CELEX: 62009CJ0271
Fördragsbrott
Fri rörlighet för kapital
Tillämpningsområde
Öppna pensionsfonder
Begränsning för utländska kapitalplaceringar
Proportionalitet

Europeiska gemenskapernas kommission har yrkat att domstolen ska fastställa att Republiken Polen har underlåtit att uppfylla
sina skyldigheter enligt artikel 56 EG, genom att bibehålla artiklarna 143, 136.3 och 136a.2 i lagen av den 28 augusti 1997
om pensionsfondernas organisation och verksamhet (Ustawa o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych) i dess ändrade
lydelse (Dz. U 2004, nr 159, position 1667) (nedan kallad pensionsfondslagen), genom vilka möjligheten för polska öppna pensionsfonder
att investera i utlandet begränsas.

Tillämpliga bestämmelser

Unionslagstiftningen
Direktiv 88/361/EEG
I inledningen till bilaga I till rådets direktiv 88/361/EEG av den 24 juni 1988 för genomförandet av artikel 67 i fördraget
[artikeln upphävdes genom Amsterdamfördraget] (EGT L 178, s. 5; svensk specialutgåva, område 10, volym 1, s. 44), vilken har
rubriken ”Nomenklatur för kapitalrörelser som avses i direktivets artikel 1”, föreskrivs följande:
”...
De kapitalrörelser som förtecknas i denna nomenklatur omfattar följande:
...
–      Aktiviteter som utförs av envar fysisk eller juridisk person, däribland aktiviteter med avseende på tillgångar eller skulder
som innehas av medlemsstater eller andra offentliga organ och myndigheter, med förbehåll för artikel 68.3 i fördraget.
...”
Direktiv 2003/41/EG
I artikel 18.5 och 18.6 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/41/EG av den 3 juni 2003 om verksamhet i och tillsyn
över tjänstepensionsinstitut (EUT L 235, s. 10), föreskrivs följande:
”5.       Medlemsstaterna får i enlighet med bestämmelserna i punkterna 1–4 fastställa mer detaljerade föreskrifter, även kvantitativa
regler, för institut som är etablerade inom deras territorier, om reglerna är berättigade av aktsamhetsskäl, med hänsyn till
samtliga åtaganden enligt de planer som institutet förvaltar.
I synnerhet får medlemsstaterna tillämpa investeringsbestämmelser som liknar dem i direktiv 2002/83/EG.
Medlemsstaterna får dock inte hindra instituten från att
…
b)       investera upp till 30 % av de tillgångar som motsvarar de tekniska avsättningarna i tillgångar denominerade i andra valutor
än dem som åtagandena är uttryckta i,
…
6.      Punkt 5 hindrar inte medlemsstaterna från att, även i enskilda fall, kräva att striktare investeringsregler tillämpas på institut
som är etablerade inom deras territorier, särskilt med tanke på institutets åtaganden, om det är motiverat av aktsamhetsskäl.”

Den nationella lagstiftningen
Med förbehåll för de ändringar som följer av övergångsreglerna för personer födda före den 1 januari 1949 och för personer
födda mellan den 1 januari 1949 och den 31 december 1968 består det polska pensionssystemet – vilket trädde i kraft den 1 januari 1999
enligt lagen av den 13 oktober 1998 om det sociala trygghetssystemet (Ustawa o systemie ubezpieczeń społecznych), i dess ändrade
lydelse (Dz. U 2007, nr 11, position 74) – av tre pelare:
–        Den första pelaren är obligatorisk och bygger på fördelningsprincipen. Pensionerna förvaltas och utbetalas av Zakład Ubezpieczeń
Społecznych (institutionen för social trygghet) (nedan kallad ZUS), ett offentligt organ som förfogar över de finansiella
medel som finns i Fundusz Ubezpieczeń Społecznych (socialförsäkringsfonden).
–        Den andra pelaren är likaledes obligatorisk och bygger på fonderingsprincipen. Den består av de öppna pensionsfonderna, vilka
för närvarande är 14 till antalet.
–        Den tredje pelaren är frivillig och består av kompletterande bestämmelser om individuellt sparande. Den regleras av lagen
av den 20 april 2004 om individuellt pensionssparande (Ustawa o indywidualnych kontach emerytalnych) (Dz. U nr 116, position
1205).
Enligt artikel 3.1.2 i lagen av den 13 oktober 1998 om det sociala trygghetssystemet, i dess ändrade lydelse, definieras de
öppna pensionsfonderna enligt bestämmelserna i pensionsfondslagen.
Enligt artikel 2 i pensionsfondslagen är en öppen pensionsfonds verksamhetsmål att ackumulera och placera finansiella medel
för att kunna överföra dessa medel till sina medlemmar då dessa når pensionsåldern.
Enligt artikel 3 i denna lag är en öppen pensionsfond en juridisk person som har formen av en stiftelse, vars tillgångar är
särskiljda från de tillgångar som tillhör det bolag som stiftat pensionsfonden, vilket förvaltar den och som har ensamrätt
att företräda den i dess relationer med utomstående, nämligen Powszechne Towarzystwa Emerytalne (nedan kallat förvaltningsbolaget).
Enligt artikel 27 i nämnda lag kan ett sådant förvaltningsbolag endast driva sin verksamhet i aktiebolagsform och, enligt
artikel 29 i lagen, mot ersättning. Ett förvaltningsbolag kan endast förvalta en enda öppen pensionsfond.
Medlemmarna i pensionssystemet kan fritt välja öppna pensionsfonder, vilka tillförs medel på så sätt att ZUS till dem överför
en tredjedel av de pensionsinbetalningar som gjorts för medlemmarnas räkning inom ramen för den första pelaren i pensionssystemet.
Enligt artikel 180 i pensionsfondslagen gäller statsgaranti för täckning av underskott i de öppna pensionsfonderna för det
fall avkastningen från en fond, såsom stadgas i artikel 175.1 i pensionsfondslagen, under en period på 36 månader understiger
minimiavkastningen, det vill säga en avkastning som är 50 procent lägre än den viktade genomsnittliga avkastningen för samma
period i samtliga öppna pensionsfonder eller fyra procentenheter lägre än detta genomsnitt, beroende på vilket värde som är
lägst. Statsgarantin aktualiseras när varken den berörda öppna pensionsfonden eller den garantifond till vilken de öppna pensionsfonderna
ska göra avsättningar enligt kapitel 19 i pensionsfondslagen har medel till täckning av underskottet.
I artiklarna 134–137 i pensionsfondslagen anges det hur de öppna pensionsfonderna finansieras. Enligt dessa regler kan pensionsfonderna
betinga sig vederlag genom att tillgodoräkna sig en procentandel av pensionsinbetalningarna. Detta avdrag sker innan inbetalningarna
konverteras till pensionspoäng och får inte överstiga 3,5 procent av dessa. Pensionsfonderna får även ta ut en avgift för
att täcka omkostnaderna för förvaltningsbolagets förvaltning av fonden. Avgiftens storlek fastställs utifrån värdet av tillgångarna
och får inte överstiga de gränser som anges i artikel 136a.2 i pensionsfondslagen.
När det gäller fastställandet av värdet på tillgångarna, vilket ligger till grund för beräkningen av avgiften, föreskrivs
i artikel 136.3 i pensionsfondslagen följande:
”Vid fastställandet av värdet av fondens nettotillgångar enligt punkt 2 och punkt 2a beaktas varken värdet av de placeringar
som avses i led 8 i artikel 141.1. eller värdet av placeringar i andelar som utställts av sådana företag för kollektiva investeringar
med säte i utlandet som avses i artikel 143.1.”
I artikel 136a i pensionsfondslagen föreskrivs följande:
”1.       De kostnader som är förbundna med innehavet av tillgångarna samt med genomförande och avveckling av transaktioner med avseende
på förvärv eller avyttrande av fondens tillgångar – vilka motsvarar de avgifter som ska betalas till de clearingorganisationer
som fonden är skyldig att använda för förmedling enligt särskilda bestämmelser och vilka utgör en del av depositariens vederlag
– dras av från fondens tillgångar enligt vad som anges i den aktuella clearingorganisationens gällande tabell över provisioner
och avgifter.
2.       Sådana kostnader som avses i punkt 1 och som motsvarar avgifter som ska betalas till utländska clearingorganisationer dras
av från fondens tillgångar upp till ett belopp som motsvarar vad som ska betalas till de inhemska clearingorganisationer som
avses i punkt 1.”
I artiklarna 139–156 i pensionsfondslagen behandlas de öppna pensionsfondernas investeringsverksamhet.
I artikel 139 i denna lag föreskrivs att fonderna ska investera sina tillgångar i enlighet med bestämmelserna i lagen, varvid
fonden i sin placeringsverksamhet ska sträva efter att optimera såväl tryggheten som avkastningen.
Artikel 141.1 i pensionsfondslagen har följande lydelse:
”1.       Fondens tillgångar kan … endast placeras i följande kategorier av instrument:
1)       obligationer, statsskuldväxlar och andra värdepapper som har utställts av den polska staten eller nationalbanken, liksom lån
och krediter till dessa organ,
2)       obligationer och andra fordringsbevis som grundar sig på kontantprestationer för vilka garanti utställts av den polska staten
eller nationalbanken eller som är kopplade till dessa organ, liksom tillgodohavanden, krediter eller lån för vilka garanti
utställts av dessa organ eller som är kopplade till dessa organ,
3)       banktillgodohavanden och av banker utställda värdepapper i polsk valuta,
3a)       banktillgodohavanden och av banker utställda värdepapper i en valuta som gäller i en stat som är medlem av OECD eller en annan
stat med vilken Republiken Polen har ingått avtal om ömsesidigt främjande av och skydd för investeringar, förutsatt att dessa
valutor endast förvärvas i syfte att användas för betalning av fondens löpande fordringar,
4)       aktier i bolag som är noterade på en reglerad börsmarknad, liksom teckningsoptioner, aktieoptioner och konvertibla skuldebrev
i bolag som är noterade på en reglerad börsmarknad,
5)       aktier i bolag som är noterade på en reglerad OTC‑marknad eller papperslösa aktier enligt bestämmelserna i lagen av den 29 juli 2005
om omsättning av finansiella instrument, aktier som inte kan handlas på en reglerad marknad, liksom teckningsoptioner, aktieoptioner
och konvertibla skuldebrev som är utställda av bolag som är noterade på en reglerad OTC‑marknad eller som är papperslösa,
men inte noterade på en reglerad marknad,
6)       andelar i inhemska investeringsfonder,
7)       investeringscertifikat som har utställts av slutna investeringsfonder,
8)       andelar som överlåtits av öppna investeringsfonder eller specialiserade öppna investeringsfonder,
9)       obligationer och andra fordringsbevis som har utställts av lokala och regionala myndigheter, grupper av lokala och regionala
myndigheter eller staden Warszawa och som är papperslösa enligt bestämmelserna i den lag som avses i led 5 ovan,
10)       instrument som inte utgör obligationer och andra papperslösa fordringsbevis, vilka har utställts av lokala och regionala myndigheter,
grupper av lokala och regionala myndigheter eller staden Warszawa,
10a)  vinstandelsobligationer som avses i lagen av den 29 juni 1995 om obligationer (Dz. U 2001, nr 120, position 1300, Dz. U 2002,
nr 216, position 1824 och Dz. U 2003, nr 217, position 2124),
11)       papperslösa obligationer enligt bestämmelserna i den lag som avses i led 5 ovan som har utställts av andra organ än lokala
och regionala myndigheter, grupper av lokala och regionala myndigheter eller staden Warszawa och som omfattas av en garanti
upp till sitt fulla nominella värde jämte eventuell ränta,
12)       instrument som inte utgör papperslösa obligationer eller andra fordringsbevis som har utställts av andra organ än lokala och
regionala myndigheter, grupper av lokala och regionala myndigheter eller staden Warszawa, och som är garanterade upp till
sitt fulla nominella värde jämte eventuell ränta,
13)       obligationer och andra fordringsbevis som har utställts av offentliga företag och som inte utgör sådana värdepapper som avses
i leden 11 och 12 ovan,
13a)  obligationer och andra fordringsbevis som är papperslösa i enlighet med den lag som avses i led 5 ovan och som inte utgör
sådana obligationer eller fordringsbevis som avses i leden 9 och 11,
13b) hypoteksbrev,
13c)  insättningsbevis i den mening som avses i lagen av den 29 juli 2005 om omsättning av finansiella instrument som kan handlas
på en reglerad marknad i Polen.
...”
I artikel 143 i pensionsfondslagen definieras de kategorier av utländska instrument i vilka de öppna pensionsfonderna kan
investera sina tillgångar. Den har följande lydelse:
”1.       Med stöd av ett allmänt tillstånd – vilket meddelas genom beslut av den minister som har ansvaret för de finansiella institutionerna
– kan en öppen pensionsfonds tillgångar, på de villkor som anges i tillståndet, investera sina tillgångar i utlandet. Sådan
utlandsinvestering kan avse värdepapper som utställts av bolag som är noterade på huvudbörserna i de stater som är medlemmar
i OECD eller i andra stater som närmare anges i tillståndet. Den kan även omfatta statsobligationer eller värdepapper som
utställts av centralbankerna i nämnda stater och andelar som utställts av företag för kollektiva investeringar med säte i
dessa stater, förutsatt att företagen utbjuder dessa andelar till den stora allmänheten och återtar dem på begäran av investeraren.
2.       Det sammanlagda värdet av placeringar som företas
1)       av en öppen pensionsfond i sådana instrument som hör till de i punkt 1 nämnda kategorierna får inte överskrida 5 procent av
värdet på fondens tillgångar.
...”
Sistnämnda bestämmelse kompletteras av artikel 1 i finansministerns kungörelse av den 23 december 2003 om allmänt tillstånd
för pensionsfonders placeringar utanför de nationella gränserna (Rozporządzenie Ministra Finansów w sprawie ogólnego zezwolenia
na lokowanie aktywów funduszy emerytalnych poza granicami kraju), i dess ändrade lydelse (Dz. U nr 229, position 2286) (nedan
kallad finansministerns kungörelse). Det framgår av punkt 3 i denna artikel att placeringar i utländska tillgångar måste åtföljas
av en värdering av investeringens kvalitet, utfärdad av ett specialiserat kreditvärderingsinstitut, som är erkänt på en internationell
kapitalmarknad. Detta institut bedömer den investeringsrisk som är förbunden med de aktuella värdepapperen och utställarens
förmåga att uppfylla sina avtalsförpliktelser på förfallodagen.

Det administrativa förfarandet
Den 23 oktober 2007 sände kommissionen en formell underrättelse till Republiken Polen avseende åsidosättande av artikel 56 EG,
varvid kommissionen hävdade att artikel 143 i pensionsfondslagen, i förening med artikel 141 i denna lag, samt artiklarna 136.3
och 136a.2 i lagen begränsar de öppna pensionsfondernas möjligheter att investera i utlandet och därmed står i strid med den
grundläggande fria rörligheten för kapital i artikel 56 EG.
Genom en skrivelse av den 20 december 2007 besvarade Republiken Polen kommissionens formella invändningar, varvid den gjorde
gällande att artikel 56 EG inte är tillämplig på öppna pensionsfonder.
Den 23 september 2008 sände kommissionen ett motiverat yttrande till denna medlemsstat, i vilket den förkastade de polska
myndigheternas argument att artikel 56 EG inte är tillämplig på öppna pensionsfonders investeringsverksamhet. Kommissionen
vidhöll invändningen avseende åsidosättande av artikel 56 EG, på den grunden att artikel 143 i pensionsfondslagen, i förening
med artikel 141 i denna lag, samt artiklarna 136.3 och 136a.2 i lagen innebär en begränsning av investeringsmöjligheterna.
Den 24 november 2008 besvarade Republiken Polen kommissionens motiverade yttrande, varvid den – utöver argumentet att artikel 56 EG
inte är tillämplig på öppna pensionsfonders investeringsverksamhet – gjorde gällande att det finns ett behov av att skydda
allmänintresset genom att säkerställa ekonomisk stabilitet i det sociala trygghetssystemet och att restriktionerna när det
gäller dessa fonders investeringsmöjligheter därmed är motiverade.
Med beaktande av Republiken Polens svar beslutade kommissionen att väcka förevarande talan.

Talan

Upptagande till sakprövning
Republiken Polen har i sin duplik uppmanat domstolen att ex officio ta upp frågan huruvida denna talan kan prövas.
Republiken Polen har gjort gällande att den inte har samma uppfattning som kommissionen vad gäller bedömningen av sakomständigheterna
i målet och bedömningen av de omständigheter som enligt kommissionen leder till att det är fråga om ett åsidosättande av principen
om fri rörlighet för kapital. Kommissionen har – genom att inte fullständigt och på ett korrekt sätt ha fastställt de principer
och den rättsliga reglering som gäller för de öppna pensionsfonderna samt dessa fonders beskaffenhet – inte angett föremålet
för talan på ett tillräckligt precist sätt under det administrativa förfarandet, samt åsidosatt artikel 38.1 c i domstolens
rättegångsregler. Dessutom har Republiken Polen hävdat att kommissionens åberopande i repliken av artikel 1.3 i finansministerns
kungörelse har skett på ett så sent stadium i fördragsbrottsförfarandet att det är att anses som en ny invändning, vilken
inte kan prövas.
Det ska i detta sammanhang erinras om att domstolen ex officio kan pröva huruvida de villkor som anges i artikel 226 EG för
att väcka talan om fördragsbrott är uppfyllda (dom av den 15 januari 2002 i mål C‑439/99, kommissionen mot Italien, REG 2002,
s. I‑305, punkt 8, av den 4 maj 2006 i mål C‑98/04, kommissionen mot Förenade kungariket, REG 2006, s. I‑4003, punkt 16, och
av den 14 januari 2010 i mål C‑343/08, kommissionen mot Republiken Tjeckien, REU 2010, s. I‑275, punkt 25).
Mot bakgrund härav finner domstolen att oenigheten mellan kommissionen och Republiken Polen, vad gäller bedömningen av de
faktiska och rättsliga omständigheterna kring det påstådda fördragsbrottet, inte medför att föremålet för denna talan har
angetts på ett bristfälligt sätt. Det faktum att det finns en sådan oenighet efter utgången av den frist som kommissionen
anger i sitt motiverade yttrande utgör i själva verket motiveringen för att väcka talan inför domstolen enligt artikel 226
EG.
Det kan även konstateras att kommissionen, såsom krävs enligt artikel 21 i stadgan för Europeiska unionens domstol och artikel 38.1 c
i rättegångsreglerna, i de yrkanden som framställts i den ansökan genom vilken talan väckts klart angett att det läggs Republiken
Polen till last att artiklarna 143, 136.3 och 136a.2 i pensionsfondslagen inte är förenliga med artikel 56 EG. Härmed har
kommissionen på ett tillräckligt precist sätt angett föremålet för talan.
När det gäller åberopandet av artikel 1.3 i finansministerns kungörelse framgår det av de handlingar som getts in till domstolen
att denna kungörelse innehåller tillämpningsföreskrifter för artikel 143 i pensionsfondslagen, vilken omfattas av föremålet
för denna talan. Det förhållandet att kommissionen i repliken har förtydligat en invändning som redan gjorts gällande i allmänna
ordalag i ansökan innebär inte att föremålet för det påstådda fördragsbrottet har ändrats och har således ingen inverkan på
tvistens omfattning (se, för ett liknande resonemang, dom av den 11 november 2010 i mål C‑543/08, kommissionen mot Portugal,
REU 2010, s. I‑0000, punkterna 20, 21 och 23 samt där angiven rättspraxis.)
Mot bakgrund av det ovan anförda finner domstolen att förevarande talan kan prövas.

Det påstådda fördragsbrottet
Inledande synpunkter
När domstolen under förhandlingen anmodade kommissionen att precisera räckvidden av det påstådda fördragsbrottet angav kommissionen
att detta endast avser det förhållandet att det föreligger restriktioner för kapitalrörelser mellan medlemsstaterna.
Tillämpligheten av artikel 56 EG
–       Parternas argument
Kommissionen har gjort gällande att artikel 56 EG är tillämplig på de öppna pensionsfondernas investeringsverksamhet enligt
den rättspraxis från domstolen som rör den nomenklatur som utgör bilaga till direktiv 88/361.
Kommissionen har även anfört följande: Medlemsstaterna måste, vid utformningen av sina sociala trygghetssystem, iaktta unionsrätten.
Detta innebär i förevarande fall att de öppna pensionsfonderna, när de väljer hur de ska placera sina tillgångar, kan åberopa
den fria rörligheten för kapital. I detta hänseende kan artikel 137.4 EG inte med framgång åberopas, eftersom den endast avser
de nya bestämmelser som antagits med stöd av denna artikel och eftersom den inte på något sätt fråntar medlemsstaterna skyldigheten
att iaktta de grundläggande friheter som säkerställs genom EG‑fördraget.
Enligt kommissionen kan den aktuella verksamheten inte undantas från tillämpningsområdet för artikel 56 EG, av det skälet
att de öppna pensionsfonderna är att likställa med offentligrättsliga organ som träder i statens ställe och som följaktligen
inte bedriver ekonomisk verksamhet. De öppna pensionsfonderna ska, med hänsyn till deras beskaffenhet, anses fungera enligt
fonderingsprincipen och anses bygga på principer som inte har något samband med det fördelningssystem som gäller i den första
pelaren, vilken förvaltas av ZUS. De öppna pensionsfonderna ska således, enligt kommissionen, anses utgöra företag som bedriver
ekonomisk verksamhet.
Enligt kommissionen är det dessutom uteslutet att artikel 295 EG innebär att den aktuella polska lagstiftningen kan undantas
från tillämpningsområdet för artikel 56 EG av det skälet att den verkliga innehavaren av de medel som inbetalas är staten.
Dessa inbetalningar härrör nämligen i sin helhet från arbetstagaren och ger denne rätt att få utbetalt det ackumulerade kapitalet,
förutsatt att arbetstagaren uppfyller de villkor som uppställs i lagstiftningen.
Republiken Polen har – med åberopande av artikel 137.4 EG, av det förhållandet att den aktuella verksamheten inte är av ekonomisk
karaktär och av artikel 295 EG – gjort gällande att lagstiftningen avseende de öppna pensionsfonderna inte omfattas av tillämpningsområdet
för unionsrätten och att artikel 56 EG följaktligen inte är tillämplig på den aktuella verksamheten.
När det gäller artikel 137.4 EG har Republiken Polen påstått sig ha ensam behörighet att definiera de principer som reglerar
det polska obligatoriska sociala trygghetssystemet, inbegripet de öppna pensionsfondernas policy avseende investeringar i
utlandet och avgifterna för sådana investeringar, vilka syftar till att säkerställa ekonomisk balans i det polska pensionssystemet.
Vad därefter gäller frågan huruvida de öppna pensionsfondernas verksamhet är av ekonomisk karaktär har Republiken Polen gjort
gällande att de friheter som framgår av fördraget, särskilt av artikel 56 EG, inte är tillämpliga på områden som – liksom
det nu aktuella sociala trygghetsområdet – på grund av sin karaktär ligger inom medlemsstaternas befogenhetsområde och inte
har en direkt kommersiell dimension. De öppna pensionsfondernas ställning som offentligrättsliga organ utan vinstsyfte och
det faktum att de är en del i det grundläggande obligatoriska pensionssystemet innebär att de uteslutande ska anses vara av
social karaktär.
När det slutligen gäller artikel 295 EG anser Republiken Polen att en medlemsstat, enligt denna artikel, fritt kan välja hur
den ska utöva de befogenheter som följer av att den innehar offentliga medel som ska användas till uppfyllande av de uppdrag
den anförtrotts. Enligt Republiken Polen är ifrågavarande medel således av offentlig natur, vilket ska ha slagits fast i polsk
rättspraxis.
–       Domstolens bedömning
Eftersom det är ostridigt att de investeringstransaktioner som de öppna pensionsfonderna kan företa utgör ”kapitalrörelser”
i den mening som avses i artikel 56 EG, ska domstolen pröva Republiken Polens argument för att dessa placeringar ändå inte
ska omfattas av tillämpningsområdet för denna bestämmelse.
När det gäller argumentet att artikel 56 EG inte är tillämplig på verksamhet som avser investering av de öppna pensionsfondernas
tillgångar, av det skälet att denna verksamhet inte är av ekonomisk karaktär, ska det erinras om att domstolen redan har slagit
fast att tjänstepensionsfonder som drivs enligt fonderingsprincipen – trots att de har ett socialt syfte och trots att de
hör till den andra pelaren i pensionssystemet, till vilken det är obligatorisk anslutning – bedriver ekonomisk verksamhet
(se dom av den 21 september 1999 i mål C‑67/96, Albany, REG 1999, s. I‑5751, punkterna 81–87). Enligt artiklarna 2, 3, 27
och 29 i pensionsfondslagen bygger det nu aktuella systemet på fonderingsprincipen och de öppna pensionsfondernas tillgångar
förvaltas och investeras av förvaltningsbolag, vilka driver verksamhet med vinstsyfte i aktiebolagsform. De omständigheter
som Republiken Polen åberopar och som avser myndigheternas tillsyn över de öppna pensionsfonderna och förvaltningsbolagen,
samt den statsgaranti som gäller för täckande av eventuella underskott i de öppna pensionsfonderna, påverkar inte den slutsatsen
att det är fråga om verksamhet av ekonomisk karaktär.
När det gäller frågan huruvida de öppna pensionsfondernas medel, vilka förvaltas av förvaltningsbolagen, är av offentlig eller
privat karaktär, skulle det förhållandet att dessa medel – trots att de härrör från pensionsinbetalningar som dragits av hos
de berörda arbetstagarnas arbetsgivare – ansågs vara av offentlig natur, i enlighet med vad Republiken Polen hävdat, under
alla omständigheter inte i sig räcka för att slå fast att artikel 56 EG inte är tillämplig på transaktioner med dessa medel.
Detta framgår av bilaga I till direktiv 88/361, där det föreskrivs att begreppet ”kapitalrörelser” bland annat avser ”aktiviteter
med avseende på tillgångar eller skulder som innehas av medlemsstater eller andra offentliga organ”.
Följaktligen utgör varken det förhållandet att de öppna pensionsfonderna, enligt vad som påståtts, inte bedriver ekonomisk
verksamhet eller det förhållandet att de medel som tillförs dessa fonder, enligt vad som påståtts, är av offentlig karaktär
något hinder för tillämpningen av artikel 56 EG.
Vad därefter gäller Republiken Polens argument att det framgår av artikel 137.4 EG – enligt vilken det inte är tillåtet att
påverka medlemsstaternas erkända rätt att fastställa de grundläggande principerna för sina system för social trygghet och
att i väsentlig grad påverka den finansiella jämvikten i dessa – att artikel 56 EG inte är tillämplig i förevarande fall,
finner domstolen att detta förbud avser ”de bestämmelser som antagits enligt [förstnämnda] artikel” (se, för ett liknande
resonemang, domen i det ovannämnda målet kommissionen mot Republiken Tjeckien, punkterna 66 och 67). Så är emellertid inte
fallet med artikel 56 EG.
När det vidare gäller de påståenden som grundar sig på artikel 295 EG, enligt vilken ”… fördraget inte i något hänseende skall
ingripa i medlemsstaternas egendomsordning”, erinrar domstolen om att denna artikel, enligt fast rättspraxis, inte medför
att medlemsstaternas egendomsordningar undantas från fördragets grundläggande regler (se dom av den 8 juli 2010 i mål C‑171/08,
kommissionen mot Portugal, REU 2010, s. I‑0000, punkt 64 och där angiven rättspraxis). Även om de medel som innehas av de
öppna pensionsfonderna och som investeras av förvaltningsbolagen skulle kunna kvalificeras som offentliga medel kan artikel 295 EG
inte befria Republiken Polen från sin skyldighet att iaktta bestämmelserna om fri rörlighet för kapital (se, analogt, dom
av den 4 juni 2002, i mål C‑367/98, kommissionen mot Portugal, REG 2002, s. I‑4731, punkt 48), liksom den inte heller i övrigt
kan rättfärdiga inskränkningar av dessa bestämmelser (se, för ett liknande resonemang, domen av den 8 juli 2010 i det ovannämnda
målet kommissionen mot Portugal, punkt 64 och där angiven rättspraxis).
Domstolen konstaterar således att de aktuella bestämmelserna i pensionsfondslagen omfattas av tillämpningsområdet för artikel 56
EG.
Fråga huruvida det föreligger restriktioner för den fria rörligheten för kapital och huruvida dessa restriktioner är motiverade
–       Parternas argument
Kommissionen har gjort gällande att de bestämmelser som är i fråga i detta mål utgör restriktioner för kapitalrörelser mellan
medlemsstaterna i den mening som avses i artikel 56 EG, eftersom de kan avskräcka och avskräcker de öppna pensionsfonderna
från att investera utanför Republiken Polen i andra medlemsstater, vilket Republiken Polen inte har bestritt och vilket framgår
av den låga nivån på utlandsinvesteringar företagna av de öppna pensionsfonderna (1,1 procent).
Kommissionen anser, utan att ifrågasätta nödvändigheten av att trygga de ackumulerade medel som är innestående på de öppna
pensionsfondernas pensionskonton, att sådana restriktioner varken kan motiveras med stöd av artikel 58.1 b EG eller utifrån
tvingande krav av allmänintresse, såsom den ekonomiska balansen i de öppna pensionsfonderna och skyddet för deras medlemmars
rättigheter, eftersom de är diskriminerande och, under alla omständigheter, oproportionerliga.
Kommissionen har även hävdat att det i förevarande fall inte kan göras undantag från principen om fri rörlighet för kapital
med stöd av artikel 86.2 EG. Kommissionen har visserligen vitsordat att denna artikel kan motivera intrång i den fria rörligheten
för kapital och att de öppna pensionsfonderna kan anses tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse. Den har emellertid,
i detta hänseende, för det första hävdat att det enligt artikel 86.2 EG krävs att administrationen av dessa tjänster anförtros
organ som har ställning som företag, en ställning som Republiken Polen inte har gett de öppna pensionsfonderna. Kommissionen
anser för det andra att de öppna pensionsfonderna inte har fått i uppdrag av staten att tillhandahålla sådana tjänster. För
det tredje har kommissionen gjort gällande att bestämmelserna om fri rörlighet för kapital under alla omständigheter inte
utgör hinder för utförande av de öppna pensionsfondernas uppdrag och att de omtvistade restriktionerna inte kan anses nödvändiga
och proportionerliga för att säkerställa att detta uppdrag utförs. För det fjärde anser kommissionen att dessa restriktioner
påverkar utvecklingen av handeln på ett sätt som strider mot unionens intressen, genom att de avskräcker och avhåller de öppna
pensionsfonderna från att agera på ett mer effektivt sätt och därmed väsentligen begränsar konkurrensen.
Republiken Polen har gjort gällande att de aktuella restriktionerna är motiverade, för det första med stöd av artikel 58.1 b
EG och för det andra utifrån tvingande skäl av allmänintresse, det vill säga i huvudsak behovet av att säkerställa stabilitet
och trygghet med avseende på de medel som tillförs de öppna pensionsfonderna. För det tredje har Republiken Polen åberopat
artikel 86.2 EG som stöd för att de omtvistade restriktionerna är motiverade.
–       Domstolens bedömning
Inledningsvis ska domstolen pröva huruvida de aktuella nationella bestämmelserna medför restriktioner för den fria rörligheten
för kapital mellan medlemsstaterna, vilka i princip är förbjudna enligt artikel 56.1 EG.
Det är utrett att artikel 143 i pensionsfondslagen innehåller dels en högsta gräns för de öppna pensionsfondernas utlandsinvesteringar
på 5 procent av värdet av den aktuella fondens tillgångar, dels en lista över möjliga utlandsplaceringar som är kortare än
motsvarande lista över möjliga inhemska placeringar enligt artikel 141.1 i lagen. Härigenom medför artikel 143 såväl kvantitativa
som kvalitativa restriktioner för de öppna pensionsfonderna när det gäller utlandsinvesteringar, och särskilt sådana utlandsinvesteringar
som görs i andra medlemsstater.
En sådan bestämmelse har även restriktiv verkan för bolag etablerade i andra medlemsstater i och med att den för dem utgör
ett hinder för kapitalanskaffning i Polen, eftersom möjligheterna att förvärva bland annat aktier eller andelar i företag
för kollektiva investeringar är begränsade (se, analogt, dom av den 15 juli 2004 i mål C‑242/03, Weidert och Paulus, REG 2004,
s. I‑7379, punkt 14).
Det framgår även av artikel 136.3 i pensionsfondslagen att värdet av de investeringar som en öppen pensionsfond gjort i andelar
som utställts av sådana företag för kollektiva investeringar med säte i utlandet som avses i artikel 143.1 i lagen inte får
beaktas vid fastställandet av värdet av den aktuella fondens nettotillgångar, vilket värde utgör underlag för fastställandet
av de avgifter som förvaltningsbolagen uppbär som vederlag för förvaltningen av fondens medel. En bestämmelse såsom artikel 136.3
i pensionsfondslagen avskräcker följaktligen från investering av de öppna pensionsfondernas tillgångar i andelar som utställts
av företag för kollektiva investeringar med säte i andra medlemsstater, i och med att de inte tillåts uppbära något vederlag
för förvaltningen av sådana tillgångar. Artikel 136.3 i pensionsfondslagen förstärker dessutom, i förening med artikel 143
i lagen, hindret för dessa organs kapitalanskaffning i Polen.
Slutligen föreskrivs i artikel 136a.2 i pensionsfondslagen att sådana kostnader som motsvarar avgifter som ska betalas till
utländska clearingorganisationer endast täcks upp till motsvarande kostnader för inhemska clearingorganisationer. Denna bestämmelse
kan likaledes avskräcka från investering av de öppna pensionsfondernas tillgångar i andra medlemsstater. Kostnader såsom de
nu aktuella, vilka har uppkommit utomlands, täcks nämligen inte fullt ut om de visar sig överstiga de kostnader som uppkommit
i Polen, till skillnad från liknande kostnader som uppkommit i inhemska clearingorganisationer.
När det gäller frågan huruvida de aktuella restriktionerna för den fria rörligheten för kapital är motiverade, har domstolen
vid ett flertal tillfällen slagit fast att den fria rörligheten för kapital endast får inskränkas med stöd av nationella bestämmelser,
om de är motiverade med hänsyn till ett av de skäl som anges i artikel 58 EG eller om de är motiverade av tvingande skäl av
allmänintresse i den mening som avses i domstolens praxis (se, för ett liknande resonemang, dom av den 14 februari 2008 i
mål C‑274/06, kommissionen mot Spanien, REG 2008, s. I‑26, punkt 35 och där angiven rättspraxis). Dessutom ska, enligt artikel 86.2
EG, ”[f]öretag som anförtrotts att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse … vara underkastade reglerna i fördragen
… i den mån tillämpningen av dessa regler inte rättsligt eller i praktiken hindrar att de särskilda uppgifter som tilldelats
dem fullgörs [och förutsatt att] [u]tvecklingen av handeln … inte påverkas i en omfattning som strider mot unionens intresse”.
När det gäller argumentet att de aktuella restriktionerna är motiverade med stöd av artikel 58.1 b EG – enligt vilken ”[b]estämmelserna
i artikel 56 [inte skall] påverka medlemsstaternas rätt att … vidta alla nödvändiga åtgärder för att förhindra överträdelser
av nationella lagar och andra författningar, särskilt i fråga om … tillsyn över finansinstitut” – räcker det att konstatera
att de aktuella nationella bestämmelserna visserligen anger det materiella innehållet i de aktsamhetsregler som gäller för
de öppna pensionsfonderna men att de däremot inte har till syfte att förhindra överträdelser av nationella lagar och andra
författningar i fråga om tillsyn över finansinstitut. Dessa bestämmelser omfattas således inte av undantaget i nämnda artikel.
Restriktionerna har vidare påståtts vara motiverade av tvingande skäl av allmänintresse. I detta avseende finner domstolen
att intresset av att säkerställa stabilitet och trygghet med avseende på de tillgångar som förvaltas i en pensionsfond, särskilt
genom att anta aktsamhetsregler, utgör tvingande skäl av allmänintresse som kan motivera restriktioner för den fria rörligheten
för kapital.
Sådana restriktioner måste emellertid vara ägnade att uppnå det eftersträvade ändamålet och får inte gå längre än vad som
krävs för att uppnå detta (dom av den 11 oktober 2007 i mål C‑451/05, ELISA, REG 2007, s. I‑8251, punkt 82 och där angiven
rättspraxis).
När det gäller de restriktioner som följer av artikel 143 i pensionsfondslagen har kommissionen hävdat att de krav som uppställs
i den aktuella nationella lagstiftningen inte står i proportion till det eftersträvade ändamålet, eftersom investeringstryggheten
säkerställs genom investeringarnas spridning såväl geografiskt som i fråga om placeringstyp. Kommissionen har även gjort gällande
att den aktuella polska lagstiftningen innebär att utlandsinvesteringar endast kan göras i stater som är medlemmar i unionen
eller i OECD eller i stater som har träffat avtal med Republiken Polen om ömsesidigt främjande av och skydd för investeringar
och att risken på kort sikt för förändringar i utländska valutakurser inte rättfärdigar att det vidtas så ingripande åtgärder.
Slutligen har kommissionen hävdat att om svarande är tvungen att vidta stränga åtgärder så måste dessa åtgärder vara identiska
för placering i såväl inhemska som utländska värdepapper.
Republiken Polen har tillbakavisat argumentet att den geografiska spridningen på placeringarna, mot bakgrund av globaliseringen
av finansmarknaderna, utgör ännu ett viktigt medel för att minska riskerna. Republiken Polen har vidhållit att det finns en
risk för betydande förändringar i valutakursen för polska zloty och har hävdat att det, när det gäller det nya polska sociala
trygghetssystemet, är nödvändigt att iaktta särskild försiktighet i inledningsskedet. Vidare har Republiken Polen anfört att
det är lättare för finanstillsynsmyndigheten att införa kvantitativa restriktioner än att kontrollera en investeringspolicy
som grundar sig på försiktighetsprincipen.
I detta avseende ska domstolen pröva huruvida Republiken Polen har lyckats visa att de kvantitativa och kvalitativa restriktioner
som följer av artikel 143 i pensionsfondslagen är ägnade att uppnå målet att säkerställa stabilitet och trygghet med avseende
på de öppna pensionsfondernas tillgångar och inte går längre än vad som krävs för att uppnå detta mål.
När det gäller valutarisken kan betydande ändringar i kursen på utländsk valuta visserligen ha stor inverkan på avkastningen
av investeringar som gjorts i utländsk valuta. Det framgår emellertid av artikel 18.5 i direktiv 2003/41 att medlemsstaterna
inte får hindra tjänstepensionsinstituten från att investera upp till 30 procent av sina tillgångar i tillgångar denominerade
i utländska valutor och att medlemsstaterna, enligt artikel 18.6, endast i enskilda fall kan införa strängare regler för de
inhemska instituten än dem som avses i artikel 18.5.
Även om de öppna pensionsfondernas investeringar inte omfattas av det materiella tillämpningsområdet (
ratione materiae)
för nämnda bestämmelser, har 30 procents-regeln icke desto mindre antagits av unionslagstiftaren för liknande situationer.
Mot bakgrund härav skulle Republiken Polen – för att motivera den kvantitativa begränsningen på 5 procent, vilken väsentligen
understiger den gräns på 30 procent som unionslagstiftaren funnit lämplig – ha varit tvungen att åberopa särskilda omständigheter
som kan förklara skälen för att införa den aktuella kvantitativa begränsningen.
Republiken Polen har i denna del anfört att det är svårt för de öppna pensionsfonderna att bedöma riskerna med utlandsinvesteringar.
Detta förhållande kan emellertid inte motivera kvantitativa begränsningar för investeringar i värdepapper som utställts i
medlemsstaterna. Såsom kommissionen har anfört har nämligen medlemsstaternas lagstiftning om offentliggörande av information
om finansiella produkter och om skydd för investerare och konsumenter till stor del harmoniserats på unionsnivå, vilket har
underlättat skapandet av en gemensam europeisk kapitalmarknad.
Sådana kvantitativa åtgärder kan inte heller, ens när det är fråga om ett socialt trygghetssystem under utveckling, anses
motiverade av det skälet att de är lättare att genomföra för de nationella tillsynsmyndigheterna.
Av samma skäl som dem som angetts i punkt 65 i denna dom kan de kvalitativa restriktionerna inte motiveras när det gäller
investeringar i värdepapper som utställts i medlemsstaterna.
När det sedan gäller de restriktioner som följer av artiklarna 136.3 och 136a.2 i pensionsfondslagen konstaterar domstolen
att Republiken Polen inte har åberopat någon bevisning för att det ändamål som eftersträvas med nämnda bestämmelser inte hade
kunnat uppnås utan dem och genom åtgärder som i mindre utsträckning begränsar de öppna pensionsfondernas frihet att investera
i andra medlemsstater.
Det förhållandet att det, enligt vad Republiken Polen har påstått, är nödvändigt att skydda de öppna pensionsfonderna från
risken för tillkommande eller orimliga kostnader kan nämligen inte rättfärdiga det faktum att värdet av placeringar som gjorts
i andelar som utställts av företag för kollektiva investeringar med säte i utlandet inte beaktas vid fastställandet av fondens
nettotillgångar, vilka utgör underlag för beräkningen av de avgifter som förvaltningsbolagen uppbär. Det kan inte heller rättfärdiga
det faktum att transaktionskostnaderna för de utländska clearingorganisationerna högst kan uppföras till samma belopp som
motsvarande kostnader för de nationella clearingorganisationerna, eftersom en investerare under alla omständigheter måste
ta hänsyn till sådana kostnader vid sitt val av investeringar, oavsett var investeringen sker.
När det slutligen gäller de argument som bygger på artikel 86.2 EG erinrar domstolen om att det, enligt fast rättspraxis,
ankommer på den medlemsstat som åberopar denna artikel att visa att samtliga villkor för att tillämpa bestämmelsen är uppfyllda
(dom av den 29 april 2010 i mål C‑160/08, kommissionen mot Tyskland, REG 2010, s. I‑3713, punkt 126 och där angiven rättspraxis).
De öppna pensionsfonderna skulle visserligen kunna anses ha åtagit sig en uppgift av allmänt ekonomiskt intresse (se, analogt,
domen i det ovannämnda målet Albany, punkterna 105–111), men det ska ändå framhållas att Republiken Polen inte har styrkt
att villkoren för tillämpning av denna artikel är uppfyllda. Den har i synnerhet inte visat på vilket sätt tillämpningen av
bestämmelserna i fördraget – i förevarande fall bestämmelserna om fri rörlighet för kapital mellan medlemsstaterna – rättsligt
eller i praktiken skulle hindra att de öppna pensionsfonderna uppnår sitt ändamål.
Härav följer att Republiken Polens argument som bygger på artikel 86.2 EG inte kan godtas.
Mot bakgrund härav konstaterar domstolen att Republiken Polen har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artikel 56 EG
genom att bibehålla artiklarna 143, 136.3 och 136a.2 i pensionsfondslagen, eftersom möjligheten för polska öppna pensionsfonder
att investera i andra medlemsstater härmed begränsas.

Rättegångskostnader
Enligt artikel 69.2 i rättegångsreglerna ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats.
Kommissionen har yrkat att Republiken Polen ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Eftersom Republiken Polen har
tappat målet, ska kommissionens yrkande bifallas.
Mot denna bakgrund beslutar domstolen (tredje avdelningen) följande:
1)
Republiken Polen har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artikel 56 EG, genom att bibehålla artiklarna 143, 136.3
och 136a.2 i lagen av den 28 augusti 1997 om pensionsfondernas organisation och verksamhet (Ustawa o organizacji i funkcjonowaniu
funduszy emerytalnych), i dess ändrade lydelse, eftersom möjligheten för polska öppna pensionsfonder att investera i andra
medlemsstater härmed begränsas.
2)
Republiken Polen ska ersätta rättegångskostnaderna.
Underskrifter
*
Rättegångsspråk: polska.