CELEX: 62013TJ0664
EF-varemærker
indsigelsessag
ansøgning om EF-ordmærket PETCO
det ældre EF-figurmærke PETCO
relativ registreringshindring
artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning (EF) nr. 207/2009
suspension af den administrative procedure
regel 20, stk. 7, litra c), og regel 50, stk. 1, i forordning (EF) nr. 2868/95
anbringende, der ikke støtter påstandene
forbud mod at træffe afgørelse ultra petita
afvisning

Sagens baggrund
Den 11. juli 2011 indgav sagsøgeren, Petco Animal Supplies Stores, Inc., i henhold til Rådets forordning (EF) nr. 207/2009 af 26. februar 2009 om EF-varemærker (
EUT L 78, s. 1
) en ansøgning om registrering af et EF-varemærke til Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (KHIM) (herefter »Harmoniseringskontoret«).
Det varemærke, der er søgt registreret, er ordtegnet PETCO.
De varer og tjenesteydelser, der er søgt registrering for, henhører bl.a. under klasse 31 og 35 i Nicearrangementet af 15. juni 1957 vedrørende international klassificering af varer og tjenesteydelser til brug ved registrering af varemærker, som revideret og ændret, og svarer for hver enkelt af disse klasser til følgende beskrivelse:
—
klasse 31: »levende dyr; næringsmidler til dyr; malt; næringsmidler og drikke til dyr; hundefoder og godbidder; kattemad og godbidder; små måltider til dyr; fiskefoder; reptilfoder og fuglefrø«
—
klasse 35: »detailvirksomhed og onlinebutikker i forbindelse med salg af forsyninger til kæledyr, legetøj til kæledyr, foder til kæledyr og sportsartikler; fremme af sportskonkurrencer og/eller ‑arrangementer for andre, nemlig underholdning i form af musik- og teaterarrangementer, uddannelsesmæssige, kulturelle og offentlige arrangementer og udstillinger; detailhandel inden for tilbehør til dyr og kæledyr«.
EF-varemærkeansøgningen blev offentliggjort i
EF-Varemærketidende
nr. 2011/170 af 8. september 2011.
Den 16. november 2011 rejste Domingo Gutiérrez Ariza indsigelse i medfør af artikel 41 i forordning nr. 207/2009 mod registreringen af det ansøgte varemærke for de i præmis 3 ovenfor anførte varer og tjenesteydelser.
Indsigelsen var støttet på det ældre EF-figurmærke i røde og hvide farver, som er gengivet nedenfor:
De varer og tjenesteydelser, for hvilke det ældre varemærke er registreret, henhører under klasse 31 og 35 i Nicearrangementet og svarer for hver af klasserne til følgende beskrivelse:
—
klasse 31: »landbrugs-, skovbrugs- og havebrugsprodukter samt korn (ikke indeholdt i andre klasser); levende dyr; friske frugter og grøntsager; frø og såsæd, naturlige planter og blomster; dyrefoder; malt«
—
klasse 35: »annonce- og reklamevirksomhed; bistand ved forretningsledelse og forretningsadministration; forretningsadministration; bistand ved varetagelse af kontoropgaver, engrossalg, detailsalg og salg via globale computernetværk af foder til dyr, kanariegræs, pastaer, frø, farvestoffer, vitaminer, medicin, grus, æg, næringsmiddeltilskud, bure, hundehuse, akvarier, terrarier, transportbure, trug, drikketrug, madrasser, barnesenge, reder, fibre, hår, halsbånd, remme, seler, beklædningsgenstande, tøj og tilbehør, børster, hygiejnepræparater til dyr, plakater og bøger, fælder, substrater, siloer, tragtformede beholdere, indhegninger, korn og kornpræparater, insekticider, præparater til udryddelse af mider, dyr, planter, sakse, knibtænger, værktøjer, kuvøser til spædbørn, fødekasser og legetøj«.
Til støtte for indsigelsen blev anført de grunde, der nævnes i artikel 8, stk. 1, litra a) og b), i forordning nr. 207/2009.
Den 18. december 2012 tog indsigelsesafdelingen indsigelsen delvist til følge, idet den gav afslag på ansøgningen om registrering af det ansøgte varemærke, i det omfang det omfattede varer og tjenesteydelser, der henhører under klasse 31 og 35, med den begrundelse, at der var risiko for forveksling med det ældre varemærke.
Den 15. februar 2013 indgav sagsøgeren en klage over indsigelsesafdelingens afgørelse til Harmoniseringskontoret i henhold til artikel 58-64 i forordning nr. 207/2009, eftersom den havde givet afslag på registrering af det ansøgte varemærke for de varer og tjenesteydelser, der henhører under klasse 31 og 35.
I sin skriftlige begrundelse for klagen, som blev indgivet til Harmoniseringskontoret den 18. april 2013, anmodede sagsøgeren ligeledes om suspension af proceduren ved appelkammeret med den begrundelse, at sagsøgeren den 28. december 2012 havde indgivet en ugyldighedsbegæring vedrørende det ældre varemærke, hvilken begæring er registreret under referencenummer 7442 C.
Som parterne præciserede under retsmødet, blev ugyldighedsbegæringen vedrørende det ældre varemærke afslået af Harmoniseringskontoret den 10. marts 2014, og nævnte afslag var på tidspunktet for retsmødet genstand for en stadig verserende klagesag ved Harmoniseringskontoret.
Ved afgørelse af 7. oktober 2013 (herefter »den anfægtede afgørelse«) annullerede Fjerde Appelkammer ved Harmoniseringskontoret den del af indsigelsesafdelingens afgørelse af 18. december 2012, hvorved den gav afslag på registrering af det ansøgte varemærke for »detailvirksomhed og onlinebutikker i forbindelse med salg af sportsartikler«, som henhører under klasse 35, og afviste i øvrigt klagen.
Appelkammeret fandt, at idet det ældre varemærke var et EF-varemærke, var det relevante geografiske område med hensyn til vurderingen af risikoen for forveksling Den Europæiske Union, og at den berørte kundekreds, hvis opmærksomhedsniveau varierede fra middel til højt, var sammensat af den brede offentlighed og professionelle (den anfægtede afgørelses punkt 11 og 33). Appelkammeret fandt desuden, at tjenesteydelserne »detailvirksomhed og onlinebutikker i forbindelse med salg af sportsartikler«, som henhører under klasse 35, der er omfattet af det ansøgte varemærke, er forskellige fra varerne og tjenesteydelserne omfattet af det ældre varemærke, der henhører under klasse 31 og 35, og følgelig, at der ikke kunne gives medhold i indsigelsen mod registreringen af det ansøgte varemærke med hensyn til nævnte tjenesteydelser (den anfægtede afgørelses punkt 13-20 og 36). Derimod fandt appelkammeret, således som det fremgår af den anfægtede afgørelses punkt 21-23, at de andre varer og tjenesteydelser, der er omfattet af de omtvistede tegn, som henhører under klasse 31 og 35, var af samme art, herunder navnlig tjenesteydelserne vedrørende »fremme af sportskonkurrencer og/eller ‑arrangementer for andre, nemlig underholdning i form af musik- og teaterarrangementer, uddannelsesmæssige, kulturelle og offentlige arrangementer og udstillinger«, der henhører under klasse 35 og er omfattet af det ansøgte varemærke, og tjenesteydelserne vedrørende »annonce- og reklamevirksomhed«, der er omfattet af det ældre varemærke. I den anfægtede afgørelses punkt 27-29 bemærkede appelkammeret, at de omtvistede tegn havde en højere end gennemsnitlig grad af visuel lighed, at de var identiske på det fonetiske plan, og at deres sammenligning forblev neutral på den begrebsmæssige plan. Appelkammeret konkluderede i den anfægtede afgørelses punkt 35, at henset til, at varerne og tjenesteydelserne, der er omfattet af de omtvistede tegn, er af samme art, at de nævnte tegns visuelle lighed er højere end gennemsnitlig, at de er fonetisk identiske, og at det ældre varemærke har et normalt særpræg, forelå der risiko for forveksling af disse tegn som omhandlet i artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009, også selv om der tages hensyn til den relevante kundekreds’ opmærksomhedsniveau, der er højere end gennemsnittet.
Appelkammeret fandt, at suspensionen af den for appelkammeret verserende indsigelsesprocedure ikke var hensigtsmæssig. Appelkammeret bemærkede, at i overensstemmelse med regel 20, stk. 7, litra c), i Kommissionens forordning (EF) nr. 2868/95 af 13. december 1995 om gennemførelsesbestemmelser til Rådets forordning (EF) nr. 40/94 om EF-varemærker (
EFT L 303, s. 1
), sammenholdt med regel 50, stk. 1, i forordning nr. 2868/95, henhører beslutningen om suspension af klagesagen under appelkammerets skønsbeføjelser (den anfægtede afgørelses præmis 38 og 39). For det første præciserede appelkammeret desuden, at ugyldighedsbegæringen i henhold til artikel 52, stk. 1, litra b), og artikel 53, stk. 1, litra a), sammenholdt med artikel 8, stk. 1, litra b), og artikel 8, stk. 4 og 5, i forordning nr. 207/2009, som anmodningen om suspension af proceduren var støttet på, var blevet indgivet mere end et år efter indgivelsen af indsigelsen og efter vedtagelsen af indsigelsesafdelingens afgørelse og syntes således at have til formål at forhale procedurens afslutning. For det andet bemærkede appelkammeret først og fremmest, at det skulle undersøges, om der ved første blik var risiko for, at den ældre rettighed kunne annulleres, og at denne annullation ville have en effekt på udstedelsen af indsigelsen. Dernæst anførte appelkammeret, at sagsøgeren havde støttet begæringen om ugyldighed på indehaveren af det ældre varemærkes onde tro samt på visse ikke registrerede rettigheder. Endelig konkluderede appelkammeret, at sagsøgeren ikke havde fremlagt tilstrækkelige objektive beviser til støtte for en suspension (den anfægtede afgørelses punkt 37-40).
Parternes påstande
Sagsøgeren har nedlagt følgende påstande:
—
Den anfægtede afgørelse annulleres, i det omfang den omhandler tjenesteydelser vedrørende »fremme af sportskonkurrencer og/eller ‑arrangementer for andre, nemlig underholdning i form af musik- og teaterarrangementer, uddannelsesmæssige, kulturelle og offentlige arrangementer og udstillinger«, og indsigelsen forkastes, for så vidt som den vedrører disse tjenesteydelser.
—
Harmoniseringskontoret tilpligtes at betale sagens omkostninger.
—
Subsidiært suspenderes proceduren, indtil der er truffet endelig afgørelse om den ugyldighedsbegæring, der har referencenummeret 7442 C.
Harmoniseringskontoret har nedlagt følgende påstande:
—
Frifindelse.
—
Sagsøgeren tilpligtes at betale sagens omkostninger.
Retlige bemærkninger
Til støtte for søgsmålet har sagsøgeren i det væsentlige fremført to anbringender, der vedrører henholdsvis tilsidesættelse af artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009 og tilsidesættelse af regel 20, stk. 7, litra c), i forordning nr. 2868/95, sammenholdt med samme forordnings regel 50, stk. 1.
Da undersøgelsen af spørgsmålet om suspension af proceduren ved appelkammeret går forud for undersøgelsen af, om der foreligger en risiko for forveksling mellem det ansøgte varemærke og det ældre varemærke i henhold til artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009, skal det andet anbringende vedrørende tilsidesættelse af regel 20, stk. 7, litra c), i forordning nr. 2868/95, sammenholdt med regel 50, stk. 1, i forordning nr. 2868/95, undersøges som det første, og dernæst undersøges det første anbringende vedrørende tilsidesættelse af artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009 (jf. i denne retning dom af 25.11.2014, Royalton Overseas mod KHIM – S.C. Romarose Invest (KAISERHOFF), T-556/12,
EU:T:2014:985
, præmis 52).
Det andet anbringende vedrørende tilsidesættelse af regel 20, stk. 7, litra c), sammenholdt med regel 50, stk. 1, i forordning nr. 2868/95
Med det andet anbringende har sagsøgeren gjort gældende, at appelkammeret har tilsidesat regel 20, stk. 7, litra c), sammenholdt med regel 50, stk. 1, i forordning nr. 2868/95. Sagsøgeren er af den opfattelse, at appelkammeret burde have suspenderet klageproceduren, indtil der var truffet afgørelse om den ugyldighedsbegæring vedrørende det ældre varemærke, der var indgivet til Harmoniseringskontoret. I denne henseende har sagsøgeren præciseret, at eftersom appelkammeret konkluderede, at der foreligger en risiko for forveksling mellem de omtvistede tegn vedrørende varer og tjenesteydelser, der henhører under klasse 31 og 35, og som er omfattet af nævnte tegn, og at indsigelsen og begæringen om ugyldighed i vidt omfang overlapper hinanden, foreligger der en risiko for, at det ældre varemærke kan annulleres. Eftersom det ældre varemærke udgør den eneste rettighed, som indsigelsen er støttet på, vil ugyldigheden af dette varemærke dermed have den følge, at indsigelsen mister sit retsgrundlag.
Under retsmødet blev parterne opfordret til at fremsætte deres bemærkninger angående spørgsmålet om, hvorvidt det andet anbringende kan antages til realitetsbehandling, med den begrundelse, at såfremt det antages til realitetsbehandling, indebærer dette, at Retten skal træffe afgørelse ultra petita.
I denne henseende har sagsøgeren for det første fremhævet, at det andet anbringende bør anses for at være selvstændigt i forhold til det første anbringende, der er det eneste, der støtter sagsøgerens påstand om delvis annullation af den anfægtede afgørelse. Dernæst har sagsøgeren anført, at det er sagsøgeren ligegyldigt at opnå suspension af proceduren for Retten eller for appelkammeret, og at sagsøgerens påstand om suspension af proceduren for Retten skal anses for at være en principal påstand og ikke en subsidiær, således som sagsøgeren havde anført i sine påstande. Endelig har sagsøgeren givet udtryk for sin interesse i, at den anfægtede afgørelse annulleres i sin helhed.
Harmoniseringskontoret har dels bemærket, at en påstand om annullation af den anfægtede afgørelse i sin helhed ikke er anført i stævningens påstande, og at det derfor må lægges til grund, at den del af den anfægtede afgørelse, som ikke er blevet bestridt inden for rammerne af det første anbringende, er blevet endelig i forhold til sagsøgeren. Dels har Harmoniseringskontoret anerkendt, at i tilfælde af, at det andet anbringende anses for at kunne antages til realitetsbehandling, vil dette – såfremt anbringendet tages til følge – medføre, at den anfægtede afgørelse annulleres i sin helhed.
I henhold til artikel 21 i statutten for Den Europæiske Unions Domstol, der finder anvendelse på rettergangsmåden ved Retten i overensstemmelse med statuttens artikel 53, stk. 1, og artikel 44 i Rettens procesreglement af 2. maj 1991, skal stævningen bl.a. angive sagens genstand og indeholde sagsøgerens påstande. Påstandene skal angives præcist og utvetydigt, idet Retten, såfremt dette ikke er tilfældet, risikerer at træffe afgørelse infra eller ultra petita med risiko for, at sagsøgtes rettigheder bliver tilsidesat (kendelse af 13.4.2011, Planet mod Kommissionen, T-320/09, Sml.,
EU:T:2011:172
, præmis 22). Eftersom Unionens retsinstanser i annullationssøgsmål ikke kan træffe afgørelse ultra petita, kan en annullation således ikke gå ud over sagsøgerens påstande (jf. kendelse af 24.5.2011, Government of Gibraltar mod Kommissionen, T-176/09,
EU:T:2011:239
, præmis 44 og den deri nævnte retspraksis).
Det er således alene de påstande, der er nedlagt i stævningen, som kan tages i betragtning, og sagens realitet skal alene vurderes med hensyn til de påstande, som er nedlagt i stævningen. I henhold til artikel 48, stk. 2, i procesreglementet af 2. maj 1991 kan nye anbringender fremsættes på betingelse af, at de støttes på faktiske eller retlige omstændigheder, som er kommet frem under retsforhandlingerne. Det fremgår af retspraksis, at denne betingelse gælder i endnu højere grad ved enhver ændring af påstandene, og at såfremt der ikke foreligger faktiske eller retlige omstændigheder, som er kommet frem under retsforhandlingerne, er det alene de påstande, som er nedlagt i stævningen, der kan tages i betragtning (jf. dom af 26.10.2010, Tyskland mod Kommissionen, T-236/07, Sml.,
EU:T:2010:451
, præmis 27 og 28 og den deri nævnte retspraksis).
Selv hvis det antages, at sagsøgeren ønskede at ændre sine påstande under retsmødet og derved nedlægge påstand om annullation af den anfægtede afgørelse i sin helhed, kan en sådan ændring ikke tillades, da der ikke under den skriftlige forhandling er blevet afdækket nye retlige eller faktiske omstændigheder.
Det skal derfor for det første konstateres, at den eneste annullationspåstand, der er anført i stævningen, har til formål at opnå delvis annullation af den anfægtede afgørelse og er støttet af stævningens første anbringende, således som det fremgår af formuleringen heraf.
For det andet, således som det fremgår af den anfægtede afgørelses punkt 6, var der indgivet en anmodning om suspension af »klagesagen«, dvs. sagsøgerens klage over indsigelsesafdelingens afgørelse som helhed. I den anfægtede afgørelses punkt 37-40 afslog appelkammeret denne anmodning i sin helhed.
Hvis appelkammeret, således som sagsøgeren har gjort gældende i forbindelse med sit andet anbringende, foretog et åbenbart fejlagtigt skøn, idet det afslog at suspendere den klagesag, der verserede for det, ville dette imidlertid rejse tvivl om samtlige vurderinger, som appelkammeret har anført vedrørende sagens realitet i den anfægtede afgørelses punkt 9-36. Appelkammeret ville nemlig kun kunne behandle klagen og give sagsøgeren delvist medhold, i den anfægtede afgørelses punkt 36, for »detailvirksomhed og onlinebutikker i forbindelse med salg af sportsartikler«, som henhører under klasse 35, såfremt det – således som sagsøgeren havde anmodet om – havde suspenderet klagesagen. Desuden ville appelkammeret, såfremt afgørelsen om afslag på suspensionen blev annulleret, og efter at have fået sagen forelagt på ny være forpligtet til at suspendere klagesagen og – ved suspensionens ophør – at drage konsekvenserne af ugyldighedssagen angående det ældre varemærke for vurderingen af, om samtlige argumenter, der er påberåbt af sagsøgeren til prøvelse af indsigelsesafdelingens afgørelse, er velbegrundede.
Heraf følger, at afgørelsen om afslag på suspension ikke kan opdeles af andre grunde i den anfægtede afgørelse, hvorved appelkammeret har truffet afgørelse om sagens realitet. Hvis det andet anbringende vedrørende ulovligheden af afslaget på suspension tiltrædes, ville Retten følgelig skulle prøve den anfægtede afgørelse i sin helhed, og dermed – for så vidt som der ikke er nedlagt påstand om delvis annullation for Retten – træffe afgørelse ultra petita. Det andet anbringende må følgelig afvises.
Hvis det antages, at det andet anbringende kan antages til realitetsbehandling, skal det for fuldstændighedens skyld bemærkes, for det første, at appelkammeret råder over en vid skønsbeføjelse til at suspendere en sag eller at undlade at gøre dette. Regel 20, stk. 7, litra c), i forordning nr. 2868/95, der finder anvendelse på sager ved appelkammeret i overensstemmelse med forordningens regel 50, stk. 1, illustrerer denne vide skønsbeføjelse ved at bestemme, at Harmoniseringskontoret kan suspendere proceduren, hvis omstændighederne tilsiger en sådan suspension. Appelkammeret har således en suspensionsadgang, som det kun benytter sig af, når det skønner, at dette er begrundet. En sag for appelkammeret suspenderes således ikke automatisk efter en parts begæring derom for det pågældende kammer (dom af 16.5.2011, Atlas Transport mod KHIM – Atlas Air (ATLAS), T-145/08, Sml.,
EU:T:2011:213
, præmis 69, og KAISERHOFF, nævnt i præmis 19 ovenfor,
EU:T:2014:985
, præmis 30; jf. ligeledes i denne retning dom af 16.9.2004, Metro-Goldwyn-Mayer Lion mod KHIM – Moser Grupo Media (Moser Grupo Media), T-342/02, Sml.,
EU:T:2004:268
, præmis 46).
For det andet må det fremhæves, at den omstændighed, at appelkammeret råder over en vid skønsbeføjelse med henblik på at suspendere en sag, der verserer for det, ikke indebærer, at dens vurdering ikke er undergivet Unionens retsinstansers kontrol. Denne omstændighed begrænser imidlertid den nævnte kontrol med hensyn til indholdet til, at det sikres, at der ikke foreligger en åbenbar vurderingsfejl eller magtfordrejning (domme ATLAS, nævnt i præmis 31 ovenfor,
EU:T:2011:213
, præmis 70, og KAISERHOFF, nævnt i præmis 19 ovenfor,
EU:T:2014:985
, præmis 31).
I denne henseende følger det af retspraksis, at appelkammeret ved udøvelsen af sin skønsbeføjelse til at suspendere sagen skal respektere de generelle principper, der gælder for en retfærdig rettergang inden for en retsunion. I forbindelse med denne udøvelse skal appelkammeret dermed ikke kun tage hensyn til interessen hos den part, hvis EF-varemærke anfægtes, men ligeledes til de øvrige parters interesse. Afgørelsen om at suspendere eller ikke at suspendere en sag skal være resultatet af en afvejning af de omhandlede interesser (domme ATLAS, nævnt i præmis 31 ovenfor,
EU:T:2011:213
, præmis 76, og KAISERHOFF, nævnt i præmis 19 ovenfor,
EU:T:2014:985
, præmis 33).
Som det fremgår af den anfægtede afgørelses punkt 39, hvilket sagsøgeren ikke har bestridt, foretog appelkammeret i den foreliggende sag bl.a. en umiddelbar vurdering af sandsynligheden for, at ugyldighedsbegæringen ville blive taget til følge. En sådan vurdering, der resulterede i en konstatering af, at sandsynligheden herfor var lav, er omfattet af den vide skønsbeføjelse, der er overladt appelkammeret, således som det er anført i præmis 31 ovenfor, og som er begrundet i formålet om at undgå, at suspensionsmekanismen kan anvendes til at forhale proceduren.
I denne henseende skal det bemærkes, at når sandsynligheden for, at en ugyldighedsbegæring vil blive taget til følge, umiddelbart vurderes som lav, hvilket det tilkommer appelkammeret at efterprøve, forskydes afvejningen af parternes interesser nødvendigvis til fordel for den indsigende parts berettigede interesse i hurtigst muligt at modtage en afgørelse vedrørende indsigelsen.
Heraf følger, at det ikke i den foreliggende sag er godtgjort, at der er anlagt et åbenbart urigtigt skøn for så vidt angår appelkammerets afgørelse om ikke at suspendere indsigelsesproceduren. Selv hvis det antages, at det andet anbringende kan antages til realitetsbehandling, skal det således forkastes som ugrundet.
Det første anbringende vedrørende tilsidesættelse af artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009
Med det første anbringende har sagsøgeren gjort gældende, at tjenesteydelserne vedrørende »fremme af sportskonkurrencer og/eller ‑arrangementer for andre, nemlig underholdning i form af musik- og teaterarrangementer, uddannelsesmæssige, kulturelle og offentlige arrangementer og udstillinger«, der er omfattet af det ansøgte varemærke, er forskellige fra tjenesteydelser vedrørende »annonce- og reklamevirksomhed«, som er omfattet af det ældre varemærke. De omtvistede tegn er visuelt forskellige, idet det ansøgte varemærke ikke indeholder nogen figurbestanddel, og den tekst, det består af, er ikke stiliseret, mens det ældre varemærke er et figurmærke i røde og hvide farver, som består af en stiliseret tekst. Endelig har sagsøgeren anført, at henset til de omhandlede tjenesteydelsers forskellighed, forskellene mellem de omtvistede tegn og den høje grad af opmærksomhed hos den relevante kundekreds, må indsigelsen mod registrering af sagsøgerens varemærke forkastes for så vidt angår de ovennævnte tjenesteydelser.
I henhold til artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009 er det varemærke, der søges registreret, hvis indehaveren af et ældre varemærke rejser indsigelse, udelukket fra registrering, såfremt der i offentlighedens bevidsthed inden for det område, hvor det ældre mærke er beskyttet, er risiko for forveksling, fordi det yngre mærke er identisk med eller ligner det ældre varemærke, og varerne eller tjenesteydelserne er af samme eller lignende art. Risikoen for forveksling indbefatter risikoen for, at der antages at være en forbindelse med det ældre varemærke.
Risikoen for forveksling er ifølge fast retspraksis risikoen for, at det i kundekredsen kan antages, at de pågældende varer eller tjenesteydelser hidrører fra den samme virksomhed eller fra økonomisk forbundne virksomheder (dom af 10.9.2008, Boston Scientific mod KHIM – Terumo (CAPIO), T-325/06,
EU:T:2008:338
, præmis 70, og af 31.1.2012, Cervecería Modelo mod KHIM – Plataforma Continental (LA VICTORIA DE MEXICO), T-205/10,
EU:T:2012:36
, præmis 23, jf. ligeledes analogt dom af 29.9.1998, Canon, C-39/97, Sml.,
EU:C:1998:442
, præmis 29).
Der skal desuden foretages en helhedsvurdering af risikoen for forveksling i offentlighedens bevidsthed under hensyntagen til alle relevante faktorer i det foreliggende tilfælde (dom CAPIO, nævnt i præmis 39 ovenfor,
EU:T:2008:338
, præmis 71; jf. ligeledes analogt dom af 11.11.1997, SABEL, sag C-251/95, Sml.,
EU:C:1997:528
, præmis 22, og dom Canon, nævnt i præmis 39 ovenfor,
EU:C:1998:442
, præmis 16).
Denne helhedsvurdering indebærer en vis indbyrdes afhængighed mellem de faktorer, der kommer i betragtning, og mellem især ligheden mellem varemærkerne og ligheden mellem de varer eller tjenesteydelser, der er omfattet af varemærkerne. En svag grad af lighed mellem de af varemærkerne omfattede varer eller tjenesteydelser kan således opvejes af en høj grad af lighed mellem varemærkerne og omvendt (dom af 13.9.2007, Il Ponte Finanziaria mod KHIM, C-234/06 P, Sml.,
EU:C:2007:514
, præmis 48, og af 23.10.2002, Matratzen Concord mod KHIM – Hukla Germany (MATRATZEN), T-6/01, Sml.,
EU:T:2002:261
, præmis 25; jf. ligeledes analogt dom Canon, nævnt i præmis 39 ovenfor,
EU:C:1998:442
, præmis 17).
Endvidere skal helhedsvurderingen af risikoen for forveksling for så vidt angår den visuelle, fonetiske eller begrebsmæssige lighed af de omtvistede tegn være støttet på det helhedsindtryk, disse giver, idet der bl.a. skal tages hensyn til deres særprægede og dominerende bestanddele. Det fremgår således af ordlyden af artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009, hvorefter der »i offentlighedens bevidsthed er risiko for forveksling«, at det spiller en afgørende rolle i helhedsvurderingen af risikoen for forveksling, hvordan gennemsnitsforbrugeren af de pågældende varer eller tjenesteydelser opfatter varemærkerne. Gennemsnitsforbrugeren opfatter imidlertid normalt et varemærke som en helhed og undersøger ikke de forskellige detaljer (dom af 18.9.2012, Scandic Distilleries mod KHIM – Bürgerbräu, Röhm & Söhne (BÜRGER), T-460/11,
EU:T:2012:432
, præmis 27; jf. ligeledes analogt dom SABEL, nævnt i præmis 40 ovenfor,
EU:C:1997:528
, præmis 23).
Ifølge retspraksis skal der i forbindelse med helhedsvurderingen af risikoen for forveksling tages hensyn til gennemsnitsforbrugeren af de pågældende varer eller tjenesteydelser, som er almindeligt oplyst, rimeligt opmærksom og velunderrettet. Der må også tages hensyn til, at gennemsnitsforbrugerens opmærksomhedsniveau kan variere, alt efter hvilken kategori af varer eller tjenesteydelser der er tale om (jf. dom af 13.2.2007, Mundipharma mod KHIM – Altana Pharma (RESPICUR), T-256/04, Sml.,
EU:T:2007:46
, præmis 42 og den deri nævnte retspraksis).
Appelkammerets vurdering af risikoen for forveksling mellem de omtvistede tegn skal således bedømmes i lyset af ovenstående betragtninger.
Indledningsvis tiltrædes appelkammerets konstatering i den anfægtede afgørelses punkt 11 – hvilket under alle omstændigheder ikke er blevet bestridt af sagsøgeren – hvorefter det geografiske område, der er relevant med henblik på vurderingen af risikoen for forveksling mellem de omtvistede tegn, er Unionens område, eftersom det ældre varemærke er et EF-varemærke.
Den relevante kundekreds
Det skal bemærkes, at den relevante kundekreds er sammensat af personer, der både er tilbøjelige til at bruge de tjenesteydelser, der er omfattet af det ældre varemærke, og dem, der er omfattet af det ansøgte varemærke (jf. i denne retning dom af 1.7.2008, Apple Computer mod KHIM – TKS-Teknosoft (QUARTZ), T-328/05,
EU:T:2008:238
, præmis 23, og af 30.9.2010, PVS mod KHIM – MeDiTA Medizinische Kurierdienst (medidata), T-270/09,
EU:T:2010:419
, præmis 28). Det følger desuden af fast retspraksis, at opmærksomhedsniveauet for professionelle skal anses for at være højt (dom af 15.10.2008, Air Products and Chemicals mod KHIM – Messer Group (Ferromix, Inomix og Alumix), T-305/06 – T-307/06,
EU:T:2008:444
, præmis 34).
Som præciseret af sagsøgeren og af Harmoniseringskontoret, og som det fremgår af den anfægtede afgørelse (den anfægtede afgørelses punkt 11, 33 og 35), skal det fastslås, at for så vidt angår de omhandlede tjenesteydelser, der er omfattet af de omtvistede tegn, er den relevante kundekreds sammensat af professionelle, hvis opmærksomhedsniveau er højt.
Sammenligningen af tjenesteydelserne
Det følger af fast retspraksis, at der ved vurderingen af de omhandlede varer eller tjenesteydelsers lighed skal tages hensyn til alle relevante faktorer, der kendetegner forbindelsen mellem dem. Disse faktorer omfatter navnlig deres art, deres anvendelsesformål og benyttelsen af dem, samt om de er i et konkurrenceforhold eller supplerer hinanden. Der kan endvidere tages hensyn til andre faktorer, såsom de pågældende varers distributionskanaler (jf. dom af 11.7.2007, El Corte Inglés mod KHIM – Bolaños Sabri (PiraÑAM diseño original Juan Bolaños), T-443/05, Sml.,
EU:T:2007:219
, præmis 37 og den deri nævnte retspraksis).
Sagsøgeren har bl.a. præciseret, at fremme af sportskonkurrencer ikke kan udgøre en tjenesteydelse, der forbindes med et reklamebureau, og det kan dermed ikke være omfattet af de reklametjenesteydelser, som udbydes af dette reklamebureau, der er omfattet af det ældre varemærke.
Det skal i denne henseende bemærkes, at appelkammeret med rette fandt, at reklametjenesteydelserne har til formål at hjælpe andre med at sælge deres varer og tjenesteydelser ved at sikre promovering af deres lancering eller salg, og at disse tjenesteydelser har til formål at styrke klientens position på markedet for at klienten kan opnå en konkurrencemæssig fordel ved hjælp af reklame. Ydermere præciserede appelkammeret i den anfægtede afgørelses punkt 23, at tjenesteydelserne vedrørende »fremme af sportskonkurrencer og/eller ‑arrangementer for andre«, som hovedsagelig består i at administrere reklame for sådanne begivenheder, ofte bliver udbudt af reklamebureauer og er omfattet af begrebet reklame i vid forstand.
På baggrund af det ovenstående skal det anerkendes, at de omhandlede tjenesteydelser, der er omfattet af de omtvistede tegn, er af samme art.
Sammenligningen af tegnene
Sammenligningen skal foretages ved at undersøge de pågældende varemærker, hvorved hvert varemærke betragtes i sin helhed. Dette udelukker ikke, at det helhedsindtryk, som et sammensat varemærke fremkalder i erindringen hos den relevante kundekreds, under visse omstændigheder kan være domineret af en eller flere af varemærkets bestanddele. Det er kun, når alle andre varemærkebestanddele er uden betydning, at bedømmelsen af ligheden alene kan afhænge af den dominerende bestanddel. Dette kan navnlig være tilfældet, når denne bestanddel i sig selv kan præge det billede af dette varemærke, som den relevante offentlighed har i erindringen, således at alle varemærkets andre bestanddele er uden betydning i helhedsindtrykket af mærket (jf. dom af 12.11.2008, Shaker mod KHIM – Limiñana y Botella (Limoncello della Costiera Amalfitana shaker), T-7/04, Sml.,
EU:T:2008:481
, præmis 40 og den deri nævnte retspraksis, og dom LA VICTORIA DE MEXICO, nævnt i præmis 39 ovenfor,
EU:T:2012:36
, præmis 37).
I henhold til retspraksis skal der ved vurderingen af, hvorvidt en eller flere bestemte bestanddele i et kompliceret varemærke har dominerende karakter, navnlig tages hensyn til hver af disse bestanddeles egenskaber i sig selv, sammenlignet med de andre bestanddeles egenskaber. Endvidere – og sekundært – kan der tages hensyn til de forskellige bestanddeles indbyrdes placering i det komplicerede varemærkes opbygning (dom MATRATZEN, nævnt i præmis 41 ovenfor,
EU:T:2002:261
, præmis 35). Endelig bemærkes, at når et varemærke er sammensat af ordbestanddele og figurative bestanddele, skal de førstnævnte i princippet anses for at have en højere grad af særpræg end de sidstnævnte, eftersom gennemsnitsforbrugeren lettere vil kunne henvise til den omhandlede vare ved at nævne navnet end ved at beskrive varemærkets figurative bestanddel (dom LA VICTORIA DE MEXICO, nævnt i præmis 39 ovenfor,
EU:T:2012:36
, præmis 38; jf. ligeledes i denne retning dom af 18.2.2004, Koubi mod KHIM – Flabesa (CONFORFLEX), T-10/03, Sml.,
EU:T:2004:46
, præmis 45).
For det første for så vidt angår den visuelle lighed bemærkes, at de tegn, der skal sammenlignes, på den ene side er det ansøgte varemærke, der er et varemærke bestående af et enkelt ord, »petco«, og på den anden side det ældre varemærke, som er et figurmærke, der er sammensat af ordbestanddelen »petco«, skrevet i stiliseret form med hvide bogstaver på en rød oval form, og som desuden under bogstavet »t« i »petco« er sammensat af en cirkel i rød farve, hvori der to gange er skrevet – med mindre skriftstørrelse, stadigvæk med hvid skrift – ordet »petco« på en sådan måde, at det ord, der er skrevet horisontalt, krydser det ord, der er skrevet vertikalt ved bogstavet »t«.
De to omtvistede tegn har således ordbestanddelen »petco« til fælles.
Sagsøgeren har gjort gældende, at de omtvistede tegn er visuelt forskellige, for så vidt som det ansøgte varemærke hverken indeholder farverne rød eller hvid, eller den stiliserede tekst, der er anvendt i det ældre varemærke.
Som Harmoniseringskontoret med rette i det væsentlige har gjort gældende, skal det imidlertid fastslås, at størrelsen på ordbestanddelen »petco«, kontrasten mellem de hvide bogstaver, som ordbestanddelen består af, og den ovale forms røde farve, hvori ordet er skrevet, samt de øvrige figurbestanddeles sekundære karakter gør ordet »petco« til det ældre varemærkes dominerende og særprægede bestanddel, idet de andre figurbestanddele må anses for at være dekorative, bl.a. fordi det ældre varemærke fremstår meget lig en etiket.
Under disse omstændigheder har appelkammeret uden at begå fejl kunne fastslå, at de omtvistede tegn på det visuelle plan har en grad af lighed, der er højere end gennemsnittet, fordi de har ordbestanddelen »petco« til fælles, og at den eneste forskel består i det ældre varemærkes figurbestanddele, som imidlertid i den foreliggende sag hovedsageligt bliver opfattet som dekorative (den anfægtede afgørelses punkt 27). Appelkammeret har således med rette præciseret, at det fremgår af retspraksis, at i tilfælde, hvor tegn både indeholder ordbestanddele og figurbestanddele, har ordbestanddelen almindeligvis en større påvirkning af forbrugeren end figurbestanddelen (domme CONFORFLEX, nævnt i præmis 53 ovenfor,
EU:T:2004:46
, præmis 45, og LA VICTORIA DE MEXICO, nævnt i præmis 39 ovenfor,
EU:T:2012:36
, præmis 38), og at dette navnlig gør sig gældende for det omhandlede ældre varemærke i den foreliggende sag.
Det er for det andet ubestridt, at de omtvistede tegn er identiske på det fonetiske plan, henset til den omstændighed, at det ældre varemærkes figurbestanddele ikke udtales.
For det tredje for så vidt angår den begrebsmæssige lighed fandt appelkammeret uden at begå en retlig fejl, og uden at det bestrides af sagsøgeren, i den anfægtede afgørelses punkt 29, at de omtvistede tegn ikke har nogen betydning i det relevante geografiske område, og udledte heraf med rette, at sammenligningen på det begrebsmæssige plan derfor er uden betydning i den foreliggende sag.
Det skal imidlertid i denne henseende bemærkes, at selv om gennemsnitsforbrugeren normalt opfatter et varemærke som en helhed og ikke undersøger dettes forskellige detaljer, er det ikke desto mindre sådan, at han i sin opfattelse af et ordtegn skiller det ad i ordbestanddele, som for ham har en konkret betydning eller minder om ord, han kender (jf. i denne retning dom af 27.2.2008, Citigroup mod KHIM – Link Interchange Network (WORLDLINK), T-325/04,
EU:T:2008:51
, præmis 80 og den deri nævnte retspraksis).
Dermed vil ordbestanddelen »petco«, således som Harmoniseringskontoret med rette har gjort gældende, af en del af den engelsktalende kundekreds kunne opfattes som et opfundet ord, der henviser til det engelske ord »pet«, der betyder »kæledyr«, hvilket gør sig gældende både for det ældre varemærke og det ansøgte varemærke.
Risikoen for forveksling
Med henblik på helhedsvurderingen af risikoen for forveksling mellem de omtvistede tegn, skal det bemærkes, at det ifølge retspraksis handler om i hvert enkelt tilfælde, bl.a. på grundlag af en analyse af tegnets bestanddele og disses relative betydning for den berørte kundekreds’ opfattelse, at afgøre, hvilket helhedsindtryk det ansøgte tegn efterlader i den nævnte kundekreds’ erindring, og derefter skal der i lyset af dette helhedsindtryk og alle de relevante faktorer i sagen foretages en vurdering af risikoen for forveksling (dom af 8.5.2014, Bimbo mod KHIM, C-591/12 P, Sml.,
EU:C:2014:305
, præmis 34), idet princippet om den indbyrdes afhængighed mellem de faktorer, der tages i betragtning, ligeledes anvendes, således som det er anført i denne doms præmis 41 ovenfor.
Henset til den høje grad af visuel lighed mellem de omtvistede tegn, den omstændighed, at de er fonetisk identiske, det ældre varemærkes normale særpræg, og at de omhandlede tjenesteydelser, der er omfattet af de nævnte tegn, er af samme art, er det med rette, at appelkammeret i den anfægtede afgørelses punkt 35 konkluderede, at der forelå en risiko for forveksling i henhold til artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009, mellem det ældre varemærke og det ansøgte varemærke, også selv om opmærksomhedsniveauet for den relevante kundekreds er højere end gennemsnittet.
Sagsøgerens første anbringende må derfor forkastes som ugrundet.
Henset til samtlige ovenstående betragtninger skal det fastslås, at det ikke er nødvendigt at suspendere nærværende procedure, idet det ikke er fornødent at tage stilling til, om sagsøgerens anmodning om suspension af proceduren ved Retten, således som denne er formuleret i stævningen, skal fortolkes som en selvstændig påstand eller som en anmodning om suspension i henhold til artikel 77 i procesreglementet af 2. maj 1991.
Dermed bør Harmoniseringskontoret frifindes i det hele, uden at det er fornødent at tage stilling til, hvorvidt sagsøgerens anmodning om, at Retten forkaster indsigelsen, kan antages til realitetsbehandling (jf. i denne retning dom af 21.1.2015, Copernicus-Trademarks mod KHIM – Blue Coat Systems (BLUECO), T-685/13,
EU:T:2015:38
, præmis 57, og af 4.2.2015, KSR mod KHIM – Lampenwelt (Moon), T-374/13,
EU:T:2015:69
, præmis 55).
Sagens omkostninger
Ifølge procesreglementets artikel 134, stk. 1, pålægges det den tabende part at betale sagsomkostningerne, hvis der er nedlagt påstand herom.
Da sagsøgeren har tabt sagen, bør det pålægges ham at bære sine egne omkostninger og betale Harmoniseringskontorets omkostninger i overensstemmelse med sidstnævntes påstand herom.

På grundlag af disse præmisser
udtaler og bestemmer
RETTEN (Anden Afdeling):

1)
Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) frifindes.

2)
Petco Animal Supplies Stores, Inc., betaler sagens omkostninger.

Martins Ribeiro
Gervasoni
Madise
Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 21. oktober 2015.
Underskrifter
(
*1
) – Processprog: engelsk.