CELEX: 62010TJ0162
Concurență
Concentrări
Transport aerian
Decizie prin care concentrarea este declarată compatibilă cu piața comună
Evaluarea efectelor operațiunii asupra concurenței
Angajamente

Situația de fapt
1.
Întreprinderile în cauză
Deutsche Lufthansa AG (denumită în continuare „Lufthansa”) este cel mai mare transportator aerian german. Aceasta furnizează servicii regulate de transport aerian de pasageri și de mărfuri, precum și servicii conexe. În anul 2008, Lufthansa dispunea de 272 de aparate cu care a transportat 45000000 de pasageri către mai mult de 200 de destinații în 85 de țări. Compania are centre de operare pe aeroporturile internaționale din Frankfurt am Main (Germania) și din München (Germania) și de asemenea o bază la aeroportul din Düsseldorf (Germania). Lufthansa controlează, de asemenea, companiile Swiss International Air Lines Ltd (denumită în continuare „Swiss”), bazată în aeroportul din Zürich (Elveția), Air Dolomiti, Eurowings și filiala sa low‑cost, Germanwings. În plus, aceasta a achiziționat British Midlands (denumită în continuare „BMI”) și Brussels Airlines (denumită în continuare „SN Brussels”). Lufthansa deține, pe de altă parte, 19 % din acțiunile Jet Blue, o companie low‑cost activă în Statele Unite. Lufthansa și Swiss sunt membre ale Star Alliance.
Austrian Airlines (denumită în continuare „Austrian”) este cel mai mare transportator aerian austriac, având ca centru de operare principal aeroportul internațional din Viena (Austria). Aceasta furnizează servicii regulate de transport aerian de pasageri și de mărfuri, precum și servicii conexe. Ea deservește 121 de destinații în 63 de țări, inclusiv prin intermediul acordurilor de partaj de coduri cu alte companii aeriene. Filialele sale sunt în special Lauda Air și Tyrolean Airways. Ea deține, în plus, 22,5 % din acțiunile Ukraine International Airlines. Austrian este membră a Star Alliance.
Niki Luftfahrt GmbH este o societate de drept austriac cu sediul în Viena care exploatează o companie aeriană cunoscută sub numele „FlyNiki” sau „Niki”. Aceasta operează cu plecare din Viena, din Linz (Austria), din Salzburg (Austria), din Graz (Austria) și din Innsbruck (Austria), de unde asigură în special zboruri având ca destinație toată Europa și Africa de Nord. La data introducerii acțiunii, 76 % din capitalul reclamantei era deținut de Privatstiftung Lauda (Fundația privată Lauda) și 24 % de cea de a doua companie aeriană germană, Air Berlin.
2.
Procedura administrativă
În anul 2008, Austrian a înregistrat pierderi în valoare de 430000000 de euro, iar la mijlocul anului 2009, rezultatul net pentru perioada cuprinsă între ianuarie și iunie 2009 corespundea unei pierderi de 166600000 de euro. În iulie 2008, comitetul de supraveghere al Austrian a estimat că ar fi dificil să continue să exploateze Austrian în calitate de companie autonomă. În consecință, comitetul de supraveghere al Austrian a solicitat ca Republica Austria, acționar majoritar al Austrian, să o privatizeze pe aceasta din urmă. În consecință, guvernul austriac a emis un mandat de privatizare în temeiul căruia holdingul de stat Österreichische Industrieholding Aktiengesellschaft (denumit în continuare „ÖIAG”) era autorizat să cesioneze toate acțiunile pe care le deținea în capitalul Austrian.
La 5 decembrie 2008, în cadrul procesului de privatizare a Austrian, Lufthansa a acceptat să achiziționeze în mod indirect de la ÖIAG o participare de 41,56 % în cadrul Austrian.
În plus, la 27 februarie 2009, Lufthansa a lansat o ofertă publică pentru achiziționarea întregului pachet de acțiuni flotante rămase în cadrul Austrian, pentru care a primit mai multe declarații de acceptare decât cantitatea necesară. Împreună cu acțiunile ÖIAG, Lufthansa putea astfel să achiziționeze 85 % din acțiunile Austrian.
Concentrarea rezultată din achiziționarea de participații de către Lufthansa în cadrul Austrian a fost notificată Comisiei Comunităților Europene la 8 mai 2009.
În paralel cu evaluarea compatibilității concentrării în cauză cu piața comună, Comisia a evaluat condițiile propunerii de achiziționare de către Lufthansa de acțiuni ale Republicii Austria în Austrian, inclusiv plata a 500000000 de euro de către Republica Austria în vederea unei majorări a capitalului Austrian, în lumina articolelor 87 CE și 88 CE.
Prin decizia din 1 iulie 2009, Comisia a estimat că concentrarea ridica îndoieli serioase cu privire la compatibilitatea sa cu piața comună și cu Acordul privind SEE. În consecință, Comisia a decis să inițieze procedura de examinare aprofundată, în conformitate cu articolul 6 alineatul (1) litera (c) din Regulamentul (CE) nr. 139/2004 al Consiliului din 20 ianuarie 2004 privind controlul concentrărilor economice între întreprinderi (
JO L 24, p. 1
, Ediție specială, 08/vol. 1, p. 201, denumit în continuare „regulamentul privind concentrările”).
La 10 iulie 2009, Lufthansa a prezentat o ofertă de angajamente conform articolului 8 alineatul (2) din regulamentul privind concentrările. La 17 și la 27 iulie 2009, Lufthansa a prezentat versiuni revizuite ale acestor angajamente. După ce a primit versiunea revizuită a acestor angajamente, Comisia a lansat o investigație a pieței pentru a colecta punctele de vedere ale concurenților, ale pasagerilor și ale celorlalți participanți în privința acestor angajamente. Rezultatele acestei investigații a pieței au fost comunicate Lufthansa, care a prezentat ulterior o versiune finală a angajamentelor sale la 31 iulie 2009 (denumite în continuare „angajamentele”).
Estimând că angajamentele prezentate de Lufthansa erau suficiente pentru a înlătura îndoielile serioase cu privire la compatibilitatea concentrării cu piața comună, Comisia nu a transmis o comunicare privind obiecțiunile către Lufthansa și a adoptat Decizia C(2009) 6690 final din 28 august 2009 (cazul COMP/M.5440 – Lufthansa/Austrian Airlines) (denumită în continuare „decizia atacată”). Prin această decizie, al cărei rezumat a fost publicat în
Jurnalul Oficial al Uniunii Europene
(
JO 2010, C 16, p. 11
), Comisia a declarat că operațiunea de concentrare prin care Lufthansa prelua controlul asupra Austrian în sensul articolului 3 alineatul (1) litera (b) din regulamentul privind concentrările era compatibilă cu piața comună și cu Acordul privind SEE.
În paralel cu procedura de control al operațiunii de concentrare, Comisia a adoptat două decizii în materie de ajutoare de stat. În primul rând, prin Decizia din 19 ianuarie 2009 privind ajutorul de stat NN 72/08, Austrian Airlines – Ajutor de salvare, Comisia a aprobat un ajutor de salvare sub forma unei garanții de 100 % adusă de Republica Austria pentru un împrumut care se ridică la 200000000 de euro în favoarea Austrian, care trebuia să fie utilizat cu prioritate pentru a rambursa datoriile acesteia din urmă. În al doilea rând, la 28 august 2009, Comisia a adoptat Decizia 2010/137/CE (ex N 663/08) – Austria Austrian Airlines – Plan de restructurare (
JO 2010, L 59, p. 1
) (denumită în continuare „decizia privind planul de restructurare”) privind declararea ca fiind compatibil cu piața comună, sub rezerva respectării anumitor condiții, a ajutorului pentru restructurare în cuantum de500000000 de euro, acordat de Republica Austria în favoarea Austrian în cadrul preluării acesteia din urmă de grupul Lufthansa. Această din urmă decizie face obiectul unei acțiuni în anulare înregistrate pe rolul Tribunalului sub numărul T‑511/09.
3.
Conținutul deciziei atacate
Piețele relevante
În ceea ce privește definiția piețelor relevante, Comisia a identificat mai multe servicii furnizate de Lufthansa și de Austrian. Este vorba despre servicii de transport aerian de pasageri, de transport aerian de mărfuri, de vânzarea de locuri în avion către operatori turistici, de servicii de întreținere, de reparații și de reparații capitale, de servicii de catering aerian și de asistență la sol. Cu toate acestea, în cadrul prezentului litigiu, numai serviciul de transport aerian de pasageri și vânzarea de locuri în avion către operatori turistici sunt pertinente.
În ceea ce privește, în primul rând, serviciul de transport aerian de pasageri, Comisia, în conformitate cu practica sa, a examinat în principal aspectul substituibilității la nivelul cererii. Aceasta a definit piețele relevante referindu‑se la abordarea „punct de origine-punct de destinație”, cunoscută sub numele abordare „O & D” (denumită în continuare „abordarea O & D”), potrivit căreia fiecare rută de la un punct de origine la un punct de destinație este considerată o piață distinctă. Pentru a stabili dacă o anumită rută de la un punct de origine la un punct de destinație forma o piață care trebuie luată în considerare, Comisia a examinat diferitele posibilități de care dispuneau consumatorii pentru a călători între aceste două puncte.
În ceea ce privește, mai precis, transportatorii în rețea, Comisia a luat totuși în considerare anumite elemente din punctul de vedere al ofertei precum concurența între companii pe baza rețelei numite „radiale” a transportatorilor tradiționali. Aceasta a precizat astfel că, chiar dacă, din punctul de vedere al ofertei, un transportator în rețea putea teoretic să zboare din orice punct de plecare către orice punct de destinație, în practică, transportatorii în rețea își construiau rețeaua și decideau să zboare aproape exclusiv pe rutele care conectau centrele lor de operare. Potrivit Comisiei, considerații similare se aplică transportatorilor aerieni care se concentrează pe serviciile de la un punct la altul. Aceasta a amintit de asemenea că, din punctul de vedere al cererii, considerase în trecut că, în timp ce rețelele aveau o anumită importanță pentru întreprinderile cliente, a căror cerere era influențată atât de efectele de rețea, cât și de considerații privind originea și destinația, particularii căutau, în esență, conexiunea cea mai ieftină și cea mai comodă între două orașe.
În decizia atacată, Comisia precizează că, în general, investigația pieței a confirmat abordarea O & D. Cu toate acestea, în anumite răspunsuri, în special cele ale transportatorilor în rețea tradiționali, s‑ar fi indicat că abordarea O & D nu ținea cont de funcția de platformă multidirecțională a marilor aeroporturi și de efectele de rețea consecutive. Astfel, mai mulți transportatori ar fi indicat că atât punctul de origine, cât și punctul de destinație trebuiau să includă toate aeroporturile substituibile din punctul de vedere al pasagerilor.
În acest cadru, Comisia a examinat substituibilitatea zborurilor din punctul de vedere al pasagerilor în funcție de factorii următori: existența a cel puțin două aeroporturi la origine sau la destinație, importanța pentru călători a duratei de parcurs și caracterul direct sau indirect al zborurilor. Mai întâi, în ceea ce privește existența a cel puțin două aeroporturi la origine sau la destinație, Comisia a considerat că criteriul care constă în luarea în considerare a prezenței de aeroporturi în aceeași zonă de recepție care corespunde unei distanțe de 100 de km sau de o oră cu mașina între centrul orașului și aeroporturile menționate, astfel cum a fost utilizat în Decizia C(2007) 3104 din 27 iunie 2007, Ryanair/Aer Lingus (cazul COMP/M.4439 – Ryanair/Aer Lingus) (
JO 2008, C 47, p. 9
), pentru a considera două aeroporturi ca fiind substituibile, nu era decât o primă aproximare care nu era în mod necesar valabilă în alte cazuri precum rutele deservite de doi transportatori în rețea. În consecință, Comisia a indicat că era necesar să se țină seama de caracteristicile cazului din speță pentru a înțelege corect presiunile concurențiale pe care le exercitau, unele asupra celorlalte, zborurile cu plecare sau către două aeroporturi diferite. Comisia a examinat astfel substituibilitatea între zborurile cu plecare din diferite aeroporturi, în special în ceea ce privea perechile următoare de aeroporturi: aeroportul din Bratislava (Slovacia) și aeroportul internațional din Viena Schwechat, aeroportul din Frankfurt Hahn și aeroportul internațional din Frankfurt am Main, aeroportul din Köln‑Bonn și aeroportul internațional din Düsseldorf, aeroportul din Charleroi Bruxelles‑Sud (Belgia) și aeroportul din Zaventem Bruxelles‑National.
În continuare, în ceea ce privește substituibilitatea zborurilor în funcție de importanța pentru pasageri a duratei de parcurs, Comisia a amintit că, în decizii anterioare, aceasta estimase că biletele care nu sunt supuse unor restricții și care sunt cumpărate în principal de pasageri pentru care durata de parcurs este importantă puteau constitui o piață distinctă de cea a biletelor supuse unor restricții și cumpărate în principal de pasageri pentru care durata de parcurs nu este importantă. Pe de o parte, pasagerii pentru care durata de parcurs este importantă ar avea tendința de a călători pentru afaceri, de a‑și cumpăra biletele cu puțin timp înainte de plecare, de a necesita o flexibilitate mare pentru biletele lor precum anularea și modificarea gratuită a orei de plecare, de a plăti mai scump pentru această flexibilitate și de a necesita o frecvență mai mare pentru o anumită pereche „O & D” dată. Pe de altă parte, pasagerii pentru care durata de parcurs nu este importantă ar călători în principal în scopuri recreative sau pentru a‑și vizita prietenii sau familia, ar rezerva cu mult timp înainte și nu ar necesita nicio flexibilitate în ceea ce privește rezervările lor. Pasagerii pentru care durata de parcurs este importantă ar avea, așadar, preferințe diferite de cele ale pasagerilor pentru care durata de parcurs nu este importantă, ceea ce s‑ar reflecta la nivelul diferitor tipuri de bilete cu care transportatorii aerieni vizează aceste două grupuri diferite de pasageri.
Potrivit Comisiei, analiza cazului din speță a confirmat că existau, în esență, două categorii de pasageri cu nevoi diferite și pentru care prețul are o importanță diferită, deși anumiți participanți la investigația pieței au arătat că această distincție între pasagerii pentru care durata de parcurs este importantă și pasagerii pentru care durata de parcurs nu este importantă devenea mai puțin evidentă, în măsura în care chiar și pasagerii pentru care durata de parcurs este importantă erau din ce în ce mai atenți la preț și aveau tendința de a prefera un bilet supus unor restricții față de un bilet nesupus unor restricții dacă acesta era mai ieftin. Având în vedere această preferință pentru biletele supuse unor restricții, cea mai mare parte a transportatorilor, inclusiv transportatorii low‑cost, ar propune servicii de a doua rezervare (modificare fie a datei, fie a numelui pasagerului) în schimbul unei plăți. Cu toate acestea, distincția între pasagerii pentru care durata de parcurs este importantă și pasagerii pentru care durata de parcurs nu este importantă și, prin urmare, între biletele nesupuse și cele supuse unor restricții, ar rămâne importantă. Pasagerii pentru care durata de parcurs este importantă ar continua astfel să ceară o frecvență mare și ore de plecare și de sosire precise la punctele de origine și de destinație. În sfârșit, ținând seama de nevoia de flexibilitate și de termen cât mai scurt posibil, pasagerii pentru care durata de parcurs este importantă ar fi mai puțin înclinați să utilizeze aeroporturile secundare decât pasagerii pentru care durata de parcurs nu este importantă.
În special, cea mai mare parte a participanților la investigația pieței ar considera că pasagerii pentru care durata de parcurs este importantă trebuie să își maximizeze timpul la destinație și să își minimizeze durata de traseu. În consecință, pentru majoritatea participanților la investigația pieței, acest segment de pasageri ar necesita zboruri dimineața devreme și târziu la sfârșitul zilei (cu o oră de plecare ideală în jur de ora 7.00 dimineața și o grilă maximă cuprinsă între 6.30 și 8.30, și o plecare seara în jur de ora 18.00 sau 19.00, cu o grilă maximă cuprinsă între ora 17.00 și 20.00). Pasagerii pentru care durata de parcurs este importantă ar necesita de asemenea o frecvență a zborurilor suficient de ridicată pe zi. Un minim de două zboruri pe zi ar fi necesar pentru a permite un dus‑întors în cursul aceleiași zile, chiar dacă o majoritate de participanți la investigația pieței ar fi indicat că pasagerii pentru care durata de parcurs este importantă necesitau mai mult de două zboruri pe zi în funcție de destinație. Tipul de transportator preferat de pasagerii pentru care durata de parcurs este importantă ar avea de asemenea o influență, majoritatea participanților la investigația pieței ar considera că pasagerii pentru care durata de parcurs este importantă preferă transportatorii în rețea care propun un serviciu complet față de transportatorii low‑cost. Aceste puncte de vedere ar fi împărtășite de toate grupurile de participanți la investigația pieței, și anume întreprinderile cliente, agențiile de voiaj și transportatorii aerieni concurenți.
Pe de altă parte, Comisia arată că posibilitatea de a efectua un dus‑întors în cursul aceleiași zile către destinațiile pe distanță scurtă a fost considerată importantă de toate întreprinderile cliente, care au răspuns, în principal, că e întocmai datorită câștigului de timp și de bani, iar majoritatea ar fi chiar dispusă să plătească un mic supliment pentru a putea beneficia de zboruri dus‑întors în aceeași zi. Acest lucru ar fi confirmat de răspunsurile agențiilor de voiaj.
În ceea ce privește localizarea aeroportului, cea mai mare parte a agențiilor de voiaj și a transportatorilor concurenți, care au răspuns la investigație, ar fi indicat că aeroporturile principale situate în apropierea centrelor de afaceri și la o distanță scurtă erau mai importante pentru pasagerii pentru care durata de parcurs este importantă decât pentru pasagerii pentru care durata de parcurs nu este importantă. Întreprinderile cliente ar fi indicat că preferau în mod clar să minimizeze durata traseului (și costurile călătoriilor de afaceri) ale lucrătorilor lor, independent dacă ele consideră că pentru lucrătorii lor durata de parcurs este importantă sau nu este importantă.
În sfârșit, în ceea ce privește nivelul de substituibilitate a zborurilor indirecte și a zborurilor directe, Comisia a estimat că acesta depindea de durata de zbor. În general, cu cât zborul este mai lung, cu atât zborurile indirecte ar putea exercita o presiune concurențială asupra zborurilor directe. În ceea ce privește rutele pe distanță scurtă, Comisia amintește că ea a considerat în deciziile anterioare că zborurile indirecte nu exercitau presiune concurențială asupra zborurilor directe, cu excepția unor circumstanțe excepționale, de exemplu, dacă zborul direct nu permite un dus‑întors într‑o zi, ceea ce are o importanță deosebită pentru pasagerii care călătoresc în scop de afaceri. Investigația pieței ar fi confirmat în mod larg că, pentru zborurile pe distanță scurtă, zborurile indirecte nu constituiau, în general, o opțiune de înlocuire competitivă pentru zborurile directe, dat fiind că clienții preferă efectiv zborurile directe. Comisia subliniază că, în decizii anterioare, ea a analizat zborurile pe distanțe medii, și anume, zborurile cu o durată mai mare de trei ore pentru care zborurile directe nu permiteau în mod normal călătoria dus‑întors în aceeași zi, astfel încât pot fi concurate de zborurile indirecte [Decizia Comisiei din 4 iulie 2005 în cazul COMP/M.3770 – Lufthansa/Swiss (
JO C 204, p. 3
), considerentul (17), și Decizia Comisiei în cazul COMP/M.4439 Ryanair/Aer Lingus, considerentul (288) și următoarele].
Din cauza duratei de zbor mai lungi a acestor rute pe distanțe medii, zborurile indirecte ar părea să constituie o opțiune de înlocuire mai credibilă, iar anumiți participanți la investigația pieței ar fi indicat că zborurile indirecte, în anumite împrejurări, reprezentau o soluție de înlocuire competitivă. Această analiză ar fi conformă practicii anterioare a Comisiei [a se vedea Decizia Comisiei din 22 iunie 2009 în cazul COMP/M.5335 – Lufthansa/SN Airholding (
JO C 295, p. 11
), considerentul (45)].
În ceea ce privește zborurile pe distanță lungă (zboruri cu o durată de mai mult de șase ore care acoperă o distanță mai mare de 5000 de km), Comisia amintește că în decizii anterioare a considerat că zborurile indirecte constituiau o soluție de înlocuire competitivă a serviciilor fără escală sub anumite condiții, în special atunci când, în primul rând, acestea sunt vândute ca zboruri de corespondență pe perechea „O & D” în sistemele informatice de rezervare, în al doilea rând, frecvența lor este zilnică și, în al treilea rând, acestea nu determină decât o prelungire limitată a duratei de călătorie (la maximum 150 de minute) [a se vedea, de exemplu, Decizia Comisiei din 12 ianuarie 2001 în cazul COMP/M.2041 – United/US Airways și Decizia Comisiei din 5 martie 2002 în cazul COMP/M.2672 – SAS/Spanair (
JO C 93, p. 7
)]. Investigația pieței ar fi confirmat pe deplin că zborurile indirecte constituiau o soluție de înlocuire competitivă atunci când era vorba de zboruri cu o durată mai mare de șase ore, iar mai mulți participanți la investigația pieței le consideră substituibile.
În ceea ce privește, în al doilea rând, vânzarea angro de locuri în avion către operatori turistici, Comisia a estimat că studiul de piață nu contrazicea concluziile sale din decizii anterioare în ceea ce privește existența unei astfel de piețe separate de piața serviciului de transport aerian de pasageri [a se vedea, de exemplu, Decizia Comisiei din 17 decembrie 2008 în cazul COMP/M.5141 – KLM/Martinair (
JO 2009, C 51, p. 4
), considerentul (121), sau Decizia Comisiei în cazul COMP/M.4439 – RyanAir/AerLingus, considerentul (299)]. Comisia a estimat totuși că investigația pieței nu permitea să se determine în mod clar dacă întinderea acestei piețe era națională sau dacă includea Germania și Austria.
Analiză a efectelor operațiunii asupra concurenței
Cadru conceptual pentru evaluarea concentrării
Cu titlu introductiv, Comisia a subliniat în decizia atacată că, înainte de notificarea operațiunii propuse, ea primise o notificare a unei operațiuni la 26 noiembrie 2008, potrivit căreia Lufthansa urmărea să dobândească controlul exclusiv asupra SN Airholding SA/NV, societatea holding a SN Brussels. Comisia a autorizat achiziționarea SN Brussels de către Lufthansa sub anumite condiții la 22 iunie 2009 (cazul COMP/M.5335 – Lufthansa/SN Airholding). În plus, la 3 aprilie 2009, Comisia a primit de asemenea o notificare a unei operațiuni prin care Lufthansa urmărea să dobândească controlul exclusiv asupra BMI. Comisia a aprobat fără condiții această tranzacție printr‑o decizie din 14 mai 2009 [cazul COMP/M.5403 – Lufthansa/BMI (
JO C 158, p. 1
)] (denumită în continuare „Decizia Lufthansa/BMI”). Operațiunile de concentrare a Lufthansa cu SN Brussels și cu BMI au fost încheiate la 24 iunie 2009 și, respectiv, la 1 iulie 2009 și, ulterior, au fost puse în aplicare. În cadrul analizei concentrării dintre Lufthansa și Austrian, Comisia, în consecință, a tratat SN Brussels și BMI drept filiale ale Lufthansa.
În continuare, Comisia a indicat că operațiunea de concentrare ridica două aspecte de ordin conceptual, primul privind tratamentul partenerilor Lufthansa și ai Austrian în cadrul Star Alliance în vederea definirii piețelor relevante și a analizei concurențiale a operațiunii, a doua privind analiza speculativă pertinentă pentru a evalua efectele operațiunii pentru rutele pe care Lufthansa (inclusiv Swiss, Germanwings, SN Brussels și BMI) și Austrian cooperează.
În primul rând, Comisia a estimat, în această privință, că partenerii Lufthansa și ai Austrian în cadrul Star Alliance nu trebuiau luați în considerare în definiția piețelor afectate, în măsura în care concentrarea nu ar avea drept efect extinderea în mod automat a acordurilor de cooperare încheiate între Lufthansa și partenerii săi din Star Alliance la Austrian și nu ar avea, în plus, ca efect extinderea acordurilor de cooperare încheiate între Austrian și partenerii săi din Star Alliance la Lufthansa. În ceea ce privește analiza concurenței pe piețele afectate, Comisia a estimat că relația dintre companiile aeriene și efectele consecutive ale concentrării asupra incitării acestora de a‑și face concurență după aceasta trebuiau evaluate rută cu rută. Astfel, potrivit Comisiei, dacă se constată că o parte la concentrare și un terț sunt mai puțin incitați să își facă concurență ca urmare a operațiunii, acest element trebuie luat în considerare în vederea evaluării.
În al doilea rând, Comisia a determinat ipotezele speculative pertinente pentru a evalua efectele operațiunii asupra rutelor pe care Lufthansa și Austrian cooperează. Comisia a amintit conținutul alineatului 9 al Orientărilor privind evaluarea concentrărilor orizontale în temeiul Regulamentului Consiliului privind controlul concentrărilor economice între întreprinderi (
JO 2004, C 31, p. 5
, Ediție specială, 08/vol. 4, p. 56, denumite în continuare „orientările din 2004”):
„La evaluarea efectelor concurențiale ale unei concentrări, Comisia compară condițiile concurențiale rezultate din concentrarea notificată cu acele condiții care ar fi existat în absența concentrării. În majoritatea cazurilor, condițiile concurențiale existente în momentul concentrării reprezintă o comparație pertinentă pentru evaluarea efectelor unei concentrări. Cu toate acestea, în anumite cazuri, Comisia poate lua în considerare acele modificări ulterioare ale pieței care pot fi anticipate în mod rezonabil […]”
În acest context, Comisia a estimat că scenariile speculative pertinente pentru evaluarea efectelor concentrării pe piață erau, pe de o parte, stadiul cooperării între părțile la concentrare înainte de această concentrare și, pe de altă parte, evoluția viitoare cea mai probabilă dacă preluarea Austrian de către Lufthansa nu ar avea loc.
În ceea ce privește cooperarea existentă între Lufthansa și Austrian înainte de concentrare, Comisia a arătat că aceasta exista sub mai multe forme, și anume, o întreprindere comună de împărțire a costurilor și a veniturilor pe toate rutele între Austria și Germania, un acord de cooperare bilateral mondial, un acord de partajare a codurilor pe rutele dintre Austria și Elveția și un acord de partajare a codurilor între British Midlands, filială a Lufthansa, și Austrian.
În ceea ce privește evoluția cea mai probabilă dacă preluarea Austrian de către Lufthansa nu ar avea loc, Comisia a reținut, ținând seama de decizia guvernului austriac de a găsi un investitor privat pentru Austrian, scenariul unei preluări de către o altă companie aeriană, mai precis de Air France‑KLM. În acest scenariu, Austrian ar pune capăt cooperării sale cu Lufthansa și ar părăsi Star Alliance pentru a deveni membru al alianței Sky Team căreia îi aparține Air France‑KLM.
Analiza concurenței
În primul rând, în ceea ce privește serviciul de transport aerian regulat de pasageri, Comisia a estimat că concentrarea determina mai multe suprapuneri orizontale care puteau fi regrupate în următoarele categorii:
—
23 de rute pe distanță scurtă între Austria și Germania, care sunt deservite în cadrul întreprinderii comune de partajare a costurilor și a veniturilor;
—
trei rute pe distanță scurtă între Austria și Elveția;
—
o rută pe distanță scurtă între Austria și Belgia;
—
o rută pe distanță scurtă între Austria și Regatul Unit;
—
„suprapunerile directe‑indirecte”, cu alte cuvinte, rutele pentru care o parte propune o conexiune directă, în timp ce cealaltă propune o conexiune indirectă;
—
„suprapuneri indirecte‑indirecte”, cu alte cuvinte, rutele pentru care cele două părți nu propun decât servicii indirecte.
La finalul analizei sale privind concurența pe diferitele suprapuneri orizontale, Comisia a ajuns la concluzia că operațiunea ridica îndoieli serioase cu privire la compatibilitatea sa cu piața comună pe rutele următoare: Viena‑Stuttgart (Germania), Viena‑Köln‑Bonn (Germania), Viena‑München, Viena‑Frankfurt am Main și Viena‑Bruxelles (denumite în continuare „perechi de orașe identificate”).
În al doilea rând, în ceea ce privește vânzarea de locuri în avion către operatori turistici, Comisia a estimat că, din cauza părților de piață combinate ale Lufthansa și ale Austrian pe piața germană, pe piața austriacă și pe piața combinată Austria‑Germania pentru zborurile pe distanță lungă care sunt, în cele trei cazuri, cuprinse între 5 % și 10 %, precum și a prezenței importante a FlyNiki pe piața austriacă (între 40 % și 50 % din părțile de piață pentru zborurile pe distanță scurtă și pe distanță medie), concentrarea nu ar afecta în mod semnificativ concurența efectivă pe piața vânzării de locuri în avion către operatori turistici.
Pe de altă parte, Comisia a estimat că trebuia de asemenea să se evalueze impactul ajutorului pentru salvare și al ajutorului pentru restructurare acordate către Austrian pe piețele, în special, al serviciului de transport aerian de pasageri și de vânzare de locuri în avion către operatori turistici, pentru motivul că aceste fonduri ar putea consolida poziția comercială a Austrian.
În această privință, Comisia a amintit totuși că Austrian întâmpina dificultăți financiare. Comisia a arătat astfel că, la 19 decembrie 2008, Austria îi notificase decizia sa de a acorda un ajutor pentru salvare grupului Austrian și că, la 22 decembrie 2008, aflase că o primă tranșă de 67000000 de euro a acestui ajutor pentru salvare fusese acordată Austrian pentru a‑i permite să își continue activitățile, înainte ca Comisia să se poată pronunța cu privire la compatibilitatea acestuia cu piața comună.
Comisia a precizat că situația financiară periculoasă a Austrian era ilustrată de faptul că o exploatare autonomă a Austrian ar necesita fonduri suplimentare mult superioare față de cuantumul ajutorului pentru salvare și al ajutorului pentru restructurare. În plus, Comisia a indicat că ajutorul pentru salvare de 200000000 de euro fusese deja pe deplin utilizat de Austrian pentru a rambursa finanțarea avioanelor sale și că întinderea nevoilor financiare ale Austrian era conformă concluziilor Deciziei 2010/137 a Comisiei, potrivit căreia costul restructurării depășea de departe suma de 500000000 de euro.
Comisia a concluzionat din aceasta că era puțin probabil ca Austrian să fi utilizat sau să utilizeze ajutorul pentru salvare și ajutorul pentru restructurare într‑un mod care să repună în discuție analiza sa cu privire la efectele concentrării pe piețele afectate și în special pentru a împiedica extinderea concurenților săi. Comisia a precizat că atât ajutorul pentru salvare, cât și ajutorul pentru restructurare vizau să facă preluarea Austrian de către Lufthansa viabilă din punct de vedere economic și în special să asigure lichiditatea Austrian, reducerea pasivului acesteia și restaurarea rentabilității sale pe termen lung. Comisia a amintit de asemenea că ea ar supraveghea în viitor utilizarea acestor fonduri de către Austrian.
Comisia a indicat că această concluzie era, în plus, confirmată de poziția financiară puternică a Lufthansa, care a ajuns la rezultate de exploatare mai mari de 1000000000 de euro în anul 2007 și în anul 2008 și prezenta o lichiditate totală de 5200000000 de euro, din care o lichiditate minimală strategică de 2000000000 de euro, la 31 martie 2009. Astfel, potrivit Comisiei, impactul ajutorului pentru salvare și al ajutorului pentru restructurare ar fi limitat în raport cu puterea financiară a entității rezultate din concentrare.
În plus, în ceea ce privește rutele „directe‑directe”, care nu sunt deservite decât de una dintre părți, Comisia a indicat că investigația pieței nu demonstrase că acordarea de fonduri suplimentare către Austrian ar modifica concluziile referitoare la aceste rute în special, cu alte cuvinte, că operațiunea ar determina eliminarea potențialei concurențe. Dimpotrivă, principalele motive pentru care nu se pune nicio problemă de concurență pe aceste rute, și anume slaba cerere pe cea mai mare parte a acestora, strategiile de intrare ale Lufthansa și ale Austrian, astfel cum sunt susținute prin documente interne, lipsa de activități paralele înainte de cooperarea pe cea mai mare parte a acestor rute, s‑ar aplica independent de ajutoarele de stat în cauză. Pe de altă parte, în ceea ce privește, mai precis, strategia de intrare a Austrian, investigația pieței nu ar fi revelat cea mai mică indicație potrivit căreia Austrian și‑ar modifica strategia de intrare ținând seama de fondurile suplimentare în cauză, ceea ce ar fi de asemenea ilustrat de faptul că Austrian a epuizat deja aproape întregul ajutor pentru salvare fără a‑și modifica strategia de intrare. Ar fi, așadar, puțin probabil ca Austrian să utilizeze aceste fonduri suplimentare pentru a începe să opereze pe aceste rute.
Angajamente
Pentru a înlătura îndoielile serioase ridicate de concentrare cu privire la compatibilitatea acesteia cu piața comună, Lufthansa și Austrian au propus angajamente în vederea rezolvării problemelor de concurență privind perechile de orașe identificate. Angajamentele, care urmăresc să reducă barierele la intrare și să faciliteze intrarea unuia sau mai multor noi concurenți sau extinderea concurenților deja prezenți pe aceste rute sunt rezumate în continuare.
Angajamente privind sloturile orare
– Acordarea de sloturi orare pe perechile de orașe care ridică probleme de concurență
În cadrul angajamentelor, părțile se angajează să facă sloturile orare disponibile, potrivit unei proceduri specifice, în aeroporturile din Viena, din Stuttgart, din Köln/Bonn, din München, din Frankfurt am Main și din Bruxelles privind cele cinci rute pentru care Comisia a identificat probleme de concurență.
Sloturile orare puse la dispoziție vor permite unui nou concurent să exploateze următoarele numere de legături pe perechile de orașe identificate:
—
Viena‑Stuttgart: până la trei legături pe zi;
—
Viena‑Köln/Bonn: până la trei legături pe zi, dar nu mai mult de 18 legături pe săptămână;
—
Viena‑Frankfurt am Main: până la cinci legături pe zi;
—
Viena‑München: până la patru legături pe zi;
—
Viena‑Bruxelles: până la patru legături pe zi, dar nu mai mult de 24 de legături pe săptămână.
Din numărul sloturilor orare vizate mai sus se vor deduce cele care au fost deja transferate unui nou concurent în temeiul angajamentelor, cu excepția cazului în care aceste sloturi orare încetează să fie utilizate de noul concurent și revin în consecință părților.
În ceea ce privește toate perechile de orașe identificate, cu excepția Viena‑Frankfurt am Main și Viena‑München, cărora li se aplică dispoziții specifice, legăturile deja utilizate de un transportator aerian independent de părți sau nelegat de acestea pe o pereche de orașe identificate trebuie deduse din numărul de sloturi orare pe care părțile trebuie să le pună la dispoziția acestui transportator aerian în temeiul angajamentelor.
În ceea ce privește ruta Viena‑Frankfurt am Main, cele două legături zilnice exploatate de reclamantă [trei legături, în măsura în care reclamanta obține un al treilea slot de la Lufthansa începând cu sezonul de iarnă 2009/2010 al International Air Transport Association (IATA)] vor fi deduse din numărul de sloturi orare care trebuie puse la dispoziție în temeiul angajamentelor. Dacă reclamanta ar înceta să exploateze una sau mai multe dintre aceste legături înainte de a dobândi drepturi de anterioritate, aceste legături vor fi făcute disponibile pentru noii concurenți în temeiul angajamentelor.
Reclamanta va fi autorizată să schimbe sloturile orare pe care le‑a primit de la Lufthansa la aeroportul din Frankfurt am Main în conformitate cu actualul acord de locațiune de sloturi orare între Lufthansa și reclamantă în schimbul sloturilor orare pe care Lufthansa le face disponibile în temeiul angajamentelor. Cu toate acestea, pentru a lua în considerare structura în valuri a Lufthansa la aeroportul din Frankfurt am Main, Lufthansa nu va fi obligată să transfere reclamantei mai mult de un slot orar la aeroportul din Frankfurt am Main în cursul fiecăreia dintre perioadele următoare:
Sosire
Plecare
5.35-8.00
6.30-8.15
8.05-10.20
8.20-11.35
10.25-14.00
11.4-15.05
14.05-15.30
15.10-16.15
15.35-17.50
16.20-19.45
17.55-21.50
19.50-22.25
În plus și în mod independent de faptul că reclamanta alege sau nu alege să obțină noi sloturi orare din partea părților la concentrare în schimbul sloturilor sale orare actuale la aeroportul din Frankfurt am Main, Lufthansa se angajează să modifice acordul său actual de locațiune de sloturi orare cu reclamanta pentru a reflecta dispozițiile angajamentelor, în special în ceea ce privește posibilitatea reclamantei de a obține drepturi de anterioritate pentru aceste sloturi orare.
Mai mult, dacă niciun operator care nu aparține Star Alliance nu solicită un slot orar corectiv pentru sezonul de vară IATA 2010 (sau pentru primul sezon pentru care procedurile de punere în aplicare a angajamentelor sunt instituite, indiferent care ar fi ultimul), o legătură din cele trei exploatate de compania Adria Airways pe ruta Viena‑Frankfurt am Main va fi dedusă din numărul de sloturi orare care trebuie puse la dispoziție în temeiul angajamentelor. Această deducere se va aplica într‑o primă etapă pentru o perioadă de patru sezoane IATA consecutive și pentru orice perioadă suplimentară de doi ani până când un operator care nu aparține Star Alliance solicită un slot orar corectiv.
Pe de altă parte, Lufthansa se angajează să modifice acordurile sale existente cu Adria Airways privind un slot orar, astfel încât să reflecte dispozițiile angajamentelor, cu condiția totuși ca Adria Airways să nu obțină drepturi de anterioritate.
În ceea ce privește ruta Viena‑München, pe care reclamanta operează trei legături zilnice pentru care a primit sloturi orare potrivit procedurii normale de atribuire a acestora din urmă, angajamentele prevăd că Niki va avea dreptul să schimbe sloturile sale orare actuale pe această rută contra unor sloturi orare pe care Lufthansa le va pune la dispoziție în temeiul angajamentelor. Indiferent dacă Niki decide sau nu decide să schimbe sloturile sale orare actuale în temeiul angajamentelor, legăturile sale vor fi deduse din numărul total de sloturi orare pe care părțile trebuie să le pună la dispoziție pe această rută. Dacă Niki ar înceta să exploateze una sau mai multe dintre legăturile sale, acestea din urmă ar trebui puse la dispoziția noilor concurenți în temeiul angajamentelor.
În ceea ce privește rutele Viena‑Stuttgart și Viena‑Köln/Bonn, Lufthansa este deja obligată să pună sloturi orare la dispoziția noilor concurenți în temeiul unei decizii anterioare în materie de concentrare, și anume Decizia C 2006/018/07 a Comisiei din 22 decembrie 2005, în cazul COMP/M.3940 – Lufthansa/Eurowings (
JO C 18, p. 22
). În măsura în care părțile au pus deja sloturi orare la dispoziția unui nou concurent în temeiul angajamentelor luate în acest caz, aceste sloturi orare vor fi deduse din numărul de sloturi orare care trebuie puse la dispoziție în conformitate cu angajamentele din prezenta cauză. Noii concurenți vor putea alege sloturile orare pentru aceste două rute în conformitate cu angajamentele pe care doresc să le aplice, cu alte cuvinte, cele asumate în cauza anterioară sau cele asumate în speță.
– Condițiile privind transferul de sloturi orare
Procedura de transfer de sloturi prevăzută în angajamente se va aplica în paralel cu procedura normală de atribuire a sloturilor orare. Un transportator aerian care dorește să obțină sloturi orare pentru una dintre perechile de orașe identificate va face cererea sa de sloturi orare prin intermediul procedurii normale de atribuire a sloturilor orare și va cere în același timp un transfer de sloturi în temeiul angajamentelor. Dacă cererea de sloturi a solicitantului către coordonator nu este satisfăcută din cauza conferinței de planificare a IATA, angajamentele prevăd că părțile trebuie să propună să transfere sloturile orare cerute solicitantului în termen de o săptămână de la angajamentul solicitantului de a le exploata. Sloturile orare trebuie acordate gratuit și într‑o marjă de 20 de minute față de ora dorită de solicitant, dacă una sau cealaltă dintre părțile la concentrare are sloturi orare disponibile într‑o astfel de marjă de timp. În lipsă, părțile trebuie să propună sloturile orare cele mai apropiate de ora cerută de solicitant.
Acordul de locațiune de sloturi orare între părțile la concentrare și solicitant trebuie semnat, iar transferul trebuie realizat într‑un termen de trei săptămâni de la termenul de predare a sloturilor, și anume, la 15 ianuarie pentru sezonul estival IATA și la 15 august pentru sezonul de iarnă IATA. Acordul de locațiune de sloturi orare va avea o durată egală cu perioada de utilizare a perechii de orașe identificate, însă noul concurent va avea dreptul de a pune capăt acordului la finalul fiecărui sezon IATA, fără nicio penalitate. În sfârșit, angajamentele prevăd că noul concurent care decide să exploateze cel mai mare număr de rute va fi favorizat.
– Drepturi de anterioritate
Angajamentele prevăd de asemenea posibilitatea pentru noul concurent de a dobândi drepturi de anterioritate în privința sloturilor orare obținute de la părțile la concentrare. Noul concurent va obține drepturi de anterioritate pe aceste sloturi orare, cu alte cuvinte, va avea dreptul să utilizeze sloturile orare transferate de părți la cele două extremități ale oricărei perechi de orașe identificate pentru o pereche de orașe intraeuropene diferită de perechile de orașe identificate, după ce a deservit perechea de orașe identificate pe parcursul a două sezoane IATA consecutive pentru toate perechile de orașe identificate cu excepția rutei Viena‑Frankfurt am Main și pe parcursul a opt sezoane IATA consecutive pentru ruta Viena‑Frankfurt am Main. În schimb, dacă noul concurent încetează să exploateze sloturile orare transferate pe perechea de orașe identificate înainte de finalul perioadei de două sezoane IATA evocate mai sus, aceste sloturi orare vor fi predate Lufthansa și vor fi puse la dispoziția unui nou concurent în temeiul angajamentelor.
– Membrii Star Alliance, în calitate de noi concurenți
Angajamentele care preced nu sunt pe deplin aplicabile decât noilor concurenți care nu sunt membri ai Star Alliance. În principiu, și membrii Star Alliance pot obține sloturi orare în cadrul angajamentelor, însă transportatorii aerieni care nu sunt membri ai Star Alliance vor avea prioritate dacă mai mulți concurenți potențiali solicită sloturi orare pe aceeași rută în temeiul angajamentelor. Întotdeauna va fi acordată prioritate unui solicitant care nu este membru al Star Alliance, cu alte cuvinte, chiar dacă un membru al Star Alliance solicită sloturi pentru un număr mai ridicat de rute decât un solicitant care nu este membru al Star Alliance.
În plus, un nou concurent membru al Star Alliance nu va avea posibilitatea de a obține drepturi de anterioritate privind sloturile orare obținute de la părți. Un nou concurent membru al Star Alliance nu va putea încheia un acord de partaj de coduri, nici un acord de întreprindere comună de partaj al veniturilor și al profiturilor cu părțile la concentrare sau cu alți parteneri ai Star Alliance pe perechile de orașe identificate. Atunci când un membru al Star Alliance încetează să utilizeze unul dintre sloturile orare acordate în temeiul angajamentelor, părțile la concentrare trebuie din nou să propună aceste sloturi orare unor noi concurenți.
Dacă un membru al Star Alliance obține sloturi orare în temeiul angajamentelor, Comisia poate impune condiții speciale, mai ales pentru a garanta independența solicitantului membru al Star Alliance în raport cu părțile la concentrare.
Alte angajamente și dispoziții
– Acorduri speciale referitoare la cote‑părți și acorduri de partaj de coduri
Angajamentele acordă unui nou concurent posibilitatea de a încheia un acord special referitor la cote‑părți și un acord de partaj de coduri care să îi permită să plaseze codurile sale pe zborurile cu o origine și o destinație reale fie în Austria, fie în Germania, fie în Belgia, cu condiția ca o parte a traseului să implice o pereche de orașe identificate. Condițiile acestui acord special referitor la cote‑părți trebuie să fie de așa natură încât noul concurent să se bucure de același tratament precum partenerii Lufthansa membri ai Star Alliance pentru aceeași pereche de orașe identificate.
– Alte dispoziții
Angajamentele referitoare la acordarea de sloturi orare sunt completate de alte angajamente precum posibilitatea unui nou concurent de a încheia acorduri interlinii și de acces la programul de fidelizare cu părțile, precum și acorduri intermodale cu o întreprindere feroviară sau cu o altă societate de transport terestru.
Angajamentele prevăd desemnarea unui mandatar care va fi însărcinat să controleze respectarea angajamentelor de către părți și să asiste Comisia în cursul procedurii de transfer al sloturilor prevăzute de angajamente.
Angajamentele conțin de asemenea dispoziții referitoare la o procedură rapidă de soluționare a litigiilor, în conformitate cu care noul concurent poate decide să soluționeze toate litigiile cu părțile care privesc angajamentele potrivit procedurii de arbitraj. Decizia arbitrală va fi obligatorie atât pentru noul concurent, cât și pentru părți. Sarcina probei în orice litigiu impune, pe de o parte, ca noul concurent să facă dovada
prima facie
cu privire la mijloacele sale și, pe de altă parte, ca părțile să facă dovada contrariului.
Angajamentele, în special obligația de a transfera sloturile, nu sunt limitate în timp, însă conțin o clauză de revizuire.
Evaluarea angajamentelor
În cadrul evaluării angajamentelor propuse de Lufthansa și de Austrian, Comisia precizează că a ținut seama de interesul exprimat de concurenți de a începe să exploateze perechile de orașe identificate sau de a‑își extinde activitățile la aceste perechi de orașe și că a apreciat că pachetul de măsuri corective în ansamblul său avea un caracter atrăgător ținând seama de contextul economic actual al industriei transportului aerian. Comisia arată că a concluzionat din acestea că angajamentele propuse erau susceptibile să determine intrarea unuia sau mai multor transportatori aerieni pe perechile de orașe identificate în mod oportun și că această intrare ar fi suficientă pentru a disipa îndoielile serioase identificate pe aceste piețe.
Concluzie
În consecință, Comisia a estimat că concentrarea trebuia declarată compatibilă cu piața comună, în temeiul articolului 8 alineatul (2) din regulamentul privind concentrările, și cu Acordul privind SEE, conform articolului 57 din acest acord, prin respectarea angajamentelor expuse în anexa care face parte integrantă din decizia atacată.
Comisia a precizat că această concluzie era valabilă independent de ajutorul pentru salvare și de ajutorul pentru restructurare, ca urmare a faptului că aceste fonduri vizau în principal garantarea supraviețuirii Austrian și ca urmare a cuantumului lor redus în raport cu nevoile financiare ale Austrian și cu puterea financiară globală a Lufthansa.
Procedura
Prin cererea introductivă depusă la grefa Tribunalului la 13 aprilie 2010, Niki Luftfahrt, reclamanta, a introdus o acțiune prin care se urmărea anularea deciziei atacate.
Prin înscrisurile depuse la grefa Tribunalului la 9 iulie 2010 și, respectiv, la 20 iulie 2010, Lufthansa și ÖIAG au formulat cereri de intervenție în prezenta procedură în susținerea concluziilor Comisiei. Prin Ordonanța din 5 octombrie 2010, președintele Camerei a șaptea a Tribunalului a admis cererile de intervenție ale Lufthansa și ÖIAG.
Prin înscrisul depus la grefa Tribunalului la 2 august 2010, Republica Austria a formulat o cerere de intervenție în prezenta procedură în susținerea concluziilor Comisiei. Prin Ordonanța din 5 octombrie 2010, președintele Camerei a șaptea a Tribunalului a admis cererea de intervenție a Republicii Austria.
Prin înscrisurile depuse la grefa Tribunalului la 20 august 2010 și, respectiv, la 1 septembrie 2010, Comisia a solicitat acordarea unui tratament confidențial în ceea ce privea anumite date care țin, potrivit acesteia, de secretul afacerilor față de interveniente.
Întrucât compunerea camerelor Tribunalului a fost modificată, judecătorul raportor a fost repartizat la Camera a șaptea, căreia, în consecință, i‑a fost atribuită prezenta cauză la 27 septembrie 2010.
Întrucât intervenientele nu au ridicat obiecții împotriva cererii de aplicare a regimului de confidențialitate, o versiune neconfidențială a documentelor le‑a fost adresată, astfel cum se prevăzuse inițial în Ordonanțele din 5 octombrie 2010 menționate mai sus.
Întrucât compunerea camerelor Tribunalului a fost modificată, judecătorul raportor a fost repartizat la Camera întâi, căreia, în consecință, i‑a fost atribuită prezenta cauză la 24 mai 2012.
La 18 februarie 2013, pe calea unei măsuri de organizare a procedurii întemeiate pe articolul 64 alineatul (3) literele (b) și (c) din Regulamentul său de procedură, Tribunalul a rugat Comisia să îi precizeze ce metodă utilizase pentru a asigura reprezentativitatea răspunsurilor date de concurenți, de întreprinderile cliente și de agențiile de voiaj în cadrul investigației pieței realizate în cursul fazei I a examinării concentrării.
În aceeași zi, pe calea unei măsuri de organizare a procedurii, întemeiată pe articolul 64 alineatul (3) litera (d) din Regulamentul de procedură, Tribunalul a invitat Comisia să prezinte angajamentele propuse de părțile la concentrare la 10 iulie 2009, chestionarul adresat respondenților la 27 iulie 2009, precum și răspunsurile la chestionarul menționat pe care Comisia le primise înainte de reuniunea din 31 iulie 2009, dacă este cazul anonimizând numele participanților la investigația pieței, precum și răspunsurile la întrebarea nr. 28 din chestionarul adresat la 12 mai 2009 concurenților părților la concentrare în cursul fazei I a examinării.
La 22 martie 2013, Comisia a răspuns la întrebarea adresată de Tribunal și a răspuns parțial la cererea acestuia de prezentare de documente.
La 17 iulie 2013, Tribunalul a invitat Comisia, printr‑o nouă măsură de organizare a procedurii, adoptată în temeiul articolului 64 alineatul (3) litera (d) din Regulamentul de procedură, să prezinte angajamentele propuse de părți la concentrarea la 10 iulie 2009, precum și toate întrebările la chestionarul adresat respondenților la 27 iulie 2009 pe care nu le prezentase încă, dacă este cazul, anonimizând numele respondenților. Comisia a răspuns la această cerere la 19 august 2013.
Întrucât compunerea camerelor Tribunalului a fost modificată, judecătorul raportor a fost repartizat la Camera a opta, căreia, în consecință, i‑a fost atribuită prezenta cauză la 1 octombrie 2013.
Concluziile părților
Reclamanta solicită Tribunalului:
—
anularea deciziei atacate;
—
obligarea Comisiei la plata cheltuielilor de judecată.
Comisia, susținută de Republica Austria, de Lufthansa și de ÖIAG, solicită Tribunalului:
—
respingerea acțiunii;
—
obligarea reclamantei la plata cheltuielilor de judecată.
În drept
În susținerea acțiunii, reclamanta invocă trei motive. Primul se întemeiază pe o încălcare a articolului 81 alineatele (1) și (3) CE și a articolului 8 din regulamentul privind concentrările, precum și pe Orientările din 2004. Al doilea este întemeiat pe o încălcare a normelor fundamentale de procedură. Al treilea motiv este întemeiat pe un abuz de putere.
Cu titlu introductiv, trebuie amintit că, potrivit articolului 2 alineatul (3) din regulamentul privind concentrările, trebuie declarate incompatibile cu piața comună operațiunile de concentrare care ar ridica obstacole semnificative în calea concurenței efective de pe piața comună sau de pe o parte semnificativă a acesteia, în special ca urmare a creării unei poziții dominante. În sens invers, Comisia este obligată, conform articolului 2 alineatul (2) din regulamentul privind concentrările, să declare compatibilă cu piața comună orice operațiune de concentrare care intră în domeniul de aplicare al regulamentului menționat din moment ce condiția prevăzută la articolul 2 alineatul (3) din același regulament nu este îndeplinită.
Potrivit unei jurisprudențe constante, normele de fond din regulamentul privind concentrările și în special articolul 2 din acesta conferă Comisiei o anumită putere discreționară, mai ales în ceea ce privește aprecierile de ordin economic, și, în consecință, controlul instanței asupra exercitării unei astfel de puteri, care este esențial în definirea normelor în materie de concentrare, trebuie efectuat ținându‑se cont de marja de apreciere care este implicită pentru normele cu caracter economic ce fac parte din regimul concentrărilor (a se vedea Hotărârea din 6 iulie 2010, Ryanair/Comisia, T‑342/07, Rep.,
EU:T:2010:280
, punctul 29 și jurisprudența citată).
Deși instanța Uniunii Europene recunoaște Comisiei o marjă de apreciere în materie economică, aceasta nu înseamnă că instanța trebuie să se abțină de la a controla interpretarea dată de Comisie unor date de natură economică. Astfel, instanța Uniunii trebuie, printre altele, nu numai să verifice exactitatea materială a elementelor de probă invocate, fiabilitatea și coerența acestora, ci și să controleze dacă aceste elemente constituie ansamblul datelor relevante care trebuie să fie luate în considerare pentru aprecierea unei situații complexe și dacă acestea sunt de natură să susțină concluziile deduse de aici (Hotărârea Ryanair/Comisia, punctul 85 de mai sus,
EU:T:2010:280
, punctul 30).
În plus, potrivit unei jurisprudențe constante, în cazurile în care instituțiile dispun de o putere de apreciere, respectarea garanțiilor conferite de ordinea juridică a Uniunii în cadrul procedurilor administrative are, cu atât mai mult, o importanță fundamentală. Printre aceste garanții se înscriu în special obligația Comisiei de a examina, cu atenție și cu imparțialitate, toate elementele pertinente ale cauzei, dreptul persoanei interesate de a‑și face cunoscut punctul de vedere, precum și dreptul de a avea o decizie motivată în mod adecvat (Hotărârea Ryanair/Comisia, punctul 85 de mai sus,
EU:T:2010:280
, punctul 31).
În lumina acestor principii trebuie apreciate motivele și argumentele reclamantei.
Tribunalul consideră oportun să examineze mai întâi al doilea motiv, întemeiat pe încălcarea normelor fundamentale de procedură.
1.
Cu privire la al doilea motiv, întemeiat pe încălcarea normelor fundamentale de procedură
Al doilea motiv se împarte în două aspecte întemeiate, primul, pe o lipsă de motivare privind situația concurențială în ceea ce privește rutele aeriene din Europa Centrală către Europa de Est în afara Uniunii, al doilea, pe caracterul insuficient al stabilirii situației de fapt de către Comisie în cadrul investigației pieței.
Cu privire la primul aspect al celui de al doilea motiv, întemeiat pe o încălcare a obligației de motivare
Reclamanta susține, în esență, că decizia atacată este lipsită de motivare cu privire la situația concurențială pe rutele aeriene între Europa Centrală și Europa de Est.
În această privință, trebuie respins argumentul reclamantei potrivit căruia Comisia s‑ar limita în decizia atacată să facă trimitere la investigația pieței în ceea ce privește analiza efectelor concentrării asupra rutelor din Europa Centrală către Europa de Est. Astfel, reiese din decizia atacată că Comisia a indicat în considerentele (267) și (268) ale deciziei menționate că „tranzacția propusă afectează o întreagă serie de rute în ceea ce privește suprapunerile directe‑indirecte și indirecte‑indirecte între [Lufthansa] și [Austrian], atât în cadrul Europei, cât și din aeroporturile europene către destinații extraeuropene” care au fost analizate „în lumina poziției pe piață a părților și a aportului de părți de piață determinat de operațiune”. Comisia a precizat de asemenea că „prezența și poziția concurenților și numărul de pasageri pe fiecare rută au fost evaluate” și că, „la nevoie, numărul și durata legăturilor propuse de concurenții lor și pertinența lor pentru pasagerii pentru care durata de parcurs este importantă, în special, au fost luate în considerare”. Comisia a precizat în continuare că, „[p]e baza acestor criterii, nu a fost identificată nicio problemă de concurență”, ulterior că, „[î]n plus, investigația pieței nu a revelat nici cea mai mică problemă de concurență în ceea ce privește suprapunerile directe‑indirecte și indirecte‑indirecte identificate, cu excepția poziției pe piață a [Lufthansa] și [a Austrian] în Europa Centrală și de Est”.
Trebuie de asemenea să se sublinieze că Comisia a indicat în considerentul (269) al deciziei atacate că, „[î]n cursul fazei I, anumiți [participanți] la investigația pieței au exprimat preocupări cu privire la poziția puternică a [Lufthansa] și a [Austrian] pe piață în [Europa Centrală și de Est], având în vedere în special controlul pe care operațiunea l‑ar da [Lufthansa] pe o parte foarte importantă a unei «pieței central‑europene», ca urmare, în special, a faptului că acestea controlează centrele de operare cele mai importante care deservesc [Europa Centrală și de Est] și că au rețele foarte dezvoltate în această regiune”. Comisia a subliniat, în plus, că „[r]ezultatele fazei II, mai aprofundate, a investigației pieței au arătat totuși că marea majoritate a întreprinderilor cliente, în special, nu vede[au] nicio incidență negativă a unei poziții potențial consolidate a entității rezultate din concentrare pentru zborurile care deservesc [Europa Centrală și de Est] și au indicat concurenți alternativi existenți”.
În consecință, din decizia atacată reiese că Comisia a menționat că, într‑o primă etapă, a procedat la o analiză a efectelor concentrării asupra rutelor din Europa către destinații extraeuropene, așadar, și inclusiv în Europa de Est, pentru care serviciile Lufthansa și ale Austrian prezentau suprapuneri directe‑indirecte și indirecte‑indirecte, în urma căreia nicio problemă de concurență nu fusese relevată pe rutele în cauză, ulterior, într‑o a doua etapă, a înlăturat problemele de concurență evocate de anumiți participanți la investigația pieței în cadrul fazei I a investigației menționate având în vedere răspunsurile date de participanți la investigația pieței în cadrul fazei II mai aprofundate a acestei investigații.
Afirmația reclamantei potrivit căreia Comisia s‑ar fi mulțumit să facă trimitere la rezultatele investigației pieței pentru a explica lipsa de probleme de concurență pe rutele între Europa Centrală și Europa de Est este, în consecință, lipsită de fundament.
Argumentul reclamantei potrivit căruia Comisia nu ar fi indicat, în cadrul analizei situației concurențiale pe rutele între Europa Centrală și Europa de Est, pe care dintre aceste rute transportatorii aerieni Air France‑KLM, British Airways, CSA și Malev ar fi constituit alternative credibile pentru Lufthansa și pentru Austrian trebuie de asemenea respinsă.
Astfel, trebuie arătat că considerentele (270) și (271) ale deciziei atacate, în care Comisia menționează transportatorii aerieni menționați mai sus, nu privesc analiza care a determinat Comisia să constate, la punctul 268 din decizia menționată, lipsa unor probleme de concurență pe rutele între Europa Centrală și Europa de Est. Este vorba, în realitate, de un răspuns la preocupările exprimate de anumiți participanți la investigația pieței în cadrul fazei I a investigației menționate la care s‑a referit Comisia în considerentul (269) al deciziei atacate. Astfel, Comisia a indicat în acest din urmă punct că anumiți participanți la investigația pieței erau preocupați de controlul pe care concentrarea l‑ar da Lufthansa „pe o parte foarte importantă a unei piețe «central‑europene», ca urmare, mai ales, a faptului că [Austrian și Lufthansa] control[au] centrele de operare cele mai importante care deservesc [Europa Centrală și de Est] și că acestea [aveau] rețele foarte dezvoltate în această regiune”. Întrucât aceste preocupări nu priveau anumite rute, ci poziția în mod pretins consolidată a Lufthansa pe întreaga „piață central‑europeană”, Comisia, în mod întemeiat, s‑a limitat să confirme că, în conformitate cu ceea ce participanții la investigația pieței indicaseră în cadrul fazei II, transportatori în rețea importanți deserveau Europa Centrală și de Est. Așadar, nu se poate deduce din aceasta că Comisia, procedând astfel, nu și‑ar fi îndeplinit obligația de motivare.
În ceea ce privește argumentul reclamantei potrivit căruia lipsa motivării din decizia atacată în ceea ce privește situația concurențială pe rutele între Europa Centrală și Europa de Est nu ar putea fi explicată prin caracterul scurt al termenului pentru adoptarea unei decizii în cadrul fazei II a procedurii de examinare, acesta expirând numai la 6 noiembrie 2009, este suficient să se arate că, astfel cum s‑a constatat mai sus, reclamanta nu demonstrează că Comisia nu și‑ar fi îndeplinit obligația de motivare în ceea ce privește analiza concurențială a rutelor între Europa Centrală și Europa de Est, astfel încât argumentul menționat pare neîntemeiat și trebuie respins.
În plus, deși argumentația reclamantei ar trebui interpretată ca reproșând Comisiei că nu a menționat în detaliu în decizia atacată analiza concurențială a tuturor rutelor între Europa Centrală și Europa de Est pe care serviciile părților la concentrare prezentau o suprapunere direct‑indirect sau indirect‑indirect, trebuie amintit că motivarea impusă de articolul 296 TFUE trebuie să fie adaptată naturii actului în cauză și să menționeze în mod clar și neechivoc raționamentul instituției autoare a actului, astfel încât să dea posibilitatea persoanelor interesate să ia cunoștință de temeiurile măsurii luate, iar instanței competente să exercite controlul. Astfel, cerința motivării trebuie apreciată în funcție de împrejurările cauzei, în special de conținutul actului, de natura motivelor invocate și de interesul de a primi explicații propriu destinatarului actului sau altor persoane vizate în mod direct și individual de acesta. Nu este obligatoriu ca motivarea să specifice toate elementele de fapt și de drept pertinente, în măsura în care problema dacă motivarea unui act respectă condițiile impuse de articolul 296 TFUE trebuie să fie apreciată nu numai prin prisma modului de redactare, ci și în funcție de contextul său, precum și de ansamblul de norme juridice care guvernează materia respectivă (Hotărârea din 2 aprilie 1998, Comisia/Sytraval și Brink’s France, C‑367/95 P, Rec.,
EU:C:1998:154
, punctul 63, Hotărârea din 22 iunie 2004, Portugalia/Comisia, C‑42/01, Rec.,
EU:C:2004:379
, punctul 66, și Hotărârea din 15 aprilie 2008, Nuova Agricast, C‑390/06, Rep.,
EU:C:2008:224
, punctul 79).
Totuși, autorul unui act nu este obligat să se pronunțe cu privire la elemente în mod clar secundare sau să anticipeze obiecțiunile potențiale (a se vedea în acest sens Hotărârea din 25 octombrie 2005, Germania și Danemarca/Comisia, C‑465/02 și C‑466/02, Rec.,
EU:C:2005:636
, punctul 106). În plus, gradul de precizie a motivării unei decizii trebuie să fie proporțional cu posibilitățile materiale și cu condițiile tehnice și de timp în care aceasta trebuie adoptată (Hotărârea din 1 decembrie 1965, Schwarze, 16/65, Rec.,
EU:C:1965:117
, p. 1081, 1096 și 1097, precum și Hotărârea din 14 februarie 1990, Delacre și alții/Comisia, C‑350/88, Rec.,
EU:C:1990:71
, punctul 16). Astfel, Comisia nu își încalcă obligația de motivare dacă, atunci când își exercită competența de control al concentrărilor, nu include în decizia sa o motivare precisă în ceea ce privește aprecierea anumitor aspecte ale concentrării care îi par în mod vădit nerelevante, nesemnificative sau în mod clar secundare pentru evaluarea concentrării (a se vedea în acest sens Hotărârea Comisia/Sytraval și Brink’s France, punctul 99 de mai sus, punctul 64). O astfel de cerință ar fi în mod dificil compatibilă cu imperativul celerității și cu termenele scurte de procedură care sunt obligatorii pentru Comisie atunci când își exercită puterea de control al concentrărilor și care fac parte din împrejurările speciale ale unei proceduri de control al acestor operațiuni. Rezultă că, atunci când Comisia declară o concentrare compatibilă cu piața comună în temeiul articolului 8 alineatul (2) din regulamentul privind concentrările, cerința motivării este îndeplinită dacă această decizie prezintă în mod clar motivele pentru care Comisia consideră că, în speță, concentrarea, dacă este cazul după modificările aduse de întreprinderile respective, nu creează sau nu consolidează o poziție dominantă, care are drept consecință faptul că ar ridica obstacole semnificative în calea concurenței efective pe piața comună sau pe o parte semnificativă a acesteia.
Or, ținând seama, pe de o parte, de împrejurarea că Comisia constatase deja existența unor probleme de concurență pe rute care prezintă suprapuneri directe cu privire la care părțile propuseseră angajamente satisfăcătoare și că nu constatase nici cea mai mică problemă de concurență pe rutele care prezentau suprapuneri directe‑indirecte și indirecte‑indirecte, pe de altă parte, de numărul important al acestora din urmă, având în vedere dimensiunea rețelelor respective ale Lufthansa și ale Austrian, și, în sfârșit, de obligația de a adopta o decizie de îndată ce se ridică îndoieli serioase, în special ca urmare a modificărilor aduse de întreprinderile la concentrare, Comisia putea, fără a încălca obligația sa de motivare, să se mulțumească să descrie situația concurențială pe aceste rute în modul în care a făcut‑o în considerentele (267)-(273) ale deciziei atacate.
În consecință, trebuie să se respingă ca neîntemeiat primul aspect al celui de al doilea motiv, întemeiat pe încălcarea obligației de motivare privind situația concurențială pe rutele între Europa Centrală și Europa de Est.
Cu privire la al doilea aspect al celui de al doilea motiv, întemeiat pe caracterul insuficient al stabilirii situației de fapt în cadrul investigației pieței
Reclamanta arată că, având în vedere condițiile în care investigația pieței a fost realizată, Comisia nu a fost material în măsură să țină seama de rezultatele acesteia privind condițiile pieței referitoare, printre altele, la rutele între Europa Centrală și Europa de Est.
Reclamanta susține, în special, că, la 16 iulie 2009, în cadrul investigației pieței, Comisia a adresat concurenților Lufthansa și Austrian un chestionar care trebuia completat cel târziu la 24 iulie 2009. În acest chestionar, Comisia ar fi solicitat un număr mare de informații, în special în privința rutelor către Europa de Est și Orientul Mijlociu. La 20 și la 24 iulie 2009, Comisia ar fi adresat, numai reclamantei, alte chestionare care trebuiau completate cel mai târziu la 27 și la 30 iulie 2009.
Prin urmare, Lufthansa ar fi transmis, la 27 iulie 2009, propuneri de angajamente revizuite care ar fi fost mai puțin extinse decât cele propuse în cadrul fazei I a examinării concentrării privind punerea la dispoziție de sloturi orare, întrucât acestea nu mai prevedeau să cedeze sloturi orare pe ruta Viena‑Zurich (Elveția), chiar dacă propunerile de angajamente din faza I ar fi fost considerate insuficiente de către Comisie, astfel cum ar reieși din deschiderea fazei II a examinării.
Potrivit reclamantei, începând cu 27 iulie 2009, Comisia a adresat concurenților un chestionar privind aceste noi propuneri de angajamente care trebuia completat cel mai târziu la 30 iulie 2009. În acest context, reclamanta ar fi fost informată de un membru al echipei Comisiei că chestionarele transmise anterior nu vor mai fi prelucrate și că numai ultimele propuneri de angajamente transmise de Lufthansa ar fi examinate.
În plus, reclamanta subliniază că, astfel cum reiese dintr‑un comunicat de presă al Comisiei, comisarul responsabil cu dosarul în cauză, doamna Neelie Kroes, a dat instrucțiuni echipei sale la 31 iulie 2009, adică numai la o zi după expirarea termenului pentru completarea ultimelor chestionare, să pregătească o decizie care autorizează concentrarea între Lufthansa și Austrian.
Așadar, ar fi evident că Comisia nu a efectuat în mod corect investigația privind condițiile pieței, în special în ceea ce privește rutele către Europa de Est, pe care o deschisese ea însăși.
În această privință, trebuie amintit că revine Comisiei să aprecieze dacă informațiile de care dispune sunt suficiente pentru analiza concurențială, în același mod în care îi revine sarcina de a aprecia dacă angajamentele propuse elimină cu o certitudine suficientă problemele de concurență descoperite.
În ceea ce privește, în primul rând, afirmația reclamantei potrivit căreia Comisia nu ar fi ținut cont de răspunsurile la chestionarul din 16 iulie 2009 privind rutele către Europa de Est și Orientul Mijlociu, trebuie arătat că aceasta se bazează numai pe o declarație pe care un membru al serviciului Comisiei responsabil cu cauza ar fi făcut‑o față de reclamantă. Or, trebuie să se constate că reclamanta nu face nicio dovadă a unei astfel de declarații, astfel încât această afirmație trebuie respinsă ca o simplă afirmație nedovedită.
În ceea ce privește, în al doilea rând, argumentul reclamantei potrivit căruia Comisia nu ar fi fost în măsură să țină seama de răspunsurile la chestionare referitoare la noile angajamente propuse de părți la 27 iulie 2009 ca urmare a timpului scurt care s‑a scurs între termenul pentru a răspunde la aceste chestionare și decizia comisarului responsabil cu cauza de a solicita serviciilor sale să pregătească o decizie de autorizare condiționată, trebuie să se observe că Comisia susține în înscrisurile sale că, din cauza caracterului minim al modificărilor aduse angajamentelor prezentate de părțile la concentrare la 10 iulie 2009, prelucrarea răspunsurilor la chestionarele referitoare la aceste angajamente ar fi luat foarte puțin timp.
Întrucât dosarul procedurii nu conține nici angajamentele din 10 iulie 2009 ale părților la concentrare, nici chestionarul din 27 iulie 2009 cu privire la angajamentele din aceeași zi, nici chiar răspunsurile la acest chestionar, Tribunalul a invitat Comisia, printr‑o măsură de organizare a procedurii din 18 februarie 2013, să prezinte aceste documente pentru a verifica posibilitatea materială pentru serviciile Comisiei de a lua în considerare răspunsurile la chestionarul din 27 iulie 2009 înainte ca comisarul responsabil cu dosarul în cauză să le fi solicitat să pregătească o decizie de autorizare condiționată.
La 22 martie 2013, Comisia a prezentat angajamentele din 27 iulie 2009 ale părților la concentrare, precum și răspunsurile la chestionarul din 27 iulie 2009 privind angajamentele menționate, primite cel mai târziu la începutul dimineții zilei de 31 iulie 2009. Comisia a indicat, în răspunsul său la cererea de prezentare de documente, că luase de asemenea în considerare răspunsurile tardive în aprecierea sa, cu alte cuvinte, răspunsurile sosite în după‑amiaza zilei de 31 iulie 2009, neprezentate, însă că aceasta nu condusese la un rezultat diferit, astfel încât lipsa includerii acestor răspunsuri înaintea adoptării deciziei atacate de colegiul comisarilor nu a avut consecințe. În schimb, aceasta nu a prezentat angajamentele din 10 iulie 2009.
În aceste condiții, Tribunalul a invitat Comisia, pe calea unei noi măsuri de organizare a procedurii, să prezinte angajamentele propuse de părțile la concentrare la 10 iulie 2009, precum și toate răspunsurile la chestionarul adresat respondenților la 27 iulie 2009 pe care nu le prezentase încă. Comisia a răspuns la această cerere la 19 august 2013.
Lectura comparată a angajamentelor din 10 și din 27 iulie 2009 ale părților la concentrare permite să se constate că diferențele dintre acestea sunt limitate numai la punerea la dispoziție de către părțile la concentrare de sloturi orare pe rutele între perechi de orașe identificate. În special, este necesar să se arate că angajamentele din 27 iulie 2009 prevăd punerea la dispoziție pentru noii concurenți pe piață a patru sloturi orare pe zi pe ruta Viena‑München, în timp ce angajamentele din 10 iulie 2009 prevedeau punerea la dispoziție a două sloturi orare pe zi pe ruta Viena‑Geneva. În mod identic, modalitățile de revizuire a acordurilor existente între Lufthansa și reclamantă privind punerea la dispoziție de sloturi orare pe ruta Viena‑Frankfurt am Main pentru a reflecta angajamentele Lufthansa sunt ușor diferite (punctele 1.1.1 și 1.1.3 din cele două versiuni succesive ale angajamentelor). Având în vedere ansamblul angajamentelor luate de părțile la concentrare, este necesar să se considere că aceste schimbări pot fi calificate drept ușoare, iar aceasta în pofida importanței lor deosebite pentru reclamantă.
În consecință, în pofida numărului important de răspunsuri primite de Comisie la chestionarul adresat participanților la 27 iulie 2009, analiza acestor răspunsuri nu pare să fi reprezentat o sarcină imposibil de îndeplinit pentru serviciile Comisiei înainte ca comisarul responsabil pentru dosarul în cauză să le fi solicitat, pe baza, în special, a acestei analize, să pregătească decizia de autorizare condiționată.
În consecință, al doilea aspect al celui de al doilea motiv și, prin urmare, al doilea motiv în ansamblul său trebuie respinse ca neîntemeiate.
2.
Cu privire la primul motiv, întemeiat pe încălcarea articolului 81 alineatele (1) și (3) CE, a articolului 8 din regulamentul privind concentrările, precum și a Orientărilor din 2004
Primul motiv se compune din cinci aspecte. Primul este întemeiat pe o eroare vădită de apreciere în ceea ce privește definiția pieței geografice relevante pentru a aprecia efectele concurențiale ale concentrării, al doilea, pe o eroare vădită de apreciere în ceea ce privește efectele concurențiale ale concentrării pe rutele între Germania și Austria, al treilea, pe o eroare vădită de apreciere în ceea ce privește consecințele concentrării asupra rutelor aeriene între Europa Centrală și Europa de Est în afara Uniunii, al patrulea, pe o eroare vădită de apreciere în ceea ce privește capacitatea concurenților Lufthansa și ai Austrian de a se menține sau de a intra pe piața relevantă la finalul concentrării și, al cincilea, pe o eroare vădită de apreciere în ceea ce privește capacitatea angajamentelor de a remedia problemele de concurență create de concentrare.
Cu privire la primul aspect al primului motiv, întemeiat pe o eroare vădită de apreciere cu privire la definiția pieței geografice relevante
Reclamanta reproșează Comisiei, în esență, că a definit piața geografică relevantă potrivit abordării O & D și că nu a recurs la o abordare mai globală a pieței geografice relevante, care ar fi fost mai adecvată pentru a aprecia efectele concentrării asupra concurenței între doi transportatori aerieni în rețea precum Lufthansa și Austrian.
Cu privire la definiția pieței de către Comisie potrivit abordării O & D
Cu titlu introductiv, trebuie amintit că, potrivit secțiunii 6 a formularului CO privind notificarea unei concentrări în temeiul Regulamentului privind concentrările, care figurează în anexa I la Regulamentul (CE) nr. 802/2004 al Comisiei din 7 aprilie 2004 de punere în aplicare a [regulamentului privind concentrările] (
JO L 133, p. 1
, Ediție specială, 08/vol. 2, p. 3), „[p]iețele relevante ale produselor și piețele geografice relevante determină cadrul în care trebuie evaluată puterea de piață a noii entități rezultate în urma concentrării”.
În secțiunea 6 menționată, sub titlul „I. Piețele relevante ale produselor”, se precizează următoarele:
„Piața relevantă a produsului cuprinde toate produsele și/sau serviciile considerate interschimbabile sau substituibile de către consumator, datorită caracteristicilor produselor, prețurilor și utilizării acestora. […]
Factorii relevanți pentru evaluarea pieței relevante a produsului includ analiza motivelor pentru care produsele sau serviciile de pe aceste piețe sunt incluse aici și a motivelor pentru care altele au fost excluse, folosind definiția menționată anterior și având în vedere, de exemplu, substituibilitatea, condițiile de concurență, prețurile, elasticitatea încrucișată a cererii sau alți factori relevanți pentru definiția piețelor de produse (de exemplu substituibilitatea ofertei în cazurile corespunzătoare).”
În aceeași secțiune 6, sub titlul „II. Piețele relevante geografice”, se menționează următoarele:
„Piața relevantă geografică cuprinde teritoriul pe care întreprinderile în cauză sunt implicate în oferta și cererea de produse sau servicii relevante, în care condițiile de concurență sunt suficient de omogene și care se pot deosebi de zonele geografice învecinate deoarece, în special, condițiile de concurență sunt diferite în mod semnificativ în acele zone.
Factorii determinanți pentru evaluarea pieței geografice relevante includ,
inter alia
, natura și caracteristicile produselor sau a serviciilor în cauză, existența unor bariere la intrare, preferințele consumatorilor, diferențele apreciabile între cotele de piață ale întreprinderilor din zonele geografice învecinate sau diferențele semnificative de preț.”
Comunicarea Comisiei din 9 decembrie 1997 privind definirea pieței relevante în sensul dreptului comunitar al concurenței (
JO C 372, p. 5
, Ediție specială, 08/vol. 3, p. 60, denumită în continuare „Comunicarea privind definirea pieței”), la care face trimitere formularul CO care figurează în anexa I la Regulamentul nr. 802/2004, precizează principiile de bază ale definiției piețelor.
Astfel, în ceea ce privește constrângerile concurențiale, la alineatul 13 din Comunicarea privind definirea pieței se menționează:
„Întreprinderile se confruntă cu trei mari surse de constrângeri concurențiale: substituibilitatea la nivelul cererii, substituibilitatea la nivelul ofertei și concurența potențială. Din punct de vedere economic, pentru definirea pieței relevante, substituția la nivelul cererii reprezintă forța disciplinară cea mai imediată și mai eficace care acționează asupra furnizorilor unui anumit produs, în special în ceea ce privește deciziile acestora în materie de prețuri. […]”
În plus, alineatul 14 din Comunicarea privind definirea pieței menționează:
„Constrângerile concurențiale care decurg din substituibilitatea la nivelul ofertei, altele decât cele descrise la [alineatele] 20 și 23, și din concurența potențială sunt, în general, mai puțin imediate și reclamă întotdeauna analiza unor factori suplimentari. În consecință, astfel de constrângeri sunt luate în considerare în etapa de evaluare din cadrul analizei concurențiale.”
Comunicarea privind definirea pieței precizează în continuare ceea ce trebuie să se înțeleagă prin substituția la nivelul cererii, substituția la nivelul ofertei și concurența potențială.
Astfel, alineatul 15 din Comunicarea privind definirea pieței indică:
„Analizarea substituției la nivelul cererii atrage după sine o determinare a gamei de produse considerate de consumator substituibile. Un mod de a realiza această determinare este un experiment speculativ, care presupune o variație ipotetică mică, dar durabilă, a prețurilor relative și care evaluează reacțiile probabile ale clienților la respectiva creștere a prețurilor. Exercițiul de definire a pieței se axează pe prețuri din motive operaționale și practice și, mai precis, pe substituția la nivelul cererii care ar putea fi cauzată de variații mici, dar durabile, ale prețurilor relative. […]”
Potrivit formulării alineatului 16 din Comunicarea privind definirea pieței, această abordare permite, „plecând de la tipul de produse vândute de întreprinderea în cauză și de la zona în care sunt vândute, includerea sau excluderea din definiția pieței a unor produse și zone suplimentare, evaluându‑se dacă concurența exercitată de aceste produse și zone suplimentare influențează sau chiar limitează, în mod suficient și pe termen scurt, strategia părților în materie de stabilire a prețurilor.”
În cadrul abordării menționate mai sus, alineatul 17 din Comunicarea privind definirea pieței precizează:
„Întrebarea care se pune este dacă clienții părților [la concentrare] s‑ar orienta spre produse substituibile ușor accesibile sau spre furnizori situați într‑o zonă diferită, în cazul unei creșteri mici (de la 5 % la 10 %), dar permanente, a prețurilor relative pentru produsele respective din zona în cauză. În cazul în care substituibilitatea este suficientă pentru a face neprofitabilă mărirea prețurilor din cauza scăderii vânzărilor, produse substituibile și zone suplimentare se includ în piața relevantă. Se procedează astfel până când produsele și zonele geografice în cauză vor fi de așa natură încât creșterile mici, dar permanente, ale prețurilor relative ar deveni profitabile […]”
Alineatul 20 din Comunicarea privind definirea pieței evocă substituibilitatea la nivelul ofertei după cum urmează:
„În definirea piețelor, s‑ar putea, de asemenea, ține seama de substituibilitatea la nivelul ofertei, în cazurile în care aceasta ar avea efecte echivalente celor ale substituției la nivelul cererii, în ceea ce privește eficacitatea și caracterul imediat. Acest lucru înseamnă că furnizorii sunt în măsură să își reorienteze producția spre produsele relevante și să le comercializeze pe termen scurt […] fără a suporta costuri sau riscuri suplimentare semnificative ca reacție la variațiile mici, dar permanente, ale prețurilor relative. Atunci când sunt îndeplinite aceste condiții, producția suplimentară care este pusă pe piață are un efect disciplinar asupra comportamentului concurențial al întreprinderilor implicate. Un astfel de efect este echivalent, sub aspectul eficacității și al caracterului imediat, cu cel al substituției la nivelul cererii.”
Alineatul 21 din Comunicarea privind definirea pieței menționează:
„Situațiile menționate anterior apar, de obicei, atunci când întreprinderile comercializează o gamă variată de calități și tipuri pentru același produs; chiar dacă diferitele calități nu sunt substituibile pentru un anumit cumpărător final sau pentru un anumit grup de consumatori, ele vor fi grupate într‑o singură piață a produsului, cu condiția ca majoritatea furnizorilor să fie în măsură să ofere și să vândă imediat aceste calități, fără creșteri semnificative ale costurilor descrise mai sus. În aceste cazuri, piața relevantă a produsului va cuprinde toate produsele substituibile la nivelul cererii și al ofertei, iar vânzările actuale ale acestor produse vor fi însumate pentru a se calcula valoarea sau volumul total al pieței. Același raționament poate conduce la gruparea unor zone geografice diferite.”
În schimb, alineatul 24 din Comunicarea privind definirea pieței indică:
„Concurența potențială, a treia sursă de constrângere concurențială, nu este luată în considerare la definirea piețelor, întrucât condițiile în care concurența potențială reprezintă efectiv o constrângere concurențială depind de analiza factorilor și împrejurărilor specifice referitoare la condițiile de intrare. Dacă este cazul, această analiză va fi realizată doar într‑o etapă ulterioară, în general atunci când poziția întreprinderilor în cauză pe piața relevantă a fost deja determinată și când această poziție ridică probleme de concurență.”
Modul în care trebuie definită piața relevantă în sectorul special al transportului aerian regulat de pasageri în cadrul aplicării articolului 82 CE a fost deja precizat de instanța Uniunii.
Astfel, conform jurisprudenței, articolul 82 CE poate, în anumite condiții, să vizeze aplicarea de tarife practicate pe o anumită linie sau pe anumite linii de zboruri regulate, atunci când aceste tarife au fost stabilite prin convenții bilaterale sau multilaterale încheiate între transportatori aerieni, dacă condițiile stabilite la acest articol sunt îndeplinite (a se vedea prin analogie Hotărârea din 11 aprilie 1989, Saeed Flugreisen și Silver Line Reisebüro, 66/86, Rec.,
EU:C:1989:140
, punctul 38).
Pentru a aprecia dacă o întreprindere de navigație aeriană angajată în transporturi regulate deține o poziție dominantă pe piață, trebuie, mai întâi, să se delimiteze piața relevantă a serviciilor de transport. Există două teze în această privință, prima, potrivit căreia sectorul zborurilor regulate ar constitui o piață separată, și a doua, potrivit căreia posibilitățile alternative de transport precum transportul charter, pe cale ferată sau rutier, ar trebui să fie luate în considerare, precum și zborurile regulate pe alte linii care pot servi drept substitut (a se vedea prin analogie Hotărârea Saeed Flugreisen și Silver Line Reisebüro, punctul 134 de mai sus,
EU:C:1989:140
, punctul 39).
Criteriul care trebuie reținut în această privință este cel dacă zborul regulat pe o anumită linie poate fi individualizat, în raport cu posibilitățile alternative de transport, prin caracteristicile sale speciale, care au drept rezultat că este puțin interschimbabil cu acestea și nu intră în concurență cu ele decât foarte puțin (a se vedea prin analogie Hotărârea Saeed Flugreisen și Silver Line Reisebüro, punctul 134 de mai sus,
EU:C:1989:140
, punctul 40).
Aplicarea acestui criteriu nu conduce în mod necesar la rezultate identice în diferite cazuri; astfel, pentru anumite rute aeriene, nicio concurență efectivă nu este susceptibilă să se producă. Cu toate acestea, în principiu și în special în cadrul liniilor intracomunitare, puterea economică a unui transportator aerian pe o linie de zboruri regulate poate depinde de situația concurențială a altor transportatori care deservesc aceeași linie sau o linie care poate servi drept substitut (a se vedea prin analogie Hotărârea Saeed Flugreisen și Silver Line Reisebüro, punctul 134 de mai sus,
EU:C:1989:140
, punctul 41).
Astfel cum reiese din decizia atacată, Comisia a dezvoltat, în cadrul controlului concentrărilor în sectorul transportului aerian regulat de pasageri, abordarea O & D care corespunde unei abordări pe pereche de orașe „punct de origine/punct de destinație” și care reflectă punctul de vedere al cererii potrivit căruia consumatorii au în vedere toate opțiunile posibile, inclusiv diferite moduri de transport, pentru a se deplasa dintr‑un oraș de origine către un oraș de destinație. Potrivit acestei abordări, fiecare combinație a unui punct de origine și a unui punct de destinație formează o piață distinctă. Astfel cum subliniază Comisia, abordarea O & D este recunoscută de autoritățile naționale pentru concurență (a se vedea de exemplu decizia 09-DCC‑17 a Autorité de la concurrence française din 7 iulie 2009, Financière LMP SAS/Financière Linair SAS/Brit Air SA, punctul 22, precum și decizia Conseil de la concurrence belge din 24 decembrie 2004, SN Airholding II/Virgin Express, punctul 4.2).
Conformitatea abordării O & D cu orientările rezultate din jurisprudență a fost confirmată de Tribunal în Hotărârea din 19 mai 1994, Air France/Comisia (T‑2/93, Rec.,
EU:T:1994:55
, punctul 84), și a fost amintită mai recent în Hotărârea din 4 iulie 2006, easyJet/Comisia (T‑177/04, Rec.,
EU:T:2006:187
, punctul 56). În această privință, trebuie să se sublinieze că în Hotărârea easyJet/Comisia, citată anterior (
EU:T:2006:187
), decizia atacată privea o concentrare între doi transportatori aerieni în rețea, și anume Air France și KLM.
În consecință, critica întemeiată pe utilizarea abordării O & D pentru definiția pieței poate fi respinsă ca neîntemeiată numai în baza jurisprudenței expuse mai sus.
Această concluzie nu poate fi repusă în discuție prin diferitele argumente invocate de reclamantă.
În ceea ce privește, în primul rând, argumentul reclamantei potrivit căruia Comisia nu ar fi utilizat abordarea O & D în decizia Lufthansa/BMI, trebuie amintit că, atunci când Comisia statuează asupra compatibilității unei concentrări cu piața comună pe baza unei notificări și a unui dosar proprii acestei operațiuni, o reclamantă nu este îndreptățită să repună în discuție constatările sale pentru motivul că acestea sunt diferite de cele făcute anterior într‑o altă cauză, pe baza unei notificări și a unui dosar diferite, chiar dacă se presupune că piețele relevante în cele două cauze sunt similare, chiar identice. Astfel, în măsura în care reclamanta invocă, în speță, analize făcute de Comisie într‑o decizie anterioară, această parte a argumentării sale este nerelevantă (Hotărârea din 14 decembrie 2005, General Electric/Comisia, T‑210/01, Rec.,
EU:T:2005:456
, punctul 118).
Chiar dacă se presupune că această critică poate fi recalificată în măsura în care se întemeiază pe o încălcare a principiului protecției încrederii legitime, nu se justifică ca operatorii economici să plaseze încrederea lor legitimă în menținerea unei practici decizionale anterioare care poate fi modificată. Cu atât mai mult, aceștia nu pot invoca o astfel de încredere pentru a contesta constatări sau aprecieri efectuate într‑o anumită procedură pe baza unor constatări sau aprecieri efectuate în cadrul unei singure cauze anterioare (Hotărârea General Electric/Comisia, punctul 142 de mai sus,
EU:T:2005:456
, punctul 119).
În orice situație, nici Comisia, nici,
a fortiori
, Tribunalul nu sunt ținute, în speță, de constatările de fapt și de aprecierile economice din decizia Lufthansa/BMI. Presupunând că analiza în cele două decizii este diferită fără ca această diferență să fie justificată în mod obiectiv, Tribunalul nu ar trebui să anuleze decizia atacată în prezenta procedură decât dacă aceasta, iar nu decizia Lufthansa/BMI, ar fi viciată de erori (Hotărârea General Electric/Comisia, punctul 142 de mai sus,
EU:T:2005:456
, punctul 120).
În ceea ce privește, în al doilea rând, argumentul reclamantei potrivit căruia abordarea O & D utilizată în decizia atacată pentru a defini piața relevantă nu corespund definiției pieței reținute de Comisie în decizia privind planul de restructurare, trebuie amintit că, deși fiecare dintre aceste decizii are legătură cu condițiile în care Lufthansa a cumpărat Austrian, nu este mai puțin adevărat că acestea sunt diferite atât prin obiectul lor, autorizarea unui ajutor de stat într‑un caz, autorizarea unei concentrări în celălalt, cât și prin temeiul lor juridic, articolul 88 alineatul (2) primul paragraf CE, într‑un caz, și articolul 8 alineatul (2) din regulamentul privind concentrările, în celălalt caz.
În cadrul examinării ajutoarelor de stat susceptibile să fie autorizate conform articolului 87 alineatul (3) litera (c) CE, Comisia trebuie să se asigure că ajutoarele în cauză nu aduc modificări condițiilor schimburilor comerciale într‑o măsură care contravine interesului comun. Măsurile corective pe care Comisia le poate impune pentru a autoriza un astfel de ajutor de stat sunt, așadar, în raport cu modul în care ajutorul în cauză este susceptibil să afecteze condițiile schimburilor comerciale. În cazul deciziei privind planul de restructurare, ajutorul în cauză urmărește să asigure reducerea gradului de îndatorare a Austrian și se înscrie în cadrul unui plan de restructurare care are drept finalitate să asigure restabilirea viabilității pe termen lung a acestui transportator. Efectele acestui ajutor nu se limitează, așadar, la o piață determinată pe care Austrian ar fi prezentă, ci se extinde la situația globală a acesteia din urmă. Acesta este motivul pentru care măsurile corective impuse de Comisie în decizia privind planul de restructurare, și anume reducerea numărului de locuri/km și limitarea creșterii Austrian pe o perioadă determinată, nu privesc o piață în special, ci mai degrabă capacitatea Austrian de a modifica condițiile schimburilor în mod global. Se precizează astfel, în nota de subsol 1 din Comunicarea privind definirea pieței, că, „[î]n cazul ajutoarelor de stat, în centrul evaluării se află beneficiarul ajutorului și industria/sectorul în cauză, mai degrabă decât identificarea constrângerilor sub aspectul concurenței pe care le suportă beneficiarul ajutorului”.
În schimb, în cadrul controlului concentrărilor, Comisia trebuie să se asigure, conform articolului 2 alineatele (2) și (3) din regulamentul privind concentrările, că concentrarea nu ridică obstacole semnificative în calea concurenței efective pe piața comună sau pe o parte semnificativă a acesteia. Centrul evaluării este, așadar, efectul concentrării asupra constrângerii concurențiale. Acesta este motivul pentru care angajamentele propuse de părțile care efectuează notificarea și care sunt acceptate de Comisie în decizia atacată urmăresc să remedieze problemele de concurență create de concentrare pe piețele pe care părțile menționate erau în concurență înainte de concentrare.
În consecință, în mod contrar a ceea ce invocă reclamanta, definiția pieței relevante în decizia atacată, potrivit unei abordări O & D, nu este deloc contradictorie cu concepția globală de piață care poate fi afectată de ajutorul de stat acordat în favoarea Lufthansa în decizia privind planul de restructurare.
În ceea ce privește, în al treilea rând, argumentele reclamantei potrivit cărora Comisia a justificat în mod eronat alegerea abordării O & D pentru definirea pieței relevante prin rezultatele investigației pieței, trebuie să se constate, astfel cum invocă în mod întemeiat Comisia, că acestea au fost formulate pentru prima dată în memoriul în replică.
Cu toate acestea, trebuie arătat că aceste argumente urmăresc repunerea în discuție a interpretării de către Comisie a rezultatelor investigației pieței pe care aceasta le‑a prezentat pentru prima dată în anexa la memoriul său în apărare. Prin urmare, astfel de argumente trebuie considerate admisibile din punctul de vedere al articolului 48 alineatul (2) din Regulamentul de procedură, întrucât se întemeiază pe elemente care nu au fost dezvăluite decât în cursul procedurii (a se vedea în acest sens Hotărârea din 28 septembrie 1999, Yasse/BEI, T‑141/97, RecFP,
EU:T:1999:177
, punctele 126-128). În consecință, se impune să se examineze temeinicia acestora.
Mai întâi, reclamanta arată că Comisia nu a colectat prin investigația pieței elemente factuale care i‑ar fi permis să verifice dacă abordarea O & D era adecvată în speță, ci s‑a limitat să solicite operatorilor chestionați dacă aprobau această abordare, astfel încât alegerea acestei metode ar rezulta exclusiv dintr‑un vot al operatorilor menționați.
În această privință, trebuie arătat că, astfel cum reiese din cuprinsul punctului 56 din cererea introductivă, reclamanta nu contestă caracterul adecvat al abordării O & D utilizate de Comisie în cauze de concentrare anterioare. Ea recunoaște astfel implicit că utilizarea abordării O & D pentru identificarea pieței relevante în sectorul transportului aerian regulat de pasageri constituie o practică stabilită. În plus, astfel cum s‑a amintit la punctul 139 de mai sus, Tribunalul a statuat că abordarea O & D constituia o abordare adecvată pentru definirea pieței relevante în sectorul transportului aerian regulat de pasageri. În plus, din anexa B1 la memoriul în apărare, care corespunde unei părți din rezultatele investigației pieței efectuate în prezenta cauză, reiese că, în faza I a studiului de piață, Comisia nu numai a solicitat concurenților, societăților cliente, precum și agențiilor de voiaj dacă erau de acord cu abordarea O & D tradițională bazată pe substituibilitatea la nivelul cererii, însă că aceasta, în plus, le‑a invitat să comenteze răspunsurile lor, ceea ce, de altfel, au făcut, astfel cum recunoaște reclamanta însăși. În consecință, contrar celor susținute de reclamantă, nu se poate considera că studiul de piață s‑a limitat, în speță, să colecteze votul participanților la investigația pieței cu privire la caracterul adecvat al abordării O & D.
În continuare, reclamanta susține că Comisia nu putea utiliza răspunsurile operatorilor chestionați în cadrul investigației pieței pentru a justifica recurgerea la abordarea O & D, în măsura în care, având în vedere numărul redus de operatori chestionați în raport cu miile de operatori activi pe piața relevantă, investigația pieței nu era reprezentativă.
În această privință, este necesar să se arate că, astfel cum reiese de asemenea din anexa B1 la memoriul în apărare, Comisia a chestionat 31 de întreprinderi concurente părți la concentrare, inclusiv reclamanta, 35 de întreprinderi cliente și 18 agenții de voiaj. Pentru a aprecia reprezentativitatea rezultatelor investigației pieței cu privire la acest aspect, trebuie să se țină seama de condițiile în care aceasta a fost realizată.
Întrucât anexa B1 la memoriul în apărare nu oferă nicio indicație în ceea ce privește numărul total de operatori chestionați de Comisie cu privire la caracterul adecvat al abordării O & D, nici în ceea ce privește identitatea sau importanța relativă ale participanților la investigația pieței în sectorul transportului aerian regulat de pasageri, Tribunalul, la 18 februarie 2013, a invitat Comisia să îi menționeze ce metodă fusese utilizată pentru a asigura reprezentativitatea răspunsurilor date de concurenți, de întreprinderile cliente și de agențiile de voiaj în cadrul investigației pieței realizate în cursul fazei I a examinării concentrării.
În răspunsul său la această măsură de organizare a procedurii, Comisia a indicat că întreprinderile pe care le chestionase în cadrul investigației pieței erau concurenții, concurenții potențiali și principalii clienți independenți părți la concentrare, ale căror coordonate i‑au fost furnizate de părțile care fac notificarea, în conformitate cu punctele 7.3, 8.9 și 8.6 din formularul CO care figurează în anexa I la Regulamentul nr. 802/2004 și menționat la articolul 3 alineatul (1) și la articolul 4 alineatul (1) din același regulament. Comisia a precizat, în temeiul propriei cunoașteri a pieței, care ar decurge din examinarea a numeroase alte proiecte de concentrare în sectorul transportului aerian, că, printre întreprinderile în cauză, se aflau toți transportatorii aerieni aflați în concurență cu părțile la concentrare pe piețele identificate în decizie, precum și cea mai mare parte a societăților cliente și mari agenții de voiaj. În plus, Comisia a subliniat că, în scopul aprecierii proiectului de concentrare, simplul raport numeric, și anume raportul dintre răspunsurile pozitive și răspunsurile negative la o întrebare, nu era determinant. Comisia ar proceda mai degrabă la o apreciere globală în care pot interveni diverși factori precum justificările răspunsului dat, cunoștințele așteptate de la întreprinderea consultată în funcție de circumstanțe (de exemplu, vechimea prezenței unei întreprinderi pe piață, importanța sa în calitate de concurent sau de client al părților la concentrare, domeniul său de activitate concret) sau interesele particulare ale fiecărei întreprinderi consultate (de exemplu, interesul unui concurent de a împiedica operațiunea de concentrare ținând seama de propria politică de extindere sau interesul de a cumpăra sloturi devenite disponibile în cazul angajamentelor). Potrivit Comisiei, pentru a obține o imagine cât mai reprezentativă posibil a condițiilor pe piață, aceasta s‑a îndreptat și către alți participanți informați ai pieței (de exemplu, aeroporturi, autorități aeronautice și coordonatori de sloturi). La aceasta s‑a adăugat, potrivit Comisiei, analiza economică de date obiective. Comisia a precizat de asemenea că reprezentativitatea investigației pieței a fost de asemenea asigurată de avizul de notificare a concentrării, astfel cum este prevăzut la articolul 4 alineatul (3) din Regulamentul nr. 139/2004, prin care terții interesați sunt invitați să prezinte Comisiei observațiile lor eventuale cu privire la proiectul de concentrare.
Invitată, în ședință, să ia poziție cu privire la informațiile suplimentare furnizate de Comisie în ceea ce privește reprezentativitatea investigației pieței, reclamanta s‑a limitat să invoce că, în măsura în care identitatea participanților la investigația pieței nu era dezvăluită, nu era posibil să se aprecieze dacă aceștia din urmă erau activi pe rutele în cauză și, așadar, dacă investigația pieței era reprezentativă.
În această privință, este suficient să se arate că, în mod contrar a ceea ce pare să considere reclamanta, investigația pieței nu se limitează la concurenții părților care fac notificarea pe piața geografică relevantă, ci se extinde de asemenea la concurenții potențiali, precum și la clienții părților care fac notificarea pe această piață.
În aceste condiții, Tribunalul consideră că afirmația reclamantei cu privire la lipsa de reprezentativitate a investigației pieței trebuie respinsă ca neîntemeiată.
În sfârșit, argumentul reclamantei potrivit căruia Comisia nu a ținut seama de împrejurarea că un mare număr de concurenți au exprimat în cadrul investigației pieței necesitatea de a se ține seama de efectele de rețea trebuie de asemenea să fie respins.
Astfel, trebuie arătat că, astfel cum reiese din anexa B1 la memoriul în apărare, din faza I a investigației pieței a rezultat că o mare majoritate a participanților la investigația pieței (în speță 22 de concurenți din 31, 15 agenții de voiaj din 18 și 31 de întreprinderi cliente din 35) a declarat că este de acord cu abordarea O & D tradițională bazată pe substituibilitatea la nivelul cererii.
Din anexa B1 la memoriul în apărare reiese de asemenea că, printre cei 31 de concurenți care au răspuns la întrebarea nr. 7 din investigația pieței, care consta în determinarea eventualului lor acord pentru recurgerea la metoda O & D, șase au exprimat clar îndoieli privind capacitatea acestei abordări de a ține seama de concurența dintre rețele (în speță participanții nr. 2, 3, 12, 19, 22 și 30 la investigația pieței) și trei și‑au exprimat preocupările cu privire la consolidarea poziției entității rezultate din concentrare pe un aeroport determinat (în speță participanții nr. 4, 7 și 10 la investigația pieței). Din cei șase participanți la investigația pieței care au emis îndoieli cu privire la capacitatea abordării O & D de a ține seama de concurența dintre rețele, trei au răspuns totuși în mod afirmativ la întrebarea adresată (în speță participanții nr. 2, 12 și 19 la investigația pieței). Din cei trei participanți la investigația pieței care și‑au exprimat preocuparea cu privire la consolidarea poziției entității rezultate din concentrare pe un aeroport, unul a răspuns în mod afirmativ la întrebarea nr. 7 (în speță participantul la investigația pieței nr. 7). În consecință, dintre cei nouă participanți la investigația pieței care au exprimat preocupări cu privire la necesitatea de a ține seama de concurența între rețele și de importanța poziției entității rezultate din concentrare pe anumite aeroporturi, numai cinci au răspuns în mod negativ la întrebarea nr. 7.
Tot din anexa B1 la memoriul în apărare reiese că niciuna dintre agențiile de voiaj, nici dintre întreprinderile cliente care au răspuns la întrebarea nr. 7 nu a emis nici cel mai mic comentariu în ceea ce privește necesitatea de a lua în considerare concurența dintre rețelele transportatorilor în cauză.
În consecință, din 81 de participanți la investigația pieței, numai cinci și‑au exprimat dezacordul cu abordarea O & D, pentru motivul că aceasta din urmă nu permitea să se țină seama de efectele rețelei.
Pe de altă parte, trebuie să se constate că Comisia a exprimat, în considerentul (269) al deciziei atacate, preocupările anumitor participanți la investigația pieței cu ocazia fazei I a investigației menționate față „de poziția puternică a [Lufthansa] și a [Austrian] pe piața din [Europa Centrală și de Est], având în vedere în special controlul pe care operațiunea l‑ar acorda [Lufthansa] pe o parte semnificativă a unei «piețe central‑europene», prin faptul, mai ales, că acestea controlează centrele de operare cele mai importante care deservesc [Europa Centrală și de Est] și că au rețele foarte dezvoltate în această regiune”. Aceasta a precizat totuși că „[r]ezultatele fazei II, mai aprofundate, ale investigației pieței au demonstrat totuși că majoritatea întreprinderilor cliente, în special, nu văd nicio incidență negativă a unei poziții potențial consolidate a entității rezultate din concentrare pentru zborurile care deservesc [Europa Centrală și de Est] și au indicat concurenți alternativi existenți”.
În aceste condiții, argumentul reclamantei potrivit căruia Comisia nu a ținut seama de comentariile a numeroși concurenți potrivit cărora abordarea O & D nu permitea să se aprecieze concurența între rețele trebuie respinsă ca fiind neîntemeiat.
În ceea ce privește, în al patrulea și ultimul rând, argumentul reclamantei potrivit căruia ideea că concurența dintre transportatorii aerieni are loc în mod exclusiv pe anumite rute determinate este dezmințită de existența programelor de fidelizare și a unor sisteme de reduceri destinate clientelei de afaceri, agențiilor de voiaj și operatorilor turistici, trebuie arătat că acesta a fost înaintat pentru prima dată în observațiile reclamantei cu privire la memoriile în intervenție al Republicii Austria și al Lufthansa. Se impune de asemenea să se sublinieze că acesta nu are drept obiect să răspundă unui argument specific al intervenientelor. În consecință, în măsura în care reclamanta nu a invocat elemente de drept sau de fapt care au apărut în cursul procedurii pentru a justifica prezentarea tardivă a argumentului respectiv, acesta din urmă trebuie considerat inadmisibil, din cauza tardivității sale, având în vedere cerințele coroborate ale articolului 44 alineatul (1) și ale articolului 48 alineatul (2) din Regulamentul de procedură (a se vedea în acest sens Hotărârea din 8 martie 2007, France Télécom/Comisia, T‑340/04, Rep.,
EU:T:2007:81
, punctul 164).
Având în vedere considerațiile care precedă, trebuie să se constate că reclamanta nu demonstrează că Comisia ar fi săvârșit o eroare vădită de apreciere utilizând abordarea O & D pentru a defini piața relevantă.
Cu privire la lipsa analizei efectelor concurențiale ale concentrării pe piața geografică relevantă definită potrivit unei „abordări globale”
Reclamanta reproșează Comisiei că nu a analizat efectele concurențiale ale concentrării în cauză pe piața geografică relevantă definită potrivit unei aprecieri globale ca extinzându‑se la toată zona în care Lufthansa și Austrian exploatează rețelele lor sau propun un acces la rețelele lor prin intermediul unor noduri de transport sau al unor baze. O astfel de abordare ar permite să se țină seama de substituibilitatea la nivelul cererii, bazându‑se pe așteptările clienților, precum și pe substituibilitatea la nivelul ofertei, bazându‑se pe structura ofertei transportatorilor aerieni.
În ceea ce privește structura ofertei transportatorilor aerieni, reclamanta susține că rețeaua unui transportator aerian este un factor determinant pentru clientela de afaceri, precum și pentru agențiile de voiaj și pentru operatorii turistici. În mod identic, organizarea în rețea a unui transportator aerian i‑ar permite să atragă mai mulți pasageri din aeroporturile mici oferindu‑le acces la noduri de transport din care ar beneficia de o largă alegere de destinații. Inclusiv structura ofertei ar fi afectată, în special pe piața vânzării directe de zboruri în sectorul turismului, prin capacitatea unui transportator aerian în rețea de a practica prețuri de ruinare pe anumite rute.
Potrivit reclamantei, numai această abordare globală a pieței geografice relevante ar permite să se înțeleagă consolidarea factorilor de dominare a pieței în favoarea entității rezultate din concentrarea în cauză, acești factori nefiind luați în considerare de Comisie pe „piață în întreaga Europă Centrală”, precum și pe „piața regională între Austria și Germania”.
În această privință, este necesar să se amintească faptul că Comisia trebuie să examineze, în temeiul în special al articolului 2 din regulamentul privind concentrările, efectele concurențiale ale unei operațiuni de concentrare asupra piețelor pentru care există un risc grav de obstacol semnificativ în calea concurenței efective, în special din cauza creării sau a consolidării unei poziții dominante (a se vedea în acest sens Hotărârea easyJet/Comisia, punctul 139 de mai sus,
EU:T:2006:187
, punctul 63).
Deși analiza concurențială desfășurată de Comisie este în parte determinată de preocupările ridicate de terții consultați în cadrul procedurii administrative, aceasta trebuie să dezvăluie, chiar în lipsa oricărei indicații exprese din partea terților menționați, însă în lumina unor indicii serioase, problemele concurențiale cauzate de concentrare pe ansamblul piețelor care ar putea să fie afectate de acestea (a se vedea în acest sens Hotărârea easyJet/Comisia, punctul 139 de mai sus,
EU:T:2006:187
, punctul 64).
Cu toate acestea, atunci când se reproșează Comisiei că nu a luat în considerare o eventuală problemă concurențială pe alte piețe decât cele pe care le vizează analiza concurențială, revine reclamantului sarcina de a aduce indicii serioase care să demonstreze în mod tangibil existența unei probleme concurențiale care ar fi trebuit, din cauza impactului său, să fie examinată de Comisie (a se vedea în acest sens Hotărârea easyJet/Comisia, punctul 139 de mai sus,
EU:T:2006:187
, punctul 65).
Pentru a răspunde acestei cerințe, revine în sarcina reclamantului să identifice piețele respective, să descrie situația concurențială în lipsa concentrării și să indice care ar fi efectele probabile ale unei concentrări având în vedere situația concurențială pe aceste piețe (a se vedea în acest sens Hotărârea easyJet/Comisia, punctul 139 de mai sus,
EU:T:2006:187
, punctul 66).
În această privință, trebuie să se amintească de asemenea că, în conformitate cu secțiunea 6 din formularul CO care figurează în anexa I la Regulamentul nr. 802/2004, sub titlul „II. Piețele relevante geografice”, piața relevantă geografică cuprinde teritoriul pe care întreprinderile în cauză sunt implicate în oferta și în cererea de produse sau servicii relevante, în care condițiile de concurență sunt suficient de omogene și care se pot deosebi de zonele geografice învecinate deoarece, în special, condițiile de concurență sunt diferite în mod semnificativ în acele zone. Se precizează că factorii determinanți pentru definirea pieței geografice relevante includ,
inter alia
, natura și caracteristicile produselor sau serviciilor în cauză, existența unor bariere la intrare, preferințele consumatorilor, diferențele apreciabile între cotele de piață ale întreprinderilor din zonele geografice învecinate sau diferențele semnificative de preț.
Or, în speță, trebuie arătat, în primul rând, că definiția pieței geografice, astfel cum este propusă de reclamantă, este lipsită de precizie chiar în formularea sa.
Astfel, această definiție se bazează pe ideea că piața relevantă s‑ar extinde la ansamblul zonelor geografice din care este posibil accesul la rețelele Lufthansa și ale Austrian. Cu toate acestea, reclamanta nu indică în mod clar dacă face referire aici la zonele geografice din care este posibil accesul la cele două rețele sau numai la zonele geografice din care este posibil accesul la una dintre acestea. În plus, ea nu indică nici dacă punctul de acces la rețea este în mod necesar un aeroport. Reclamanta nu indică nici cum se determină întinderea zonei geografice care se situează în jurul unui punct de acces la rețea.
În plus, astfel cum subliniază în mod întemeiat Comisia, reclamanta se referă în diverse părți ale înscrisurilor sale la piețe geografice diferite. Astfel, la punctul 47 din cererea introductivă, reclamanta susține că Lufthansa deține dintotdeauna o poziție dominantă pe „piață în Europa Centrală”. La punctele 48 și 49 din cerere, reclamanta menționează că această poziție dominantă, care a fost consolidată de cumpărarea de către Lufthansa a Swiss și a SN Brussels și de crearea Lufthansa Italia, ar fi, în plus, consolidată de cumpărarea Austrian. Potrivit reclamantei, aceste operațiuni ar permite astfel Lufthansa să își asigure „controlul piețelor în Germania, în Elveția, în Belgia, în nordul Italiei și în Austria”. Reclamanta precizează de asemenea că această constatare nici măcar nu ține seama de faptul că Lufthansa domină „piața scandinavă” prin Scandinavian Airlines System (SAS), precum și „traficul aerian între Europa Centrală și Europa de Est”. Pe de altă parte, la punctul 25 din replică, reclamanta susține că concentrarea va permite Lufthansa să obțină „pe aeroportul din Viena‑Schwechat o poziție dominantă similară cu cea pe care o ocupă pe aeroportul din Frankfurt [am Main] (unde Lufthansa asigură 59 % din traficul de călători) și pe aeroportul din Zürich (unde Lufthansa și Swiss asigură mai mult de 60 % din traficul de călători)”.
Pe de altă parte, la punctul 70 din cererea introductivă, reclamanta susține, în esență, că abordarea globală a pieței geografice relevante ar fi permis, contrar abordării O & D, să se ia în considerare efectele concurențiale ale concentrării pe piața regională între Germania și Austria.
Dimensiunea geografică a pieței în cadrul căreia trebuie analizate efectele concurențiale ale concentrării variază, așadar, potrivit înscrisurilor înseși ale reclamantei de la un aeroport la o regiune continentală, trecând prin teritoriul a două state membre, al unui stat membru sau al unei părți din teritoriul unui stat membru.
În al doilea rând, descrierea situației concurențiale anterioare concentrării pe piața geografică relevantă, astfel cum este definită de reclamantă, este de asemenea confuză.
Astfel, în ceea ce privește situația concurențială pe piață în întreaga Europă Centrală, reclamanta se limitează să descrie în replică ceea ce ea numește „factorii de dominare a pieței” deținuți de Lufthansa și de Austrian înainte de concentrare, și anume numărul de noduri de transport, numărul de sloturi orare pe diferitele aeroporturi, drepturile de trafic aerian către Europa de Est și Orientul Mijlociu deținute de Lufthansa și de Austrian, dimensiunea flotei, forța capitalului, existența unui program de fidelizare a clienților, capacitatea de a încheia convenții‑cadru cu clientela de afaceri, cu operatorii turistici și cu agențiile de voiaj, precum și posibilitatea de a obține contracte de aprovizionare avantajoase cu întreprinderile care furnizează mijloacele de exploatare sau infrastructurile necesare operațiunilor aeriene.
Cu toate acestea, reclamanta omite să prezinte și cel mai mic element de comparație în această privință cu privire la situația altor transportatori aerieni în rețea activi în Europa Centrală și se mulțumește să invoce că entitatea rezultată din concentrare va fi singurul transportator aerian în rețea care va putea oferi rute cu plecare din Europa Centrală către destinații situate în interiorul Uniunii și în Europa de Est, precum și rute transcontinentale.
Pe de altă parte, în ceea ce privește situația concurențială pe ceea ce reclamanta numește „piața rutelor între Germania și Austria”, reclamanta afirmă în mod contradictoriu, pe de o parte, că părțile care fac notificarea și‑ar fi împărțit traficul între aeroporturile regionale austriece și Germania prin intermediul întreprinderii lor comune (punctul 71 din cererea introductivă) și, pe de altă parte, că acestea și‑ar face concurență pe rutele între aceste aeroporturi și Germania, în special pe rutele Graz‑Kiev (Ucraina) și Linz‑Paris pentru care Lufthansa și Austrian ar oferi ambele zboruri cu corespondență, utilizând centrele lor de operare din Viena și, respectiv, din Frankfurt am Main (punctul 72 din cererea introductivă). În plus, reclamanta nu dă nicio indicație precisă cu privire la posibilitatea călătorilor care pleacă din aeroporturile regionale austriece de a recurge la serviciile unui alt transportator aerian în rețea decât Lufthansa sau Austrian pe aceleași rute.
În consecință, argumentele invocate de reclamantă în susținerea afirmației potrivit căreia Comisia în mod eronat nu ar fi analizat efectele concurențiale ale concentrării asupra „ansamblului pieței în Europa Centrală” nu răspund cerințelor jurisprudenței citate la punctul 175 de mai sus.
În aceste condiții, trebuie să se constate că reclamanta nu definește cu suficientă precizie piața geografică relevantă a cărei existență o susține și că, în consecință, este imposibil pentru Tribunal să aprecieze dacă era necesar ca Comisia să examineze efectele concurențiale potențiale ale concentrării în cauză asupra acesteia.
În aceste condiții, primul aspect al primului motiv trebuie respins ca neîntemeiat.
Cu privire la al doilea aspect al primului motiv, întemeiat pe o eroare vădită de apreciere în ceea ce privește efectele concurențiale ale concentrării pe rutele între Germania și Austria
Reclamanta reproșează Comisiei, în esență, că nu a ținut seama de efectele negative ale concentrării pe ansamblul rutelor între Germania și Austria.
În această privință, trebuie să se sublinieze, mai întâi, că, contrar afirmațiilor reclamantei, reiese din considerentul (107) al deciziei atacate că Comisia a analizat efectele concentrării nu numai pe cele 23 de rute între Austria și Germania care prezintă suprapuneri directe între serviciile Lufthansa și ale Austrian, ci și pe rutele care prezintă suprapuneri indirecte‑indirecte, astfel cum sunt cele descrise de reclamantă.
În continuare, este necesar să se arate că, contrar a ceea ce invocă reclamanta, Comisia a ținut seama de întreprinderea comună de împărțire a costurilor și a veniturilor, constituită între Lufthansa și Austrian înainte de operațiunea de concentrare, în cadrul analizei sale concurențiale cu privire la toate rutele între Austria și Germania, cu titlu de scenariu speculativ [considerentele (64)-(69), (113)-(116), (129)-(133), (145), (159)-(169), (191) și (210) ale deciziei atacate], cu excepția rutelor Viena‑Berlin, Viena‑Düsseldorf, Viena‑Hamburg (Germania), Viena‑Hanovra (Germania), Viena‑Nuremberg (Germania) [considerentul (185) al deciziei atacate] și a rutei München‑Linz [considerentul (189) al deciziei atacate]. Motivul pentru care Comisia nu a ținut seama de întreprinderea comună în cadrul analizei concurențiale a acestor din urmă rute decurge din faptul că aceasta constatase în prealabil că concurenții părților la concentrare dețineau cote importante de piață pe aceste rute, ceea ce făcea improbabilă apariția problemelor de concurență legate de concentrare pe aceste rute.
În sfârșit, trebuie să se sublinieze de asemenea, în ceea ce privește argumentul reclamantei potrivit căruia Comisia nu ar fi ținut seama de numărul de zboruri efectuate de Lufthansa și de Austrian pe rutele Viena‑Berlin și Viena‑Hamburg în cadrul examinării situației concurențiale a acestor rute, că reiese din considerentul (185) al deciziei atacate că Comisia a constatat că cota de piață a Air Berlin, exprimată în procent din numărul total de călători transportați pentru care durata de parcurs este sau nu este importantă, se situa în intervalul 70 % și 80 % pe ruta Viena‑Hamburg și între 80 % și 90 % pe ruta Viena‑Berlin în cursul iernii 2008/2009, cu alte cuvinte, înainte de adoptarea deciziei atacate. Aceste cifre dovedeau de altfel o creștere redusă, însă sensibilă a cotei de piață a Air Berlin în raport cu vara anului 2008, perioadă în care Air Berlin nu transportase decât 70 %-80 % dintre pasageri pe ruta Viena‑Berlin. Argumentul potrivit căruia Lufthansa și Austrian ar fi efectuat mai multe zboruri decât Air Berlin în aceeași perioadă este în această privință lipsit de relevanță, în măsura în care cotele de piață sunt exprimate în mod întemeiat având în vedere numărul de pasageri transportați. Pe de altă parte, împrejurarea că Lufthansa și Austrian ar alege în mod deliberat să reducă capacitățile lor pe aceste rute, dacă ar fi considerată demonstrată, nu este de natură să repună în discuție analiza concurențială a Comisiei. Astfel, Comisia este obligată, în cadrul analizei situației concurențiale anterioare concentrării pe o anumită rută, să evalueze cotele de piață reale ale concurenților, iar nu cotele lor de piață potențiale.
Având în vedere considerațiile care precedă, al doilea aspect al primului motiv trebuie respins ca neîntemeiat.
Cu privire la al treilea aspect al primului motiv, întemeiat pe o eroare vădită de apreciere în ceea ce privește consecințele concentrării asupra rutelor aeriene între Europa Centrală și Europa de Est în afara Uniunii
În cadrul celui de al treilea aspect al primului motiv, reclamanta invocă trei critici distincte. Prima critică se întemeiază pe faptul că, în decizia atacată, Comisia nu ar fi procedat la o analiză a efectelor concentrării asupra rutelor aeriene între Europa Centrală și Europa de Est în afara UE pe baza abordării O & D. A doua critică se întemeiază pe faptul că Comisia nu ar fi ținut seama de poziția dominantă deținută de Lufthansa și de Austrian pe rutele dintre aeroporturile din Viena, din Frankfurt am Main, din München și din Zürich, pe de o parte, și aeroporturile din Europa de Est în afara Uniunii, pe de altă parte.
A treia critică, întemeiată pe faptul că Comisia nu a impus în decizia atacată vreo condiție sau sarcină susceptibilă să garanteze că transportatorilor aerieni aflați în concurență cu Austrian sau cu Lufthansa li se vor atribui drepturi bilaterale de trafic aerian pentru ca acești transportatori să poată începe să exploateze rutele aeriene având ca destinație Europa de Est, nu are legătură cu analiza efectelor concentrării asupra rutelor între Europa Centrală și Europa de Est, ci cu caracterul pretins insuficient al angajamentelor acceptate de Comisie în decizia atacată având în vedere problemele de concurență cauzate de concentrare care sunt denunțate de reclamantă. Așadar, aceasta va trebui examinată, dacă este cazul, în cadrul celui de al patrulea aspect al prezentului motiv în care sunt strânse criticile referitoare la caracterul pretins insuficient al angajamentelor luate de părțile la concentrare în decizia atacată.
Cu privire la prima critică întemeiată pe faptul că Comisia nu ar fi efectuat o analiză a efectelor concentrării asupra rutelor aeriene între Europa Centrală și Europa de Est în afara Uniunii pe baza abordării O & D
Cu titlu introductiv, trebuie respinse ca inadmisibile din cauza tardivității argumentele reclamantei prin care se urmărește să se demonstreze că Comisia nu ar fi utilizat abordarea O & D în privința rutelor între Europa Centrală și Europa de Est, înaintate pentru prima dată în observațiile reclamantei cu privire la memoriile în intervenție al Republicii Austria și al Lufthansa, în conformitate cu jurisprudența amintită la punctul 167 de mai sus.
Pe de altă parte, trebuie amintit că abordarea O & D nu este o metodă de analiză a concurenței, ci numai metoda utilizată de Comisie pentru a identifica piața relevantă asupra căreia trebuie să se analizeze impactul concentrării. Or, din decizia atacată reiese că, în conformitate cu această metodă, Comisia a identificat rutele pe care serviciile Lufthansa și ale Austrian prezentau suprapuneri.
Astfel, din considerentul (107) al deciziei atacate reiese că Comisia a identificat 28 de suprapuneri directe‑directe, dintre care niciuna nu privea o rută între un aeroport din Europa Centrală și un aeroport din Europa de Est din afara Uniunii. În continuare, Comisia a procedat la analiza impactului concentrării asupra acestor suprapuneri în considerentele (108)-(266) ale deciziei atacate.
Pe de altă parte, din considerentul (267) al deciziei atacate reiese că Comisia a identificat de asemenea suprapuneri directe‑indirecte și indirecte‑indirecte privind rute între aeroporturi europene și între aeroporturi europene și aeroporturi neeuropene.
În această privință, Comisia a menționat în considerentul (268) al deciziei atacate:
„Aceste rute au fost analizate în lumina poziției pe piață a părților și a aportului de cote de piață determinat de operațiune. În plus, prezența și poziția concurenților și numărul de pasageri pe fiecare rută au fost evaluate. La nevoie, numărul și durata legăturilor propuse de concurenți și relevanța lor pentru pasagerii pentru care durata de parcurs este importantă, în special, au fost luate în considerare. Pe baza acestor criterii, nu a fost identificată nicio problemă de concurență. În plus, investigația pieței nu a revelat nici cea mai mică problemă de concurență în ceea ce privește suprapunerile directe‑indirecte și indirecte‑indirecte identificate, cu excepția poziției pe piață a [Lufthansa] și [a Austrian] în Europa Centrală și de Est.”
În pofida redactării sale puțin eliptice, din considerentul (268) al deciziei atacate se poate deduce că Comisia a identificat într‑adevăr suprapuneri directe‑indirecte și suprapuneri indirecte‑indirecte între serviciile Lufthansa și ale Austrian pe rute între aeroporturi din Europa Centrală și aeroporturi din Europa de Est în privința cărora aceasta a efectuat o analiză de a impactului concentrării care, contrar studiului de piață, nu relevase o problemă de concurență.
Prin urmare, se impune respingerea acestei prime critici ca neîntemeiată.
Cu privire la a doua critică, întemeiată pe faptul că Comisia nu ar fi ținut seama de poziția dominantă deținută de Lufthansa și de Austrian pe rutele între aeroporturile din Viena, din Frankfurt am Main, din München și din Zürich, pe de o parte, și aeroporturile din Europa de Est în afara Uniunii, pe de altă parte
Trebuie arătat, în primul rând, că reclamanta nu identifică în mod precis rutele pe care părțile la concentrare ar deține o poziție dominantă. Reclamanta se mulțumește astfel, la punctul 78 din cererea sa, să facă referire în mod general la rutele între aeroporturile din Viena, din Frankfurt am Main, din München și din Zürich, pe de o parte, și aeroporturile din orașele situate în Europa de Est, precum Kiev, Moscova (Rusia) și Sankt Petersburg (Rusia), pe de altă parte. În plus, cifrele referitoare la numărul de zboruri pe săptămână propuse de Lufthansa, de Swiss și de Austrian cu plecare din aeroporturile din München, din Frankfurt am Main, din Zürich și din Viena având ca destinație aeroporturi situate în Europa de Est, astfel cum sunt date de reclamantă, sunt cifre reunite care nu dau nicio indicație cu privire la numărul de zboruri pe săptămână propuse de unul dintre acești transportatori pe o rută determinată. În plus, aceste cifre nu exprimă nici numărul de pasageri transportați care constituie în mod tradițional indicatorul care permite să se calculeze cota de piață a unui transportator aerian pe o rută determinată. Pe de altă parte, reclamanta nu susține că poziția dominantă care se pretinde că va fi deținută de entitatea rezultată din concentrare pe anumite rute între Europa Centrală și Europa de Est este rezultatul concentrării, întrucât aceasta ar conduce la eliminarea concurenței existente între Austrian și Lufthansa pe aceste rute.
În realitate, se pare că reclamanta reproșează Comisiei fie că nu a ținut seama, în analiza sa cu privire la impactul concentrării, de împrejurarea că Lufthansa și Austrian beneficiază de o puternică implantare pe aeroporturile din Viena, din Frankfurt am Main, din München și din Zürich, din care deservesc destinații în Europa de Est, și că pasagerii care doresc să meargă în Europa de Est din Europa Centrală nu ar avea altă alegere decât să se îndrepte către Austrian sau către Lufthansa.
În această privință, din considerentul (269) al deciziei atacate reiese că astfel de preocupări au fost ridicate în cadrul fazei I a investigației pieței de anumiți participanți la această investigație, însă că s‑a răspuns la ele în faza II a acesteia, o mare majoritate a întreprinderilor cliente nevăzând nicio incidență negativă într‑o poziție potențial consolidată a entității rezultate din concentrare pentru zborurile care deservesc Europa Centrală și de Est și indicând concurenți alternativi existenți.
Comisia a precizat, în considerentul (270) al deciziei atacate, că păreau să existe concurenți importanți care deservesc Europa Centrală și de Est, în special Air France‑KLM, care deservea cincisprezece destinații în Europa Centrală și de Est utilizând propria rețea și unsprezece destinații suplimentare în cooperare cu partenerii săi din SkyTeam, din Aeroflot și din CSA, precum și British Airways, care deservea treisprezece destinații în Europa Centrală și de Est utilizând propria rețea, și Malev, care deservea 22 de destinații în Europa Centrală și de Est.
În această privință, reclamanta susține că entitatea rezultată din concentrare nu ar face față unei presiuni concurențiale suficiente pe rutele între aeroporturile din Viena, din Frankfurt am Main, din München și din Zürich, pe de o parte, și aeroporturile din Europa de Est, pe de altă parte, în special Moscova, indiferent dacă este din partea Air France‑KLM, a British Airways, a Malev sau a CSA, în măsura în care acești transportatori nu propun decât zboruri cu corespondență care prelungesc în mod considerabil durata și lungimea traseului pe aceste rute.
În ceea ce privește nivelul de substituibilitate între zborurile directe și indirecte, trebuie arătat că Comisia a indicat, în considerentul (24) al deciziei atacate, că acesta depinde de durata de zbor. Astfel, cu cât zborul este mai lung, cu atât zborurile indirecte sunt susceptibile să exercite o presiune concurențială asupra zborurilor directe. Comisia a precizat în continuare că, în speță, investigația pieței confirmase constatarea efectuată în deciziile anterioare potrivit căreia, pentru zborurile pe distanță scurtă, cu alte cuvinte, cu o durată mai mică de trei ore, zborurile indirecte nu constituiau, în mod general, o opțiune de înlocuire competitivă a zborurilor directe, dat fiind că clienții preferă efectiv zborurile directe.
Or, este cert că zborurile directe între Viena, pe de o parte, și Moscova, Sankt Petersburg sau Kiev, pe de altă parte, precum și zborurile directe Zürich‑Kiev, Frankfurt am Main‑Kiev, München‑Sankt Petersburg și München‑Kiev au o durată mai mică de trei ore. În aceste condiții, zborurile indirecte propuse de Air France‑KLM, de British Airways, de Malev și de CSA sau de orice alți transportatori aerieni din Europa de Est nu constituie alternative concurențiale la zborurile directe propuse de Austrian sau de Lufthansa pe aceste rute. Cu toate acestea, în considerentul (271) al deciziei atacate, Comisia arată că investigația pieței a confirmat concluzia potrivit căreia transportatorii din Europa de Est pot de asemenea oferi o soluție de înlocuire a Lufthansa și a Austrian, în măsura în care aceasta a dezvăluit că marea majoritate a agențiilor de voiaj comparau prețurile acestor transportatori cu cele ale transportatorilor alternativi, inclusiv ale transportatorilor din Europa de Est. Comisia a indicat de asemenea că investigația pieței a arătat că majoritatea întreprinderilor cliente indicau că nu cumpărau zborurile unui anumit transportator, ci că, în funcție de destinația în Europa Centrală și de Est, acestea căutau zboruri alternative la alți transportatori, inclusiv transportatori din Europa de Est. Or, reclamanta nici nu susține, nici nu demonstrează că vreun alt transportator aerian din Europa de Est, în special transportatorii ruși sau ucraineni, nu oferea la data deciziei atacate zboruri directe pe rutele în cauză.
Reclamanta recunoaște de altfel existența unor zboruri directe pe ruta Viena‑Moscova propuse de transportatorii Transaero și Aeroflot în memoriul său în replică.
În această privință, argumentul reclamantei potrivit căruia oferta de zboruri a acestor transportatori nu ar fi competitivă din cauza numărului redus de zboruri asigurate pe săptămână și de orarele acestora care nu ar conveni clientelei de afaceri austriece nu este convingător. Trebuie să se constate, astfel, că reclamanta nu aduce niciun element de probă în această privință. În plus, în mod general, clientela de afaceri nu reprezintă decât o parte a călătorilor interesați de o anumită rută și, așadar, nu este posibil să se tragă consecințe din pretinsele preferințe ale acestei clientele fără a cunoaște partea pe care o reprezintă în ansamblul călătorilor între Viena și Moscova.
Reclamanta nu demonstrează, așadar, că entitatea rezultată din concentrare nu ar fi supusă unei presiuni concurențiale suficiente pe rutele cu plecare din Viena, având ca destinație Moscova, Sankt Petersburg sau Kiev, precum și pe rutele Zürich‑Kiev, Frankfurt am Main‑Kiev, München‑Sankt Petersburg și München‑Kiev.
Această concluzie este valabilă de asemenea pentru rutele pe distanță medie Zürich‑Moscova, Zürich‑Sankt Petersburg, Frankfurt am Main‑Moscova, Frankfurt am Main‑Sankt Petersburg, München‑Moscova și München‑Sankt Petersburg, pentru care nu este exclus ca alți transportatori din Europa de Est să ofere zboruri directe. În plus, Comisia a precizat în considerentul (26) al deciziei atacate că anumiți participanți la investigația pieței indicaseră că zborurile indirecte, în anumite împrejurări, reprezentau o soluție de înlocuire competitivă. În consecință, reclamanta nu demonstrează nici că entitatea rezultată din concentrare nu ar fi supusă unei presiuni concurențiale suficiente pe aceste rute.
Reclamanta susține de asemenea că, contrar a ceea ce susține Comisia, ofertele de zboruri ale CSA și ale Malev nu ar reprezenta o soluție alternativă credibilă la oferta de zboruri cu corespondență a Austrian și a Lufthansa pentru persoanele care doresc să călătorească din aeroporturile regionale austriece către aeroporturi din Europa de Est.
Astfel, potrivit reclamantei, nu există zboruri directe din aeroporturile regionale austriece, și anume aeroporturile din Graz, din Linz, din Innsbruck, din Salzburg și din Klagenfurt, către nodurile de transport ale CSA și, respectiv, ale Malev, și anume Praga (Republica Cehă) și Budapesta (Ungaria). În consecință, călătorii care trăiesc în jurul acestor aeroporturi regionale austriece și care doresc să se deplaseze din unul dintre aceste aeroporturi către o destinație situată în Europa de Est ar trebui, pentru a utiliza zborurile propuse de Malev și de CSA, să ia mai întâi un zbor către Viena, ulterior, de acolo, să ajungă la Praga sau la Budapesta, de unde ar putea în final să ajungă la destinație în Europa de Est. Această împrejurarea ar face zborurile propuse de acești doi transportatori puțin competitive pentru acești călători în raport cu ofertele Austrian și ale Lufthansa, care ar permite să se deplaseze din aceste aeroporturi regionale austriece către nodurile lor de transport din Viena, din Frankfurt am Main, din München și din Zürich, ulterior, de acolo, către o destinație în Europa de Est.
În această privință, este necesar să se arate că reclamanta nu dă nicio indicație în ceea ce privește destinațiile situate în Europa de Est la care face referire, astfel încât nu este posibil să se identifice rutele dintre aeroporturile regionale austriece și aceste destinații, asupra cărora aceasta susține că efectele concentrării nu ar fi fost luate în considerare de Comisie.
În cele din urmă, este necesar să se considere că trebuie să se facă distincție între concurența între oferte de zboruri indirecte pe aceeași rută, prin natura sa, și concurența între zborurile directe sau chiar concurența între zboruri directe și zboruri indirecte. Astfel, pare puțin probabil ca Austrian să crească numărul de zboruri între aeroporturile regionale austriece și Viena sau să reducă tarifele zborurilor pe aceste rute având în vedere cererea de zboruri între aceste aeroporturi și destinații în Europa de Est, întrucât pasagerii care călătoresc din aceste aeroporturi regionale către astfel de destinații nu reprezintă probabil decât o parte redusă din numărul total de pasageri care solicită un zbor direct între aeroporturile regionale și Viena. De altfel, aceeași este situația pentru Malev și CSA în ceea ce privește zborurile între Viena și Budapesta și între Viena și Praga al căror tarif și frecvență au slabe șanse să varieze în funcție de cererea de zboruri între aeroporturile austriece și destinații în Europa de Est. În acest cadru, concurența între oferte de zboruri indirecte pe aceeași rută depinde de numeroși factori precum durata de zbor între diferitele etape ale călătoriei, durata escalelor, prețul total sau orarele de plecare. În aceste condiții, nu se poate exclude
a priori
ca ofertele de zboruri ale CSA și ale Malev pe rutele în cauză, chiar dacă sunt mai puțin practice decât cele ale Austrian, să poată constitui alternative credibile la acestea din urmă.
Având în vedere considerațiile care precedă, este necesar să se respingă ca neîntemeiată critica reclamantei întemeiată pe faptul că Comisia nu ar fi ținut seama, în cadrul analizei consecințelor concentrării asupra concurenței, de împrejurarea că Austrian și Lufthansa posedă mai multe noduri de transport în Europe centrală din care oferă zboruri către Europa de Est.
Rezultă că al treilea aspect al primului motiv este neîntemeiat.
Cu privire la al patrulea aspect al primului motiv, întemeiat pe o eroare vădită de apreciere în ceea ce privește capacitatea concurenților Lufthansa și ai Austrian de a se menține sau de a intra pe piața relevantă
Al patrulea aspect al primului motiv se împarte în cinci critici. Prima și a doua critică se întemeiază pe o încălcare a punctului 36 și, respectiv, a punctului 31 din Orientările din 2004. A treia, a patra și a cincea critică se întemeiază pe o încălcare a punctului 68 și următoarele din aceleași orientări.
Cu privire la prima critică, întemeiată pe o încălcare a punctului 36 din Orientările din 2004 întrucât Comisia nu ar fi ținut seama de limitarea prin concentrare a capacității concurenților de a vinde zboruri clientelei de afaceri și de a încheia convenții‑cadru cu agențiile de voiaj și cu operatorii turistici
Reclamanta reproșează Comisiei, în esență, că a încălcat punctul 36 din Orientările din 2004 autorizând concentrarea, în condițiile în care aceasta, prin combinația de rețele ale Lufthansa și ale Austrian și prin creșterea ofertei de rute pe care o va implica, va avea drept efect să limiteze capacitățile celorlalți transportatori aerieni de a vinde zboruri clientelei de afaceri și de a încheia convenții‑cadru cu agențiile de voiaj și cu operatorii turistici.
Argumentele invocate de reclamantă în susținerea acestei critici nu pot fi primite.
Astfel, în ceea ce privește, în primul rând, pretinsa limitare a capacității celorlalți transportatori de a exploata segmentul călătoriilor de afaceri, trebuie arătat că anexa B4 la memoriul în apărare conține răspunsurile întreprinderilor cliente la întrebarea nr. 13 din chestionarul care le‑a fost adresat la 15 mai 2009 și care privea incidența sistemelor de reduceri și de rabaturi propuse în special de Lufthansa și de Austrian asupra fidelizării clientelei de afaceri. Or, trebuie să se constate că reiese din aceste răspunsuri că majoritatea participanților la investigația pieței indică că aceștia nu utilizează exclusiv serviciile Lufthansa și ale Austrian și că rabaturile propuse de acestea din urmă nu sunt suficiente pentru a înlătura posibilitatea de a recurge la un alt transportator.
Este necesar de asemenea să se sublinieze că anexa B5 la memoriul în apărare conține răspunsurile întreprinderilor cliente la întrebările nr. 71, 73, 76, 79 și 80 care le‑au fost adresate de Comisie în cadrul fazei II a investigației pieței. În această privință, trebuie să se observe că întrebarea nr. 71 era referitoare la aprecierea, de către clientela de afaceri, a transportatorilor aerieni din Europa de Est ca alternative serioase pentru călătoriile având ca destinație Europa Centrală și de Est și Orientul Mijlociu. Or, trebuie să se constate că 22 de participanți la investigația pieței din 31 au răspuns în mod afirmativ la această întrebare.
În consecință, contrar a ceea ce invocă reclamanta, din investigația pieței reiese că clientela de afaceri considera anumiți concurenți ai Lufthansa și ai Austrian drept alternative credibile la oferta de zboruri pe care acestea din urmă sunt susceptibile să o propună datorită rețelelor lor.
În ceea ce privește, în al doilea rând, pretinsa limitare a capacității celorlalți transportatori de a încheia convenții‑cadru cu agenții de voiaj și cu operatori turistici, este necesar să se arate că din anexa B2 la memoriul în apărare, invocată de Comisie, reiese că, drept răspuns la întrebările nr. 2 și nr. 3 din chestionarul adresat întreprinderilor cliente la 15 mai 2009 în cadrul fazei I a examinării concentrării, o foarte vastă majoritate a celor 38 de participanți la anchetă a indicat că nu are o relație comercială exclusivă cu un transportator aerian sau cu o alianță specifică, ci, dimpotrivă, că întreține raporturi comerciale, în special prin încheierea de convenții‑cadru, cu numeroși transportatori și alianțe.
Or, o astfel de constatare nu dă nicio indicație cu privire la aspectul dacă agențiile de voiaj adoptă același tip de politică comercială.
Cu toate acestea, trebuie arătat că anexa B3 la memoriul în apărare indică procentul, măsurat în numărul de bilete și valoare, pe care îl reprezintă biletele de avion la Lufthansa și la Austrian în raport cu ansamblul biletelor de avion vândute în anii 2007 și 2008 de agențiile de voiaj care au răspuns la chestionarul din 13 mai 2009.
În această privință, este necesar să se observe că aceste procente, care au fost stabilite de serviciile Comisiei, privesc ansamblul biletelor vândute de fiecare dintre entitățile care au răspuns la chestionar. Pe această bază, reclamanta arată că agențiile de voiaj chestionate au cumpărat în medie 58,2 % în anul 2007 și 53,7 % în anul 2008 dintre biletele vândute de Lufthansa și de Austrian. Or, dacă calculul reclamantei este exact, cifrele la care aceasta ajunge nu reprezintă procentul biletelor emise de Lufthansa și de Austrian care au fost cumpărate de agenții de voiaj, ci procentul biletelor pe care agențiile de voiaj care au răspuns la chestionar le‑au cumpărat la Lufthansa și la Austrian.
În plus, deși procentul este ridicat, acesta dovedește faptul că agențiile de voiaj care au răspuns la chestionar nu au o relație comercială exclusivă cu Lufthansa și cu Austrian.
În ceea ce privește argumentul reclamantei potrivit căruia acest procent ar demonstra existența unei poziții dominante a Lufthansa în Europa Centrală ca rezultat al concentrării, trebuie arătat, astfel cum invocă în mod întemeiat Comisia, că decizia atacată nu conține nicio analiză a unei piețe a vânzării de bilete de avion de către agenții de voiaj și că reclamanta nu a pretins până în prezent niciodată existența unei asemenea piețe.
Având în vedere considerațiile care precedă, este necesar să se respingă critica întemeiată pe încălcarea punctului 36 din Orientările din 2004 ca neîntemeiată.
Cu privire la a doua critică întemeiată pe încălcarea punctului 31 din Orientările din 2004, întrucât Comisia nu ar fi ținut seama de faptul că entitatea rezultată din concentrare va fi singurul transportator în rețea capabil să ofere clienților săi o rețea completă de rute în lumea întreagă și mai ales în Europa de Est
Reclamanta susține că Comisia ar fi încălcat punctul 31 din Orientările din 2004 aprobând concentrarea în condițiile în care, ca rezultat al acesteia, Lufthansa va rămâne singurul transportator în rețea capabil să ofere clienților săi o rețea completă de rute în lumea întreagă și în special în Europa de Est. Clientela de afaceri, agențiile de voiaj și operatorii turistici care ar avea nevoie, prima de a dispune de o rețea de rute complete, iar celelalte de a fi în măsură să ofere clienților lor rute în întreaga lume, nu ar avea altă alegere decât să încheie convenții‑cadru cu Lufthansa.
În această privință, trebuie amintit că, la punctul 31 din Orientările din 2004, Comisia descrie un efect anticoncurențial potențial al concentrărilor orizontale, și anume, faptul că clienții au puține posibilități de a schimba furnizorul. Astfel, Comisia precizează că clienții părților la concentrare pot întâmpina dificultăți la schimbarea furnizorilor, deoarece există puțini furnizori alternativi sau deoarece costurile implicate de schimbare ar fi semnificative. Astfel de clienți sunt deosebit de vulnerabili la majorările de prețuri. Concentrarea poate afecta capacitatea acestor clienți de a se proteja împotriva creșterilor de prețuri. Acest fapt este valabil în special în cazul clienților care au recurs la o dublă aprovizionare, de la ambele întreprinderi care participă la concentrare, pentru a obține prețuri competitive. Dovezile privind tendințele de schimbare a furnizorilor aplicate în trecut de clienți și reacțiile la modificările de preț pot oferi informații esențiale cu privire la acest aspect (punctul 31 din Orientările din 2004).
Cu toate acestea, trebuie arătat că reclamanta nu demonstrează că faptul de a dispune de o rețea de rute atât de completă precum cea a Lufthansa constituie o condiție
sine qua non
pentru încheierea de convenții‑cadru cu agențiile de voiaj și cu operatorii turistici.
În plus, din anexa B2 la memoriul în apărare reiese că o foarte largă majoritate de societăți cliente care au răspuns la întrebările nr. 2 și nr. 3 din chestionarul care le‑a fost adresat de Comisie în cadrul fazei I a investigației pieței au indicat că au încheiat convenții‑cadru cu alți transportatori aerieni decât Lufthansa și Austrian și membri ai altei alianțe decât Star Alliance, precum Air Berlin‑Fly Niki, British Airways, Air France‑KLM, CSA, Malev, Alitalia, Emirates, Finnair sau Iberia. Or, reclamanta nu înaintează niciun argument de natură să repună în discuție această constatare.
În consecință, este necesar să se considere că Comisia a putut în mod rezonabil să estimeze că concentrarea în cauză nu avea drept efect să priveze clientela de afaceri, operatorii turistici și agențiile de voiaj de operatori alternativi fără a încălca punctul 31 din Orientările din 2004 și că această critică trebuie, așadar, respinsă ca fiind neîntemeiată.
Cu privire la al treilea motiv întemeiat pe încălcarea punctului 68 și următoarele din Orientările din 2004 întrucât Comisia nu ar fi ținut seama de faptul că oferta propusă de entitatea rezultată din concentrare va acoperi totalitatea cererii disponibile pe rutele pe care părțile care fac notificarea le domină
Reclamanta invocă, în esență, că intrarea pe piață este subordonată condiției de a exista o cerere pentru zboruri suplimentare care ar putea fi efectuate de un nou concurent. Or, oferta Lufthansa și a Austrian, măsurată în numărul de zboruri, de sloturi orare și în numărul de locuri propuse, ar fi de asemenea natură încât ar acoperi totalitatea cererii pe rutele pe care le domină împreună sau individual și că i‑ar fi, în consecință, imposibil unui nou concurent să intre pe una dintre aceste rute.
În această privință, trebuie arătat că reclamanta nu susține că ar exista o supracapacitate pe rutele dominate de Lufthansa și de Austrian, ci numai că oferta acestora din urmă ar acoperi totalitatea cererii pe aceste rute. Or, existența unei oferte de zboruri ale Lufthansa sau ale Austrian pe o anumită rută, indiferent cât de importantă ar fi aceasta, nu este prin ea însăși de natură să excludă posibilitatea pentru un nou concurent de a intra pe această rută cu succes propunând servicii specifice sau tarife mai avantajoase astfel încât fie să recupereze pentru el însuși o parte a cererii, fie să dezvolte un nou potențial de clientelă.
Prin urmare, teza reclamantei potrivit căreia oferta Lufthansa sau a Austrian pe rutele pe care le domină ar constitui o barieră la intrarea pe piață trebuie respinsă.
În schimb, faptul de a deține un număr important de sloturi orare la momente critice din zi, cu titlu de exemplu, dimineața și seara, poate avea o mare importanță pentru o parte a clientelei, în special clientela de afaceri, și constituie, în consecință, o condiție decisivă pentru a asigura rentabilitatea exploatării unei rute aeriene.
Exemplul rutei Viena‑Bruxelles ales de reclamantă este relevant în această privință, în măsura în care reiese din decizia atacată că Comisia a recunoscut existența unei probleme de concurență pe această rută în perspectiva concentrării, pentru motivul, pe de o parte, că nu exista presiune concurențială suficientă și, pe de altă parte, că lipsa disponibilității de sloturi orare la orele de vârf pe aeroporturile din Viena și din Bruxelles făcea intrarea pe piață dificilă [considerentele (257) și (261) ale deciziei atacate].
Cu toate acestea, este necesar să se arate că, astfel cum reiese din considerentul (330) al deciziei atacate, părțile la concentrare s‑au angajat să pună la dispoziția unui nou furnizor de servicii aeriene sloturi orare care să permită până la patru legături pe zi, însă nu mai mult de 24 de legături pe săptămână, pe ruta Viena‑Bruxelles. Este necesar de asemenea să se sublinieze că Comisia a indicat în considerentul (356) al deciziei atacate că, în ceea ce privea toate perechile de orașe identificate, investigația pieței confirmase pe deplin că numărul de sloturi orare propuse în angajamente era suficient pentru ca unul sau mai mulți alți actori care doresc să propună noi legături sau legături suplimentare să poată asigura o concurență efectivă părților. Or, trebuie să se constate că reclamanta nu contestă rezultatele investigației pieței cu privire la acest aspect.
În consecință, reclamanta nu demonstrează că concentrarea ar avea drept consecință crearea unei bariere la intrarea pe ruta Viena‑Bruxelles.
Așadar, prezenta critică trebuie înlăturată ca neîntemeiată.
Cu privire la a patra critică întemeiată pe încălcarea punctului 68 și următoarele din Orientările din 2004, întrucât Comisia nu a ținut seama de bariera la intrarea pe piață constituită de politica de evicțiune prin prețuri condusă de Lufthansa și de Austrian
Reclamanta invocă, în esență, că Lufthansa și Austrian practică o politică tarifară neloială care ar împiedica concurenții să intre sau să se mențină pe piață. Potrivit reclamantei, părțile la concentrare ar fi făcut distincție între prețurile zborurilor în funcție de situația concurențială pe rutele pe care acestea le deserveau. Ele ar practica de asemenea prețuri reduse, chiar foarte reduse, pe rutele pe care acestea fac față concurenței și prețuri mai ridicate pe rutele pe care acestea dețin un monopol sau un cvasimonopol. Acest lucru le‑ar permite să își elimine concurenții cu ajutorul prețurilor de ruinare. Această politică ar fi demonstrată de tarifele foarte reduse practicate de Lufthansa și de Austrian pe rutele Viena‑Berlin, Viena‑Innsbruck, Viena‑Zürich, Viena‑München, Viena‑Hamburg, Viena‑Frankfurt am Main sau Viena‑Düsseldorf, pe care acestea fac sau făceau față concurenței unor transportatori aerieni care terminau prin a fi eliminați, precum Sky Europe pe ruta Viena‑Innsbruck, sau a căror intrare pe piață a devenit dificilă, precum Air Alps pe aceeași rută. Potrivit reclamantei, această politică s‑ar fi accentuat chiar recent datorită ajutorului de stat de 500000000 de euro care ar permite Austrian să propună tarife deosebit de interesante pe un mare număr de rute și în special pe cele pe care reclamanta a început să le deservească numai recent.
În această privință, este necesar să se arate, mai întâi, că politica tarifară desfășurată recent de entitatea rezultată din concentrare la care reclamanta face referire la punctul 132 din cererea introductivă, precum și în anexa A 26 la aceasta privește elemente de fapt ulterioare adoptării deciziei atacate care sunt, conform jurisprudenței constante a Tribunalului, fără consecință în ceea ce privește legalitatea deciziei menționate.
În continuare, trebuie arătat că politica tarifară neloială pretins desfășurată de Lufthansa și de Austrian anterior adoptării deciziei atacate nu a fost posibilă, potrivit reclamantei, decât din cauza situației de monopol în care se aflau părțile pe anumite rute. Or, în cadrul examinării compatibilității unei operațiuni de concentrare cu piața comună, Comisia este obligată să aprecieze efectele concurențiale ale operațiunii de concentrare pe piețele pe care există o suprapunere între activitățile părților la o concentrare. În consecință, dacă una dintre părți s‑ar afla deja în situație de monopol pe o rută aeriană, cu alte cuvinte, o piață relevantă, anterior concentrării, această situație, prin definiție, nu face obiectul analizei efectelor concurențiale ale concentrării.
În schimb, situația nu este aceeași atunci când starea de monopol sau de poziție dominantă pe o rută aeriană decurge din concentrare sau este consolidată de aceasta. Într‑un astfel de caz, Comisia nu poate, în lipsa unor angajamente ale părților de natură să remedieze efectele poziției dominante asupra concurenței, să declare concentrarea compatibilă cu piața comună. Or, trebuie amintit că Comisia nu a identificat probleme de concurență legate de concentrare decât pe cinci rute aeriene în privința cărora au fost luate angajamente de către părți sub forma unor măsuri corective.
În sfârșit, este necesar să se observe că, dacă utilizarea de un transportator aerian a poziției sale dominante pe anumite rute aeriene pentru a practica o politică de evicțiune a concurenței prin prețuri pe o altă rută este susceptibilă să constituie un caz de abuz de poziție dominantă interzis de articolul 102 TFUE, revine concurenților acestui transportator de a denunța această practică la autoritățile naționale de concurență sau la Comisie, fără a aduce atingere posibilității acestora de a acționa din oficiu, conform articolului 5 și articolului 7 alineatul (1) din Regulamentul (CE) nr. 1/2003 al Consiliului din 16 decembrie 2002 privind punerea în aplicare a normelor de concurență prevăzute la articolele [101 TFUE] și [102 TFUE] (
JO L 1, p. 1
, Ediție specială, 08/vol. 1, p. 167). Numai în cadrul unei astfel de proceduri, autoritățile sesizate vor fi în măsură să aprecieze realitatea comportamentului denunțat.
Așadar, prezenta critică trebuie respinsă ca neîntemeiată.
Cu privire la al cincilea motiv întemeiat pe încălcarea punctului 68 și următoarelor din Orientările din 2004, întrucât Comisia nu ar fi ținut seama de faptul că entitatea rezultată din concentrare va beneficia de un monopol pe drepturile de trafic aerian din Europa centrală către Europa de Est, precum și către Orientul Mijlociu
Reclamanta susține, în esență, că entitatea rezultată din concentrare va deține monopolul pe drepturile de trafic aerian din Europa centrală către destinațiile din Europa de Est și din Orientul Mijlociu. Această situație, care ar decurge în cazul Austriei din dispozițiile Bundesgesetz über den zwischenstaatlichen Luftverkehr 2008 (Legea federală din 2008 privind traficul aerian internațional) din 2 iulie 2008 (BGBl. I nr. 96/2008, astfel cum a fost modificată ultima dată prin BGBl. I nr. 89/2009), ar crea o barieră la intrare pe rutele din Europa Centrală către Europa de Est, precum și Orientul Mijlociu.
În susținerea acestei critici, reclamanta a solicitat, în observațiile formulate cu privire la memoriile în intervenție, pentru a dovedi ceea ce aceasta înaintează la punctele 45 și 46 din observațiile menționate, în ceea ce privește comportamentul Republicii Austria în cadrul renegocierii acordului de servicii aeriene cu Federația Rusă, înfățișarea personală a administratorului său, domnul Otmar Lenz. Reclamanta a solicitat, în plus, audierea ca martori a mai multor funcționari ai Bundesministerium für europäische und internationale Angelegenheiten (Ministerul Federal pentru Afaceri Europene și Internaționale), precum și a unui funcționar al Bundesministerium für Verkehr, Innovation und Technologie (Ministerul federal pentru Transport, Inovație și Tehnologie), pentru motivul că ar fi participat la renegocierea acordului de servicii aeriene cu Federația Rusă.
Cu titlu introductiv, este necesar să se examineze aceste cereri.
În susținerea cererilor sale vizând citarea de martori și înfățișarea personală a administratorului său, reclamanta arată că, conform articolului 48 alineatul (2) din Regulamentul de procedură, noi motive și, așadar, elementele de probă corespunzătoare sunt admisibile chiar și după replică și duplică, din moment ce se întemeiază pe elemente de drept și de fapt care au fost revelate în cursul procedurii. Argumentele invocate în observațiile cu privire la memoriile în intervenție, precum și ofertele de probă corespunzătoare s‑ar întemeia pe infirmarea susținerilor Republicii Austria în memoriul său în intervenție și ar fi, așadar, admisibile.
Comisia și intervenientele consideră că cererile reclamantei constituie oferte de probe inadmisibile, întrucât sunt tardive. Acestea susțin, în plus, că cererea care vizează audierea martorilor este inadmisibilă din cauza lipsei de precizie în cerere în privința faptelor care trebuie dovedite. Cererea de înfățișare personală a administratorului reclamantei ar fi de asemenea inadmisibilă, pentru motivul că ar fi de natură să permită să se facă dovada argumentelor înaintate de reclamantă în observațiile formulate cu privire la memoriile în intervenție.
În această privință, trebuie arătat că, astfel cum reiese din coroborarea articolului 44 alineatul (1) litera (e) din Regulamentul de procedură și a articolului 48 alineatul (1) din același regulament, un reclamant este obligat să își prezinte ofertele de probă în cererea introductivă și poate încă să facă oferte de probe în replică cu condiția să motiveze această întârziere.
Or, în speță, din cuprinsul punctului 60 din observațiile cu privire la memoriile în intervenție ale Republicii Austria și ale Lufthansa reiese că cererile reclamantei urmăresc în mod expres să facă dovada argumentelor înaintate de aceasta însăși. În consecință, aceste cereri constituie, așadar, oferte de probe în sensul dispozițiilor citate anterior.
În ceea ce privește caracterul pretins tardiv al acestor cereri, trebuie să se constate că acestea nu au fost formulate nici în cererea introductivă, nici în replică, ci în observațiile reclamantei cu privire la memoriile în intervenție ale Republicii Austria și ale Lufthansa. Cu toate acestea, nu reiese că aceste cereri trebuie în mod necesar să fie considerate tardive. Astfel, în măsura în care argumentele în susținerea cărora acestea sunt invocate nu constituie motive sau critici noi împotriva deciziei Comisiei, însă vizează să răspundă unor argumente proprii intervenientelor, ofertele de probe făcute în observațiile cu privire la memoriile în intervenție nu pot fi considerate tardive. Or, în speță, reclamanta susține că cererile sale urmăresc tocmai să facă dovada afirmațiilor cuprinse în observațiile formulate cu privire la memoriile în intervenție ca răspuns la argumentele intervenientelor.
În această privință, în ceea ce privește, în primul rând, cererea de înfățișare personală a administratorului reclamantei, trebuie arătat că ea urmărește, potrivit acesteia din urmă, să facă dovada argumentelor înaintate la punctele 45-56 din observațiile sale cu privire la memoriile în intervenție. Or, trebuie arătat că argumentația care figurează la punctele menționate vizează efectiv să răspundă argumentelor Republicii Austria în ceea ce privește renegocierea acordurilor bilaterale de servicii aeriene, în special cu Federația Rusă. În consecință, oferta de probă care constă în înfățișarea personală a administratorului reclamantei nu poate fi considerată tardivă întrucât urmărește să facă dovada acestei argumentații.
În ceea ce privește, în al doilea rând, cererea de citare de martori, este necesar să se arate că aceasta urmărește de asemenea să facă dovada argumentelor înaintate de reclamantă la punctele 45 și 46 din observațiile cu privire la memoriile în intervenție. În consecință, aceasta nu poate fi considerată tardivă, în măsura în care, astfel cum s‑a constatat mai sus, aceste argumente au fost înaintate de reclamantă drept răspuns la argumentele specifice ale Republicii Austria în ceea ce privește renegocierea acordului bilateral de serviciu aerian cu Federația Rusă.
Cu toate acestea, trebuie de asemenea să se amintească că, potrivit articolului 68 alineatul (1) al treilea paragraf din Regulamentul de procedură, „[c]ererea unei părți privind audierea unui martor trebuie să indice cu precizie faptele în legătură cu care acesta va fi ascultat și motivele care justifică ascultarea acestuia”.
În speță, Tribunalul estimează că faptele care trebuie dovedite sunt descrise cu suficientă precizie la punctele 45 și 46 din observațiile cu privire la memoriile în intervenție la care face trimitere reclamanta. Astfel, se indică la punctul menționat 46 că, „[î]n cadrul negocierilor în curs, de la adoptarea deciziei atacate, cu Federația Rusă cu privire la acordul existent de servicii aeriene […], Republica Austria nu a făcut nici cea mai mică tentativă de a obține o modificare a clauzei de naționalitate care figurează în acordul în cauză” și că, „în cadrul acestor negocieri, delegația Republicii Austria s‑a preocupat în mod exclusiv să demonstreze că Austrian – chiar după cumpărarea sa de către Lufthansa – este un transportator aerian austriac (a cărui proprietate esențială sau controlul efectiv sunt deținute de resortisanți austrieci) pentru a garanta în acest mod menținerea drepturilor de trafic atribuite către Austrian”. Pe de altă parte, se menționează că „Republica Austria a mers până într‑acolo încât să solicite întocmirea de către biroul de drept internațional al Ministerului Federal al [A]facerilor Europene și Internaționale a unei expertize potrivit căreia Austrian este un transportator aerian austriac (a cărui proprietate esențială sau controlul efectiv sunt deținute de resortisanți austrieci) și că aceasta îndeplinește, așadar, cerințele clauzei de naționalitate ale acordului bilateral de servicii aeriene cu Federația Rusă”.
Cu toate acestea, reclamanta nu indică deloc pentru ce motive dorește ca Tribunalul să audieze persoanele pe care le identifică nominal în cererea sa. Reclamanta se mulțumește astfel să indice numele acestor persoane, precum și ministerul pentru care acestea lucrează și adresa acestuia din urmă. Ea nu explică deloc de ce aceste persoane în special ar fi în măsură să dovedească faptele pe care le înaintează la punctul 46 din observațiile sale cu privire la memoriile în intervenție.
În consecință, cererea reclamantei care vizează audierea de martori pentru a face dovada afirmațiilor care figurează la punctele 45 și 46 din observațiile sale cu privire la memoriile în intervenție nu îndeplinește condițiile prevăzute la articolul 68 alineatul (1) al treilea paragraf din Regulamentul de procedură și trebuie, în consecință, să fie respinsă ca inadmisibilă.
Pe de altă parte, trebuie să se observe că reclamanta a indicat la punctul 46 din observațiile sale cu privire la memoriile în intervenție că administratorul său participase la negocierile în curs de la adoptarea deciziei atacate între Republica Austria și Federația Rusă cu privire la acordul bilateral de serviciu aerian existent între aceste două state.
Cu toate acestea, în temeiul articolului 65 litera (a) și al articolului 66 alineatul (1) primul paragraf din Regulamentul de procedură, administratorul reclamantei nu s‑ar putea înfățișa în fața Tribunalului decât în calitate de parte la litigiu, iar nu ca martor. În consecință, declarațiile sale nu ar avea nicio valoare probatorie suplimentară în privința afirmațiilor reclamantei.
În plus, trebuie să se constate că faptele înaintate de reclamantă la punctul 46 din observațiile sale cu privire la memoriile în intervenție sunt ulterioare adoptării deciziei atacate și nu sunt, așadar, în orice caz, de natură să repună în discuție legalitatea acesteia.
În aceste condiții, Tribunalul nu a considerat oportun să invite administratorul reclamantei să se înfățișeze personal în ședință.
Pentru a răspunde criticii reclamantei, este necesar să se amintească pe scurt în ce constă drepturile de trafic aerian. Astfel, pentru a deservi o rută între aeroporturi situate pe teritoriul a două state diferite, un transportator aerian trebuie să dețină un drept de trafic aerian internațional, cu alte cuvinte, autorizația de a deservi această rută. Fiecare stat desemnează transportatorii aerieni stabiliți pe teritoriul său pe care îi autorizează să deservească o rută între acest teritoriu și teritoriul unui alt stat. Numărul de autorizații care pot fi acordate de fiecare stat pentru a deservi o rută aeriană internațională este tradițional determinat de o convenție internațională bilaterală încheiată între cele două state în cauză. Aceste drepturi de trafic constituie, așadar,
a priori
, o barieră juridică la intrarea pe o rută aeriană internațională.
Aceste bariere juridice au fost ridicate în cadrul Uniunii prin Regulamentul (CEE) nr. 2408/92 al Consiliului din 23 iulie 1992 privind accesul operatorilor de transport aerian comunitari la rutele aeriene intracomunitare (
JO L 240, p. 8
, Ediție specială, 07/vol. 2, p. 167), care, între timp, a fost abrogat prin Regulamentul (CE) nr. 1008/2008 al Parlamentului European și al Consiliului din 24 septembrie 2008 privind normele comune pentru operarea serviciilor aeriene în Comunitate (reformare) (
JO L 293, p. 3
).
Conform articolului 15 din Regulamentul nr. 1008/2008, transportatorii aerieni comunitari titulari ai unei licențe de operare în curs de validitate emise de autoritatea competentă a statului membru în care aceștia își au sediul principal au dreptul de a opera servicii aeriene intracomunitare, iar statele membre nu pot condiționa operarea acestor servicii de către un astfel de transportator de deținerea unui permis sau a unei autorizații.
În schimb, drepturi de trafic sunt întotdeauna necesare pentru a deservi o rută aeriană între teritoriul unui stat membru al Uniunii și teritoriul unui stat terț. Având în vedere incertitudinea creată de articolul 84 alineatul (2) CEE, devenit articolul 80 alineatul (2) CE, ulterior articolul 100 alineatul (2) TFUE, în ceea ce privește existența unei competențe externe Comunității, ulterior Uniunii în domeniul transportului aerian, statele membre au continuat să regleze atribuirea drepturilor de trafic aerian referitoare la rutele între teritoriile lor și, respectiv, teritoriul statelor terțe pe baza unor convenții internaționale bilaterale.
În Hotărârile din 5 noiembrie 2002, Comisia/Regatul Unit (C‑466/98, Rec.,
EU:C:2002:624
), Comisia/Danemarca (C‑467/98, Rec.,
EU:C:2002:625
), Comisia/Suedia (C‑468/98, Rec.,
EU:C:2002:626
), Comisia/Finlanda (C‑469/98, Rec.,
EU:C:2002:627
), Comisia/Belgia (C‑471/98, Rec.,
EU:C:2002:628
), Comisia/Luxemburg (C‑472/98, Rec.,
EU:C:2002:629
), Comisia/Austria (C‑475/98, Rec.,
EU:C:2002:630
) și Comisia/Germania (C‑476/98, Rec.,
EU:C:2002:631
) (denumite în continuare „Hotărârile «Cer deschis»”), Curtea a decis că Uniunea dobândise o competență externă exclusivă prin utilizarea competențelor sale interne în anumite domenii ale transportului aerian, și anume, atribuirea sloturilor orare în aeroporturi, sistemele informatizate de rezervare și tarifele intracomunitare. Aceasta a condamnat, așadar, statele membre care au încheiat cu Statele Unite acorduri bilaterale care avea în special drept obiect de a reglementa aceste domenii.
În seria Hotărârilor „Cer deschis”, Curtea a condamnat de asemenea anumite state membre întrucât au încheiat cu Statele Unite acorduri bilaterale care conțin clauze care recunosc acestora din urmă dreptul de a revoca, de a suspenda sau de a limita drepturile de trafic în cazurile în care transportatorii aerieni desemnați de statul membru în cauză nu sunt deținuți de acesta din urmă sau de resortisanți ai acestui stat membru, în temeiul clauzelor denumite „national ownership and control” (cerința de proprietate și de control naționale) din cauza discriminării create de astfel de clauze în privința companiilor aeriene comunitare nedeținute sau controlate de statul membru sau de resortisanții acestuia pe teritoriul căruia acestea doresc să se stabilească, ceea ce constituie o încălcare a articolului 52 CE.
Statele membre sunt, așadar, obligate să renegocieze toate acordurile bilaterale referitoare la transportul aerian care conțin o clauză de „national ownership and control” pe care le‑au încheiat cu state terțe pentru a pune capăt neîndeplinirii obligațiilor constatate de Curte în Hotărârile „Cer deschis” pentru cei care au fost urmăriți cu această ocazie, printre care Republica Austria, și de a evita astfel de urmăriri eventuale pentru ceilalți.
În acest context, Parlamentul European și Consiliul au adoptat Regulamentul (CE) nr. 847/2004 din 29 aprilie 2004 privind negocierea și punerea în aplicare a acordurilor de reglementare a serviciilor aeriene dintre statele membre și țările terțe (
JO L 157, p. 7
, Ediție specială, 07/vol. 14, p. 36). Reiese din considerentul (6) al acestui regulament că toate acordurile bilaterale existente între statele membre și țările terțe care cuprind dispoziții contrare dreptului Uniunii ar trebui modificate sau înlocuite cu noi acorduri pe deplin compatibile cu dreptul Uniunii.
Articolul 5 din Regulamentul nr. 847/2004 privind distribuirea drepturilor de trafic prevede că, „[î]n cazul în care un stat membru încheie un acord sau aduce modificări unui acord sau anexelor acestuia, stabilind limite privind utilizarea drepturilor de trafic sau numărul de transportatori aerieni comunitari eligibili pentru a fi desemnați să beneficieze de drepturi de trafic, statul membru în cauză asigură distribuirea drepturilor de trafic între transportatorii aerieni comunitari eligibili pe baza unei proceduri nediscriminatorii și transparente”.
După Hotărârile „Cer deschis” și adoptarea Regulamentului nr. 847/2004, transportatorii aerieni ai Uniunii pot, așadar, în principiu, să intre în concurență cu transportatorii aerieni ai unui stat membru pentru obținerea de drepturi de trafic internaționale în cadrul unei proceduri nediscriminatorii și transparente.
Cu toate acestea, acest lucru presupune că acordul bilateral care stabilește condițiile de atribuire a drepturilor de trafic conține o clauză denumită „community ownership and control” (cerința de proprietate și de control comunitare), ceea ce nu este în mod vădit încă cazul acordului între Republica Austria și Federația Rusă.
În consecință, numai transportatorii aerieni controlați sau care aparțin statului austriac sau unor resortisanți austrieci sunt în măsură să obțină drepturi de trafic pentru a zbura direct de pe teritoriul austriac către teritoriul rus. Este necesar să se arate de altfel că, astfel cum reiese din memoriul în intervenție al Republicii Austria, aceasta din urmă nu a atribuit drepturi de trafic între Austria și Rusia decât Austrian și reclamantei, care, ambele, sunt transportatori austrieci.
Astfel, transportatorii comunitari neaustrieci nu pot intra pe rutele între Austria și Rusia astfel încât să concureze oferta Austrian. Așadar, aceștia nu pot, din cauza menținerii clauzei „national ownership and control” în acordul dintre Republica Austria și Federația Rusă, să obțină dreptul de trafic astfel încât să propună zboruri directe pe aceste rute. În plus, după cum s‑a constatat anterior, zborurile indirecte pe care le‑ar putea propune pe aceste rute utilizând centrul lor de operare situat într‑un stat membru care le‑a acordat drepturi de trafic către Rusia nu ar exercita o presiune concurențială suficientă pe rutele pe distanță scurtă precum Viena‑Moscova.
Cu toate acestea, este necesar să se arate că reclamantei înseși i s‑au atribuit drepturi de trafic aerian pe ruta Viena‑Moscova, ceea ce îi permite să concureze cu Austrian. În plus, trebuie să se sublinieze că și transportatori aerieni ruși pot să obțină din partea autorităților competente ale Federației Ruse drepturi de trafic care să le permită să intre pe piață și să concureze cu Austrian propunând zboruri directe pe rutele între Austria și Rusia. Însă, mai ales, operațiunea de concentrare este prin ea însăși fără efect în privința distribuirii drepturilor de trafic existente. Astfel, chiar dacă, la finalul concentrării, Lufthansa trebuia să dețină drepturile de trafic care i‑ar permite să propună zboruri directe din Germania, din Austria sau din Elveția către țările din Europa de Est, ceea ce rămâne să se demonstreze în măsura în care reclamanta nu a menționat în mod precis decât drepturi de trafic acordate de Republica Austria, aceasta nu ar avea ca efect, în sine, să împiedice alți concurenți să intre pe aceste rute. Astfel, motivul pentru care acești concurenți nu ar putea intra pe aceste rute este indisponibilitatea drepturilor de trafic care constituie o împrejurare independentă de existența sau de inexistența concentrării.
Prin urmare, critica întemeiată pe faptul că entitatea rezultată din concentrare ar beneficia de un monopol al drepturilor de trafic aerian, creând o barieră la intrare pe rutele între Europa Centrală și Europa de Est, trebuie respinsă ca neîntemeiată.
Așadar, este necesar să se respingă ca neîntemeiat al patrulea aspect al primului motiv.
Cu privire la al cincilea aspect al primului motiv, întemeiat pe o eroare vădită de apreciere în ceea ce privește capacitatea angajamentelor de a remedia problemele de concurență create de concentrare
În cadrul celui de al cincilea aspect al primului motiv, reclamanta invocă, în esență, că angajamentele propuse de părțile la concentrare nu permiteau să se remedieze problemele de concurență create de concentrarea în cauză.
Cu titlu introductiv, trebuie să se respingă ca inadmisibilă, întrucât este tardivă, oferta de probă, sub forma unei cereri de înfățișare personală a administratorului său, prezentată pentru prima dată de reclamantă în observațiile formulate cu privire la memoriile în intervenție, în vederea susținerii argumentelor care figurează la punctele 47-56 din observațiile menționate. Astfel, trebuie să se constate că aceste argumente constituie în parte un rapel și în parte o detaliere a argumentelor înaintate deja în cererea introductivă și în replică în ceea ce privește caracterul pretins insuficient al angajamentelor luate de părțile la concentrare.
În continuare, trebuie amintit cadrul de analiză aplicabil de Comisie angajamentelor, precum și întinderea controlului exercitat de instanța Uniunii cu privire la această analiză.
Controlul concentrărilor are ca obiect să acorde întreprinderilor implicate autorizația necesară în prealabil pentru realizarea oricărei concentrări de dimensiune comunitară. În cadrul acestui control, întreprinderile respective pot propune Comisiei angajamente în vederea emiterii unei decizii prin care să fie constatată compatibilitatea concentrării preconizate cu piața comună (Hotărârea Ryanair/Comisia, punctul 85 de mai sus,
EU:T:2010:280
, punctul 448).
În funcție de etapa în care a ajuns procedura administrativă, angajamentele propuse trebuie să permită Comisiei fie să considere că respectiva concentrare notificată nu mai ridică îndoieli serioase cu privire la compatibilitatea sa cu piața comună în etapa examinării preliminare [articolul 6 alineatul (2) din Regulamentul privind concentrările economice], fie să răspundă obiecțiilor formulate în cadrul examinării aprofundate [articolul 18 alineatul (3) coroborat cu articolul 8 alineatul (2) din Regulamentul privind concentrările economice]. Aceste angajamente permit, așadar, în primul rând, să se evite inițierea etapei examinării aprofundate sau, ulterior, să se evite adoptarea unei decizii prin care concentrarea este declarată incompatibilă cu piața comună (Hotărârea Ryanair/Comisia, punctul 85 de mai sus,
EU:T:2010:280
, punctul 449).
Articolul 8 alineatul (2) din Regulamentul privind concentrările economice permite astfel Comisiei să dispună ca decizia prin care o concentrare este declarată compatibilă cu piața comună să fie, în conformitate cu criteriul prevăzut la articolul 2 alineatul (2) din regulamentul menționat, însoțită de impunerea unor condiții și a unor obligații destinate să asigure că întreprinderile în cauză respectă angajamentele pe care și le‑au asumat față de aceasta pentru a realiza compatibilitatea cu piața comună a concentrării (Hotărârea Ryanair/Comisia, punctul 85 de mai sus,
EU:T:2010:280
, punctul 450).
Ținând seama atât de importanța intereselor financiare și a aspectelor industriale sau comerciale aflate în joc, inerente acestui tip de concentrare, cât și de competențele de care dispune Comisia în materie, este în interesul întreprinderilor în cauză să faciliteze munca administrației. Din aceleași motive, Comisia este obligată să dea dovadă de diligență maximă în exercitarea misiunii sale de control al concentrărilor (Hotărârea Ryanair/Comisia, punctul 85 de mai sus,
EU:T:2010:280
, punctul 451).
Trebuie de asemenea arătat că, în cadrul controlului concentrărilor, Comisia nu este abilitată să accepte decât angajamente de natură să facă operațiunea notificată compatibilă cu piața comună (Hotărârea Ryanair/Comisia, punctul 85 de mai sus,
EU:T:2010:280
, punctul 452).
Trebuie să se considere în această privință că angajamentele propuse de una dintre părțile la concentrare nu îndeplinesc acest criteriu decât în măsura în care Comisia este în măsură să concluzioneze, cu certitudine, că va fi posibil să le aplice și că remediile care rezultă din acestea vor fi suficient de viabile și de durabile pentru a asigura că crearea sau consolidarea unei poziții dominante sau obstacolele în calea unei concurențe efective, pe care angajamentele intenționează să le împiedice, nu sunt susceptibile să se producă într‑un viitor relativ apropiat (Hotărârea Ryanair/Comisia, punctul 85 de mai sus,
EU:T:2010:280
, punctul 453).
În ceea ce privește controlul exercitat de instanța Uniunii cu privire la angajamentele acceptate de Comisie în cadrul controlului concentrărilor, trebuie amintit că, potrivit unei jurisprudențe constante, Comisia dispune de o largă putere de apreciere pentru a evalua necesitatea de a obține angajamente în vederea eliminării îndoielilor serioase ridicate de o concentrare. Reiese că nu este de competența Tribunalului să substituie aprecierea Comisiei cu propria apreciere, rolul acestuia trebuind să se limiteze la verificarea aspectului că Comisia nu a săvârșit o eroare vădită de apreciere. În special, pretinsa neluare în considerare a angajamentelor sugerate de reclamant nu dovedește, în sine, că decizia atacată este viciată de o eroare vădită de apreciere, iar împrejurarea că alte angajamente ar fi putut de asemenea să fie acceptate, chiar că ar fi fost mai favorabile pentru concurență, nu poate conduce la anularea deciziei menționate în măsura în care Comisia putea în mod rezonabil să concluzioneze că angajamentele reluate în decizie permiteau disiparea îndoielilor serioase (Hotărârea easyJet/Comisia, punctul 139 de mai sus,
EU:T:2006:187
, punctul 128).
În cadrul exercitării controlului său jurisdicțional, Tribunalul trebuie să țină seama de finalitatea specifică a angajamentelor după cum acestea sunt luate în cursul fazei I sau a fazei II a procedurii de examinare a concentrării.
Astfel, angajamentele luate în cursul fazei I au drept obiect disiparea tuturor îndoielilor serioase privind aspectul dacă concentrarea ar ridica obstacole semnificative în calea concurenței efective de pe piața comună sau de pe o parte semnificativă a acesteia, în special ca urmare a creării sau a consolidării unei poziții dominante. În consecință, atunci când Tribunalul trebuie să examineze dacă angajamentele luate în cursul fazei I sunt, având în vedere importanța și conținutul lor, de natură să permită Comisiei să adopte o decizie de aprobare fără deschiderea fazei II, este de competența acestuia să verifice că Comisia a putut, fără a săvârși o eroare vădită de apreciere, să considere că angajamentele menționate constituiau un răspuns direct și suficient de natură să disipeze în mod clar toate îndoielile serioase [a se vedea în acest sens, în ceea ce privește fostul regulament privind concentrările, în speță Regulamentul (CEE) nr. 4064/89 al Consiliului din 21 decembrie 1989 privind controlul concentrărilor economice între întreprinderi (
JO L 395, p. 1
), Hotărârea easyJet/Comisia, punctul 139 de mai sus,
EU:T:2006:187
, punctul 129].
În schimb, angajamentele luate în cursul fazei II au, în special, ca obiect să remedieze problemele de concurență constatate de Comisie în cadrul fazei I și care au condus Comisia să deschidă faza II. În consecință, atunci când Tribunalul trebuie să examineze dacă angajamentele luate în cursul fazei II sunt, având în vedere importanța și conținutul lor, de natură să permită Comisiei să adopte o decizie de aprobare a concentrării, acestuia îi revine competența de a verifica faptul că Comisia a putut, fără a săvârși o eroare vădită de apreciere, să considere că angajamentele menționate constituiau un răspuns direct și suficient la probleme de concurență constatate în cadrul fazei I.
În lumina acestor principii trebuie apreciate argumentele invocate de reclamantă.
Reclamanta contestă caracterul adecvat al angajamentelor în cauză pentru a remedia problemele de concurență care au fost constatate de Comisie pe anumite rute în decizia atacată.
Cu toate acestea, este important să se arate că reclamanta reproșează Comisiei că a aprobat concentrarea în lipsa unor măsuri compensatorii de natură să contrabalanseze probleme de concurență pe ansamblul destinațiilor, pe distanță scurtă și medie, deservite de Austrian pe rutele între Europa Centrală și Europa de Est, precum și pe rutele între Austria și Germania. Reclamanta regretă de asemenea lipsa de angajamente de natură să remedieze probleme de concurență create de concentrare având în vedere capacitățile entității rezultate din concentrare și politica tarifară a Lufthansa și a Austrian.
În această privință, trebuie amintit, astfel cum s‑a constatat deja în cadrul examinării primelor patru aspecte ale prezentului motiv, că Comisia nu săvârșise o eroare vădită de apreciere nerelevând existența altor probleme de concurență decât cele constatate în decizia atacată. Prin urmare, nu se poate reproșa Comisiei că a săvârșit o eroare vădită de apreciere acceptând angajamente care nu ar fi de natură să remedieze problemele de concurență susținute de reclamantă și care nu au fost constatate în decizia atacată.
În cele din urmă, în ceea ce privește argumentul reclamantei potrivit căruia, având în vedere monopolul drepturilor de trafic aerian de care va dispune entitatea rezultată din concentrare pe rutele între Austria, pe de o parte, și țările din Europa de Est și Orientul Mijlociu, pe de altă parte, Comisia ar fi trebuit să impună autorităților austriece să se angajeze să atribuie drepturi de trafic aerian concurenților Lufthansa care doreau să înceapă să deservească aceste rute, trebuie amintit că, conform articolului 8 alineatul (2) al doilea paragraf din regulamentul privind concentrările, Comisia poate include în decizia sa prin care declară concentrarea ca fiind compatibilă cu piața comună condiții și obligații destinate să asigure respectarea de către întreprinderile implicate a angajamentelor pe care și le‑au asumat față de Comisie în vederea realizării compatibilității concentrării cu piața comună. În consecință, într‑o astfel de situație, decizia prin care se declară o concentrare ca fiind compatibilă cu piața comună este condiționată de respectarea de către părți a obligațiilor pe care le reprezintă pentru ele angajamentele pe care le‑au luat în privința Comisiei. În consecință, Comisia nu poate condiționa adoptarea unei decizii prin care se declară o concentrare între doi transportatori aerieni compatibilă cu piața comună de împrejurarea ca un stat membru să se angajeze să acorde drepturi de trafic aerian concurenților acestor transportatori aerieni, în temeiul articolului 8 alineatul (2) al doilea paragraf din regulamentul privind concentrările.
În aceste condiții, Tribunalul se va limita să aprecieze critica reclamantei întemeiată pe caracterul pretins inadecvat al angajamentelor părților care fac notificarea pentru a remedia problemele de concurență identificate de Comisie în decizia atacată.
Cu privire la caracterul adecvat al angajamentelor în materie de sloturi orare pe rutele identificate între Austria și Germania
– Cu privire la sloturile orare care trebuie puse la dispoziție pe ruta Viena‑Frankfurt am Main
Reclamanta susține, în esență, că deducerea sloturilor care i‑au fost probabil transferate de Lufthansa din numărul de sloturi care trebuie puse la dispoziție de Lufthansa pe această rută va avea drept consecință că angajamentul Lufthansa se va limita să pună la dispoziție două sloturi suplimentare, ceea ce nu ar fi de natură să permită unui nou concurent să asigure o presiune concurențială suficientă.
În ceea ce privește, în primul rând, argumentul reclamantei potrivit căruia deducerea sloturilor orare care i‑au fost transferate anterior de Lufthansa din numărul de sloturi orare care trebuie puse la dispoziție pe ruta în cauză nu este justificată, este necesar să se arate că, la momentul adoptării deciziei atacate, Lufthansa și Austrian dețineau pe ruta Viena‑Frankfurt am Main cinci legături cotidiene fiecare, în timp ce Adria Airways, membră a Star Alliance, deținea trei, iar reclamanta deținea două și primise o a treia începând cu sezonul de iarnă IATA 2009/2010 [considerentele (154) și (162) ale deciziei atacate].
Or, astfel cum menționează Comisia în considerentele (159)-(162) ale deciziei atacate, repartizarea sloturilor orare pe ruta în cauză este legată de existența acordului de întreprindere comună între Lufthansa și Austrian în temeiul căruia acestea s‑au angajat să împartă toate veniturile și toate costurile de operare pe această rută. Acest acord de întreprindere comună a fost temporar exceptat de Comisie, în temeiul articolului 81 alineatul (3) CE, în schimbul anumitor angajamente. Atunci când decizia de exceptare a Comisiei a expirat în anul 2005, părțile au urmărit cooperarea lor în cadrul întreprinderii comune pe baza unei autoevaluări a conformității acestei cooperări cu articolul 81 CE. Comisia a precizat că această autoevaluare condusese părțile să constate existența unor „serioase preocupări” în ceea ce privește compatibilitatea acordului de întreprindere comună cu articolul 81 CE și să concluzioneze că era foarte probabil ca sloturi orare să trebuiască să fie transferate către concurenții lor. Reiese din considerentul (162) al deciziei atacate pe baza acestei autoevaluări că Lufthansa a transferat două sloturi orare reclamantei pe aeroportul din Frankfurt am Main în anul 2006, astfel încât să îi permită să intre pe această rută cu două legături zilnice. În acest context, în iulie 2009, Lufthansa a transferat un alt slot orar reclamantei, astfel încât să îi permită să exploateze o a treia legătură zilnică pe această rută începând cu sezonul de iarnă IATA 2009/2010.
Comisia a indicat în decizia atacată că această situație trebuia comparată, ca scenariu speculativ, cu ipoteza concentrării în care întreprinderea comună s‑ar fi terminat din cauza creării unei legături structurale între Lufthansa și Austrian, ceea ce ar fi condus, în conformitate cu dispozițiile acordului de întreprindere comună, la restituirea de către reclamantă a sloturilor orare către Lufthansa. Or, potrivit Comisiei, având în vedere supraîncărcarea aeroportului din Frankfurt am Main, ar fi fost aproape imposibil pentru reclamantă să obțină propriile sloturi orare și aceasta ar fi trebuit, în consecință, să înceteze să exploateze ruta Viena‑Frankfurt am Main. Adria Airways ar fi rămas singura concurentă a entității rezultate din concentrare pe această rută și nu ar fi fost, potrivit Comisiei, în măsură să exercite o presiune concurențială suficientă [considerentele (162)-(168) ale deciziei atacate].
Pentru a remedia această problemă de concurență, părțile au luat angajamentul de a pune la dispoziție sloturi orare care să permită unui nou furnizor de servicii aeriene să opereze până la cinci legături pe zi pe această rută [considerentul (330) al deciziei atacate].
În această privință, se precizează în considerentul (331) al deciziei atacate că, din numărul sloturilor orare care trebui puse la dispoziție, va fi dedus numărul de sloturi orare deja transferate unui nou concurent în temeiul angajamentelor, cu excepția cazului în care aceste sloturi orare încetează să fie utilizate de noul concurent și nu revin în consecință părților.
În cazul special al rutei Viena‑Frankfurt am Main, se prevede că cele trei legături operate de reclamantă pe această legătură vor fi deduse din numărul sloturilor orare care trebuie puse la dispoziție în temeiul angajamentelor [considerentul (333) al deciziei atacate]. În consecință, reclamanta va păstra sloturile orare transferate anterior de Lufthansa și două sloturi orare suplimentare vor trebui puse la dispoziție de Lufthansa.
Or, menținerea celor trei sloturi orare transferate anterior reclamantei de Lufthansa și deducerea lor din cele cinci sloturi orare care trebuie puse la dispoziție pe această rută sunt justificate în decizia atacată de faptul că transferul acestor sloturi orare către reclamantă corespunde unui scenariu speculativ descris de Comisie în decizia atacată, în care acest transfer asociat cu prezența Adria Airways asigura o presiune concurențială suficientă pe ruta Viena‑Frankfurt am Main. În această privință, trebuie să se constate că reclamanta nu contestă scenariul speculativ stabilit de Comisie în cadrul analizei efectelor concurențiale ale concentrării pe ruta Viena‑Frankfurt am Main.
În ceea ce privește, în al doilea rând, argumentul reclamantei potrivit căruia angajamentul de a pune la dispoziție sloturi orare suplimentare pe ruta Viena‑Frankfurt am Main se limitează la punerea la dispoziție a doar două sloturi orare, trebuie arătat că, astfel cum s‑a constatat mai sus, angajamentele luate de părțile la concentrare au, în realitate, drept efect nu numai menținerea la dispoziția reclamantei a trei sloturi orare pe care ar fi fost obligată altfel să le predea Lufthansa și să pună la dispoziție două sloturi orare suplimentare. Aceste două sloturi orare suplimentare pot fi solicitate de reclamantă sau de orice nou concurent.
În plus, din considerentul (334) al deciziei atacate reiese că reclamanta va fi autorizată să schimbe sloturile orare pe care le‑a primit de la Lufthansa pe Frankfurt am Main, în conformitate cu acordul de locațiune de sloturi pe care l‑a încheiat cu aceasta din urmă, contra unor sloturi orare pe care Lufthansa le face disponibile în temeiul angajamentelor.
Reiese de asemenea din considerentul (335) al deciziei atacate că, independent de faptul că reclamanta alege sau nu alege să obțină noi sloturi orare ale părților în schimbul sloturilor sale orare actuale la aeroportul din Frankfurt am Main, Lufthansa se angajează să modifice actualul său acord de locațiune de sloturi orare cu reclamanta pentru a reflecta dispozițiile angajamentelor, în special în ceea ce privește posibilitățile reclamantei de a obține drepturi de anterioritate pentru aceste sloturi orare, în conformitate cu ceea ce este prevăzut în considerentul (342) al deciziei atacate.
Din cuprinsul acestui din urmă punct reiese, așadar, că noul concurent va obține drepturi de anterioritate pe sloturile orare obținute de părți, cu alte cuvinte, că va avea dreptul să utilizeze sloturile orare transferate de părți la cele două extremități ale rutei indiferent cărei perechi de orașe identificate pentru o pereche de orașe intraeuropeană diferită de perechi de orașe identificate atunci când va fi deservit perechea de orașe identificate în cursul a două sezoane IATA consecutive, cu excepția perechii de orașe Viena‑Frankfurt am Main pentru care dobândirea de drepturi de anterioritate va necesita să fi deservit această rută timp de opt sezoane IATA consecutive.
În consecință, trebuie să se constate că, în conformitate cu angajamentele luate de părțile la concentrare, reclamanta va putea nu numai să păstreze cele trei sloturi care îi fuseseră transferate anterior și să obțină eventual două sloturi suplimentare, ci va putea de asemenea să obțină drepturi de anterioritate pe sloturile care i‑au fost transferate de Lufthansa în temeiul acordului de locațiune pe aeroportul din Frankfurt am Main după opt sezoane IATA consecutive și să schimbe aceste sloturi orare cu alte sloturi orare puse la dispoziție de Lufthansa în cadrul angajamentelor.
În ceea ce privește, în al treilea rând, argumentul reclamantei potrivit căruia punerea la dispoziție de sloturi orare suplimentare, astfel cum este prevăzută de angajamente, nu ar fi de natură să permită unui nou concurent să intre pe ruta Viena‑Frankfurt am Main, trebuie să se constate că acesta este contrazis de rezultatele investigației pieței pe care le menționează Comisia în decizia atacată. Comisia a arătat astfel, în considerentul (362) al deciziei atacate, că o majoritate a participanților la investigația pieței estima în mod general că angajamentele ar permite reclamantei sau unui nou concurent să furnizeze servicii aeriene competitive și viabile pe ruta Viena‑Frankfurt am Main. Se precizează de asemenea că participanții la investigația pieței recunosc pe deplin că angajamentele sunt global suficiente pentru a facilita și a crește probabilitatea unei intrări pe rută sau a unei extinderi a unui concurent și, prin urmare, pentru a rezolva problemele de concurență pe această rută.
În ceea ce privește, în al patrulea rând, argumentul reclamantei potrivit căruia Comisia trebuie să procedeze la propria apreciere a angajamentelor și să nu se bazeze în această privință pe concluziile investigației pieței, este necesar să se constate că acesta a fost invocat pentru prima dată în replică de reclamantă. Cu toate acestea, trebuie arătat că acesta are drept obiect să răspundă unui argument înaintat de Comisie în memoriul în apărare și nu ar putea, prin urmare, să fie considerat tardiv. Acesta nu ar putea totuși să fie primit, în măsura în care reiese chiar din formularea considerentului (362) al deciziei atacate că investigația pieței nu a fost utilizată de Comisie decât pentru a confirma propriile concluzii cu privire la caracterul adecvat al angajamentelor pe ruta în cauză.
În al cincilea rând, în ceea ce privește argumentele înaintate de reclamantă cu privire la capacitatea transportatorului aerian MAP de a deservi ruta Viena‑Frankfurt am Main, trebuie să se constate că, dacă se consideră că sunt întemeiate, acestea nu privesc decât poziția unui participant la investigația pieței și nu ar putea, așadar, prin ele însele, să repună în discuție concluziile întregii investigații.
În plus, este necesar să se arate că, contrar a ceea ce invocă reclamantele, nu reiese din anexa C 8 la replică faptul că transportatorul aerian MAP nu ar deține decât două avioane de tip MD‑83 de 170 de locuri puse la dispoziția altor transportatori aerieni în cadrul acordurilor de leasing, ci că aceasta posedă, în plus față de cele treisprezece avioane de afaceri, două avioane de transport de pasageri de tip MD‑83 cu o capacitate de 170 de locuri pentru cereri suplimentare. Faptul că aceste avioane de tip MD‑83 au fost închiriate altor transportatori aerieni nu exclude, astfel cum arată Comisia, că acestea pot fi utilizate de transportatorul aerian MAP în viitor pe cont propriu. Prin urmare, trebuie să se constate că acest argument nu corespunde situației de fapt.
Având în vedere considerațiile care precedă, critica întemeiată pe caracterul insuficient al punerii la dispoziție de sloturi orare pe ruta Viena‑Frankfurt am Main trebuie respinsă ca neîntemeiată.
– Cu privire la sloturile orare puse la dispoziție pe ruta Viena‑München
Reclamanta susține, în esență, că punerea la dispoziție a unui singur slot orar pe ruta Viena‑München, din cauza deducerii numărului de legături orare pe care le operează în prezent pe această rută din numărul sloturilor orare pe care părțile la concentrare se angajează să le pună la dispoziție, nu va permite unui transportator aerian să intre pe această rută în mod competitiv.
În această privință, trebuie arătat că reclamanta pare să pornească de la ipoteza potrivit căreia ar decide să mențină nivelul său actual de legături. Or, trebuie să se constate că, deși este adevărat că, într‑un astfel de caz, un singur slot orar ar fi disponibil pentru un nou concurent, Comisia a arătat totuși, în considerentul (363) al deciziei atacate:
„[…] Deși furnizarea de servicii aeriene competitive necesită în general, în special pentru pasagerii pentru care durata de parcurs este importantă, mai mult de o legătură pe zi, trebuie să se noteze că […] aeroportul [din München] se așteaptă la extinderi importante ale capacității sale într‑un viitor apropiat. În special, o a treia pistă se află în prezent la a doua fază a unui lung proces de aprobare și ar trebui să fie operațională începând cu 2011. Această a treia pistă va crește coordonarea unui număr care poate ajunge până la 120 de mișcări pe oră, față de 90 de mișcări pe oră cu sistemul actual cu două piste, și va fi disponibilă pentru cele două terminale ale aeroportului [din München]. Aceste extinderi prevăzute ale capacității vor crește probabilitatea ca noi concurenți să poată într‑un viitor apropiat [în special atunci când climatul economic pentru serviciile de transport aerian menționat mai jos în considerentul (384) și următoarele se va fi ameliorat] să obțină sloturi orare potrivit procedurii normale de atribuire a sloturilor orare […] În același timp, aceștia pot obține un slot orar în temeiul angajamentelor pentru care pot avea drepturi de anterioritate după două sezoane, ceea ce, în consecință, îi va incita mai mult să înceapă să exploateze această rută.”
Comisia a indicat de asemenea, în considerentul (364) al deciziei atacate, că aceste elemente considerate împreună justificau o deducere a legăturilor existente ale reclamantei din sloturile orare care trebuie puse la dispoziție în temeiul angajamentelor și ar permite, prin urmare, reclamantei și unui nou concurent să reproducă în mod adecvat presiunea concurențială pe care Lufthansa și Austrian ar exercita‑o una asupra celeilalte în lipsa operațiunii.
Or, trebuie arătat că reclamanta nu precizează în ce sens constatările operate de Comisie în considerentul (363) al deciziei atacate ar fi eronate sau nu ar permite să se ajungă la concluzia că angajamentele permit unui nou concurent să intre cu succes pe ruta Viena‑München.
În mod identic, trebuie arătat că reclamanta nu contestă concluziile investigației pieței evocate de Comisie în considerentul (365) al deciziei atacate potrivit cărora participanții la investigația pieței recunosc pe deplin că angajamentele rezolvă problemele de concurență pe ruta Viena‑München și că o majoritate a participanților estimează că, în ansamblu, angajamentele facilitează suficient intrarea sau extinderea și cresc probabilitatea și, prin aceasta, permit reclamantei sau unui nou concurent să propună un serviciu aerian competitiv și viabil pe această rută. Ea se limitează în realitate să invoce că Comisia trebuie să aprecieze ea însăși caracterul suficient al angajamentelor și să nu se bazeze pe rezultatele investigației pieței. Or, din formularea însăși a considerentului (365) al deciziei atacate reiese că Comisia nu s‑a bazat numai pe investigația pieței pentru a aprecia caracterul suficient al angajamentelor, ci că a constatat pur și simplu că concluziile la care aceasta ajunsese erau „[…] conforme cu evaluarea globală a măsurilor corective pentru această rută efectuată în investigația pieței”.
În aceste condiții și în lipsa unor argumente mai precise în susținerea acestei critici, trebuie să se constate că aceasta nu răspunde cerințelor de precizie care decurg, conform jurisprudenței, din articolul 44 alineatul (1) literele (c) și (d) din Regulamentul de procedură și trebuie, prin urmare, să fie respinsă ca inadmisibilă (a se vedea în acest sens Hotărârea din 27 septembrie 2012, Nynäs Petroleum și Nynas Belgium/Comisia, T‑347/06, Rep.,
EU:T:2012:480
, punctele 107 și 108).
– Cu privire la sloturile orare puse la dispoziție pe rutele Viena‑Köln și Viena‑Stuttgart
Reclamanta invocă, în esență, că angajamentele nu ar fi suficiente pentru a permite unui nou concurent să intre pe rutele Viena‑Stuttgart și Viena‑Köln, pentru motivul că acestea sunt deservite de transportatorul low‑cost Germanwings.
În susținerea acestei critici, reclamanta înaintează un singur argument întemeiat pe faptul că un transportator low‑cost nu poate intra pe o rută, creând o cerere de bilete ieftine, decât în măsura în care un alt transportator low‑cost nu deservește deja această rută.
În această privință, este necesar să se arate că reclamanta nu arată în ce sens principiul pe care îl înaintează, presupunând că se verifică în toate împrejurările și, în special, în speță, se opune ca un transportator tradițional, ale cărui model de întreprindere, ofertă de servicii și structură tarifară se disting de cele ale transportatorilor low‑cost, să poată intra pe rutele în cauză.
Trebuie de asemenea să se sublinieze că, dacă afirmația potrivit căreia faptul că un transportator aerian low‑cost deservește o rută împiedică orice alt transportator aerian low‑cost să intre pe această rută ar fi exactă, nu ar exista nicio concurență între transportatorii de acest tip potrivit abordării O & D. Or, din considerentul (123) al deciziei atacate reiese că, la momentul adoptării deciziei atacate, transportatorul aerian TUIfly (care propune zboruri charter și zboruri low‑cost) trebuia să înceapă să opereze ruta Viena‑Köln cu două legături în cursul săptămânii și o legătură sâmbăta și duminica și că aceste zboruri puteau fi rezervate pentru sezonul de iarnă IATA 2009/2010, și aceasta în pofida faptului că ruta respectivă era deja deservită de Germanwings.
Reclamanta nu demonstrează, așadar, că prezența Germanwings pe aceste rute făcea imposibilă intrarea unui nou concurent în pofida angajamentelor luate de părțile la concentrare.
Această concluzie este, în plus, confirmată, potrivit Comisiei, de răspunsurile date de concurenți la întrebarea nr. 28 din chestionarul care le‑a fost adresat cu ocazia fazei I a investigației pieței și care privea aspectul dacă, pe de o parte, prezența unui transportator low‑cost constituia un factor important în decizia de a opera o rută și, pe de altă parte, în ce mod această prezență influența decizia de a începe, de a abandona sau de a urmări operarea unei rute.
Întrucât răspunsurile la întrebarea nr. 28 nu au fost anexate la înscrisurile sale de către Comisie, Tribunalul a invitat‑o pe aceasta din urmă să le prezinte pe calea unei măsuri de organizare a procedurii la 18 februarie 2013. Comisia a răspuns la această cerere la 22 martie 2013.
Lectura răspunsurilor prezentate de Comisie dezvăluie că, la primul aspect al întrebării, marea majoritate a participanților la investigația pieței a răspuns în mod afirmativ și că, la al doilea aspect al întrebării, majoritatea concurenților chestionați a arătat că aceasta influența decizia lor de a intra sau de a se menține pe piață, întrucât o făcea mai puțin probabilă în funcție în special de frecvența zborurilor asigurate de transportatorul low‑cost sau de faptul că acesta primea subvenții publice, precum și decizia lor de a ieși de pe piață, întrucât aceasta o făcea mai puțin probabilă. Cu toate acestea, numai o minoritate a arătat că prezența unui transportator low‑cost pe o rută ar fi un motiv pentru a nu intra pe această rută sau pentru a ieși de pe ea. Pe de altă parte, o minoritate de concurenți chestionați a arătat că prezența unui transportator low‑cost pe o rută nu avea influență asupra deciziei lor de a deservi ruta în cauză, pentru motivul că aceștia ar considera că era vorba de un sector de piață diferit sau că erau ei înșiși transportatori low‑cost. În pofida diversității răspunsurilor la al doilea aspect al întrebării, rezultă clar că o majoritate a concurenților chestionați nu exclude să intre pe o rută din cauza prezenței unui transportator low‑cost pe aceasta, chiar dacă recunosc că acest lucru ar face intrarea lor mai dificilă în anumite condiții.
În aceste condiții, Tribunalul apreciază că Comisia în mod întemeiat a considerat că prezența Germanwings pe rutele Viena‑Köln și Viena‑Stuttgart nu era de natură să ridice obstacole în calea intrării unor noi concurenți pe aceste rute.
Cu privire la împrejurarea că niciun transportator aerian nu ar fi început operarea uneia dintre rutele vizate de angajamente după adoptarea deciziei atacate
Reclamanta invocă, în esență, că insuficiența angajamentelor luate de părțile la concentrare ar fi demonstrată de împrejurarea că, în vara anului 2010, niciun transportator aerian nu începuse să opereze pe una dintre rutele vizate de aceste angajamente.
În această privință, trebuie amintit că, conform unei jurisprudențe constante, această împrejurare ulterioară adoptării deciziei atacate, dacă este considerată stabilită, nu are consecințe asupra legalității sale, în măsura în care aceasta trebuie să fie examinată în lumina elementelor de fapt existente la data adoptării sale (a se vedea în acest sens Hotărârea din 7 februarie 1979, Franța/Comisia, 15/76 și 16/76, Rec.,
EU:C:1979:29
, punctul 7, Hotărârea din 17 mai 2001, IECC/Comisia, C‑449/98 P, Rec.,
EU:C:2001:275
, punctul 87, și Hotărârea din 12 decembrie 1996, Altmann și alții/Comisia, T‑177/94 și T‑377/94, Rec.,
EU:T:1996:193
, punctul 119).
În consecință, acest argument trebuie respins ca inoperant.
Cu privire la caracterul adecvat al celorlalte angajamente
Reclamanta invocă, în esență, că acordurile interlinii și de cote‑părți, precum și participarea la programul de fidelizare al Lufthansa „Miles & More” nu sunt de natură să garanteze o concurență suficientă.
În susținerea acestei critici, reclamanta susține că încheierea de acorduri interlinii și de cote‑părți nu ar fi de imaginat decât pentru micii transportatori aerieni care transportă în mod esențial pasageri în tranzit în cadrul traficului regional către nodurile de transport ale companiilor din rețea, iar nu pentru adevărații concurenți ai Lufthansa, și anume Air Berlin, Air France‑KLM, British Airways, easyJet sau Ryanair.
Acest lucru ar fi de asemenea valabil pentru programul de fidelizare al Lufthansa, cea mai mare parte a concurenților acesteia din urmă deținând propriile programe și neavând, așadar, niciun interes să participe la acesta. Singura măsură eficace în privința unui astfel de program ar fi interzicerea utilizării lui pe rutele supuse concurenței pentru a limita efectul acestuia de fidelizare.
În această privință, este necesar să se arate că, în temeiul angajamentelor, va fi posibil ca un nou concurent să încheie acorduri interlinii cu părțile la concentrare, ceea ce îi va oferi posibilitatea de a vinde clienților, pe perechea de orașe identificate pe care o exploatează, călătorii dus‑întors în care unul dintre trasee este asigurat de părțile la concentrare, iar celălalt de el însuși. Acesta permite, cu titlu de exemplu, clienților, astfel cum subliniază Comisia, să plece dimineața cu concurentul și, dacă acesta din urmă nu dispune de slot sau nu propune un zbor seara, să ia un zbor Lufthansa‑Austrian pentru întoarcere (punctul 4.2 din angajamente).
Pe de altă parte, este necesar să se arate că angajamentele prevăd și posibilitatea pentru un nou concurent care face cerere părților la concentrare să încheie cu ele un acord special referitor la cote‑părți pentru traficul având o proveniență și o destinație reale fie în Austria sau în Germania, fie în Austria sau în Belgia, cu condiția ca o parte a călătoriei să se desfășoare pe una dintre rutele Viena‑Frankfurt am Main, Viena‑München, Viena‑Köln, Viena‑Stuttgart sau Viena‑Bruxelles. Condițiile acestui acord trebuie să fie astfel încât noul prestator de servicii aerian să primească același tratament precum partenerii Lufthansa în cadrul Star Alliance pe aceeași pereche de orașe identificate (punctul 5.1 din angajamente).
Angajamentele în cauză privesc toate legăturile pe care au fost identificate probleme de concurență și se adaugă la punerea la dispoziție de sloturi orare pe aceste rute.
Rezultă, astfel cum arată reclamanta, că aceste măsuri corective complementare pot interesa transportatorii regionali care deservesc nodurile de transport ale Lufthansa și ale Austrian din aeroporturile regionale germane sau austriece, cu titlu de exemplu, în perspectiva unui zbor cu corespondență prin intermediul aeroportului din Viena pe rute între aeroporturile regionale austriece, pe de o parte, și aeroporturile din Frankfurt am Main, din München, din Stuttgart, din Köln sau din Bruxelles, pe de altă parte, sau în perspectiva unui zbor cu corespondență prin Frankfurt am Main sau prin München pe rutele între aeroporturile regionale germane, pe de o parte, și Viena, pe de altă parte.
Cu toate acestea, motivul pentru care astfel de măsuri corective nu ar fi de natură să intereseze și alți concurenți nu rezultă în mod clar, indiferent dacă este vorba de transportatori aerieni low‑cost care funcționează pe modelul punct la punct și care doresc să se implanteze pe una dintre rutele identificate sau dacă este vorba despre un transportator aerian în rețea care dorește să intre pe aceste rute pentru a‑și lărgi oferta limitând însă costurile implicate de o astfel de intrare.
În această privință, trebuie arătat că reclamanta nu înaintează nici cel mai mic argument în susținerea afirmației potrivit căreia transportatorii precum easyJet, Ryanair, Air France‑KLM sau British Airways nu ar fi interesați de astfel de măsuri corective.
Reclamanta nu contestă, în plus, afirmația Comisiei potrivit căreia investigația pieței ar fi demonstrat că, în ceea ce privește acordurile interlinii, lipsa unei soluții de acest gen constituia unul dintre motivele pentru care transportatorii terți încetau să opereze rutele între Germania și Austria (decizia atacată, punctul 377).
Or, din răspunsurile la chestionarul pe care Comisia l‑a adresat participanților pieței la 27 iulie 2009, prezentate de Comisie în răspuns la măsura de organizare a procedurii din 18 februarie 2013, reiese că dintre cei 48 de participanți ai pieței care au răspuns la întrebările nr. 10 și nr. 11 din chestionarul menționat, numai șase au considerat că angajamentele propuse de părțile care fac notificarea nu constituiau o incitare la intrare sau la extindere pe rutele între perechile de orașe identificate. Această constatare confirmă afirmația Comisiei din considerentul (377) al deciziei atacate și permite respingerea argumentului reclamant potrivit căruia Comisia ar fi săvârșit o eroare vădită de apreciere estimând că aceste angajamente erau apte să remedieze problemele de concurență ridicate de concentrarea în cauză.
În aceste condiții, reclamanta nu demonstrează în ce sens posibilitatea de a încheia acorduri interlinii și acorduri speciale referitoare la cote‑părți, astfel cum este prevăzută în angajamente, considerată împreună cu punerea la dispoziție de sloturi orare, nu ar permite să fie incitați concurenții să intre pe rutele identificate.
Argumentul reclamantei, referitor la posibilitatea de a avea acces la programul de fidelizare al Lufthansa, nu este mai convingător. Astfel, trebuie amintit că, în conformitate cu angajamentele, dacă un nou concurent care nu participă la programul de fidelizare al Lufthansa „Miles & More” o cere, Lufthansa îi permite să fie admis pentru perechile de orașe identificate operate de noul prestator de serviciu aerian. Acordul trebuie să fie astfel încât noul prestator de serviciu aerian să primească același tratament precum partenerii Lufthansa în cadrul Star Alliance. Condițiile financiare vor reflecta condițiile medii convenite cu parteneri ai alianței Lufthansa (punctul 7.1 din angajamente). Or, Tribunalul a statuat deja în Hotărârea easyJet/Comisia, punctul 139 de mai sus (
EU:T:2006:187
) că faptul că pasagerii zborurilor operate de transportatori aerieni concurenți pe piețele afectate pot obține „miles” la entitatea fuzionată conferă un avantaj care nu este neglijabil acestor pasageri și, așadar, indirect, transportatorilor aerieni concurenți. În ipoteza în care un transportator aerian concurent nu ar dori să participe la programul de fidelizare din cauza propriilor nevoi și a organizării sale, de exemplu, pentru că deține propriul program de fidelizare, această atitudine ar rezulta dintr‑o decizie comercială care i‑ar fi proprie. În consecință, o astfel de opțiune strategică nu poate dovedi caracterul inadecvat al unei astfel de măsuri corective și, în consecință, existența unei erori vădite de apreciere imputabilă Comisiei (Hotărârea easyJet/Comisia, punctul 139 de mai sus,
EU:T:2006:187
, punctul 143).
În consecință, critica întemeiată pe caracterul insuficient al celorlalte angajamente trebuie de asemenea respinsă ca neîntemeiată.
3.
Cu privire la al treilea motiv întemeiat pe un abuz de putere
Reclamanta se limitează să invoce că, în cadrul examinării concentrării în cauză, Comisia s‑a îndepărtat de propriile orientări și comunicări și a făcut trimitere în această privință la diferitele puncte din cererea sa.
În această privință, trebuie amintit că, în temeiul articolului 44 alineatul (1) literele (c) și (d) din Regulamentul de procedură, cererea introductivă trebuie să cuprindă, printre altele, o expunere sumară a motivelor invocate. În plus, independent de orice aspect de natură terminologică, motivele trebuie să fie suficient de clare și de precise pentru a permite pârâtului să își pregătească apărarea, iar Tribunalului, să se pronunțe asupra acțiunii, dacă este cazul, fără a trebui să solicite alte informații. Astfel, în vederea garantării securității juridice și a bunei administrări a justiției, pentru ca o acțiune să fie admisibilă, este necesar ca elementele esențiale de fapt și de drept pe care aceasta se întemeiază să rezulte, cel puțin în mod sumar, însă coerent și comprehensibil, din însuși textul cererii introductive. În această privință, Tribunalul nu are obligația de a cerceta, în ansamblul elementelor invocate în susținerea unui motiv, dacă aceste elemente pot fi utilizate și în susținerea unui al doilea motiv (a se vedea în acest sens Hotărârea din 27 septembrie 2006, Roquette Frères/Comisia, T‑322/01, Rec.,
EU:T:2006:267
, punctele 208 și 209).
Or, trebuie să se constate că reclamanta nu înaintează niciun argument propriu în susținerea prezentului motiv și se limitează să facă trimitere la ceea ce a expus în alte părți ale înscrisurilor sale.
Al treilea motiv trebuie, așadar, respins ca inadmisibil.
Având în vedere ansamblul considerațiilor care precedă, acțiunea trebuie respinsă în totalitate.
Cu privire la cheltuielile de judecată
Potrivit articolului 87 alineatul (2) din Regulamentul de procedură, partea care cade în pretenții este obligată, la cerere, la plata cheltuielilor de judecată.
Întrucât reclamanta a căzut în pretenții și Comisia, precum și ÖIAG și Lufthansa au solicitat obligarea acesteia la plata cheltuielilor de judecată, se impune ca reclamanta să fie obligată să suporte, pe lângă propriile cheltuieli de judecată, cheltuielile de judecată efectuate de Comisie, de ÖIAG și de Lufthansa.
Republica Austria suportă propriile cheltuieli de judecată, în temeiul articolului 87 alineatul (4) primul paragraf din Regulamentul de procedură.

Pentru aceste motive,
TRIBUNALUL (Camera a opta)
declară și hotărăște:

1)
Respinge acțiunea.

2)
Niki Luftfahrt GmbH suportă, pe lângă propriile cheltuieli de judecată, cheltuielile de judecată efectuate de Comisia Europeană, de Österreichische Industrieholding AG și de Deutsche Lufthansa AG.

3)
Republica Austria suportă propriile cheltuieli de judecată.

Gratsias
Kancheva
Wetter
Pronunțată astfel în ședință publică la Luxemburg, la 13 mai 2015.
Semnături
Cuprins

Situația de fapt

1. Întreprinderile în cauză

2. Procedura administrativă

3. Conținutul deciziei atacate

Piețele relevante

Analiză a efectelor operațiunii asupra concurenței

Cadru conceptual pentru evaluarea concentrării

Analiza concurenței

Angajamente

Angajamente privind sloturile orare

– Acordarea de sloturi orare pe perechile de orașe care ridică probleme de concurență

– Condițiile privind transferul de sloturi orare

– Drepturi de anterioritate

– Membrii Star Alliance, în calitate de noi concurenți

Alte angajamente și dispoziții

– Acorduri speciale referitoare la cote‑părți și acorduri de partaj de coduri

– Alte dispoziții

Evaluarea angajamentelor

Concluzie

Procedura

Concluziile părților

În drept

1. Cu privire la al doilea motiv, întemeiat pe încălcarea normelor fundamentale de procedură

Cu privire la primul aspect al celui de al doilea motiv, întemeiat pe o încălcare a obligației de motivare

Cu privire la al doilea aspect al celui de al doilea motiv, întemeiat pe caracterul insuficient al stabilirii situației de fapt în cadrul investigației pieței

2. Cu privire la primul motiv, întemeiat pe încălcarea articolului 81 alineatele (1) și (3) CE, a articolului 8 din regulamentul privind concentrările, precum și a Orientărilor din 2004

Cu privire la primul aspect al primului motiv, întemeiat pe o eroare vădită de apreciere cu privire la definiția pieței geografice relevante

Cu privire la definiția pieței de către Comisie potrivit abordării O & D

Cu privire la lipsa analizei efectelor concurențiale ale concentrării pe piața geografică relevantă definită potrivit unei „abordări globale”

Cu privire la al doilea aspect al primului motiv, întemeiat pe o eroare vădită de apreciere în ceea ce privește efectele concurențiale ale concentrării pe rutele între Germania și Austria

Cu privire la al treilea aspect al primului motiv, întemeiat pe o eroare vădită de apreciere în ceea ce privește consecințele concentrării asupra rutelor aeriene între Europa Centrală și Europa de Est în afara Uniunii

Cu privire la prima critică întemeiată pe faptul că Comisia nu ar fi efectuat o analiză a efectelor concentrării asupra rutelor aeriene între Europa Centrală și Europa de Est în afara Uniunii pe baza abordării O & D

Cu privire la a doua critică, întemeiată pe faptul că Comisia nu ar fi ținut seama de poziția dominantă deținută de Lufthansa și de Austrian pe rutele între aeroporturile din Viena, din Frankfurt am Main, din München și din Zürich, pe de o parte, și aeroporturile din Europa de Est în afara Uniunii, pe de altă parte

Cu privire la al patrulea aspect al primului motiv, întemeiat pe o eroare vădită de apreciere în ceea ce privește capacitatea concurenților Lufthansa și ai Austrian de a se menține sau de a intra pe piața relevantă

Cu privire la prima critică, întemeiată pe o încălcare a punctului 36 din Orientările din 2004 întrucât Comisia nu ar fi ținut seama de limitarea prin concentrare a capacității concurenților de a vinde zboruri clientelei de afaceri și de a încheia convenții‑cadru cu agențiile de voiaj și cu operatorii turistici

Cu privire la a doua critică întemeiată pe încălcarea punctului 31 din Orientările din 2004, întrucât Comisia nu ar fi ținut seama de faptul că entitatea rezultată din concentrare va fi singurul transportator în rețea capabil să ofere clienților săi o rețea completă de rute în lumea întreagă și mai ales în Europa de Est

Cu privire la al treilea motiv întemeiat pe încălcarea punctului 68 și următoarele din Orientările din 2004 întrucât Comisia nu ar fi ținut seama de faptul că oferta propusă de entitatea rezultată din concentrare va acoperi totalitatea cererii disponibile pe rutele pe care părțile care fac notificarea le domină

Cu privire la a patra critică întemeiată pe încălcarea punctului 68 și următoarele din Orientările din 2004, întrucât Comisia nu a ținut seama de bariera la intrarea pe piață constituită de politica de evicțiune prin prețuri condusă de Lufthansa și de Austrian

Cu privire la al cincilea motiv întemeiat pe încălcarea punctului 68 și următoarelor din Orientările din 2004, întrucât Comisia nu ar fi ținut seama de faptul că entitatea rezultată din concentrare va beneficia de un monopol pe drepturile de trafic aerian din Europa centrală către Europa de Est, precum și către Orientul Mijlociu

Cu privire la al cincilea aspect al primului motiv, întemeiat pe o eroare vădită de apreciere în ceea ce privește capacitatea angajamentelor de a remedia problemele de concurență create de concentrare

Cu privire la caracterul adecvat al angajamentelor în materie de sloturi orare pe rutele identificate între Austria și Germania

– Cu privire la sloturile orare care trebuie puse la dispoziție pe ruta Viena‑Frankfurt am Main

– Cu privire la sloturile orare puse la dispoziție pe ruta Viena‑München

– Cu privire la sloturile orare puse la dispoziție pe rutele Viena‑Köln și Viena‑Stuttgart

Cu privire la împrejurarea că niciun transportator aerian nu ar fi început operarea uneia dintre rutele vizate de angajamente după adoptarea deciziei atacate

Cu privire la caracterul adecvat al celorlalte angajamente

3. Cu privire la al treilea motiv întemeiat pe un abuz de putere

Cu privire la cheltuielile de judecată
(
*1
)	Limba de procedură: germana.