CELEX: 62012CJ0474
Reenvio prejudicial
Liberdade de estabelecimento
Livre circulação de trabalhadores
Não discriminação
Artigo 346.°, n.° 1, alínea b), TFUE
Proteção dos interesses essenciais da segurança de um Estado‑Membro
Regulamentação de um Estado‑Membro que prevê que os representantes legais de uma sociedade que exerce nesse Estado o comércio de armas, munições e material de guerra devem ter a nacionalidade do referido Estado

O pedido de decisão prejudicial tem por objeto a interpretação dos artigos 18.° TFUE, 45.° TFUE, 49.° TFUE e 343.°, n.
o
1, alínea b), TFUE.
Este pedido foi apresentado no âmbito de um litígio que opõe a Schiebel Aircraft GmbH (a seguir «Schiebel Aircraft») ao Bundesminister für Wirtschaft, Familie und Jugend (Ministro Federal da Economia, da Família e da Juventude, a seguir «Bundesminister»), a propósito de uma recusa deste último em conceder à Schiebel Aircraft a autorização de exercer atividades no setor do armamento.
Quadro jurídico
O § 94, ponto 80, do Código austríaco das profissões artesanais, comerciais e industriais de 1994 (Gewerbeordnung 1994), na sua versão aplicável ao litígio no processo principal (BGB1. I, 111/2010, a seguir «GewO 1994»), dispõe:
«São regulamentadas as seguintes atividades:
[…]
80.
atividades comerciais do setor do armamento (armeiros), incluindo o comércio de armas.»
O § 95 do GewO 1994 prevê:
«(1)   Relativamente às atividades referidas no § 94, pontos 5, 10, 16, 18, 25, 32, 36, 56, 62, 65, 75, 80 e 82, compete às autoridades verificar se o requerente ou, no caso de a licença ser requerida por uma pessoa coletiva ou uma sociedade de pessoas registada, as pessoas mencionadas no § 13, n.
o
7, possuem a idoneidade necessária para o exercício da atividade profissional em causa (§ 87, n.
o
1, ponto 3). O requerente só pode dar início à atividade profissional após a decisão se tornar definitiva nos termos do § 340.
2.   Relativamente às atividades indicadas no n.
o
1, a designação de um gerente de uma sociedade‑mãe ou de um gerente de uma filial para o exercício da atividade profissional está sujeita a autorização. Esta autorização deve ser emitida a pedido do titular da empresa, caso os requisitos previstos nos § 39, n.
o
2, e § 47, n.
o
2, estejam preenchidos.»
O § 139 do GewO 1994 dispõe:
«(1)   No setor do armamento (§ 94, ponto 80), necessitam de uma licença as seguintes atividades:
1.
no que se refere a armas e munições não militares,
a)
o fabrico, a transformação e a manutenção (incluindo a atividade do armeiro),
b)
o comércio,
c)
a locação,
d)
a intermediação da compra e venda;
2.
no que se refere a armas e munições militares,
a)
o fabrico, a transformação e a manutenção,
b)
o comércio,
c)
a intermediação da compra e venda.
[…]
(4)   Os profissionais, habilitados ao abrigo do n.
o
1, ponto 1, alíneas a), b) ou c), ou do n.
o
1, ponto 2, alíneas a) ou b), podem proceder à locação e à manutenção de armas de fogo, assim como à venda das respetivas munições em polígonos de tiro oficialmente autorizados. A locação de armas militares é, caso contrário, ilegal.»
O § 141 do GewO 1994 tem a seguinte redação:
«(1)   A concessão de uma licença para a atividade no setor do armamento referida no § 139, n.
o
1, exige, para além da verificação da idoneidade (§ 95), o preenchimento dos seguintes requisitos:
1.
no caso de pessoas singulares, a nacionalidade austríaca e o seu domicílio no território nacional,
2.
no caso de pessoas coletivas e sociedades de pessoas registadas:
a)
a sua sede ou o seu estabelecimento principal no território nacional,
b)
a nacionalidade austríaca dos membros dos órgãos de representação legal ou dos sócios‑gerentes habilitados a representar a sociedade e o seu domicílio em território nacional, bem como
3.
o exercício da atividade profissional em causa não suscite dúvidas do ponto de vista da manutenção da ordem e segurança públicas. […]
[…]
(3)   No que se refere aos nacionais dos Estados partes no acordo [do Espaço Económico Europeu (EEE)], o requisito regulado no n.
o
1 relativo à nacionalidade austríaca não é aplicável às atividades mencionadas no § 139, n.
o
1, ponto 1.»
O artigo 340 do GewO 1994 preceitua o seguinte:
«(1)   As autoridades devem verificar, com base na declaração de atividade (§ 339, n.
o
1), se se encontram preenchidos os requisitos legais para o exercício da atividade declarada pelo interessado no lugar do estabelecimento indicado. […]
[…]
(3)   Se os requisitos referidos no n.
o
1 não se verificarem, as autoridades devem declará‑lo por decisão administrativa e proibir o exercício dessa atividade, sem prejuízo de um procedimento nos termos do § 366, n.
o
1, ponto 1.»
Litígio no processo principal e questão prejudicial
Por requerimento de 27 de setembro de 2010, a Schiebel Aircraft solicitou ao Bundesminister, designadamente, a autorização para exercer atividades no setor do armamento, nomeadamente o comércio de armas e munições militares e de intermediação da compra e venda destas últimas, atividades que estão regulamentadas nos termos do § 94, ponto 80, do GewO 1994.
Por decisão de 16 de fevereiro de 2011, que é objeto de recurso no órgão jurisdicional de reenvio, o Bundesminister declarou que a Schiebel Aircraft não preenchia os requisitos legais para exercer as referidas atividades, proibindo‑lhe o exercício das mesmas.
Na fundamentação da sua decisão, o Bundesminister explicou, em substância, que o Sr. H., juntamente com duas outras pessoas, está inscrito no registo comercial como gerente comercial («handelsrechtlicher Geschäftsführer») da Schiebel Aircraft e que é um cidadão britânico que não tem a nacionalidade austríaca. Ora, pelo facto de uma das pessoas habilitadas a representar a Schiebel Aircraft não ser de nacionalidade austríaca, os requisitos enunciados no § 141, n.
os
1, ponto 2, alínea b), e 3, do GewO 1994 para o exercício das atividades referidas no § 139, n.
o
1, ponto 2, alíneas b) e c), do GewO 1994 não estavam preenchidos.
No recurso interposto desta decisão no órgão jurisdicional de reenvio, a Schiebel Aircraft alega que, nos termos do artigo 18.
o
TFUE, é proibida toda e qualquer discriminação em razão da nacionalidade. Em qualquer caso, o nacional britânico, o Sr. H., que desempenha funções de gerente, beneficia da proteção conferida pela liberdade de estabelecimento prevista no artigo 49.
o
TFUE, visto que pretende exercer uma atividade transfronteiriça remunerada. A Schiebel Aircraft alega que os factos do processo principal estão abrangidos pelo âmbito de aplicação do direito da União, razão pela qual, por força do artigo 18.
o
TFUE, é efetivamente aplicável o princípio da não discriminação. No seu entender, o requisito de posse da nacionalidade austríaca, previsto no § 141, n.
os
1, ponto 2, alínea b), e 3, do GewO 1994 (a seguir «requisito de nacionalidade») constitui uma discriminação direta, contrária ao direito da União.
Por outro lado, a Schiebel Aircraft reconhece que, entre as disposições do direito primário, o artigo 346.
o
TFUE permite aos Estados‑Membros derrogar todas as disposições dos Tratados. Contudo, enquanto disposição derrogatória, este artigo deve ser interpretado em sentido estrito. Além disso, as derrogações aos princípios da livre circulação e da igualdade de tratamento não podem assumir um alcance que ultrapasse o objetivo para que foram previstas.
Segundo a Schiebel Aircraft, embora incumba aos Estados‑Membros, tendo em conta a expressão «que considere» que figura no artigo 346.
o
TFUE, avaliar se os interesses essenciais da sua segurança foram ameaçados, o Tribunal de Justiça esclareceu que as medidas tomadas ao abrigo desta disposição devem ser conformes com o princípio da proporcionalidade. Assim, nada justifica o requisito de nacionalidade. Este requisito, que acresce a outras medidas restritivas já existentes, não pode ser considerado necessário para garantir os interesses essenciais em matéria de segurança da República da Áustria, caracterizados essencialmente pela sua neutralidade.
Por seu lado, o Bundesminister indicou ao órgão jurisdicional de reenvio que estava vinculado pelo texto da disposição de direito interno e que não tinha competência para apresentar um pedido de decisão prejudicial no Tribunal de Justiça.
O órgão jurisdicional de reenvio precisa que, quando previu o requisito de nacionalidade, o legislador austríaco se referiu, sem outra justificação, à disposição derrogatória que figurava no artigo 223.
o
, n.
o
1, alínea b), do Tratado CEE, retomada no artigo 346.
o
, n.
o
1, alínea b), TFUE.
Segundo o órgão jurisdicional de reenvio, esta última disposição autoriza os Estados‑Membros a adotar medidas de proteção unilaterais em derrogação das obrigações que lhes incumbem por força dos Tratados, a fim de salvaguardar devidamente os interesses essenciais da sua segurança. Estes interesses abrangem a segurança interna e externa. A margem de apreciação concedida a este respeito aos Estados‑Membros é limitada pelo princípio da proporcionalidade consagrado pelo direito da União e pelos princípios gerais do direito.
O órgão jurisdicional de reenvio indica que não consegue vislumbrar a existência de «interesses essenciais de segurança» da República da Áustria, na aceção do artigo 346.
o
, n.
o
1, alínea b), TFUE, suscetíveis de justificar o requisito de nacionalidade e, por conseguinte, uma derrogação ao princípio da não discriminação previsto nos artigos 18.° TFUE, 45.° TFUE e 49.° TFUE.
Nestas condições, o Verwaltungsgerichtshof decidiu suspender a instância e colocar ao Tribunal de Justiça a seguinte questão prejudicial:
«O direito da União, em especial os artigos 18.°, 45.° e 49.°, conjugados com o artigo 346.
o
, n.
o
1, alínea b), TFUE, opõe‑se a uma disposição do direito nacional de um Estado‑Membro, como o regime aplicável no processo principal, por força da qual, no caso das sociedades comerciais que pretendem desenvolver a atividade de comércio de armas e munições militares e de intermediação da compra e venda deste tipo de produtos, os membros dos órgãos de representação legal ou os sócios‑gerentes, habilitados a representá‑las, devem ter nacionalidade austríaca, não sendo suficiente a nacionalidade de outro Estado‑Membro do EEE?»
Quanto à questão prejudicial
Observações preliminares
A título preliminar, há que constatar que a questão submetida pelo órgão jurisdicional de reenvio se refere simultaneamente ao artigo 18.
o
TFUE, que consagra o princípio geral da não discriminação em razão da nacionalidade, e aos artigos 45.° TFUE e 49.° TFUE, relativos, respetivamente, à livre circulação dos trabalhadores e à liberdade de estabelecimento.
A este respeito, importa recordar que o artigo 18.
o
TFUE, que consagra o princípio geral da não discriminação em razão da nacionalidade, só deve ser aplicado autonomamente a situações regidas pelo direito da União em relação às quais o Tratado não preveja regras específicas de não discriminação (v. acórdãos Attanasio Group, C‑384/08,
EU:C:2010:133
, n.
o
37, e Hervis Sport‑ és Divatkereskedelmi, C‑385/12,
EU:C:2014:47
, n.
o
25).
Ora, o princípio da não discriminação foi posto em prática, nos domínios da livre circulação dos trabalhadores e do direito de estabelecimento, respetivamente, pelos artigos 45.°, n.
o
2, TFUE e 49.° TFUE (v., neste sentido, acórdãos Cassa di Risparmio di Firenze e o., C‑222/04,
EU:C:2006:8
, n.
o
99; Lyyski, C‑40/05,
EU:C:2007:10
, n.
o
34; UTECA, C‑222/07,
EU:C:2009:124
, n.
o
38, e Hervis Sport‑ és Divatkereskedelmi,
EU:C:2014:47
, n.
o
25).
Assim, não é necessário que o Tribunal de Justiça se pronuncie sobre o artigo 18.
o
TFUE.
No que respeita aos artigos 45.° TFUE e 49.° TFUE, há que salientar que a regulamentação em causa no processo principal não distingue consoante a atividade de gerente tenha ou não um caráter assalariado. Por outro lado, nem a decisão de reenvio, nem os autos apresentados no Tribunal de Justiça fornecem indicações que permitam determinar se a situação visada pelo litígio no processo principal está abrangida por uma ou por outra das referidas disposições. Por conseguinte, há que considerar que uma regulamentação como a que está em causa no processo principal é suscetível de afetar tanto a livre circulação dos trabalhadores como a liberdade de estabelecimento e deve, por conseguinte, ser examinada à luz do artigo 45.
o
TFUE e do artigo 49.
o
TFUE.
Por conseguinte, deve considerar‑se que a questão submetida tem por objeto a questão de saber se os artigos 45.° TFUE, 49.° TFUE e 346.°, n.
o
1, alínea b), TFUE devem ser interpretados no sentido de que se opõem a uma regulamentação de um Estado‑Membro, como a que está em causa no processo principal, que impõe às sociedades comerciais que pretendem desenvolver a atividade de comércio de armas e munições militares e de intermediação da compra e venda deste tipo de produtos que os membros dos seus órgãos de representação legal ou os seus sócios‑gerentes tenham a nacionalidade desse Estado‑Membro.
Quanto à existência de restrições à livre circulação dos trabalhadores e à liberdade de estabelecimento
Antes de examinar se a regulamentação em causa no processo principal constitui uma medida contrária à livre circulação dos trabalhadores e à liberdade de estabelecimento, há que recordar, em primeiro lugar, que a regra da igualdade de tratamento em matéria de livre circulação dos trabalhadores, consagrada no artigo 45.
o
TFUE, também pode ser invocada por uma entidade patronal com vista a utilizar, no Estado‑Membro em que está estabelecida, trabalhadores nacionais de outro Estado‑Membro (acórdão Clean Car Autoservice, C‑350/96,
EU:C:1998:205
, n.
o
25).
Esta consideração, relativa a uma situação na qual uma sociedade com sede num Estado‑Membro se via impedida por uma disposição nacional de aí exercer uma atividade pelo facto de o seu gerente, nesse caso assalariado, não residir nesse Estado‑Membro, vale igualmente, por analogia, quando o requisito controvertido diz respeito a um gerente com estatuto independente. Com efeito, o Tribunal de Justiça declarou que as regras em matéria de livre circulação dos trabalhadores poderiam facilmente ser votadas ao fracasso se bastasse aos Estados‑Membros, para escaparem às proibições estabelecidas nas mesmas, imporem às entidades patronais, para efeitos de contratação de um trabalhador, as condições que este deve satisfazer e que, se lhe fossem diretamente impostas, constituiriam restrições ao exercício do direito de livre circulação que o trabalhador pode invocar nos termos do artigo 45.
o
TFUE (v., neste sentido, acórdão Clean Car Autoservice,
EU:C:1998:205
, n.
o
21). Ora, esta constatação também se impõe no caso de uma entidade patronal não pretender contratar um trabalhador assalariado, mas um trabalhador independente, cuja situação está abrangida pelo artigo 49.
o
TFUE (v. também, no que respeita à possibilidade de os trabalhadores assalariados de um prestador de serviços invocarem a livre prestação de serviços, acórdão Abatay e o., C‑317/01 e C‑369/01,
EU:C:2003:572
, n.
o
106).
A liberdade de estabelecimento, que o artigo 49.
o
TFUE reconhece aos nacionais da União Europeia, confere‑lhes acesso a atividades não assalariadas e ao respetivo exercício, bem como a constituição e a gestão de empresas, nas condições definidas pela regulamentação do Estado‑Membro de estabelecimento para os seus próprios nacionais. Segundo uma jurisprudência constante, o artigo 49.
o
TFUE visa, assim, garantir o direito ao tratamento nacional a todos os nacionais de um Estado‑Membro que se estabeleçam noutro Estado‑Membro para aí exercerem uma atividade não assalariada e proíbe qualquer discriminação em razão da nacionalidade, resultante das regulamentações nacionais, enquanto restrição à liberdade de estabelecimento (v., nomeadamente, acórdãos Comissão/França, 270/83,
EU:C:1986:37
, n.
o
14, e Comissão/Bélgica, C‑47/08,
EU:C:2011:334
, n.
o
80).
Além disso, por força dos próprios termos do artigo 45.
o
, n.
o
2, TFUE, a livre circulação dos trabalhadores implica a abolição de toda e qualquer discriminação em razão da nacionalidade, entre os trabalhadores dos Estados‑Membros, no que diz respeito ao emprego, à remuneração e demais condições de trabalho.
Por conseguinte, há que constatar que uma regulamentação como a que está em causa no processo principal institui uma diferença de tratamento em razão da nacionalidade, proibida, em princípio, tanto pelo artigo 49.
o
TFUE como pelo artigo 45.
o
, n.
o
2, TFUE, uma vez que a mesma subordina a concessão, a uma sociedade, de uma autorização para desenvolver atividade de comércio de armas e munições militares e de intermediação da compra e venda deste tipo de produtos ao requisito de os membros dos órgãos de representação legal dessa sociedade ou os sócios‑gerentes da mesma serem de nacionalidade austríaca.
Com efeito, há que constatar que o requisito de nacionalidade impede diretamente que os nacionais de outros Estados‑Membros se estabeleçam na Áustria como membros dos órgãos de representação legal ou sócios‑gerentes de uma sociedade que exerça atividade de comércio de armas e munições militares e de intermediação da compra e venda destas últimas ou que exerçam essas atividades como trabalhadores assalariados nesse Estado‑Membro.
Quanto à possibilidade de justificar as restrições à liberdade de estabelecimento e à liberdade de circulação dos trabalhadores com fundamento no artigo 346.
o
, n.
o
1, alínea b), TFUE
Resulta da decisão de reenvio que, quando previu o requisito de nacionalidade, o legislador austríaco se referiu, sem outra justificação, à disposição derrogatória que figurava no artigo 223.
o
, n.
o
1, alínea b), do Tratado CEE, retomado agora no artigo 346.
o
, n.
o
1, alínea b), TFUE.
Importa pois verificar se o artigo 346.
o
, n.
o
1, alínea b), TFUE, segundo o qual as disposições dos Tratados não obstam a que um Estado‑Membro tome as medidas que considere necessárias à proteção dos interesses essenciais da sua segurança e que estejam relacionadas com a produção ou o comércio de armas, munições e material de guerra, é suscetível de justificar as restrições à liberdade de estabelecimento e à livre circulação dos trabalhadores estabelecidas por uma regulamentação como a que está em causa no processo principal.
A este respeito, por um lado, segundo jurisprudência constante relativa às derrogações às liberdades fundamentais, a derrogação prevista no artigo 346.
o
TFUE deve ser objeto de interpretação estrita (v., neste sentido, acórdãos Comissão/Finlândia, C‑284/05,
EU:C:2009:778
, n.
o
46, e Insinööritoimisto InsTiimi, C‑615/10,
EU:C:2012:324
, n.
o
35).
Por outro lado, embora o n.
o
1, alínea b), deste artigo faça referência às medidas que um Estado‑Membro pode considerar necessárias para a proteção dos interesses essenciais da sua segurança, o mesmo não pode, contudo, ser interpretado de modo a conferir aos Estados‑Membros o poder de derrogar as disposições do Tratado através da mera invocação dos referidos interesses (v., neste sentido, acórdãos Comissão/Finlândia,
EU:C:2009:778
, n.
o
47, e Insinööritoimisto InsTiimi,
EU:C:2012:324
, n.
o
35). Com efeito, o Estado‑Membro que invoca o benefício do artigo 346.
o
, n.
o
1, alínea b), TFUE deve demonstrar a necessidade de recorrer à derrogação prevista nesta disposição, com o fim de proteger os interesses essenciais da sua segurança (v., neste sentido, acórdãos Comissão/Finlândia,
EU:C:2009:778
, n.
o
49, e Insinööritoimisto InsTiimi,
EU:C:2012:324
, n.
o
45).
Ora, embora as atividades para as quais a Schiebel Aircraft requereu uma autorização de exercício, concretamente, comércio de armas e munições militares e de intermediação da compra e venda destas últimas, possam estar abrangidas pelo âmbito de aplicação da derrogação prevista no artigo 346.
o
, n.
o
1, alínea b), TFUE, não resulta, contudo, nem da decisão de reenvio, nem dos autos de que dispõe o Tribunal de Justiça, que a República da Áustria, cujo governo não apresentou observações no Tribunal de Justiça, tenha produzido prova de que o requisito de nacionalidade imposto a esta sociedade seria necessário para proteger os interesses essenciais da sua segurança, verificação que, em último caso, cabe ao órgão jurisdicional de reenvio.
Todavia, para dar uma resposta útil ao órgão jurisdicional de reenvio, o Tribunal de Justiça pode, num espírito de colaboração com os órgãos jurisdicionais nacionais, fornecer‑lhe todas as indicações que considere necessárias (v., nomeadamente, neste sentido, acórdão AES‑3C Maritza East 1, C‑124/12,
EU:C:2013:488
, n.
o
42).
A este respeito, mesmo admitindo que se demonstre que o objetivo que visa garantir a fiabilidade das pessoas autorizadas a exercer atividade de comércio de armas e munições militares e de intermediação da compra e venda destas últimas, o objetivo de segurança de aprovisionamento em material de defesa e o objetivo que visa impedir a divulgação de informações estratégicas, invocados, nomeadamente, pelos Governos checo e sueco, bem como pela Comissão Europeia nas respetivas observações escritas, constituem interesses essenciais da segurança da República da Áustria, na aceção do artigo 346.
o
, n.
o
1, alínea b), TFUE, será ainda necessário que o requisito de nacionalidade, em conformidade com o princípio da proporcionalidade, não exceda os limites do que é adequado e necessário para alcançar o objetivo prosseguido (v., neste sentido, acórdãos Johnston, 222/84,
EU:C:1986:206
, n.
o
38, e Albore, C‑423/98,
EU:C:2000:401
, n.
o
19).
Ora, como salientam o Governo checo e a Comissão, mesmo que o requisito de nacionalidade fosse adequado à realização dos objetivos referidos no número anterior, esses objetivos podem, no caso em apreço, ser atingidos por medidas menos restritivas, como, nomeadamente, fiscalizações regulares da produção e do comércio de armas, uma obrigação de confidencialidade imposta através do direito administrativo ou, ainda, a previsão de sanções em caso de divulgação de informações estratégicas através do direito penal.
Atendendo a todas as considerações acima expostas, há que responder à questão submetida que os artigos 45.° TFUE e 49.° TFUE devem ser interpretados no sentido de que se opõem a uma regulamentação de um Estado‑Membro, como a que está em causa no processo principal, que impõe às sociedades comerciais que pretendem desenvolver a atividade de comércio de armas e munições militares e de intermediação da compra e venda deste tipo de produtos que os membros dos seus órgãos de representação legal ou os seus sócios‑gerentes tenham a nacionalidade desse Estado‑Membro. Contudo, cabe ao órgão jurisdicional de reenvio verificar se o Estado‑Membro que invoca o benefício do artigo 346.
o
, n.
o
1, alínea b), TFUE com vista a justificar essa regulamentação pode demonstrar a necessidade de recorrer à derrogação prevista nesta disposição, com o fim de proteger os interesses essenciais da sua segurança.
Quanto às despesas
Revestindo o processo, quanto às partes na causa principal, a natureza de incidente suscitado perante o órgão jurisdicional nacional, compete a este decidir quanto às despesas. As despesas efetuadas pelas outras partes para a apresentação de observações ao Tribunal de Justiça não são reembolsáveis.

Pelos fundamentos expostos, o Tribunal de Justiça (Quinta Secção) declara:

Os artigos 45.° TFUE e 49.° TFUE devem ser interpretados no sentido de que se opõem a uma regulamentação de um Estado‑Membro, como a que está em causa no processo principal, que impõe às sociedades comerciais que pretendem desenvolver a atividade de comércio de armas e munições militares e de intermediação da compra e venda deste tipo de produtos que os membros dos seus órgãos de representação legal ou os seus sócios‑gerentes tenham a nacionalidade desse Estado‑Membro. Contudo, cabe ao órgão jurisdicional de reenvio verificar se o Estado‑Membro que invoca o benefício do artigo 346.
o
, n.
o
1, alínea b), TFUE com vista a justificar essa regulamentação pode demonstrar a necessidade de recorrer à derrogação prevista nesta disposição, com o fim de proteger os interesses essenciais da sua segurança.

Assinaturas
(
*1
)	Língua do processo: alemão.