CELEX: 62010CJ0095
Appalti pubblici di servizi
Direttiva 2004/18/CE
Art. 47, n. 2
Effetto diretto
Applicabilità ai servizi che ricadono nell’allegato II B della direttiva

La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione delle pertinenti disposizioni della direttiva del Parlamento
europeo e del Consiglio 31 marzo 2004, 2004/18/CE, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti
pubblici di lavori, di forniture e di servizi (GU L 134, pag. 114).
Tale domanda è stata presentata nell’ambito di una controversia tra la Strong Segurança SA (in prosieguo: la «Strong Segurança»)
ed il Município de Sintra (Comune di Sintra, Portogallo), in merito all’attribuzione di un appalto di servizi di sorveglianza
e di sicurezza relativo agli impianti di detto Comune.

Contesto normativo

Le pertinenti disposizioni della direttiva 2004/18
Il diciottesimo e il diciannovesimo ‘considerando’ così recitano:
«(18) Per l’applicazione delle disposizioni previste dalla presente direttiva e ai fini della sorveglianza, il metodo migliore per
definire il settore dei servizi è quello di suddividere tali servizi in categorie corrispondenti a talune voci di una nomenclatura
comune e di riunirli in due allegati II A e II B, a seconda del regime cui sono assoggettati. Per quanto riguarda i servizi
di cui all’allegato II B, le disposizioni della presente direttiva dovrebbero far salva l’applicazione di norme comunitarie
specifiche per i servizi in questione.
(19)      Per quanto concerne gli appalti pubblici di servizi, l’applicazione integrale della presente direttiva dovrebbe essere limitata,
per un periodo transitorio, agli appalti per i quali le disposizioni della direttiva stessa consentiranno il pieno sfruttamento
del potenziale di crescita degli scambi con l’estero. Gli appalti degli altri servizi dovrebbero essere sottoposti a osservazione
durante tale periodo transitorio prima che una decisione venga presa su una piena applicazione della presente direttiva. A
questo proposito è opportuno definire le modalità di tale osservazione. Tali modalità devono nel contempo consentire agli
interessati di avere accesso alle informazioni in materia».
A termini dell’art. 1, n. 2, lett. d), primo comma:
«Gli “appalti pubblici di servizi” sono appalti pubblici diversi dagli appalti pubblici di lavori o di forniture aventi per
oggetto la prestazione dei servizi di cui all’allegato II».
L’art. 2, intitolato «Principi di aggiudicazione degli appalti», prevede quanto segue:
«Le amministrazioni aggiudicatrici trattano gli operatori economici su un piano di parità, in modo non discriminatorio e agiscono
con trasparenza».
L’art. 4, intitolato «Operatori economici», al suo n. 2 così recita:
«I raggruppamenti di operatori economici sono autorizzati a presentare offerte o a candidarsi. Ai fini della presentazione
di un’offerta o di una domanda di partecipazione le amministrazioni aggiudicatrici non possono esigere che i raggruppamenti
di operatori economici abbiano una forma giuridica specifica; tuttavia al raggruppamento selezionato può essere imposto di
assumere una forma giuridica specifica una volta che gli sia stato aggiudicato l’appalto, nella misura in cui tale trasformazione
sia necessaria per la buona esecuzione dell’appalto».
Il capo III del titolo II, rubricato «Norme applicabili agli appalti pubblici di servizi», contiene gli artt. da 20 a 22.
L’art. 20, intitolato «Appalti di servizi elencati nell’allegato II A», così recita:
«Gli appalti aventi per oggetto i servizi elencati nell’allegato II A sono aggiudicati secondo gli articoli da 23 a 55».
A termini dell’art. 21, intitolato «Appalti di servizi elencati nell’allegato II B»:
«L’aggiudicazione degli appalti aventi per oggetto i servizi elencati nell’allegato II B è disciplinata esclusivamente dall’articolo
23 e dall’articolo 35, paragrafo 4».
L’art. 23, facente parte del capo IV di quest’ultima, intitolato «Disposizioni specifiche sul capitolato d’oneri e sui documenti
dell’appalto», è relativo alle specifiche tecniche figuranti nei documenti dell’appalto al fine di consentire pari accesso
agli offerenti e di non comportare la creazione di ostacoli ingiustificati all’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza,
mentre l’art. 35, n. 4, facente parte del capo VI, intitolato «Disposizioni in materia di pubblicità e di trasparenza», si
riferisce agli obblighi di informazione delle amministrazioni aggiudicatrici concernenti i risultati del procedimento di aggiudicazione
di un appalto.
All’allegato II B, categoria 23, figurano i «[s]ervizi di investigazione e di sicurezza (…)».
L’art. 47, intitolato «Capacità economica e finanziaria», prevede, al suo n. 2, quanto segue:
«Un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti,
a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. In tal caso deve dimostrare alla amministrazione aggiudicatrice
che disporrà dei mezzi necessari, ad esempio mediante presentazione dell’impegno a tal fine di questi soggetti».
L’art. 48, intitolato «Capacità tecniche e professionali», contiene un n. 3 il cui contenuto è sostanzialmente identico a
quello della disposizione precedente.
A termini dell’art. 80, n. 1, gli Stati membri dovevano mettere in vigore le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative
necessarie per conformarsi alla direttiva 2004/18 entro il 31 gennaio 2006 e informarne immediatamente la Commissione europea.

La normativa nazionale
La trasposizione della direttiva 2004/18 nel diritto portoghese è stata effettuata con il decreto legge 29 gennaio 2008, n.
18, recante adozione del Código dos Contratos Públicos (Codice dei pubblici appalti), entrato in vigore sei mesi dopo la sua
pubblicazione, verificatasi in tale data.

Causa principale e questioni pregiudiziali
Con avviso pubblicato nella
Gazzetta ufficiale dell’Unione europea
del 15 luglio 2008, il Município di Sintra ha indetto un bando di gara internazionale per l’appalto di servizi di vigilanza
e sicurezza di impianti municipali per gli anni 2009 e 2010. Tale bando era disciplinato dalla documentazione per la partecipazione
alla gara d’appalto e dal relativo capitolato d’oneri, e l’appalto doveva essere attribuito secondo il criterio dell’offerta
globale economicamente più vantaggiosa.
La Strong Segurança si è candidata per tale appalto e ha presentato, al tal fine, la documentazione necessaria. Inoltre, essa
ha allegato alla sua offerta una lettera di patronage della società Trivalor (SGPS) SA (in prosieguo: la «Trivalor»), in cui
quest’ultima aveva dichiarato quanto segue:
«In forza del rapporto di controllo totale diretto (100%) fra la Trivalor e la Strong Segurança (…), la Trivalor è responsabile
per l’adempimento degli obblighi di quest’ultima, ai sensi del Código das Sociedades Comerciais (codice delle società).
In tal senso, dichiariamo di impegnarci a:
–        garantire che la Strong Segurança (…) dispone dei mezzi tecnici e finanziari indispensabili per la corretta esecuzione degli
obblighi derivanti dall’appalto;
–        risarcire il Município di Sintra per ogni danno subìto in conseguenza della mancata corretta esecuzione del contratto che,
in caso di aggiudicazione, potrebbe verificarsi».
La commissione giudicatrice dell’appalto si era inizialmente pronunciata a favore dell’attribuzione dell’appalto alla Strong
Segurança, dal momento che la sua offerta aveva ottenuto la maggiore ponderazione. Tuttavia, in esito ad un reclamo presentato
da una società concorrente, la commissione giudicatrice dell’appalto, rilevato che alla Strong Segurança non era consentito
far valere la capacità economica e finanziaria di una società terza quale la Trivalor, ha rivisto le proprie valutazioni,
proponendo l’aggiudicazione dell’appalto alla società concorrente autrice del reclamo. Il Município de Sintra, con delibera
dell’11 febbraio 2009, ha approvato tale proposta e ha deciso di attribuire a detta società concorrente i servizi sui quali
verteva il bando di gara per gli anni 2009 e 2010.
Il ricorso della Strong Segurança avverso tale decisione è stato respinto dal Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra,
e tale decisione è stata confermata con sentenza del Tribunal Central Administrativo Sul (Tribunale amministrativo di secondo
grado) 10 settembre 2009. La Strong Segurança ha quindi proposto impugnazione avverso tale sentenza dinanzi al Supremo Tribunal
Administrativo.
Il giudice del rinvio sottolinea che la questione centrale che si pone, nel caso di specie, è quella se l’art. 47, n. 2, della
direttiva 2004/18 sia parimenti applicabile ai servizi ricompresi nell’allegato II B della direttiva stessa,  come quelli
su cui verte il procedimento a quo. Orbene, il giudice del rinvio rileva, da una parte, che tale procedimento aveva avuto
inizio precedentemente all’entrata in vigore del decreto legge n. 18/2008 e, dall’altra, che, all’avvio di tale procedimento,
il termine di trasposizione della direttiva era già scaduto.
Pertanto, la prima questione che si porrebbe al riguardo sarebbe quella relativa all’effetto diretto dell’art. 47, n. 2, della
direttiva 2004/18. Il giudice del rinvio ritiene che la prima parte di tale disposizione sia, conformemente alla giurisprudenza
della Corte, sufficientemente chiara, precisa e incondizionata sicché non lascia agli Stati membri alcuna discrezionalità.
Per quanto riguarda, tuttavia, la seconda parte di detta disposizione, il giudice del rinvio esprime le proprie perplessità,
considerato che questa sembra lasciare agli Stati membri un certo margine di discrezionalità sul quid della prova e sui mezzi
probatori esigibili perché l’operatore economico dimostri all’amministrazione aggiudicatrice la propria capacità economica
e finanziaria qualora faccia valere le capacità di altri enti.
La seconda questione sollevata nella specie sarebbe quella dell’interpretazione dell’art. 47, n. 2, della direttiva 2004/18,
in ordine alla quale la giurisprudenza non fornirebbe alcuna soluzione. Il giudice del rinvio rileva che un’interpretazione
rigidamente letterale di tale disposizione indurrebbe alla conclusione che essa si applichi solo agli appalti di servizi ricompresi
nell’allegato II A. Detto giudice sottolinea, tuttavia, che ciò escluderebbe, per gli appalti di servizi ricompresi nell’allegato
II B, l’applicazione di norme di cui alla direttiva 2004/18 essenziali come quelle che, ad esempio, determinano i criteri
di selezione qualitativa dei candidati (artt. 45-52) nonché i criteri di aggiudicazione dell’appalto (artt. 53‑55).
A fronte di dubbi in ordine alla correttezza di tale interpretazione e consapevole di statuire in ultimo grado, il Supremo
Tribunal Administrativo decideva di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:
«1)      Se, successivamente al 31 gennaio 2006, l’art. 47 della direttiva 2004/18 (…) sia direttamente applicabile nell’ordinamento
giuridico interno, nel senso che conferisce ai singoli un diritto che questi possono far valere nei confronti degli organi
dell’amministrazione portoghese.
2)      In caso di soluzione in senso affermativo, se detta disposizione, nonostante quanto disposto all’art. 21 della direttiva stessa,
sia applicabile agli appalti aventi ad oggetto i servizi menzionati nell’allegato II B [della direttiva 2004/18]».

Sulle questioni pregiudiziali

Sulla seconda questione
Con tale questione, che occorre esaminare in primo luogo, il giudice del rinvio chiede se l’art. 47, n. 2, della direttiva
2004/18 sia applicabile anche agli appalti aventi ad oggetto servizi ricompresi nell’allegato II B di detta direttiva, nonostante
il fatto che tale applicabilità non risulti dal tenore letterale delle altre disposizioni pertinenti della direttiva medesima,
segnatamente dal suo art. 21.
Ai fini della soluzione di tale questione occorre segnalare, in limine, che la distinzione tra gli appalti di servizi in funzione
della classificazione di questi ultimi in due categorie separate non è stata introdotta ex novo con la direttiva 2004/18,
ma esisteva già nel vigore della direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione
degli appalti pubblici di servizi (GU L 209, pag. 1), che la direttiva 2004/18 ha codificato e riformulato.
Occorre poi rilevare che la distinzione che va operata tra gli appalti di servizi a seconda che essi figurino nell’allegato
II A o nell’allegato II B della direttiva 2004/18 è già segnalata senza ambiguità ai ‘considerando’ di detta direttiva.
In tal senso, il diciottesimo ‘considerando’ della direttiva 2004/18 prevede che, per l’applicazione delle sue disposizioni,
occorre suddividere i servizi in categorie e riunirli in due allegati, II A e II B, a seconda del regime cui sono assoggettati.
Da parte sua, il diciannovesimo ‘considerando’ della direttiva 2004/18 riflette la volontà del legislatore di limitare l’applicazione
integrale della direttiva stessa, per un periodo transitorio, agli appalti di servizi per i quali le sue disposizioni consentiranno
la realizzazione di tutte le possibilità di crescita degli scambi con l’estero, ove tali appalti sono quelli dei servizi di
cui all’allegato II A, e di sottoporre a un regime di sorveglianza gli altri appalti, vale a dire quelli di cui all’allegato
II B, durante tale periodo transitorio e prima che una decisione venga presa su una piena applicazione della direttiva 2004/18.
Tale suddivisione degli appalti di servizi, enunciata ai summenzionati ‘considerando’, è esplicitata dalle disposizioni della
direttiva 2004/18.
L’art. 20, infatti, prevede, per gli appalti aventi per oggetto i servizi elencati nell’allegato II A, l’applicazione praticamente
integrale delle disposizioni di detta direttiva, mentre l’art. 21 rinvia unicamente agli artt. 23 e 35, n. 4, e impone in
tal modo, quanto agli appalti di servizi elencati nell’allegato II B, «esclusivamente» l’obbligo delle autorità aggiudicatrici
relativo alle specifiche tecniche concernenti tali appalti, nonché il loro obbligo di informare la Commissione dei risultati
delle procedure di aggiudicazione di questi ultimi.
Contrariamente a quanto fa valere la Strong Segurança, non sussiste alcun indice – risultante dal tenore letterale delle disposizioni
della direttiva 2004/18 o dalla ratio di quest’ultima – secondo cui la suddivisione dei servizi in due categorie si fonderebbe
su di una distinzione tra «norme sostanziali» e «norme procedurali» di tale direttiva. D’altronde, come correttamente rileva
la Commissione, una siffatta distinzione rischierebbe di pregiudicare la certezza del diritto con riguardo alla sfera di applicazione
delle diverse disposizioni di detta direttiva.
La distinzione tra i regimi applicabili agli appalti pubblici di servizi in funzione della classificazione dei servizi in
due categorie separate, operata dalle pertinenti norme del diritto dell’Unione, trova conferma nella giurisprudenza della
Corte.
In tal senso, la Corte ha statuito che la classificazione dei servizi negli allegati I A e I B della direttiva 92/50 (che
corrispondono, rispettivamente, agli allegati II A e II B della direttiva 2004/18) è conforme al sistema di cui a detta direttiva,
che prevede un’applicazione a due livelli della direttiva medesima (v., in tal senso, sentenza 14 novembre 2002, causa C‑411/00,
Felix Swoboda, punto 55).
Inoltre, la Corte ha affermato, nel contesto della direttiva 92/50, che, quando gli appalti hanno ad oggetto servizi rientranti
nell’ambito dell’allegato I B, le amministrazioni aggiudicatrici sono tenute a rispettare solamente gli obblighi di definire
le specifiche tecniche facendo riferimento a norme nazionali che recepiscano norme europee che devono essere contenute nei
documenti generali o contrattuali relativi ad ogni appalto e di inviare all’OPOCE un avviso che riferisca i risultati della
procedura d’aggiudicazione di tali appalti (v. sentenza 13 novembre 2007, causa C-507/03, Commissione/Irlanda, punto 24).
La Corte ha indicato, infatti, che il legislatore dell’Unione ha preso le mosse dalla presunzione che gli appalti relativi
ai servizi ricompresi nell’allegato I B della direttiva 92/50 non presentano, a priori, data la loro natura specifica, un
interesse transfrontaliero tale da giustificare che la loro aggiudicazione avvenga in esito ad una procedura di gara d’appalto
intesa a consentire a imprese di altri Stati membri di venire a conoscenza del bando e di partecipare alla gara d’appalto
(v., in tal senso, sentenza Commissione/Irlanda, cit., punto 25). Tuttavia, la Corte ha affermato che anche siffatti appalti,
nel caso in cui presentino un interesse transfrontaliero certo, sono assoggettati ai principi generali di trasparenza e di
parità di trattamento che derivano dagli artt. 49 TFUE e 56 TFUE (v., in tal senso, sentenza Commissione/Irlanda, cit., punti
26, 29‑31).
Alla luce delle suesposte considerazioni, si deve concludere che dal sistema previsto dalla direttiva 2004/18 non discende
direttamente, per gli Stati membri, l’obbligo di applicare l’art. 47, n. 2, di detta direttiva anche agli appalti pubblici
di servizi ricompresi nell’allegato II B di quest’ultima.
Quanto all’argomento della Commissione secondo il quale il principio generale della «concorrenza effettiva» proprio della
direttiva 2004/18 potrebbe istituire un tale obbligo, occorre rilevare che, se è pur vero che la concorrenza effettiva costituisce
l’obiettivo essenziale di detta direttiva, tale obiettivo, per quanto importante, non può sfociare in un’interpretazione in
contrasto con il chiaro disposto della direttiva stessa, che non menziona il suo art. 47, n. 2, tra le disposizioni che le
autorità aggiudicatrici sono tenute ad applicare in sede di aggiudicazione di appalti relativi a servizi ricompresi nell’allegato
II B di tale direttiva.
Tuttavia, conformemente alla summenzionata giurisprudenza, resta da esaminare se, nel caso in cui un siffatto appalto presenti
un interesse transfrontaliero certo, ciò che spetta al giudice del rinvio verificare, segnatamente in considerazione del fatto
che, nella causa principale, un bando di gara era stato pubblicato nella
Gazzetta ufficiale dell’Unione europea
, un obbligo come quello codificato dall’art. 47, n. 2, della direttiva 2004/18 possa discendere dall’applicazione dei principi
generali di trasparenza e di parità di trattamento.
Per quanto riguarda, da una parte, il principio di trasparenza, è giocoforza rilevare che tale principio non è violato se
un obbligo come quello codificato dall’art. 47, n. 2, della direttiva 2004/18 non è imposto all’amministrazione aggiudicatrice
con riguardo a un appalto avente ad oggetto i servizi menzionati all’allegato II B di detta direttiva. Infatti, l’impossibilità
per un operatore economico di far valere le capacità economiche e finanziarie di altri enti non è in rapporto con la trasparenza
della procedura di aggiudicazione di un appalto. Occorre, d’altronde, osservare che l’applicazione degli artt. 23 e 35, n.
4, della direttiva 2004/18 nelle procedure di aggiudicazione degli appalti relativi a tali servizi, detti «non prioritari»,
è intesa anche a garantire il livello di trasparenza corrispondente alla natura specifica di tali appalti.
Occorre rilevare, d’altra parte, che il principio di parità di trattamento non può nemmeno portare all’imposizione di un obbligo
come quello codificato dall’art. 47, n. 2, della direttiva 2004/18 anche in sede di aggiudicazione degli appalti di servizi
di cui all’allegato II B, nonostante la distinzione operata da tale direttiva.
Infatti, l’assenza di un siffatto obbligo non è tale da comportare alcuna discriminazione, diretta o indiretta, in base alla
nazionalità o al luogo di stabilimento.
Occorre sottolineare che un approccio così estensivo dell’applicabilità del principio di parità di trattamento potrebbe condurre
all’applicazione, agli appalti dei servizi ricompresi nell’allegato II B della direttiva 2004/18, di altre disposizioni essenziali
di tale direttiva, ad esempio, come rileva il giudice del rinvio, delle disposizioni che fissano i criteri di selezione quantitativa
dei candidati (artt. 45‑52) nonché i criteri di aggiudicazione dell’appalto (artt. 53‑55). Ciò comporterebbe il rischio di
privare di ogni effetto utile la distinzione tra i servizi di cui agli allegati II A e II B operata dalla direttiva 2004/18,
nonché la sua applicazione a due livelli, secondo l’espressione utilizzata dalla giurisprudenza della Corte.
Si deve aggiungere che, conformemente alla giurisprudenza della Corte, gli appalti relativi ai servizi di cui all’allegato
II B della direttiva 2004/18 hanno una natura specifica (sentenza Commissione/Irlanda, cit., punto 25). Pertanto, almeno alcuni
di tali servizi presentano caratteristiche particolari che giustificherebbero che l’amministrazione aggiudicatrice tenga conto,
in modo personalizzato e specifico, dell’offerta presentata dai candidati a titolo individuale. Ciò si verifica, ad esempio,
per i «servizi legali», i «servizi di collocamento e reperimento di personale», i «servizi relativi all’istruzione, anche
professionale» o, ancora, per i «servizi di investigazione e di sicurezza».
Conseguentemente, i principi generali di trasparenza e di parità di trattamento non impongono alle autorità aggiudicatrici
un obbligo come quello codificato dall’art. 47, n. 2, della direttiva 2004/18 agli appalti relativi ai servizi di cui all’allegato II B
di quest’ultima.
Tuttavia, una delimitazione della sfera di applicazione della direttiva 2004/18 procede, come risulta dal diciannovesimo ‘considerando’
della direttiva stessa, da un approccio progressivo del legislatore dell’Unione che, se è pur vero che obbliga certamente
ad applicare, durante il periodo transitorio menzionato al detto ‘considerando’, l’art. 47, n. 2, all’aggiudicazione di appalti
come quello oggetto della causa principale, non impedisce che uno Stato membro e, eventualmente, un’amministrazione aggiudicatrice
preveda, rispettivamente, nella propria normativa e nei documenti relativi all’appalto, l’applicazione della summenzionata
disposizione a tali appalti.
Alla luce delle suesposte considerazioni, la seconda questione va risolta nel senso che dalla direttiva 2004/18 non discende
l’obbligo, per gli Stati membri, di applicare l’art. 47, n. 2, di detta direttiva anche agli appalti aventi ad oggetto i servizi
menzionati all’allegato II B della direttiva medesima. Tuttavia, tale direttiva non impedisce che gli Stati membri e, eventualmente,
le amministrazioni aggiudicatrici prevedano tale applicazione, rispettivamente, nella loro normativa e nei documenti relativi
all’appalto.

Sulla prima questione
Alla luce della soluzione data alla seconda questione, non occorre procedere alla soluzione della prima.

Sulle spese
Nei confronti delle parti nella causa principale il presente procedimento costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice
nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte
non possono dar luogo a rifusione.
Per questi motivi, la Corte (Terza Sezione) dichiara:
Dalla direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 31 marzo 2004, 2004/18/CE, relativa al coordinamento delle procedure
di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, non discende l’obbligo, per gli Stati membri,
di applicare l’art. 47, n. 2, di detta direttiva anche agli appalti aventi ad oggetto i servizi menzionati all’allegato II B
della direttiva medesima. Tuttavia, tale direttiva non impedisce che gli Stati membri e, eventualmente, le amministrazioni
aggiudicatrici prevedano tale applicazione, rispettivamente, nella loro normativa e nei documenti relativi all’appalto.
Firme
*
Lingua processuale: il portoghese.