CELEX: 62013CJ0172
Traktatbrud
artikel 49 TEUF
EØS-aftalens artikel 31
selskabsskat
selskabskoncerner
koncernlempelse
overførsel af underskud, der er lidt i et ikke-hjemmehørende datterselskab
betingelser
den dato, hvor den endelige karakter af det ikke-hjemmehørende datterselskabs underskud fastlægges

Europa-Kommissionen har med stævningen nedlagt påstand om, at Domstolen fastslår, at Det Forenede Kongerige Storbritannien og Nordirland har tilsidesat de forpligtelser, der påhviler det i medfør af artikel 49 TEUF og artikel 31 i aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde af 2. maj 1992 (
EFT 1994 L 1, s. 3
, herefter »EØS-aftalen«), idet det for så vidt angår koncernlempelse med hensyn til de underskud, som er lidt af ikke-hjemmehørende selskaber (herefter »grænseoverskridende koncernlempelse«), har fastsat betingelser, der i praksis gør det så godt som umuligt at opnå denne type lempelse, og idet det har begrænset denne lempelse til perioder efter den 1. april 2006.
Det Forenede Kongeriges retsforskrifter
I Det Forenede Kongerige giver koncernlempelsesordningen selskaberne i en koncern mulighed for indbyrdes at modregne deres overskud og underskud. Den ordning, der blev indført ved Income and Corporation Tax Act 1988 (lov af 1988 om indkomst- og selskabsskat, herefter »ICTA«), tillod imidlertid ikke, at der toges hensyn til underskud hos ikke-hjemmehørende selskaber.
Som følge af dom Marks & Spencer (C-446/03,
EU:C:2005:763
) blev ICTA ændret ved bestemmelserne i Finance Act 2006 (finanslov af 2006), der trådte i kraft den 1. april 2006, og som havde til formål at tillade grænseoverskridende koncernlempelse under visse betingelser. Efterfølgende blev de nævnte bestemmelser gengivet med en i det væsentlige identisk ordlyd i Corporation Tax Act 2010 (lov om selskabsskat af 2010, herefter »CTA 2010«).
CTA 2010 indeholder de betingelser, som grænseoverskridende koncernlempelse er underlagt. Section 118 i CTA 2010 opstiller et krav om, at det ikke-hjemmehørende selskab har udtømt mulighederne for at tage hensyn til underskud i det skatteår, hvor underskuddet er opstået, og i tidligere skatteår, hvorimod Section 119(1)-(3) i CTA 2010 kræver, at der ikke foreligger nogen mulighed for at tage hensyn til underskuddet i senere skatteår.
I medfør af Section 119(4) i CTA 2010 skal fastlæggelsen af, om der kan tages hensyn til underskud i senere skatteår, foretages »i forhold til den situation, som foreligger umiddelbart efter afslutningen« af det skatteår, hvor underskuddet er lidt.
I medfør af Paragraph 14(1)(a) og Paragraph 74(1)(a) i Schedule 18 i Finance Act 1998 er den almindelige frist for at indgive en anmodning om koncernlempelse på to år, hvilke begynder at løbe fra afslutningen af det skatteår, hvor underskuddet er lidt.
Supreme Court of the United Kingdom (øverste domstol i Det Forenede Kongerige) fastslog i præmis 33 i sin dom af 22. maj 2013, at det spørgsmål, der med henblik på indrømmelse af grænseoverskridende koncernlempelse skulle undersøges i henhold til den lovgivning, som var gældende inden den 1. april 2006, fortolket i lyset af EU-retten, var, om det anmodende selskab på grundlag af de omstændigheder, der er kendt på den dato, hvor selskabet indgiver sin anmodning om lempelse, er i stand til at bevise, at der ikke forelå nogen mulighed for at tage hensyn til det pågældende underskud i den medlemsstat, hvor det overdragende selskab er hjemmehørende i løbet af noget skatteår forud for datoen for anmodningen, og at der ikke er mulighed for en sådan hensyntagen i det skatteår, hvor anmodningen bliver indgivet, eller i løbet af noget senere skatteår.
Den administrative procedure og retsforhandlingerne for Domstolen
Den 19. juli 2007 sendte Kommissionen en åbningsskrivelse til Det Forenede Kongerige, hvori den anførte, at de af denne medlemsstat som følge af dom Marks & Spencer (
EU:C:2005:763
) vedtagne skatteregler muligvis var uforenelige med etableringsfriheden, for så vidt som disse regler hviler på en særlig restriktiv fortolkning af kriteriet om, at mulighederne for at tage hensyn til underskud hos det ikke-hjemmehørende datterselskab i den stat, hvor sidstnævnte er hjemmehørende, skal være udtømte. Desuden fandt de nævnte regler først anvendelse fra datoen for ikrafttrædelsen af den nye lovgivning, dvs. den 1. april 2006.
Ved e-mail af 23. oktober 2007 gjorde Det Forenede Kongerige gældende, at dets lovgivning vedrørende grænseoverskridende koncernlempelse var forenelig med de principper, som Domstolen havde fastslået i dom Marks & Spencer (
EU:C:2005:763
).
Den 23. september 2008 tilstillede Kommissionen Det Forenede Kongerige en begrundet udtalelse, hvori den gentog sit standpunkt. Det Forenede Kongerige bekræftede sit standpunkt i en skrivelse af 18. november 2008.
Den 25. november 2010 tilstillede Kommissionen Det Forenede Kongerige en supplerende begrundet udtalelse som følge af vedtagelsen af CTA 2010.
Da Kommissionen ikke fandt, at de argumenter, som Det Forenede Kongerige havde anført i sin skrivelse af 24. januar 2011 som svar på denne begrundede udtalelse, var overbevisende, har den anlagt dette søgsmål.
Ved Domstolens præsidents afgørelse af 11. oktober 2013 fik Forbundsrepublikken Tyskland, Kongeriget Spanien, Kongeriget Nederlandene og Republikken Finland tilladelse til at intervenere til støtte for Det Forenede Kongeriges påstande.
Om søgsmålet
Om det første klagepunkt vedrørende en tilsidesættelse af artikel 49 TEUF og af EØS-aftalens artikel 31, for så vidt som Section 119(4) i CTA 2010 gør det så godt som umuligt for et hjemmehørende moderselskab at opnå grænseoverskridende koncernlempelse
Parternes argumenter
Kommissionen har gjort gældende, at Section 119(4) i CTA 2010 ikke opfylder de krav, der for den pågældende medlemsstat følger af præmis 55 og 56 i dom Marks & Spencer (
EU:C:2005:763
), idet bestemmelsen fastsætter, at fastlæggelsen af, at det er umuligt senere at tage hensyn til underskud lidt af et datterselskab med hjemsted i en anden medlemsstat eller i et tredjeland, der er part i EØS-aftalen, skal foretages »i forhold til den situation, som foreligger umiddelbart efter afslutningen« af det skatteår, hvor underskuddet er lidt. Kommissionen er af den opfattelse, at bestemmelsen medfører, at det er så godt som umuligt for et hjemmehørende moderselskab at opnå grænseoverskridende koncernlempelse.
Section 119(4) i CTA 2010 medfører nemlig, at grænseoverskridende koncernlempelse kun kan indrømmes i to situationer, nemlig for det første i den situation, hvor lovgivningen i den stat, hvor det ikke-hjemmehørende datterselskab har hjemsted, ikke foreskriver nogen mulighed for fremførsel af underskud, og for det andet i den situation, hvor det ikke-hjemmehørende datterselskab træder i likvidation inden afslutningen af det skatteår, hvor underskuddet er lidt. Grænseoverskridende koncernlempelse er således udelukket i den almindelige handelssituation, dvs. når det besluttes at ophøre med det ikke-hjemmehørende selskabs aktiviteter og afvikle datterselskabet efter det skatteår, hvor der er lidt underskud. Desuden er den nævnte lempelse begrænset til det underskud, der er lidt i løbet af et enkelt skatteår.
Kommissionen har gjort gældende, at med henblik på at sikre opfyldelsen af de betingelser, som Domstolen fastslog i præmis 55 i dom Marks & Spencer (
EU:C:2005:763
), skal muligheden for at indrømmes en skattelempelse i den stat, hvor det ikke-hjemmehørende datterselskab har hjemsted, vurderes på den dato, hvor anmodningen om koncernlempelse er blevet indgivet til Det Forenede Kongerige, og behandles på grundlag af de konkrete faktiske omstændigheder i sagen. Det er ikke tilstrækkeligt at støtte sig på en teoretisk mulighed for senere hensyntagen til underskud lidt i det ikke-hjemmehørende datterselskab alene som følge af den omstændighed, at datterselskabet endnu ikke er trådt i likvidation.
Det Forenede Kongerige har heroverfor anført, at betingelsen om, at der ikke foreligger mulighed for at tage hensyn til det ikke-hjemmehørende datterselskabs underskud i dettes hjemstat i forbindelse med senere skatteår, således som det fremgår af præmis 55 i dom Marks & Spencer (
EU:C:2005:763
), skal vurderes ved afslutningen af det skatteår, hvor underskuddet opstod.
Hvad angår den påståede omstændighed, hvorefter det er så godt som umuligt at opnå grænseoverskridende koncernlempelse, har Det Forenede Kongerige gjort gældende, at et selskab normalt har mulighed for at fremføre underskud til et senere skatteår, når selskabet fortsætter med at have erhvervsaktiviteter. Endvidere kan den i Section 119(4) i CTA 2010 fastsatte betingelse opfyldes under videre omstændigheder end de af Kommissionen anførte. Det fremgår ikke af de relevante bestemmelser, at det er en betingelse for anvendelse af grænseoverskridende koncernlempelse, at det ikke-hjemmehørende datterselskab afvikles inden afslutningen af det skatteår, hvor underskuddet er lidt. Beviser for hensigten til at opløse et datterselskab, der har underskud, og den omstændighed, at likvidationsproceduren indledes hurtigt efter afslutningen af skatteåret, udgør faktorer, som der skal tages hensyn til. Der tages hensyn til hensigten om at indlede likvidation sammen med samtlige de andre relevante faktiske omstændigheder, der er gældende ved afslutningen af det skatteår, hvor underskuddet er lidt, med henblik på at fastlægge, hvorvidt kriteriet om, at der ikke foreligger mulighed for hensyntagen til underskuddet, er opfyldt.
Intervenienterne har gjort gældende, at der ikke påhviler Det Forenede Kongerige nogen forpligtelse til at fastsætte en mulighed for hensyntagen til underskud lidt af ikke-hjemmehørende datterselskaber i samtlige de tilfælde, hvor der ikke andetsteds kan tages hensyn til dette underskud. Desuden er kravet om en de facto afvikling af det ikke-hjemmehørende datterselskab ikke uforholdsmæssigt.
Forbundsrepublikken Tyskland har tilføjet, at den retspraksis, der følger af dom Marks & Spencer (
EU:C:2005:763
), skal tages op til revision som følge af dom K (C-322/11,
EU:C:2013:716
).
Domstolens bemærkninger
CTA 2010 fastsætter en koncernlempelsesordning, i medfør af hvilken et selskabs underskud kan modregnes i overskud hos andre selskaber i samme koncern. I modsætning til de underskud, som er lidt i de hjemmehørende selskaber, kan der i forbindelse med koncernlempelse kun tages hensyn til underskud lidt i ikke-hjemmehørende selskaber, hvis underskuddene opfylder de i Section 118 og 119 i CTA 2010 fastsatte betingelser.
Den i CTA 2010 fastsatte koncernlempelse udgør en skattefordel for de pågældende selskaber. Ved at fremskynde udligningen af underskud i underskudsgivende datterselskaber, idet de umiddelbart kan modregnes i overskud i andre af koncernens selskaber, giver ordningen denne koncern en likviditetsfordel (jf. domme Marks & Spencer,
EU:C:2005:763
, præmis 32, og Felixstowe Dock and Railway Company m.fl., C-80/12,
EU:C:2014:200
, præmis 19).
Den i denne doms præmis 21 fastslåede forskellige behandling af underskud lidt i hjemmehørende datterselskaber og underskud lidt i ikke-hjemmehørende datterselskaber kan for så vidt angår indrømmelsen af den pågældende skattefordel hindre koncernens moderselskab i at udøve sin etableringsfrihed som omhandlet i artikel 49 TEUF, idet moderselskabet afskrækkes fra at oprette datterselskaber i andre medlemsstater (jf. i denne retning domme Marks & Spencer,
EU:C:2005:763
, præmis 33, Felixstowe Dock and Railway Company m.fl.,
EU:C:2014:200
, præmis 21, og Nordea Bank Danmark, C-48/13,
EU:C:2014:2087
, præmis 22).
Det fremgår imidlertid af Domstolens praksis, at en sådan forskellig behandling kan begrundes i tre tvingende almene hensyn som helhed, nemlig behovet for at sikre en afbalanceret fordeling af beskatningskompetencen mellem medlemsstaterne og behovet for at forhindre risikoen for, at underskud fradrages to gange, og risikoen for skatteunddragelse (jf. i denne retning domme Marks & Spencer,
EU:C:2005:763
, præmis 51, Oy AA, C-231/05,
EU:C:2007:439
, præmis 51, og A, C-123/11,
EU:C:2013:84
, præmis 46).
Det skal yderligere undersøges, om de betingelser, som grænseoverskridende koncernlempelse er underlagt i henhold til bestemmelserne i CTA 2010, opfylder proportionalitetsprincippet, idet de, samtidig med at være egnet til at nå de i den foregående præmis anførte mål, ikke går videre end nødvendigt herfor.
I denne henseende bemærkes, at Domstolen i præmis 55 i dom Marks & Spencer (
EU:C:2005:763
), hvori der var tale om ICTA, som i forbindelse med koncernlempelsen udelukkede enhver hensyntagen til underskud lidt i ikke-hjemmehørende datterselskaber, fastslog, at den forskellige behandling af underskud lidt af et hjemmehørende datterselskab og underskud lidt af et ikke-hjemmehørende datterselskab går ud over, hvad der er nødvendigt for at nå de forfulgte mål i en situation, hvor det ikke-hjemmehørende datterselskab for det første har udtømt alle de muligheder for at tage hensyn til underskuddene, der eksisterer i dets hjemstat med hensyn til det pågældende skatteår, som ansøgningen om lempelse vedrører, såvel som med hensyn til tidligere skatteår, i givet fald ved overførsel af disse underskud til tredjepart eller ved modregning af disse underskud i de overskud, der er opnået i datterselskabet i tidligere skatteår, og der for det andet ikke er mulighed for at tage hensyn til det ikke-hjemmehørende datterselskabs underskud i dettes hjemstat i forbindelse med senere skatteår enten af selskabet selv eller af en tredjepart, bl.a. i tilfælde af overdragelse af datterselskabet til denne (jf. ligeledes domme Lidl Belgium, C-414/06,
EU:C:2008:278
, præmis 47, og A,
EU:C:2013:84
, præmis 49).
Når et hjemmehørende moderselskab i en medlemsstat godtgør over for skattemyndighederne, at et ikke-hjemmehørende datterselskab har lidt et endeligt underskud som omhandlet i præmis 55 i dom Marks & Spencer (
EU:C:2005:763
), er det, således som det fremgår af nævnte doms præmis 56, i strid med artikel 49 TEUF at udelukke dette moderselskab fra at fradrage de underskud, der er pådraget af selskabets ikke-hjemmehørende datterselskab, i sit skattepligtige overskud i denne medlemsstat.
Det må imidlertid konstateres, at Section 118 og Section 119(1)-(3) i CTA 2010 tillader, at det hjemmehørende moderselskab tager hensyn til underskud lidt af et ikke-hjemmehørende datterselskab i de situationer, der er omhandlet i præmis 55 i dom Marks & Spencer (
EU:C:2005:763
).
Desuden har Kommissionen i sin stævning selv erkendt, at CTA 2010 i princippet tillader, at det hjemmehørende moderselskab tager hensyn til de endelige underskud som omhandlet i præmis 55 i dom Marks & Spencer (
EU:C:2005:763
), der er lidt af et ikke-hjemmehørende datterselskab.
Kommissionen er imidlertid af den opfattelse, at Section 119(4) i CTA 2010 er i strid med artikel 49 TEUF, for så vidt som den førstnævnte bestemmelse i praksis gør det så godt som umuligt for et hjemmehørende moderselskab at opnå grænseoverskridende koncernlempelse.
I denne henseende bemærkes, at Section 119(4) i CTA 2010 fastsætter den dato, hvor den endelige karakter, som omhandlet i præmis 55 i dom Marks & Spencer (
EU:C:2005:763
), af underskud lidt af et ikke-hjemmehørende datterselskab skal vurderes. Den nævnte bestemmelse fastsætter, at en sådan vurdering skal foretages »i forhold til den situation, som foreligger umiddelbart efter afslutningen« af det skatteår, hvor underskuddet er lidt.
Ifølge Kommissionen gør dette krav det så godt som umuligt at opnå koncernlempelse for underskud lidt af et ikke-hjemmehørende datterselskab, for så vidt som det i praksis kun tillader, at det hjemmehørende moderselskab tager hensyn til underskuddet, i to situationer, nemlig for det første, når lovgivningen i den stat, hvor det pågældende datterselskab har hjemsted, ikke foreskriver nogen mulighed for fremførsel af underskud, og for det andet, når dette datterselskab træder i likvidation inden afslutningen af det skatteår, hvor underskuddet er lidt.
Det bemærkes imidlertid, at den første situation, som er anført af Kommissionen, er uden relevans for vurderingen af den forholdsmæssige karakter af Section 119(4) i CTA 2010. Det fremgår nemlig af fast retspraksis, at den endelige karakter, som omhandlet i præmis 55 i dom Marks & Spencer (
EU:C:2005:763
), af underskud lidt af et ikke-hjemmehørende datterselskab ikke kan følge af den omstændighed, at den medlemsstat, hvor det pågældende datterselskab har hjemsted, udelukker enhver mulighed for fremførsel af underskud (jf. dom K,
EU:C:2013:716
, præmis 75-79 og den deri nævnte retspraksis). I en sådan situation kan den medlemsstat, hvor moderselskabet er hjemmehørende, undlade at indrømme grænseoverskridende koncernlempelse uden af den grund at tilsidesætte artikel 49 TEUF.
Hvad angår den anden anførte situation bemærkes for det første, at Kommissionen ikke har godtgjort rigtigheden af sin påstand om, at Section 119(4) i CTA 2010 kræver, at det ikke-hjemmehørende datterselskab afvikles inden afslutningen af det skatteår, hvor underskuddet er lidt, for at datterselskabets moderselskab kan opnå grænseoverskridende koncernlempelse.
Section 119(4) i CTA 2010 fastsætter nemlig, at vurderingen af den endelige karakter, som omhandlet i præmis 55 i dom Marks & Spencer (
EU:C:2005:763
), af underskud lidt af et ikke-hjemmehørende datterselskab skal foretages i forhold til den situation, som foreligger »umiddelbart efter afslutningen« af det skatteår, hvor underskuddet er lidt. Det fremgår således af denne bestemmelses ordlyd, at bestemmelsen under ingen omstændigheder opstiller noget krav om, at det pågældende datterselskab afvikles inden afslutningen af det skatteår, hvor underskuddet er lidt.
For det andet bemærkes, at den endelige karakter, som omhandlet i præmis 55 i dom Marks & Spencer (
EU:C:2005:763
), af underskud lidt af et ikke-hjemmehørende datterselskab kun kan fastslås, hvis selskabet ikke længere oppebærer indtægter i den medlemsstat, hvor det har hjemsted. Så længe dette datterselskab nemlig fortsætter med at oppebære indtægter, selv minimale, eksisterer muligheden for, at de lidte underskud endnu kan modregnes i fremtidige overskud i den medlemsstat, hvor datterselskabet har hjemsted (jf. dom A,
EU:C:2013:84
, præmis 53 og 54).
Det Forenede Kongerige har med henvisning til et konkret eksempel med et hjemmehørende moderselskab, der har opnået grænseoverskridende koncernlempelse, bekræftet, at den endelige karakter, som omhandlet i præmis 55 i dom Marks & Spencer (
EU:C:2005:763
), af underskud lidt af et ikke-hjemmehørende datterselskab kan godtgøres, når datterselskabet umiddelbart efter afslutningen af det skatteår, hvor underskuddet er lidt, er ophørt med sine erhvervsaktiviteter og har solgt eller fjernet samtlige sine indtægtsgenererende aktiver.
På denne baggrund skal det første klagepunkt forkastes, for så vidt som det er baseret på en tilsidesættelse af artikel 49 TEUF.
For så vidt angår den påståede indvirkning, som Section 119(4) i CTA 2010 har på EØS-aftalens artikel 31, som Kommissionen ligeledes har påberåbt sig, bemærkes, at for så vidt som bestemmelserne i sidstnævnte artikel har samme retlige indhold som de i det væsentlige identiske bestemmelser i artikel 49 TEUF, finder samtlige ovennævnte betragtninger, under sådanne omstændigheder som de i hovedsagen foreliggende, tilsvarende anvendelse på nævnte artikel 31 (jf. i denne retning dom Kommissionen mod Finland, C-342/10,
EU:C:2012:688
, præmis 53 og den deri nævnte retspraksis).
Det første klagepunkt skal derfor forkastes i sin helhed.
Om det andet klagepunkt vedrørende en tilsidesættelse af artikel 49 TEUF og af EØS-aftalens artikel 31, for så vidt som Det Forenede Kongeriges lovgivning udelukker grænseoverskridende koncernlempelse for underskud, der er lidt inden den 1. april 2006
Kommissionen har gjort gældende, at underskud, der er lidt inden den 1. april 2006, i strid med artikel 49 TEUF og EØS-aftalens 31 er udelukket fra at være omfattet af grænseoverskridende koncernlempelse, for så vidt som de bestemmelser vedrørende denne lempelse, som er fastsat i CTA 2010, alene finder anvendelse på underskud, der er lidt efter den 1. april 2006, dvs. datoen for ikrafttrædelsen af Finance Act 2006.
Det Forenede Kongerige har som svar på denne argumentation fra Kommissionen anført, at grænseoverskridende koncernlempelse også findes for perioderne inden den 1. april 2006, men at den reguleres i henhold til ordlyden af den for disse perioder gældende lovgivning, som fortolket i overensstemmelse med EU-retten som følge af dom Marks & Spencer (
EU:C:2005:763
), således som Supreme Court of the United Kingdom har tilstræbt at gøre i sin dom af 22. maj 2013, der er nævnt i denne doms præmis 7.
Uanset spørgsmålet om, hvorvidt henvisningen til den af Supreme Court of the United Kingdom foretagne fortolkning af den nationale lovgivning, der var gældende inden den 1. april 2006, og hvorefter underskud lidt inden denne dato ikke er udelukket fra at være omfattet af grænseoverskridende koncernlempelse, er tilstrækkelig til at opfylde kravet om retssikkerhed for så vidt angår muligheden for at opnå grænseoverskridende koncernlempelse for underskud lidt inden den ovennævnte dato, bemærkes, at Kommissionen ikke har godtgjort, at der foreligger tilfælde, hvor grænseoverskridende koncernlempelse ikke er blevet indrømmet for underskud lidt inden den 1. april 2006.
Under disse omstændigheder må det andet klagepunkt forkastes.
Det følger heraf, at Det Forenede Kongerige skal frifindes i det hele.
Sagens omkostninger
I medfør af artikel 138, stk. 1, i Domstolens procesreglement pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt påstand herom. Da Det Forenede Kongerige har nedlagt påstand om, at Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger, og da Kommissionen har tabt sagen, bør det pålægges denne at betale sagens omkostninger.
I overensstemmelse med procesreglementets artikel 140, stk. 1, bærer Forbundsrepublikken Tyskland, Kongeriget Spanien, Kongeriget Nederlandene og Republikken Finland deres egne omkostninger.

På grundlag af disse præmisser udtaler og bestemmer Domstolen (Store Afdeling):

1)
Det Forenede Kongerige Storbritannien og Nordirland frifindes.

2)
Europa-Kommissionen betaler sagens omkostninger.

3)
Forbundsrepublikken Tyskland, Kongeriget Spanien, Kongeriget Nederlandene og Republikken Finland bærer hver deres egne omkostninger.

Underskrifter
(
*1
) – Processprog: engelsk.