CELEX: 62014CJ0425
Προδικαστική παραπομπή
Δημόσιες συμβάσεις
Οδηγία 2004/18/ΕΚ
Λόγοι αποκλεισμού από διαγωνισμό
Σύμβαση αξίας υπολειπόμενης του κατώτατου χρηματικού ορίου εφαρμογής της οδηγίας αυτής
Θεμελιώδεις κανόνες της Συνθήκης ΛΕΕ
Δήλωση προσχωρήσεως σε πρωτόκολλο νομιμότητας σχετικό με την πάταξη εγκληματικών δραστηριοτήτων
Αποκλεισμός λόγω μη προσκομίσεως της εν λόγω δηλώσεως
Επιτρέπεται
Αναλογικότητα

Η αίτηση προδικαστικής αποφάσεως αφορά την ερμηνεία του άρθρου 45 της οδηγίας 2004/18/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 31ης Μαρτίου 2004, περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης δημόσιων συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών (
ΕΕ L 134, σ. 114
), όπως τροποποιήθηκε με τον κανονισμό (ΕΕ) 1251/2011 της Επιτροπής, της 30ής Νοεμβρίου 2011 (
ΕΕ L 319, σ. 43
, στο εξής: οδηγία 2004/18).
Η αίτηση αυτή υποβλήθηκε στο πλαίσιο ένδικης διαφοράς μεταξύ, αφενός, της Impresa Edilux Srl (στο εξής: Edilux), ως εκπροσώπου κοινοπραξίας επιχειρήσεων που συνέστησε η ίδια με την Società Italiana Costruzioni e Forniture Srl (στο εξής: SICEF), καθώς και της δεύτερης, και, αφετέρου του Assessorato Beni Culturali e Identità Siciliana – Servizio Soprintendenza Provincia di Trapani (διεύθυνση πολιτιστικής κληρονομιάς και ταυτότητας της Σικελίας, εφορία της επαρχίας του Trapani), της Assessorato ai Beni Culturali e dell’Identità Siciliana (διεύθυνση πολιτιστικής κληρονομιάς και ταυτότητας της Σικελίας), της UREGA – Sezione provinciale di Trapani (UREGA, τμήμα της επαρχίας του Trapani) και της Assessorato delle Infrastrutture e della Mobilità della Regione Siciliana (διεύθυνση υποδομών και συγκοινωνιών της περιφέρειας της Σικελίας) (στο εξής, από κοινού, αναθέτουσα αρχή στην υπόθεση της κύριας δίκης), με αντικείμενο τον εκ μέρους της αρχής αυτής αποκλεισμό της Edilux και της SICEF από τη συμμετοχή σε διαδικασία για τη σύναψη δημόσιας συμβάσεως, λόγω μη προσκομίσεως, μαζί με την προσφορά τους, δηλώσεως αποδοχής των ρητρών πρωτοκόλλου νομιμότητας.
Το νομικό πλαίσιο
Το δίκαιο της Ένωσης
Το άρθρο 2 της οδηγίας 2004/18 ορίζει τα εξής:
«Οι αναθέτουσες αρχές αντιμετωπίζουν τους οικονομικούς φορείς ισότιμα και χωρίς διακρίσεις και ενεργούν με διαφάνεια.»
Δυνάμει του άρθρου 7, στοιχείο γʹ, της εν λόγω οδηγίας, αυτή εφαρμόζεται στις δημόσιες συμβάσεις έργων των οποίων η εκτιμώμενη αξία εκτός φόρου προστιθέμενης αξίας είναι ίση προς ή ανώτερη από 5000000 ευρώ.
Το άρθρο 45 της οδηγίας αυτής, με τον τίτλο «Προσωπική κατάσταση του υποψηφίου ή του προσφέροντος», προβλέπει στις παραγράφους 1 και 2 τα εξής:
«1.   Αποκλείεται της συμμετοχής σε δημόσια σύμβαση, ο υποψήφιος ή προσφέρων, εις βάρος του οποίου υπάρχει οριστική καταδικαστική απόφαση, γνωστή στην αναθέτουσα αρχή, για έναν ή περισσότερους από τους λόγους που απαριθμούνται κατωτέρω:
α)
συμμετοχή σε εγκληματική οργάνωση [...]
β)
δωροδοκία, [...]
γ)
απάτη [...]
δ)
νομιμοποίηση εσόδων από παράνομες δραστηριότητες [...]
Τα κράτη μέλη καθορίζουν, σύμφωνα με το εθνικό τους δίκαιο και υπό την επιφύλαξη του κοινοτικού δικαίου, τους όρους εφαρμογής της παρούσας παραγράφου.
Μπορούν να προβλέπουν παρέκκλιση από την υποχρέωση του πρώτου εδαφίου για επιτακτικούς λόγους γενικού συμφέροντος.
[...]
2.   Κάθε οικονομικός φορέας μπορεί να αποκλείεται από τη συμμετοχή στη σύμβαση, όταν:
α)
τελεί υπό πτώχευση, εκκαθάριση, παύση δραστηριοτήτων, αναγκαστική διαχείριση ή πτωχευτικό συμβιβασμό ή σε οποιαδήποτε ανάλογη κατάσταση που προκύπτει από παρόμοια διαδικασία προβλεπόμενη από τις εθνικές, νομοθετικές και κανονιστικές διατάξεις·
β)
έχει κινηθεί εναντίον του διαδικασία κήρυξης σε πτώχευση, εκκαθάρισης, αναγκαστικής διαχείρισης, πτωχευτικού συμβιβασμού ή οποιαδήποτε άλλη παρόμοια διαδικασία προβλεπόμενη από τις εθνικές, νομοθετικές και κανονιστικές διατάξεις·
γ)
έχει καταδικασθεί βάσει απόφασης που έχει ισχύ δεδικασμένου, σύμφωνα με τις νομοθετικές διατάξεις της χώρας, και η οποία διαπιστώνει αδίκημα σχετικό με την επαγγελματική του διαγωγή·
δ)
έχει διαπράξει σοβαρό επαγγελματικό παράπτωμα που αποδεδειγμένως διαπιστώθηκε με οποιοδήποτε μέσο ενδέχεται να διαθέτουν οι αναθέτουσες αρχές·
ε)
δεν έχει εκπληρώσει τις υποχρεώσεις του όσον αφορά την καταβολή των εισφορών κοινωνικής ασφάλισης σύμφωνα με τις νομοθετικές διατάξεις της χώρας όπου είναι εγκατεστημένος ή με τις νομοθετικές διατάξεις της χώρας της αναθέτουσας αρχής·
στ)
δεν έχει εκπληρώσει τις υποχρεώσεις του όσον αφορά την πληρωμή των φόρων και τελών σύμφωνα με τις νομοθετικές διατάξεις της χώρας όπου είναι εγκατεστημένος ή με τις νομοθετικές διατάξεις της χώρας της αναθέτουσας αρχής·
ζ)
είναι ένοχος σοβαρών ψευδών δηλώσεων κατά την παροχή των πληροφοριών που απαιτούνται κατ’ εφαρμογή του παρόντος τμήματος ή όταν δεν έχει παράσχει τις πληροφορίες αυτές.
Τα κράτη μέλη καθορίζουν, σύμφωνα με το εθνικό τους δίκαιο και τηρουμένου του κοινοτικού δικαίου, τους όρους εφαρμογής της παρούσας παραγράφου.»
Το ιταλικό δίκαιο
Το άρθρο 46, παράγραφος 1bis, του νομοθετικού διατάγματος 163, περί κώδικα δημοσίων συμβάσεων έργων, υπηρεσιών και προμηθειών κατ’ εκτέλεση των οδηγιών 2004/17/ΕΚ και 2004/18/ΕΚ (decreto legislativo n. 163 – Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE), της 12ης Απριλίου 2006 (τακτικό συμπλήρωμα στην
GURI
αριθ. 100, της 2ας Μαΐου 2006), ορίζει τα εξής:
«Η αναθέτουσα αρχή αποκλείει υποψηφίους ή διαγωνιζόμενους σε περίπτωση μη συμμορφώσεως με τις υποχρεώσεις που προβλέπονται στον παρόντα κώδικα, στον κανονισμό και σε άλλες ισχύουσες διατάξεις νόμων, καθώς και στις περιπτώσεις απόλυτης αβεβαιότητας σχετικά με το περιεχόμενο ή την προέλευση της προσφοράς, λόγω μη υπογραφής ή ελλείψεως άλλων αναγκαίων στοιχείων, ή σε περίπτωση καταθέσεως μη ολοκληρωμένου φακέλου προσφοράς ή αιτήσεως συμμετοχής ή άλλων παρατυπιών σχετικά με τη σφράγιση των φακέλων, με αποτέλεσμα να μπορεί να θεωρηθεί, με βάση τις συγκεκριμένες περιστάσεις, ότι παραβιάστηκε η αρχή της μυστικότητας των προσφορών· στις προκηρύξεις διαγωνισμού και στα έγγραφα προσκλήσεως υποβολής προσφορών δεν μπορούν να ορίζονται άλλες απαιτήσεις επί ποινή αποκλεισμού. Τέτοιες απαιτήσεις είναι σε κάθε περίπτωση άκυρες.»
Κατά το άρθρο 1, παράγραφος 17, του νόμου 190, περί διατάξεων για την πρόληψη και την πάταξη της διαφθοράς στη δημόσια διοίκηση (legge n
o
190, disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione), της 6ης Νοεμβρίου 2012 (
GURI
αριθ. 265, της 13ης Νοεμβρίου 2012, στο εξής: νόμος 190/2012):
«Οι αναθέτουσες αρχές δύνανται να ορίζουν στις ανακοινώσεις, στις προκηρύξεις δημόσιου διαγωνισμού ή στα έγγραφα προσκλήσεως προς υποβολή προσφορών ότι η μη τήρηση των ρητρών που περιλαμβάνονται στα πρωτόκολλα νομιμότητας ή στα σύμφωνα ακεραιότητας αποτελεί λόγο αποκλεισμού από τον διαγωνισμό.»
Η διαφορά της κύριας δίκης και τα προδικαστικά ερωτήματα
Η Edilux είναι η εκπρόσωπος και επικεφαλής και η SICEF το εκπροσωπούμενο μέλος κοινοπραξίας επιχειρήσεων. Στις 20 Μαΐου 2013 η αναθέτουσα αρχή στην υπόθεση της κύριας δίκης τους ανέθεσε στο πλαίσιο δημόσιας συμβάσεως εργασίες εκτιμώμενης αξίας 2271735 ευρώ για τη συντήρηση ελληνικών ναών στη Σικελία.
Κατόπιν ενστάσεως που υπέβαλε η Icogen Srl, εταιρία που κατετάγη στη δεύτερη θέση στο πλαίσιο της διαδικασίας του διαγωνισμού, η αναθέτουσα αρχή στην υπόθεση της κύριας δίκης, στις 18 Ιουνίου 2013, ανακάλεσε την απόφαση περί αναθέσεως των επίμαχων εργασιών στην Edilux και στην SICEF και ανέθεσε με οριστική πράξη τις εν λόγω εργασίες στην Icogen Srl.
Ως δικαιολογητική βάση της προαναφερθείσας ανακλήσεως και, επομένως, του αποκλεισμού της Edilux της SICEF από τη διαδικασία του διαγωνισμού, η αναθέτουσα αρχή στην υπόθεση της κύριας δίκης προέβαλε τη μη προσκόμιση από αυτές, μαζί με την προσφορά τους, της δηλώσεως αποδοχής των ρητρών πρωτοκόλλου νομιμότητας το οποίο έπρεπε να καταρτίσουν σύμφωνα με το υπόδειγμα που περιλαμβανόταν στο παράρτημα 6 της συγγραφής υποχρεώσεων της εν λόγω συμβάσεως. Στο κεφάλαιο «Σημαντική πληροφορία» της ως άνω συγγραφής υποχρεώσεων, σημειωνόταν ότι η δήλωση αυτή αποτελούσε ουσιώδες έγγραφο το οποίο έπρεπε να προσκομιστεί επί ποινή αποκλεισμού.
Στην προαναφερθείσα δήλωση, της οποίας αντίγραφο περιλαμβάνεται στη δικογραφία ενώπιον του Δικαστηρίου, προβλέπονται τα εξής:
«[Ο μετέχων στον διαγωνισμό] δεσμεύεται ρητώς, σε περίπτωση που του ανατεθεί η σύμβαση:
a.
να ενημερώνει [...] την αναθέτουσα αρχή [...] για την πρόοδο των εργασιών, για το αντικείμενο και την αξία των υπεργολαβικών και παρεπόμενων συμβάσεων, την ταυτότητα των επιχειρήσεων με τις οποίες αυτές έχουν συναφθεί, [...] καθώς και για τον τρόπο επιλογής των αντισυμβαλλομένων [...]·
b.
να ανακοινώνει στην αναθέτουσα αρχή οποιαδήποτε απόπειρα παρακωλύσεως, διαπράξεως παρατυπίας ή νοθεύσεως, που τυχόν παρατηρηθεί κατά τη διάρκεια της διαδικασίας του διαγωνισμού και/ή της εκτελέσεως της συμβάσεως, από οποιονδήποτε ενδιαφερόμενο, υπάλληλο ή πρόσωπο που έχει τη δυνατότητα να επηρεάσει τις αποφάσεις που αφορούν την ανάθεση·
c.
να συνεργάζεται με τα όργανα της δημόσιας τάξεως, καταγγέλλοντας οποιαδήποτε απόπειρα εκβιάσεως, απειλής η αθέμιτης επιρροής που επισύρει ποινικές κυρώσεις [...]·
d.
να προσαρτά τις ίδιες ρήτρες στις υπεργολαβικές συμβάσεις [...] τελεί δε εν γνώσει του ότι, σε αντίθετη περίπτωση, οι τυχόν απαραίτητες άδειες δεν θα χορηγηθούν·
Δηλώνει ρητώς και υπευθύνως
e.
ότι δεν τελεί σε σχέση ελέγχου ή συνδέσεως (με συγκεκριμένη νομική μορφή και/ή εν τοις πράγμασι) με άλλους διαγωνιζόμενους και ότι δεν έχει καταρτίσει συμφωνία με άλλους μετέχοντες στη διαδικασία του διαγωνισμού·
f.
ότι δεν θα αναθέσει υπεργολαβικώς καθήκοντα οποιασδήποτε φύσεως σε άλλες επιχειρήσεις που μετέχουν στον διαγωνισμό [...] τελεί δε εν γνώσει του ότι, σε αντίθετη περίπτωση, οι υπεργολαβικές συμβάσεις δεν θα εγκριθούν·
g.
ότι η προσφορά είναι σύμφωνη με τις αρχές της δεσμευτικότητας, της ακεραιότητας, της ανεξαρτησίας και της εμπιστευτικότητας, και ότι δεσμεύεται να τηρεί τις αρχές της καλής πίστης, της διαφάνειας και της ακεραιότητας· και ότι δεν έχει ούτε πρόκειται να καταρτίσει με άλλους μετέχοντες στη διαδικασία του διαγωνισμού συμφωνία με σκοπό τον περιορισμό ή την αποφυγή του ανταγωνισμού·
h.
ότι, σε περίπτωση που του ανατεθεί η σύμβαση, δεσμεύεται να ανακοινώνει στην [αναθέτουσα αρχή] οποιαδήποτε απόπειρα παρακωλύσεως, διαπράξεως παρατυπίας ή νοθεύσεως, που τυχόν παρατηρηθεί κατά τη διάρκεια της διαδικασίας του διαγωνισμού και/ή της εκτελέσεως της συμβάσεως, από οποιονδήποτε ενδιαφερόμενο, υπάλληλο ή πρόσωπο που έχει τη δυνατότητα να επηρεάσει τις αποφάσεις που αφορούν την ανάθεση·
i.
ότι δεσμεύεται να συνεργάζεται με τα όργανα της δημόσιας τάξεως, καταγγέλλοντας οποιαδήποτε απόπειρα εκβιάσεως, απειλής η αθέμιτης επιρροής που επισύρει ποινικές κυρώσεις [...]·
j.
ότι δεσμεύεται να προσαρτήσει τις ίδιες ρήτρες στις υπεργολαβικές συμβάσεις [...] τελεί δε εν γνώσει του ότι, σε αντίθετη περίπτωση, οι τυχόν απαραίτητες άδειες δεν θα χορηγηθούν·
k.
[...] τελεί εν γνώσει του ότι οι προαναφερθείσες δηλώσεις και υποχρεώσεις αποτελούν προϋποθέσεις συμμετοχής στον διαγωνισμό, με αποτέλεσμα αν η [αναθέτουσα αρχή], κατά τη διάρκεια της διαδικασίας του διαγωνισμού, διαπιστώσει, βάσει σοβαρών, συγκεκριμένων και συγκλινουσών ενδείξεων, την ύπαρξη εν τοις πράγμασι ενώσεως, η επιχείρηση θα αποκλειστεί.»
Η Edilux και η SICEF, κατόπιν της απορρίψεως από το Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia της προσφυγής που άσκησαν κατά της από 18 Ιουνίου 2013 αποφάσεως της αναθέτουσας αρχής στην υπόθεση της κύριας δίκης, προσέβαλαν την απορριπτική αυτή απόφαση ενώπιον του Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione Siciliana.
Το αιτούν δικαστήριο εξηγεί ότι ο σκοπός της θεσπίσεως των πρωτοκόλλων νομιμότητας στην ιταλική έννομη τάξη είναι η πρόληψη και η καταπολέμηση του αρνητικού φαινομένου της διεισδύσεως του εδραιωμένου σε ορισμένες περιοχές της νότιας Ιταλίας οργανωμένου εγκλήματος στον τομέα, προπαντός, των δημοσίων συμβάσεων. Τα πρωτόκολλα αυτά έχουν επίσης μεγάλη σημασία για την προστασία των θεμελιωδών αρχών του ανταγωνισμού και της διαφάνειας στις οποίες στηρίζονται η ιταλική και η ενωσιακή νομοθεσία περί δημοσίων συμβάσεων.
Κατά το αιτούν δικαστήριο, από το άρθρο 1, παράγραφος 17, του νόμου 190/2012 προκύπτει ότι οι αναθέτουσες αρχές μπορούν να απαιτούν, επί ποινή αποκλεισμού, να γίνεται εκ των προτέρων η αποδοχή των εν λόγω πρωτοκόλλων, η οποία είναι αναγκαία προκειμένου να καταστούν δεσμευτικές οι ρήτρες που αυτά περιλαμβάνουν. Ειδικότερα, αν η μη τήρηση των ως άνω ρητρών επέσυρε κυρώσεις μόνο κατά το στάδιο της εκτελέσεως, η διακηρυγμένη πρόθεση της μέγιστης δυνατής και έγκαιρης διασφαλίσεως του επιθυμητού βαθμού προστασίας και αποτροπής θα αναιρούνταν πλήρως. Επιπλέον, αυτός ο λόγος αποκλεισμού συνάδει με το άρθρο 46, παράγραφος 1bis, του νομοθετικού διατάγματος 163, το οποίο προβλέπει τον αποκλεισμό από διαδικασία διαγωνισμού βάσει των ισχυουσών νομοθετικών διατάξεων, στις οποίες καταλέγεται η προαναφερθείσα διάταξη του νόμου 190/2012.
Εντούτοις, το αιτούν δικαστήριο διατηρεί αμφιβολίες ως προς το συμβατό του ως άνω λόγου αποκλεισμού με το δίκαιο της Ένωσης. Το αιτούν δικαστήριο επισημαίνει συναφώς ότι το άρθρο 45 της οδηγίας 2004/18, το οποίο, στις παραγράφους 1, πρώτο εδάφιο, και 2, πρώτο εδάφιο, περιέχει εξαντλητική απαρίθμηση των λόγων αποκλεισμού, δεν περιλαμβάνει ανάλογη διάταξη. Αντιθέτως, κατά την άποψή του, το άρθρο 1, παράγραφος 17, του νόμου 190/2012 συνάδει ενδεχομένως με το άρθρο 45, παράγραφος 1, τρίτο εδάφιο, της οδηγίας αυτής το οποίο, κατά το εν λόγω δικαστήριο, προβλέπει δυνατότητα παρεκκλίσεως από τον εξαντλητικό χαρακτήρα των λόγων αποκλεισμού για επιτακτικούς λόγους δημοσίου συμφέροντος, όπως είναι οι λόγοι που ανάγονται στη δημόσια τάξη και την πρόληψη των εγκλημάτων.
Το αιτούν δικαστήριο προσθέτει ότι, μολονότι η αξία της επίμαχης δημόσιας συμβάσεως έργων υπολείπεται του σχετικού κατώτατου χρηματικού ορίου εφαρμογής της οδηγίας 2004/18, εντούτοις οι αρχές του δικαίου της Ένωσης τυγχάνουν εφαρμογής. Επισημαίνει συναφώς ότι η σύμβαση αυτή εμφανίζει βέβαιο διασυνοριακό ενδιαφέρον, δεδομένου ότι οι όροι του συγκεκριμένου πλαισίου διενέργειας του εν λόγω διαγωνισμού αφορούν τη συμμετοχή επιχειρήσεων πλην εκείνων που είναι εγκατεστημένες στην Ιταλία.
Υπό τις συνθήκες αυτές, το Consiglio di giustizia amministrativa per la regione Siciliana αποφάσισε να αναστείλει την ενώπιόν του διαδικασία και να υποβάλει στο Δικαστήριο τα ακόλουθα προδικαστικά ερωτήματα:
«1)
Μήπως το δίκαιο της Ένωσης, και ειδικότερα το άρθρο 45 της οδηγίας 2004/18, αντιτίθεται σε διάταξη όπως αυτή του άρθρου 1, παράγραφος 17, του νόμου 190/2012 η οποία επιτρέπει στις αναθέτουσες αρχές να εισάγουν ως νόμιμο λόγο αποκλεισμού των εταιριών που μετέχουν σε διαγωνισμό για τη σύναψη δημόσιας συμβάσεως τη μη αποδοχή, ή τη μη έγγραφη απόδειξη της αποδοχής, από τις εν λόγω εταιρίες των υποχρεώσεων που προβλέπονται στα λεγόμενα “πρωτόκολλα νομιμότητας” και, γενικότερα, σε συμφωνίες μεταξύ των αναθετουσών αρχών και των εταιριών που μετέχουν στους διαγωνισμούς έχουσες ως σκοπό να αποτρέψουν τη διείσδυση του οργανωμένου εγκλήματος στον τομέα της αναθέσεως δημόσιων συμβάσεων;
2)
Μήπως, σύμφωνα με το άρθρο 45 της οδηγίας 2004/[18]/ΕΚ, τυχόν διάταξη της έννομης τάξεως κράτους μέλους επιτρέπουσα την πρόβλεψη λόγου αποκλεισμού, όπως αυτός που περιγράφεται στο προηγούμενο ερώτημα, δύναται να θεωρηθεί παρέκκλιση από την αρχή της περιοριστικής απαριθμήσεως των λόγων αποκλεισμού δικαιολογούμενη από την επιτακτική ανάγκη καταπολεμήσεως των προσπαθειών του οργανωμένου εγκλήματος να διεισδύσει στις διαδικασίες για την ανάθεση δημόσιων συμβάσεων;»
Επί των προδικαστικών ερωτημάτων
Προκαταρκτικές παρατηρήσεις
Τα προδικαστικά ερωτήματα που έχει υποβάλει το αιτούν δικαστήριο αφορούν την ερμηνεία του άρθρου 45 της οδηγίας 2004/18. Εντούτοις, το αιτούν δικαστήριο, στην αίτηση προδικαστικής αποφάσεως, διαπιστώνει ότι η αξία της επίμαχης στην υπόθεση της κύριας δίκης δημόσιας συμβάσεως έργων υπολείπεται του σχετικού κατώτατου ορίου εφαρμογής της οδηγίας αυτής, και συγκεκριμένα του καθοριζόμενου στο άρθρο 7, στοιχείο γʹ, αυτής.
Υπενθυμίζεται ότι οι ειδικές και αυστηρές διαδικασίες που προβλέπουν οι οδηγίες της Ένωσης για τον συντονισμό των διαδικασιών συνάψεως δημοσίων συμβάσεων εφαρμόζονται αποκλειστικά σε συμβάσεις των οποίων η αξία υπερβαίνει το κατώτατο χρηματικό όριο που ρητώς προβλέπεται σε καθεμία από τις εν λόγω οδηγίες. Επομένως, οι κανόνες των οδηγιών αυτών δεν εφαρμόζονται σε συμβάσεις των οποίων η αξία υπολείπεται του κατώτατου χρηματικού ορίου που αυτές ορίζουν (βλ. απόφαση Enterprise Focused Solutions,
C‑278/14
,
EU:C:2015:228
, σκέψη
και εκεί παρατιθέμενη νομολογία). Κατά συνέπεια, το άρθρο 45 της οδηγίας 2004/18 δεν έχει εφαρμογή στο πλαίσιο της διαφοράς της κύριας δίκης.
Πάντως, όπως προκύπτει από πάγια νομολογία του Δικαστηρίου, το γεγονός ότι το αιτούν δικαστήριο έχει διατυπώσει προδικαστικό ερώτημα παραπέμποντας μόνο σε ορισμένες διατάξεις του δικαίου της Ένωσης δεν εμποδίζει το Δικαστήριο να του παράσχει όλα τα ερμηνευτικά στοιχεία που μπορούν να είναι χρήσιμα για την εκδίκαση της υποθέσεως της οποίας έχει επιληφθεί, είτε μνημονεύει τις διατάξεις αυτές είτε όχι στα ερωτήματά του. Συναφώς, στο Δικαστήριο απόκειται να αντλήσει, από το σύνολο των στοιχείων που του παρέχει το εθνικό δικαστήριο και ιδίως από το σκεπτικό της αποφάσεως περί παραπομπής, εκείνα τα στοιχεία του δικαίου της Ένωσης που χρήζουν ερμηνείας, λαμβανομένου υπόψη του αντικειμένου της διαφοράς (βλ., μεταξύ άλλων, απόφαση Ville d’Ottignies-Louvain-la-Neuve κ.λπ.,
C‑225/13
,
EU:C:2014:245
, σκέψη
και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).
Επίσης κατά πάγια νομολογία, η σύναψη συμβάσεων οι οποίες, λαμβανομένης υπόψη της αξίας τους, δεν εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής των οδηγιών της Ένωσης για τον συντονισμό των διαδικασιών συνάψεως δημοσίων συμβάσεων υπόκειται πάντως στους θεμελιώδεις κανόνες και στις γενικές αρχές της Συνθήκης ΛΕΕ, ιδίως στις αρχές της ίσης μεταχειρίσεως και της απαγορεύσεως των διακρίσεων λόγω ιθαγένειας καθώς και στην απορρέουσα εξ αυτών υποχρέωση διαφάνειας, υπό την προϋπόθεση ότι οι συμβάσεις αυτές εμφανίζουν βέβαιο διασυνοριακό ενδιαφέρον υπό το πρίσμα ορισμένων αντικειμενικών κριτηρίων (βλ., υπ’ αυτή την έννοια, απόφαση Enterprise Focused Solutions,
C‑278/14
,
EU:C:2015:228
, σκέψη
και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).
Το αιτούν δικαστήριο δέχεται συναφώς ότι στη διαφορά της οποίας έχει επιληφθεί εφαρμόζονται οι αρχές του δικαίου της Ένωσης και διαπιστώνει, στο πλαίσιο αυτό, την ύπαρξη βέβαιου διασυνοριακού ενδιαφέροντος λόγω του ότι οι όροι του συγκεκριμένου πλαισίου διενέργειας του επίμαχου διαγωνισμού αφορούν τη συμμετοχή επιχειρήσεων πλην εκείνων που είναι εγκατεστημένες στην Ιταλία.
Υπ’ αυτές τις συνθήκες, πρέπει να γίνει δεκτό ότι το πρώτο προδικαστικό ερώτημα αφορά την ερμηνεία των θεμελιωδών κανόνων και των γενικών αρχών της Συνθήκης που μνημονεύονται στη σκέψη 21 της παρούσας αποφάσεως.
Αντιθέτως, δεν απαιτείται να δοθεί απάντηση στο δεύτερο προδικαστικό ερώτημα. Πράγματι, όπως προκύπτει από το σκεπτικό της αποφάσεως περί παραπομπής, το ερώτημα αυτό αφορά ειδικώς το άρθρο 45, παράγραφος 1, τρίτο εδάφιο, της οδηγίας 2004/18, το οποίο προβλέπει δυνατότητα παρεκκλίσεως, για επιτακτικούς λόγους γενικού συμφέροντος, από την προβλεπόμενη στο πρώτο εδάφιο της ίδιας παραγράφου υποχρέωση της αναθέτουσας αρχής να αποκλείει από διαδικασία διαγωνισμού κάθε υποψήφιο ή προσφέροντα εις βάρος του οποίου υπάρχει οριστική καταδικαστική απόφαση για έναν ή περισσότερους λόγους που απαριθμούνται στην εν λόγω διάταξη.
Επί του πρώτου προδικαστικού ερωτήματος
Επομένως, πρέπει να γίνει δεκτό ότι με το πρώτο προδικαστικό ερώτημα ερωτάται κατ’ ουσίαν αν οι θεμελιώδεις κανόνες και οι γενικές αρχές της Συνθήκης, ιδίως οι αρχές της ίσης μεταχειρίσεως και της απαγορεύσεως των διακρίσεων καθώς και η απορρέουσα εξ αυτών υποχρέωση διαφάνειας, έχουν την έννοια ότι δεν αντιτίθενται σε διάταξη του εθνικού δικαίου κατά την οποία η αναθέτουσα αρχή μπορεί να ορίζει ότι οι προσφέροντες αποκλείονται αυτομάτως από διαδικασία διαγωνισμού για την ανάθεση δημόσιας συμβάσεως, λόγω μη προσκομίσεως, μαζί με την προσφορά τους, έγγραφης αποδοχής των δεσμεύσεων και δηλώσεων που περιλαμβάνονται σε πρωτόκολλο νομιμότητας, όπως το επίμαχο στην υπόθεση της κύριας δίκης, του οποίου σκοπός είναι η καταπολέμηση της διεισδύσεως του οργανωμένου εγκλήματος στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων.
Το Δικαστήριο έχει κρίνει ότι στα κράτη μέλη πρέπει να αναγνωρίζεται ορισμένο περιθώριο εκτιμήσεως για τη λήψη μέτρων που αποσκοπούν στη διασφάλιση της τηρήσεως της αρχής της ίσης μεταχειρίσεως και της υποχρεώσεως διαφάνειας, προς τις οποίες οφείλουν να συμμορφώνονται οι αναθέτουσες αρχές σε κάθε διαδικασία για τη σύναψη δημόσιας συμβάσεως. Πράγματι, κάθε κράτος μέλος είναι το πλέον αρμόδιο να εντοπίσει, βάσει των δικών του ιστορικών, νομικών, οικονομικών ή κοινωνικών συνθηκών, τις καταστάσεις εκείνες που ευνοούν την εμφάνιση συμπεριφορών ικανών να πλήξουν την τήρηση της προαναφερθείσας αρχής και της προαναφερθείσας υποχρεώσεως (βλ., υπ’ αυτή την έννοια, απόφαση Serrantoni και Consorzio stabile edili,
C‑376/08
,
EU:C:2009:808
, σκέψεις
και
και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).
Κατά το αιτούν δικαστήριο, σκοπός του πρωτοκόλλου νομιμότητας, όπως του επίμαχου στην υπόθεση της κύριας δίκης, είναι η πρόληψη και η καταπολέμηση του φαινομένου διεισδύσεως του οργανωμένου εγκλήματος, που είναι εδραιωμένο σε ορισμένες περιοχές της νότιας Ιταλίας, προπαντός στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων. Το πρωτόκολλο αυτό αποσκοπεί επίσης στην προστασία των αρχών του ανταγωνισμού και της διαφάνειας στις οποίες στηρίζονται η ιταλική και η ενωσιακή νομοθεσία περί δημοσίων συμβάσεων.
Επιβάλλεται η διαπίστωση ότι, καθόσον στρέφεται κατά της εγκληματικής δραστηριότητας και των στρεβλώσεων του ανταγωνισμού στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων, μέτρο όπως η υποχρέωση προς δήλωση αποδοχής πρωτοκόλλου νομιμότητας αυτού του είδους παρίσταται ως στοιχείο που ενισχύει την ίση μεταχείριση και τη διαφάνεια κατά τη διενέργεια δημόσιων διαγωνισμών. Εξάλλου, στον βαθμό που η υποχρέωση αυτή βαρύνει αδιακρίτως όλους τους υποψηφίους ή προσφέροντες, δεν έρχεται σε αντίθεση με την αρχή της απαγορεύσεως των διακρίσεων.
Εντούτοις, σύμφωνα με την αρχή της αναλογικότητας, η οποία αποτελεί γενική αρχή του δικαίου της Ένωσης, το μέτρο αυτό δεν πρέπει να βαίνει πέραν αυτού που είναι αναγκαίο για την επίτευξη του επιδιωκόμενου σκοπού (βλ., υπ’ αυτή την έννοια, απόφαση Serrantoni και Consorzio stabile edili,
C‑376/08
,
EU:C:2009:808
, σκέψη
και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).
Στο πλαίσιο αυτό, πρέπει, κατά πρώτο λόγο, να απορριφθεί το επιχείρημα της Edilux και της SICEF ότι η δήλωση αποδοχής ορισμένων δεσμεύσεων αποτελεί αναποτελεσματικό μέτρο για την καταπολέμηση της διεισδύσεως του οργανωμένου εγκλήματος, δεδομένου ότι η τήρηση των δεσμεύσεων αυτών μπορεί να ελεγχθεί μόνο μετά την ανάθεση της οικείας συμβάσεως.
Πράγματι, το αιτούν δικαστήριο διευκρινίζει ότι, για να καταστούν δεσμευτικές, οι ρήτρες των πρωτοκόλλων νομιμότητας πρέπει να γίνουν εκ των προτέρων αποδεκτές ως προϋπόθεση συμμετοχής στη διαδικασία για τη σύναψη της συμβάσεως και ότι, αν η μη τήρηση των ως άνω ρητρών επέσυρε κυρώσεις μόνο κατά το στάδιο της εκτελέσεως, η διακηρυγμένη πρόθεση της μέγιστης δυνατής και έγκαιρης διασφαλίσεως του επιθυμητού βαθμού προστασίας και αποτροπής θα αναιρούνταν πλήρως. Με αυτά τα δεδομένα, λαμβανομένου υπόψη του περιθωρίου εκτιμήσεως που αναγνωρίζεται στα κράτη μέλη, όπως υπομνήσθηκε στη σκέψη 26 της παρούσας αποφάσεως, δεν μπορεί να γίνει δεκτό ότι η υποχρέωση προς δήλωση αποδοχής των περιλαμβανόμενων στο πρωτόκολλο νομιμότητας δεσμεύσεων από το αρχικό σημείο συμμετοχής σε διαγωνισμό για την ανάθεση συμβάσεως βαίνει πέραν αυτού που είναι αναγκαίο για την επίτευξη των επιδιωκόμενων σκοπών.
Κατά δεύτερο λόγο, όσον αφορά το περιεχόμενο του επίμαχου στην υπόθεση της κύριας δίκης πρωτοκόλλου νομιμότητας, οι δεσμεύσεις τις οποίες οφείλουν να αναλάβουν οι υποψήφιοι ή οι προσφέροντες δυνάμει των στοιχείων a έως d συνίστανται κατά βάση στην ενημέρωση σχετικά με την πρόοδο των εργασιών, με το αντικείμενο και την αξία των υπεργολαβικών και παρεπόμενων συμβάσεων, την ταυτότητα των επιχειρήσεων με τις οποίες αυτές έχουν συναφθεί καθώς και τον τρόπο επιλογής τους, στην ανακοίνωση οποιασδήποτε απόπειρας παρακωλύσεως, διαπράξεως παρατυπίας ή νοθεύσεως κατά τη διενέργεια της διαδικασίας του διαγωνισμού και κατά τη διάρκεια της εκτελέσεως της συμβάσεως, στη συνεργασία με τα όργανα της δημόσιας τάξεως, μέσω καταγγελίας οποιασδήποτε απόπειρας εκβιάσεως, απειλής η αθέμιτης επιρροής που επισύρει ποινικές κυρώσεις, καθώς στην προσάρτηση των ίδιων ρητρών στις υπεργολαβικές συμβάσεις. Οι δεσμεύσεις αυτές αλληλεπικαλύπτονται με τις δηλώσεις που προβλέπονται στα στοιχεία h έως j του πρωτοκόλλου αυτού.
Όσον αφορά δήλωση όπως η προβλεπόμενη στο στοιχείο g του επίμαχου στην υπόθεση της κύριας δίκης πρωτοκόλλου νομιμότητας, κατά την οποία ο μετέχων στη διαδικασία δηλώνει ότι δεν έχει ούτε πρόκειται να καταρτίσει με άλλους μετέχοντες στη διαδικασία του διαγωνισμού συμφωνία με σκοπό τον περιορισμό ή την αποφυγή του ανταγωνισμού, η δήλωση αυτή περιορίζεται στην επιδίωξη της επιτεύξεως του σκοπού που συνίσταται στην προστασία των αρχών του ανταγωνισμού και της διαφάνειας κατά τις διαδικασίες δημοσίων συμβάσεων.
Τέτοιου είδους δεσμεύσεις και δηλώσεις αφορούν την καλόπιστη συμπεριφορά του υποψήφιου ή του προσφέροντος έναντι της αναθέτουσας αρχής στην υπόθεση της κύριας δίκης και τη συνεργασία με τα όργανα της δημόσιας τάξεως. Επομένως, δεν βαίνουν πέραν αυτού που είναι αναγκαίο για την καταπολέμηση της διεισδύσεως του οργανωμένου εγκλήματος στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων.
Εντούτοις, το στοιχείο e του επίμαχου στην υπόθεση της κύριας δίκης πρωτοκόλλου νομιμότητας περιλαμβάνει δήλωση κατά την οποία ο μετέχων στη διαδικασία δεν τελεί σε σχέση ελέγχου ή συνδέσεως με άλλους διαγωνιζόμενους.
Πάντως, όπως επισήμανε η Ευρωπαϊκή Επιτροπή με τις γραπτές παρατηρήσεις της, από τη νομολογία του Δικαστηρίου προκύπτει ότι ο αυτόματος αποκλεισμός υποψηφίων ή προσφερόντων που τελούν σε τέτοια σχέση με άλλους υποψήφιους ή προσφέροντες βαίνει πέραν αυτού που είναι αναγκαίο για την πρόληψη τυχόν μορφών συμπαιγνίας και, ακολούθως, για τη διασφάλιση της τηρήσεως της αρχής της ίσης μεταχειρίσεως και της υποχρεώσεως διαφάνειας. Πράγματι, τέτοιος αυτόματος αποκλεισμός συνιστά αμάχητο τεκμήριο για τη δυνατότητα αμοιβαίας παρεμβάσεως στις προσφορές που έχουν αντιστοίχως υποβάλει, για την ίδια σύμβαση, επιχειρήσεις που τελούν μεταξύ τους σε σχέση ελέγχου ή συνδέσεως. Επομένως, δεν παρέχει στους ως άνω υποψήφιους ή προσφέροντες τη δυνατότητα να αποδείξουν ότι έχουν καταρτίσει τις προσφορές τους κατά τρόπο ανεξάρτητο και, ως εκ τούτου, είναι αντίθετος στο συμφέρον της Ένωσης το οποίο έγκειται στη διασφάλιση της συμμετοχής του μεγαλύτερου δυνατού αριθμού προσφερόντων σε διαδικασίες διαγωνισμών (βλ., υπ’ αυτή την έννοια, αποφάσεις Assitur,
C‑538/07
,
EU:C:2009:317
, σκέψεις
έως
, καθώς και Serrantoni και Consorzio stabile edili,
C‑376/08
,
EU:C:2009:808
, σκέψεις
και
).
Στο προαναφερθέν σημείο e περιλαμβάνεται επίσης δήλωση κατά την οποία ο μετέχων δεν έχει ούτε πρόκειται να καταρτίσει συμφωνία με άλλους μετέχοντες στη διαδικασία του διαγωνισμού. Αποκλείοντας κατ’ αυτόν τον τρόπο κάθε συμφωνία μεταξύ των μετεχόντων, συμπεριλαμβανομένων των συμφωνιών που δεν είναι ικανές να περιορίσουν τον ανταγωνισμό, η δήλωση αυτή βαίνει πέραν αυτού που είναι αναγκαίο για την προάσπιση της αρχής του ανταγωνισμού στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων. Για τον λόγο αυτό, η δήλωση αυτή διαφέρει από τη δήλωση που περιλαμβάνεται στο στοιχείο g του επίμαχου στην υπόθεση της κύριας δίκης πρωτοκόλλου νομιμότητας.
Από τα ανωτέρω έπεται ότι η υποχρέωση του μετέχοντος σε δημόσιο διαγωνισμό να δηλώσει, αφενός, την έλλειψη σχέσεως ελέγχου ή συνδέσεως με άλλους διαγωνιζόμενους και, αφετέρου, τη μη κατάρτιση συμφωνίας με άλλους μετέχοντες στη διαδικασία του διαγωνισμού, υποχρέωση της οποίας η μη τήρηση συνεπάγεται τον αυτόματο αποκλεισμό του από τη διαδικασία, είναι αντίθετη προς την αρχή της αναλογικότητας.
Ανάλογες εκτιμήσεις ισχύουν επίσης και για τη δήλωση που περιλαμβάνεται στο στοιχείο f του επίμαχου στην υπόθεση της κύριας δίκης πρωτοκόλλου νομιμότητας, κατά την οποία ο μετέχων στη διαδικασία δηλώνει ότι δεν θα αναθέσει υπεργολαβικώς καθήκοντα οποιασδήποτε φύσεως σε άλλες επιχειρήσεις που μετέχουν στον διαγωνισμό και ότι τελεί εν γνώσει του ότι, σε αντίθετη περίπτωση, οι υπεργολαβικές συμβάσεις δεν θα εγκριθούν. Πράγματι, με τη δήλωση αυτή εισάγεται αμάχητο τεκμήριο ότι η τυχόν υπεργολαβική συνεργασία, μετά την ανάθεση της συμβάσεως, μεταξύ του αναδόχου και άλλης επιχειρήσεως που μετείχε στον ίδιο διαγωνισμό είναι απόρροια συμπαιγνίας μεταξύ των δύο εν λόγω επιχειρήσεων, χωρίς να παρέχεται σε αυτές η δυνατότητα να αποδείξουν το αντίθετο. Επομένως, η δήλωση αυτή βαίνει περάν αυτού που είναι αναγκαίο για την πρόληψη τυχόν μορφών συμπαιγνίας.
Επιπλέον, λαμβανομένου υπόψη του σκοπού που συνίσταται στην πρόληψη και την καταπολέμηση του φαινομένου διεισδύσεως του οργανωμένου εγκλήματος, οποιαδήποτε πίεση που τυχόν ασκηθεί στον ανάδοχο από άλλη επιχείρηση που μετείχε στον διαγωνισμό, προκειμένου ο πρώτος να αναθέσει υπεργολαβικώς στη δεύτερη την εκτέλεση της συμβάσεως, θα πρέπει να ανακοινώνεται στην αναθέτουσα αρχή ή, κατά περίπτωση, να καταγγέλλεται στα όργανα της δημόσιας τάξεως, συμφώνως προς τα στοιχεία b, c, g, h και i του επίμαχου στην υπόθεση της κύριας δίκης πρωτοκόλλου νομιμότητας.
Κατόπιν των ανωτέρω, στο πρώτο προδικαστικό ερώτημα πρέπει να δοθεί η απάντηση ότι οι θεμελιώδεις κανόνες και οι γενικές αρχές της Συνθήκης, ιδίως οι αρχές της ίσης μεταχειρίσεως και της απαγορεύσεως των διακρίσεων καθώς και η απορρέουσα εξ αυτών υποχρέωση διαφάνειας, έχουν την έννοια ότι δεν αντιτίθενται σε διάταξη του εθνικού δικαίου κατά την οποία η αναθέτουσα αρχή μπορεί να ορίζει ότι οι προσφέροντες αποκλείονται αυτομάτως από διαδικασία διαγωνισμού για την ανάθεση δημόσιας συμβάσεως, λόγω μη προσκομίσεως, μαζί με την προσφορά τους, έγγραφης αποδοχής των δεσμεύσεων και δηλώσεων που περιλαμβάνονται σε πρωτόκολλο νομιμότητας, όπως το επίμαχο στην υπόθεση της κύριας δίκης, του οποίου σκοπός είναι η καταπολέμηση της διεισδύσεως του οργανωμένου εγκλήματος στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων. Εντούτοις, κατά το μέρος που το πρωτόκολλο αυτό περιλαμβάνει δηλώσεις κατά τις οποίες ο υποψήφιος ή προσφέρων δεν τελεί σε σχέση ελέγχου ή συνδέσεως με άλλους υποψήφιους ή προσφέροντες, ότι δεν έχει ούτε πρόκειται να καταρτίσει συμφωνία με άλλους μετέχοντες στη διαδικασία του διαγωνισμού και ότι δεν θα αναθέσει υπεργολαβικώς καθήκοντα οποιασδήποτε φύσεως σε άλλες επιχειρήσεις που μετείχαν στην εν λόγω διαδικασία, η μη προσκόμιση των δηλώσεων αυτών δεν μπορεί να έχει ως συνέπεια τον αυτόματο αποκλεισμό του υποψήφιου ή προσφέροντος από την προαναφερθείσα διαδικασία.
Επί των δικαστικών εξόδων
Δεδομένου ότι η παρούσα διαδικασία έχει ως προς τους διαδίκους της κύριας δίκης τον χαρακτήρα παρεμπίπτοντος που ανέκυψε ενώπιον του εθνικού δικαστηρίου, σ’ αυτό εναπόκειται να αποφανθεί επί των δικαστικών εξόδων. Τα έξοδα στα οποία υποβλήθηκαν όσοι υπέβαλαν παρατηρήσεις στο Δικαστήριο, πλην των ως άνω διαδίκων, δεν αποδίδονται.

Για τους λόγους αυτούς, το Δικαστήριο (δέκατο τμήμα) αποφαίνεται:

Οι θεμελιώδεις κανόνες και οι γενικές αρχές της Συνθήκης ΛΕΕ, ιδίως οι αρχές της ίσης μεταχειρίσεως και της απαγορεύσεως των διακρίσεων καθώς και η απορρέουσα εξ αυτών υποχρέωση διαφάνειας, έχουν την έννοια ότι δεν αντιτίθενται σε διάταξη του εθνικού δικαίου κατά την οποία η αναθέτουσα αρχή μπορεί να ορίζει ότι οι προσφέροντες αποκλείονται αυτομάτως από διαδικασία διαγωνισμού για την ανάθεση δημόσιας συμβάσεως, λόγω μη προσκομίσεως, μαζί με την προσφορά τους, έγγραφης αποδοχής των δεσμεύσεων και δηλώσεων που περιλαμβάνονται σε πρωτόκολλο νομιμότητας, όπως το επίμαχο στην υπόθεση της κύριας δίκης, του οποίου σκοπός είναι η καταπολέμηση της διεισδύσεως του οργανωμένου εγκλήματος στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων. Εντούτοις, κατά το μέρος που το πρωτόκολλο αυτό περιλαμβάνει δηλώσεις κατά τις οποίες ο υποψήφιος ή προσφέρων δεν τελεί σε σχέση ελέγχου ή συνδέσεως με άλλους υποψήφιους ή προσφέροντες, ότι δεν έχει ούτε πρόκειται να καταρτίσει συμφωνία με άλλους μετέχοντες στη διαδικασία του διαγωνισμού και ότι δεν θα αναθέσει υπεργολαβικώς καθήκοντα οποιασδήποτε φύσεως σε άλλες επιχειρήσεις που μετείχαν στην εν λόγω διαδικασία, η μη προσκόμιση των δηλώσεων αυτών δεν μπορεί να έχει ως συνέπεια τον αυτόματο αποκλεισμό του υποψήφιου ή προσφέροντος από την προαναφερθείσα διαδικασία.

(υπογραφές)
(
*
)   Γλώσσα διαδικασίας: η ιταλική.