado provimento ao recurso.

2)
A Peri GmbH é condenada nas despesas.

Gratsias
Kancheva
Wetter
Proferido em audiência pública no Luxemburgo, em 25 de setembro de 2014.
Assinaturas
(
*1
)	Língua do processo: alemão.