CELEX: 62010CJ0095
Contratos públicos de servicios
Directiva 2004/18/CE
Artículo 47, apartado 2
Efecto directo
Aplicabilidad a los servicios incluidos en el anexo II B de la Directiva

La petición de decisión prejudicial se refiere a la interpretación de determinadas disposiciones de la Directiva 2004/18/CE
del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de
los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios (DO L 134, p. 114).
Esta petición se ha presentado en el marco de un litigio entre Strong Segurança SA (en lo sucesivo, «Strong Segurança»), y
el Município de Sintra (Portugal), en relación con la adjudicación de un contrato de servicios de vigilancia y seguridad de
las instalaciones municipales.

Marco jurídico

Disposiciones pertinentes de la Directiva 2004/18
Los considerandos decimoctavo y decimonoveno de la Directiva 2004/18 son del siguiente tenor:
«(18) A efectos de la aplicación de las normas previstas en la presente Directiva y con vistas a la vigilancia de esta aplicación,
la mejor definición del área cubierta por los servicios consiste en subdividirlos en categorías que correspondan a determinadas
partidas de una nomenclatura común y reunirlos en dos anexos, II A y II B, según el régimen a que estén sometidos. Por lo
que se refiere a los servicios contemplados en el anexo II B, las disposiciones pertinentes de la presente Directiva deben
entenderse sin perjuicio de que se apliquen las normas comunitarias específicas de dichos servicios.
(19)      En lo que respecta a los contratos públicos de servicios, la aplicación íntegra de la presente Directiva debe limitarse durante
un período transitorio a los contratos en los que sus disposiciones permitan realizar todas las posibilidades de crecimiento
de los intercambios fuera de las fronteras. Deben vigilarse durante el período transitorio los contratos de los demás servicios,
antes de que se adopte una decisión sobre la aplicación íntegra de la presente Directiva. A este respecto, es conveniente
determinar el mecanismo de esa vigilancia. Dicho mecanismo debe permitir al mismo tiempo que los interesados tengan acceso
a la información en la materia.»
Conforme al artículo 1, apartado 2, letra d), párrafo primero, de la Directiva 2004/18:
«Son “contratos públicos de servicios” los contratos públicos distintos de los contratos públicos de obras o de suministro
cuyo objeto sea la prestación de los servicios a los que se refiere el anexo II.»
El artículo 2 de la Directiva 2004/18, «Principios de adjudicación de contratos», dispone:
«Los poderes adjudicadores darán a los operadores económicos un tratamiento igualitario y no discriminatorio y obrarán con
transparencia.»
El artículo 4 de la Directiva 2004/18, «Operadores económicos», prevé en su apartado 2:
«Estarán autorizadas a licitar o presentarse como candidatos las agrupaciones de operadores económicos. Para la presentación
de una oferta o de una solicitud de participación, los poderes adjudicadores no podrán exigir que las agrupaciones de operadores
económicos tengan una forma jurídica determinada, pero la agrupación seleccionada podrá ser obligada a asumir una forma jurídica
determinada cuando se le haya adjudicado el contrato, en la medida en que dicha transformación sea necesaria para la correcta
ejecución del mismo.»
El capítulo III, «Regímenes aplicables a los contratos públicos de servicios», del título II de la Directiva 2004/18 contiene
los artículos 20 a 22.
El artículo 20 de la misma Directiva, «Contratos de servicios que figuran en el anexo II A», establece:
«Los contratos que tengan por objeto servicios que figuren en el anexo II A se adjudicarán con arreglo a los artículos 23
a 55.»
A tenor del artículo 21 de la Directiva 2004/18, «Contratos de servicios que figuran en el anexo II B»:
«La adjudicación de contratos que tengan por objeto servicios que figuren en el anexo II B sólo estará sujeta al artículo
23 y al apartado 4 del artículo 35.»
El artículo 23 de la Directiva 2004/18, que forma parte del capítulo IV de ésta, «Normas específicas relativas al pliego de
condiciones y los documentos del contrato», versa sobre las especificaciones técnicas que deben figurar en la documentación
del contrato para permitir el acceso en condiciones de igualdad de los licitadores y excluir la creación de obstáculos injustificados
a la apertura de los contratos públicos a la competencia, mientras que el artículo 35, apartado 4, de la misma Directiva,
que forma parte del capítulo VI de ésta, «Normas de publicidad y de transparencia», impone a las entidades adjudicadoras obligaciones
de información sobre los resultados del procedimiento de adjudicación de un contrato.
En el anexo II B, categoría 23, de la Directiva 2004/18 figuran los «servicios de investigación y seguridad, […]».
El artículo 47 de dicha Directiva, «Capacidad económica y financiera», establece en su apartado 2:
«En su caso, y para un contrato determinado, el operador económico podrá basarse en las capacidades de otras entidades, independientemente
de la naturaleza jurídica de los vínculos que tenga con ellas. En tal caso, deberá demostrar ante el poder adjudicador que
dispondrá de los medios necesarios, por ejemplo, mediante la presentación del compromiso de dichas entidades a tal efecto.»
El contenido de esta disposición se reitera en lo esencial en el apartado 3 del artículo 48 de la Directiva 2004/18, «Capacidad
técnica y profesional».
A tenor del artículo 80, apartado 1, de la misma Directiva, los Estados miembros debían poner en vigor las disposiciones legales,
reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo dispuesto en aquélla a más tardar el 31 de enero de
2006 e informar inmediatamente de ello a la Comisión Europea.

Normativa nacional
La transposición de la Directiva 2004/18 en Derecho portugués se llevó a cabo mediante el Decreto‑ley nº 18/2008, de 29 de
enero de 2008, por el que se aprueba el Código dos Contratos Públicos, texto que se publicó en la misma fecha de su adopción
y que entró en vigor seis meses después.

Litigio principal y cuestiones prejudiciales
Por anuncio publicado en el
Diario Oficial de la Unión Europea
de 15 de julio de 2008, el Município de Sintra convocó un procedimiento abierto internacional para la contratación de servicios
de vigilancia y seguridad de instalaciones municipales durante los años 2009 y 2010. Este procedimiento estaba regido por
las correspondientes instrucciones a los licitadores y el pliego de condiciones y la adjudicación debía seguir el criterio
de la oferta global económicamente más ventajosa.
Strong Segurança licitó en este procedimiento y presentó los documentos necesarios a este respecto. Además, adjuntó a su oferta
una carta de patrocinio de la sociedad Trivalor (SGPS), S.A. (en lo sucesivo, «Trivalor»), en el que ésta declaraba lo siguiente:
«En virtud de la relación de dominio total directo (100 %) que existe entre Trivalor y Strong Segurança […], Trivalor es responsable
del cumplimiento de las obligaciones de esta última, conforme a lo previsto en el Código das Sociedades Comerciais.
En este sentido, declaramos que nos comprometemos a:
–        garantizar que Strong Segurança […] posee los medios técnicos y financieros indispensables para la correcta ejecución de las
obligaciones derivadas de los contratos;
–        indemnizar al Município de Sintra de todos los perjuicios que llegue a sufrir por cualquier incumplimiento contractual que,
en caso de adjudicación, pudiera producirse.»
La mesa de contratación se pronunció en un primer momento en favor de la adjudicación del contrato a Strong Segurança, que
había obtenido la ponderación más elevada. Sin embargo, a raíz de una reclamación presentada por una sociedad competidora,
la mesa de contratación, por estimar que Strong Segurança no podía invocar la capacidad económica y financiera de una empresa
tercera como Trivalor, reconsideró su apreciación y propuso la adjudicación del contrato a la sociedad competidora que había
presentado la reclamación. El Município de Sintra, en su deliberación de 11 de febrero de 2009, aprobó esta propuesta y decidió
adjudicar los servicios licitados, para los años 2009 y 2010, a dicha sociedad competidora.
El recurso interpuesto por Strong Segurança contra esta decisión fue desestimado por resolución del Tribunal Administrativo
e Fiscal de Sintra, a su vez confirmada por sentencia del Tribunal Central Administrativo Sul de 10 de septiembre de 2009.
Strong Segurança recurrió en casación contra esta última sentencia ante el Supremo Tribunal Administrativo.
El órgano jurisdiccional remitente señala que la cuestión central que se suscita en este caso es la de determinar si el artículo
47, apartado 2, de la Directiva 2004/18 también es aplicable a los servicios incluidos en el anexo II B de la misma Directiva,
entre los que se encuentran los que son objeto del litigio principal. Precisa, por una parte, que el procedimiento de que
se trata se inició antes de la entrada en vigor del Decreto‑ley nº 18/2008 y, por otra parte, que cuando se convocó la licitación
ya había expirado el plazo de transposición de la Directiva.
Por lo tanto, la primera cuestión que se plantea a este respecto es la de si el artículo 47, apartado 2, de la Directiva 2004/18
tiene o no efecto directo. El órgano jurisdiccional remitente considera que la primera parte de esta disposición es, como
exige la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, suficientemente clara, precisa e incondicional, de modo que no deja a los
Estados miembros ningún margen de apreciación. Sin embargo, alberga dudas en cuanto a la segunda parte de la norma, por cuanto
parece conferir a los Estados miembros cierto margen de apreciación sobre lo que debe ser probado y sobre los medios de prueba
exigibles para que el operador económico demuestre a la entidad adjudicadora su capacidad económica y financiera cuando se
base en las capacidades de otras entidades.
La segunda cuestión que se suscita en el presente asunto plantea un problema de interpretación del artículo 47, apartado 2,
de la Directiva 2004/18, no resuelto por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. El órgano jurisdiccional remitente observa
que una interpretación estrictamente literal de esta disposición conduce a la conclusión de que tan sólo se aplica a los contratos
que tengan por objeto los servicios referidos en el anexo II A. Sin embargo, señala que los contratos de servicios enumerados
en el anexo II B quedarían excluidos de la aplicación de normas de la Directiva 2004/18 tan esenciales como, por ejemplo,
las que fijan los criterios de selección cualitativa de los candidatos (artículos 45 a 52) y los criterios de adjudicación
de los contratos (artículos 53 a 55).
Por albergar dudas sobre la corrección de esta interpretación, el Supremo Tribunal Administrativo, consciente de su condición
de tribunal de última instancia, decidió suspender el procedimiento y plantear ante el Tribunal de Justicia las siguientes
cuestiones prejudiciales:
«1)      ¿Debe considerarse que, desde el 31 de enero de 2006, el artículo 47 de la Directiva 2004/18 […] es directamente aplicable
en el ordenamiento jurídico interno, de tal modo que confiere a los particulares un derecho que pueden invocar contra los
órganos de la Administración portuguesa?
2)      En caso afirmativo, ¿es aplicable dicha disposición, a pesar de lo dispuesto en el artículo 21 de la misma Directiva, a los
contratos que tengan por objeto los servicios referidos en el anexo II B [de la Directiva 2004/18]?»

Sobre las cuestiones prejudiciales

Sobre la segunda cuestión
Mediante esta cuestión, que procede examinar en primer lugar, el órgano jurisdiccional remitente pregunta si el artículo 47,
apartado 2, de la Directiva 2004/18 es también aplicable a los contratos que tienen por objeto servicios incluidos en el anexo II B
de dicha Directiva, pese a que su aplicabilidad no se desprende del tenor de las demás disposiciones pertinentes de la mencionada
Directiva y, en concreto, de su artículo 21.
Para responder a esta cuestión, debe señalarse, con carácter preliminar, que la distinción entre los contratos de servicios
en función de su clasificación en dos categorías separadas no se introduce por primera vez con la Directiva 2004/18. Ya estaba
presente en la Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación
de los contratos públicos de servicios (DO L 209, p. 1), codificada y refundida por la Directiva 2004/18.
Ha de subrayarse también que la distinción entre los contratos de servicios en función de la inclusión de estos últimos en
el anexo II A o en el anexo II B de la Directiva 2004/18 se menciona sin ambigüedad en los propios considerandos de dicha
Directiva.
De este modo, el decimoctavo considerando de la Directiva 2004/18 establece que, a efectos de la aplicación de las normas
que ésta prevé, procede subdividir los servicios en categorías y reunirlos en dos anexos, II A y II B, según el régimen a
que estén sometidos.
Por su parte, el decimonoveno considerando de la Directiva 2004/18 refleja la voluntad del legislador de limitar, durante
un período transitorio, la aplicación íntegra de dicha Directiva a los contratos de servicios para los que sus disposiciones
permitan realizar todas las posibilidades de crecimiento de los intercambios fuera de las fronteras, que son los referentes
a los servicios incluidos en el anexo II A, y de someter a un régimen de vigilancia los demás contratos, es decir, los relativos
a los servicios comprendidos en el anexo II B, durante dicho período transitorio y antes de que se adopte una decisión sobre
la aplicación íntegra a tales contratos de la Directiva 2004/18.
Esta subdivisión de los contratos de servicios, a la que se refieren los considerandos citados, queda expresa en las disposiciones
de la Directiva 2004/18.
El artículo 20 de la Directiva 2004/18 prevé, para los contratos de servicios que figuran en el anexo II A, la aplicación
prácticamente íntegra de las disposiciones de dicha Directiva, mientras que el artículo 21 de la misma Directiva únicamente
se remite a los artículos 23 y 35, apartado 4, de ésta, por lo que, en relación con los contratos de servicios que figuran
en el anexo II B, «sólo» impone, a cargo de las entidades adjudicadoras, las obligaciones previstas en materia de especificaciones
técnicas y de información a la Comisión de los resultados de los procedimientos de adjudicación.
En contra de lo que alega Strong Segurança, ni el tenor de las disposiciones de la Directiva 2004/18 ni el espíritu o sistema
de ésta dejan entrever de modo alguno que la subdivisión de los servicios en dos categorías se base en una distinción entre
las «normas sustantivas» y las «normas procedimentales» de la misma Directiva. Además, como alega acertadamente la Comisión,
una distinción de este tipo podría crear inseguridad jurídica en lo que atañe al ámbito de aplicación de las diferentes disposiciones
de dicha Directiva.
La distinción entre los regímenes aplicables a los contratos públicos de servicios en función de la clasificación de los servicios,
en virtud de las disposiciones pertinentes del Derecho de la Unión, en dos categorías separadas se ha visto corroborada por
la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.
De este modo, el Tribunal de Justicia ha declarado que la clasificación de servicios en los anexos I A y I B de la Directiva
92/50 (que corresponden a los anexos II A y II B, respectivamente, de la Directiva 2004/18) es conforme con el sistema previsto
por la citada Directiva, que prevé un doble régimen de aplicación de sus disposiciones (véase, en este sentido, la sentencia
de 14 de noviembre de 2002, Felix Swoboda, C‑411/00, Rec. p. I‑10567, apartado 55).
Por otro lado, el Tribunal de Justicia ha declarado, en el contexto de la Directiva 92/50, que cuando los contratos tienen
por objeto servicios incluidos en el anexo I B, las entidades adjudicadoras sólo están sujetas a la obligación de definir
las especificaciones técnicas por referencia a normas nacionales que incorporen normas europeas que deben figurar en los documentos
generales o contractuales propios de cada contrato y de enviar a la OPOCE (Oficina de Publicaciones Oficiales de las Comunidades
Europeas) un anuncio con los resultados del procedimiento de adjudicación de estos contratos (véase la sentencia de 13 de
noviembre de 2007, Comisión/Irlanda, C‑507/03, Rec. p. I‑9777, apartado 24).
El Tribunal de Justicia ha indicado, en efecto, que el legislador de la Unión parte de la presunción de que, habida cuenta
de su naturaleza específica, los contratos relativos a los servicios incluidos en el anexo I B de la Directiva 92/50 no presentan
a priori
un interés transfronterizo que pueda justificar que su adjudicación se produzca mediante un procedimiento de licitación,
al que se atribuye el efecto de permitir a empresas de otros Estados miembros tener conocimiento del anuncio de licitación
y presentar sus ofertas (véase, en este sentido, la sentencia Comisión/Irlanda, antes citada, apartado 25). Sin embargo, el
Tribunal de Justicia ha considerado que incluso dichos contratos, en el supuesto de que presenten un interés transfronterizo
cierto, se hallan sujetos a los principios generales de transparencia y de igualdad de trato derivados de los artículos 49 TFUE
y 56 TFUE (véase, en este sentido, la sentencia Comisión/Irlanda, antes citada, apartados 26 y 29 a 31).
Habida cuenta de las anteriores consideraciones, procede llegar a la conclusión de que el sistema establecido por la Directiva
2004/18 no impone directamente a los Estados miembros la obligación de aplicar también el artículo 47, apartado 2, de la misma
Directiva a los contratos públicos de servicios incluidos en el anexo II B de ésta.
En lo que atañe a la alegación de la Comisión de que el principio general de «competencia efectiva» subyacente a la Directiva
2004/18 podría imponer esta obligación, debe señalarse que, aun cuando la competencia efectiva constituya el objetivo esencial
de dicha Directiva, este objetivo, por importante que sea, no puede llevar a interpretar la misma Directiva en contra de sus
términos claros, que no mencionan el artículo 47, apartado 2, de ésta entre las disposiciones que las entidades adjudicadoras
deben aplicar en la adjudicación de los contratos relativos a servicios incluidos en el anexo II B de dicha Directiva.
Sin embargo, conforme a la jurisprudencia anteriormente citada, debe examinarse si en el supuesto de que un contrato de este
tipo presente un interés transfronterizo cierto, lo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente –teniendo
en cuenta, en particular, que en el ligitio principal se publicó un anuncio de licitación en el
Diario Oficial de la Unión Europea–,
puede derivarse una obligación como la establecida en el artículo 47, apartado 2, de la Directiva 2004/18 de la aplicación
de los principios generales de transparencia y de igualdad de trato.
Por lo que respecta, por un lado, al principio de transparencia, debe señalarse que no se ve vulnerado si una obligación como
la establecida en el artículo 47, apartado 2, de la Directiva 2004/18 no se impone a la entidad adjudicadora en relación con
un contrato que tenga por objeto servicios incluidos en el anexo II B de dicha Directiva. La imposibilidad de que un operador
económico invoque las capacidades económicas y financieras de otras entidades no guarda relación con la transparencia del
procedimiento de adjudicación de un contrato. Además, procede observar que la aplicación de los artículos 23 y 35, apartado
4, de la Directiva 2004/18 en los procedimientos de adjudicación de los contratos relativos a dichos servicios, denominados
«no prioritarios», tiene también por objeto garantizar el nivel de transparencia que corresponde a la naturaleza específica
de dichos contratos.
Por otro lado, debe señalarse que el principio de igualdad de trato tampoco puede conducir a que se imponga una obligación
como la establecida en el artículo 47, apartado 2, de la Directiva 2004/18 también para la adjudicación de contratos de servicios
incluidos en el anexo II B, pese a la distinción efectuada por dicha Directiva.
La inexistencia de esta obligación no supone ninguna discriminación, directa o indirecta, por razón de la nacionalidad o del
lugar de establecimiento.
Ha de señalarse que un enfoque tan extensivo del alcance del principio de igualdad de trato podría llevar a la aplicación,
a los contratos de servicios comprendidos en el anexo II B de la Directiva 2004/18, de otras disposiciones esenciales de la
misma Directiva, entre las que se encuentran, como indica el órgano jurisdiccional remitente, las disposiciones que fijan
los criterios de selección cualitativa de los candidatos (artículos 45 a 52) y los criterios de adjudicación de los contratos
(artículos 53 a 55). Se correría así el riesgo de privar de todo efecto útil a la distinción entre los servicios de los anexos II A
y II B que lleva a cabo la Directiva 2004/18 y a la aplicación de ésta en un doble régimen, en los términos utilizados por
la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.
Procede añadir que, conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, los contratos relativos a los servicios que figuran
en el anexo II B de la Directiva 2004/18 tienen naturaleza específica (sentencia Comisión/Irlanda, antes citada, apartado
25). Por lo tanto, al menos algunos de estos servicios presentan características particulares que podrían justificar que la
entidad adjudicadora tuviera en cuenta de manera personalizada y específica la oferta presentada por los candidatos a título
individual. Así sucede, por ejemplo, con los «servicios jurídicos», los «servicios de colocación y suministro de personal»,
los «servicios de educación y formación profesional» y, también, los «servicios de investigación y seguridad».
Por consiguiente, los principios generales de transparencia y de igualdad de trato no imponen a las entidades adjudicadoras
una obligación como la establecida en el artículo 47, apartado 2, de la Directiva 2004/18 en relación con los contratos relativos
a servicios incluidos en el anexo II B de dicha Directiva.
Sin embargo, la delimitación del ámbito de aplicación de la Directiva 2004/18 procede, como se desprende del decimonoveno
considerando de dicha Directiva, de un enfoque progresivo del legislador de la Unión que, si bien no obliga a aplicar durante
el período transitorio mencionado en dicho considerando el artículo 47, apartado 2, de dicha Directiva a la adjudicación de
contratos como el controvertido en el litigio principal, no prohíbe a los Estados miembros y, en su caso, a las entidades
adjudicadoras prever en su legislación y en la documentación relativa al contrato, respectivamente, la aplicación de la disposición
mencionada a tales contratos.
Habida cuenta de lo que antecede, procede responder a la segunda cuestión que la Directiva 2004/18 no impone a los Estados
miembros la obligación de aplicar su artículo 47, apartado 2, también a los contratos que tengan por objeto servicios incluidos
en el anexo II B de la misma Directiva. Sin embargo, esta Directiva no impide que los Estados miembros y, en su caso, las
entidades adjudicadoras prevean en su legislación y en la documentación relativa al contrato, respectivamente, la aplicación
de dicha disposición.

Sobre la primera cuestión
Teniendo en cuenta la respuesta que ha recibido la segunda cuestión, no procede responder a la primera.

Costas
Dado que el procedimiento tiene, para las partes del litigio principal, el carácter de un incidente promovido ante el órgano
jurisdiccional nacional, corresponde a éste resolver sobre las costas. Los gastos efectuados por quienes, no siendo partes
del litigio principal, han presentado observaciones ante el Tribunal de Justicia no pueden ser objeto de reembolso.
En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Tercera) declara:
La Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos
de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, no impone a los Estados miembros la obligación
de aplicar su artículo 47, apartado 2, también a los contratos que tengan por objeto servicios incluidos en el anexo II B
de la misma Directiva. Sin embargo, esta Directiva no impide que los Estados miembros y, en su caso, las entidades adjudicadoras
prevean en su legislación y en la documentación relativa al contrato, respectivamente, la aplicación de dicha disposición.
Firmas
*
Lengua de procedimiento: portugués.