CELEX: 62011CJ0282
Artykuł 48 TFUE
Zabezpieczenie społeczne pracowników migrujących
Rozporządzenia (EWG) nr 1408/71 i (WE) nr 883/2004
Ubezpieczenie emerytalne i na wypadek śmierci
Szczególne zasady stosowania ustawodawstwa krajowego dotyczącego ubezpieczenia emerytalnego
Obliczanie świadczeń

Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym dotyczy wykładni rozporządzenia Rady (EWG) nr 1408/71 z dnia 14 czerwca 1971 r. w sprawie stosowania systemów zabezpieczenia społecznego do pracowników najemnych, osób prowadzących działalność na własny rachunek i do członków ich rodzin przemieszczających się we Wspólnocie, w brzmieniu zmienionym i uaktualnionym rozporządzeniem Rady (WE) nr 118/97 z dnia 2 grudnia 1996 r. (
Dz.U. 1997, L 28, s. 1
) zmienionym rozporządzeniem (WE) nr 629/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 5 kwietnia 2006 r. (
Dz.U. L 114, s. 1
) (zwanego dalej „rozporządzeniem nr 1408/71”), oraz rozporządzenia (WE) nr 883/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego (
Dz.U. L 166, s. 1
), zmienionego rozporządzeniem (WE) nr 988/2009 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 16 września 2009 (
Dz.U. L 284, s. 43
) (zwanego dalej „rozporządzeniem nr 883/2004”).
Wniosek ten złożono w ramach sporu pomiędzy C. Salgado González a Instituto Nacional de la Seguridad Social (zwanym dalej „INSS”) oraz Tesorería General de la Seguridad Social dotyczącego wysokości emerytury skarżącej w postępowaniu głównym.
Ramy prawne
Prawo Unii
Artykuł 3 ust. 1 rozporządzenia nr 1408/71 stanowi:
„Osoby, do których stosują się przepisy niniejszego rozporządzenia, podlegają obowiązkom i korzystają z praw wynikających z ustawodawstwa każdego państwa członkowskiego na tych samych warunkach, co obywatele tego państwa, z zastrzeżeniem przepisów szczególnych zawartych w niniejszym rozporządzeniu”.
Zgodnie z art. 45 ust. 1 tego rozporządzenia:
„Jeżeli ustawodawstwo państwa członkowskiego uzależnia nabycie, zachowanie lub odzyskanie prawa do świadczeń, na podstawie systemu niebędącego systemem specjalnym w rozumieniu ust. 2 lub 3, od ukończenia okresów ubezpieczenia lub zamieszkania, właściwa instytucja tego państwa członkowskiego uwzględnia, w razie potrzeby, okresy ubezpieczenia lub zamieszkania ukończone zgodnie z ustawodawstwem innego państwa członkowskiego, w ramach systemu powszechnego lub specjalnego, obejmującego pracowników najemnych lub osoby prowadzące działalność na własny rachunek. W tym celu uwzględnia się te okresy jak okresy ukończone zgodnie z ustawodawstwem stosowanym przez tę instytucję”.
Artykuł 46 ust. 2 rzeczonego rozporządzenia stanowi:
„Jeżeli warunki wymagane przez ustawodawstwo państwa członkowskiego do prawa do świadczeń są spełnione dopiero po zastosowaniu art. 45 i/lub art. 40 ust. 3, stosuje się następujące zasady:
a)
instytucja właściwa ustala teoretyczną wysokość świadczenia, o które zainteresowany mógłby się ubiegać, gdyby wszystkie okresy ubezpieczenia i/lub zamieszkania ukończone z uwzględnieniem ustawodawstw państw członkowskich, którym podlegał pracownik najemny lub osoba prowadząca działalność na własny rachunek, zostały ukończone w danym państwie członkowskim z uwzględnieniem ustawodawstwa, które stosuje ona w dniu przyznania świadczenia […];
b)
instytucja właściwa ustala następnie rzeczywistą wysokość świadczenia na podstawie kwoty teoretycznej, określonej w poprzedniej literze, proporcjonalnie do długości okresów ubezpieczenia lub zamieszkania, ukończonych przed wystąpieniem ryzyka zgodnie ze stosowanym przez tę instytucję ustawodawstwem w stosunku do całkowitej długości okresów ubezpieczenia i zamieszkania, ukończonych przed wystąpieniem ryzyka z uwzględnieniem ustawodawstwa wszystkich zainteresowanych państw członkowskich”.
Artykuł 47 ust. 1 rozporządzenia nr 1408/71 stanowi:
„W celu obliczenia kwoty teoretycznej i procentowej, określonej w art. 46 ust. 2, stosuje się następujące zasady:
[…]
g)
instytucja właściwa państwa członkowskiego, którego ustawodawstwo przewiduje obliczenie świadczeń na podstawie średniej składki, określa tę średnią podstawę w odniesieniu tylko do okresów ubezpieczenia ukończonych z uwzględnieniem ustawodawstwa tego państwa członkowskiego”.
Zgodnie z art. 89 tego rozporządzenia „[s]zczególne warunki stosowania ustawodawstw niektórych państw członkowskich wymienione są w załączniku VI”.
Punkt 4 części H (Hiszpania) załącznika VI do rozporządzenia nr 1408/71 stanowi:
„a)
Na mocy art. 47 rozporządzenia ustalanie wysokości teoretycznego świadczenia hiszpańskiego przeprowadzane jest na podstawie rzeczywistych składek ubezpieczonego w ciągu lat poprzedzających bezpośrednio wpłatę ostatniej składki na rzecz hiszpańskiego systemu zabezpieczenia społecznego.
b)
Kwotę otrzymywanej emerytury lub renty powiększa się o kwotę podwyżek i rewaloryzacji obliczanych na każdy kolejny rok dla emerytur lub rent tego samego rodzaju”.
Artykuł 90 rozporządzenia nr 883/2004 przewiduje, że rozporządzenie nr 1408/71 traci moc z chwilą wejścia w życie rozporządzenia nr 883/2004.
Artykuł 87 ust. 5 rozporządzenia nr 883/2004 zawiera następujący przepis przejściowy:
„Prawa osób, które, przed datą wejścia w życie niniejszego rozporządzenia w zainteresowanym państwie członkowskim, uzyskały emeryturę lub rentę, mogą zostać ponownie rozpatrzone na ich wniosek, na podstawie przepisów niniejszego rozporządzenia”.
Na podstawie art. 91 tego rozporządzenia stosuje się ono od dnia wejścia w życie rozporządzenia wykonawczego.
Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 987/2009 z dnia 16 września 2009 r. dotyczące wykonywania rozporządzenia (WE) nr 883/2004 w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego (
Dz.U. L 284, s. 1
) weszło w życie – zgodnie ze swoim art. 97 – z dniem 1 maja 2010 r.
Prawo hiszpańskie
Zgodnie z art. 161 ust. 1 lit. b) Ley General de la Seguridad Social 26/1990 (powszechnej ustawy o zabezpieczeniach społecznych 26/1990), zmienionej i zatwierdzonej królewskim dekretem ustawodawczym nr 1/1994 z dnia 20 czerwca 1994 r., w brzmieniu mającym zastosowanie w sprawie głównej (zwanej dalej „LGSS”), nabycie prawa do emerytury wymaga między innymi minimalnego piętnastoletniego okresu składkowego.
Zgodnie z art. 162 ust. 1 LGSS:
„Podstawę wymiaru świadczenia emerytalnego w systemie składkowym stanowi współczynnik uzyskany w wyniku podzielenia przez 210 podstaw składek opłacanych przez zainteresowanego w okresie 180 miesięcy bezpośrednio poprzedzających miesiąc przed zajściem zdarzenia powodującego przejście na emeryturę”.
Postępowanie główne i pytanie prejudycjalne
Concepción Salgado González w ramach specjalnego systemu dla pracowników samozatrudniających się (Régimen Especial de Trabajadores Autónomos) opłacała w Hiszpanii składki od dnia 1 lutego 1989 r. do dnia 31 marca 1999 r., to jest przez okres 3711 dni, oraz w Portugalii od dnia 1 marca 2000 r. do dnia 31 grudnia 2005 r., to jest przez okres 2100 dni.
Wniosła ona o przyznanie jej świadczenia emerytalnego w Hiszpanii. W dniu 9 listopada 2006 r. świadczenie to zostało jej przyznane przez INSS ze skutkiem od dnia 1 stycznia 2006 r.
Początkowo INSS, działając na podstawie art. 162 ust. 1 LGSS, ustalił „podstawę wymiaru” na 341,65 EUR miesięcznie.
Kwota ta została uzyskana poprzez zsumowanie podstaw składek opłaconych w Hiszpanii od dnia 1 stycznia 1991 r. do dnia 31 grudnia 2005 r. i podzielenie wyniku przez 210, przy czym, jak wynika z akt przedłożonych Trybunałowi, dzielnik ten odpowiadał sumie składek zwyczajnych (12 rocznie) i nadzwyczajnych (dwie rocznie) w okresie 180 miesięcy, to jest 15 lat.
Ta podstawa wymiaru została poddana pierwszemu dostosowaniu, to jest obniżeniu do 53%, w celu uwzględnienia lat składkowych C. Salgado González. W wyniku tego pierwszego dostosowania podstawa wymiaru wyniosła 181,07 EUR.
Kwota ta została następnie ponownie dostosowana w celu wyliczenia części emerytury wypłacanej przez państwo hiszpańskie. W tym celu INSS wziął pod uwagę proporcję składek opłaconych przez C. Salgado González w Hiszpanii w odniesieniu do całości jej składek. Część wypłacana przez państwo hiszpańskie została ustalona na 63,86% dostosowanej podstawy wymiaru, co odpowiadało kwocie 115,63 EUR. Z uwzględnieniem rewaloryzacji i dodatków kwota ta ostatecznie została ustalona na 371,36 EUR.
W dniu 8 stycznia 2007 r. C. Salgado González, która uważa, że przy obliczaniu przysługującego jej świadczenia emerytalnego należy uwzględnić również składki opłacone przez nią w Portugalii, złożyła wniosek o ponowne przeliczenie tej kwoty i ustalenie jej w wysokości 864,14 EUR miesięcznie.
INSS oddalił ten wniosek, a następnie określił omawianą kwotę na 336,86 EUR miesięcznie.
Ta ostatnia kwota została uzyskana – na podstawie art. 162 ust. 1 LGSS – poprzez zsumowanie podstaw składek hiszpańskich za okres od dnia 1 kwietnia 1984 r. do dnia 31 marca 1999 r., to jest w okresie 15 lat poprzedzających uiszczenie przez C. Salgado González ostatniej składki w Hiszpanii i podzielenie ich przez 210. Jednak z uwagi na to, że skarżąca w postępowaniu głównym rozpoczęła opłacanie składek na hiszpańskie zabezpieczenie społeczne dopiero od dnia 1 lutego 1989 r., składki za okres od dnia 1 kwietnia 1984 r. do dnia 31 stycznia 1989 r. zostały uwzględnione w kwocie zerowej.
W stosunku do tej podstawy wymiaru INSS dokonał dostosowań opisanych w pkt 19 i 20 niniejszego wyroku w celu ustalenia rzeczywistej wysokości świadczenia.
Po wyczerpaniu uprzedniej drogi administracyjnej C. Salgado González wniosła powództwo do Juzgado de lo Social (sądu ds. zabezpieczenia społecznego) nr 3 w Ourense, który oddalił to powództwo.
Sąd odsyłający, do którego wpłynęło odwołanie, wyjaśnia, że w celu ustalenia podstawy wymiaru świadczenia emerytalnego, jakie powinno zostać przyznane skarżącej w postępowaniu głównym, INSS zastosował pkt 4 części H załącznika VI do rozporządzenia nr 1408/71 w związku z art. 162 ust. 1 LGSS.
Sąd odsyłający wskazuje, że nie ma on wątpliwości co do tego, iż nie jest możliwe uwzględnienie składek opłaconych przez C. Salgado González w Portugalii przy obliczaniu jej hiszpańskiego świadczenia emerytalnego. Uważa jednak, że metoda wykorzystana przez INSS przy obliczaniu tej kwoty nie jest zgodna z wymogami swobody przepływu pracowników dotyczącymi świadczeń socjalnych, o których mowa w art. 48 TFUE, ani z równym traktowaniem pracowników osiadłych i migrujących przewidzianym w art. 3 rozporządzenia nr 1408/71.
W szczególności sąd ten uważa, po pierwsze, że zastosowanie w stosunku do pracowników migrujących dzielnika 210, mimo iż okresy składkowe w Hiszpanii są krótsze niż 15 lat, stawia ich w sytuacji nierówności w porównaniu z pracownikami, którzy nie opuszczali Hiszpanii i w tym kraju opłacali składki. Mimo wysiłku składkowego równoważnego z wysiłkiem pracownika niemigrującego, opłacającego składki w Hiszpanii, wspólnotowy pracownik migrujący, który dzielił składki między Królestwo Hiszpanii i inne państwo członkowskie, uzyska bowiem podstawę wymiaru o tyle niższą, o ile mniej składek uiści w Hiszpanii. Taki rezultat jest sprzeczny z celem wspólnotowym, przewidzianym w art. 48 TFUE, a polegającym na unikaniu sytuacji, w której pracownik migrujący doznawałby obniżenia kwoty świadczenia w porównaniu z kwotą, jaką uzyskałby, gdyby nie migrował (zob. wyroki: z dnia 9 sierpnia 1994 r. w sprawie
C-406/93 Reichling, Rec. s. I-4061
, pkt 26; z dnia 12 września 1996 r. w sprawie
C-251/94 Lafuente Nieto, Rec. s. I-4187
, pkt 38).
Po drugie, sąd odsyłający wyjaśnia, że im więcej składek pracownik opłaca w państwie członkowskim innym niż Królestwo Hiszpanii, tym mniej czasu pozostaje mu w czasie kariery zawodowej na opłacanie składek hiszpańskich – które jako jedyne mogą zostać uwzględnione zgodnie pkt 4 części H załącznika VI do rozporządzenia nr 1408/71 – w okresie 15 lat, o których mowa w art. 162 ust. 1 LGSS. Są to okoliczności, którymi charakteryzuje się różnica między sytuacją pracownika migrującego opłacającego składki w Hiszpanii i pracownika niemigrującego opłacającego również składki w Hiszpanii, gdyż ten ostatni dysponuje całym okresem swojej kariery zawodowej, by pokryć rzeczone 15 lat składek.
W tym stanie rzeczy Tribunal Superior de Justicia de Galicia postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału o udzielenie odpowiedzi na następujące pytania prejudycjalne:
„1)
Czy zgodna z celami wspólnotowymi ujętymi w art. 48 TFUE oraz w art. 3 [rozporządzenia nr 1408/71] jest taka wykładnia brzmienia [pkt 4 części H załącznika VI do rozporządzenia nr 1408/71], zgodnie z którą wysokość teoretycznego świadczenia hiszpańskiego jest obliczana na podstawie rzeczywistych składek ubezpieczonego opłacanych w latach bezpośrednio poprzedzających wpłatę ostatniej składki na rzecz hiszpańskiego systemu zabezpieczenia społecznego, zaś otrzymana w ten sposób suma jest dzielona przez 210, gdyż taki dzielnik został ustanowiony dla celów obliczenia podstawy wymiaru świadczenia emerytalnego przez art. 162 ust. 1 [LGSS]?
2)
W wypadku odpowiedzi przeczącej na pytanie pierwsze:
Czy zgodna z celami wspólnotowymi ujętymi w art. 48 TFUE oraz w art. 3 [rozporządzenia nr 1408/71], jak również z literalnym brzmieniem [pkt 4 części H załącznika VI do rozporządzenia nr 1408/71] jest taka wykładnia tego załącznika, zgodnie z którą wysokość teoretycznego świadczenia hiszpańskiego jest obliczana na podstawie rzeczywistych składek ubezpieczonego opłacanych w latach bezpośrednio poprzedzających wpłatę ostatniej składki na rzecz hiszpańskiego systemu zabezpieczenia społecznego, zaś otrzymana w ten sposób suma jest dzielona przez liczbę lat składkowych w Hiszpanii?
3)
W wypadku odpowiedzi przeczącej na pytanie drugie i niezależnie od odpowiedzi na pytanie pierwsze:
Czy w niniejszej sprawie znajduje zastosowanie w drodze analogii [pkt 2 lit. a) pozycji „Hiszpania” załącznika XI] do rozporządzenia (WE) nr 883/2004 […] w celu zapewnienia celów wspólnotowych określonych w art. 48 TFUE oraz w art. 3 [rozporządzenia nr 1408/71] i w konsekwencji należy zastosować do okresu składkowego w Portugalii podstawę wymiaru składek w Hiszpanii, która jest czasowo najbliższa temu okresowi, z uwzględnieniem zmian wskaźnika cen detalicznych?
4)
W wypadku odpowiedzi przeczącej na pytania pierwsze, drugie i trzecie:
W przypadku gdy okaże się, że żadna z przedstawionych powyżej wykładni w całości lub części nie jest prawidłowa, jaka wykładnia [pkt 4 części H załącznika VI do rozporządzenia 1408/71], która będąc użyteczna dla celów rozstrzygnięcia niniejszego sporu, jest jednocześnie najbardziej zgodna z celami wspólnotowymi określonymi w art. 48 TFUE oraz w art. 3 [rozporządzenia nr 1408/71], jak również z literalnym brzmieniem [pkt 4 części H rzeczonego załącznika VI]?”.
W przedmiocie pytań prejudycjalnych
Poprzez swoje pytania, które należy rozpoznać łącznie, sąd odsyłający zmierza zasadniczo do ustalenia, czy art. 48 TFUE, art. 3 rozporządzenia nr 1408/71 i pkt 4 części H załącznika VI do tego rozporządzenia, czy wreszcie pkt 2 lit. a) pozycji „Hiszpania” załącznika XI do rozporządzenia nr 883/2004 stoją na przeszkodzie uregulowaniu państwa członkowskiego, takiego jak to, którego dotyczy sprawa główna, na którego podstawie teoretyczna kwota świadczenia emerytalnego osoby prowadzącej działalność na własny rachunek, migrującej lub niemigrującej, jest niezmiennie obliczana na podstawie składek tej osoby w stałym okresie referencyjnym wynoszącym 15 lat poprzedzającym jej ostatnią składkę w tym państwie i podzielonych przez 210, przy czym ani długość tego okresu, ani zastosowany dzielnik nie mogą być dostosowane w celu uwzględnienia faktu, że dana osoba wykonywała prawo do swobodnego przepływu.
Tytułem wstępu należy wskazać, że zgodnie z art. 91 rozporządzenia nr 883/2004 w związku z art. 97 rozporządzenia nr 987/2009 rozporządzenie nr 883/2004 obowiązuje dopiero od dnia 1 maja 2010 r.
Tymczasem, jak wynika z pkt 16 niniejszego wyroku, INSS przyznał C. Salgado González świadczenie emerytalne w dniu 9 listopada 2006 r. ze skutkiem od dnia 1 stycznia 2006 r. Ponadto, jak wskazał rzecznik generalny w pkt 30 opinii, nic w aktach sprawy nie wskazuje na to, by C. Salgado González skorzystała z przysługującej jej na podstawie art. 87 ust. 5 rozporządzenia nr 883/2004 możliwości zażądania ponownego rozpatrzenia jej uprawnień.
Wynika stąd, że rozporządzenie nr 883/2004 nie ma ratione temporis zastosowania w sprawie głównej.
Dla potrzeb udzielenia odpowiedzi na pytania przedłożone przez sąd odsyłający należy przypomnieć, że rozporządzenie nr 1408/71 nie wprowadza wspólnego systemu zabezpieczenia społecznego, lecz pozostawia odrębne systemy krajowe i ma na celu jedynie zapewnienie ich koordynacji. Tak więc zgodnie z utrwalonym orzecznictwem państwa członkowskie zachowują kompetencje w zakresie organizacji swoich systemów zabezpieczenia społecznego (zob. wyroki: z dnia 1 kwietnia 2008 r. w sprawie
C-212/06 Gouvernement de la Communauté française et gouvernement wallon, Zb.Orz. s. I-1683
, pkt 43; a także z dnia 21 lipca 2011 r. w sprawie
C-503/09 Stewart, Zb.Orz. s. I-6497
, pkt 75).
Przy braku harmonizacji na poziomie Unii do ustawodawstwa każdego państwa członkowskiego należy zatem, w szczególności, określenie przesłanek uzyskania uprawnienia do świadczeń (ww. wyrok w sprawie Stewart, pkt 76 i przytoczone tam orzecznictwo).
Wykonując swoje kompetencje, państwa członkowskie są jednak zobowiązane przestrzegać przepisów prawa Unii, a zwłaszcza przepisów traktatu FUE dotyczących przyznanej wszystkim obywatelom Unii swobody przemieszczania się i przebywania na terytorium państw członkowskich (ww. wyrok w sprawie Stewart, pkt 77 i przytoczone tam orzecznictwo).
W tej kwestii należy przypomnieć, że zgodnie z art. 45 rozporządzenia nr 1408/71, jeżeli ustawodawstwo państwa członkowskiego uzależnia nabycie prawa do świadczeń przewidzianych w tym przepisie, takich jak świadczenie emerytalne, od ukończenia okresów ubezpieczenia, właściwa instytucja tego państwa członkowskiego uwzględnia, w razie potrzeby, okresy ubezpieczenia ukończone zgodnie z ustawodawstwem każdego innego państwa członkowskiego. W tym celu uwzględnia się te okresy jak okresy ukończone zgodnie z ustawodawstwem stosowanym przez tę instytucję.
W sprawie głównej poza sporem pozostaje, że dla potrzeb ustalenia, czy C. Salgado González opłacała składki przez minimalny okres 15 lat przewidziany w art. 161 ust. 1 lit. b) LGSS, INSS – zgodnie z art. 45 rozporządzenia nr 1408/71 – uwzględnił zarówno okresy ukończone w Hiszpanii, jak i okresy ukończone w Portugalii.
Sąd odsyłający zastanawia się natomiast nad kwestią, czy prawo Unii stoi na przeszkodzie wykorzystanej przez INSS metodzie obliczania teoretycznej kwoty świadczenia.
W tym względzie należy przypomnieć, że zgodnie z art. 46 ust. 2 lit. a) rozporządzenia nr 1408/71 wysokość teoretyczna takiego świadczenia winna być obliczona tak, jakby ubezpieczony całą swą aktywność zawodową wykonywał wyłącznie w danym państwie członkowskim (wyrok z dnia 21 lipca 2005 r. w sprawie
C-30/04 Koschitzki, Zb.Orz. s. I-7389
, pkt 27).
Ponadto art. 47 rozporządzenia nr 1408/71 zawiera przepisy dodatkowe dotyczące wyliczania świadczeń. W szczególności art. 47 ust. 1 lit. g) stanowi, że instytucja właściwa państwa członkowskiego, którego ustawodawstwo przewiduje obliczenie świadczeń na podstawie średniej składki, określa tę średnią podstawę w odniesieniu tylko do okresów ubezpieczenia ukończonych z uwzględnieniem ustawodawstwa tego państwa. Ponadto załącznik VI lit. H do rozporządzenia nr 1408/71, zawierający szczególne zasady stosowania ustawodawstwa hiszpańskiego, stanowi w pkt 4 lit. a), że wysokość teoretycznego świadczenia hiszpańskiego jest obliczana na podstawie faktycznych składek ubezpieczonego opłacanych w latach bezpośrednio poprzedzających wpłatę ostatniej składki na rzecz hiszpańskiego systemu zabezpieczenia społecznego.
Z utrwalonego orzecznictwa wynika, że art. 46 ust. 2 i art. 47 ust. 1 lit. g) rozporządzenia nr 1408/71 należy interpretować w świetle celu ustalonego w art. 48 WE, co w szczególności oznacza, iż pracownicy migrujący nie mogą otrzymywać przysługujących im świadczeń z zabezpieczenia społecznego w niższej wysokości ze względu na skorzystanie przez nich z prawa do swobodnego przemieszczania się (ww. wyroki: w sprawie Reichling, pkt 21, 22; a także w sprawie Lafuente Nieto, pkt 33).
Tymczasem przy ustalaniu świadczenia będącego przedmiotem sporu w sprawie głównej INSS dokonała wyliczenia teoretycznej kwoty świadczenia emerytalnego C. Salgado González, stosując normę zawartą w art. 162 ust. 1 LGSS, zgodnie z którą kwota ta powinna być obliczona na podstawie średniej składki.
Oczywiście dla potrzeb uznania prawa do świadczenia INSS uwzględnił składki portugalskie tak jak okresy ukończone zgodnie z ustawodawstwem hiszpańskim, stosownie do art. 45 rozporządzenia nr 1408/71.
Jednak art. 47 ust. 1 lit. g) rozporządzenia nr 1408/71 powoduje, że obliczanie podstawy średniej składki opiera się na kwocie samych tylko składek uiszczonych na podstawie danego ustawodawstwa (zob. analogicznie ww. wyrok w sprawie Lafuente Nieto, pkt 39).
W tej kwestii okazuje się, że przy obliczaniu teoretycznej kwoty świadczenia będącego przedmiotem sporu w sprawie głównej INSS nie wyliczył – jak każą art. 47 ust. 1 lit. g) rozporządzenia nr 1408/71 i pkt 4 lit. a) części H załącznika VI do tego rozporządzenia – średniej składki C. Salgado González jedynie w na podstawie okresów ubezpieczenia ukończonych przez nią w Hiszpanii w latach bezpośrednio poprzedzających zapłatę ostatniej składki na hiszpańskie zabezpieczenie społeczne.
Concepción Salgado González wpłacała bowiem składki do hiszpańskiego systemu zabezpieczenia społecznego w okresie od dnia 1 lutego 1989 r. do dnia 31 marca 1999 r., łącznie za 3711 dni, to jest około 10 lat i dwóch miesięcy, podczas gdy INSS dodał do obliczeń fikcyjny okres składkowy od dnia 1 kwietnia 1984 r. do dnia 30 stycznia 1989 r., a to w celu uzyskania 15 lat poprzedzających ostatnią hiszpańską składkę C. Salgado González. Przeprowadzając taką operację, INSS miał na celu ustalenie licznika, do którego mógłby zastosować dzielnik 210 przewidziany w art. 162 ust. 1 LGSS i obliczyć w ten sposób podstawę średniej składki konieczną w celu określenia podstawy wymiaru emerytury.
Jednak mimo że C. Salgado González nie opłacała składek w okresie od dnia 1 kwietnia 1984 r. do dnia 30 stycznia 1989 r., INSS uwzględnił w obliczeniach okresy ubezpieczenia, które nie zostały ukończone w Hiszpanii. Z uwagi na to, że w sposób nieunikniony okresy te zostały zaliczone jako zerowe, ich uwzględnienie spowodowało obniżenie podstawy średniej składki C. Salgado González.
W tym miejscu należy stwierdzić, że takie obniżenie nie miałoby miejsca, gdyby C. Salgado González opłacała składki wyłącznie w Hiszpanii, nie wykonując swego prawa do swobodnego przepływu. Innymi słowy, wbrew wymogom sformułowanym w art. 46 ust. 2 lit. a) rozporządzenia nr 1408/71 i przypomnianym w pkt 41 niniejszego wyroku, teoretyczna kwota świadczenia emerytalnego C. Salgado González nie została obliczona tak, jak gdyby całą swą aktywność zawodową wykonywała ona wyłącznie w Hiszpanii.
Mogłoby być inaczej, gdyby – jak wskazał rzecznik generalny w pkt 44 opinii – ustawodawstwo krajowe przewidywało mechanizmy powalające na dostosowanie sposobu obliczania teoretycznej kwoty świadczenia emerytalnego w celu uwzględnienia wykonywania przez danego pracownika jego prawa do swobodnego przepływu. W niniejszej sprawie, mając na uwadze sposób przewidziany w art. 162 ust. 2 LGSS, dzielnik mógłby zostać dostosowany w taki sposób, by odzwierciedlić liczbę składek od wynagrodzeń zwyczajnych i nadzwyczajnych, które ubezpieczony rzeczywiście uiścił.
W świetle powyższych rozważań na przedłożone pytania należy udzielić następującej odpowiedzi: art. 48 TFUE, art. 3, art. 46 ust. 2 lit. a) i art. 47 ust. 1 lit. g) rozporządzenia nr 1408/71 oraz pkt 4 części H załącznika VI do tego rozporządzenia należy interpretować w ten sposób, że stoją one na przeszkodzie uregulowaniu państwa członkowskiego, takiego jak to, którego dotyczy sprawa główna, na którego podstawie teoretyczna kwota świadczenia emerytalnego osoby prowadzącej działalność na własny rachunek, migrującej lub niemigrującej, jest niezmiennie obliczana na podstawie składek tej osoby w stałym okresie referencyjnym poprzedzającym jej ostatnią składkę w tym państwie i podzielonych przez stały dzielnik, przy czym ani długość tego okresu, ani zastosowany dzielnik nie mogą być dostosowane w celu uwzględnienia faktu, że dana osoba wykonywała prawo do swobodnego przepływu.
W przedmiocie kosztów
Dla stron w postępowaniu głównym niniejsze postępowanie ma charakter incydentalny, dotyczy bowiem kwestii podniesionej przed sądem odsyłającym, do niego zatem należy rozstrzygnięcie o kosztach. Koszty poniesione w związku z przedstawieniem uwag Trybunałowi, inne niż koszty stron w postępowaniu głównym, nie podlegają zwrotowi.

Z powyższych względów Trybunał (pierwsza izba) orzeka, co następuje:

Artykuł 48 TFUE, art. 3, art. 46 ust. 2 lit. a) i art. 47 ust. 1 lit. g) rozporządzenia Rady (EWG) nr 1408/71 z dnia 14 czerwca 1971 r. w sprawie stosowania systemów zabezpieczenia społecznego do pracowników najemnych, osób prowadzących działalność na własny rachunek i do członków ich rodzin przemieszczających się we Wspólnocie, w brzmieniu zmienionym i uaktualnionym rozporządzeniem Rady (WE) nr 118/97 z dnia 2 grudnia 1996 r. zmienionym rozporządzeniem (WE) nr 629/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 5 kwietnia 2006 r., oraz pkt 4 części H załącznika VI do tego rozporządzenia należy interpretować w ten sposób, że stoją one na przeszkodzie uregulowaniu państwa członkowskiego, takiego jak to, którego dotyczy sprawa główna, na którego podstawie teoretyczna kwota świadczenia emerytalnego osoby prowadzącej działalność na własny rachunek, migrującej lub niemigrującej, jest niezmiennie obliczana na podstawie składek tej osoby w stałym okresie referencyjnym poprzedzającym jej ostatnią składkę w tym państwie i podzielonych przez stały dzielnik, przy czym ani długość tego okresu, ani zastosowany dzielnik nie mogą być dostosowane w celu uwzględnienia faktu, że dana osoba wykonywała prawo do swobodnego przepływu.

Podpisy
(
*1
)	Język postępowania: hiszpański.