CELEX: 62010CJ0095
Offentlige tjenesteydelseskontrakter
direktiv 2004/18/EF
artikel 47, stk. 2
direkte virkning
anvendelighed på tjenesteydelser omfattet af bilag II B til direktivet

Anmodningen om præjudiciel afgørelse vedrører fortolkningen af de relevante bestemmelser i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv
2004/18/EF af 31. marts 2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige
tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter (EUT L 134, s. 114).
Anmodningen er blevet fremsat i forbindelse med en tvist mellem Strong Segurança SA (herefter »Strong Segurança«) og Município
de Sintra (Sintra kommune, Portugal) vedrørende tildelingen af en offentlig tjenesteydelseskontrakt om sikkerhedstjenesteydelser
med overvågning af kommunale faciliteter.

Retsforskrifter

De relevante bestemmelser i direktiv 2004/18
18. og 19. betragtning har følgende ordlyd:
»(18) For at anvende bestemmelserne i dette direktiv og under hensyn til overvågningen beskrives tjenesteydelsesområdet bedst ved
at inddele det i kategorier, der svarer til bestemte positioner i en fælles nomenklatur, og ved at samle dem i to bilag, bilag
II A og bilag II B, alt efter hvilken ordning de falder ind under. For så vidt angår tjenesteydelserne i bilag II B berører
bestemmelserne i dette direktiv ikke anvendelsen af specifikke fællesskabsregler på de pågældende tjenesteydelser.
(19)      For så vidt angår offentlige tjenesteydelseskontrakter bør dette direktiv i en overgangsperiode kun finde fuld anvendelse
på kontrakter, for hvilke dets bestemmelser vil gøre det muligt at udnytte alle muligheder for en øget samhandel ud over landegrænserne.
Kontrakter om udførelse af andre tjenesteydelser bør overvåges i en overgangsperiode, inden der træffes afgørelse om, hvorvidt
dette direktiv skal finde fuld anvendelse på dem. Med henblik herpå bør der defineres en overvågningsmekanisme. Denne overvågningsmekanisme
skal samtidig give alle interesserede kredse mulighed for at få adgang til alle relevante oplysninger.«
Artikel 1, stk. 2, litra d), første afsnit, lyder således:
»Ved »offentlige tjenesteydelseskontrakter« forstås offentlige kontrakter, bortset fra offentlige bygge- og anlægskontrakter
og vareindkøbskontrakter, der vedrører tjenesteydelser nævnt i bilag II.«
Artikel 2, der har overskriften »Principper for indgåelse af kontrakter«, bestemmer:
»De ordregivende myndigheder overholder principperne om ligebehandling og ikke-forskelsbehandling af økonomiske aktører og
handler på en gennemsigtig måde.«
Artikel 4, der har overskriften »Økonomiske aktører«, bestemmer i stk. 2:
»Grupper af økonomiske aktører kan være tilbudsgivere eller ansøgere. I forbindelse med afgivelse af et tilbud eller indgivelse
af en ansøgning om deltagelse kan de ordregivende myndigheder ikke kræve, at grupper af økonomiske aktører antager en bestemt
retlig form, men den udvalgte gruppe kan være nødsaget til at antage en bestemt retlig form, når den har fået tildelt kontrakten,
i det omfang det er nødvendigt for at sikre en tilfredsstillende opfyldelse af denne.«
Kapitel III i afsnit II, der har overskriften »Ordninger gældende for offentlige tjenesteydelseskontrakter«, indeholder artikel
20-22.
Direktivets artikel 20 med overskriften »Tjenesteydelseskontrakter, der er omfattet af bilag II A« bestemmer:
»Kontrakter, der vedrører de i bilag II A opførte tjenesteydelser, indgås i overensstemmelse med bestemmelserne i artikel
23-55.«
Direktivets artikel 21 med overskriften »Tjenesteydelseskontrakter, der er omfattet af bilag II B« bestemmer:
»Kontrakter, der vedrører de i bilag II B anførte tjenesteydelser, er udelukkende underlagt artikel 23 og artikel 35, stk. 4.«
Artikel 23, som er indeholdt i kapitel IV med overskriften »Særlige regler vedrørende udbudsbetingelserne og udbudsmaterialet«,
vedrører de tekniske specifikationer, der skal anføres i udbudsdokumenterne med henblik på at give tilbudsgiverne lige muligheder
og må ikke bevirke, at der skabes ubegrundede hindringer for konkurrence med hensyn til offentlige kontrakter, og artikel
35, stk. 4, som er indeholdt i kapitel VI med overskriften »Bestemmelser om offentliggørelse og gennemsigtighed«, henviser
til de offentlige ordregiveres oplysningspligt vedrørende resultaterne af en kontraktindgåelsesprocedure.
I bilag II B, kategori 23, findes »Efterforsknings- og sikkerhedstjenesteydelser […]«.
Artikel 47, der har overskriften »Økonomisk og finansiel formåen«, bestemmer i stk. 2:
»En økonomisk aktør kan i givet fald og for en bestemt kontrakt basere sig på andre enheders formåen uanset den juridiske
karakter af forbindelserne mellem aktøren selv og disse enheder. Aktøren skal i så fald godtgøre over for den ordregivende
myndighed, at han råder over de nødvendige ressourcer, f.eks. ved at fremlægge dokumentation for disse enheders forpligtelser
i så henseende.«
Artikel 48, der har overskriften »Teknisk og/eller faglig formåen«, indeholder et stk. 3, hvis indhold i det væsentlige er
identisk med indholdet af den foregående bestemmelse.
I henhold til artikel 80, stk. 1, skulle medlemsstaterne sætte de nødvendige love og administrative bestemmelser i kraft for
at efterkomme direktiv 2004/18 senest 31. januar 2006 og straks underrette Kommissionen herom.

Nationale bestemmelser
Gennemførelsen af direktiv 2004/18 i portugisisk ret fandt sted ved lovdekret nr. 18/2008 af 29. januar 2008 om vedtagelse
af lov om offentlige aftaler (Código dos Contratos Públicos), som trådte i kraft seks måneder efter offentliggørelsen, som
fandt sted på denne dato.

Tvisten i hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål
Ved en meddelelse offentliggjort i
Den Europæiske Unions Tidende
den 15. juli 2008 iværksatte Sintra kommune et internationalt åbent udbud vedrørende indgåelse af kontrakt om sikkerhedstjenesteydelser
med overvågning af kommunale faciliteter for årene 2009 og 2010 med hertil svarende instrukser til tilbudsgivere og udbudsmateriale,
og udbuddet skulle følge kriteriet om det økonomisk mest fordelagtige samlede bud.
Strong Segurança meldte sig som kandidat til dette udbud og fremlagde i den forbindelse den behørige dokumentation. Strong
Segurança vedlagde desuden sit bud en garantiskrivelse fra selskabet Trivalor (SGPS) SA (herefter »Trivalor«), i hvilken denne
erklærede, at:
»I medfør af den direkte totale kontrolforbindelse (100%) mellem Trivalor og Strong Segurança er Trivalor ansvarlig for opfyldelsen
af Strongs forpligtelser i overensstemmelse med Código das Sociedades Comerciais (erhvervsselskabsloven).
I denne forbindelse erklærer vi, at vi forpligter os til at:
–        sikre, at Strong Segurança er i besiddelse af de tekniske og finansielle midler, der er nødvendige til korrekt opfyldelse
af de forpligtelser, der følger af udbuddene
–        erstatte Sintra kommune ethvert tab lidt som følge af enhver manglende opfyldelse af den kontrakt, der, såfremt den bliver
indgået, kan forekomme.«
Udbudskommissionen havde oprindeligt erklæret, at Strong Segurança fik tildelt kontrakten, da selskabets bud havde opnået
den største vægtning. Som følge af et konkurrerende selskabs klage ændrede udbudskommissionen imidlertid sin bedømmelse, idet
den gjorde gældende, at Strong Segurança ikke var berettiget til at henvise til den finansielle formåen hos et tredje selskab
– såsom Trivalor – og foreslog, at det selskab, der havde indbragt klagen, tildeltes kontrakten. Sintra kommune godkendte
forslaget ved mødet den 11. februar 2009 og besluttede at tildele det nævnte konkurrerende selskab de tjenesteydelser, som
var genstand for udbuddet for årene 2009 og 2010.
Strong Segurança fik ikke medhold i det søgsmål, som selskabet anlagde til prøvelse af denne afgørelse ved Tribunal Administrativo
e Fiscal de Sintra, og denne dom blev stadfæstet af Tribunal Central Administrativo Sul ved dom af 10. september 2009. Strong
Segurança har iværksat appel af denne dom ved Supremo Tribunal Administrativo.
Den forelæggende ret har understreget, at det spørgsmål, som er det centrale punkt i den foreliggende sag, er, om artikel
47, stk. 2, i direktiv 2004/18 ligeledes finder anvendelse på tjenesteydelser omfattet af bilag II B til direktivet, som dem,
den i hovedsagen omhandlede udbudsprocedure vedrører. Imidlertid har den forelæggende ret på den ene side anført, at denne
udbudsprocedure var blevet indledt før ikrafttrædelsen af lovdekret nr. 18/2008, og på den anden side, at da udbuddet blev
indledt, var fristen for gennemførelse af direktivet allerede udløbet.
Det første spørgsmål i denne forbindelse er derfor, om artikel 47, stk. 2, i direktiv 2004/18 har direkte virkning. Den forelæggende
ret er af den opfattelse, at første del af bestemmelsen i overensstemmelse med Domstolens praksis er tilstrækkelig klar, præcis
og ubetinget, således at den ikke giver medlemsstaterne nogen handlefrihed. For så vidt angår anden del af nævnte bestemmelse
har den forelæggende ret dog givet udtryk for tvivl, idet denne del synes at give medlemsstaterne et vist skøn med hensyn
til, hvad der skal bevises, og med hensyn til, hvilket bevismateriale der kræves, for at den økonomiske aktør kan påvise sin
økonomiske og finansielle formåen, hvis han baserer sig på andre enheders formåen.
Det andet spørgsmål, som er rejst i den foreliggende sag, er, hvorledes artikel 47, stk. 2, i direktiv 2004/18 skal fortolkes,
hvilket Domstolens retspraksis ikke giver noget svar på. Den forelæggende ret har bemærket, at en strengt bogstavelig fortolkning
af denne bestemmelse kunne føre til den konklusion, at den kun finder anvendelse på tjenesteydelseskontrakter, der er anført
i bilag II A. Den understreger dog, at dette for den type tjenesteydelseskontrakter, der er anført i bilag II B, udelukker
anvendelsen af bestemmelser i direktiv 2004/18, der er så væsentlige som f.eks. dem, der fastsætter kriterierne for kvalitativ
udvælgelse (artikel 45-52) og kriterierne for tildeling af kontrakter (artikel 53-55).
Eftersom Supremo Tribunal Administrativo er i tvivl om, hvorvidt en sådan fortolkning er korrekt, og idet den er opmærksom
på, at den dømmer i sidste instans, har den besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»1)      Finder artikel 47 i […] direktiv 2004/18/EF […] direkte anvendelse i den nationale retsorden siden den 31. januar 2006, således
at den giver borgerne en ret, som de kan påberåbe sig over for den portugisiske forvaltnings organer?
2)      I bekræftende fald, finder artikel 47 i direktiv 2004/18[…] til trods for bestemmelsen i samme direktivs artikel 21 da anvendelse
på kontrakter, der vedrører de i bilag II B anførte tjenesteydelser?«

Om de præjudicielle spørgsmål

Det andet spørgsmål
Med dette spørgsmål, som behandles først, ønsker den forelæggende ret oplyst, om artikel 47, stk. 2, i direktiv 2004/18 ligeledes
finder anvendelse på kontrakter, der vedrører de i direktivets bilag II B anførte tjenesteydelser, selv om en sådan anvendelse
ikke fremgår af ordlyden af de øvrige relevante bestemmelser i direktivet, især dets artikel 21.
Med henblik på at besvare dette spørgsmål bemærkes indledningsvis, at sondringen mellem tjenesteydelseskontrakter alt efter
klassificeringen af sidstnævnte i to særskilte kategorier ikke blev indført for første gang ved direktiv 2004/18. Sondringen
fandtes allerede, mens Rådets direktiv 92/50/EØF af 18. juni 1992 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige
tjenesteydelsesaftaler (EFT L 209, s. 1) var gældende, og som direktiv 2004/18 udgør kodificeringen og den omarbejdede version
af.
Det bemærkes dernæst, at den sondring, som skal foretages mellem tjenesteydelsesaftaler afhængig af, om disse fremgår af bilag
II A eller bilag II B til direktiv 2004/18, allerede utvetydigt er nævnt i betragtningerne til direktivet.
Det fremgår således af 18. betragtning til direktiv 2004/18, at for at anvende bestemmelserne i direktivet skal tjenesteydelserne
inddeles i kategorier og samles i to bilag, bilag II A og bilag II B, alt efter hvilken ordning de falder ind under.
19. betragtning til direktiv 2004/18 afspejler lovgivers ønske om i en overgangsperiode at begrænse direktivets fulde anvendelse
til tjenesteydelseskontrakter, for hvilke dets bestemmelser vil gøre det muligt at udnytte alle muligheder for en øget samhandel
ud over landegrænserne, idet disse kontrakter vedrører de i bilag II A anførte tjenesteydelser, og underkaste de øvrige kontrakter
en overvågningsordning, dvs. kontrakter om de i bilag II B anførte tjenesteydelser, i en overgangsperiode inden der træffes
afgørelse om, hvorvidt direktiv 2004/18 skal finde fuld anvendelse på dem.
Denne underinddeling af tjenesteydelseskontrakter i disse betragtninger er forklaret i bestemmelserne i direktiv 2004/18.
Artikel 20 fastsætter således for kontrakter, der vedrører de i direktivets bilag II A anførte tjenesteydelser, at bestemmelserne
i direktivet finder fuld anvendelse, hvorimod artikel 21 udelukkende henviser til artikel 23 og artikel 35, stk. 4, og pålægger
således vedrørende de i bilag II B anførte tjenesteydelser »kun« de ordregivende myndigheders forpligtelse vedrørende de tekniske
specifikationer med hensyn til sådanne kontrakter og deres forpligtelse til at underrette Kommissionen om resultaterne af
fremgangsmåderne ved indgåelsen af dem.
Der foreligger, i modsætning til, hvad Kommissionen har gjort gældende, ikke i ordlyden af bestemmelserne i direktiv 2004/18
eller ånden og opbygningen heraf, holdepunkter for, at underinddelingen af tjenesteydelser i to kategorier er baseret på en
sondring mellem direktivets »materielle regler« og »processuelle regler«. Som Kommissionen i øvrigt med rette har anført,
kunne en sådan sondring skabe en retlig uvished med hensyn til anvendelsesområdet for de forskellige bestemmelser i direktivet.
Den sondring mellem de ordninger, der finder anvendelse på offentlige tjenesteydelseskontrakter, alt efter klassificeringen
af tjenesteydelserne, der er anlagt ved den relevante EU-ret, i to særskilte kategorier, støttes af Domstolens praksis.
Domstolen har således fastslået, at klassificeringen af tjenesteydelserne i bilag I A og I B til direktiv 92/50 (hvilket svarer
til henholdsvis bilag II A og II B til direktiv 2004/18) er i overensstemmelse med det system, der er indført ved dette direktiv,
hvorved der fastsættes en todelt anvendelse af dets bestemmelser (jf. i denne retning dom af 14.11.2002, sag C-411/00, Felix
Swoboda, Sml. I, s. 10567, præmis 55).
Endvidere har Domstolen i relation til direktiv 92/50 fastslået, at når kontrakterne vedrører tjenesteydelser omfattet af
bilag I B, er de ordregivende myndigheder kun forpligtet til at fastsætte de tekniske specifikationer ved henvisning til de
nationale standarder, som gennemfører de europæiske standarder, som skal anføres i de generelle dokumenter eller i dokumenterne
vedrørende den enkelte aftale, og til at sende Publikationskontoret (Kontoret for De Europæiske Fællesskabers Officielle Publikationer)
en meddelelse om resultaterne af udbudsproceduren for disse kontrakter (jf. dom af 13.11.2007, sag C-507/03, Kommissionen
mod Irland, Sml. I, s. 9777, præmis 24).
Domstolen har nemlig anført, at EU-lovgiver er gået ud fra den antagelse, at kontrakter vedrørende tjenesteydelser omfattet
af bilag I B til direktiv 92/50 ikke umiddelbart, i betragtning af deres særlige karakter, frembyder en tilstrækkelig grænseoverskridende
interesse, som kan begrunde, at de tildeles efter en udbudsprocedure, der skal gøre det muligt for virksomheder i andre medlemsstater
at få kendskab til udbudsbekendtgørelsen og at afgive bud (jf. i denne retning dommen i sagen Kommissionen mod Irland, præmis
25). Domstolen har imidlertid fastslået, at selv sådanne kontrakter, når de frembyder en klar grænseoverskridende interesse,
er underlagt de almindelige principper om gennemsigtighed og ligebehandling, der følger af artikel 49 TEUF og 56 TEUF (jf.
i denne retning dommen i sagen Kommissionen mod Irland, præmis 26 og 29-31).
På grundlag af ovennævnte betragtninger må det fastslås, at den i direktiv 2004/18 fastsatte ordning ikke umiddelbart skaber
en forpligtelse for medlemsstaterne til ligeledes at anvende direktivets artikel 47, stk. 2, på de i bilag II B anførte tjenesteydelser.
Med hensyn til Kommissionens argumentation om, at det almindelige princip om »den effektive konkurrence«, som er karakteristisk
for direktiv 2004/18, kunne føre til en sådan forpligtelse, skal det bemærkes, at selv om den effektive konkurrence er nævnte
direktivs hovedformål, kan dette formål, hvor vigtigt det end måtte være, ikke føre til en fortolkning i strid med direktivets
klare ordlyd, som ikke nævner artikel 47, stk. 2, blandt de bestemmelser, som de ordregivende myndigheder er forpligtet til
at anvende ved indgåelsen af kontrakter vedrørende de i direktivets bilag II B anførte tjenesteydelser.
Ifølge den ovennævnte retspraksis står det dog herefter tilbage at undersøge, i tilfælde af, at en sådan kontrakt frembyder
en klar grænseoverskridende interesse, hvilket det tilkommer den forelæggende ret at vurdere, navnlig under hensyn til, at
der i hovedsagen var blevet offentliggjort et udbud i
Den Europæiske Unions Tidende
, om en pligt som den, der er fastslået ved artikel 47, stk. 2, i direktiv 2004/18, kan følge af anvendelsen af de almindelige
principper om gennemsigtighed og ligebehandling.
Hvad for det første angår princippet om gennemsigtighed skal det bemærkes, at dette princip ikke er blevet tilsidesat, hvis
en pligt som den, der er fastslået ved artikel 47, stk. 2, i direktiv 2004/18, ikke er pålagt den ordregivende myndighed med
hensyn til en kontrakt, der vedrører de i direktivets bilag II B anførte tjenesteydelser. Det forhold, at en erhvervsdrivende
ikke kan basere sig på andre enheders økonomiske og finansielle formåen, har således ikke forbindelse med gennemsigtigheden
i proceduren for tildeling af en kontrakt. Det skal i øvrigt bemærkes, at anvendelsen af artikel 23 og artikel 35, stk. 4,
i direktiv 2004/18 ved procedurerne for tildeling af kontrakter vedrørende sådanne såkaldte »ikke-prioriterede« tjenesteydelser
også har til formål at sikre den grad af gennemsigtighed, som svarer til disse kontrakters særlige karakter.
Det bemærkes for det andet, at ligebehandlingsprincippet heller ikke kan føre til, at der pålægges en pligt som den, der er
fastslået ved artikel 47, stk. 2, i direktiv 2004/18, også ved tildelingen af de i bilag II B anførte tjenesteydelseskontrakter,
uden hensyntagen til den i dette direktiv anlagte sondring.
Fraværet af en sådan pligt kan således ikke medføre nogen direkte eller indirekte forskelsbehandling på grundlag af nationalitet
eller etableringssted.
Det skal understreges, at en så udstrakt tilgang til anvendelsen af ligebehandlingsprincippet for tjenesteydelseskontrakter,
der er anført i bilag II B, kan føre til anvendelse af andre væsentlige bestemmelser i direktivet, f.eks., som den forelæggende
ret har anført, bestemmelser, som fastsætter kriterierne for kvalitativ udvælgelse (artikel 45-52) og kriterierne for tildeling
af kontrakter (artikel 53-55). Dette ville indebære en risiko for, at den i direktiv 2004/18 anlagte sondring mellem tjenesteydelserne
i bilag II A og bilag II B ville miste dens effektive virkning, samt den todelte anvendelse af direktivet – for at bruge den
terminologi, der anvendes i Domstolens retspraksis.
Det skal tilføjes, at i overensstemmelse med Domstolens praksis har kontrakter, der vedrører de i bilag II B til direktiv
2004/18 anførte tjenesteydelser (dommen i sagen Kommissionen mod Irland, præmis 25), en særlig karakter. I det mindste nogle
af disse tjenesteydelser har således særlige egenskaber, der kunne begrunde, at den ordregivende myndighed individualiseret
og specifikt tager hensyn til det bud, der er afgivet af ansøgerne individuelt. Dette gælder f.eks. ved »juridiske tjenesteydelser«,
»personaleudvælgelse og -rekruttering«, »undervisning og erhvervsuddannelse« eller »efterforsknings- og sikkerhedstjenesteydelser«.
De almindelige principper om gennemsigtighed og ligebehandling pålægger således ikke de ordregivende myndigheder en pligt
som den, der er fastslået ved artikel 47, stk. 2, i direktiv 2004/18, for kontrakter, der vedrører de i bilag II B til direktivet
anførte tjenesteydelser.
Afgrænsningen af anvendelsesområdet for direktiv 2004/18 beror dog – som det fremgår af 19. betragtning til direktivet – på,
at EU-lovgiver gik trinvist frem, og som – selv om den ikke stiller krav om, at direktivets artikel 47, stk. 2, i den i denne
betragtning nævnte overgangsperiode anvendes på indgåelsen af kontrakter som den i hovedsagen omhandlede – dog ikke forbyder
en medlemsstat og eventuelt en ordregivende myndighed i den nationale lovgivning og udbudsbetingelserne at foreskrive anvendelsen
af ovennævnte bestemmelse på sådanne kontrakter.
Henset til det ovenstående, skal det andet spørgsmål besvares med, at direktiv 2004/18 ikke skaber en forpligtelse for medlemsstaterne
til ligeledes at anvende direktivets artikel 47, stk. 2, på de i bilag II B anførte tjenesteydelser. Direktivet er dog ikke
til hinder for, at medlemsstaterne og eventuelt de ordregivende myndigheder i den nationale lovgivning og udbudsbetingelserne
foreskriver en sådan anvendelse.

Det første spørgsmål
I betragtning af besvarelsen af det andet spørgsmål er det ufornødent at besvare det første spørgsmål.

Sagens omkostninger
Da sagens behandling i forhold til hovedsagens parter udgør et led i den sag, der verserer for den forelæggende ret, tilkommer
det denne at træffe afgørelse om sagens omkostninger. Bortset fra nævnte parters udgifter kan de udgifter, som er afholdt
i forbindelse med afgivelse af indlæg for Domstolen, ikke erstattes.
På grundlag af disse præmisser kender Domstolen (Tredje Afdeling) for ret:
Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/18/EF af 31. marts 2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige
vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter skaber ikke en forpligtelse
for medlemsstaterne til ligeledes at anvende direktivets artikel 47, stk. 2, på de i bilag II B anførte tjenesteydelser. Direktivet
er dog ikke til hinder for, at medlemsstaterne og eventuelt de ordregivende myndigheder i den nationale lovgivning og udbudsbetingelserne
foreskriver en sådan anvendelse.
Underskrifter
*
Processprog: portugisisk.