CELEX: 62011CJ0182
Zamówienia publiczne na usługi
Dyrektywa 2004/18/WE
Instytucja zamawiająca sprawująca nad odrębnym od niej pod względem prawnym wykonawcą kontrolę analogiczną do kontroli, jaką sprawuje nad swymi własnymi służbami
Brak obowiązku organizacji postępowania przetargowego według przepisów prawa Unii (tzw. udzielenie zamówienia „in house”)
Wykonawca kontrolowany łącznie przez liczne jednostki samorządu terytorialnego
Warunki stosowania udzielenia zamówienia „in house

Wnioski o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym dotyczą wykładni prawa Unii w zakresie warunków stosowania wyjątku bezpośredniego udzielenia, zwanego „in house”, zamówienia na świadczenie usług użyteczności publicznej.
Wnioski te zostały złożone w ramach sporów pomiędzy spółką Econord SpA a Comune di Varese, Comune di Cagno i Comune di Solbiate (gminami Varese, Cagno i Solbiate) w przedmiocie prawidłowości bezpośredniego udzielenia zamówienia na świadczenie usług przez dwie ostatnie gminy na rzecz spółki ASPEM SpA (zwanej dalej „ASPEM”) bez przeprowadzenia postępowania w przedmiocie udzielenia tego zamówienia zgodnie z przepisami prawa Unii.
Ramy prawne
Prawo Unii
Artykuł 1 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (
Dz.U. L 134, s. 114
), zatytułowany „Definicje”, stanowi w ust. 2:
„a)
»Zamówienia publiczne« oznaczają umowy o charakterze odpłatnym zawierane na piśmie pomiędzy jedną lub więcej instytucjami zamawiającymi a jednym lub więcej wykonawcami, których przedmiotem jest wykonanie robót budowlanych, dostawa produktów lub świadczenie usług w rozumieniu niniejszej dyrektywy.
[…]
d)
»Zamówienia publiczne na usługi« oznaczają zamówienia publiczne, inne niż zamówienia na roboty budowlane lub dostawy, których przedmiotem jest świadczenie usług, o których mowa w załączniku II.
[…]”.
Artykuł 1 ust. 4 tej dyrektywy stanowi:
„»Koncesja na usługi« oznacza umowę tego samego rodzaju jak zamówienie publiczne na usługi z wyjątkiem faktu, że wynagrodzenie za świadczenie usług stanowi albo wyłącznie prawo do korzystania z takiej usługi, albo takie prawo wraz z płatnością”.
Zgodnie z art. 20 rzeczonej dyrektywy:
„Zamówień, których przedmiotem są usługi wymienione w załączniku II A, udziela się zgodnie z przepisami art. 23–55”.
W pkt 16 załącznika II A tejże dyrektywy wymienione są „usługi w zakresie odprowadzania ścieków i wywozu nieczystości; usługi sanitarne i podobne”.
Prawo włoskie
Artykuł 30 decreto legislativo [dekretu z mocą ustawy] [nr] 267 z dnia 18 sierpnia 2000 r. (tekst jednolity ustaw w sprawie jednostek samorządu terytorialnego) (GURI nr 227 z dnia 28 września 2000 r., dodatek zwyczajny nr 162, zwanego dalej „decreto legislativo”) stanowi:
„1.   W celu wykonywania w sposób skoordynowany określonych funkcji i usług jednostki samorządu terytorialnego mogą zawierać między sobą odpowiednie porozumienia.
2.   Porozumienia powinny określać cele, czas trwania, formy konsultacji między jednostkami będącymi stronami porozumienia, ich stosunki finansowe oraz wzajemne zobowiązania i gwarancje.
3.   Dla zarządzania przez czas określony daną usługą lub dla realizacji prac państwo i region w ramach ich odnośnych kompetencji mogą ustanowić formy obowiązkowego porozumienia między jednostkami samorządu terytorialnego, po uprzednim ustanowieniu wzorcowych uregulowań w tym względzie.
4.   Porozumienia, o których mowa w niniejszym artykule, mogą również obejmować utworzenie wspólnych urzędów, które wykonywałyby zadania przy pomocy pracowników oddelegowanych z jednostek będących stronami porozumienia i którym można powierzyć wykonywanie funkcji publicznych zamiast wspomnianych jednostek bądź przekazanie funkcji tychże jednostek na rzecz jednej z nich, która będzie je wykonywać w imieniu i na rachunek jednostek przekazujących”.
Artykuł 113 decreto legislativo, zatytułowany „Zarządzanie sieciami i wykonywanie lokalnych usług użyteczności publicznej o charakterze gospodarczym”, przewiduje w ust. 5:
„Świadczenie [usług użyteczności publicznej przez jednostkę samorządu terytorialnego] następuje zgodnie z uregulowaniami sektorowymi i z poszanowaniem prawa Unii Europejskiej po udzieleniu zamówienia na świadczenie usług w drodze przetargu:
[…]
c)
spółkom z wyłącznie publicznym kapitałem, pod warunkiem że jednostka lub jednostki publiczne posiadające kapitał zakładowy sprawują nad danym podmiotem kontrolę analogiczną do tej, jaką sprawują nad własnymi służbami, i spółka ta prowadzi zasadniczą część działalności wspólnie z jednostką lub jednostkami, które ją kontrolują”.
Okoliczności faktyczne leżące u podstaw postępowania głównego i pytanie prejudycjalne
Z akt przedłożonych Trybunałowi wynika, iż Comune di Varese utworzyła ASPEM dla celów zarządzania na swym obszarze głównie publicznymi miejskimi usługami sanitarnymi, jako usługodawca „in house”. W czasie zaistnienia okoliczności faktycznych Comune di Varese posiadała niemalże wszystkie akcje w tejże spółce, co zapewniało tej gminie kontrolę owej spółki.
W drodze szeregu decyzji wydanych w 2005 r. Comune di Cagno i Comune di Solbiate wybrały jako preferowaną formę zarządzania miejskimi usługami sanitarnymi, a dokładniej usługami wywozu stałych odpadów miejskich, skoordynowane zarządzanie wraz z innymi gminami przewidziane w art. 30 i w art. 113 ust. 5 lit. c) decreto legislativo, zatwierdziły w tym celu zawarcie z Comune di Varese porozumienia dotyczącego odpłatnego udzielenia spółce ASPEM zamówienia na zarządzanie ich miejskimi usługami sanitarnymi oraz przystąpiły do tej spółki jako akcjonariusze publiczni uczestniczący w kapitale akcyjnym poprzez nabycie jednej akcji przez każdą z tych gmin.
Z akt przedłożonych Trybunałowi wynika, że kapitał akcyjny spółki ASPEM wynosi 173785 EUR i dzieli się na odpowiadającą mu liczbę akcji o wartości nominalnej 1 EUR każda. Comune di Varese posiada większość kapitału, a mianowicie 173467 akcji. Pozostałych 318 akcji jest podzielone między 36 gmin prowincji Varese, przy czym indywidualne udziały wynoszą od 1 do 19 akcji.
Równocześnie z nabyciem tych akcji Comune di Cagno i Comune di Solbiate zawarły wraz z innymi zainteresowanymi gminami porozumienie akcjonariuszy przewidujące, że przysługuje im prawo do bycia konsultowanymi, prawo do powoływania jednego członka rady nadzorczej i prawo do wyznaczenia jednego członka zarządu w zgodzie z innymi gminami będącymi stronami porozumienia.
W tym kontekście te dwie gminy uważały, że warunki udzielenia zamówienia na świadczenie omawianych usług użyteczności publicznej na zasadach „in house” były spełnione, ponieważ ASPEM była kontrolowana przez organy samorządu terytorialnego. Zamówienia tego udzieliły one zatem spółce ASPEM bezpośrednio. Econord SpA zakwestionowała to bezpośrednie udzielenie zamówienia, podnosząc, że w niniejszym przypadku nie była zapewniona kontrola tych dwóch gmin nad spółką ASPEM i że w konsekwencji zamówienie powinno było zostać udzielone zgodnie z przepisami prawa Unii.
Consiglio di Stato zaznacza, że wyrok z dnia 18 listopada 1999 r. w sprawie
C-107/98 Teckal Rec. s. I-8121
stanowił punkt wyjścia dla orzecznictwa precyzującego warunki uzasadniające bezpośrednie udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z pkt 50 tegoż wyroku bezpośrednie udzielenie zamówienia publicznego jest uzasadnione nawet w stosunku do osoby odrębnej pod względem formalnym i prawnym od instytucji zamawiającej, w sytuacji gdy jednostka samorządu terytorialnego sprawuje nad tą osobą kontrolę analogiczną do sprawowanej nad swoimi własnymi służbami, a osoba ta wykonuje swoją działalność w przeważającym zakresie na rzecz kontrolującej ją jednostki lub kontrolujących ją jednostek. W takiej bowiem sytuacji dana osoba nie jest uważana za osobę trzecią w stosunku do instytucji zamawiającej. Consiglio di Stato zaznacza, że w postępowaniach głównych spośród tych dwóch kumulatywnych warunków wskazanych w pkt 50 wyroku w sprawie Teckal przedmiotem dyskusji jest jedynie warunek sprawowania „analogicznej kontroli”.
Consiglio di Stato wskazuje, że w wyroku z dnia 13 października 2005 r. w sprawie
C-458/03 Parking Brixen, Zb.Orz. s. I-8585
, Trybunał ustanowił stosunkowo rygorystyczne warunki dla uznania istnienia „analogicznej kontroli” i określił w tym względzie znaczną liczbę konkretnych wytycznych.
Niemniej jednak w późniejszych wyrokach: z dnia 19 kwietnia 2007 r. w sprawie
C-295/05 Asemfo, Zb.Orz. s. I-2999
; z dnia 17 lipca 2008 r. w sprawie C-371/05 Komisja przeciwko Włochom, niepublikowanym w Zbiorze; z dnia 13 listopada 2008 r. w sprawie
C-324/07 Coditel Brabant, Zb.Orz. s. I-8457
, Trybunał dał wyraz otwartości i złagodził warunki, jakie muszą być spełnione dla uznania, że sprawowana jest „analogiczna kontrola”. Consiglio di Stato wysnuwa z tego ostatniego wyroku w szczególności wniosek, iż można uważać, że chodzi o spółkę „in house” w przypadku kontroli wspólnie sprawowanej nad tą spółką przez liczne jednostki publiczne i że indywidualna sytuacja każdej z tych jednostek, jeżeli chodzi o kontrolę sprawowaną nad ta spółką, jest bez znaczenia.
Sąd odsyłający wskazuje, że w niniejszej sprawie Comune di Varese sprawuje pełną kontrolę nad spółką ASPEM, co nie ma miejsca w przypadku Comune di Cagno i Comune di Solbiate. Nabycie jednej akcji i szczególnie słabe porozumienie akcjonariuszy nie prowadzą bowiem do jakiejkolwiek skutecznej łącznej kontroli omawianej spółki, jako że te dwie ostatnie gminy nie mogą wywierać wpływu na decyzje spółki ASPEM i nie mogą spełnić kryterium „analogicznej kontroli”. Jednakże w świetle ww. wyroku w sprawie Coditel Brabant sytuacja każdej z uczestniczących jednostek publicznych rozważanych indywidualnie w zakresie sprawowania kontroli nie ma znaczenia.
W tej sytuacji Consiglio di Stato postanowiła zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującym pytaniem prejudycjalnym:
„Czy zasada, zgodnie z którą pozycja konkretnej jednostki publicznej będącej wspólnikiem spółki celowej nie ma znaczenia, znajduje zastosowanie również wtedy, gdy tak jak w niniejszej sprawie, jedna z gmin będących wspólnikami posiada tylko jedną akcję w spółce celowej, a porozumienia wspólników zawarte między jednostkami publicznymi nie przyznają rzeczonej gminie będącej wspólnikiem skutecznej kontroli nad spółką celową, tak że można przyjąć, iż udział w spółce jest tylko formalną przykrywką dla umowy o świadczenie usług?”.
W przedmiocie pytania prejudycjalnego
Uwagi wstępne
Comune di Cagno i Comune di Solbiate twierdzą, że w okresie po wystąpieniu okoliczności znajdujących się u źródła niniejszych wniosków o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym zorganizowały one otwarte postępowania przetargowe, w wyniku których sporne zamówienie zostało udzielone ostatecznie spółce ASPEM. Ten późniejszy rozwój wypadków ma znaczenie, jeżeli chodzi o użyteczność udzielania przez Trybunał odpowiedzi na pytanie zadane przez sąd odsyłający.
Rząd włoski twierdzi, że pytanie prejudycjalne jest niedopuszczalne z powodu niewystarczającego przedstawienia ram prawnych i stanu faktycznego sprawy głównych.
W tym względzie warto przypomnieć, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem w ramach postępowania, o którym mowa w art. 267 TFUE, opartego na wyraźnym rozdziale zadań sądów krajowych i Trybunału, ocena stanu faktycznego sporu w postępowaniu głównym oraz wykładnia i zastosowanie prawa krajowego należą wyłącznie do sądu krajowego. Tak samo jedynie do sądu krajowego, przed którym zawisł spór i na którym spoczywa odpowiedzialność za przyszły wyrok, należy – przy uwzględnieniu okoliczności konkretnej sprawy – zarówno ocena, czy do wydania wyroku jest mu niezbędne uzyskanie orzeczenia prejudycjalnego, jak i ocena znaczenia pytań, z którymi zwraca się do Trybunału. W konsekwencji, jeśli zadane pytania dotyczą wykładni prawa Unii, Trybunał jest co do zasady zobowiązany do wydania orzeczenia (wyrok z dnia 25 października 2012 r. w sprawie C-553/11 Rintisch, pkt 15 i przytoczone tam orzecznictwo).
Odrzucenie przez Trybunał wniosku sądu krajowego o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym jest więc możliwe tylko wtedy, gdy jest oczywiste, że wykładnia prawa Unii, o którą wniesiono, nie ma żadnego związku ze stanem faktycznym lub z przedmiotem sporu w postępowaniu głównym, gdy problem jest natury hipotetycznej bądź gdy Trybunał nie dysponuje elementami stanu faktycznego i prawnego, które są konieczne do udzielenia użytecznej odpowiedzi na pytania, które zostały mu przedstawione (ww. wyrok w sprawie Rintisch, pkt 16 i przytoczone tam orzecznictwo).
Tymczasem nie ma to miejsca w niniejszym przypadku. Sąd odsyłający zwraca się bowiem do Trybunału o wyjaśnienie jego orzecznictwa dotyczącego kontroli sprawowanej łącznie przez liczne instytucje zamawiające nad wykonawcą będącym we wspólnym posiadaniu tychże instytucji oraz warunków, w których należy uznać, że w takim wypadku sprawowana jest „analogiczna kontrola”, które to pytanie ma niezaprzeczalnie związek z przedmiotem postępowania głównego. Co więcej, Trybunał uważa, iż informacje dotyczące przepisów i okoliczności faktycznych zawarte w niniejszym wniosku są wystarczające, aby Trybunał był w stanie udzielić użytecznej odpowiedzi na zadane pytanie.
W związku z powyższym wnioski o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym są dopuszczalne.
Co do istoty
Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem instytucja zamawiająca, taka jak jednostka samorządu terytorialnego, jest zwolniona z obowiązku organizowania postępowania o udzielanie zamówienia publicznego, jeżeli sprawuje ona nad wykonawcą kontrolę analogiczną do kontroli, jaką sprawuje na swymi własnymi służbami, a jednostka ta wykonuje swoją działalność w przeważającym zakresie na rzecz kontrolującej ją instytucji zamawiającej lub instytucji zamawiających. (ww. wyrok w sprawie Teckal, pkt 50). Bezsporne jest, że orzecznictwo to – początkowo przyjęte dla celów wykładni i stosowania dyrektywy Rady 93/36/EWG z dnia 14 czerwca 1993 r. koordynującej procedury udzielania zamówień publicznych na dostawy (
Dz.U. L 199, s. 1
) – ma zastosowanie również do postępowań o udzielenie zamówień publicznych na roboty i usługi.
Należy również zaznaczyć, że zgodnie z orzecznictwem Trybunału kwestia, czy chodzi o koncesję na usługi lub o zamówienie publiczne na usługi oraz, w tym drugim wypadku, czy wartość zamówienia osiąga próg przewidziany przez przepisy Unii, nie ma znaczenia dla odpowiedzi, jakiej udzielić ma Trybunał na pytanie prejudycjalne, ponieważ wyjątek od stosowania przepisów prawa Unii, w sytuacji gdy warunki sprawowania „analogicznej kontroli” są spełnione, ma zastosowanie we wszystkich tych sytuacjach (zob. podobnie wyrok z dnia 10 września 2009 r. w sprawie
C-573/07 Sea, Zb.Orz. s. I-8127
, pkt 31–40).
Według utrwalonego orzecznictwa „analogiczna kontrola” istnieje, gdy dana jednostka podlega kontroli pozwalającej instytucji zamawiającej na wywieranie wpływu na jej decyzje. Chodzi o możliwość przesądzającego wpływu zarówno na strategiczne cele, jak i na istotne decyzje tej jednostki (ww. wyroki: w sprawie Parking Brixen, pkt 65; w sprawie Coditel Brabant, pkt 28; w sprawie Sea, pkt 65). Innymi słowy, instytucja zamawiająca musi być w stanie sprawować strukturalną i funkcjonalną kontrolę nad tą jednostką (ww. wyrok w sprawie Komisja przeciwko Włochom, pkt 26). Trybunał wymaga również, aby kontrola była skuteczna (ww. wyrok w sprawie Coditel Brabant, pkt 46).
Zgodnie z orzecznictwem, w przypadku gdy jednostka stanowi własność wielu organów publicznych, „analogiczna kontrola” może być sprawowana łącznie przez te organy bez konieczności sprawowania jej indywidualnie przez każdy z nich (zob. podobnie ww. wyroki: w sprawie Coditel Brabant, pkt 47, 50; a także w sprawie Sea, pkt 59).
Wynika z tego, że jeśli organ publiczny zostanie mniejszościowym wspólnikiem spółki akcyjnej o kapitale wyłącznie publicznym w celu powierzenia tej spółce zarządzania usługą publiczną, kontrola, którą będące wspólnikami tej spółki organy publiczne sprawują nad nią, może zostać uznana za analogiczną do kontroli wykonywanej nad ich własnymi służbami, gdy sprawują ją łącznie (ww. wyrok w sprawie Sea, pkt 63).
W tych okolicznościach, chociaż w wypadku gdy liczne organy publiczne korzystają ze wspólnej jednostki w celu wypełniania wspólnych zadań w zakresie usług publicznych, rzeczywiście nie jest nieodzowne, aby każdy z tych organów sam posiadał indywidualne uprawnienia kontrolne w stosunku do tej jednostki, to sprawowana nad tą jednostką kontrola nie może opierać się na samych uprawnieniach kontrolnych organu publicznego posiadającego udział większościowy w kapitale danej jednostki, i to pod rygorem pozbawienia znaczenia samego pojęcia łącznej kontroli.
Pozycja instytucji zamawiającej w ramach będącej wykonawcą jednostki znajdującej się we wspólnym posiadaniu niezapewniająca jej najmniejszej możliwości uczestnictwa w sprawowaniu kontroli nad tą jednostką pozwalałaby bowiem na obchodzenie przepisów prawa Unii w dziedzinie zamówień publicznych lub koncesji na usługi, gdyż czysto formalne uczestnictwo w takiej jednostce lub we wspólnym organie zapewniającym kierowanie taką jednostką zwalniałoby ową instytucję zamawiającą z obowiązku organizowania postępowania przetargowego zgodnie z przepisami Unii, chociażby nawet w żaden sposób nie brała ona udziału w sprawowaniu „analogicznej kontroli” nad tą jednostką (zob. podobnie wyrok z dnia 21 lipca 2005 r. w sprawie
C-231/03 Coname, Zb.Orz. s. I-7287
, pkt 24).
Z powyższego wynika, że w postępowaniach głównych do sądu odsyłającego należy sprawdzenie, czy fakt podpisania przez Comune di Cagno i Comune di Solbiate porozumienia akcjonariuszy nadającego im prawo do bycia konsultowanymi, prawo do powoływania jednego członka rady nadzorczej i prawo do wyznaczenia jednego członka zarządu w zgodzie z innymi gminami, których dotyczy to porozumienie, umożliwia tym gminom skuteczne przyczynianie się do kontroli nad spółką ASPEM.
W świetle powyższych rozważań na zadane pytanie należy odpowiedzieć, że w wypadku gdy liczne organy publiczne jako instytucje zamawiające tworzą wspólnie jednostkę odpowiedzialną za wypełnianie ich zadań w zakresie usług publicznych lub gdy organ publiczny przystępuje do takiej jednostki, ustanowiony w orzecznictwie Trybunału warunek, wedle którego aby organy te były zwolnione ze spoczywającego na nich obowiązku zorganizowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zgodnie z przepisami prawa Unii, muszą one łącznie sprawować nad tą jednostką kontrolę analogiczną do kontroli, jaką sprawują nad swymi własnymi służbami, jest spełniony, jeżeli każdy z tych organów uczestniczy zarówno w kapitale rzeczonej jednostki, jak też w jej organach kierowniczych.
W przedmiocie kosztów
Dla stron w postępowaniu głównym niniejsze postępowanie ma charakter incydentalny, dotyczy bowiem kwestii podniesionej przed sądem odsyłającym, do niego zatem należy rozstrzygnięcie o kosztach. Koszty poniesione w związku z przedstawieniem uwag Trybunałowi, inne niż koszty stron w postępowaniu głównym, nie podlegają zwrotowi

Z powyższych względów Trybunał (trzecia izba) orzeka, co następuje:

Gdy liczne organy publiczne jako instytucje zamawiające tworzą wspólnie jednostkę odpowiedzialną za wypełnianie ich zadań w zakresie usług publicznych lub gdy organ publiczny przystępuje do takiej jednostki, ustanowiony w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej warunek, wedle którego aby organy te były zwolnione ze spoczywającego na nich obowiązku zorganizowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zgodnie z przepisami prawa Unii, muszą one łącznie sprawować nad tą jednostką kontrolę analogiczną do kontroli, jaką sprawują nad swymi własnymi służbami, jest spełniony, jeżeli każdy z tych organów uczestniczy zarówno w kapitale rzeczonej jednostki, jak też w jej organach kierowniczych.

Podpisy
(
*1
)	Język postępowania: włoski.