CELEX: 62009TJ0033
Manglende opfyldelse af en dom afsagt af Domstolen vedrørende traktatbrud
tvangsbøde
krav om betaling
ophævelse af den omtvistede lovgivning

Retsforskrifter
Artikel 225, stk. 1, første afsnit, EF er affattet således:
»Retten i Første Instans har kompetence til som første instans at træffe afgørelse i de sager, der er omhandlet i artikel
230, 232, 235, 236 og 238, bortset fra sager, der henvises til en særlig retsinstans, eller sager, der i henhold til statutten
er forbeholdt Domstolen. Det kan fastsættes i statutten, at Retten i Første Instans har kompetence i andre arter af sager.«
Artikel 226 EF bestemmer:
»Finder Kommissionen, at en medlemsstat ikke har overholdt en forpligtelse, der påhviler den i henhold til denne traktat,
fremsætter den en begrundet udtalelse herom efter at have givet den pågældende stat lejlighed til at fremsætte sine bemærkninger.
Retter den pågældende stat sig ikke efter den fremsatte udtalelse inden for den frist, der er fastsat af Kommissionen, kan
denne indbringe sagen for Domstolen.«
Artikel 228 EF bestemmer:
»1.      Såfremt Domstolen fastslår, at en medlemsstat ikke har overholdt en forpligtelse, som påhviler den i henhold til denne traktat,
skal denne stat gennemføre de til dommens opfyldelse nødvendige foranstaltninger.
2.      Hvis Kommissionen finder, at den pågældende medlemsstat ikke har truffet disse foranstaltninger, afgiver den, efter at have
givet denne stat lejlighed til at fremsætte sine bemærkninger, en begrundet udtalelse, hvori den præciserer, på hvilke punkter
den pågældende medlemsstat ikke har efterkommet Domstolens dom.
Hvis den pågældende medlemsstat ikke har truffet de til dommens opfyldelse nødvendige foranstaltninger inden for den frist,
som Kommissionen har fastsat, kan denne indbringe sagen for Domstolen. Den angiver i denne forbindelse størrelsen af det faste
beløb eller den tvangsbøde, som den pågældende medlemsstat skal betale, og som den under omstændighederne finder passende.
Hvis Domstolen fastslår, at den pågældende medlemsstat ikke har efterkommet dens dom, kan den pålægge den betaling af et fast
beløb eller en tvangsbøde.
[...]«
Artikel 274, stk. 1, EF bestemmer:
»[…] [I] overensstemmelse med bestemmelserne i det i medfør af artikel 279 udstedte regnskabsregulativ gennemfører Kommissionen
budgettet [...]«

Sagens faktiske omstændigheder
Ved dom af 14. oktober 2004, Kommissionen mod Portugal (sag C-275/03, ikke trykt i Samling af Afgørelser, herefter »dommen
af 2004«), har Domstolen udtalt og bestemt:
»Den Portugisiske Republik har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til artikel 1, stk. 1, og artikel 2, stk. 1, litra
c), i Rådets direktiv 89/665/EØF af 21. december 1989 om samordning af love og administrative bestemmelser vedrørende anvendelsen
af klageprocedurerne i forbindelse med indgåelse af offentlige indkøbs- samt bygge- og anlægskontrakter, idet den ikke har
ophævet lovdekret nr. 48 051 af 21. november 1967, hvorefter erstatning på grund af overtrædelse af fællesskabsretten vedrørende
offentlige kontrakter eller af nationale bestemmelser til gennemførelse heraf er betinget af, at de skadelidte personer godtgør,
at de retsstridige handlinger er udført uagtsomt eller ved forsætlig forsømmelse.«
Idet den fandt, at Den Portugisiske Republik ikke havde efterkommet denne dom, besluttede Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber
at indbringe et nyt traktatbrudssøgsmål i henhold til artikel 228, stk. 2, EF vedrørende den manglende overholdelse af de
forpligtelser, der var pålagt ved Domstolens dom.
Lei nr. 67/2007 af 31. december 2007, Aprova o Regime de Responsabilidade Civil Extracontractual do Estado e Demais Entidades
Públicas (lov nr. 67/2007 om vedtagelse af en ordning for statens og andre offentlige organers ansvar uden for kontraktforhold,
Diário da República
, serie-1, nr. 251 af 31.12.2007), indførte en ordning for statens og andre offentlige organers ansvar uden for kontraktforhold
i tilfælde af skader forårsaget ved udøvelsen af lovgivende, dømmende eller administrativ myndighed for så vidt angår forhold,
som ikke er omfattet af en speciallov. Loven regulerer ligeledes med forbehold for bestemmelser i speciallovgivningen ansvaret
for embedsmænd, tjenestemænd og offentligt ansatte i tilfælde af skader forårsaget af disses handlinger eller undladelser
i forbindelse med udøvelsen af deres administrative eller dømmende opgaver og som følger af denne udøvelse, samt ansvaret
for de øvrige ansatte i enheder omfattet af denne lov. Artikel 5 i lov nr. 67/2007 ophæver lovdekret nr. 48 051. Lov nr. 67/2007
trådte i kraft den 30. januar 2008.
Ved dom af 10. januar 2008, Kommissionen mod Portugal (sag C-70/06, Sml. I. s. 1, herefter »dommen af 2008«), har Domstolen
udtalt:
»16.      I punkt 1 i konklusionen til [dommen af 2004] har Domstolen fastslået, at Den Portugisiske Republik har tilsidesat sine forpligtelser
i henhold til artikel 1, stk. 1, og artikel 2, stk. 1, litra c), i direktiv 89/665/EØF, idet den ikke har ophævet lovdekret
nr. 48 051.
17.      Inden for rammerne af denne traktatbrudssag skal det med henblik på at prøve, om Den Portugisiske Republik har vedtaget de
foranstaltninger, som kræves til opfyldelse af nævnte dom, bestemmes, om lovdekret nr. 48 051 er blevet ophævet.
18.      I denne henseende skal det bemærkes, at det følger af fast retspraksis, at det relevante tidspunkt for bedømmelsen af, om
der foreligger et traktatbrud i medfør af artikel 228 EF, er udløbet af fristen, der er fastsat i den begrundede udtalelse,
som er fremsat i medfør af denne bestemmelse (dom af 12.7.2005, sag C-304/02, Kommissionen mod Frankrig, Sml. I, s. 6263,
præmis 30, af 18.7.2006, sag C-119/04, Kommissionen mod Italien, Sml. I, s. 6885, præmis 27, og af 18.7.2007, sag C-503/04,
Kommissionen mod Tyskland, Sml. I, s. 6153, præmis 19).
19.      Det er i denne sag ubestridt, at Den Portugisiske Republik ved udløbet af den frist, der var fastsat i den begrundede udtalelse,
som blev sendt til den den 13. juli 2005, endnu ikke havde ophævet lovdekret nr. 48 051.
20.      Det må derfor konkluderes, at Den Portugisiske Republik har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til artikel 228, stk. 1,
EF, idet den ikke har truffet de fornødne foranstaltninger til opfyldelse af dommen [af 2004].
[…]
23.      Den Portugisiske Republiks argument, hvorefter der i andre bestemmelser i national ret er fastsat ansvar for staten for de
skader, som forvoldes ved handlinger, der er begået af dens tjenestemænd og befuldmægtigede, kan heller ikke godtages. Således
som Domstolen allerede har fastslået i præmis 33 i dommen [af 2004], har denne omstændighed ikke betydning for det traktatbrud,
der består i at opretholde lovdekret nr. 48 051 i den nationale retsorden. Forekomsten af sådanne bestemmelser ville således
ikke kunne garantere nævnte doms opfyldelse.
24.      Det skal følgelig konstateres, at Den Portugisiske Republik har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til artikel 228, stk. 1,
EF, idet den ikke har truffet de fornødne foranstaltninger, som kræves til opfyldelse af dommen [af 2004], og følgelig ikke
har ophævet lovdekret nr. 48 051, hvorefter erstatning på grund af overtrædelse af fællesskabsretten vedrørende offentlige
kontrakter eller af nationale bestemmelser til gennemførelse er betinget af, at de skadelidte personer godtgør, at de retsstridige
handlinger er udført uagtsomt eller ved forsætlig forsømmelse.
[…]
30.      Eftersom Domstolen har lagt til grund, at Den Portugisiske Republik ikke har opfyldt dommen [af 2004], kan den i henhold til
artikel 228, stk. 2, tredje punktum, EF pålægge medlemsstaten betaling af et fast beløb og/eller en tvangsbøde.
31.      Det bemærkes i denne forbindelse, at det tilkommer Domstolen i hver enkelt sag ud fra sagens konkrete omstændigheder at bedømme,
hvilke økonomiske sanktioner der skal fastsættes (dommen af 12.7.2005 i sagen Kommissionen mod Frankrig, præmis 86, og dom
af 14.3.2006, sag C-177/04, Kommissionen mod Frankrig, Sml. I, s. 2461, præmis 58).
32.      […] Kommissionen [har] i denne sag nedlagt påstand om, at Den Portugisiske Republik idømmes en tvangsbøde.
[…]
36.      Det skal i denne sag konstateres, at Den Portugisiske Republiks befuldmægtigede på retsmødet den 5. juli 2007 bekræftede,
at lovdekret nr. 48 051 fortsat var i kraft på daværende tidspunkt.
[…]
54.      Under hensyn til alle disse bemærkninger bør Den Portugisiske Republik pålægges at betale Kommissionen, på kontoen »Det Europæiske
Fællesskabs egne indtægter«, en tvangsbøde på 19 392 EUR pr. dags forsinkelse med iværksættelse af fornødne foranstaltninger
til at sikre den fuldstændige opfyldelse af dommen [af 2004], beregnet fra afsigelsen af nærværende dom og indtil den fuldstændige
opfyldelse af [dommen af 2004].
[…]
På grundlag af disse præmisser udtaler og bestemmer Domstolen (Første Afdeling):
1.      Den Portugisiske Republik har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til artikel 228, stk. 1, EF, idet den ikke har truffet
de fornødne foranstaltninger til opfyldelse af dommen [af 2004], og følgelig ikke har ophævet lovdekret nr. 48 051 af 21.
november 1967, hvorefter erstatning på grund af overtrædelse af fællesskabsretten vedrørende offentlige kontrakter eller af
nationale bestemmelser til gennemførelse heraf er betinget af, at de skadelidte personer godtgør, at de retsstridige handlinger
er udført uagtsomt eller ved forsætlig forsømmelse.
2.      Den Portugisiske Republik indbetaler til Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber, på kontoen »Det Europæiske Fællesskabs
egne indtægter«, en tvangsbøde på 19 392 EUR pr. dags forsinkelse med iværksættelse af fornødne foranstaltninger til at sikre
den fuldstændige opfyldelse af dommen [af 2004] beregnet fra afsigelsen af nærværende dom og indtil den fuldstændige opfyldelse
af nævnte dom [af] 2004.«
Den 28. januar 2008 blev der afholdt et møde mellem repræsentanter for Den Portugisiske Republik og repræsentanter for Kommissionen,
under hvilket rækkevidden af lov nr. 67/2007 blev drøftet. Repræsentanterne for de portugisiske myndigheder gjorde gældende,
at med stadfæstelsen og offentliggørelsen af lov nr. 67/2007, som ophævede lovdekret nr. 48 051, havde Den Portugisiske Republik
truffet de nødvendige foranstaltninger som var pålagt ved dommen af 2004. Repræsentanterne for Den Portugisiske Republik anførte
endvidere, at de for Domstolen ville anfægte enhver beslutning fra Kommissionen vedrørende tilbagesøgning af beløb, som skyldtes
i form af den tvangsbøde, der var fastsat af Domstolen. De gjorde ligeledes gældende, at Den Portugisiske Republik højst skulle
indbetale eventuelle beløb, der skyldtes for perioden fra datoen for afsigelsen af dommen, dvs. den 10. januar 2008, til datoen
for ikrafttrædelsen af lov nr. 67/2007, dvs. den 30. januar 2008.
Kommissionen har derimod fastholdt sit synspunkt om, at lov nr. 67/2007 ikke udgør en passende og fuldstændig foranstaltning
til opfyldelse af dommen af 2004.
Der har efterfølgende fundet to andre møder sted mellem parterne på Den Portugisiske Republiks initiativ med henblik på at
finde en udenretlig løsning på tvisten med Kommissionen.
Ved skrivelse af 25. april 2008 meddelte de portugisiske myndigheder Kommissionen lovforslag nr. 210/2008 om ændring af lov
nr. 67/2007.
I forarbejderne til lovforslaget har den portugisiske regering begrundet ændringen af lov nr. 67/2007 med nødvendigheden af
at bringe den nye ordning for offentlige organers ansvar uden for kontraktforhold på linje med Kommissionens fortolkning af
dommen af 2008 og med den ordning, der er fastsat ved Rådets direktiv 89/665/EØF af 21. december 1989 om samordning af love
og administrative bestemmelser vedrørende anvendelsen af klageprocedurerne i forbindelse med indgåelse af offentlige indkøbs-
samt bygge- og anlægskontrakter (EFT L 395, s. 33) og Rådets direktiv 92/13/EØF af 25. februar 1992 om samordning af love
og administrative bestemmelser vedrørende anvendelse af EF-reglerne for fremgangsmåden ved tilbudsgivning inden for vand-
og energiforsyning samt transport og telekommunikation (EFT L 76, s. 14).
Den 15. juli 2008 fremsendte generaldirektøren for Kommissionens Generaldirektorat (GD) for »det Indre Marked og Tjenesteydelser«
en skrivelse til de portugisiske myndigheder, hvori han for det første anførte, at han delte opfattelsen om, at disse myndigheder
endnu ikke havde truffet alle de nødvendige foranstaltninger til opfyldelse af dommen af 2004, og for det andet anmodede om
betaling af et beløb på 2 753 664 EUR, svarende til de tvangsbøder, der skulle betales for perioden fra den 10. januar til
den 31. maj 2008 i henhold til dommen af 2008.
Ved skrivelse af 23. juli 2008 tilsendte de portugisiske myndigheder Kommissionen en kopi af Lei nr. 31/2008 af 17. juli 2008,
Procede à primeira alteração à Lei nr. 67/2007 (lov nr. 31/2008 om gennemførelse af den første ændring af lov nr. 67/2007,
Diário da República
, serie-1, nr. 137 af 17.7.2008). Denne lov trådte i kraft den 18. juli 2008.
Ved skrivelse af 4. august 2008 besvarede de portugisiske myndigheder Kommissionens indkaldelse af indbetalinger. De fastholdt
deres synspunkt, hvorefter de med offentliggørelsen og ikrafttrædelsen af lov nr. 67/2007 havde vedtaget alle de foranstaltninger,
som opfyldelsen af dommen af 2004 krævede. De erklærede, at de imidlertid havde accepteret at ændre lov nr. 67/2007 og vedtage
lov nr. 31/2008 med henblik på at undgå forlængelse af tvisten og overvinde deres uoverensstemmelse med Kommissionen vedrørende
fortolkningen af lov nr. 67/2007. De anførte i øvrigt, at artikel 2 i lov nr. 31/2008 fastsatte en anvendelse med tilbagevirkende
kraft af loven fra den 30. januar 2008. Følgelig var den portugisiske retsorden i overensstemmelse med dommen af 2004 fra
den 30. januar 2008. De portugisiske myndigheder anmodede følgelig i det væsentlige om en revurdering af størrelsen af tvangsbøden,
med datoen den 30. januar 2008 som referencedato.
Ved skrivelse af 22. august 2008 meddelte de portugisiske myndigheder Kommissionen, at de havde overført et beløb på 2 753 664
EUR til kontoen »Kommissionens egne indtægter nr. 636003«, idet de præciserede, at overførslen blev foretaget med forbehold
og ikke udgjorde en accept fra Den Portugisiske Republik af tvangsbøden eller en frasigelse af retten til at anfægte opkrævningen
af beløbet ved indbringelse af spørgsmålet for de kompetente retsinstanser.
Ved stævning registreret på Rettens Justitskontor den 15. september 2008 under sagsnr. T-378/08, har Den Portugisiske Republik
anlagt sag med påstand om annullation af skrivelsen af 15. juli 2008.
Ved dokument registreret på Rettens Justitskontoret den 3. december 2008 har Kommissionen fremsat en formalitetsindsigelse
i henhold til artikel 114 i Rettens procesreglement. Kommissionen har i det væsentlige gjort gældende, at skrivelsen af 15.
juli 2008 ikke udgør en anfægtelig retsakt, for så vidt som det ikke drejer sig om en endelig beslutning fra Kommissionen.
Ved skrivelse indleveret til Rettens Justitskontor den 19. januar 2009 meddelte Den Portugisiske Republik i overensstemmelse
med procesreglementets artikel 99 Retten, at den hævede sagen.
Sag T-378/08 blev slettet fra Rettens register ved kendelse afsagt af formanden for Rettens Tredje Afdeling den 5. marts 2009.
Ved beslutning K(2008) 7419 endelig af 25. november 2008 (herefter »den anfægtede beslutning«), meddelt Den Portugisiske Republik
ved skrivelse fra generalsekretariatet af 26. november 2008, har Kommissionen i det væsentlige anført, at den er af den opfattelse,
at lov nr. 67/2007 ikke udgør en korrekt opfyldelse af dommen af 2004, at de portugisiske myndigheder derimod ved lov nr. 31/2008
har opfyldt dommen, og at da denne lov trådte i kraft den 18. juli 2008, skal datoen for traktatbruddets ophør fastsættes
til den 18. juli 2008. Kommissionen bekræftede således anmodningen om betaling af tvangsbøden i skrivelsen fra GD for »det
Indre Marked og Tjenesteydelser« af 15. juli 2008. Kommissionen krævede endvidere et yderligere beløb på 911 424 EUR, svarende
til perioden fra den 1. juni til den 17. juli 2008.

Parternes påstande
Den Portugisiske Republik har nedlagt følgende påstande:
–        Principalt annulleres den anfægtede beslutning.
–        Subsidiært annulleres den anfægtede beslutning, for så vidt som dens virkninger gælder efter den 29. januar 2008.
–        Kommissionen tilpligtes at betale samtlige sagens omkostninger eller, i tilfælde af, at Retten nedsætter tvangsbøden, tilpligtes
hver part at bære sine egne omkostninger.
Kommissionen har nedlagt følgende påstande:
–        Frifindelse.
–        Den Portugisiske Republik tilpligtes at betale samtlige sagens omkostninger.

Retlige bemærkninger

Parternes argumenter
Den Portugisiske Republik har principalt i det væsentlige gjort gældende, at Domstolen klart har fastslået, at traktatbruddet
fulgte af den manglende ophævelse af lovdekret nr. 48 051, og at det følgelig tilkom den at ophæve det pågældende lovdekret
for at opfylde dommen af 2004.
Den Portugisiske Republik har således opfyldt dommen af 2004 med vedtagelsen af lov nr. 67/2007, som ophævede lovdekret nr. 48 051
og indførte en ny ordning for statens ansvar uden for kontraktforhold.
Den Portugisiske Republik er i øvrigt af den opfattelse, at Kommissionens fortolkning af denne lov er fejlagtig.
Medlemsstaten har i denne forbindelse i det væsentlige anført, at Domstolen i præmis 31 i dommen af 2004 har fastslået, at
Den Portugisiske Republik har tilsidesat sine fællesskabsretlige forpligtelser, idet den i de betingelser, der er fastsat
i lovdekret nr. 48 051, har underlagt statens ansvar en betingelse om, at der føres bevis for uagtsomhed eller forsætlig forsømmelse.
En ansvarsordning baseret på en antagelse om uagtsomhed – som fastsat ved lov nr. 67/2007 og særligt lovens artikel 7 og artikel
10, stk. 2 og 3 – er derimod i overensstemmelse med de fællesskabsretlige direktiver. Der er således intet i dommen af 2004,
der kan føre til den konklusion, at statens ansvar i forbindelse med offentlige kontrakter henhørende under Rådets direktiv
71/305/EØF af 26. juli 1971 om samordning af fremgangsmåderne med hensyn til indgåelse af offentlige bygge- og anlægskontrakter
(EFT L 1971 II, s. 613) og Rådets direktiv 77/62/EØF af 21. december 1976 om samordning af fremgangsmåderne ved offentlige
indkøb (EFT 1977 L 13, s. 1) er rent objektivt, dvs. uden uagtsomhed.
Den Portugisiske Republik har anført, at for at efterkomme dommen af 2004 kunne den følgelig frit fastsætte betingelserne
for anvendelse af foranstaltningen i artikel 2, stk. 1, litra c), i direktiv 89/665, for så vidt som denne foranstaltning
fritager den skadelidte fra at godtgøre, at den ordregivende myndighed har handlet uagtsomt.
Medlemsstaten er af den opfattelse, at den omstændighed, at der foreligger uagtsomhed, og nødvendigheden af at føre bevis
herfor ikke må sammenblandes.
Den Portugisiske Republik har gjort gældende, at den omstændighed, at den nye ordning fastsætter en gendrivelig formodning,
ikke rejser tvivl ved dens overensstemmelse med direktiv 89/665, for så vidt som det er tilstrækkeligt for den pågældende
at påberåbe sig og godtgøre adfærdens ulovlige karakter, uden at det er nødvendigt at bevise, at der foreligger uagtsomhed,
mens det i givet fald tilkommer staten at føre bevis for det modsatte.
Den Portugisiske Republik har endvidere anført, at henvisningen til simpel uagtsomhed i artikel 10, stk. 2, i lov nr. 67/2007
er uden betydning, idet den skadelidte under alle omstændigheder er fritaget fra at godtgøre, at der foreligger uagtsomhed,
og at denne henvisning alene har til formål og virkning at forhindre, at den tjenestemand eller ansatte, der er ansvarlig
for den pågældende ulovlige og skadevoldende handling, drages solidarisk til ansvar. Med andre ord kan der ikke rejses regreskrav
mod den ansatte i tilfælde af simpel uagtsomhed, men alene i tilfælde af grov uagtsomhed eller forsætlig forsømmelse. Denne
sondring, som alene vedrører forholdet mellem administrationen og dennes ansatte, er imidlertid uden betydning i forhold til
den skadelidte.
Bestemmelserne i artikel 7, stk. 3 og 4, i lov nr. 67/2007 vedrørende tjenstlige fejl har ifølge Den Portugisiske Republik
i øvrigt i det væsentlige til formål at beskytte private i situationer, hvor den tjenestemand eller ansatte, der er ansvarlig
for den ulovlige og skadevoldende handling, ikke præcist kan identificeres. I disse tilfælde formodes det, at handlingen er
ulovlig. Den pågældende person er således ligeledes fritaget fra at føre bevis for handlingens ulovlige karakter, hvilket
udgør en form for objektivt ansvar.
Den Portugisiske Republik har i øvrigt i det væsentlige anført, at for så vidt som den ikke begrænsede sig til at ophæve lovdekret
nr. 48 051, men ligeledes gennemførte en ny ordning for statens ansvar uden for kontraktforhold, er der ikke kontinuitet mellem
den tidligere ordning og den ordning, der blev indført ved lov nr. 67/2007, og følgelig ikke kontinuitet i overtrædelsen af
fællesskabsretten.
Den Portugisiske Republik har i øvrigt anført, at ændringen af lov nr. 67/2007 indført ved lov nr. 31/2008 alene tilsigtede
at overvinde en fortolkningsuoverensstemmelse med Kommissionen og at undgå en forlængelse heraf.
Den Portugisiske Republik er af den opfattelse, at idet Domstolen ikke har taget stilling til lov nr. 67/2007’s forenelighed
med fællesskabsretten, tilkom det Kommissionen at anlægge et nyt traktatbrudssøgsmål med henblik på at indbringe spørgsmålet
om, hvorvidt den nye retlige ordning, som er indført ved denne lov, er forenelig med EU-retten for Domstolen.
Den Portugisiske Republik har subsidiært gjort gældende, at lov nr. 31/2008’s tilbagevirkende karakter – hvis det antages
at denne lov og ikke lov nr. 67/2007 bringer portugisisk ret i overensstemmelse med fællesskabsretten – fører til, at den
dato, der skal tages i betragtning som afslutning af traktatbruddet, er den 30. januar 2008 og ikke datoen for lovens offentliggørelse,
hvilket Kommissionen fejlagtigt har antaget.
Den Portugisiske Republik har følgelig nedlagt påstand om, at den anfægtede beslutning annulleres som følge af fejl begået
af Kommissionen.
Hvad angår det klagepunkt, som Den Portugisiske Republik har fremført principalt, har Kommissionen i det væsentlige for det
første anført, at tvistens genstand er fastlagt af Kommissionen i den åbningsskrivelse, der er fremsendt til den berørte medlemsstat.
Kommissionen har imidlertid anført, at tvistens genstand i traktatbrudssøgsmålet mod Den Portugisiske Republik ikke var en
positiv handling fra denne medlemsstat, men en undladelse. Denne undladelse fulgte af den omstændighed, at der i henhold til
direktiv 89/665 skulle opnås et resultat – erstatning til skadelidte personer som følge af enhver overtrædelse af fællesskabsretten
vedrørende udbud eller nationale regler til gennemførelse heraf – og at ophævelsen af lovdekret nr. 48 051 ifølge Kommissionen
ikke var tilstrækkelig til at nå dette mål.
Kommissionen har anført, at det følgelig ikke drejede sig om blot at ophæve lovdekret nr. 48 051, men snarere hele den retlige
ordning, der lå til grund for den manglende overholdelse af fællesskabsdirektivet. Kommissionen er af den opfattelse, at Domstolen
udtaler sig klart herom i dommene af 2004 og 2008 ved at fastslå, at lovdekret nr. 48 051, der gjorde tildeling af skadeserstatning
til skadelidte personer betinget af bevis for uagtsomhed i henhold til de bestemmelser, der var fastsat i denne lovgivning,
satte Den Portugisiske Republik i en situation, hvor den tilsidesatte fællesskabsretten. Kommissionen har i øvrigt gjort gældende,
at Domstolen i dommen af 2008 har fastslået, at Den Portugisiske Republik ikke har efterkommet dommen af 2004, idet den ikke
har ophævet den ordning, der lå til grund for traktatbruddet.
Kommissionen er af den opfattelse, at det er tydeligt, at dommen af 2004 ikke indebærer, at Den Portugisiske Republik ved
blot at ophæve lovdekret nr. 48 051 har bragt national ret i overensstemmelse med de forpligtelser, der påhviler den i henhold
til artikel 1, stk. 1, og artikel 2, stk. 1, litra c), i direktiv 89/665.
Kommissionen har endvidere anført, at ifølge dens fortolkning af portugisisk ret bragte lov nr. 67/2007 ikke denne i overensstemmelse
med fællesskabsretten, selv om den i sine skrivelser har anerkendt, at det drejer sig om en anden retlig ordning end den,
der tidligere var gældende. Kommissionen er af den opfattelse, at det først er med vedtagelsen af lov nr. 31/2008, at Den
Portugisiske Republik har opfyldt dommen af 2004.
Kommissionen har i denne forbindelse i det væsentlige anført, at direktiv 89/665 foreskriver erstatning til personer, der
har lidt skade som følge af ulovlige beslutninger truffet af ordregivende myndigheder eller som følge af lovovertrædelser.
Det drejer sig således ikke om objektivt ansvar, men om civilretligt administrativt ansvar uden for kontraktforhold. Kommissionen
er i denne forbindelse af den opfattelse, at Domstolen i dommen af 2004 ikke tog stilling til dette spørgsmål, og at der ikke
af denne dom kan udledes nogen konklusion på dette punkt.
Kommissionen har gjort gældende, at Domstolen derimod har fastslået, at Den Portugisiske Republiks ordning med retsbeskyttelse
ikke var velegnet, idet der blev stillet krav om bevis for, at der forelå uagtsomhed hos de ansatte i den administrative enhed.
Kommissionen er imidlertid af den opfattelse, at lov nr. 67/2007 heller ikke udgjorde en korrekt gennemførelse af direktiv
89/665 i portugisisk ret.
Kommissionen har præciseret, at der i denne forbindelse skal sondres mellem tre situationer.
For det første hvis handlingen er blevet begået af en tjenestemand eller en ansat, der har udvist forsømmelighed eller har
begået grov uagtsomhed, kan den ulovlige handling direkte tilskrives denne tjenestemand eller ansatte, og staten er indirekte
solidarisk ansvarlig, hvis det ud over disse to betingelser konstateres, at den således identificerede ansatte eller tjenestemand
har handlet ved udøvelsen af sine opgaver. Hvis dette ikke er tilfældet, er staten ikke ansvarlig.
Kommissionen har endvidere anført, at hvis tjenestemanden har gjort sig skyldig i forsømmelighed eller grov uagtsomhed, skal
den skadelidte bevise forsømmeligheden eller den grove uagtsomhed i overensstemmelse med artikel 10, stk. 2, i lov nr. 67/2007,
idet de generelle kriterier vedrørende bevisbyrde på ny finder anvendelse i sådanne tilfælde.
For det andet hvis den ulovlige handling er blevet udført af en tjenestemand, der har udvist simpel uagtsomhed, kan den ulovlige
handling direkte tilskrives denne tjenestemand eller ansatte, og staten ifalder alene indirekte ansvar, idet der ikke kan
foreholdes den nogen handling, som den er ophavsmand til. Der er alene tale om, at staten holdes ansvarlig for tredjemands
handlinger. I dette tilfælde er Kommissionen ligeledes af den opfattelse, at ansvaret forudsætter, at den ansatte eller tjenestemanden
handler ved udøvelsen af sine administrative opgaver og på grund af denne udøvelse. Hvis staten godtgør, at den ansatte ikke
har begået uagtsomhed, er den ikke ansvarlig.
Hvad angår simpel uagtsomhed har Kommissionen i det væsentlige gjort gældende, at formodningen for uagtsomhed let kan afkræftes
ved alle midler, herunder vidneudsagn, idet uagtsomheden vurderes i forhold til en gennemsnitlig tjenestemands påpasselighed,
af hvem man ikke kan forvente, at han kan løse det administrative systems fejl.
For det tredje hvis handlingen eller undladelsen har en funktionel karakter, og skaderne ikke skyldes en bestemt tjenestemand
eller ansat, eller når det er umuligt at tilskrive handlingen eller undladelsen til en bestemt person, tilskrives skaderne
tjenestens unormale funktion, hvis en anden adfærd, henset til normale omstændigheder og standarder, med rimelighed kunne
have været krævet af tjenesten. Hvis disse betingelser ikke er opfyldt, er staten ikke ansvarlig.
Kommissionen er i det væsentlige af den opfattelse, at begrebet tjenestens unormale funktion i det mindste delvist træder
i stedet for uagtsomhed, for så vidt som det indebærer undersøgelsen af den påpasselighed, der direkte kræves af den offentlige
tjeneste, hvori den skadevoldende handling er blevet begået.
Kommissionen er under alle omstændigheder af den opfattelse, at erstatningen til offeret ved loven er underordnet kravet om
tjenestemandens uagtsomhed ved udførelsen af den ulovlige handling eller om, at tjenesten ikke fungerer normalt.
Kommissionen har således anført, at statens civilretlige ansvar ikke er direkte i henhold til lov nr. 67/2007, før dennes
ændring ved lov nr. 31/2008, men at det afhænger af, om der foreligger uagtsomhed hos tjenestemændene eller de ansatte i den
administrative enhed. I dommen af 2004 har Domstolen fastslået, at denne ordning ikke var i overensstemmelse med bestemmelserne
i direktiv 89/665. Såvel den ansattes eller tjenestemandens uagtsomhed som tjenestens unormale funktion er begreber, som ikke
findes i direktiv 89/665.
Kommissionen har endelig i det væsentlige anført, at overtrædelsen er kontinuerlig, og at den først blev bragt til ophør ved
lov nr. 31/2008, idet ophævelsen af lovdekret nr. 48 051 og lov nr. 67/2007 i denne forbindelse var uden betydning. Kommissionen
har endvidere anført, at lov nr. 31/2008’s tilbagevirkende kraft ligeledes er uden betydning, idet det var med vedtagelsen
af denne lov, den 17. juli 2008, at traktatbruddet blev bragt til ophør, og at det alene er denne dato, der skal tages i betragtning.

Rettens bemærkninger
Indledende bemærkninger
Det bemærkes, at artikel 226 EF bestemmer, at når Kommissionen finder, at en medlemsstat ikke har overholdt en forpligtelse,
der påhviler den i henhold til EF-traktaten, fremsætter den en begrundet udtalelse herom efter at have givet den pågældende
stat lejlighed til at fremsætte sine bemærkninger. Retter den pågældende stat sig ikke efter den fremsatte udtalelse inden
for den frist, der er fastsat af Kommissionen, kan denne indbringe sagen for Domstolen.
Det følger af fast retspraksis, at Kommissionen således ikke har beføjelse til ved en udtalelse fremsat i henhold til artikel
226 EF eller ved anden form for stillingtagen under en sådan procedure at foretage en endelig fastlæggelse af en medlemsstats
rettigheder og forpligtelser eller at give medlemsstaten garantier vedrørende en nærmere bestemt handlemådes forenelighed
med traktaten, og at fastlæggelsen af medlemsstaternes rettigheder og forpligtelser samt bedømmelsen af deres handlemåde ifølge
artikel 226 EF til 228 EF alene kan ske i en af Domstolen afsagt dom (Domstolens dom af 27.5.1981, forenede sager 142/80 og
143/80, Essevi og Salengo, Sml. I, s. 1413, præmis 16, og af 22.2.2001, sag C-393/98, Gomes Valente, Sml. I, s. 1327, præmis
18).
Det følger i øvrigt af artikel 228, stk. 2, EF, at Kommissionen kan indbringe sagen for Domstolen efter at have fremsendt
en begrundet udtalelse, som ikke er blevet fulgt op af den pågældende medlemsstat, og Domstolen kan pålægge den pågældende
medlemsstat betaling af et fast beløb eller en tvangsbøde, hvis den fastslår, at medlemsstaten ikke har efterkommet dens dom.
Proceduren i artikel 228, stk. 2, EF må anses for en særlig retslig procedure for opfyldelse af domme, eller med andre ord
som et middel til fuldbyrdelse (Domstolens dom af 12.7.2005, sag C-304/02, Kommissionen mod Frankrig, Sml. I, s. 6263, præmis
92).
Det skal imidlertid konstateres, at EF-traktaten ikke fastsætter bestemmelser til opfyldelse af den dom, som Domstolen afsiger
efter denne nye procedure, særligt når der pålægges en tvangsbøde.
For så vidt som en dom afsagt af Domstolen i henhold til artikel 228, stk. 2, EF pålægger en medlemsstat at betale en tvangsbøde
til Kommissionen på kontoen »Det Europæiske Fællesskabs egne indtægter«, og for så vidt som Kommissionen i henhold til artikel
274 EF gennemfører budgettet, tilkommer det Kommissionen at opkræve de beløb, der skyldes Unionens budget til opfyldelse af
en dom i overensstemmelse med bestemmelserne i de forordninger, der er vedtaget til gennemførelse af artikel 279 EF.
EF-traktaten fastsætter imidlertid ikke særlige bestemmelser vedrørende løsning af tvister, der opstår mellem en medlemsstat
og Kommissionen i denne anledning.
Det følger heraf, at de retsmidler, der er fastsat ved EF-traktaten, finder anvendelse, og at den beslutning, hvorved Kommissionen
fastsætter størrelsen af det beløb, som medlemsstaten skylder i form af tvangsbøder, som den er blevet pålagt, kan gøres til
genstand for et annullationssøgsmål i henhold til artikel 230 EF.
Retten har således beføjelse til at behandle en sådan sag i overensstemmelse med bestemmelserne i artikel 225, stk. 1, første
afsnit, EF.
Ved udøvelsen af denne beføjelse må Retten imidlertid ikke berøre den enekompetence, som er forbeholdt Domstolen ved artikel
226 EF og 228 EF.
Retten kan således under en annullationssag anlagt i henhold til artikel 230 EF til prøvelse af en beslutning truffet af Kommissionen
vedrørende opfyldelse af en dom fra Domstolen afsagt på grundlag af artikel 228, stk. 2, EF ikke tage stilling til et spørgsmål
om en medlemsstats tilsidesættelse af sine forpligtelser i henhold til EF-traktaten, som ikke først er blevet behandlet af
Domstolen.
Om det foreliggende tilfælde
Det bemærkes, at det følger af dommen af 2008:
»16.      I punkt 1 i konklusionen til [dommen af 2004] har Domstolen fastslået, at Den Portugisiske Republik har tilsidesat sine forpligtelser
i henhold til artikel 1, stk. 1, og artikel 2, stk. 1, litra c), i direktiv 89/665, idet den ikke har ophævet lovdekret nr. 48 051.
17.      Inden for rammerne af denne traktatbrudssag skal det med henblik på at prøve, om Den Portugisiske Republik har vedtaget de
foranstaltninger, som kræves til opfyldelse af nævnte dom, bestemmes, om lovdekret nr. 48 051 er blevet ophævet.
18.      I denne henseende skal det bemærkes, at det følger af fast retspraksis, at det relevante tidspunkt for bedømmelsen af, om
der foreligger et traktatbrud i medfør af artikel 228 EF, er udløbet af fristen, der er fastsat i den begrundede udtalelse,
som er fremsat i medfør af denne bestemmelse (dom af 12.7.2005, sag C-304/02, Kommissionen mod Frankrig, Sml. I, s. 6263,
præmis 30, af 18.7.2006, sag C-119/04, Kommissionen mod Italien, Sml. I, s. 6885, præmis 27, og af 18.7.2007, sag C-503/04,
Kommissionen mod Tyskland, Sml. I, s. 6153, præmis 19).
19.      Det er i denne sag ubestridt, at Den Portugisiske Republik ved udløbet af den frist, der var fastsat i den begrundede udtalelse,
som blev sendt til den den 13. juli 2005, endnu ikke havde ophævet lovdekret nr. 48 051.
20.      Det må derfor konkluderes, at Den Portugisiske Republik har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til artikel 228, stk. 1,
EF, idet den ikke har truffet de fornødne foranstaltninger til opfyldelse af dommen [af 2004].
[…]
På grundlag af disse præmisser udtaler og bestemmer Domstolen (Første Afdeling):
1.      Den Portugisiske Republik har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til artikel 228, stk. 1, EF, idet den ikke har truffet
de fornødne foranstaltninger til opfyldelse af dommen [af 2004], og følgelig ikke har ophævet lovdekret nr. 48 051 af 21.
november 1967, hvorefter erstatning på grund af overtrædelse af fællesskabsretten vedrørende offentlige kontrakter eller af
nationale bestemmelser til gennemførelse heraf er betinget af, at de skadelidte personer godtgør, at de retsstridige handlinger
er udført uagtsomt eller ved forsætlig forsømmelse.
2.      Den Portugisiske Republik indbetaler til Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber, på kontoen »Det Europæiske Fællesskabs
egne indtægter«, en tvangsbøde på 19 392 EUR pr. dags forsinkelse med iværksættelse af fornødne foranstaltninger til at sikre
den fuldstændige opfyldelse af dommen [af 2004] beregnet fra afsigelsen af nærværende dom og indtil den fuldstændige opfyldelse
af nævnte dom [af] 2004.«
Det fremgår udtrykkeligt af konklusionen i dommen af 2008 læst i lyset af Domstolens bemærkninger i præmis 16-19, at det var
tilstrækkeligt for Den Portugisiske Republik at ophæve lovdekret nr. 48 051 for at opfylde dommen af 2004, og at tvangsbøden
skal betales indtil denne ophævelse.
Det er imidlertid ubestridt, at lovdekret nr. 48 051 blev ophævet ved artikel 5 i lov nr. 67/2007, vedtaget den 31. december
2007, offentliggjort i
Diário da República
samme dag og trådt i kraft den 30. januar 2008.
I den anfægtede beslutning har Kommissionen imidlertid i det væsentlige anført, at lov nr. 67/2007 ikke udgør en korrekt opfyldelse
af dommen af 2004, at de portugisiske myndigheder derimod ved lov nr. 31/2008 havde opfyldt dommen, og at da denne lov trådte
i kraft den 18. juli 2008, var tidspunktet for traktatbruddets ophør blevet fastsat til den 18. juli 2008. Kommissionen har
følgelig afvist at fastsætte traktatbruddets ophør til den dato, hvor lovdekret nr. 48 051 blev ophævet ved lov nr. 67/2007.
Kommissionen har følgelig tilsidesat konklusionen i dommen af 2008. Den anfægtede beslutning bør derfor annulleres.
Kommissionens fortolkning af dommen fra 2004 kan ikke rejse tvivl ved denne konklusion.
Kommissionen har ganske vist anført, at Domstolen ved i sine domme af 2004 og 2008 at kræve, at lovdekret nr. 48 051, »hvorefter
erstatning på grund af overtrædelse af fællesskabsretten vedrørende offentlige kontrakter eller af nationale bestemmelser
til gennemførelse heraf er betinget af, at de skadelidte personer godtgør, at de retsstridige handlinger er udført uagtsomt
eller ved forsætlig forsømmelse«, ophæves, ikke alene har stillet krav om ophævelsen af dette lovdekret – hvilket ifølge Kommissionen
ville have ført til et retligt tomrum og ikke ville have udgjort en korrekt gennemførelse af direktiv 89/665 – men at disse
domme skulle fortolkes således, at Domstolen ligeledes havde fastslået, at den omstændighed, at tildeling af erstatning på
grund af overtrædelse af fællesskabsretten vedrørende offentlige kontrakter eller af nationale bestemmelser til gennemførelse
heraf er betinget af, at de skadelidte personer godtgør, at de retsstridige handlinger er udført uagtsomt eller ved forsætlig
forsømmelse, ikke er i overensstemmelse med direktivet.
Kommissionen har anført, at traktatbruddet følgelig bestod, så længe erstatning på grund af overtrædelse af fællesskabsretten
vedrørende offentlige kontrakter eller af nationale bestemmelser til gennemførelse i portugisisk ret var betinget af, at de
skadelidte personer godtgjorde, at de retsstridige handlinger var udført uagtsomt eller ved forsætlig forsømmelse.
Kommissionen har anført, at det følgelig tilkommer den at tage hensyn ikke til datoen for ophævelsen af lovdekretet, men til
den dato, hvor den portugisiske lovgiver har opgivet at gøre tildeling af erstatning på grund af overtrædelse af fællesskabsretten
vedrørende offentlige kontrakter eller af nationale bestemmelser til gennemførelse heraf betinget af, at de skadelidte personer
godtgør, at de retsstridige handlinger er udført uagtsomt eller ved forsætlig forsømmelse.
Da ophævelsen af lovdekret nr. 48 051 ikke havde denne virkning, fortsatte traktatbruddet ifølge Kommissionen med at foreligge.
Det er dette, Kommissionen har fastslået i den anfægtede beslutning, ved i det væsentlige at anføre, at lov nr. 67/2007 ikke
udgjorde en korrekt opfyldelse af dommen af 2004, at de portugisiske myndigheder derimod ved lov nr. 31/2008 havde opfyldt
dommen, og at da denne lov trådte i kraft den 18. juli 2008, var tidspunktet for ophøret af traktatbruddet blevet fastsat
til den 18. juli 2008.
Kommissionen havde således ikke alene mulighed for, men var også forpligtet til at undersøge, om den nye retlige ordning,
der efterfølgende blev indført ved vedtagelsen af lov nr. 67/2007, udgjorde en korrekt gennemførelse af direktiv 89/665.
Denne opfattelse kan dog ikke lægges til grund.
I forbindelse med opfyldelse af en dom fra Domstolen, som pålægger en medlemsstat en tvangsbøde, skal Kommissionen kunne vurdere
de foranstaltninger, som medlemsstaten har vedtaget for at opfylde Domstolens dom, særligt med henblik på at undgå, at en
medlemsstat, der har tilsidesat sine forpligtelser, ikke blot træffer foranstaltninger, som reelt har samme indhold som dem,
der var genstand for Domstolens dom.
Udøvelsen af denne skønsbeføjelse kan imidlertid ikke tilsidesætte hverken medlemsstaternes rettigheder – og særligt de processuelle
rettigheder – således som disse følger af den procedure, der er indført ved artikel 226 EF, eller Domstolens enekompetence
til at træffe afgørelse vedrørende en national lovgivnings forenelighed med fællesskabsretten.
Det bemærkes, at hverken i forbindelse med dommen af 2004 eller i forbindelse med dommen af 2008 har Domstolen taget stilling
til lov nr. 67/2007's forenelighed med direktiv 89/665.
Det er i øvrigt ubestridt, at lov nr. 67/2007 har ophævet lovdekret nr. 48 051 og indført et nyt ansvarssystem, som indebærer
væsentlige ændringer i forhold til den ordning, der fulgte af lovdekret nr. 48 051.
Kommissionen har selv anerkendt i den anfægtede beslutning, at »lov nr. 67/2007 potentielt gør det mindre vanskeligt for de
bydende, der har lidt skade som følge af den ordregivende myndigheds ulovlige handlinger, at opnå skadeserstatning« og i sit
skriftlige indlæg, at den portugisiske lovgiver ikke blot ophævede lovdekret nr. 48 051, men med denne lov erstattede den
med en ny retlig ordning.
Det følger i øvrigt af såvel drøftelserne mellem parterne før vedtagelsen af den anfægtede beslutning som af skriftvekslingerne
mellem dem i forbindelse med nærværende sag, at de var enige om foreneligheden af lov nr. 67/2007 med fællesskabsretten.
At afgøre et sådan spørgsmål svarer til at vurdere foreneligheden af lov nr. 67/2007 med fællesskabsretten, hvilket kræver
en kompleks juridisk analyse, der går langt ud over en rent formalistisk kontrol, som tilsigter at afgøre, om lovdekret nr. 48 051
er blevet ophævet eller ej.
Fastlæggelsen af medlemsstaternes rettigheder og forpligtelser samt bedømmelsen af deres handlemåde kan alene følge af en
dom afsagt af Domstolen i henhold til artikel 226 EF til 228 EF (jf. præmis 58 ovenfor).
Kommissionen kan følgelig ikke beslutte i forbindelse med opfyldelsen af dommen af 2008, at lov nr. 67/2007 ikke var forenelig
med fællesskabsretten, og drage konsekvenser heraf for beregningen af den tvangsbøde, som var pålagt af Domstolen. For så
vidt som den fandt, at den retlige ordning indført ved den nye lov ikke udgjorde en korrekt gennemførelse af direktiv 89/665,
burde den have indledt en procedure i henhold til artikel 226 EF.
Retten skal for fuldstændighedens skyld bemærke, at Kommissionens synspunkt, som består i at hævde, at den skal tillægges
en større skønsmargin for så vidt angår opfyldelsen af en dom fra Domstolen i henhold til artikel 228, stk. 2, EF, ville have
den følge, at som følge af en medlemsstats anfægtelse ved Retten af Kommissionens vurdering, som gik ud over selve ordlyden
i domskonklusionen i Domstolens dom, ville denne uundgåeligt være nødt til at træffe afgørelse om foreneligheden af en national
lovgivning med fællesskabsretten. En sådan vurdering henhører imidlertid under Domstolens enekompetence og ikke under Rettens.
Det fremgår af ovenstående bemærkninger, at Kommissionen ikke var berettiget til at vedtage den anfægtede beslutning, der
følgelig bør annulleres.

Sagens omkostninger
I henhold til procesreglementets artikel 87, stk. 2, pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der
er nedlagt påstand herom. Da Kommissionen har tabt sagen, bør det pålægges den at betale sagens omkostninger i overensstemmelse
med Den Portugisiske Republiks påstand herom.
På grundlag af disse præmisser
udtaler og bestemmer
RETTEN (Tredje Afdeling):
1)
Kommissionens beslutning K(2008) 7419 endelig af 25. november 2008 annulleres.
2)
Europa-Kommissionen betaler sagens omkostninger.
Azizi
Cremona
Frimodt Nielsen
Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 29. marts 2011.
Underskrifter
*
Processprog: portugisisk.