CELEX: 62010TJ0068
Gemeinschaftsgeschmacksmuster
Nichtigkeitsverfahren
Eingetragenes Gemeinschaftsgeschmacksmuster, das eine an einem Schlüsselband befestigte Uhr darstellt
Älteres Geschmacksmuster
Offenbarung des älteren Geschmacksmusters
Eigenart
Ermessensmissbrauch
Art. 4, 6, 7 und 61 bis 63 der Verordnung (EG) Nr. 6/2002

Vorgeschichte des Rechtsstreits
Die Klägerin, Sphere Time, ist Inhaberin des am 14. April 2005 angemeldeten und unter der Nr. 325949-0002 eingetragenen Gemeinschaftsgeschmacksmusters
(im Folgenden: angegriffenes Geschmacksmuster). Das angegriffene Geschmacksmuster, das für „Taschenuhren“ verwendet werden
soll, wird wie folgt wiedergegeben:
Am 26. März 2007 beantragte die andere Beteiligte im Verfahren vor der Beschwerdekammer des Harmonisierungsamts für den Binnenmarkt
(Marken, Muster und Modelle) (HABM), die Punch SAS, bei diesem nach Art. 25 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung (EG) Nr. 6/2002
des Rates vom 12. Dezember 2001 über das Gemeinschaftsgeschmacksmuster (ABl. 2002, L 3, S. 1) die Nichtigerklärung des angegriffenen
Geschmacksmusters. In dem Antrag machte sie geltend, dass das angegriffene Geschmacksmuster nicht neu sei und keine Eigenart
im Sinne von Art. 4 der Verordnung Nr. 6/2002 in Verbindung mit den Art. 5 und 6 der Verordnung besitze.
Die andere Beteiligte im Verfahren vor der Beschwerdekammer stützte ihren Antrag auf Nichtigerklärung auf mehrere angeblich
ältere Geschmacksmuster.
Zum einen legte sie einen Katalog vor, der zwei von der Fuzhou Eagle Electronic Co. Ltd hergestellte Uhrenmodelle (im Folgenden:
Modelle C und F) wiedergab und ein Zertifikat dieser Gesellschaft enthielt, nach dem die Modelle C und F in Europa im Jahr
2001 vermarktet wurden.
Zum anderen legte sie einen Katalog vor, der zwei von der Great Sun Technology Corp. hergestellte Uhrenmodelle wiedergab und
ein Zertifikat dieser Gesellschaft enthielt, nach dem diese Modelle seit 2004 in Europa vermarktet wurden. Diesen Beweisunterlagen
waren eine Versandrechnung und ein Herkunftszertifikat für eine im April 2004 an einen Kunden in den Niederlanden gesandte
Lieferung von 2 000 Stück eines dieser mit der Marke SYMBICORT versehenen Modelle beigefügt (dieses Modell wird im Folgenden
als SYMBICORT‑Modell bezeichnet). Das SYMBICORT‑Modell wurde wie folgt wiedergegeben:
Mit Entscheidung vom 31. März 2008 erklärte die Nichtigkeitsabteilung das angefochtene Geschmacksmuster für nichtig. Sie war
der Auffassung, dass das angegriffene Geschmacksmuster keine Eigenart besitze, da es denselben Gesamteindruck hervorrufe wie
die Modelle C und F. Gegen diese Entscheidung legte die Klägerin am 13. Mai 2008 Beschwerde ein.
Mit Entscheidung vom 2. Dezember 2009 (im Folgenden: angefochtene Entscheidung) wies die Dritte Beschwerdekammer des HABM
die Beschwerde zurück. Einleitend führte die Beschwerdekammer aus, dass es sich bei der Versandrechnung und dem Herkunftszertifikat
zur Lieferung des SYMBICORT‑Modells um Beweise handele, die rechtlich hinreichend belegten, dass dieses Modell vor dem Anmeldetag
des angegriffenen Geschmacksmusters offenbart worden sei. Gestützt auf den Vergleich zwischen dem angegriffenen Geschmacksmuster
und dem SYMBICORT‑Modell aus der Sicht eines gewöhnlichen Verbrauchers, der an an Schlüsselbändern befestigte Uhren gewöhnt
ist, stellte die Beschwerdekammer fest, dass diese Geschmacksmuster sehr ähnlich seien, dass die Unterschiede vernachlässigbar
seien und dass die Gestaltungsfreiheit, über die der Entwerfer beim Entwurf des Modells verfügt habe, insbesondere, was das
Zifferblatt der Uhr betreffe, nicht ausgeschöpft worden sei. Im Ergebnis gelangte die Beschwerdekammer zu der Auffassung,
dass das angegriffene Geschmacksmuster, da es denselben Gesamteindruck hervorrufe wie das SYMBICORT‑Modell, über keine Eigenart
verfüge.

Anträge der Parteien
Die Klägerin beantragt,
–        die angefochtene Entscheidung aufzuheben;
–        zum einen dem HABM die Kosten des Verfahrens vor dem Gericht und zum anderen der anderen Beteiligten im Verfahren vor der
Beschwerdekammer die Kosten des Verfahrens vor der Beschwerdekammer des HABM aufzuerlegen.
Das HABM beantragt,
–        die Klage abzuweisen;
–        der Klägerin die Kosten aufzuerlegen.

Rechtliche Würdigung
Die Klägerin bringt drei Klagegründe vor. Mit dem ersten Klagegrund macht sie nach dem Wortlaut der Klageschrift einen Verstoß
gegen die Art. 4 und 5 der Verordnung Nr. 6/2002 in Bezug auf die Neuheit des angegriffenen Geschmacksmusters geltend. Mit
dem zweiten Klagegrund macht sie einen Verstoß gegen die Art. 4 und 6 der Verordnung Nr. 6/2002 in Bezug auf die Beurteilung
der Eigenart des angegriffenen Geschmacksmusters geltend. Mit dem dritten Klagegrund macht sie einen Ermessensmissbrauch geltend.
Außerdem meint die Klägerin, dass die Beurteilung der Modelle C und F angesichts des Inhalts der angefochtenen Entscheidung
nicht Teil des Streitgegenstands vor dem Gericht sei. In dieser Hinsicht sei die Beschwerdekammer in der angefochtenen Entscheidung
in fehlerhafter Weise von der Entscheidung der Nichtigkeitsabteilung abgewichen, indem sie das angegriffene Geschmacksmuster
nur mit dem SYMBICORT‑Modell verglichen und diese Wahl nicht begründet habe.
Das HABM hält diese drei Klagegründe für unbegründet. Darüber hinaus macht es geltend, dass der Streitgegenstand vor dem Gericht
die Ähnlichkeit des angegriffenen Geschmacksmusters sowohl mit den Modellen C und F als auch mit dem SYMBICORT‑Modell umfasse,
da die Beschwerdekammer der Entscheidung der Nichtigkeitsabteilung lediglich einen zusätzlichen Grund hinzugefügt habe.
Vorab ist festzustellen, dass die Beschwerdekammer ihre Entscheidung auf den Vergleich zwischen dem angegriffenen Geschmacksmuster
und dem SYMBICORT‑Modell stützen durfte.
Aus Art. 60 Abs. 1 der Verordnung Nr. 6/2002 folgt nämlich, dass die Beschwerdekammer durch die Wirkung der bei ihr anhängig
gemachten Beschwerde damit betraut wird, eine vollständige neue Prüfung der Begründetheit des Nichtigkeitsantrags sowohl in
rechtlicher als auch in tatsächlicher Hinsicht vorzunehmen (vgl. entsprechend Urteil des Gerichtshofs vom 13. März 2007, HABM/Kaul,
C‑29/05 P, Slg. 2007, I‑2213, Randnr. 57). Dies bedeutet, dass sich die Beschwerdekammer auf irgendeines der von dem Antragsteller
des Antrags auf Nichtigerklärung geltend gemachten älteren Geschmacksmuster stützen kann, ohne an den Inhalt der Entscheidung
der Nichtigkeitsabteilung gebunden zu sein oder dies besonders begründen zu müssen.
Im vorliegenden Fall ist aber unstreitig, dass das SYMBICORT‑Modell von der anderen Beteiligten im Verfahren vor der Beschwerdekammer
im Verfahren vor der Nichtigkeitsabteilung geltend gemacht wurde.
Unter diesen Umständen ist es nicht erforderlich, in diesem Verfahrensstadium festzustellen, ob die Beurteilung der Modelle
C und F zum Streitgegenstand vor dem Gericht gehört. Dagegen ist in einem ersten Schritt die mögliche Begründetheit der Klage
zu prüfen, soweit sie auf die Beurteilung des SYMBICORT‑Modells in der angefochtenen Entscheidung abzielt. Nur wenn das Gericht
feststellen sollte, dass diese Beurteilung Rechtsfehler enthielt, könnte die Beurteilung der Modelle C und F sich gegebenenfalls
als für die Entscheidung des bei ihm anhängigen Rechtsstreits relevant herausstellen.

Zum ersten Klagegrund: Verstoß gegen die Art. 4 und 5 der Verordnung Nr. 6/2002
Vorbringen der Parteien
Die Klägerin macht geltend, dass, was den Zeitpunkt der Offenbarung des SYMBICORT‑Modells betreffe, Art. 7 Abs. 2 Buchst. b
der Verordnung Nr. 6/2002 zu berücksichtigen sei. Folglich sei der im vorliegenden Fall maßgebliche Zeitpunkt nicht der der
Anmeldung des angegriffenen Geschmacksmusters, also der 14. April 2005, sondern der 14. April 2004.
Die Versandrechnung betreffe aber eine Warensendung des SYMBICORT‑Modells, die zu einem nicht genau bezeichneten Zeitpunkt
im April 2004 stattgefunden habe. Da dieses Dokument am 3. April 2004 in Hongkong (China) erstellt worden sei, sei es unter
Berücksichtigung der Entfernung zwischen Hongkong und den Niederlanden sehr wahrscheinlich, dass die SYMBICORT‑Modelle nach
dem 14. April 2004 auf den europäischen Markt gelangt und damit der Öffentlichkeit zugänglich gemacht worden seien.
Die Versandrechnung sei der anderen Beteiligten im Verfahren vor der Beschwerdekammer durch den Hersteller der dem SYMBICORT‑Modell
entsprechenden Uhren zugeleitet worden, der ein Interesse am Nachweis des zeitlichen Vorrangs dieses Modells habe. Es sei
auch nicht sicher, ob das Original dieser Rechnung dem HABM vorgelegt worden sei. Folglich könne dieses Dokument nicht berücksichtigt
werden.
Unter diesen Umständen ist die Klägerin der Auffassung, dass die frühere Offenbarung des SYMBICORT‑Modells nicht nachgewiesen
worden sei. Folglich habe das angegriffene Geschmacksmuster als neu zu gelten.
Das HABM tritt dem Vorbringen der Klägerin entgegen.
Würdigung durch das Gericht
Nach dem Wortlaut der Klageschrift wird mit dem ersten Klagegrund ein Verstoß gegen die Art. 4 und 5 der Verordnung Nr. 6/2002
über die Neuheit eines Gemeinschaftsgeschmacksmusters geltend gemacht. Die angefochtene Entscheidung ist aber, wie das HABM
festgestellt hat, nicht auf die fehlende Neuheit des angegriffenen Geschmacksmusters gestützt.
Tatsächlich betrifft der erste Klagegrund die Frage der früheren Offenbarung des SYMBICORT‑Modells. Somit bezieht er sich
in Wirklichkeit auf einen Verstoß gegen Art. 6 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 7 der Verordnung Nr. 6/2002.
Diese Vorschriften bestimmen:
„
Artikel 6
Eigenart
(1)      Ein Geschmacksmuster hat Eigenart, wenn sich der Gesamteindruck, den es beim informierten Benutzer hervorruft, von dem Gesamteindruck
unterscheidet, den ein anderes Geschmacksmuster bei diesem Benutzer hervorruft, das der Öffentlichkeit zugänglich gemacht
worden ist, und zwar:
…
b)      im Fall eingetragener Gemeinschaftsgeschmacksmuster vor dem Tag der Anmeldung zur Eintragung oder, wenn eine Priorität in
Anspruch genommen wird, vor dem Prioritätstag.
…
Artikel 7
Offenbarung
(1)      Im Sinne der Artikel 5 und 6 gilt ein Geschmacksmuster als der Öffentlichkeit zugänglich gemacht, wenn es nach der Eintragung
oder auf andere Weise bekannt gemacht, oder wenn es ausgestellt, im Verkehr verwendet oder auf sonstige Weise offenbart wurde,
und zwar vor dem in … Artikel 6 Absatz 1 Buchstabe b) genannten Zeitpunkt, es sei denn, dass dies den in der Gemeinschaft
tätigen Fachkreisen des betreffenden Wirtschaftszweigs im normalen Geschäftsverlauf nicht bekannt sein konnte. …
(2)      Eine Offenbarung bleibt bei der Anwendung der Artikel 5 und 6 unberücksichtigt, wenn ein Geschmacksmuster, das als eingetragenes
Gemeinschaftsgeschmacksmuster geschützt werden soll, der Öffentlichkeit zugänglich gemacht worden ist:
a)      durch den Entwerfer oder seinen Rechtsnachfolger oder durch einen Dritten als Folge von Informationen oder Handlungen des
Entwerfers oder seines Rechtsnachfolgers, und
b)      während der zwölf Monate vor dem Anmeldetag oder, wenn eine Priorität in Anspruch genommen wird, vor dem Prioritätstag.
…“
Was erstens die Anwendbarkeit von Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 6/2002 auf den vorliegenden Fall betrifft, ist festzustellen,
dass das Ziel dieser Vorschrift darin besteht, dem Entwerfer oder seinem Rechtsnachfolger die Möglichkeit zu geben, ein Geschmacksmuster
während eines Zeitraums von zwölf Monaten auf dem Markt vorzustellen, bevor er die Formalitäten der Anmeldung vornehmen muss.
Somit kann sich der Entwerfer oder sein Rechtsnachfolger des wirtschaftlichen Erfolgs des betreffenden Geschmacksmusters vergewissern,
bevor er die mit der Eintragung verbundenen Kosten auf sich nimmt, ohne befürchten zu müssen, dass die damit erfolgte Offenbarung
in einem nach der eventuellen Eintragung des betreffenden Geschmacksmusters veranlassten Nichtigkeitsverfahren mit Erfolg
geltend gemacht werden könnte.
Aus dem Vorstehenden ergibt sich, dass der Inhaber des von dem Nichtigkeitsantrag betroffenen Geschmacksmusters nachzuweisen
hat, dass er entweder der Entwerfer des zur Begründung dieses Antrags geltend gemachten Geschmacksmusters oder der Rechtsnachfolger
dieses Entwerfers ist, damit Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 6/2002 im Rahmen eines Nichtigkeitsverfahrens anwendbar sein
kann.
Im vorliegenden Fall muss also die Klägerin nachweisen, dass sie der Entwerfer des SYMBICORT‑Modells oder dessen Rechtsnachfolger
ist.
Dass dies der Fall sei, wird von der Klägerin aber nicht einmal behauptet.
Folglich findet Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 6/2002 auf die Offenbarung dieses Modells keine Anwendung.
Unter diesen Umständen ist zweitens, unter Berücksichtigung der Tatsache, dass die Klägerin kein Prioritätsrecht für das angegriffene
Geschmacksmuster in Anspruch genommen hat, zu prüfen, ob aus den vor dem HABM vorgelegten Beweisen hervorgeht, dass das SYMBICORT‑Geschmacksmuster
vor dem 14. April 2005, dem Zeitpunkt der Anmeldung des angegriffenen Geschmacksmusters, der Öffentlichkeit zugänglich gemacht
worden ist.
Hierzu legte die andere Beteiligte im Verfahren vor der Beschwerdekammer eine Versandrechnung über die Lieferung von 2 000
dem SYMBICORT‑Modell entsprechenden Uhren an einen Kunden in den Niederlanden vor. Nach dieser Rechnung wurden die fraglichen
Artikel am 3. April 2004 aus Hongkong verschickt.
Somit belegt die Versandrechnung unter Berücksichtigung der üblichen Versanddauer, dass die fraglichen Uhren vor dem 14. April
2005 in die Niederlande geliefert worden sind, und mithin, dass das SYMBICORT‑Modell in der Gemeinschaft tätigen Fachkreisen
der betreffenden Branche vor dem 14. April 2005, dem Zeitpunkt der Anmeldung des angegriffenen Geschmacksmusters, zugänglich
gemacht worden ist. Im Übrigen hat die Klägerin keinen Beweis dafür vorgelegt, dass diese Offenbarung nicht oder erst zu einem
nach dem Anmeldetag liegenden Zeitpunkt erfolgt ist.
Drittens ist in Bezug auf den Beweiswert der Versandrechnung einzuräumen, dass Great Sun Technology, die die dem SYMBICORT‑Modell
entsprechenden Uhren herstellt und die der anderen Beteiligten im Verfahren vor der Beschwerdekammer das fragliche Dokument
überlassen hat, ein Interesse daran hat, dass das angegriffene Geschmacksmuster für nichtig erklärt wird. Dies würde es ihr
nämlich ermöglichen, ihre Waren weiter innerhalb der Europäischen Union zu vermarkten.
Dieser Umstand kann indes zwar einen Zweifel an der Glaubhaftigkeit der ebenfalls vor dem HABM vorgelegten Erklärung des Direktors
von Great Sun Technology begründen, doch gilt dies nicht für die Versandrechnung.
Dieses Dokument wurde nämlich nicht speziell erstellt, um als Beweis im Rahmen des Nichtigkeitsverfahrens zu dienen, sondern
entstand im Rahmen von Vorgängen des Tagesgeschäfts, um zu bescheinigen, dass eine Leistung erbracht wurde und um den Schuldner
zur Zahlung des vereinbarten Preises aufzufordern.
Darüber hinaus ist die Versandrechnung nicht an den anderen Beteiligten im Verfahren vor der Beschwerdekammer gerichtet, sondern
an eine dritte Gesellschaft, und wurde im April 2004 ausgestellt, d. h. fast drei Jahre vor der Einreichung des Antrags auf
Nichtigerklärung am 26. März 2007.
Unter diesen Umständen kann nicht festgestellt werden, dass der Beweiswert der Versandrechnung dadurch beeinträchtigt wird,
dass sie der anderen Beteiligten im Verfahren vor der Beschwerdekammer durch den Hersteller der dem SYMBICORT‑Modell entsprechenden
Uhren überlassen wurde.
Der Umstand, dass eine Kopie und nicht das Original der Versandrechnung vorgelegt wurde, steht für sich genommen einer Berücksichtigung
des fraglichen Dokuments nicht entgegen.
Die Vorlage des Originals dieses Dokuments könnte gegebenenfalls relevant sein, wenn die Kopie unleserlich wäre oder wenn
sie Anhaltspunkte dafür aufwiese, dass das Dokument manipuliert wurde, um seinen Inhalt zu verändern. Die Klägerin bringt
aber nichts Dahingehendes vor, und auch die Prüfung der Versandrechnung, wie sie dem HABM vorgelegt wurde, wirft keine Fragen
in dieser Hinsicht auf.
Damit beeinträchtigt auch die Tatsache, dass statt des Originals eine Kopie der Versandrechnung vorgelegt wurde, nicht den
Beweischarakter des übermittelten Dokuments.
Nach alledem ist festzustellen, dass die Beschwerdekammer mit ihrer Auffassung, dass nachgewiesen worden sei, dass das SYMBICORT‑Modell
der Öffentlichkeit vor dem Zeitpunkt der Anmeldung des angegriffenen Geschmacksmusters öffentlich zugänglich gemacht worden
ist, keinen Fehler begangen hat. Somit ist der erste Klagegrund zurückzuweisen.

Zum zweiten Klagegrund: Verstoß gegen die Art. 4 und 6 der Verordnung Nr. 6/2002
Vorbringen der Parteien
Die Klägerin ist der Auffassung, dass der Beschwerdekammer mit der Feststellung, das angegriffene Geschmacksmuster rufe denselben
Gesamteindruck hervor wie das SYMBICORT‑Modell, ein Beurteilungsfehler unterlaufen ist.
Vorab macht sie geltend, da das SYMBICORT‑Modell zu Werbezwecken benutzt werden solle, sei der informierte Benutzer eine gewerblich
tätige Person, die Werbeartikel kaufen wolle. Da sehr viele Bänder auf dem Markt angeboten würden, achte der informierte Benutzer
genau auf die Besonderheiten eines solchen Bandes.
Weiter wirft die Klägerin der Beschwerdekammer erstens vor, nicht sämtliche relevanten Bestandteile der beiden fraglichen
Geschmacksmuster berücksichtigt zu haben, d. h. das Schlüsselband, das Uhrgehäuse, die Uhr als solche und das Befestigungselement.
Die Beschwerdekammer habe nämlich nur das Zifferblatt der Uhr, deren Position und die Farben der beiden Geschmacksmuster miteinander
verglichen. Dabei habe sie außerdem den Umstand verkannt, dass die Gestaltungsfreiheit des Entwerfers einer Analoguhr begrenzt
sei. Dagegen verfüge der Entwerfer bei dem Schlüsselband und dem Befestigungselement über einen großen Gestaltungsspielraum.
Zweitens sei das SYMBICORT‑Modell in der an das HABM übermittelten Wiedergabe nicht in seiner Gesamtheit dargestellt worden,
da diese nur zwei Bänder zeige, die in zwei verschiedene Richtungen liefen, aber nicht die sie verbindende Schlinge. Da der
Vergleich der Geschmacksmuster aber anhand ihrer Darstellungen vorgenommen werden müsse, hätte die Beschwerdekammer nicht
voraussetzen dürfen, dass das SYMBICORT‑Modell ein Band habe, das es erlaube, eine Uhr am Hals zu tragen.
Drittens tritt die Klägerin der Feststellung der Beschwerdekammer entgegen, dass das Befestigungselement des angegriffenen
Geschmacksmusters mit gepunkteter Linie wiedergegeben werde. Das betreffende Element werde mit durchgehenden Linien dargestellt
und hätte somit berücksichtigt werden müssen, zumal es einen wichtigen Bestandteil des angegriffenen Geschmacksmusters bilde.
Dieses Element ziehe nämlich die Aufmerksamkeit des informierten Benutzers an, weil die Gestaltungsfreiheit des Entwerfers
insoweit nicht begrenzt sei und weil dieses Element durch seine Form bestimme, welche Gegenstände an dem Band angebracht werden
könnten.
Zum einen sei aber im vorliegenden Fall das Befestigungselement des SYMBICORT‑Modells auf der dem HABM übermittelten Darstellung
nicht sichtbar, so dass nicht bestätigt werden könne, ob es existiere oder welche Merkmale es möglicherweise besitze. Zum
anderen unterscheide sich das Befestigungselement des angegriffenen Geschmacksmusters deutlich vom äußeren Ende des SYMBICORT‑Modells.
Das HABM hält das Vorbringen der Klägerin für unbegründet.
Würdigung durch das Gericht
Die Art. 4 und 6 der Verordnung Nr. 6/2002 bestimmen:
„
Artikel 4
Schutzvoraussetzungen
(1)      Ein Geschmacksmuster wird durch ein Gemeinschaftsgeschmacksmuster geschützt, soweit es neu ist und Eigenart hat.
…
Artikel 6
Eigenart
(1)      Ein Geschmacksmuster hat Eigenart, wenn sich der Gesamteindruck, den es beim informierten Benutzer hervorruft, von dem Gesamteindruck
unterscheidet, den ein anderes Geschmacksmuster bei diesem Benutzer hervorruft, das der Öffentlichkeit zugänglich gemacht
worden ist, und zwar:
…
b)      im Fall eingetragener Gemeinschaftsgeschmacksmuster vor dem Tag der Anmeldung zur Eintragung oder, wenn eine Priorität in
Anspruch genommen wird, vor dem Prioritätstag.
(2)      Bei der Beurteilung der Eigenart wird der Grad der Gestaltungsfreiheit des Entwerfers bei der Entwicklung des Geschmacksmusters
berücksichtigt.“
Somit ist zu prüfen, ob sich aus Sicht eines informierten Benutzers und unter Berücksichtigung der Gestaltungsfreiheit des
Entwerfers einer an einem Band befestigten Taschenuhr der von dem angegriffenen Geschmacksmuster hervorgerufene Gesamteindruck
von dem des SYMBICORT‑Modells unterscheidet.
–       Zum informierten Benutzer
Was die Auslegung des Begriffs „informierter Benutzer“ angeht, ist festzustellen, dass die Benutzereigenschaft voraussetzt,
dass die betroffene Person das Produkt, das das Geschmacksmuster verkörpert, zu dem für dieses Produkt vorgesehenen Zweck
benutzt. Außerdem setzt die Bezeichnung „informiert“ voraus, dass der Benutzer, ohne ein Entwerfer oder technischer Sachverständiger
zu sein, die verschiedenen Geschmacksmuster kennt, die es in dem betroffenen Wirtschaftsbereich gibt, dass er gewisse Kenntnisse
in Bezug auf die Elemente besitzt, die diese Geschmacksmuster für gewöhnlich aufweisen, und dass er diese Produkte aufgrund
seines Interesses an ihnen mit verhältnismäßig großer Aufmerksamkeit benutzt (Urteil des Gerichts vom 22. Juni 2010, Shenzhen
Taiden/HABM – Bosch Security Systems [Fernmeldegeräte], T‑153/08, Slg. 2010, I‑0000, Randnrn. 46 und 47).
Im vorliegenden Fall äußerte die Beschwerdekammer in Randnr. 21 der angefochtenen Entscheidung die Auffassung, dass der informierte
Benutzer ein gewöhnlicher Verbraucher sei, der an Uhren, die an einem Band befestigt und um den Hals gehängt würden, gewöhnt
sei.
Unstreitig handelt es sich bei dem SYMBICORT‑Modell ebenso wie bei dem angegriffenen Geschmacksmuster um einen Werbeartikel.
Bei solchen Artikeln umfasst der in Randnr. 51 des vorliegenden Urteils definierte Begriff des informierten Benutzers zum
einen den Gewerbetreibenden, der sie erwirbt, um sie an die Endnutzer weiterzugeben, und zum anderen diese Endnutzer selbst.
Folglich ist im vorliegenden Fall festzustellen, dass der informierte Benutzer sowohl der in der angefochtenen Entscheidung
genannte Durchschnittsverbraucher als auch der von der Klägerin angeführte gewerbliche Käufer ist.
Die Klägerin bringt indes keine Argumente dafür vor, dass die Wahrnehmung der betreffenden Geschmacksmuster durch die beiden
Benutzergruppen unterschiedlich wäre.
Im Übrigen genügt jedenfalls die Tatsache, dass die betreffenden Geschmacksmuster in der Wahrnehmung einer der beiden genannten
Gruppen von informierten Benutzern denselben Gesamteindruck hervorrufen, für die Feststellung, dass das angegriffene Geschmacksmuster
keine Eigenart hat.
Unter diesen Umständen berührt die Tatsache, dass in der angefochtenen Entscheidung Gewerbetreibende nicht als zu den informierten
Benutzern von an einem Schlüsselband befestigten Uhren gehörende Gruppe genannt werden, nicht die Rechtmäßigkeit dieser Entscheidung.
–       Zum Grad der Gestaltungsfreiheit des Entwerfers
Vor der Prüfung des Grads der Gestaltungsfreiheit des Entwerfers, der nach Ansicht der Klägerin in Bezug auf die Uhr begrenzt
und in Bezug auf das Schlüsselband und das Befestigungselement weit ist, ist zu bestimmen, welche Bestandteile durch das angegriffene
Geschmacksmuster tatsächlich geschützt und folglich im Rahmen des Vergleichs dieses Modells mit dem SYMBICORT‑Modell relevant
sind.
Hierzu bestimmt Abschnitt 11.4 der durch den Beschluss Nr. EX-03-9 des Präsidenten des HABM vom 9. Dezember 2003 angenommenen
Prüfungsrichtlinien Gemeinschaftsgeschmacksmuster unter der Überschrift „Format der Wiedergabe des Geschmacksmusters“:
„…
Die Wiedergabe eines Geschmacksmusters sollte sich auf die Merkmale beschränken, für die Schutz beansprucht wird. Die Wiedergaben
können jedoch andere Elemente umfassen, die zur Identifizierung eines Geschmacksmusters, für das Schutz beansprucht wird,
beitragen. In einer Anmeldung zur Eintragung eines Gemeinschaftsgeschmacksmusters sind folgende Identifikatoren zulässig:
(a)      Gepunktete Linien können in einer Ansicht entweder zur Bezeichnung derjenigen Elemente verwendet werden, für die kein Schutz
beansprucht wird, oder zur Bezeichnung von Teilen des Geschmacksmusters, die in der jeweiligen Ansicht nicht sichtbar sind,
d. h. zur Bezeichnung von versteckten Linien. Somit bezeichnen gepunktete Linien Elemente, die nicht zu der Ansicht gehören,
in der sie verwendet werden.
…“
Die Klägerin beanstandet diese Regel nicht. Sie macht jedoch, gestützt auf die Wiedergabe des angegriffenen Geschmacksmusters
in der angefochtenen Entscheidung, dem
Blatt für Gemeinschaftsgeschmacksmuster
und der auf der Internetseite des HABM verfügbaren Datenbank für Gemeinschaftsgeschmacksmuster geltend, dass das Befestigungselement
des angegriffenen Geschmacksmusters entgegen den Ausführungen der Beschwerdekammer in Randnr. 20 der angefochtenen Entscheidung
nicht mit gepunkteten Linien wiedergegeben sei.
Hierzu ist erstens festzustellen, dass die Wiedergabe des angegriffenen Geschmacksmusters in der angefochtenen Entscheidung
für die Frage des Schutzumfangs dieses Geschmacksmusters ohne Belang ist.
Zweitens lässt die Überblicksansicht des im
Blatt für Gemeinschaftsgeschmacksmuster
sowie in der Datenbank für Gemeinschaftsgeschmacksmuster wiedergegebenen angegriffenen Geschmacksmusters die Feststellung
zu, dass bestimmte Elemente dieses Geschmacksmusters, insbesondere sein Befestigungselement, in weniger stark gezeichneten
Linien wiedergegeben worden sind als die Linien anderer Elemente, wie beispielsweise des Schlüsselbands und des Uhrgehäuses.
Aufgrund der geringen Größe der Überblicksansicht ist es unmöglich, mit Sicherheit zu bestimmen, ob die betreffenden Elemente
mit gepunkteten Linien wiedergegeben sind.
Die etwaige Ungewissheit in diesem Punkt wird aber, drittens, durch die Großansicht des angegriffenen Geschmacksmusters beseitigt,
die ausgehend von der Überblicksansicht in der elektronischen Ausgabe des
Blatts für Gemeinschaftsgeschmacksmuster
sowie in der Datenbank für Gemeinschaftsgeschmacksmuster verfügbar ist und die im Übrigen mit der Wiedergabe des angegriffenen
Geschmacksmusters in der Anmeldung identisch ist, die die Klägerin beim HABM eingereicht hat. Diese Ansicht lässt nämlich
deutlich erkennen, dass das Befestigungselement des angegriffenen Geschmacksmusters ebenso mit gepunkteten Linien wiedergegeben
ist wie die Uhrzeiger und das rechteckige Element auf dem Zifferblatt der Uhr.
Unter diesen Umständen ist davon auszugehen, dass das Befestigungselement des angegriffenen Geschmacksmusters, die Uhrzeiger
und das rechteckige Element auf dem Zifferblatt der Uhr nicht zu den von dem angegriffenen Geschmacksmuster geschützten Elementen
gehören. Hieraus folgt, dass die Gestaltungsfreiheit des Entwerfers im Hinblick auf diese Elemente im vorliegenden Fall irrelevant
ist.
In Bezug auf die anderen von der Klägerin hervorgehobenen Elemente ist festzustellen, dass die Klägerin den Grad der Gestaltungsfreiheit
des Entwerfers in Bezug auf das Schlüsselband überschätzt.
Auch wenn hinsichtlich der Länge und der Breite dieses Elements eine gewisse Variabilität besteht, dürfen diese Merkmale nämlich
nicht die Möglichkeit beeinträchtigen, das Schlüsselband bequem um den Hals zu tragen. Dasselbe gilt in Bezug auf die Positionierung
der Uhr auf dem Schlüsselband.
Folglich sind die Feststellungen der Beschwerdekammer hierzu in Randnr. 21 der angefochtenen Entscheidung nicht fehlerhaft.
Andererseits ist, was die Gestaltungsfreiheit des Entwerfers in Bezug auf die Uhr betrifft, einzuräumen, dass eine Analoguhr
bestimmte Elemente aufweisen muss, um ihre Funktion zu erfüllen, wie beispielsweise ein Zifferblatt, Zeiger, die ungefähr
in der Mitte desselben platziert sind, oder einen Knopf zum Einstellen der Uhrzeit.
Diese Zwänge betreffen jedoch das Vorhandensein bestimmter Elemente bei einer Uhr, wirken sich aber nicht in bedeutsamem Maße
auf die Form und ihr allgemeines Erscheinungsbild aus. So können insbesondere das Zifferblatt und das Uhrgehäuse verschiedene
Formen haben und auf verschiedene Art und Weise gestaltet sein, wie die Beschwerdekammer in Randnr. 21 der angefochtenen Entscheidung
im Wesentlichen festgestellt hat.
–       Zum Vergleich des jeweils von den beiden fraglichen Geschmacksmustern hervorgerufenen Gesamteindrucks
Im Hinblick auf die vorstehenden Ausführungen zu den Elementen, die von dem angegriffenen Geschmacksmuster geschützt sind,
und dem Grad der Gestaltungsfreiheit des Entwerfers einer an einem Schlüsselband befestigten Uhr ist festzustellen, dass für
den von dem angegriffenen Geschmacksmuster hervorgerufenen Gesamteindruck folgende Elemente bestimmend sind:
–        ein Schlüsselband, dessen Bänder sich an einem Ende treffen, sich danach überschneiden und am anderen Ende eine Schlinge bilden;
–        eine runde Uhr, die an der Stelle an dem Schlüsselband befestigt ist, an der sich die beiden Bänder des Schlüsselbands voneinander
entfernen;
–        zwei um den Rand der Uhr herum liegende konzentrische Ringe, wobei der äußere Ring einen nach oben gerichteten Spalt aufweist,
in dem sich der Knopf zur Einstellung der Uhrzeit befindet.
Was den von dem SYMBICORT‑Modell hervorgerufenen Gesamteindruck betrifft, ist vorab das Vorbringen der Klägerin zu prüfen,
dass die Beschwerdekammer nicht habe annehmen dürfen, dass das SYMBICORT‑Modell ein Schlüsselband besitze, an dem die Uhr
um den Hals getragen werden könne.
In dieser Hinsicht trifft es zu, dass die dem HABM übermittelte Wiedergabe des SYMBICORT‑Modells nur zwei in verschiedene
Richtungen laufende Bänder zeigt, aber keine Schlinge für das Tragen um den Hals.
Bei der Beurteilung älterer Geschmacksmuster sind jedoch nicht isoliert und ausschließlich deren grafische Wiedergaben zu
betrachten, sondern vielmehr die vorgelegten Beweise in ihrer Gesamtheit zu beurteilen, was es erlaubt, den von dem betreffenden
Geschmacksmuster hervorgerufenen Gesamteindruck hinreichend genau und sicher zu bestimmen.
Insbesondere bei Geschmacksmustern, die unmittelbar im Handel benutzt worden sind, ohne eingetragen worden zu sein, kann nämlich
nicht ausgeschlossen werden, dass es keine grafische Wiedergabe gibt, die der Wiedergabe in einer Anmeldung vergleichbar ist
und sämtliche relevanten Bestandteile dieser Geschmacksmuster zeigt. Unter diesen Umständen wäre es unverhältnismäßig, vom
Antragsteller eines Antrags auf Nichtigerklärung in jedem Fall die Vorlage einer solchen Wiedergabe zu verlangen.
Im vorliegenden Fall sind erstens auf der von der anderen Beteiligten im Verfahren vor der Beschwerdekammer vorgelegten Darstellung
des SYMBICORT‑Modells die beiden Bänder des Schlüsselbands abrupt unterbrochen, und der Begriff „Symbicort“ ist auf einem
davon nur teilweise wiedergegeben. Dieser Umstand legt es nahe, dass das Fehlen der Schlinge auf die Unvollständigkeit der
Darstellung zurückzuführen ist und nicht auf das tatsächliche Erscheinungsbild des betreffenden Modells.
Zweitens geht sowohl aus der Versandrechnung als auch aus dem Herkunftszertifikat hervor, dass die von Great Sun Technology
am 3. April 2004 in die Niederlande gesandte Lieferung „2 000 Stück Schlüsselband mit Uhr ‚SYMBICORT‘“ umfasste.
Unbestreitbar besteht die Funktion eines Schlüsselbands, wie es hier in Rede steht, darin, dass man damit einen Gegenstand
um den Hals tragen kann.
Da der bei einem informierten Benutzer von einem Geschmacksmuster hervorgerufene Gesamteindruck zwangsläufig auch durch die
Art und Weise bestimmt wird, wie das fragliche Produkt benutzt wird (Urteil Fernmeldegeräte, Randnr. 66), hat die Beschwerdekammer
unter diesen Umständen in Randnr. 20 der angefochtenen Entscheidung zu Recht festgestellt, dass das SYMBICORT‑Modell ungeachtet
der vor dem HABM vorgelegten unvollständigen grafischen Wiedergabe tatsächlich ein Schlüsselband umfasst, das es erlaubt,
die Uhr um den Hals zu hängen.
Angesichts der vorstehenden Ausführungen ist festzustellen, dass der vom SYMBICORT‑Modell hervorgerufene Gesamteindruck durch
die in Randnr. 70 des vorliegenden Urteils aufgezählten Bestandteile bestimmt wird. Wie die Beschwerdekammer in Randnr. 19
der angefochtenen Entscheidung zu Recht festgestellt hat, weist nämlich auch das SYMBICORT‑Modell ein Schlüsselband mit den
im Wesentlichen gleichen Proportionen auf, an dem an derselben Stelle eine runde Analoguhr befestigt ist. Ebenso ist der Rand
der Uhr von zwei konzentrischen Ringen umfasst, wobei der äußere Ring durch einen nach derselben Seite gerichteten Spalt unterbrochen
ist, in dem sich ein Knopf zur Einstellung der Uhrzeit befindet.
Außerdem hat die Beschwerdekammer zu Recht in Randnr. 20 der angefochtenen Entscheidung festgestellt, dass die von der Klägerin
vorgebrachten Unterschiede zwischen den betreffenden Geschmacksmustern vernachlässigbar sind.
So ist zunächst kein bedeutsamer Unterschied hinsichtlich des Verhältnisses von Länge und Breite der Schlüsselbänder der betreffenden
Geschmacksmuster feststellbar.
Sodann ist es nicht von Bedeutung, dass das Schlüsselband des SYMBICORT‑Modells in Schwarz wiedergegeben ist, da für das angegriffene
Geschmacksmuster keine Farbe beansprucht wurde. Da dieses Geschmacksmuster einen Werbeartikel darstellt, ist auch die Annahme
berechtigt, dass es bei seiner Benutzung mit einer Marke versehen sein wird. Folglich stellt auch das Vorhandensein der Marke
SYMBICORT im SYMBICORT‑Modell keinen bedeutsamen Unterschied dar.
Schließlich sind die Gestaltungsdetails der Uhrengehäuse und Zifferblätter der beiden Geschmacksmuster nicht hinreichend markant,
um Auswirkungen auf den von diesen Geschmacksmustern hervorgerufenen Gesamteindruck zu haben. Dies gilt umso mehr, als sich
aus den Randnrn. 58 bis 64 des vorliegenden Urteils ergibt, dass die Uhrzeiger und das rechteckige Element auf dem Zifferblatt
der Uhr nicht zu den von dem angegriffenen Geschmacksmuster geschützten Elementen gehören.
Nach alledem ist festzustellen, dass das angegriffene Geschmacksmuster und das SYMBICORT‑Modell bei einem informierten Benutzer
denselben Gesamteindruck hervorrufen. Damit ist die Beschwerdekammer in Randnr. 22 der angefochtenen Entscheidung zu Recht
zu diesem Ergebnis gelangt, um hieraus zu folgern, dass das angegriffene Geschmacksmuster keine Eigenart im Sinne von Art. 6
der Verordnung Nr. 6/2002 besitzt und somit für nichtig zu erklären war.
Unter diesen Umständen ist der zweite Klagegrund zurückzuweisen.

Zum dritten Klagegrund: Ermessensmissbrauch im Sinne von Art. 61 Abs. 2 der Verordnung Nr. 6/2002
Vorbringen der Parteien
Die Klägerin macht geltend, die Beschwerdekammer habe einen Ermessensmissbrauch begangen, indem sie  erstens die Gesamtheit
ihres Vorbringens und die vorgelegten Beweise, insbesondere die Versandrechnung, nicht rechtlich hinreichend gewürdigt habe,
zweitens die Gestaltungsfreiheit des Entwerfers in Bezug auf das Schlüsselband und das Befestigungselement verkannt habe und
drittens die angefochtene Entscheidung auf eine fehlerhafte Beurteilung des Befestigungselements des angegriffenen Geschmacksmusters
gestützt habe. Die Klägerin ist in diesem Zusammenhang der Auffassung, dass die Beschwerdekammer keine wirkliche Prüfung vorgenommen,
sondern sich auf Feststellungen beschränkt habe, die nicht durch Argumente oder Verweisungen auf die Beweismittel untermauert
gewesen seien; damit habe sie ihre Verteidigungsrechte verletzt. Außerdem habe die Beschwerdekammer, indem sie darauf Bezug
genommen habe, dass das Befestigungselement mit gepunkteten Linien wiedergegeben worden sei, möglicherweise auf ein unbekanntes
Geschmacksmuster verwiesen.
Das HABM hält das Vorbringen der Klägerin für unbegründet.
Würdigung durch das Gericht
Es ist zu beachten, dass der Begriff des Ermessensmissbrauchs im Unionsrecht eine präzise Bedeutung hat und sich auf eine
Situation bezieht, in der eine Verwaltungsbehörde ihre Befugnisse zu einem anderen Zweck als demjenigen ausübt, zu dem sie
ihr übertragen worden sind. Es entspricht in diesem Zusammenhang ständiger Rechtsprechung, dass eine Entscheidung nur dann
ermessensmissbräuchlich ist, wenn aufgrund objektiver, schlüssiger und übereinstimmender Indizien anzunehmen ist, dass sie
zu anderen als den angegebenen Zwecken getroffen wurde (Urteile des Gerichts vom 24. April 1996, Industrias Pesqueras Campos
u. a./Kommission, T‑551/93 und T‑231/94 bis T‑234/94, Slg. 1996, II‑247, Randnr. 168, und vom 12. Januar 2000, DKV/HABM [COMPANYLINE],
T‑19/99, Slg. 2000, II‑1, Randnr. 33).
Im vorliegenden Fall hat die Klägerin das Vorliegen solcher Indizien aber weder dargetan noch auch nur geltend gemacht. Die
angeblich ermessensmissbräuchlichen Handlungen, die sie geltend macht, stellen allenfalls mögliche Beurteilungsfehler dar,
die zur Feststellung eines Verstoßes gegen die Bestimmungen der Art. 4, 6 und 7 der Verordnung Nr. 6/2002 führen könnten.
Aus der Prüfung des ersten und des zweiten Klagegrundes hat sich jedoch ergeben, dass die darauf bezogenen Behauptungen der
Klägerin jedenfalls nicht begründet sind.
Was eine Verletzung der Verteidigungsrechte der Klägerin betrifft, so geht aus Art. 62 der Verordnung Nr. 6/2002 hervor, dass
die Entscheidungen des HABM nur auf Gründe oder Beweismittel gestützt werden dürfen, zu denen die Beteiligten sich äußern
konnten. Im vorliegenden Fall hat sich die Klägerin vor den Stellen des HABM zur Beweiskraft der Versandrechnung, zur Gestaltungsfreiheit
des Entwerfers, zur Unvollständigkeit der Wiedergabe des SYMBICORT‑Modells und zur Bedeutung des Befestigungselements innerhalb
des von einer an einem Schlüsselband befestigten Uhr hervorgerufenen Gesamteindrucks geäußert. Der Umstand, dass das Befestigungselement
nicht zu den von dem angegriffenen Geschmacksmuster geschützten Elementen gehört, wurde in Randnr. 21 der Entscheidung der
Nichtigkeitsabteilung ausdrücklich erwähnt, so dass die Klägerin in der Lage war, im Rahmen des Beschwerdeverfahrens zu diesem
Punkt Stellung zu nehmen. Damit ist auch die Rüge in Bezug auf eine Verletzung der Verteidigungsrechte der Klägerin zurückzuweisen.
Soweit die im Rahmen des dritten Klagegrundes vorgebrachten Argumente noch dahin ausgelegt werden können, dass mit ihnen eine
fehlende Begründung im Sinne von Art. 62 der Verordnung Nr. 6/2002 oder eine Verletzung der in Art. 63 Abs. 1 der Verordnung
vorgesehenen Pflicht geltend gemacht wird, das Vorbringen und die Anträge der Beteiligten zu prüfen, ist festzustellen, dass
in der angefochtenen Entscheidung in kohärenter und ausreichend detaillierter Weise die Gründe dargelegt werden, aus denen
die Beschwerdekammer festgestellt hat, dass die Beweise in Bezug auf das SYMBICORT‑Modell, insbesondere die Versandrechnung,
glaubhaft und beweiskräftig sind (Randnrn. 7 und 15 bis 17 der angefochtenen Entscheidung) und dass das angegriffene Geschmacksmuster
in der Wahrnehmung eines informierten Benutzers unter Berücksichtigung der Gestaltungsfreiheit des Entwerfers denselben Gesamteindruck
hervorruft wie das SYMBICORT‑Modell (Randnrn. 18 bis 22 der angefochtenen Entscheidung). Somit ist die angefochtene Entscheidung
in dieser Hinsicht nicht rechtsfehlerhaft.
Nach alledem ist der dritte Klagegrund zurückzuweisen.
Da keiner der von der Klägerin vorgebrachten Klagegründe begründet ist, soweit sie sich auf den Nachweis der Offenbarung des
SYMBICORT‑Modells und den Vergleich desselben mit dem angegriffenen Geschmacksmuster beziehen, sind sie gemäß den Ausführungen
in den Randnrn. 12 bis 15 des vorliegenden Urteils in Bezug auf die Modelle C und F nicht mehr zu prüfen. Unter diesen Umständen
stellt nämlich der von der Beschwerdekammer vorgenommene Vergleich zwischen dem angegriffenen Geschmacksmuster und dem SYMBICORT‑Modell
eine ausreichende Grundlage für die angefochtene Entscheidung dar.
Daher ist die Klage insgesamt abzuweisen.

Kosten
Nach Art. 87 § 2 der Verfahrensordnung des Gerichts ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen.
Da die Klägerin unterlegen ist, sind ihr gemäß dem Antrag des HABM die Kosten aufzuerlegen.
Aus diesen Gründen hat
DAS GERICHT (Vierte Kammer)
für Recht erkannt und entschieden:
1.
Die Klage wird abgewiesen.
2.
Sphere Time trägt die Kosten.
Pelikánová
Jürimäe
Van der Woude
Verkündet in öffentlicher Sitzung in Luxemburg am 14. Juni 2011.
Unterschriften
*
Verfahrenssprache: Englisch.