CELEX: 62008CJ0279
Hogere voorziening
Staatssteun
Artikel 87, lid 1, EG
Systeem van verhandelbare emissierechten voor stikstofoxiden
Kwalificatie van nationale maatregel als staatssteun
Beschikking waarbij steun met gemeenschappelijke markt verenigbaar is verklaard
Begrip ‚selectiviteit’
Met staatsmiddelen bekostigd voordeel
Milieubescherming
Motiveringsplicht
Ontvankelijkheid

Met haar hogere voorziening verzoekt de Commissie van de Europese Gemeenschappen om vernietiging van het arrest van het Gerecht
van eerste aanleg van de Europese Gemeenschappen van 10 april 2008, Nederland/Commissie (T‑233/04, Jurispr. blz. II‑591; hierna:
„bestreden arrest”), waarbij beschikking C(2003) 1761 def. van de Commissie van 24 juni 2003 betreffende de door het Koninkrijk
der Nederlanden aangemelde steunmaatregel N 35/2003 inzake verhandelbare emissierechten voor stikstofoxiden (hierna: „litigieuze
beschikking”), is nietig verklaard.
Met zijn incidentele hogere voorziening verzoekt het Koninkrijk der Nederlanden het Hof, het bestreden arrest te vernietigen
voor zover daarin zijn eerste middel, betreffende het ontbreken van een met staatsmiddelen bekostigd voordeel, is afgewezen.
Met haar incidentele hogere voorziening verzoekt de Bondsrepubliek Duitsland het Hof, het bestreden arrest te vernietigen.

Rechtskader
Richtlijn 2001/81/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 oktober 2001 stelt nationale emissieplafonds voor bepaalde
luchtverontreinigende stoffen vast (PB L 309, blz. 22). De lidstaten dienden de nodige wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen
in werking te doen treden om vóór 27 november 2002 aan deze richtlijn te voldoen, en de Commissie daarvan onverwijld in kennis
te stellen.
Krachtens artikel 4 van die richtlijn beperken de lidstaten uiterlijk eind 2010 hun jaarlijkse nationale emissies van stikstofoxiden
(hierna: „NO
x
”) tot hoeveelheden die niet groter zijn dan de emissieplafonds van bijlage I bij die richtlijn. Dat plafond is voor het Koninkrijk
der Nederlanden op 260 kiloton vastgesteld.

Voorgeschiedenis van het geding
De hieronder weergegeven punten 8 tot en met 20 van het bestreden arrest zetten de aan het geding ten grondslag liggende feiten
uiteen:
„8      Bij brief van 23 januari 2003 hebben de Nederlandse autoriteiten overeenkomstig artikel 88, lid 3, EG een systeem van verhandelbare
emissierechten voor NO
x
aangemeld bij de Commissie (hierna: ‚betrokken maatregel’), met het verzoek om een beschikking ‚geen steun’ te geven als
bedoeld in artikel 4, lid 2, van verordening (EG) nr. 659/1999 van de Raad van 22 maart 1999 tot vaststelling van nadere bepalingen
voor de toepassing van artikel 93 EG (PB L 83, blz. 1).
9      Op 24 juni 2003 heeft de Commissie [de litigieuze beschikking] gegeven.
10      In de [litigieuze beschikking] geeft de Commissie in punt 1 eerst een beschrijving van de betrokken maatregel. In het kader
van het bij richtlijn 2001/81 voor Nederland vastgestelde nationale emissieplafond voor NO
x
hebben de Nederlandse autoriteiten voor 2010 een doelstelling vastgesteld van 55 kiloton NO
x
-emissie voor hun grote industriële installaties, dat wil zeggen ongeveer 250 ondernemingen.
11      Met betrekking tot de werking van dit systeem zet de Commissie in punt 1.2 van de [litigieuze beschikking] uiteen, dat de
nationale wetgeving een NO
x
-emissienorm zal omvatten voor elke industriële installatie. De onderneming kan aan de aldus voor haar geldende emissienorm
voldoen door hetzij in de eigen installatie NO
x
-reducerende maatregelen te nemen, hetzij emissierechten van andere ondernemingen te kopen, hetzij door een combinatie van
beide opties. Emissiereducties in de vorm van NO
x
-credits zullen op een emissiemarkt worden aangeboden door installaties waarvan de emissies onder de emissienorm liggen.
12      De totale NO
x
-jaaremissie van een installatie, gecorrigeerd met eventuele ge‑ of verkochte NO
x
-credits, moet in overeenstemming zijn met de voor die installatie toegestane emissie. De toegestane jaaremissie – in absolute
cijfers – wordt berekend met gebruikmaking van de relatieve emissienorm en de hoeveelheid door de installatie verbruikte energie.
13      Aan het eind van elk jaar onderzoeken de Nederlandse autoriteiten of de installaties de voorgeschreven emissienorm in acht
hebben genomen. Elk jaar kunnen NO
x
-credits worden gekocht, gespaard of uitgeleend voor toekomstige perioden. Indien een installatie de voorgeschreven emissienorm
overschrijdt, moet zij de overschrijding in het daaropvolgende jaar compenseren. Bovendien wordt dit te compenseren excedent
verhoogd met 25 % teneinde ondernemingen te ontmoedigen om de norm te overschrijden. Indien een installatie er niet in slaagt
om aan de voor haar geldende emissienorm te voldoen, leggen de Nederlandse autoriteiten haar een doeltreffende, evenredige
en afschrikkende boete op.
14      Tot slot hoeven ondernemingen in het kader van de betrokken maatregel geen emissierechten te verwerven om te kunnen produceren.
Zij dienen enkel te voldoen aan de emissienorm.
15      In punt 1.3 van de [litigieuze beschikking] beschrijft de Commissie de wijze van berekening van de emissienorm en in punt 1.4
de verschillen tussen een ‚cap-and-trade’-systeem en een ‚dynamic-cap’-systeem, tot welke laatste categorie de betrokken maatregel
behoort. Zij zet uiteen dat de betrokken maatregel volgens de Nederlandse autoriteiten verschilt van de andere variant van
systemen van verhandelbare emissierechten, het zogenoemde ‚cap-and-trade’-systeem, waarbij emissiequota aan de ondernemingen
worden toegewezen. Nieuwe ondernemingen of ondernemingen die hun activiteiten willen uitbreiden, moeten eerst de daartoe benodigde
quota verwerven. In het kader van de betrokken maatregel hebben deze ondernemingen deze verplichting niet, maar moeten zij
enkel voldoen aan de voor hen geldende emissienorm, die afhankelijk is van hun energieverbruik en aan de hand daarvan wordt
aangepast.
16      In de punten 1.5 en 1.6 van de [litigieuze beschikking] preciseert de Commissie voorts, dat de betrokken maatregel zal gelden
voor alle industriële installaties met een geïnstalleerde capaciteit van meer dan 20 MWth (thermische capaciteit in megawatt)
en dat deze maatregel parallel aan de communautaire regelgeving zal worden toegepast. De Nederlandse autoriteiten zullen de
grenswaarden voor emissies blijven hanteren die zijn vastgelegd in de verschillende vigerende communautaire richtlijnen.
17      In het kader van haar beoordeling van de betrokken maatregel (punt 3 van de [litigieuze beschikking]) zet de Commissie eerst
haar beschikkingspraktijk betreffende regelingen voor het verhandelen van emissierechten uiteen, waarbij zij twee soorten
systemen onderscheidt:
‚1.      [S]ystemen waarbij verhandelbare emissie‑ of vervuiling[s]documenten worden beschouwd als immateriële activa die een marktwaarde
vertegenwoordigen die de overheid ook had kunnen verkopen of veilen, hetgeen resulteert in gederfde inkomsten (of een verlies
aan staatsmiddelen), zodat er sprake is van staatssteun in de zin van artikel 87, lid 1, [EG];
2.      Systemen waarbij verhandelbare emissie‑ of vervuiling[s]documenten worden beschouwd als een geautoriseerd bewijs dat een bepaalde
productie niet aan de ontvanger ervan kan worden verkocht of bij veiling toegewezen, zodat er geen sprake is van gederfde
inkomsten – en dus ook geen staatsmiddelen – hetgeen dan weer inhoudt dat er geen sprake is van staatssteun in de zin van
artikel 87, lid 1, [EG].’
18      Vervolgens zet de Commissie de redenen uiteen waarom zij de betrokken maatregel als staatssteun heeft aangemerkt, namelijk
in wezen de toekenning om niet van NO
x
-credits door de staat aan een specifieke groep ondernemingen die handel drijven tussen de lidstaten. Volgens de [litigieuze
beschikking] hadden de Nederlandse autoriteiten de optie om emissierechten te verkopen of te veilen. Door NO
x
-credits als immateriële activa om niet ter beschikking te stellen, derft de staat dus inkomsten. De Commissie leidt daaruit
af, dat met deze regeling staatsmiddelen gemoeid zijn in de zin van artikel 87, lid 1, EG. De versterking van de positie van
de betrokken ondernemingen beïnvloedt het handelsverkeer tussen de lidstaten op ongunstige wijze.
19      Tot slot onderzoekt de Commissie in punt 3.3 van de [litigieuze beschikking] de verenigbaarheid van de betrokken maatregel
met de gemeenschappelijke markt.
20      Concluderend stelt de Commissie in punt 4 van de [litigieuze beschikking] vast, dat de betrokken maatregel staatssteun in
de zin van artikel 87, lid 1, EG vormt. Zij voegt hieraan echter toe, dat deze steun verenigbaar is met de gemeenschappelijke
markt overeenkomstig artikel 87, lid 3, EG en artikel 61, lid 3, sub c, van de Overeenkomst betreffende de Europese Economische
Ruimte (EER). De Commissie verzoekt de Nederlandse autoriteiten om haar jaarlijks een rapport over de uitvoering van de betrokken
maatregel te verstrekken en haar vooraf in kennis te stellen van elke aanpassing van de voorwaarden waaronder de steun wordt
toegekend.”

Procedure voor het Gerecht en bestreden arrest
Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Hof op 5 september 2003, heeft het Koninkrijk der Nederlanden beroep tegen
de litigieuze beschikking ingesteld (zaak C‑388/03).
Bij beschikking van 17 februari 2004 heeft de president van het Hof de Bondsrepubliek Duitsland toegelaten tot interventie
aan de zijde van het Koninkrijk der Nederlanden.
Bij beschikking van 8 juni 2004 heeft het Hof de zaak naar het Gerecht verwezen op grond van besluit 2004/407/EG, Euratom
van de Raad van 26 april 2004 tot wijziging van de artikelen 51 en 54 van het Statuut van het Hof van Justitie (PB L 132,
blz. 5).
Bij brief van 13 december 2004 heeft het Gerecht het Koninkrijk der Nederlanden en de Bondsrepubliek Duitsland verzocht, hun
opmerkingen in te dienen over de conclusies die moesten worden getrokken uit de beschikking van het Hof van 28 januari 2004,
Nederland/Commissie (C‑164/02, Jurispr. blz. I‑1177), ter zake van de ontvankelijkheid van het beroep. Deze lidstaten hebben
hun opmerkingen ingediend op respectievelijk 14 en 12 januari 2005.
Het Koninkrijk der Nederlanden, ondersteund door de Bondsrepubliek Duitsland, heeft geconcludeerd dat het het Gerecht behage:
–        de litigieuze beschikking nietig te verklaren, voor zover de Commissie daarin heeft geoordeeld dat de betrokken maatregel
staatssteun inhoudt in de zin van artikel 87, lid 1, EG, en
–        de Commissie te verwijzen in de kosten.
De Commissie heeft geconcludeerd dat het het Gerecht behage:
–        primair, het beroep niet-ontvankelijk te verklaren, subsidiair, het beroep te verwerpen, en
–        het Koninkrijk der Nederlanden te verwijzen in de kosten.
De Commissie betoogde dat het beroep tegen de litigieuze beschikking niet-ontvankelijk was. Die beschikking, waarbij de betrokken
maatregel als met de gemeenschappelijke markt verenigbare staatssteun is aangemerkt, is niet vatbaar voor beroep omdat zij
de belangen van het Koninkrijk der Nederlanden niet aantast.
Het Gerecht heeft het beroep ontvankelijk verklaard en daarbij in punt 42 van het bestreden arrest geconcludeerd dat die beschikking
met zekerheid bindende rechtsgevolgen schiep. In de eerste plaats heeft het vastgesteld dat de Commissie op basis van de kwalificatie
als staatssteun kon overgaan tot onderzoek van de verenigbaarheid van die maatregel met de gemeenschappelijke markt. In de
tweede plaats heeft die kwalificatie geleid tot toepasselijkheid van de in verordening nr. 659/1999 voorziene procedure voor
bestaande steunregelingen, met name de procedure van de artikelen 17 tot en met 19 en 21 daarvan, welk laatste artikel de
lidstaten ertoe verplicht om jaarlijks een verslag in te dienen over alle bestaande steunregelingen. In de derde plaats kon
die kwalificatie ook gevolgen hebben voor de toekenning van nieuwe steun op grond van de voorschriften inzake cumulatie van
steun uit verschillende bronnen, zoals met name opgenomen in punt 74 van de communautaire kaderregeling inzake staatssteun
ten behoeve van het milieu (PB 2001, C 37, blz. 3).
Ter onderbouwing van zijn vorderingen heeft het Koninkrijk der Nederlanden twee middelen aangevoerd, het ene inzake schending
van artikel 87 EG en het andere inzake schending van de motiveringsplicht.
Met betrekking tot het eerste middel, dat uit twee onderdelen bestaat, heeft het Koninkrijk der Nederlanden, ondersteund door
de Bondsrepubliek Duitsland, betoogd, dat de aan de orde zijnde maatregel geen met staatsmiddelen bekostigd financieel voordeel
vormt en dat de selectiviteitsvoorwaarde van artikel 87 EG niet is vervuld ten aanzien van de begunstigden van deze maatregel.
Wat het eerste onderdeel van het eerste middel, inzake het ontbreken van een met staatsmiddelen bekostigd voordeel, betreft,
heeft het Gerecht vastgesteld dat de betrokken maatregel niet berust op rechtstreeks door de staat toegekende emissierechten.
Doordat die rechten kunnen worden verhandeld, verkrijgen zij echter een marktwaarde en de ondernemingen kunnen ze op elk moment
verkopen. Bovendien kunnen ondernemingen aan een geldboete ontsnappen door emissierechten te kopen. De emissierechten, die
de hoedanigheid van immateriële activa zijn toegekend, zijn om niet aan de betrokken ondernemingen ter beschikking gesteld,
terwijl zij hadden kunnen worden verkocht of geveild. Het Koninkrijk der Nederlanden heeft derhalve afstand gedaan van staatsinkomsten.
Derhalve vormt de betrokken maatregel een voordeel voor de betrokken ondernemingen dat met staatsmiddelen is bekostigd.
Wat het tweede onderdeel van het eerste middel, inzake het ontbreken van selectiviteit, betreft, heeft het Gerecht geconcludeerd
dat de betrokken maatregel in haar geheel bezien niet bepaalde ondernemingen of bepaalde producties in de zin van artikel 87,
lid 1, EG begunstigde.
In de eerste plaats is het criterium voor de toepassing van de maatregel, de totale thermische capaciteit van de industriële
installaties, objectief. Aangezien de betrokken maatregel betrekking heeft op de meest vervuilende ondernemingen, strookt
dit objectieve criterium volgens het Gerecht met het nagestreefde doel, te weten de bescherming van het milieu, en de interne
logica van het systeem.
In de tweede plaats wordt vastgesteld dat de situatie van de ondernemingen waarvoor dit specifieke NO
x
-emissieplafond geldt, feitelijk en juridisch niet vergelijkbaar is met de situatie van ondernemingen waarvoor dit plafond
niet geldt. De grote industriële installaties die onder deze bijzondere regeling vallen, werd, op straffe van een boete, een
emissienorm of een strikte uniforme prestatienorm opgelegd die tot 2010 geleidelijk werd verlaagd. De Commissie heeft niet
het bestaan aangetoond van een algemene regeling die geldt voor ondernemingen die zich in een feitelijk en juridisch vergelijkbare
situatie bevinden als de aan de betrokken maatregel onderworpen installaties, maar die niet het voordeel van de verhandelbaarheid
van de NO
x
-emissierechten biedt. De betrokken maatregel wijkt dus niet af van enige algemene regeling. De betrokken maatregel begunstigt
dan ook niet bepaalde ondernemingen of bepaalde producties in de zin van artikel 87, lid 1, EG. Derhalve is het selectiviteitscriterium
niet vervuld. De betrokken maatregel kan dus niet als staatssteun worden gekwalificeerd.
Het Gerecht heeft de litigieuze beschikking na het onderzoek van het eerste middel vernietigd en hoefde dus geen uitspraak
over het tweede middel te doen.

Procedure voor het Hof
Bij beschikking van de president van het Hof van 23 december 2008 zijn de Republiek Slovenië en het Verenigd Koninkrijk van
Groot-Brittannië en Noord-Ierland toegelaten tot interventie aan de zijde van het Koninkrijk der Nederlanden.
Bij beschikking van de president van het Hof van 8 mei 2009 is de Franse Republiek toegelaten tot interventie aan de zijde
van het Koninkrijk der Nederlanden ter terechtzitting, indien deze plaatsvindt.

Conclusies van partijen
Met haar hogere voorziening verzoekt de Commissie het Hof:
–        het bestreden arrest te vernietigen;
–        het beroep tot nietigverklaring niet-ontvankelijk te verklaren;
–        subsidiair, het beroep tot nietigverklaring te verwerpen, en
–        het Koninkrijk der Nederlanden te verwijzen in de kosten van de procedures voor het Gerecht en het Hof.
In zijn memorie van antwoord verzoekt het Koninkrijk der Nederlanden het Hof:
–        de hogere voorziening af te wijzen,
–        door middel van een incidentele hogere voorziening, het bestreden arrest te vernietigen, voor zover daarbij het eerste middel
van die Staat, ter zake van het ontbreken van een voordeel dat wordt gefinancierd met staatsmiddelen, is afgewezen, en
–        de Commissie te verwijzen in de kosten die het in de procedure in eerste aanleg en in de hogere voorziening heeft gemaakt.
In haar memorie van antwoord verzoekt de Bondsrepubliek Duitsland het Hof:
–        primair:
–        de hogere voorziening af te wijzen;
–        door middel van een incidentele hogere voorziening, het bestreden arrest te vernietigen, en
–        de Commissie te verwijzen in de kosten;
–        subsidiair, indien het Hof de incidentele hogere voorziening niet-ontvankelijk acht:
–        de hogere voorziening af te wijzen;
–        ingeval het Hof de hogere voorziening van de Commissie toewijst, het bestreden arrest in zijn geheel te vernietigen, en
–        de Commissie te verwijzen in de kosten.
In haar memorie in interventie verzoekt de Republiek Slovenië het Hof:
–        de hogere voorziening af te wijzen, en
–        de Commissie te verwijzen in de kosten.
In zijn memorie in interventie concludeert het Verenigd Koninkrijk dat het het Hof behage:
–        de hogere voorziening af te wijzen, en
–        de Commissie te verwijzen in de kosten die het in de procedure in eerste aanleg en in de hogere voorziening heeft gemaakt.

Hogere voorziening
Tot staving van haar hogere voorziening voert de Commissie twee middelen aan. Het eerste middel is ontleend aan schending
van artikel 230 EG, betreffende de procesbevoegdheid van een lidstaat waarvan de steunmaatregel is goedgekeurd. Met het tweede
middel, dat subsidiair wordt aangevoerd, stelt de Commissie dat artikel 87, lid 1, EG is geschonden met betrekking tot de
begrippen „bepaalde ondernemingen” of „bepaalde producties” die in deze bepaling zijn opgenomen.

Eerste middel
Argumenten van partijen
Het eerste middel bestaat uit twee onderdelen. In het eerste onderdeel betoogt de Commissie dat de precieze formulering van
het dispositief van de beschikking van de Commissie waarvan nietigverklaring is gevorderd, niet doorslaggevend is. Het Gerecht
stelt in punt 47 van het bestreden arrest bovendien het dispositief van de beschikking van de Commissie in de zaak die tot
voormelde beschikking Nederland/Commissie aanleiding heeft gegeven, verkeerd voor. Bijgevolg bevat punt 47 van het bestreden
arrest een onjuiste voorstelling van de feiten en is het dus gebaseerd op een onjuist criterium voor ontvankelijkheid. Hoe
dan ook is het in punt 47 van het bestreden arrest door het Gerecht gemaakte onderscheid tussen de in voormelde beschikking
Nederland/Commissie aan de orde zijnde beschikking van de Commissie en de litigieuze beschikking irrelevant.
In het tweede onderdeel van het eerste middel betoogt de Commissie dat de conclusie dat op basis van de kwalificatie van de
betrokken maatregel als staatssteun, bepaalde rechtsgevolgen zijn ingetreden, onjuist is. Het is immers vaste rechtspraak
dat het begrip staatssteun een objectief begrip is. De litigieuze staatssteun valt hetzij onder artikel 87, lid 1, EG, hetzij
niet. De gevolgen van de litigieuze beschikking voor de betrokken lidstaat, die het Gerecht in punt 41 van het bestreden arrest
beschrijft (indienen van verslagen, geen cumulatie van steun), zijn dus geen gevolgen van de stellingname van de Commissie,
maar van de vraag of de betrokken maatregel onder artikel 87, lid 1, EG valt. Wat betreft de door het Gerecht ter sprake gebrachte
beperkingen aan cumulatie van steun, merkt de Commissie op dat die van toepassing zouden zijn indien de betrokken maatregel
steun vormde, ongeacht of de Commissie in de litigieuze beschikking heeft gesteld dat dit het geval is.
Het Koninkrijk der Nederlanden merkt in antwoord op het eerste onderdeel van het eerste middel op dat de litigieuze beschikking
wezenlijk verschilt van de beschikking die tot voormelde beschikking Nederland/Commissie aanleiding heeft gegeven. Het Koninkrijk
der Nederlanden heeft in de onderhavige procedure niet verzocht de maatregel aan de artikelen 87 EG en 88 EG te toetsen. Die
lidstaat heeft integendeel de Commissie uitdrukkelijk verzocht de maatregel niet als staatssteun aan te merken. Het onderhavige
beroep richt zich uitdrukkelijk tegen het dispositief van de litigieuze beschikking, anders dan in de zaak die tot voormelde
beschikking Nederland/Commissie heeft geleid.
Met betrekking tot het tweede onderdeel van het eerste middel benadrukt het Koninkrijk der Nederlanden dat alleen als de Commissie
een nationale maatregel als een steunmaatregel kwalificeert, zij toekomt aan het onderzoek naar de verenigbaarheid van de
maatregel met de gemeenschappelijke markt. De Commissie heeft in dit verband een uitsluitende bevoegdheid. Het is die kwalificatie
die een lidstaat verplicht tot het voldoen aan de uit verordening nr. 659/1999 voortvloeiende verplichtingen. Bovendien heeft
de kwalificatie van een nationale maatregel als staatssteun door de Commissie ook gevolgen voor procedures bij de nationale
rechter met betrekking tot vergelijkbare nationale maatregelen.
Voor het overige betogen ook de Bondsrepubliek Duitsland, de Franse Republiek, de Republiek Slovenië en het Verenigd Koninkrijk
dat de litigieuze beschikking voor beroep vatbaar is in de zin van artikel 230 EG.
Beoordeling door het Hof
In het eerste middel betwist de Commissie in de eerste plaats de vaststelling van het Gerecht in punt 47 van het bestreden
arrest dat de onderhavige zaak verschilt van de zaak die tot voormelde beschikking Nederland/Commissie aanleiding heeft gegeven.
Het Koninkrijk der Nederlanden had in deze laatste zaak namelijk om nietigverklaring van de betrokken beschikking verzocht
„voor zover de Commissie [daarin] de bijdragen aan havenautoriteiten verleend [...] aanmerkt[e] als staatssteun in de zin
van artikel 87, lid 1, EG”, terwijl deze conclusie niet voorkwam in het dispositief van die beschikking.
In dit verband volgt uit punt 20 van die beschikking dat de lidstaat bij zijn aanmelding van de in die zaak aan de orde zijnde
steunregeling de Commissie had gevraagd, de maatregel te toetsen aan de artikelen 87 EG en 88 EG, zodat die beschikking, gegeven
krachtens artikel 87, lid 1, EG enerzijds en artikel 87, lid 3, sub c, EG anderzijds, de rechtssituatie van het Koninkrijk
der Nederlanden niet aanmerkelijk kon wijzigen. In de punten 21 tot en met 24 van die beschikking heeft het Hof ook geconcludeerd
dat het dispositief van de betrokken beschikking geenszins een stellingname vormde over de vraag of de havenautoriteiten ondernemingen
zijn of over de economische aard van het geheel van de activiteiten van deze autoriteiten, dat deze beschikking niet vooruitliep
op de vraag, hoe eventuele andere bijdragen aan de havenautoriteiten met het oog op artikel 87, lid 1, EG moesten worden gekwalificeerd,
en dat het litigieuze onderdeel van de motivering van deze beschikking geen bindende rechtsgevolgen in het leven had geroepen
die de belangen van het Koninkrijk der Nederlanden schaadden.
In casu volgt echter uit punt 8 van het bestreden arrest dat de Nederlandse autoriteiten de betrokken maatregel overeenkomstig
artikel 88, lid 3, EG hebben aangemeld bij de Commissie, met het verzoek om een beschikking „geen steun” te geven als bedoeld
in artikel 4, lid 2, van verordening nr. 659/1999. In zijn beroep voor het Gerecht bestrijdt het Koninkrijk der Nederlanden
uitdrukkelijk de afwijzing van zijn verzoek om de betrokken maatregel niet als staatssteun aan te merken alsook de motivering
van de litigieuze beschikking waarbij dit verzoek is afgewezen. Bovendien volgt uit de litigieuze beschikking en uit het bestreden
arrest dat de Commissie de betrokken maatregel als staatssteun heeft gekwalificeerd alvorens deze met de gemeenschappelijke
markt verenigbaar te verklaren.
Het Gerecht heeft dus geen blijk gegeven van een onjuiste opvatting van het recht door de onderhavige zaak, die betrekking
heeft op het uitdrukkelijke verzoek van de betrokken lidstaat dat de Commissie vaststelt dat een maatregel in overeenstemming
met artikel 4, lid 2, van verordening nr. 659/1999 is vastgesteld, te onderscheiden van de zaak die tot voormelde beschikking
Nederland/Commissie aanleiding heeft gegeven.
In de tweede plaats betwist de Commissie punt 41 van het bestreden arrest in die zin dat de kwalificatie van de betrokken
maatregel als staatssteun rechtsgevolgen voor de betrokken lidstaat heeft gehad. Zij betoogt dat het begrip staatssteun een
objectief begrip is en dat de door het Gerecht beschreven gevolgen geen gevolgen zijn van die kwalificatie, maar van de vraag
of de betrokken maatregel onder artikel 87, lid 1, EG valt.
Indien de Commissie na een eerste onderzoek tot de bevinding komt dat de aangemelde maatregel, in zoverre deze binnen het
toepassingsgebied van artikel 87, lid l, EG valt, geen twijfel doet rijzen over de verenigbaarheid ervan met de gemeenschappelijke
markt, geeft zij een beschikking om geen bezwaar te maken in de zin van artikel 4, lid 3, van verordening nr. 659/1999 (arrest
van 24 mei 2011, Commissie/Kronoply en Kronotex, C‑83/09 P, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 44). Het Gerecht
heeft in punt 41 van het bestreden arrest terecht opgemerkt dat een dergelijke beschikking met name leidt tot toepasselijkheid
van de in verordening nr. 659/1999 voorziene procedure voor bestaande steunregelingen, in het bijzonder de procedure van de
artikelen 17 tot en met 19 en 21 daarvan, welk laatste artikel de lidstaten ertoe verplicht jaarlijks een verslag in te dienen
over alle bestaande steunregelingen.
Zoals de advocaat-generaal in de punten 24 en 27 van zijn conclusie opmerkt, heeft een onjuiste kwalificatie van een maatregel
als staatssteun rechtsgevolgen voor de lidstaat die deze heeft aangemeld, aangezien deze maatregel voortdurend aan toezicht
door de Commissie is onderworpen en periodiek door haar wordt gecontroleerd. De betrokken lidstaat heeft daardoor minder manoeuvreerruimte
bij de uitvoering van de aangemelde maatregel.
Daaruit volgt noodzakelijkerwijs dat een op de leden 1 en 3 van artikel 87 EG gebaseerde beschikking die de betrokken maatregel
als staatssteun aanmerkt, maar deze tegelijk met de gemeenschappelijke markt verenigbaar verklaart, een voor beroep vatbare
handeling vormt krachtens artikel 230 EG. Een dergelijke verenigbaarheidsbeschikking in de zin van artikel 87, leden 1 en
3, EG is ook definitief en is geen voorbereidende maatregel.
Gelet op deze overwegingen moet het eerste middel van de hogere voorziening van de Commissie worden afgewezen.

Tweede middel
De Commissie betoogt in wezen dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste opvatting van het recht bij zijn analyse
van de selectiviteit van de litigieuze beschikking. Met haar tweede middel betwist de Commissie de motivering van het bestreden
arrest die tot de vaststelling heeft geleid dat de betrokken maatregel geen begunstiging vormt van bepaalde ondernemingen
of bepaalde producties in de zin van artikel 87, lid 1, EG, alsook de vaststelling van het Gerecht dat zelfs indien de betrokken
maatregel bepaalde ondernemingen of bepaalde producties begunstigde, hij geen staatssteun zou vormen omdat hij voor het milieu
gunstig is en is gerechtvaardigd door de aard of de algemene opzet van het systeem waarvan hij deel uitmaakt.
Eerste onderdeel van het tweede middel
–       Argumenten van partijen
In het eerste onderdeel van het tweede middel betoogt de Commissie dat de omstandigheid dat het criterium voor de toepassing
van de betrokken maatregel volgens het Gerecht een objectief criterium en niet een geografisch of sectoraal criterium is,
irrelevant is. In dit verband benadrukt de Commissie in het kader van een eerste argument dat de omstandigheid dat alle grote
installaties aan het emissieplafond onderworpen zijn, irrelevant is omdat op grond daarvan alleen wordt aangetoond dat de
litigieuze steun een steunregeling en geen individuele steunmaatregel is. Volgens de Commissie vormt de betrokken maatregel,
die een beperkte groep ondernemingen, te weten ongeveer 250, betreft, een selectieve maatregel.
In het kader van een tweede argument betoogt de Commissie dat het Gerecht een onjuist criterium heeft gehanteerd om de selectiviteit
van de betrokken maatregel vast te stellen, en aan de Commissie ten onrechte een onjuiste en onmogelijke bewijslast heeft
opgelegd. Zo zou de Commissie hebben moeten bewijzen dat alle andere Nederlandse ondernemingen aan dezelfde verplichtingen
als de 250 bedoelde ondernemingen waren onderworpen. De Commissie zet in dit verband uiteen dat zelfs indien geen enkele andere
Nederlandse onderneming aan enige beperking inzake uitstoot van NO
x
onderworpen zou zijn, de betrokken maatregel staatssteun vormt. Het Koninkrijk der Nederlanden kon namelijk een „traditionele”
command-and-control-maatregel aan die 250 ondernemingen opleggen, zonder hun de mogelijkheid te bieden om in NO
x
-emissierechten te handelen. Het aantal ondernemingen waaraan deze lidstaat een dergelijk voordeel biedt, is daarentegen beperkt,
namelijk de 250 ondernemingen waarvan de geïnstalleerde capaciteit meer dan 20 MWth is. De maatregel is derhalve selectief.
Het Koninkrijk der Nederlanden antwoordt dat de motivering waarbij het Gerecht heeft vastgesteld dat de betrokken maatregel
objectief is, zonder geografische of sectorale raakvlakken, niet aan de orde kan worden gesteld in het stadium van de hogere
voorziening met het oog op vernietiging van de vaststelling van het Gerecht dat de betrokken maatregel niet-selectief is.
Het argument van de Commissie is dus niet-ontvankelijk. Het Gerecht haalt dit punt enkel aan als een feitelijke vaststelling
en niet als een dragende grond van zijn oordeel over selectiviteit. Inzake de vergelijking tussen de Nederlandse ondernemingen
die niet onder de betrokken regeling vallen en de 250 ondernemingen die wel NO
x
-emissierechten kunnen verhandelen, zet het Koninkrijk der Nederlanden in de eerste plaats uiteen dat aan deze laatste ondernemingen,
die over grote industriële installaties beschikken, extra verplichtingen zijn opgelegd. Deze extra verplichtingen zorgen ervoor
dat het regime op het gebied van de uitstoot van NO
x
voor die ondernemingen wezenlijk verschilt van dat voor de overige ondernemingen.
Volgens de Bondsrepubliek Duitsland is het duidelijk dat de objectiviteitsmaatstaf voor het Gerecht een noodzakelijke, maar
niet een voldoende voorwaarde is voor de vaststelling dat er geen sprake is van selectiviteit van een maatregel. Beslissend
is het effect van de maatregel. Het Hof neemt selectiviteit alleen aan wanneer de maatregel ondanks zijn objectieve vorm feitelijk
selectief werkt. Dit blijkt ook uit de door de Commissie genoemde arresten. Het Gerecht heeft in casu vastgesteld dat de 250
aan het systeem van verhandelbare emissierechten deelnemende ondernemingen niet in een rechtens en feitelijk met andere ondernemingen
vergelijkbare situatie verkeren. De Bondsrepubliek Duitsland is van mening dat het aan de Commissie staat om aan te tonen
dat andere ondernemingen in een met de ondernemingen waarop de betrokken maatregel van toepassing is vergelijkbare situatie
onder dezelfde normen voor de uitstoot van NO
x
vallen, maar van de emissiehandel zijn uitgesloten. Het gaat er enkel om of de betrokken maatregel een uitzondering vormt
op een algemenere regel.
Volgens de Republiek Slovenië geldt als criterium voor de beoordeling van de selectiviteit van een maatregel of deze van toepassing
is op alle ondernemingen die zich in een vergelijkbare situatie bevinden. Die lidstaat is van mening dat het aan de orde zijnde
stelsel de bescherming van het milieu tot doel heeft en met de concrete kenmerken van de grote vervuilers rekening houdt om
dit doel te bereiken. Aan vervuilende ondernemingen wordt een zwaardere financiële last opgelegd dan aan de overige ondernemingen
en hun rechtssituatie wordt anders geregeld.
–       Beoordeling door het Hof
Volgens vaste rechtspraak kan de omstandigheid dat het aantal ondernemingen dat op een maatregel aanspraak kan maken erg groot
is, of dat deze ondernemingen tot verschillende sectoren van activiteit behoren, niet volstaan om te betwisten dat deze maatregel
selectief is en bijgevolg de kwalificatie ervan als staatssteun weg te nemen (arresten van 17 juni 1999, België/Commissie,
C‑75/97, Jurispr. blz. I‑3671, punt 32; 8 november 2001, Adria-Wien Pipeline en Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke, C‑143/99,
Jurispr. blz. I‑8365, punt 48, en 13 februari 2003, Spanje/Commissie, C‑409/00, Jurispr. blz. I‑1487, punt 48). De omstandigheid
dat een overheidsmaatregel door objectieve, horizontaal van toepassing zijnde criteria wordt bepaald, doet evenmin af aan
de selectiviteit van de maatregel, aangezien dat enkel aantoont dat de litigieuze steun geen individuele steunmaatregel vormt,
maar een steunregeling (zie in die zin arrest Spanje/Commissie, reeds aangehaald, punt 49).
Artikel 87, lid 1, EG definieert de maatregelen van de staten namelijk aan de hand van hun gevolgen, en dus onafhankelijk
van de technieken die worden gebruikt om hun maatregelen uit te voeren (zie arrest van 22 december 2008, British Aggregates/Commissie,
C‑487/06 P, Jurispr. blz. I‑10505, punt 89).
Bovendien bevestigt het Gerecht in de punten 84 en 86 van het bestreden arrest, onder verwijzing naar de punten 34 en 41 van
voormeld arrest Adria-Wien Pipeline en Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke, terecht dat een overheidsmaatregel slechts steun
vormt indien hij bepaalde ondernemingen of bepaalde producties kan begunstigen ten opzichte van andere ondernemingen die zich
in een feitelijk en rechtens vergelijkbare situatie bevinden, gelet op de doelstelling van de betrokken maatregel.
In punt 88 van het bestreden arrest stelt het Gerecht vast dat „[h]et criterium voor de toepassing van de betrokken maatregel
[...] dus objectief [is], zonder geografische of sectorale raakvlakken. Aangezien de betrokken maatregel betrekking heeft
op de meest vervuilende ondernemingen, strookt dit objectieve criterium bovendien ook met het nagestreefde doel, te weten
de bescherming van het milieu, en de interne logica van het systeem.”
Het Gerecht heeft echter in punt 89 van het bestreden arrest ook opgemerkt dat „alleen aan de ondernemingen die onder deze
regeling vallen, op straffe van een boete, een emissienorm of een strikte uniforme [prestatie]norm [Performance Standard Rate
(PSR)] [wordt] opgelegd die tot 2010 geleidelijk zal worden verlaagd”. Het heeft zijn analyse vervolgens in de punten 91 en
volgende voortgezet met in wezen de uiteenzetting dat de Commissie in de litigieuze beschikking niet heeft aangetoond dat
andere ondernemingen dan die waarop de betrokken maatregel van toepassing is, aan lasten zijn onderworpen die gelijkwaardig
zijn met die welke uit de betrokken maatregel voortvloeien, en dus konden worden geacht zich in een met de ondernemingen die
onder de betrokken maatregel vallen vergelijkbare situatie te bevinden. Op basis van al die overwegingen heeft het Gerecht
in punt 96 van het bestreden arrest geconcludeerd dat de betrokken maatregel niet bepaalde ondernemingen begunstigt.
Uit de punten 84 tot en met 96 van het bestreden arrest in hun geheel gelezen, volgt dus dat het Gerecht niet heeft geconcludeerd,
zoals de Commissie betoogt, dat de toepassing van het objectieve criterium inzake de geïnstalleerde totale thermische capaciteit
van meer dan 20 MWth van de betrokken ondernemingen volstaat om de stelling van de Commissie dat de betrokken maatregel selectief
is, af te wijzen. Het Gerecht stelt immers vast dat deze maatregel zonder verdere geografische of sectorale overwegingen voor
grote ondernemingen geldt. Die feitelijke vaststellingen van het Gerecht over de objectiviteit van de maatregel versterken
zijn redenering dat de betrokken maatregel niet selectief is, aangezien een maatregel die op basis van subjectieve criteria
wordt toegepast, per definitie selectief is. Gepreciseerd moet worden dat het Gerecht zich niet uitsluitend op die vaststellingen
baseert om te concluderen dat deze maatregel niet selectief is.
Anders dan de Commissie betoogt, heeft het Gerecht bijgevolg niet vastgesteld dat de betrokken maatregel niet selectief in
de zin van artikel 87, lid 1, EG is om de enkele reden dat de maatregel op een objectief criterium berustte.
Het eerste argument van het eerste onderdeel van het tweede middel van de Commissie dient dan ook te worden afgewezen.
In het kader van het tweede argument van het eerste onderdeel van het tweede middel stelt de Commissie de overwegingen van
het Gerecht in de punten 89 tot en met 96 van het bestreden arrest aan de orde en betoogt zij in wezen dat het Gerecht een
onjuist criterium toepast op grond waarvan de Commissie gegevens had moeten voorleggen waaruit bleek dat alle overige ondernemingen
in de betrokken lidstaat aan dezelfde verplichtingen waren onderworpen als die welke de betrokken maatregel oplegde. Volgens
de Commissie heeft het Gerecht haar een buitensporige en overbodige bewijslast opgelegd, aangezien uit de litigieuze beschikking
en het bestreden arrest duidelijk blijkt dat alle ondernemingen in Nederland aan beperkingen op het gebied van NO
x
-emissies zijn onderworpen. De Commissie is van mening dat het Koninkrijk der Nederlanden nooit heeft geargumenteerd dat de
betrokken maatregel niet selectief is omdat de overige ondernemingen niet aan dezelfde of vergelijkbare verplichtingen zijn
onderworpen.
Vooraf dient in herinnering te worden gebracht dat volgens vaste rechtspraak uit artikel 225 EG en uit artikel 58, eerste
alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie volgt dat het Hof niet bevoegd is om de feiten vast te stellen noch, in beginsel,
om de bewijzen te onderzoeken die het Gerecht daarvoor in aanmerking heeft genomen. Wanneer deze bewijzen regelmatig zijn
verkregen en de algemene rechtsbeginselen en de procedurevoorschriften inzake de bewijslast en de bewijsvoering zijn geëerbiedigd,
staat het immers uitsluitend aan het Gerecht om te beoordelen welke waarde moet worden gehecht aan de hem voorgelegde bewijzen.
Deze beoordeling levert dus geen rechtsvraag op die als zodanig vatbaar is voor toetsing door het Hof, behoudens in het geval
van een onjuiste opvatting van de bewijzen (zie arresten van 18 maart 2010, Trubowest Handel en Makarov/Raad en Commissie,
C‑419/08 P, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punten 30 en 31, en 2 september 2010, Commissie/Deutsche Post, C‑399/08 P,
nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 63).
Wat de procesregels voor de bewijslast en de bewijsvoering betreft, is het Hof echter krachtens voormelde rechtspraak bevoegd
om in het kader van de hogere voorziening te onderzoeken of het aan de Commissie staat om aan te tonen dat de betrokken maatregel
selectief is.
Het is namelijk vaste rechtspraak dat de kwalificatie als steun vereist dat is voldaan aan alle in artikel 87, lid 1, EG bedoelde
voorwaarden (arrest van 15 juli 2004, Pearle e.a., C‑345/02, Jurispr. blz. I‑7139, punt 32 en aangehaalde rechtspraak). Zoals
in punt 52 van het onderhavige arrest is opgemerkt, heeft het Gerecht terecht geoordeeld dat een door een lidstaat verleend
economisch voordeel slechts steun vormt indien het bepaalde ondernemingen of bepaalde producties begunstigt.
Om aan te tonen dat de betrokken maatregel selectief op bepaalde ondernemingen of bepaalde producties van toepassing is, dient
de Commissie dus te bewijzen dat deze maatregel onderscheid maakt tussen ondernemingen die zich ten aanzien van het doel van
de betrokken maatregel in een vergelijkbare feitelijke en juridische situatie bevinden. Er dient echter ook op te worden gewezen
dat maatregelen waarmee tussen ondernemingen onderscheid wordt gemaakt ten aanzien van de lasten, niet vallen onder het begrip
steun wanneer dat onderscheid voortvloeit uit de aard en de opzet van het betrokken lastenstelsel (arrest Hof van 29 april
2004, Nederland/Commissie, C‑159/01, Jurispr. blz. I‑4461, punt 42 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Het staat aan de lidstaat
die dit onderscheid tussen ondernemingen inzake lasten heeft gemaakt, te bewijzen dat dit daadwerkelijk gerechtvaardigd is
door de aard en de opzet van het betrokken stelsel (arrest Nederland/Commissie, reeds aangehaald, punt 43).
Zoals de Commissie in punt 3.1 van de litigieuze beschikking opmerkt, behoren de ondernemingen die aan het „dynamic-cap”-systeem
deelnemen, tot een specifieke groep van grote industriële ondernemingen die in de handel tussen lidstaten actief zijn en een
voordeel ontvangen dat niet voor andere ondernemingen beschikbaar is. Die ondernemingen ontvangen immers een voordeel dat
bestaat in het feit dat zij de economische waarde van de emissiereducties die zij realiseren te gelde kunnen maken door deze
in verhandelbare emissierechten om te zetten of, in voorkomend geval, geen geldboeten hoeven te betalen wanneer zij de door
de nationale autoriteiten vastgestelde NO
x
-emissiegrens per eenheid energie overschrijden, door dergelijke emissierechten te kopen van andere ondernemingen waarop de
betrokken maatregel van toepassing is (zie in dit verband punten 92‑96 van het onderhavige arrest), terwijl de overige ondernemingen
die mogelijkheden niet hebben. Dit volstaat in beginsel om aan te tonen dat het Koninkrijk der Nederlanden een onderscheid
tussen ondernemingen ten aanzien van de lasten heeft gemaakt in de zin van de in punt 61 van het onderhavige arrest vermelde
rechtspraak.
Partijen zijn het er namelijk over eens, zoals zij ter terechtzitting hebben bevestigd, dat elke onderneming waarvan de verrichtingen
NO
x
-emissies teweegbrengen, aan verplichtingen inzake de beperking of de vermindering van die emissies moet voldoen, ongeacht
of zij onder de betrokken maatregel valt. Om de aldus krachtens de nationale wetgeving op hen rustende verplichtingen te vervullen,
hebben alleen de ondernemingen waarop de betrokken maatregel betrekking heeft, de in het voorgaande punt beschreven mogelijkheden.
Zij hebben dus een voordeel dat andere ondernemingen in een vergelijkbare situatie niet genieten.
In dit verband dient te worden opgemerkt dat de Commissie haar beschikking niet nader hoefde toe te lichten. In het geval
van een steunprogramma behoeft zij slechts de kenmerken van het betrokken programma te onderzoeken om in de motivering van
haar beschikking te beoordelen of het programma op grond van de erin vastgestelde modaliteiten de begunstigden een merkbaar
voordeel verschaft ten opzichte van hun concurrenten en voornamelijk ten goede komt aan ondernemingen die deelnemen aan het
intracommunautaire handelsverkeer (zie arrest van 7 maart 2002, Italië/Commissie, C‑310/99, Jurispr. blz. I‑2289, punt 89).
Bijgevolg heeft het Gerecht, door in de punten 92 en 93 van het bestreden arrest te oordelen dat de Commissie geen enkel nauwkeurig
gegeven had verstrekt waaruit bleek dat de twee in punt 64 van het onderhavige arrest vermelde categorieën ondernemingen aan
verplichtingen van dezelfde aard waren onderworpen en zich dus in een vergelijkbare situatie bevonden, blijk gegeven van een
onjuiste opvatting van het recht ter zake van de op de Commissie rustende bewijslast.
In casu kan dus worden volstaan met de opmerking dat de litigieuze beschikking de selectiviteitsvoorwaarde waaraan een maatregel
moet voldoen om staatssteun te vormen, duidelijk aangeeft, en op het concrete geval toepast. De Commissie heeft vermeld dat
er in de betrokken lidstaat wetten inzake het milieubeheer en de luchtvervuiling bestaan die de betrokken maatregel niet omvatten.
Bovendien heeft zij rekening gehouden met het feit dat andere Nederlandse ondernemingen dan de 250 grote installaties waarop
de betrokken maatregel van toepassing is, ook aan bepaalde eisen inzake NO
x
-emissie moeten voldoen.
Uit het voorgaande volgt dat het eerste onderdeel van het tweede middel moet worden aanvaard.
Tweede onderdeel van het tweede middel
–       Argumenten van partijen
In het tweede onderdeel van het tweede middel betoogt de Commissie dat noch het doel van milieubescherming van de betrokken
maatregel, noch de aard of de algemene opzet van het stelsel waarvan deze maatregel deel uitmaakt, meebrengen dat deze geen
staatssteun vormt.
In de eerste plaats herinnert de Commissie aan de rechtspraak van het Hof dat artikel 87, lid 1, EG geen onderscheid maakt
naar de redenen of doeleinden van de maatregelen van de staten om te bepalen of de overheidsmaatregel staatssteun vormt, maar
ziet naar hun gevolgen. De Commissie preciseert dat indien het mogelijk zou zijn om het doel van milieubescherming aan te
voeren, dit afbreuk zou doen aan de taak van de Commissie om te onderzoeken of de steun de voorwaarden waaronder het handelsverkeer
plaatsvindt niet zodanig verandert dat het gemeenschappelijk belang wordt geschaad.
In de tweede plaats verwijt de Commissie het Gerecht dat het de betrokken maatregel gerechtvaardigd heeft geacht door de aard
of de algemene opzet van het stelsel waarvan hij deel uitmaakt. Volgens de Commissie is die uitlegging onjuist, aangezien
het Gerecht eerst heeft geconcludeerd dat de Commissie niet heeft bewezen dat er een algemeen stelsel bestaat dat aantoont
dat de betrokken maatregel bepaalde ondernemingen in de zin van artikel 87, lid 1, EG begunstigt. Bovendien staat het volgens
de Commissie aan de lidstaat om aan te tonen dat een dergelijke maatregel door de aard of de algemene opzet van het stelsel
waarvan hij deel uitmaakt wordt gerechtvaardigd. In casu heeft het Koninkrijk der Nederlanden dit niet aangetoond.
Met een beroep op het arrest van 6 september 2006, Portugal/Commissie (C‑88/03, Jurispr. blz. I‑7115), betoogt de Commissie
dat uit de aard en de algemene opzet van een ruimer stelsel waarbij beperkingen aan de NO
x
-uitstoot worden gesteld, niet voortvloeit dat ondernemingen die onder de betrokken maatregel vallen, NO
x
-emissierechten moeten kunnen verhandelen. Evenals het Hof in voormeld arrest Adria-Wien Pipeline en Wietersdorfer & Peggauer
Zementwerke, is de Commissie van mening dat alle NO
x
-emissiereducties het milieu ten goede komen, ongeacht de bron van die reducties, dat wil zeggen een thermische capaciteit
van de installaties van minder of meer dan 20 MWth.
Het Koninkrijk der Nederlanden antwoordt dat dit middel is gebaseerd op een onjuiste lezing van het bestreden arrest. Volgens
die lidstaat is het Gerecht niet van oordeel dat het nagestreefde doel van milieubescherming aan de betrokken maatregel het
karakter van staatssteun ontneemt. Deze vaststellingen waren subsidiair. Hoe dan ook meent het Koninkrijk der Nederlanden
dat het Gerecht terecht heeft vastgesteld dat – gesteld dat al sprake zou zijn van een algemene regeling – het tussen de ondernemingen
gemaakte onderscheid gerechtvaardigd is, aangezien dit enkel is gebaseerd op de hoeveelheid NOx-emissies en de specifieke
reductienorm waaraan ondernemingen met grote hoeveelheden emissies zijn onderworpen. Het criterium van de betrokken maatregel,
te weten de hoeveelheid emissies, vindt zijn rechtvaardiging in de aard en de opzet van een algemeen stelsel dat ziet op de
vermindering van de luchtverontreiniging.
–       Beoordeling door het Hof
Het Gerecht heeft in punt 99 van het bestreden arrest vastgesteld dat „de keuze van de begunstigde ondernemingen wordt gerechtvaardigd
door de aard en de opzet van het stelsel, gegeven de hoge NO
x
-emissies van de ondernemingen en de specifieke reductienorm waaraan zij zijn onderworpen” en dat „overwegingen van ecologische
orde rechtvaardigen dat een onderscheid wordt gemaakt tussen ondernemingen met aanzienlijke NO
x
-emissies en de overige ondernemingen”. Het Gerecht heeft vastgesteld dat „dit objectieve criterium bovendien ook [strookt]
met het nagestreefde doel, te weten de bescherming van het milieu, en de interne logica van het systeem”.
Volgens vaste rechtspraak maakt artikel 87, lid 1, EG geen onderscheid naar de redenen of doeleinden van de overheidsmaatregelen,
maar definieert het deze op basis van hun gevolgen. Ofschoon de bescherming van het milieu een van de wezenlijke doelstellingen
van de Europese Gemeenschap is, rechtvaardigt de noodzaak om met die doelstelling rekening te houden, niet dat selectieve
maatregelen worden uitgesloten van de werkingssfeer van artikel 87, lid 1, EG, daar met milieudoelstellingen hoe dan ook zinvol
rekening kan worden gehouden bij de toetsing van de verenigbaarheid van de staatssteunmaatregel met de gemeenschappelijke
markt op grond van artikel 87, lid 3, EG (reeds aangehaalde arresten Spanje/Commissie, punt 46, en British Aggregates/Commissie,
punt 92).
In casu volstaan de grote NO
x
-emissies van de ondernemingen waarop de betrokken maatregel van toepassing is, en de specifieke reductienorm waaraan deze
ondernemingen moeten voldoen, niet om de kwalificatie van deze maatregel als selectieve maatregel in de zin van artikel 87,
lid 1, EG uit te sluiten. Zoals de advocaat-generaal in punt 55 van zijn conclusie heeft opgemerkt, kan een dergelijk onderscheid
tussen ondernemingen dat is gebaseerd op een kwantitatief criterium, te weten het criterium inzake de geïnstalleerde totale
thermische capaciteit van meer dan 20 MWth, namelijk niet worden geacht inherent te zijn aan een stelsel dat erop is gericht
industriële verontreinigingen te verminderen, en op zich dus niet worden geacht te zijn gerechtvaardigd door ecologische overwegingen
alleen.
Bovendien dient in herinnering te worden gebracht dat de lidstaat die een dergelijk onderscheid tussen ondernemingen heeft
gemaakt, dient te bewijzen dat het daadwerkelijk gerechtvaardigd is door de aard en de opzet van het betrokken stelsel (zie
in die zin arrest Nederland/Commissie, reeds aangehaald, punt 43).
Het onderscheidingscriterium dat de aan de orde zijnde nationale wetgeving gebruikt, te weten de thermische capaciteit van
de installaties van meer dan 20 MWth, wordt dan ook niet gerechtvaardigd door de aard of de algemene opzet van deze wetgeving
en kan dus niet afdoen aan de kwalificatie van de betrokken maatregel als staatssteun.
Gelet op het voorgaande dient ook het tweede onderdeel van het tweede middel en dus het tweede middel in zijn geheel te worden
aanvaard.

Incidentele hogere voorzieningen
Aangezien het Hof de hogere voorziening van de Commissie toewijst, moeten de incidentele hogere voorzieningen van het Koninkrijk
der Nederlanden en de Bondsrepubliek Duitsland worden onderzocht.
Die twee lidstaten voeren een identiek middel aan over de onjuiste opvatting van het recht waarvan het Gerecht blijk zou hebben
gegeven door te oordelen dat de betrokken maatregel als een met staatsmiddelen bekostigd voordeel in de zin van artikel 87,
lid 1, EG moet worden beschouwd.
Dat middel bestaat uit twee onderdelen. Het eerste heeft betrekking op de redenering van het Gerecht in de punten 63 tot en
met 74 van het bestreden arrest, volgens welke de in de betrokken maatregel voorziene verhandelbaarheid van de emissierechten
een voordeel oplevert voor de ondernemingen die aan de NO
x
-emissienorm zijn onderworpen, en het tweede betreft de redenering van het Gerecht in de punten 74 tot en met 77 van dat arrest,
volgens welke de betrokken maatregel voor de betrokken ondernemingen een met staatsmiddelen bekostigd voordeel vormt.

Eerste onderdeel van het enige middel
Argumenten van partijen
In het kader van het eerste onderdeel van het enige middel meent het Koninkrijk der Nederlanden dat de betrokken maatregel
uitgaat van de vaststelling van een extra emissienorm voor bepaalde ondernemingen. Het aantal te verhandelen credits is dus
niet van tevoren bepaald en is geheel afhankelijk van de extra reductie die ondernemingen ten opzichte van de norm hebben
weten te realiseren. Het benadrukt dat de boete voor het overschrijden van de voorgeschreven norm een aanvullende sanctie
is die geen alternatief vormt voor het inleveren van de ontbrekende emissiecredits. Onjuist is bovendien de vaststelling van
het Gerecht in punt 70 van het bestreden arrest dat alle ondernemingen waarvoor dat stelsel geldt, deze rechten op elk moment
kunnen verkopen.
Volgens de Bondsrepubliek Duitsland kunnen de betrokken ondernemingen pas een financieel voordeel in de vorm van een verhandelbaar
recht verkrijgen door de inspanningen die zij leveren om hun emissies te verminderen, hetgeen een tegenprestatie met adequate
waarde voor de verhandelbare certificaten vormt. In dit verband herinnert die lidstaat aan de negatieve gevolgen van de betrokken
maatregel voor ondernemingen die de toegestane emissiehoeveelheden niet kunnen eerbiedigen. Een boven de grenswaarde uitgaande
emissiehoeveelheid wordt belast met kosten voor de aankoop van op de markt verkregen emissierechten, of met een geldboete.
Een verhandelbaar recht en het daarmee verbonden economische voordeel kunnen de ondernemingen pas verkrijgen wanneer zij erin
slagen hun emissiehoeveelheden te verminderen tot beneden het toegestane maximum.
De Bondsrepubliek Duitsland is van mening dat de inspanningen van de ondernemingen om hun emissies te verminderen, de tegenprestatie
van dat verhandelbare goed vormen en dat de waarde van dat goed per definitie geen voordeel is. Bovendien doet het begrip
emissiecredits als „future bonds” niet af aan de op de ondernemingen rustende verplichting om de emissiedoelstellingen in
acht te nemen en is per definitie niet steeds voordelig.
Beoordeling door het Hof
Artikel 87, lid 1, EG definieert staatssteun als steunmaatregelen van de staten of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd,
die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties vervalsen of dreigen te vervalsen,
voor zover deze steun het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt. Het begrip staatssteun in de zin van deze
bepaling heeft een algemenere strekking dan het begrip subsidie, omdat het niet alleen positieve prestaties omvat zoals de
subsidie zelf, maar ook maatregelen die, in verschillende vormen, de lasten verlichten die normaliter op het budget van een
onderneming drukken en daardoor – zonder nog subsidies in de strikte zin van het woord te zijn – van gelijke aard zijn en
identieke gevolgen hebben. Onder de indirecte voordelen met hetzelfde effect als subsidies valt de levering van goederen of
diensten tegen preferentiële tarieven (zie arresten van 14 september 2004, Spanje/Commissie, C‑276/02, Jurispr. blz. I‑8091,
punt 24, en 1 juli 2008, Chronopost en La Poste/UFEX e.a., C‑341/06 P en C‑342/06 P, Jurispr. blz. I‑4777, punt 123).
Bovendien worden ook als staatssteun beschouwd de maatregelen die, in welke vorm ook, ondernemingen rechtstreeks of indirect
kunnen bevoordelen, of die moeten worden beschouwd als een economisch voordeel dat de begunstigde onderneming onder normale
marktvoorwaarden niet zou hebben verkregen (zie arrest van 24 juli 2003, Altmark Trans en Regierungspräsidium Magdeburg, C‑280/00,
Jurispr. blz. I‑7747, punt 84 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Gelet op de aangehaalde rechtspraak moet worden vastgesteld dat de verhandelbaarheid van de NO
x
-emissierechten vooral afhangt van de omstandigheid dat de staat de verkoop van deze rechten toestaat en de ondernemingen
die te veel NO
x
hebben uitgestoten, de mogelijkheid biedt om de ontbrekende emissierechten van andere ondernemingen te kopen en daardoor
instemt met de totstandbrenging van een markt voor die rechten (zie ook de punten 64, 65 en 87‑96 van het onderhavige arrest).
Dit volgt ook uit punt 70 van het bestreden arrest, waarin het Gerecht terecht heeft geconcludeerd dat het Koninkrijk der
Nederlanden die emissierechten een marktwaarde verleent door ze verhandelbaar te maken.
De argumenten dat de verhandelbaarheid van die rechten een tegenprestatie, tegen de marktprijs, vormt voor de inspanningen
die de ondernemingen waarop de betrokken maatregel van toepassing is, leveren om hun NO
x
-emissie te beperken, moeten overeenkomstig de in punt 86 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak worden afgewezen
omdat de kosten in verband met de vermindering van die emissie behoren tot de lasten die normaliter op het budget van een
onderneming drukken.
Met betrekking tot de argumenten dat de verhandelbaarheid van die rechten niet als een concreet voordeel voor de betrokken
ondernemingen kan worden beschouwd omdat de markt onvoorspelbaar is, dient te worden vastgesteld dat de omstandigheid dat
deze ondernemingen kunnen kiezen tussen de kosten in verband met de verkrijging van emissierechten en de kosten in verband
met maatregelen ter vermindering van de uitstoot van NO
x
, voor deze ondernemingen een voordeel vormt. Bovendien vormt de mogelijkheid voor de ondernemingen waarop de betrokken maatregel
betrekking heeft, om alle emissierechten te verhandelen en niet alleen de credits die aan het eind van het jaar beschikbaar
zijn geworden uit het positieve verschil tussen de feitelijke emissies en de toegestane emissies, een extra voordeel voor
deze ondernemingen. Deze laatste ondernemingen kunnen namelijk over liquiditeit beschikken door de emissierechten te verkopen
voordat is voldaan aan de voorwaarden voor definitieve toewijzing ervan, los van het feit dat voor hen een plafond geldt,
en ondernemingen die de voorgeschreven emissienorm overschrijden moeten het overschot het volgende jaar compenseren.
Bijgevolg moet de betrokken maatregel, die de verhandelbaarheid van die emissierechten meebrengt, worden geacht een economisch
voordeel te vormen dat de begunstigde ondernemingen in normale marktomstandigheden niet zouden hebben verkregen.
Het Koninkrijk der Nederlanden betwist overigens de vaststelling in punt 73 van het bestreden arrest, dat de betrokken maatregel
ondernemingen die meer NO
x
dan de vastgestelde emissienorm hebben geëmitteerd en waarvan het saldo dus negatief is aan het eind van het jaar, de mogelijkheid
biedt aan een boete te ontkomen door emissierechten te kopen van ondernemingen met een emissieoverschot.
In dit verband betoogt het Koninkrijk der Nederlanden dat de boete voor het overschrijden van de voorgeschreven norm een aanvullende
sanctie is die geen alternatief vormt voor het inleveren van de ontbrekende emissiecredits.
In casu wordt met de argumenten van het Koninkrijk der Nederlanden in de hogere voorziening niet nauwkeurig en afdoende de
vaststelling van het Gerecht aan de orde gesteld dat de betrokken maatregel de betrokken ondernemingen de mogelijkheid biedt
om vóór het eind van het jaar – aangezien de emissiegrenswaarden op jaarbasis zijn vastgesteld – emissiecredits op de markt
te kopen. Een dergelijke vaststelling houdt in dat bepaalde ondernemingen alvorens de nationale autoriteiten verifiëren of
de toepasselijke grenswaarde in acht is genomen, gebruikmaken van de mogelijkheid om de ontbrekende emissierechten te kopen
en bijgevolg voorkomen dat zij de emissienorm overschrijden en dus een geldboete moeten betalen.
Het argument van het Koninkrijk der Nederlanden waarbij aan de orde wordt gesteld de vaststelling van het Gerecht in punt 73
van het bestreden arrest dat de ondernemingen aan de betaling van een boete kunnen ontkomen door emissierechten te kopen,
kan dan ook niet worden aanvaard.
Het eerste onderdeel van het enige middel, inzake de onjuiste uitlegging en toepassing van het begrip voordeel in de zin van
artikel 87, lid 1, EG, moet bijgevolg worden afgewezen.

Tweede onderdeel van het enige middel
Argumenten van partijen
Met betrekking tot het tweede onderdeel van het enige middel, inzake het begrip met staatsmiddelen bekostigd, betwist het
Koninkrijk der Nederlanden de vaststellingen van het Gerecht in de punten 75 tot en met 77 van het bestreden arrest. In het
bijzonder is deze lidstaat van mening dat het Gerecht het begrip met staatsmiddelen bekostigd zoals het Hof dit in het arrest
van 13 maart 2001, PreussenElektra (C‑379/98, Jurispr. blz. I‑2099) heeft toegepast, verkeerd heeft uitgelegd. Voor de betrokken
maatregel is doorslaggevend of er sprake is van een rechtstreekse of zijdelingse overdracht van staatsmiddelen als gevolg
van de verdeling van de extra financiële last tussen de ondernemingen. Aangezien de voorgeschreven emissienorm een extra last
is voor de betrokken ondernemingen, dient de betrokken maatregel tot „verevening” enkel om het de betrokken ondernemingen
mogelijk te maken om zelf de met deze norm verbonden extra last tussen die ondernemingen te verdelen.
Volgens het Koninkrijk der Nederlanden is de boete voor het overschrijden van de voorgeschreven norm een aanvullende sanctie
die geen alternatief vormt voor het inleveren van de ontbrekende emissiecredits. Het enkele feit dat de waarde van de credits
volgt uit wetgeving betekent niet dat is voldaan aan het vereiste dat die credits met staatsmiddelen zijn bekostigd. In dupliek
preciseert deze lidstaat dat het feit dat de staat boete-inkomsten misloopt omdat de ondernemingen aan hun verplichtingen
voldoen, geen relevante factor kan zijn in een staatssteuntoets. Voorts volstaat het enkele feit dat een ander emissiehandelssysteem
inkomsten voor de lidstaat kan genereren, niet voor de vaststelling dat deze staat inkomsten derft in de zin van artikel 87
EG wanneer hij niet voor dit alternatieve systeem heeft gekozen.
Ook de Bondsrepubliek Duitsland betwist de vaststelling van het Gerecht dat het in geding zijnde systeem van verhandelbare
emissierechten een voordeel voor de betrokken ondernemingen dat met staatsmiddelen is bekostigd vormt. In het Nederlandse
model moeten alle ondernemingen dezelfde verplichtingen inzake een grenswaarde nakomen. Of er certificaten op de markt zijn
en hoeveel, hangt af van de wijze hoe de ondernemingen hun emissieverplichtingen nakomen. Ondernemingen creëren zelf hun eigen
activa. Indien een onderneming de grenswaarde overschrijdt, wordt zij belast met kosten voor de aankoop van op de markt verkregen
emissierechten, of met een geldboete. Een verhandelbaar recht en het daarmee verbonden economische voordeel kunnen de ondernemingen
pas verkrijgen wanneer zij erin slagen hun emissiehoeveelheden te verminderen tot beneden het toegestane maximum.
Bovendien gaat volgens de Bondsrepubliek Duitsland de gelijkstelling van de kosteloze toekenning van emissierechten met de
vervreemding van goederen door de overheid, gelet op het toepasselijke beginsel van het markteconomisch handelen van de particuliere
investeerder, mank. De staat stelt met het systeem van verhandelbare emissierechten een normatief regelingskader ter beschikking.
Die lidstaat betoogt dat de verkoopprijs niet kan worden voorspeld en dat de mogelijkheid om vervroegd te verkopen, geen definitief
voordeel is. Voor het niet invorderen van de geldboete is enkel vereist dat de onderneming de grenswaarden niet overschrijdt.
Het bijkopen van emissierechten van „overachievers” gebeurt met eigen middelen van de onderneming en is economisch gezien
een equivalent van de mogelijkheid om de emissies zelfstandig onder de toegestane grenswaarden te brengen. Er is geen sprake
van afstand van inkomsten door de staat.
Beoordeling door het Hof
In punt 75 van het bestreden arrest heeft het Gerecht geoordeeld dat het Koninkrijk der Nederlanden, door de NO
x
-emissierechten om niet aan de betrokken ondernemingen ter beschikking te stellen, terwijl zij hadden kunnen worden verkocht
of geveild, en door een regeling in te voeren die in de mogelijkheid voorziet om die rechten op de markt te verhandelen, zij
het met inachtneming van een plafond, aan deze rechten de hoedanigheid van immateriële activa heeft toegekend, en afstand
heeft gedaan van staatsinkomsten.
Volgens vaste rechtspraak van het Hof kunnen voordelen enkel als steunmaatregelen in de zin van artikel 87, lid 1, EG worden
beschouwd indien zij rechtstreeks of zijdelings met staatsmiddelen worden bekostigd en aan de staat kunnen worden toegerekend
(arrest van 16 mei 2002, Frankrijk/Commissie, C‑482/99, Jurispr. blz. I‑4397, punt 24 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Niet in alle gevallen behoeft te worden aangetoond dat staatsmiddelen zijn overgedragen om het aan een of meer ondernemingen
verleende voordeel als staatssteun in de zin van artikel 87, lid 1, EG te kunnen aanmerken (zie arrest Frankrijk/Commissie,
reeds aangehaald, punt 36).
Overigens betekent het in deze bepaling gemaakte onderscheid tussen „steunmaatregelen van de staten” en steunmaatregelen „met
staatsmiddelen bekostigd” niet dat alle door een staat verleende voordelen steunmaatregelen zijn, ongeacht of zij met staatsmiddelen
worden gefinancierd, maar wil het alleen zeggen dat dit begrip zowel de voordelen betreft die rechtstreeks door de staat worden
toegekend als die welke worden toegekend door een van overheidswege ingesteld of aangewezen publiek‑ of privaatrechtelijk
lichaam (arrest PreussenElektra, reeds aangehaald, punt 58, en arrest van 5 maart 2009, UTECA, C‑222/07, Jurispr. blz. I‑1407,
punt 43).
In casu zou een dergelijk door de nationale wetgever toegekend voordeel, te weten de verhandelbaarheid van de NO
x
-emissierechten, een extra last voor de overheid met zich kunnen brengen in de vorm van met name een vrijstelling van de verplichting
tot betaling van geldboeten of andere financiële sancties (zie in die zin arrest van 17 juni 1999, Piaggio, C‑295/97, Jurispr.
blz. I‑3735, punt 42). Door de invoering van het „dynamic-cap”-systeem heeft het Koninkrijk der Nederlanden de ondernemingen
waarop de betrokken maatregel van toepassing is, immers de mogelijkheid geboden om emissierechten te kopen om aan de betaling
van een boete te ontkomen. Bovendien heeft dat systeem tot gevolg dat er, zonder concrete tegenprestatie voor de staat, emissierechten
worden gecreëerd die verhandelbaar zijn en dus een economische waarde hebben. De lidstaat had dergelijke rechten kunnen verkopen,
in voorkomend geval kunnen veilen, indien hij die regeling anders vorm had gegeven (zie in dit verband de punten 63, 64 en
86‑96 van het onderhavige arrest).
De voorgelegde argumenten doen dan ook niet af aan de vaststelling van het Gerecht in punt 75 van het bestreden arrest dat
de betrokken ondernemingen hun emissierechten vrij kunnen verkopen, zij het met inachtneming van een plafond. Zoals de advocaat-generaal
in punt 87 van zijn conclusie heeft opgemerkt, doet een lidstaat, wanneer hij van deze emissierechten verhandelbare immateriële
zaken maakt en ze om niet ter beschikking stelt van de betrokken ondernemingen in plaats van deze rechten te verkopen of te
veilen, namelijk afstand van overheidsinkomsten.
Bovendien blijkt uit de omstandigheid dat een dergelijke maatregel de ondernemingen in staat stelt om de overschotten en de
tekorten ten opzichte van de opgelegde norm onder elkaar te compenseren en dat die maatregel een wettelijk kader creëert om
de emissie van NO
x
te beperken op een wijze die voor de ondernemingen met grote installaties rendabel is, dat de ondernemingen waarop de betrokken
maatregel van toepassing is, over een andere mogelijkheid beschikken dan het betalen van een boete aan de staat.
Wat de argumenten op basis van voormeld arrest PreussenElektra betreft, heeft het Gerecht terecht een onderscheid gemaakt
tussen de in dat arrest aan de orde zijnde zaak en de onderhavige zaak. In dat arrest is verklaard dat een regeling van een
lidstaat waardoor enerzijds particuliere elektriciteitsbedrijven verplicht worden om elektriciteit af te nemen die in hun
distributiegebied uit hernieuwbare energiebronnen is geproduceerd, tegen minimumprijzen die hoger zijn dan de werkelijke economische
waarde van dit soort elektriciteit, en waardoor anderzijds de uit deze verplichting voortvloeiende financiële last wordt verdeeld
tussen deze elektriciteitsbedrijven en de toeleverende particuliere elektriciteitsnetexploitanten, geen steunmaatregel van
de staat in de zin van artikel 87, lid 1, EG vormt.
Het Hof heeft in dat arrest vastgesteld dat zelfs indien de financiële last van de afnameverplichting tegen minimumprijzen
negatieve gevolgen kon hebben voor de economische resultaten van de aan die verplichting onderworpen ondernemingen en tot
een daling van de belastingontvangsten van de staat kon leiden, dit gevolg inherent was aan een dergelijke regeling en niet
kon worden beschouwd als een middel om de producenten van elektriciteit uit hernieuwbare energiebronnen een bepaald voordeel
ten laste van de staat te verlenen.
Integendeel, in casu kan die afstand, zoals de advocaat-generaal in punt 92 van zijn conclusie heeft opgemerkt, niet worden
geacht „inherent” te zijn aan elk instrument voor regulering van de emissies van luchtverontreinigende stoffen door middel
van een systeem van verhandelbare emissierechten. De staat heeft, wanneer hij gebruikmaakt van dergelijke instrumenten, in
beginsel immers de keuze tussen de toekenning om niet dan wel de vervreemding of veiling van die rechten. Bovendien bestaat
er in casu een voldoende rechtstreeks verband tussen de betrokken maatregel en de inkomstenderving, terwijl er in voormelde
zaak PreussenElektra geen verband bestond tussen de oplegging van de aankoopverplichting en de eventuele vermindering van
belastinginkomsten. De feiten in de twee zaken zijn dus niet vergelijkbaar en de door het Hof in voormeld arrest PreussenElektra
gekozen oplossing kan dan ook niet worden toegepast in de onderhavige zaak.
Nu de door het Hof in voormeld arrest PreussenElektra gekozen oplossing dus niet kan worden toegepast in de onderhavige zaak,
heeft het Gerecht dan ook terecht in punt 75 van het bestreden arrest geconcludeerd dat het Koninkrijk der Nederlanden afstand
van die inkomsten heeft gedaan.
De incidentele hogere voorzieningen van het Koninkrijk der Nederlanden en van de Bondsrepubliek Duitsland moeten bijgevolg
worden afgewezen.

Gevolgen van de gegrondheid van het tweede middel van de hogere voorziening en van de afwijzing van de incidentele hogere
voorzieningen
Gelet op het voorgaande dient het bestreden arrest te worden vernietigd voor zover het de litigieuze beschikking nietig verklaart.
Overeenkomstig artikel 61, eerste alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie vernietigt het Hof,
wanneer de hogere voorziening gegrond is, de beslissing van het Gerecht en kan het dan de zaak zelf afdoen wanneer deze in
staat van wijzen is, dan wel haar voor afdoening verwijzen naar het Gerecht. Dit is in casu het geval.

Beroep in eerste aanleg
Uit de in het onderhavige arrest uiteengezette overwegingen blijkt dat de litigieuze beschikking artikel 87, lid 1, EG niet
schendt voor zover de Commissie daarin concludeert dat de betrokken maatregel voor de ondernemingen waarop hij van toepassing
is, staatssteun vormt.
Uit de punten 86 tot en met 96 en 102 tot en met 113 van het onderhavige arrest volgt immers dat het Gerecht geen blijk van
een onjuiste opvatting van het recht heeft gegeven door de stelling van de Commissie te bevestigen dat de betrokken maatregel
voor de ondernemingen waarop hij van toepassing is, een met staatsmiddelen bekostigd voordeel vormt. Bovendien heeft het Hof
om de redenen die in de punten 59 tot en met 79 van het onderhavige arrest zijn uiteengezet, het door de Commissie aangevoerde
tweede middel van de hogere voorziening, waarbij de analyse van het Gerecht met betrekking tot de selectiviteit van voormeld
voordeel aan de orde wordt gesteld, aanvaard. Uit die redenen en uit de redenen waarom de incidentele hogere voorzieningen
zijn afgewezen, volgt overigens dat de Commissie in de litigieuze beschikking op goede gronden kon concluderen dat het door
de betrokken maatregel opgeleverde voordeel selectief wordt toegepast.
Het eerste middel tot nietigverklaring dat het Koninkrijk der Nederlanden in eerste aanleg tegen die beschikking heeft aangevoerd,
moet dus worden afgewezen.
Het Gerecht heeft geoordeeld dat geen uitspraak hoefde te worden gedaan over het tweede middel van het Koninkrijk der Nederlanden,
aangezien het de litigieuze beschikking nietig verklaarde voor zover de betrokken maatregel daarin was aangemerkt als staatssteun
in de zin van artikel 87, lid 1, EG.
Bijgevolg dient dit tweede middel, inzake schending van de motiveringsplicht, te worden onderzocht.

Tweede middel van het beroep in eerste aanleg
Argumenten van partijen
Het Koninkrijk der Nederlanden betoogt dat de Commissie de motiveringsplicht heeft geschonden doordat zij niet heeft aangegeven
waarom de aangemelde regeling staatssteun vormt. De Commissie heeft gedwaald ten aanzien van de feiten met haar bewering dat
een producent die zijn emissienorm niet haalt en een boete opgelegd krijgt, NO
x
-credits ontvangt. In de aangemelde regeling ontvangt een producent slechts credits indien hij minder uitstoot dan de hem
opgelegde norm en indien hij ongebruikte ruimte voor uitstoot laat.
Voorts wijst het Koninkrijk der Nederlanden op tegenstrijdigheden in de redenering van de Commissie in de litigieuze beschikking.
De Commissie voert onder meer aan dat er een systeem wordt gecreëerd dat credits om niet ter beschikking stelt, terwijl zij
vervolgens beweert dat deze laatste een tegenprestatie vormen voor de reductie van NO
x
-emissies. Het ingevoerde systeem verleent de vervuiler, dat wil zeggen de veroorzaker van emissies boven de voorgeschreven
norm, geen credit. Alleen de ondernemer die zijn emissies onder deze norm brengt, kan credits verkrijgen. Bovendien is de
Commissie niet dieper ingegaan op de vaststelling dat dit systeem niet de voorkeur geniet, met name omdat het om een „dynamic-cap”-systeem
gaat waarvan het milieuresultaat onzeker is en waarvan de administratie- en toepassingskosten hoger zijn dan die van het „cap-and-trade”-systeem.
Bovendien heeft de Commissie niet overeenkomstig de vereisten van de rechtspraak van het Hof het bewijs geleverd van haar
stelling dat de aangemelde regeling de handel ongunstig beïnvloedt en de mededinging tussen de lidstaten vervalst.
De Commissie antwoordt in de eerste plaats dat elke NO
x
-emitterende producent om niet emissiecredits ontvangt. Er is geen tegenstrijdigheid tussen die vaststelling en de conclusie
dat de ondernemingen in dat geval een tegenprestatie in de vorm van extra milieu-investeringen moeten leveren om die activa
daadwerkelijk aan hun door verkoop beschikbare inkomsten te kunnen toevoegen. Wat in de tweede plaats de twijfel van de Commissie
over de doeltreffendheid van de betrokken regeling betreft, hebben die passages uit de litigieuze beschikking geen betrekking
op de motivering van de vraag of die regeling staatssteun vormt. In de derde plaats toont de in de litigieuze beschikking
door de Commissie gevolgde redenering aan waarom de toekenning om niet van emissierechten aan Nederlandse grote industriële
ondernemingen de handel tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt.
Beoordeling door het Hof
Volgens vaste rechtspraak moet de door artikel 296 VWEU vereiste motivering beantwoorden aan de aard van de betrokken handeling
en de redenering van de instelling die de handeling heeft verricht, duidelijk en ondubbelzinnig tot uitdrukking doen komen,
opdat de belanghebbenden de rechtvaardigingsgronden van de genomen maatregel kunnen kennen en de bevoegde rechter zijn toezicht
kan uitoefenen. De aan de motivering te stellen eisen moeten worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval,
waarbij met name rekening moet worden gehouden met de inhoud van de handeling, de aard van de redengeving en het belang dat
de adressaten of andere personen die door de handeling rechtstreeks en individueel worden geraakt, bij een verklaring kunnen
hebben. Het is niet noodzakelijk dat alle relevante feitelijke en juridische gegevens in de motivering worden gespecificeerd,
aangezien bij de beoordeling van de vraag of de motivering van een handeling aan de vereisten van artikel 296 voldoet, niet
alleen acht moet worden geslagen op de bewoordingen ervan, maar ook op de context en op het geheel van rechtsregels die de
betrokken materie beheersen (zie arresten van 6 juli 1993, CT Control (Rotterdam) en JCT Benelux/Commissie, C‑121/91 en C‑122/91,
Jurispr. blz. I‑3873, punt 31, en 30 september 2003, Eurocoton e.a./Raad, C‑76/01 P, Jurispr. blz. I‑10091, punt 88).
Het argument van het Koninkrijk der Nederlanden dat de Commissie in punt 3.2 van de litigieuze beschikking ten onrechte heeft
geconcludeerd dat een onderneming die de opgelegde emissiegrenswaarde niet eerbiedigt, toch NO
x
-credits ontvangt, is een herhaling van het argument dat is uiteengezet in de punten 45 en 46 van het verzoekschrift in eerste
aanleg in het kader van het middel inzake het begrip ontbreken van staatsmiddelen en in punt 65 van het verzoekschrift in
de onderhavige zaak, dat het Hof in punt 94 van het onderhavige arrest reeds heeft afgewezen. Hoe dan ook heeft dat argument
veeleer betrekking op een feitelijke dwaling dan op een motiveringsgebrek inzake de vaststelling in de litigieuze beschikking
dat er sprake is van staatssteun. Bijgevolg moet dat argument worden afgewezen.
Bovendien bestaat er volgens het Koninkrijk der Nederlanden een tegenstrijdigheid in de redenering van de Commissie, die zich
enerzijds baseert op de omstandigheid dat de lidstaat een systeem beoogt te creëren waarbij NO
x
-credits om niet worden verdeeld, en anderzijds beweert dat de omstandigheid dat de betrokken ondernemingen hun emissies verminderen
om de mogelijke steun te kunnen genieten, een tegenprestatie vormt, waarbij zij dus suggereert dat de credits in werkelijkheid
niet gratis worden toegekend. In dit verband dient te worden opgemerkt dat de Commissie met haar eerste conclusie, in punt 3.2
van de litigieuze beschikking, vaststelt dat er sprake is van staatssteun omdat de Nederlandse autoriteiten de mogelijkheid
hadden om de emissierechten te verkopen of te veilen en dus, door gratis NO
x
-credits als immateriële activa aan te bieden, inkomsten derfden. De vaststelling in punt 3.3 van de litigieuze beschikking
dat de omstandigheid dat de ondernemingen ertoe worden gestimuleerd om hun emissies verder te verlagen dan het hun toegestane
plafond, „in de geest van de communautaire kaderregeling inzake staatssteun ten behoeve van het milieu”, een tegenprestatie
vormt voor het voordeel dat bij de betrokken maatregel aan die ondernemingen is toegekend, valt onder de beoordeling van de
verenigbaarheid van de betrokken maatregel met de interne markt. Bijgevolg is de door de Commissie gevolgde redenering niet
tegenstrijdig.
Het argument van het Koninkrijk der Nederlanden moet derhalve worden afgewezen.
Die lidstaat stelt vervolgens dat de redenering van de Commissie onduidelijk is wanneer zij stelt dat het „dynamic-cap”-systeem,
zoals het is vastgesteld, niet de voorkeur geniet omdat de milieugevolgen van dit systeem onzekerder zijn en de administratie-
en toepassingskosten hoger zijn dan in het „cap-and-trade”-systeem. Die overwegingen staan in punt 4 van de litigieuze beschikking.
Zoals de advocaat-generaal in punt 101 van zijn conclusie heeft opgemerkt, maken die overwegingen geen deel uit van de motivering
inzake de kwalificatie van de betrokken maatregel als staatssteun en evenmin van de motivering inzake het onderzoek van de
verenigbaarheid van deze maatregel met de gemeenschappelijke markt. Het argument van het Koninkrijk der Nederlanden moet dus
worden afgewezen.
Met betrekking tot de op de Commissie rustende motiveringsplicht inzake de vraag of het betrokken systeem de handel tussen
de lidstaten ongunstig beïnvloedt en de mededinging vervalst of dreigt te vervalsen, geeft de Commissie in punt 3.2 van de
litigieuze beschikking te kennen dat de ondernemingen die het voordeel van het betrokken systeem genieten, de grootste ondernemingen
zijn die handel tussen de lidstaten drijven. Volgens de Commissie wordt hun positie versterkt door de betrokken maatregel,
die hun een concurrentievoordeel geeft, te weten aanvullende inkomsten om een deel van hun productiekosten te dekken. Dat
voordeel kan dus de handel tussen de lidstaten ongunstig beïnvloeden.
Toegepast op de kwalificatie van een maatregel als steun, verlangt de motiveringsplicht dat de Commissie aangeeft waarom de
betrokken maatregel volgens haar binnen de werkingssfeer van artikel 87, lid 1, EG valt. De Commissie behoeft niet vast te
stellen of er sprake is van een werkelijke beïnvloeding van de handel tussen lidstaten en een daadwerkelijke verstoring van
de mededinging. Volgens vaste rechtspraak dient zij enkel te onderzoeken of die steun dat handelsverkeer ongunstig kan beïnvloeden
en de mededinging kan vervalsen (arresten van 15 december 2005, Italië/Commissie, C‑66/02, Jurispr. blz. I‑10901, punt 111,
en 9 juni 2011, Comitato „Venezia vuole vivere” e.a./Commissie, C‑71/09 P, C‑73/09 P en C‑76/09 P, nog niet gepubliceerd in
de Jurisprudentie, punt 134). Wanneer uit de omstandigheden waaronder steun is verleend, blijkt dat deze steun het handelsverkeer
tussen lidstaten ongunstig beïnvloedt en de mededinging vervalst of dreigt te vervalsen, dient de Commissie deze omstandigheden
dan ook in de motivering van haar beschikking aan te geven (zie met name arresten van 7 juni 1988, Griekenland/Commissie,
57/86, Jurispr. blz. 2855, punt 15; 24 oktober 1996, Duitsland e.a./Commissie, C‑329/93, C‑62/95 en C‑63/95, Jurispr. blz. I‑5151,
punt 52; 19 september 2000, Duitsland/Commissie, C‑156/98, Jurispr. blz. I‑6857, punt 98, en 28 januari 2003, Duitsland/Commissie,
C‑334/99, Jurispr. blz. I‑1139, punt 59; arrest Portugal/Commissie, reeds aangehaald, punt 89, en arrest van 30 april 2009,
Commissie/Italië en Wam, C‑494/06 P, Jurispr. blz. I‑3639, punt 49).
In punt 3.2 van de litigieuze beschikking merkt de Commissie, onmiddellijk na te hebben vastgesteld dat er sprake is van een
voordeel voor de ondernemingen waarop de betrokken maatregel van toepassing is, op dat deze een „groep van grote industriële
ondernemingen, die actief zijn in het handelsverkeer tussen lidstaten” vormen. Voorts stelt zij vast dat „[d]e positie van
deze ondernemingen [...] dankzij deze regeling [zal] worden versterkt, hetgeen kan leiden tot een verandering van de marktvoorwaarden
voor hun concurrenten”, alvorens toe te voegen dat „[d]eze versterking van hun positie moet worden aangemerkt als een ongunstige
beïnvloeding van dat handelsverkeer”.
Bijgevolg heeft de Commissie in de litigieuze beschikking de omstandigheden vermeld waaronder de betrokken steun volgens haar
het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt en de mededinging vervalst of dreigt te vervalsen. Rekening houdend
met de in punt 125 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak, is die beschikking dus rechtens afdoende gemotiveerd
met betrekking tot de wijze waarop het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig wordt beïnvloed en met betrekking tot
de verstoring van de mededinging.
Gelet op het voorgaande moet het middel inzake ontoereikende motivering van de litigieuze beschikking ten aanzien van de voorwaarden
voor toepassing van artikel 87, lid 1, EG worden afgewezen. Bijgevolg moet het beroep in eerste aanleg in zijn geheel worden
verworpen.

Kosten
Volgens artikel 122, eerste alinea, van het Reglement voor de procesvoering beslist het Hof ten aanzien van de proceskosten
wanneer de hogere voorziening gegrond is en het de zaak zelf afdoet.
Met betrekking tot de kosten van de procedure in eerste aanleg wordt ingevolge artikel 69, lid 2, van het Reglement voor de
procesvoering de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voor zover dit is gevorderd. Aangezien het Koninkrijk
der Nederlanden in het ongelijk is gesteld, moet het overeenkomstig de vordering van de Commissie worden verwezen in de kosten
van de procedure in eerste aanleg.
Met betrekking tot de kosten van de procedure in hogere voorziening kan het Hof krachtens artikel 69, lid 3, van het Reglement
voor de procesvoering, dat ingevolge artikel 118 ervan van toepassing is op de procedure in hogere voorziening, de kosten
verdelen of beslissen dat elke partij haar eigen kosten draagt, indien zij onderscheidenlijk op een of meer punten in het
ongelijk worden gesteld. Aangezien de Commissie en het Koninkrijk der Nederlanden elk op een punt in het ongelijk zijn gesteld,
moeten zij in hun eigen kosten worden verwezen.
Volgens artikel 69, lid 4, van het Reglement voor de procesvoering, dat eveneens ingevolge artikel 118 van dit Reglement van
toepassing is op de procedure in hogere voorziening, dragen de lidstaten die in het geding zijn tussengekomen, hun eigen kosten.
Overeenkomstig deze bepaling draagt de Bondsrepubliek Duitsland haar eigen kosten in verband met de procedure in eerste aanleg
en de procedure in hogere voorziening. Overeenkomstig deze bepaling dragen de Franse Republiek, de Republiek Slovenië en het
Verenigd Koninkrijk hun eigen kosten.
Het Hof (Derde kamer) verklaart:
1)
Het arrest van het Gerecht van eerste aanleg van de Europese Gemeenschappen van 10 april 2008, Nederland/Commissie (T‑233/04),
wordt vernietigd.
2)
De incidentele hogere voorzieningen worden afgewezen.
3)
Het beroep in eerste aanleg wordt verworpen.
4)
Het Koninkrijk der Nederlanden wordt verwezen in de kosten die de Europese Commissie in verband met de procedure in eerste
aanleg heeft gemaakt en draagt zijn eigen kosten in verband met die procedure.
5)
De Europese Commissie en het Koninkrijk der Nederlanden dragen hun eigen kosten in verband met de procedure in hogere voorziening.
6)
De Bondsrepubliek Duitsland, de Franse Republiek, de Republiek Slovenië en het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en
Noord-Ierland dragen hun eigen kosten.
ondertekeningen
*
Procestaal: Nederlands.