CELEX: 62013CJ0110
Præjudiciel forelæggelse
regler for virksomhederne
henstilling 2003/361/EF
definition af mikrovirksomheder, små og mellemstore virksomheder
typer af virksomheder, som tages i betragtning ved beregningen af antal beskæftigede og beløbsstørrelser
tilknyttede virksomheder
begrebet »gruppe af fysiske personer, som handler i fællesskab«

Anmodningen om præjudiciel afgørelse vedrører fortolkningen af artikel 3, stk. 3, fjerde afsnit, i bilaget til Kommissionens henstilling 2003/361/EF af 6. maj 2003 om definitionen af mikrovirksomheder, små og mellemstore virksomheder (
EUT L 124, s. 36
, herefter »SMV-henstillingen«).
Anmodningen er blevet indgivet under en sag mellem HaTeFo GmbH (herefter »HaTeFo«) og Finanzamt Haldensleben vedrørende beregningen af et investeringstilskud.
Retsforskrifter
EU-retten
Følgende fremgår af niende betragtning til SMV-henstillingen:
»For bedre at forstå de økonomiske realiteter for [mikrovirksomheder, små og mellemstore virksomheder (SMV’er)] og for fra denne kategori at få udskilt de grupper af virksomheder, hvis økonomiske magt overstiger en SMV’s økonomiske magt, bør man sondre mellem, om de er uafhængige, om de har kapitalinteresser, som ikke medfører en bestemmende indflydelse (partnervirksomheder), eller om de er tilknyttet andre virksomheder. […]«
11. betragtning til henstillingen har følgende ordlyd:
»For at gøre det lettere for medlemsstaterne og virksomhederne bør man for så vidt angår definitionen af tilknyttede virksomheder overtage de forudsætninger, der er fastsat i artikel 1 i Rådets [syvende] direktiv 83/349/EØF af 13. juni 1983 på grundlag af traktatens artikel 54, stk. 3, litra g), om konsoliderede regnskaber [(
EFT L 193, s. 1
)], senest ændret ved Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2001/65/EF [af 27. september 2001 (
EFT L 283, s. 28
)], såfremt de er i overensstemmelse med formålet med denne henstilling. […]«
Følgende fremgår af 12. betragtning til henstillingen:
»For at sikre, at det netop er de virksomheder, som virkelig har behov herfor, der kommer til at nyde godt af de fordele, som de forskellige bestemmelser og foranstaltninger, der indføres for SMV’er, giver, bør der i visse tilfælde også tages hensyn til de forbindelser, der eksisterer mellem virksomhederne via fysiske personer. For at begrænse behandlingen af disse tilfælde til det absolut nødvendige bør der kun tages hensyn til disse forbindelser, hvis der er tale om selskaber, der udøver aktiviteter på samme relevante marked eller på tilstødende markeder, om nødvendigt under anvendelse af Kommissionens definition af det relevante marked, som fremgår af Kommissionens meddelelse om afgrænsning af det relevante marked i forbindelse med Fællesskabets konkurrenceret [(
EFT 1997 C 372, s. 5
)].«
Samme henstillings artikel 3 bestemmer:
»Denne henstilling erstatter fra den 1. januar 2005 [Kommissionens] henstilling 96/280/EF [af 3. april 1996 vedrørende definitionen af små og mellemstore virksomheder (
EFT L 107, s. 4
)].«
Artikel 1 i bilaget til SMV-henstillingen har følgende ordlyd:
»Som virksomhed betragtes enhver enhed, uanset dens retlige form, der udøver en økonomisk aktivitet. […]«
Artikel 3 i bilaget til SMV-henstillingen omhandler de typer af virksomheder, der tages i betragtning ved beregningen af antal beskæftigede og beløbsstørrelser, som gør det muligt at karakterisere de forskellige virksomhedskategorier, der er defineret i henstillingens artikel 2.
Artikel 3, stk. 1, i dette bilag har følgende ordlyd:
»Ved »uafhængig virksomhed« forstås enhver virksomhed, der ikke betegnes som partnervirksomhed, jf. stk. 2, eller som tilknyttet virksomhed, jf. stk. 3.«
I samme bilags artikel 3, stk. 3, er anført følgende:
»Ved »tilknyttede virksomheder« forstås virksomheder, mellem hvilke der består en af følgende former for forbindelse:
a)
En virksomhed besidder flertallet af de stemmerettigheder, der er tillagt aktionærerne eller deltagerne i en anden virksomhed.
b)
En virksomhed har ret til at udnævne eller afsætte et flertal af medlemmerne af administrations-, ledelses- eller tilsynsorganet i en anden virksomhed.
c)
En virksomhed har ret til at udøve en bestemmende indflydelse over en anden virksomhed i medfør af en med denne indgået aftale eller i medfør af en bestemmelse i dennes vedtægter.
d)
En virksomhed, som er selskabsdeltager i en anden virksomhed, råder i medfør af en aftale med andre selskabsdeltagere i denne anden virksomhed over flertallet af selskabsdeltagernes stemmerettigheder.
Der består en formodning om, at der ikke foreligger bestemmende indflydelse, hvis de i stk. 2, andet afsnit, nævnte investorer hverken direkte eller indirekte blander sig i forvaltningen af den pågældende virksomhed, når der ses bort fra de rettigheder, som de har i deres egenskab af selskabsdeltagere.
Virksomheder, mellem hvilke der, via en eller flere andre virksomheder eller med de i stk. 2 nævnte investorer, består en eller flere forbindelser som nævnt i første afsnit, betragtes også som tilknyttede virksomheder.
Virksomheder, mellem hvilke der via en fysisk person eller en gruppe af fysiske personer, som handler i fællesskab, består en eller flere af disse forbindelser, betragtes også som tilknyttede virksomheder, hvis disse virksomheder udøver deres aktiviteter eller en del af deres aktiviteter på samme marked eller på tilgrænsende markeder.
Som tilgrænsende marked betragtes markedet for et produkt eller en tjenesteydelse i et tidligere eller senere markedsled.«
Tysk ret
§ 1, stk. 1, i Investitionszulagengesetz 2005 (lov om investeringstilskud 2005) af 17. marts 2004 (
Bundesgesetzblatt
2004 I, s. 438) bestemmer, at skattepligtige, som foretager visse typer investeringer i de fem nye delstater og Berlin (Tyskland), har ret til investeringstilskud.
Denne lov bestemmer, at tilskuddet på visse betingelser forhøjes, når disse investeringer foretages af en SMV som omhandlet i SMV-henstillingen.
Tvisten i hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål
HaTeFo, der blev stiftet i 1999, fremstiller plader, folie, slanger og profiler af syntetisk materiale. Selskabets kapital ejes af tre fysiske personer: A, B, der er A’s ægtefælle, og C, som ejer henholdsvis 24,8%, 62,8% og 12,4% af selskabsandelene. A og C er selskabets direktører. A og A’s mor, D, er desuden selskabsdeltagere i X, som er et selskab, hvor A og C også er direktører.
Det fremgår af forelæggelsesafgørelsen, at X stillede kaution for HaTeFo ved selskabets stiftelse, og at HaTeFo indgik en »Geschäftsbesorgungsvertrag« (»driftsaftale«) med X, i henhold til hvilken HaTeFo har fået alle sine ordrer fra X, som er det eneste selskab på det omhandlede marked. Denne driftsaftale bestemmer endvidere, at en repræsentant for X er ansvarlig for den tekniske ledelse af HaTeFo. HaTeFo har desuden overført sin forsknings- og udviklingsvirksomhed samt sin it-forvaltning til X og benytter en af X’s bankkonti til sin virksomhed.
Isoleret betragtet kan HaTeFo kvalificeres som en »SMV«. Henset til X’s medarbejderantal og årsomsætning er dette derimod ikke tilfældet, såfremt HaTeFo skal anses for at være tilknyttet X.
Da Finanzamt Haldensleben fandt, at HaTeFo på grund af sin tilknytning til X ikke udgjorde en SMV, indrømmede Finanzamt ikke selskabet det forhøjede tilskud for 2006, men kun grundtilskuddet som fastsat i lov om investeringstilskud af 2005.
Finanzamt Haldensleben har bl.a. anført, at der ikke kun skulle tages hensyn til de formelle kriterier, der er opstillet i SMV-henstillingen, men at der skulle foretages en økonomisk vurdering med henblik på at fastlægge, om disse virksomheder, selv om de formelt er uafhængige, ikke desto mindre skulle anses for at være en enkelt økonomisk enhed. Ifølge Finanzamt Haldensleben udgør de to omhandlede virksomheder en sådan enhed, henset til eksistensen af driftsaftalen, fordelingen af produktions- og markedsføringsopgaverne mellem dem, og den omstændighed, at de ejes og ledes af kun fire personer, hvoraf de tre er nært beslægtede.
Finanzgericht, der traf afgørelse i første instans, gav ikke HaTeFo medhold i det af selskabet anlagte søgsmål og udtalte herved, at en rent formel anvendelse af de kriterier i SMV-henstillingen, som karakteriserer en virksomheds uafhængighed, ikke må medføre, at disse kriterier fordrejes eller omgås, og at der med henblik på at bedømme denne uafhængighed ligeledes skulle tages hensyn til de andre forretningsrelationer, der består mellem de omhandlede virksomheder for så vidt angår navnlig ledelsen, leverandør- og kundekontakter og fælles gennemførelse af logistik.
HaTeFo har iværksat »revisionsanke« for Bundesfinanzhof til prøvelse af Finanzgerichts afgørelse og har herved bl.a. gjort gældende, at de kriterier, der er opstillet i artikel 3 i bilaget til SMV-henstillingen med henblik på at karakterisere »tilknyttede« virksomheder i henstillingens forstand, derimod skal anses for at være udtømmende.
Bundesfinanzhof har påberåbt sig dom af 18. oktober 1990, Dzodzi (forenede sager
C-297/88 og C-197/89, Sml. I, s. 3763
), med henblik på at bekræfte, at Domstolen har kompetence til at fortolke begrebet SMV, eftersom begrebet er gengivet i en national lovgivning, som henviser til definitionen i SMV-henstillingen.
Bundesfinanzhof har desuden anført, at denne henstilling delvis gentager betingelserne for udarbejdelse af et konsolideret regnskab, der er fastsat i artikel 1 i direktiv 83/349, således at virksomheder, der i henhold til dette direktiv er forpligtede til at udarbejde et konsolideret regnskab, kan anses for at være tilknyttede i SMV-henstillingens forstand. Bundesfinanzhof har hertil tilføjet, at såfremt en virksomhed ikke fører et konsolideret regnskab, såsom i hovedsagen, skal det ikke desto mindre vurderes, om virksomheden alligevel kan anses for at være tilknyttet en anden virksomhed i medfør af kriterierne anført i bilaget til denne henstilling.
Bundesfinanzhof har indledningsvis rejst spørgsmål om kriteriet vedrørende en »gruppe af fysiske personer, som handler i fællesskab«, der er indeholdt i bilagets artikel 3, stk. 3, fjerde afsnit. Bundesfinanzhof stiller især spørgsmålstegn ved, om det med henblik på at karakterisere en sådan gruppe er tilstrækkeligt at konstatere, at der findes et virksomhedsrelateret samarbejde mellem disse personer, eller om det ligeledes må fastslås, at disse har vedtaget en adfærd »i fællesskab« og har knyttet aftalemæssige forbindelser.
Bundesfinanzhof har herefter rejst spørgsmålet, om en samlet økonomisk vurdering af de omhandlede virksomheder, hvorunder der – ud over de forskellige typer forbindelser, der er opregnet i samme bilags artikel 3, stk. 3, første afsnit, som karakteriserer tilknyttede virksomheder – tages hensyn til, at selskabsdeltagerne tilhører samme familie, eller til direktørernes identitet, kan gøre det muligt at anse disse virksomheder for tilknyttede via en gruppe af fysiske personer, som handler i fællesskab. Endelig har Bundesfinanzhof rejst spørgsmålet, om en sådan økonomisk vurdering skal begrænses til de tilfælde, hvor disse personer har ønsket at omgå SMV-definitionen.
På denne baggrund har Bundesfinanzhof besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»1)
a)
Hvilke krav stilles der til en antagelse af, at [personer handler] i fællesskab som omhandlet i artikel 3, stk. 3, fjerde afsnit, i bilaget til [SMV-henstillingen]: Er ethvert virksomhedsrelateret samarbejde, der foregår uden tvistigheder, eller uden at der fremtræder interessemodsætninger, mellem de fysiske personer, der deltager i de to virksomheder, i den henseende tilstrækkeligt, eller kræves det, at der kan konstateres en samordnet adfærd mellem disse personer?
b)
Såfremt der kræves en samordnet adfærd: Følger denne allerede af, at der rent faktisk finder et samarbejde sted?
2)
Såfremt der ikke består nogen forpligtelse til et konsolideret regnskab, skal man da vedrørende spørgsmålet om, hvorvidt en virksomhed via en person eller en gruppe af fysiske personer, som handler i fællesskab, er tilknyttet en anden virksomhed – ud over at undersøge de »forbindelser«, der er anført i artikel 3, stk. 3, første afsnit, i bilaget til SMV-henstillingen – yderligere anlægge en samlet økonomisk betragtning, ved hvilken der skal undersøges aspekter såsom ejerforholdene – herunder navnlig selskabsdeltagernes tilhørsforhold til samme familie, ejerstrukturen og den økonomiske integration, særligt også direktørernes identitet – i de pågældende virksomheder?
3)
I tilfælde af, at det også inden for SMV-henstillingens anvendelsesområde er muligt at anlægge en samlet økonomisk betragtning, der går videre end en formel betragtning: Forudsætter dette en hensigt om eller i det mindste en risiko for en omgåelse af SMV-definitionen?«
Om de præjudicielle spørgsmål
Med de tre spørgsmål, som behandles samlet, ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om artikel 3, stk. 3, fjerde afsnit, i bilaget til SMV-henstillingen skal fortolkes således, at kun virksomheder, mellem hvilke der via en eller flere fysiske personer, som handler i fællesskab, består en af de forbindelser, der er omhandlet i dette bilags artikel 3, stk. 3, første afsnit, skal anses for at være »tilknyttede« i denne artikels forstand, eller om denne forbindelse også kan fastslås på baggrund af en samlet økonomisk undersøgelse, hvorved det bl.a. efterprøves, om disse personer har haft til hensigt at omgå SMV-definitionen. Den forelæggende ret ønsker derudover nærmere bestemt en præcisering af, på hvilke betingelser fysiske personer anses for at handle i fællesskab i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 3, stk. 3, fjerde afsnit, i bilaget til SMV-henstillingen, og bl.a. om disse personer med henblik herpå skal være bundet af aftalemæssige forbindelser.
Ifølge dette bilags artikel 1 betragtes enhver enhed, uanset dens retlige form, der udøver en økonomisk aktivitet, som en virksomhed.
Samme bilags artikel 3, stk. 3, præciserer de kriterier, som gør det muligt at kvalificere virksomheder som »tilknyttede« med henblik på at fastlægge, om virksomhederne udgør en SMV.
Det følger af selve ordlyden af artikel 3, stk. 3, første og fjerde afsnit, i bilaget til SMV-henstillingen, at disse bestemmelser i princippet kun omhandler tilfælde, hvor der mellem virksomheder består en af de forbindelser, der er opregnet i bilagets artikel 3, stk. 3, første afsnit, litra a)-d).
Det kan imidlertid ikke heraf konkluderes, at den manglende formelle opfyldelse af denne betingelse i ethvert tilfælde er til hinder for, at det fastslås, at de omhandlede virksomheder er tilknyttede.
SMV-henstillingen skal nemlig fortolkes under hensyntagen til de betragtninger, som har ført til dens vedtagelse (jf. analogt dom af 29.4.2004, sag
C-91/01, Italien mod Kommissionen, Sml. I, s. 4355
, præmis 49).
I denne forbindelse fremgår det af 9. og 12. betragtning til henstillingen, at definitionen af tilknyttede virksomheder tilsigter en bedre forståelse for de økonomiske realiteter for SMV’er og fra denne kategori at få udskilt de grupper af virksomheder, hvis økonomiske magt overstiger en SMV’s økonomiske magt, med henblik på at sikre, at det netop er de virksomheder, som virkelig har behov herfor, der kommer til at nyde godt af de fordele, som de forskellige bestemmelser og foranstaltninger, der indføres for SMV’er, giver. Af disse betragtninger fremgår det endvidere, at for at begrænse behandlingen af forbindelser, der eksisterer mellem virksomhederne via fysiske personer, til det absolut nødvendige, bør der kun tages hensyn til disse forbindelser, hvis der er tale om selskaber, der udøver aktiviteter på samme omhandlede marked eller på tilstødende markeder.
De fordele, der indrømmes SMV’er, udgør nemlig som oftest fritagelser fra almindelige regler, f.eks. på området for statsstøtte, således at SMV-definitionen skal fortolkes strengt.
Med henblik på kun at tilgodese de virksomheder, der reelt er uafhængige SMV’er, er der under disse omstændigheder behov for at undersøge strukturen af en SMV, som danner en gruppe, hvis økonomiske styrke er større end en sådan virksomhed, og det må sikres, at SMV-definitionen ikke omgås af rent formelle grunde (jf. dommen i sagen Italien mod Kommissionen, præmis 50).
Artikel 3, stk. 3, fjerde afsnit, i bilaget til SMV-henstillingen skal derfor fortolkes i lyset af dette formål, således at virksomheder, mellem hvilke der ikke formelt består en af de forbindelser, der er anført i denne doms præmis 28, men som ikke desto mindre udgør en enkelt økonomisk enhed i medfør af den rolle, som en fysisk person eller en gruppe af fysiske personer, som handler i fællesskab, spiller, også skal anses for at være tilknyttede virksomheder i denne bestemmelses forstand, hvis de udøver deres aktiviteter eller en del af deres aktiviteter på samme marked eller på tilgrænsende markeder (jf. analogt dommen i sagen Italien mod Kommissionen, præmis 51).
Betingelsen om, at fysiske personer handler i fællesskab, er i øvrigt opfyldt, når disse personer arbejder sammen med henblik på at udøve indflydelse på de forretningsmæssige beslutninger i de omhandlede virksomheder, hvilket udelukker, at disse virksomheder kan anses for at være økonomisk uafhængige af hinanden. Om denne betingelse er opfyldt, afhænger af omstændighederne i den enkelte sag og er ikke nødvendigvis underlagt et krav om, at der findes aftalemæssige forbindelser mellem disse personer, eller at det fastslås, at de har til hensigt at omgå SMV-definitionen.
Hvad angår de økonomiske og finansielle forbindelser, der består mellem HaTeFo og X, fremgår det af forelæggelsesafgørelsen, at X markedsfører hele HaTeFos produktion, idet sidstnævnte selskab slet ikke optræder på markedet. En repræsentant for X er ansvarlig for de tekniske aspekter af HaTeFos produktion. HaTeFo har endvidere overført sin it-forvaltning, sine indkøb og sin forskningsvirksomhed til X. Endelig benytter HaTeFo en af X’s bankkonti til sin virksomhed.
Som det fremgår af forelæggelsesafgørelsen, bemærkes endvidere, at der består et slægtsskab mellem A, B og D, som ejer disse to virksomheder, og at A og C samtidig er direktører for begge virksomheder. Sådanne forbindelser må antages at være af en sådan art, at de giver disse personer mulighed for at arbejde sammen om at udøve indflydelse på de forretningsmæssige beslutninger i de omhandlede virksomheder, hvilket udelukker, at disse virksomheder kan anses for at være økonomisk uafhængige af hinanden.
Henset til det ovenstående synes to selskaber, der befinder sig i en tilsvarende situation som selskaberne i hovedsagen, at kunne anses for i realiteten at udgøre en enkelt økonomisk enhed via en gruppe af fysiske personer, som handler i fællesskab, således at de bør anses for at være tilknyttede virksomheder i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 3, stk. 3, fjerde afsnit, i bilaget til SMV-henstillingen, hvilket det imidlertid tilkommer den forelæggende ret at vurdere under hensyntagen til, at de berørtes mulighed for at godtgøre, at det forholder sig modsat, samtidig skal bevares.
Det følger af de ovenstående betragtninger, at de forelagte spørgsmål skal besvares med, at artikel 3, stk. 3, fjerde afsnit, i bilaget til SMV-henstillingen skal fortolkes således, at virksomheder kan anses for at være »tilknyttede« som omhandlet i denne artikel, når det på baggrund af en undersøgelse af såvel de retlige som økonomiske forbindelser, der består mellem virksomhederne, fremgår, at de udgør en enkelt økonomisk enhed via en fysisk person eller en gruppe af fysiske personer, som handler i fællesskab, selv om der ikke formelt mellem dem består en af de forbindelser, der er omhandlet i bilagets artikel 3, stk. 3, første afsnit. Fysiske personer anses for at handle i fællesskab som omhandlet i dette bilags artikel 3, stk. 3, fjerde afsnit, når de arbejder sammen med henblik på at udøve indflydelse på de forretningsmæssige beslutninger i de omhandlede virksomheder, hvilket udelukker, at disse virksomheder kan anses for at være økonomisk uafhængige af hinanden. Om denne betingelse er opfyldt, afhænger af omstændighederne i den enkelte sag og er ikke nødvendigvis underlagt et krav om, at der findes aftalemæssige forbindelser mellem disse personer, eller at det fastslås, at de har til hensigt at omgå SMV-definitionen som omhandlet i henstillingen.
Sagens omkostninger
Da sagens behandling i forhold til hovedsagens parter udgør et led i den sag, der verserer for den nationale ret, tilkommer det denne at træffe afgørelse om sagens omkostninger. Bortset fra nævnte parters udgifter kan de udgifter, som er afholdt i forbindelse med afgivelse af indlæg for Domstolen, ikke erstattes.

På grundlag af disse præmisser kender Domstolen (Syvende Afdeling) for ret:

Artikel 3, stk. 3, fjerde afsnit, i bilaget til Kommissionens henstilling 2003/361/EF af 6. maj 2003 om definitionen af mikrovirksomheder, små og mellemstore virksomheder skal fortolkes således, at virksomheder kan anses for at være »tilknyttede« som omhandlet i denne artikel, når det på baggrund af en undersøgelse af såvel de retlige som økonomiske forbindelser, der består mellem virksomhederne, fremgår, at de udgør en enkelt økonomisk enhed via en fysisk person eller en gruppe af fysiske personer, som handler i fællesskab, selv om der ikke formelt mellem dem består en af de forbindelser, der er omhandlet i bilagets artikel 3, stk. 3, første afsnit.

Fysiske personer anses for at handle i fællesskab som omhandlet i dette bilags artikel 3, stk. 3, fjerde afsnit, når de arbejder sammen med henblik på at udøve indflydelse på de forretningsmæssige beslutninger i de omhandlede virksomheder, hvilket udelukker, at disse virksomheder kan anses for at være økonomisk uafhængige af hinanden. Om denne betingelse er opfyldt, afhænger af omstændighederne i den enkelte sag og er ikke nødvendigvis underlagt et krav om, at der findes aftalemæssige forbindelser mellem disse personer, eller at det fastslås, at de har til hensigt at omgå definitionen af mikrovirksomheder, små og mellemstore virksomheder som omhandlet i henstillingen.

Underskrifter
(
*1
) – Processprog: tysk.