CELEX: 62013CJ0172
Inadempimento di uno Stato
Articolo 49 TFUE
Articolo 31 dell’Accordo SEE
Imposta sulle società
Gruppi di società
Sgravio di gruppo
Trasferimento delle perdite subite da una società controllata non residente
Condizioni
Momento di accertamento della definitività delle perdite della controllata non residente

Con il proprio ricorso, la Commissione europea chiede alla Corte di dichiarare che, subordinando lo sgravio di gruppo, con riguardo alle perdite subite da società non residenti (in prosieguo: lo «sgravio di gruppo transfrontaliero»), a condizioni tali da rendere, in pratica, quasi impossibile il beneficio di tale tipo di sgravio e limitando lo sgravio medesimo ai periodi successivi al 1
o
aprile 2006, il Regno Unito di Gran Bretagna e Irlanda del Nord è venuto meno agli obblighi ad esso incombenti in forza dell’articolo 49 TFUE e dell’articolo 31 dell’Accordo sullo Spazio economico europeo, del 2 maggio 1992 (
GU 1994, L 1, pag. 3
, in prosieguo: l’«Accordo SEE»).
Il contesto normativo nel Regno Unito
Nel Regno Unito il regime di sgravio di gruppo consente alle società di un gruppo di procedere, al loro interno, alla compensazione dei rispettivi utili e delle rispettive perdite. Tuttavia, il regime istituito con la legge del 1988, relativa alle imposte sui redditi e sulle società (Income and Corporation Tax Act 1988, in prosieguo: l’«ICTA») escludeva che potessero essere prese in considerazione le perdite subite da società non residenti.
A seguito della sentenza Marks & Spencer (C‑446/03,
EU:C:2005:763
), l’ICTA è stato modificato con una serie di disposizioni introdotte con la legge finanziaria del 2006 (Finance Act 2006), entrata in vigore il 1
o
aprile 2006, al fine di consentire, in presenza di talune condizioni, lo sgravio di gruppo transfrontaliero. Successivamente, tali disposizioni sono state riprese in termini ampiamente identici dalla legge del 2010 relativa all’imposta sulle società (Corporation Tax Act 2010, in prosieguo: il «CTA 2010»).
Il CTA 2010 indica le condizioni cui è soggetto lo sgravio di gruppo transfrontaliero. L’articolo 118 del CTA 2010 esige che la società non residente abbia esaurito le possibilità di far valere le perdite nel corso dell’esercizio fiscale durante il quale le perdite sono sorte e degli esercizi fiscali precedenti, mentre l’articolo 119, paragrafi da 1 a 3, del CTA 2010 impone che non sussista alcuna possibilità di far valere perdite nel corso degli esercizi fiscali futuri.
Ai sensi dell’articolo 119, paragrafo 4, del CTA 2010, l’accertamento della questione se perdite possano essere prese in considerazione nel corso degli esercizi fiscali futuri dev’essere effettuata «con riferimento alla situazione quale sussiste immediatamente dopo la scadenza» dell’esercizio fiscale nel corso del quale le perdite sono state subite.
A termini dei punti 14, paragrafo 1, lettera a), e 74, paragrafo 1, lettera a), dell’allegato 18 della legge finanziaria del 1998, il termine ordinario per la presentazione della domanda di sgravio di gruppo è di due anni a decorrere dalla scadenza dell’esercizio fiscale nel corso del quale le perdite sono state subite.
La Supreme Court of the United Kingdom ha dichiarato, al punto 33 della propria sentenza del 22 maggio 2013, che, ai fini della concessione dello sgravio di gruppo transfrontaliero, la questione da esaminare con riguardo alla normativa vigente anteriormente al 1
o
aprile 2006, interpretata alla luce del diritto dell’Unione, era se la società ricorrente fosse in grado di dimostrare, sulla base di circostanze note alla data di proposizione della propria richiesta di sgravio, l’impossibilità di far fiscalmente valere le perdite medesime nello Stato membro di residenza della società cedente nel corso di un qualsivoglia esercizio fiscale anteriore alla data della richiesta nonché l’impossibilità di far valere le perdite stesse nel corso dell’esercizio fiscale di presentazione della richiesta di sgravio ovvero nel corso di qualsivoglia esercizio fiscale futuro.
Il procedimento precontenzioso e il procedimento dinanzi alla Corte
Il 19 luglio 2007, la Commissione inviava una lettera di diffida al Regno Unito in cui contestava la possibile incompatibilità con la libertà di stabilimento delle norme tributarie adottate da detto Stato membro a seguito della sentenza Marks & Spencer (
EU:C:2005:763
), laddove tali disposizioni si fonderebbero su un’interpretazione particolarmente restrittiva del criterio relativo all’esaurimento delle possibilità di far fiscalmente valere le perdite della controllata non residente nello Stato di residenza della medesima. Inoltre, tali disposizioni sarebbero state applicabili solamente a decorrere dalla data di entrata in vigore della nuova normativa, vale a dire dal 1
o
aprile 2006.
Con messaggio di posta elettronica del 23 ottobre 2007, il Regno Unito deduceva che la propria normativa relativa allo sgravio di gruppo transfrontaliero è conforme ai principi affermati dalla Corte nella sentenza Marks & Spencer (
EU:C:2005:763
).
Il 23 settembre 2008, la Commissione trasmetteva al Regno Unito un parere motivato in cui reiterava la propria posizione. Il Regno Unito insisteva sulla propria posizione con lettera del 18 novembre 2008.
Il 25 novembre 2010, la Commissione trasmetteva al Regno Unito un parere motivato integrativo a seguito dell’adozione del CTA 2010.
La Commissione, non ritenendo convincente la tesi sviluppata dal Regno Unito nella propria lettera del 24 gennaio 2011 in risposta al parere motivato medesimo, proponeva il presente ricorso.
Con decisione del presidente della Corte dell’11 ottobre 2013, la Repubblica federale di Germania, il Regno di Spagna, il Regno dei Paesi Bassi e la Repubblica di Finlandia venivano ammessi ad intervenire a sostegno del Regno Unito.
Sul ricorso
Sul primo addebito, relativo alla violazione dell’articolo 49 TFUE e dell’articolo 31 dell’Accordo SEE nella parte in cui l’articolo 119, paragrafo 4, del CTA 2010 renderebbe quasi impossibile per una società madre residente avvalersi dello sgravio di gruppo transfrontaliero
Argomenti delle parti
La Commissione deduce che l’articolo 119, paragrafo 4, del CTA 2010 non risponde alle esigenze risultanti, per lo Stato membro interessato, dai punti 55 e 56 della sentenza Marks & Spencer (
EU:C:2005:763
) nella parte in cui tale articolo prevede che l’accertamento dell’impossibilità di far fiscalmente valere in futuro le perdite subite da una società controllata stabilita in un altro Stato membro ovvero in uno Stato terzo aderente all’Accordo SEE dev’essere effettuato «con riferimento alla situazione quale sussistente immediatamente a seguito della scadenza» dell’esercizio fiscale nel corso del quale le perdite siano state subite. A parere della Commissione, tale disposizione fa sì di rendere quasi impossibile per una società madre residente avvalersi dello sgravio di gruppo transfrontaliero.
Infatti, dall’articolo 119, paragrafo 4, del CTA 2010 deriverebbe che lo sgravio del gruppo transfrontaliero non può essere concesso se non in due situazioni, vale a dire, in primo luogo, nella situazione in cui la normativa dello Stato di residenza della controllata non residente non preveda alcuna possibilità di riporto delle perdite e, in secondo luogo, nella situazione in cui la controllata non residente sia posta in liquidazione anteriormente alla scadenza dell’esercizio fiscale nel corso del quale le perdite siano state subite. Lo sgravio di gruppo transfrontaliero sarebbe quindi escluso in situazioni commerciali normali, vale a dire, nel caso in cui si decida di cessare l’attività della controllata non residente e di porre la medesima in liquidazione successivamente all’esercizio fiscale nel corso del quale le perdite siano state subite. Peraltro, tale sgravio sarebbe limitato alle perdite subite nel corso di un solo esercizio fiscale.
La Commissione deduce che, al fine di garantire il rispetto delle condizioni affermate dalla Corte al punto 55 della sentenza Marks & Spencer (
EU:C:2005:763
), la possibilità di beneficiare di uno sgravio tributario nello Stato di residenza della controllata non residente dev’essere valutata alla data di presentazione della richiesta di sgravio di gruppo nel Regno Unito e dev’essere esaminata sulla base dei fatti concreti di causa. Non sarebbe sufficiente fondarsi sulla possibilità teorica di successiva rilevanza fiscale delle perdite subite dalla controllata non residente derivante unicamente dal fatto che la controllata medesima non sia stata ancora posta in liquidazione.
Il Regno Unito replica che, come emerge dal punto 55 della sentenza Marks & Spencer (
EU:C:2005:763
), la condizione dell’insussistenza di possibilità di far valere le perdite della controllata non residente nel suo Stato di residenza per gli esercizi futuri dev’essere valutata alla scadenza dell’esercizio fiscale nel corso del quale le perdite siano sorte.
Quanto alla pretesa quasi impossibilità di beneficiare dello sgravio di gruppo transfrontaliero, il Regno Unito fa valere che una società dispone normalmente della possibilità di riportare le perdite su un esercizio fiscale successivo laddove continui a svolgere un’attività commerciale. Inoltre, la condizione prevista dall’articolo 119, paragrafo 4, del CTA 2010 potrebbe essere soddisfatta in circostanze più ampie di quelle esposte dalla Commissione. Le disposizioni pertinenti non menzionerebbero la messa in liquidazione della controllata non residente anteriormente alla scadenza dell’esercizio fiscale nel corso del quale le perdite siano state subite come condizione di applicazione dello sgravio di gruppo transfrontaliero. La prova dell’intento di dissolvere una controllata che subisca perdite e il rapido avvio della procedura di liquidazione alla scadenza dell’esercizio fiscale costituirebbero fattori meritevoli di rilevanza. L’intento di procedere alla liquidazione verrebbe preso in considerazione unitamente a tutti gli altri fatti pertinenti determinanti alla scadenza dell’esercizio fiscale nel corso del quale le perdite siano state subite, al fine di accertare se sia soddisfatto il criterio dell’insussistenza della possibilità di far fiscalmente valere le perdite.
Le parti intervenienti sostengono che sul Regno Unito non incombe alcun obbligo di prevedere la possibilità di rilevanza fiscale di perdite subite da controllate non residenti in tutti i casi in cui tali perdite non possano essere fatte fiscalmente valere altrove. Inoltre, l’esigenza di una liquidazione de facto della controllata non residente non risulterebbe sproporzionata.
La Repubblica federale di Germania aggiunge che la giurisprudenza risultante dalla sentenza Marks & Spencer (
EU:C:2005:763
) dev’essere riesaminata a seguito della sentenza K (C‑322/11,
EU:C:2013:716
).
Giudizio della Corte
Il CTA 2010 prevede un regime di sgravio di gruppo in virtù del quale le perdite subite da una società possono essere imputate sugli utili di altre società dello stesso gruppo. Contrariamente alle perdite subite dalle società residenti, quelle subite da società non residenti possono essere prese in considerazione a titolo dello sgravio di gruppo solamente in presenza dei requisiti previsti agli articoli 118 e 119 del CTA 2010.
Lo sgravio di gruppo previsto dal CTA 2010 costituisce un beneficio fiscale per le società interessate. Accelerando lo smaltimento delle perdite delle controllate deficitarie mediante la loro immediata imputazione sugli utili delle altre società del gruppo conferirebbe al gruppo stesso un vantaggio di tesoreria (v. sentenze Marks & Spencer,
EU:C:2005:763
, punto 32, nonché Felixstowe Dock and Railway Company e a., C‑80/12,
EU:C:2014:200
, punto 19).
La disparità di trattamento rilevata supra al punto 21, per quanto attiene alla concessione del beneficio fiscale di cui trattasi, tra le perdite subite da controllate residenti e quelle subite da controllate non residenti è tale da ostacolare l’esercizio da parte della società madre del gruppo della propria libertà di stabilimento ai sensi dell’articolo 49 TFUE, dissuadendola dall’istituzione di controllate in altri Stati membri (v., in tal senso, sentenze Marks & Spencer,
EU:C:2005:763
, punto 33; Felixstowe Dock and Railway Company e a.,
EU:C:2014:200
, punto 21, nonché Nordea Bank Danmark, C‑48/13,
EU:C:2014:2087
, punto 22).
Tuttavia, dalla giurisprudenza della Corte emerge che tale disparità di trattamento può essere giustificata da tre motivi imperativi di interesse generale, congiuntamente considerati, vale a dire la necessità di preservare l’equilibrata ripartizione del potere impositivo tra gli Stati membri, nonché la necessità di prevenire i rischi di doppia utilizzazione delle perdite e di evasione fiscale (v., in tal senso, sentenze Marks & Spencer,
EU:C:2005:763
, punto 51; Oy AA, C‑231/05,
EU:C:2007:439
, punto 51, nonché A, C‑123/11,
EU:C:2013:84
, punto 46).
Resta ancora da esaminare se le condizioni cui le disposizioni del CTA 2010 assoggettano lo sgravio di gruppo transfrontaliero rispettino il principio di proporzionalità, laddove, pur essendo idonee a conseguire gli obiettivi indicati al punto precedente, non vadano al di là di quanto necessario a tal fine.
A tal riguardo, si deve ricordare che, al punto 55 della sentenza Marks & Spencer (
EU:C:2005:763
), in cui era stato contestato l’ICTA, che escludeva qualsiasi rilevanza delle perdite subite da controllate non residenti nell’ambito dello sgravio di gruppo, la Corte ha già avuto modo di dichiarare che la disparità di trattamento tra le perdite subite da una controllata residente e quelle subite da una controllata non residente va al di là di quanto necessario per conseguire gli obiettivi perseguiti in una situazione in cui, da un lato, la controllata non residente abbia esaurito le possibilità di far fiscalmente valere le perdite esistenti nel proprio Stato di residenza in base all’esercizio fiscale oggetto della domanda di sgravio nonché agli esercizi fiscali anteriori, eventualmente per mezzo di trasferimento delle perdite stesse ad un terzo ovvero dell’imputazione delle perdite medesime sugli utili realizzati dalla controllata medesima nel corso di esercizi precedenti e, dall’altro, non sussistano possibilità affinché le perdite della controllata non residente possano essere fatte fiscalmente valere nel proprio Stato di residenza, a titolo degli esercizi futuri, sia dalla società stessa, sia da un terzo, segnatamente in caso di cessione di detta controllata a quest’ultimo (v., parimenti, sentenze Lidl Belgium, C‑414/06,
EU:C:2008:278
, punto 47, e A,
EU:C:2013:84
, punto 49).
Come emerge dal punto 56 della sentenza Marks & Spencer (
EU:C:2005:763
), qualora in uno Stato membro, la società madre residente dimostri all’amministrazione finanziaria che una controllata non residente abbia subito perdite definitive, ai sensi del punto 55 di detta sentenza, l’esclusione della possibilità, per la società madre medesima, di dedurre dai propri utili imponibili nello Stato membro medesimo le perdite subite dalla propria controllata non residente risulta in contrasto con l’articolo 49 TFUE.
Orbene, si deve rilevare che gli articoli 118 e 119, paragrafi da 1 a 3, del CTA 2010 ammettono la rilevanza fiscale per la società madre residente delle perdite subite da una controllata non residente nelle fattispecie indicate al punto 55 della sentenza Marks & Spencer (
EU:C:2005:763
).
Peraltro, la Commissione stessa riconosce, nel proprio ricorso, che il CTA 2010 consente, in linea di principio, alla società madre residente di far fiscalmente valere le perdite definitive, ai sensi del punto 55 della sentenza Marks & Spencer (
EU:C:2005:763
), subite da una controllata non residente.
Tuttavia, a parere della Commissione, l’articolo 119, paragrafo 4, del CTA 2010 è in contrasto con l’articolo 49 TFUE, in quanto rende quasi impossibile, in pratica, per una società madre residente avvalersi dello sgravio di gruppo transfrontaliero.
A tal riguardo, si deve ricordare che l’articolo 119, paragrafo 4, del CTA 2010 fissa il momento in cui dev’essere accertata la definitività, ai sensi del punto 55 della sentenza Marks & Spencer (
EU:C:2005:763
), delle perdite subite da una controllata non residente. La disposizione medesima prevede che tale esame dev’essere fatto «con riferimento alla situazione quale sussistente immediatamente dopo la scadenza» dell’esercizio fiscale nel quale le perdite siano state subite.
Ad avviso della Commissione, tale esigenza rende quasi impossibile avvalersi dello sgravio di gruppo per le perdite subite da una controllata non residente, in quanto esclude, in pratica, che la società madre residente possa far fiscalmente valere le perdite stesse se non in due situazioni, vale a dire, in primo luogo, qualora la normativa dello Stato membro di residenza della controllata di cui trattasi non preveda alcuna possibilità di riporto delle perdite e, in secondo luogo, qualora tale controllata sia messa in liquidazione anteriormente alla scadenza dell’esercizio fiscale nel corso del quale le perdite siano state subite.
Si deve, tuttavia, rilevare che la prima situazione evocata dalla Commissione è priva di pertinenza ai fini della valutazione della proporzionalità dell’articolo 119, paragrafo 4, del CTA 2010. Infatti, secondo costante giurisprudenza, la definitività, ai sensi del punto 55 della sentenza Marks & Spencer (
EU:C:2005:763
), delle perdite subite dalla controllata non residente non può risultare dal fatto che lo Stato membro di residenza della controllata stessa escluda qualsiasi possibilità di riporto delle perdite (v. sentenza K,
EU:C:2013:716
, punti da 75 a 79 e la giurisprudenza citata). In una situazione di tal genere, lo Stato membro di residenza della società madre può non riconoscere lo sgravio di gruppo transfrontaliero senza peraltro violare l’articolo 49 TFUE.
Per quanto attiene alla seconda situazione evocata, si deve rilevare, da un lato, che la Commissione non ha dimostrato la veridicità della propria affermazione secondo cui l’articolo 119, paragrafo 4, del CTA 2010 esigerebbe, affinché la società madre residente possa beneficiare dello sgravio di gruppo transfrontaliero, la messa in liquidazione della controllata non residente prima della scadenza dell’esercizio fiscale nel corso del quale le perdite siano state subite.
L’articolo 119, paragrafo 4, del CTA 2010 prevede, in effetti, che la valutazione della definitività, ai sensi del punto 55 della sentenza Marks & Spencer (
EU:C:2005:763
), delle perdite subite da una controllata non residente dev’essere operata con riferimento alla situazione sussistente «immediatamente dopo la scadenza» dell’esercizio fiscale nel corso del quale le perdite siano state subite. Dal tenore stesso di tale disposizione emerge che questa non impone, in ogni caso, alcuna esigenza relativa alla messa in liquidazione della controllata di cui trattasi prima della fine dell’esercizio fiscale nel corso del quale le perdite siano state subite.
Dall’altra, si deve ricordare che la definitività, ai sensi del punto 55 della sentenza Marks & Spencer (
EU:C:2005:763
), delle perdite subite da una controllata non residente può essere accertata solamente qualora questa non percepisca più ricavi nello Stato membro di residenza. Infatti, fintantoché tale controllata continui a percepire ricavi, ancorché minimi, sussiste la possibilità che le perdite subite possano essere poi compensate con utili futuri realizzati nello Stato membro di sua residenza. (v. sentenza A,
EU:C:2013:84
, punti 53 e 54).
Orbene, il Regno Unito ha confermato, richiamandosi ad un esempio concreto di una società madre residente che abbia beneficiato dello sgravio di gruppo transfrontaliero, che la definitività, ai sensi del punto 55 della sentenza Marks & Spencer (
EU:C:2005:763
), delle perdite di una controllata non residente può essere dimostrata qualora, immediatamente dopo la scadenza dell’esercizio fiscale nel corso del quale tali perdite siano state subite, la controllata medesima abbia cessato le proprie attività commerciali cedendo o eliminando tutti i propri attivi produttivi di ricavi.
Ciò premesso, il primo addebito dev’essere respinto nella parte in cui si fonda sulla violazione dell’articolo 49 TFUE.
Per quanto attiene al preteso contrasto tra l’articolo 119, paragrafo 4, del CTA 2010 con l’articolo 31 dell’Accordo SEE, parimenti invocato dalla Commissione, si deve rilevare che, considerato che le disposizioni di quest’ultimo articolo rivestono la stessa portata giuridica delle disposizioni, sostanzialmente identiche, dell’articolo 49 TFUE, tutti i suesposti rilievi sono trasponibili mutatis mutandis, in circostanze come quelle oggetto del presente ricorso, al menzionato articolo 31 (v., in tal senso, sentenza Commissione/Finlandia, C‑342/10,
EU:C:2012:688
, punto 53 e la giurisprudenza citata).
Conseguentemente, il primo addebito deve essere respinto in toto.
Sul secondo addebito, relativo alla violazione dell’articolo 49 TFUE e dell’articolo 31 dell’Accordo SEE nella parte in cui la normativa del Regno Unito esclude lo sgravio di gruppo transfrontaliero per le perdite subite anteriormente al 1
o
aprile 2006
La Commissione deduce che le perdite subite anteriormente al 1
o
aprile 2006 sarebbero escluse dal beneficio dello sgravio di gruppo transfrontaliero, in violazione dell’articolo 49 TFUE e dell’articolo 31 dell’Accordo SEE, considerato che le disposizioni relative a detto sgravio previste dal CTA 2010 si applicano unicamente alle perdite subite successivamente al 1
o
aprile 2006, data di entrata in vigore della legge finanziaria 2006.
In risposta a tale argomento della Commissione, il Regno Unito rileva che lo sgravio di gruppo transfrontaliero sussiste parimenti per i periodi anteriori al 1
o
aprile 2006, essendo peraltro disciplinato dalla normativa applicabile al periodo precedente, interpretata conformemente al diritto dell’Unione a seguito della sentenza Marks & Spencer (
EU:C:2005:763
), come dichiarato dalla Supreme Court of the United Kingdom con sentenza 22 maggio 2013, citata supra al punto 7.
Orbene, indipendentemente dalla questione se il rinvio all’interpretazione della normativa nazionale vigente anteriormente al 1
o
aprile 2006 accolta dalla Supreme Court of the United Kingdom, secondo cui le perdite subite anteriormente a tale data non sono escluse dal beneficio dello sgravio di gruppo transfrontaliero, sia sufficiente per soddisfare i requisiti di certezza del diritto quanto alla possibilità di ottenere lo sgravio di gruppo transfrontaliero per le perdite subite anteriormente alla menzionata data, si deve rilevare che la Commissione non ha dimostrato l’esistenza di situazioni in cui lo sgravio di gruppo transfrontaliero per perdite anteriori al 1
o
aprile 2006 non sia stato concesso.
Ciò premesso, il secondo addebito deve essere respinto.
Ne consegue che il ricorso deve essere respinto in toto.
Sulle spese
A norma dell’articolo 138, paragrafo 1, del regolamento di procedura della Corte, la parte soccombente è condannata alle spese se ne è stata fatta domanda. Poiché il Regno Unito ne ha fatto domanda, la Commissione, rimasta soccombente, va condannata alle spese.
A norma dell’articolo 140, paragrafo 1, del regolamento di procedura, la Repubblica federale di Germania, il Regno di Spagna, il Regno dei Paesi Bassi e la Repubblica di Finlandia sopporteranno le proprie spese.

Per questi motivi, la Corte (Grande Sezione) dichiara e statuisce:

1)
Il ricorso è respinto.

2)
La Commissione europea è condannata alle spese.

3)
La Repubblica federale di Germania, il Regno di Spagna, il Regno dei Paesi Bassi e la Repubblica di Finlandia sopporteranno le proprie spese.

Firme
(
*1
)	Lingua processuale: l’inglese.