CELEX: 62014CJ0425
Prašymas priimti prejudicinį sprendimą
Viešieji pirkimai
Direktyva 2004/18/EB
Pašalinimo iš viešųjų pirkimų procedūros pagrindai
Sutartis, kurios vertė nesiekia šios direktyvos taikymo ribos
Pagrindinės ESV sutarties normos
Deklaracija dėl sutikimo su teisėtumo protokolu, susijusiu su kova su nusikalstamumu
Pašalinimas dėl tokios deklaracijos nepateikimo
Leistinumas
Proporcingumas

Prašymas priimti prejudicinį sprendimą pateiktas dėl 2004 m. kovo 31 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyvos 2004/18/EB dėl viešojo darbų, prekių ir paslaugų pirkimo sutarčių sudarymo tvarkos derinimo (
OL L 134, p. 114
; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k., 6 sk., 7 t., p. 132), iš dalies pakeistos 2011 m. lapkričio 30 d. Komisijos reglamentu (ES) Nr. 1251/2011 (
OL L 319, p. 43
; toliau – Direktyva 2004/18), 45 straipsnio išaiškinimo.
Šis prašymas pateiktas nagrinėjant
Impresa Edilux Srl
(toliau –
Edilux
), kaip laikinosios įmonių asociacijos, sudarytos tarp jos ir
Società Italiana Costruzioni e Forniture Srl
(toliau – SICEF), įgaliotinės, ir pastarosios įmonės ginčą su
Assessorato Beni Culturali e Identità Siciliana – Servizio Soprintendenza Provincia di Trapani
(Trapani provincijos komiteto Sicilijos identiteto ir kultūros paveldo direktoratas),
Assessorato ai Beni Culturali e dell’Identità Siciliana
(Sicilijos identiteto ir kultūros paveldo direktoratas),
UREGA – Sezione provinciale di Trapani
(UREGA, Trapani provincijos poskyris) ir
Assessorato delle Infrastrutture e della Mobilità della Regione Siciliana
(Sicilijos regiono mobilumo ir infrastruktūrų direktoratas) (toliau kartu – perkančioji organizacija pagrindinėje byloje) dėl to, kad ši pašalino
Edilux
ir SICEF iš viešojo pirkimo sutarties sudarymo procedūros, nes kartu su savo pasiūlymu jos nepateikė deklaracijos dėl sutikimo su teisėtumo protokole esančiomis sąlygomis.
Teisinis pagrindas
Sąjungos teisė
Direktyvos 2004/18 2 straipsnyje nurodyta:
„Perkančiosios organizacijos ūkio subjektams taiko vienodas sąlygas, jų nediskriminuoja ir veikia skaidriai.“
Pagal šios direktyvos 7 straipsnio c punktą ji taikoma viešojo darbų pirkimo sutartims, kurių apskaičiuota vertė be pridėtinės vertės mokesčio yra lygi arba viršija 5000000 eurų.
Šios direktyvos 45 straipsnio „Asmeninė kandidato arba dalyvio padėtis“ 1 ir 2 dalyse numatyta:
„1.   Bet kuriam kandidatui arba dalyviui turi būti neleidžiama dalyvauti viešųjų pirkimų procedūroje, jei jo atžvilgiu yra priimtas galutinis teismo sprendimas dėl žemiau išvardytų priežasčių ir apie tai perkančioji organizacija žino:
a)
dalyvavimas nusikalstamoje organizacijoje <…>
b)
korupcija <…>
c)
sukčiavimas <…>
d)
pinigų plovimas <…>
Valstybės narės, remdamosi nacionaline teise ir atsižvelgdamos į Bendrijos teisę, apibrėžia šios straipsnio dalies įgyvendinimo sąlygas.
Jos gali numatyti leidžiančias nukrypti nuo pirmosios straipsnio dalies nuostatas, jei to reikia bendrosios svarbos poreikiams tenkinti [dėl imperatyvių bendrojo intereso reikalavimų].
<…>
2.   Ūkio subjektas gali būti pašalintas iš dalyvavimo pirkime, jei:
a)
jis yra bankrutavęs arba likviduojamas, [nutraukęs veiklą], jei jo veiklą administruoja teismas, jei jis yra susitaręs su kreditoriais, jei jis sustabdė savo verslą arba yra kitoje analogiškoje padėtyje, kuri atsirado dėl panašios procedūros pagal nacionalinius įstatymus ir kitus teisės aktus;
b)
jam iškelta bankroto, įsakymo dėl likvidavimo ar jo veiklos administravimo byla, yra susitarta su kreditoriais arba jo atžvilgiu yra vykdomas panašus procesas pagal nacionalinius įstatymus ir kitus teisės aktus;
c)
jo atžvilgiu, remiantis valstybės teisės aktų nuostatomis, yra priimtas teismo sprendimas, turintis
res judicata
galią, dėl profesinio elgesio taisyklių pažeidimo;
d)
jis pripažintas kaltu dėl rimto profesinio nusižengimo, kuris yra įrodytas bet kokiomis priemonėmis, kurias perkančioji organizacija gali pateikti;
e)
neįvykdė reikalavimų, susijusių su socialinio draudimo įmokų mokėjimu šalies, kurioje jis įsisteigęs arba kurioje įsikūrusi perkančioji organizacija, teisės aktų nustatyta tvarka;
f)
neįvykdė reikalavimų, susijusių su mokesčių mokėjimu, šalies, kurioje jis įsikūręs arba kurioje įsikūrusi perkančioji organizacija, teisės aktų nustatyta tvarka;
g)
yra pripažintas kaltu dėl rimto melagingos informacijos, reikalaujamos šiame skirsnyje, pateikimo arba yra pripažintas kaltu dėl tokios informacijos nepateikimo.
Valstybės narės, remdamosi nacionaline teise ir atsižvelgdamos į Bendrijos teisę, apibrėžia šio straipsnio dalies įgyvendinimo sąlygas.“
Italijos teisė
2006 m. balandžio 12 d. Įstatyminio dekreto Nr. 163 dėl Viešojo darbų, prekių ir paslaugų pirkimo sutarčių kodekso patvirtinimo taikant direktyvas 2004/17/EB ir 2004/18/EB (
decreto legislativo n. 163
–
Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE
; GURI, paprastasis priedas, Nr. 100, 2006 m. gegužės 2 d.) 46 straipsnio 1bis dalyje nurodyta:
„Perkančioji organizacija pašalina iš konkurso kandidatus ar dalyvius, kai jie neįvykdo šiame kodekse ar kitose galiojančiose teisės nuostatose numatytų pareigų, taip pat tais atvejais, kai pasiūlymo turinys ar kilmė yra iš esmės neaiški dėl parašų ar kitų esminių elementų nebuvimo arba kai pasiūlymo ar paraiškos dalyvauti vokas yra pažeistas ar yra kitų pažeidimų, susijusių su vokų sandarumu, dėl kurių galima manyti, kad buvo pažeistas pasiūlymų konfidencialumo principas; skelbimuose apie pirkimą ir dalyviams adresuojamuose laiškuose dėl kvietimo negali būti kitų reikalavimų, kurių neįvykdžius jie būtų pašalinami iš procedūros. Tokie reikalavimai bet kuriuo atveju negalioja.“
Pagal 2012 m. lapkričio 6 d. Įstatymo Nr. 190 dėl korupcijos ir neteisėtų veiksmų viešojo administravimo srityje prevencijos ir baudimo (
legge n. 190, disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione
; GURI, Nr. 265, 2012 m. lapkričio 13 d., toliau – Įstatymas Nr. 190/2012) 1 straipsnio 17 dalį:
„Perkančiosios organizacijos skelbimuose apie viešąjį pirkimą, skelbimuose apie konkursą ar laiškuose dėl kvietimo gali numatyti, kad teisėtumo protokoluose ar moralumo paktuose nustatytų sąlygų nesilaikymas yra pašalinimo iš viešojo pirkimo procedūros pagrindas.“
Pagrindinė byla ir prejudiciniai klausimai
Edilux
ir SICEF yra atitinkamai laikinosios įmonių asociacijos įgaliojimus turinti vadovaujanti bendrovė ir įgaliotoja. 2013 m. gegužės 20 d. perkančioji organizacija pagrindinėje byloje nusprendė su jomis sudaryti sutartį dėl viešojo darbų pirkimo, susijusią su graikų šventyklų restauracija Sicilijoje, kurios vertė yra 2271735 eurai.
Gavusi bendrovės
Icogen Srl
, kuri pasibaigus laimėtojo nustatymo procedūrai užėmė antrąją vietą, skundą, 2013 m. birželio 18 d. perkančioji organizacija pagrindinėje byloje panaikino sprendimą dėl nagrinėjamos sutarties sudarymo su
Edilux
ir SICEF ir galiausiai šią sutartį sudarė su
Icogen Srl
.
Perkančioji organizacija pagrindinėje byloje šį sprendimo panaikinimą ir
Edilux
ir SICEF pašalinimą iš viešojo pirkimo procedūros grindė tuo, kad kartu su savo pasiūlymu jos nepateikė deklaracijos dėl sutikimo su teisėtumo protokole esančiomis sąlygomis, kurią reikėjo pateikti pagal minėto pirkimo techninių specifikacijų 6 priedo schemą. Šių techninių specifikacijų skyriuje „Įspėjimas“ nurodyta, kad ši deklaracija – tai esminis dokumentas, kurio nepateikus pašalinama iš konkurso.
Minėtoje deklaracijoje, kurios kopija yra Teisingumo Teismui pateiktos bylos medžiagoje, nurodyta:
„[Konkurso dalyvis,] vykstant konkurso procedūrai, aiškiai įsipareigoja:
a.
informuoti <…> perkančiąją organizaciją <…> apie darbų eigą, dalyką, kainą, asmenis, su kuriais sudaromos subrangos ir antrinės sutartys, <…> ir kontrahentų atrankos tvarką <…>;
b.
pranešti perkančiajai organizacijai apie bet kokį per konkurso procedūrą ir (arba) vykdant sutartį konstatuotą bet kurio suinteresuotojo asmens, tarnautojo ar bet kurio asmens, galinčio daryti poveikį sprendimams dėl atitinkamos sutarties sudarymo, bandymą sutrukdyti, padaryti pažeidimą ar apeiti reikalavimus;
c.
bendradarbiauti su policija ir pranešti apie bet kokį bandymą naudoti prievartą, įbauginti ar daryti nusikalstamo pobūdžio įtaką <…>;
d.
įtraukti tas pačias sąlygas į subrangos sutartis <…> ir patvirtinti, jog supranta, kad priešingu atveju reikalingi leidimai nebus suteikti;
jis aiškiai ir iškilmingai pasižada, kad
e.
nėra kontroliuojamas kitų konkurentų ar (teisiškai ir (arba) faktiškai) su jais susijęs ir kad nėra sudaręs ir nesudarys susitarimo su kitais viešojo pirkimo konkurso dalyviais;
f.
nepaves subrangos pagrindais vykdyti jokios užduoties kitoms konkurse dalyvaujančioms įmonėms <…> ir kad supranta, jog priešingu atveju negaus leidimo sudaryti tokių subrangos sutarčių;
g.
pasiūlymas atitinka rimtumo, sąžiningumo, nepriklausomumo ir konfidencialumo principus ir kad jis įsipareigoja laikytis lojalumo, skaidrumo ir sąžiningumo principų; jis nėra sudaręs ir nesudarys su kitais viešojo pirkimo konkurso dalyviais jokio susitarimo, kuriuo būtų ribojama konkurencija ar jos vengiama;
h.
jei su juo būtų sudaryta sutartis, įsipareigoja pranešti perkančiajai organizacijai apie bet kokį per konkurso procedūrą ir (arba) vykdant sutartį konstatuotą bet kurio suinteresuotojo asmens, tarnautojo ar bet kurio asmens, galinčio daryti poveikį sprendimams dėl atitinkamos sutarties sudarymo, bandymą sutrukdyti, padaryti pažeidimą ar apeiti reikalavimus;
i.
įsipareigoja bendradarbiauti su policija ir pranešti apie bet kokį bandymą naudoti prievartą, įbauginti ar daryti nusikalstamo pobūdžio įtaką <…>;
j.
įsipareigoja įtraukti tas pačias sąlygas į subrangos sutartis <…> ir patvirtina, jog supranta, kad priešingu atveju reikalingi leidimai nebus suteikti;
k.
<…> supranta, jog šie pasižadėjimai ir įsipareigojimai yra dalyvavimo viešojo pirkimo konkurse sąlygos, todėl, jei per sutarties sudarymo procedūrą remdamasi esminiais, tiksliais ir sutampančiais įrodymais [perkančioji organizacija] nustato faktinę sąsają, įmonė pašalinama.“
Kadangi
Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia
(Sicilijos regiono administracinis teismas) atmetė
Edilux
ir SICEF skundus dėl pagrindinėje byloje nagrinėjamo 2013 m. birželio 18 d. perkančiosios organizacijos sprendimo, jos pateikė apeliacinius skundus
Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione Siciliana
.
Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas paaiškino, kad teisėtumo protokolai Italijos teisės sistemoje buvo numatyti siekiant kovoti su didelę žalą sukeliančiu organizuoto nusikalstamumo, kuris stipriai įsišaknijęs kai kuriuose pietų Italijos regionuose, skverbimosi ypač į viešųjų pirkimų sektorių reiškiniu ir dėl jo prevencijos. Be to, šie protokolai turi esminę reikšmę siekiant apsaugoti pagrindinius konkurencijos ir skaidrumo principus, kuriais grindžiami Italijos ir Europos Sąjungos teisės aktai viešųjų pirkimų srityje.
Šio teismo teigimu, pagal Įstatymo Nr. 190/2012 1 straipsnio 17 dalį perkančiosios organizacijos gali reikalauti, kad sutikimas su tokiais protokolais būtų duotas iš anksto, nes būtina, kad šių protokolų sąlygos taptų privalomos, o tokio sutikimo nedavus – pašalinti iš konkurso. Iš tiesų, jei būtų baudžiama tik už šių sąlygų nesilaikymą vykdant sutartį, būtų visiškai sumenkintas norimas ir deklaruojamas maksimalaus apsaugos lygio užtikrinimo ir atgrasymo poveikis. Be to, toks pašalinimo pagrindas yra teisėtas atsižvelgiant į Įstatyminio dekreto Nr. 163 46 straipsnio 1bis straipsnį, kuriame numatyta, jog iš konkurso procedūros šalinama remiantis galiojančiomis teisės nuostatomis, įskaitant Įstatymo Nr. 190/2012 nuostatas.
Tačiau prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas turi abejonių dėl šio pašalinimo pagrindo suderinamumo su Sąjungos teise. Šiuo klausimu prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas nurodo, kad Direktyvos 2004/18 45 straipsnyje, kurio 1 dalies pirmoje pastraipoje ir 2 dalies pirmoje pastraipoje numatytas išsamus pašalinimo pagrindų sąrašas, nėra panašios nuostatos. Vis dėlto, jo nuomone, Įstatymo Nr. 190/2012 1 straipsnio 17 dalis galėtų būti suderinama su šios direktyvos 45 straipsnio 1 dalies trečia pastraipa, kurioje, anot jo, numatyta nuostata, leidžianti nukrypti nuo pašalinimo pagrindų baigtinio pobūdžio, remiantis imperatyviais bendrojo intereso reikalavimais, pavyzdžiui, susijusiais su viešąja tvarka ir nusikaltimų prevencija.
Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas priduria, kad net jei ginčijamos viešojo darbų pirkimo sutarties vertė nesiekia nustatytos Direktyvos 2004/18 taikymo ribos, vis tiek turi būti taikomi Sąjungos teisės principai. Šiuo klausimu jis nurodo, jog ši sutartis kelia aiškų tarptautinį interesą, nes specialios nuostatos, taikomos procedūrai, susijusiai su minėta sutartimi, reglamentuoja kitų įmonių nei tų, kurios įsisteigusios Italijoje, dalyvavimą.
Tokiomis aplinkybėmis
Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana
nusprendė sustabdyti bylos nagrinėjimą ir pateikti Teisingumo Teismui šiuos prejudicinius klausimus:
„1.
Ar pagal Europos Sąjungos teisę, būtent Direktyvos 2004/18 45 straipsnį, draudžiama nuostata, kaip antai Įstatymo Nr. 190/2012 1 straipsnio 17 dalis, kuria leidžiama perkančiosioms organizacijoms numatyti, kad įmonių sutikimo su <...> įsipareigojimais, numatytais „teisėtumo protokoluose“, apskritai kalbant, susitarimuose tarp perkančiųjų organizacijų ir dalyvaujančių įmonių, kuriais siekiama kovoti su organizuoto nusikalstamumo skverbimusi į viešųjų pirkimų sutarčių sektorių, nepateikimas arba rašytinio sutikimo įrodymo nebuvimas <...> yra teisėtas konkurse dėl viešojo pirkimo sutarties sudarymo dalyvaujančių įmonių pašalinimo pagrindas?
2.
Ar, kaip suprantama pagal Direktyvos 2004/18 45 straipsnį, valstybės narės teisės nuostata, suteikianti pirmesniame klausime aprašytą teisę pašalinti iš konkurso, gali būti laikoma nuostata, leidžiančia nukrypti nuo principo, jog neleidimo dalyvauti pagrindų sąrašas yra baigtinis, ir pateisinama būtinybe kovoti su organizuoto nusikalstamumo bandymais įsiskverbti į viešųjų pirkimų procedūras dėl sutarčių sudarymo?“
Dėl prejudicinių klausimų
Pirminės pastabos
Prašymo priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo prejudiciniai klausimai susiję su Direktyvos 2004/18 45 straipsnio aiškinimu. Tačiau savo prašyme priimti prejudicinį sprendimą šis teismas konstatavo, kad pagrindinėje byloje nagrinėjamos viešojo darbų pirkimo sutarties vertė nesiekia nustatytos šios direktyvos taikymo ribos, t. y. ribos, nustatytos jos 7 straipsnio c punkte.
Reikia priminti, kad Sąjungos direktyvose dėl viešojo pirkimo sutarčių sudarymo tvarkos derinimo numatytos ypatingos ir griežtos procedūros yra taikomos tik toms sutartims, kurių vertė viršija kiekvienoje iš minėtų direktyvų aiškiai numatytą ribinę vertę. Taigi šiose direktyvose numatytos nuostatos netaikomos sutartims, kurių vertė nesiekia jose nustatytos ribinės vertės (žr. Sprendimo Enterprise Focused Solutions,
C‑278/14
,
EU:C:2015:228
,
punktą ir jame nurodytą teismo praktiką). Todėl Direktyvos 2004/18 45 straipsnis netaikomas pagrindinėje byloje nagrinėjamam ginčui.
Vis dėlto, remiantis nusistovėjusia Teisingumo Teismo praktika, tai, kad prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas suformulavo prejudicinį klausimą nurodęs tik tam tikras Sąjungos teisės nuostatas, netrukdo Teisingumo Teismui pateikti nacionaliniam teismui išsamų aiškinimą, kuris gali būti naudingas sprendimui šio teismo nagrinėjamoje byloje priimti, neatsižvelgiant į tai, ar jis apie tai užsimena savo pateiktuose klausimuose. Šiuo atžvilgiu Teisingumo Teismas turi iš visos nacionalinio teismo pateiktos informacijos, ypač iš sprendimo pateikti prašymą priimti prejudicinį sprendimą motyvuojamosios dalies, atrinkti aiškintinus Sąjungos teisės klausimus, atsižvelgdamas į bylos dalyką (žr., be kita ko, Sprendimo Ville d’Ottignies-Louvain-la-Neuve ir kt.,
C‑225/13
,
EU:C:2014:245
,
punktą ir jame nurodytą teismo praktiką).
Be to, pagal nusistovėjusią teismo praktiką sudarant pirkimo sutartį, kuriai, atsižvelgiant į jos vertę, Sąjungos direktyvos dėl viešojo pirkimo sutarčių sudarymo tvarkos derinimo netaikomos, vis dėlto taikomos ESV sutarties pagrindinės normos ir bendrieji principai, visų pirma vienodo požiūrio ir nediskriminavimo dėl pilietybės principai ir iš jų išplaukianti skaidrumo pareiga, jei, atsižvelgiant į aiškius objektyvius kriterijus, šios sutartys kelia aiškų tarptautinį interesą (šiuo klausimu žr. Sprendimo Enterprise Focused Solutions,
C‑278/14
,
EU:C:2015:228
,
punktą ir jame nurodytą teismo praktiką).
Šiuo klausimu prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas pripažįsta, kad jo nagrinėjamam ginčui taikomi Sąjungos teisės principai, todėl konstatuoja, kad yra aiškus tarptautinis interesas, nes specialios nuostatos, taikomos procedūrai, susijusiai su minėta sutartimi, reglamentuoja kitų įmonių nei tų, kurios įsisteigusios Italijoje, dalyvavimą.
Šiomis aplinkybėmis reikia matyti, kad pirmuoju klausimu prašoma išaiškinti šio sprendimo 21 punkte minėtas pagrindines taisykles ir bendruosius principus.
Į antrąjį klausimą atsakyti nereikia. Iš tiesų, kaip matyti iš sprendimo dėl prašymo priimti prejudicinį sprendimą motyvuojamosios dalies, šis klausimas susijęs būtent su Direktyvos 2004/18 45 straipsnio 1 dalies trečia pastraipa, kurioje numatyta nuo tos pačios dalies pirmoje pastraipoje numatytos pareigos leidžianti nukrypti nuostata, kurią perkančioji organizacija gali taikyti dėl imperatyvių bendrojo intereso reikalavimų, todėl pašalinti iš viešojo pirkimo bet kurį kandidatą ar dalyvį, kuris dėl vienos ar kelių šioje nuostatoje išvardytų priežasčių pripažintas kaltu galutiniu teismo sprendimu.
Dėl pirmojo klausimo
Taigi iš esmės reikia manyti, kad pirmuoju klausimu siekiama sužinoti, ar pagrindines Sutarties normas ir bendruosius principus, visų pirma vienodo vertinimo ir nediskriminavimo principus ir iš jų kylančią skaidrumo pareigą, reikia aiškinti taip, kad pagal juos draudžiama nacionalinės teisės nuostata, pagal kurią perkančioji organizacija gali numatyti, kad kandidatas ar dalyvis pašalinami iš konkurso dėl viešųjų pirkimų sutarties dėl to, kad jis kartu su savo pasiūlymu nepateikė raštiško sutikimo su įsipareigojimais ir pasižadėjimais, numatytais teisėtumo protokole, kaip antai nagrinėjamame pagrindinėje byloje, kurio tikslas – kovoti su organizuoto nusikalstamumo įsiskverbimu į viešųjų pirkimų sektorių.
Teisingumo Teismas jau yra nusprendęs, kad valstybėms narėms reikia pripažinti tam tikrą diskreciją priimti priemones, skirtas vienodo požiūrio principo ir skaidrumo pareigos, kurių perkančiosios organizacijos turi laikytis vykdydamos bet kokią viešojo pirkimo sutarties sudarymo procedūrą, paisymui užtikrinti. Iš tiesų kiekviena valstybė narė, atsižvelgdama į savo istorines, teisines, ekonomines ar socialines ypatybes, gali geriausiai nustatyti, kokiose situacijose gali rastis šio principo pažeidimo atvejų (šiuo klausimu žr. Sprendimo Serrantoni ir Consorzio stabile edili,
C‑376/08
,
EU:C:2009:808
,
,
punktus ir juose nurodytą teismo praktiką).
Pasak prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo, tokio, koks nagrinėjamas pagrindinėje byloje, teisėtumo protokolo tikslas – kova su organizuoto nusikalstamumo, kuris stipriai įsišaknijęs kai kuriuose pietų Italijos regionuose, įsiskverbimo ypač į viešųjų pirkimų sektorių reiškiniu ir jo prevencija. Juo taip pat saugomi konkurencijos ir skaidrumo principai, kuriais grindžiami Italijos ir Sąjungos teisės aktai viešųjų pirkimų srityje.
Reikia konstatuoti, jog, siekiant užkirsti kelią nusikalstamumui ir konkurencijos iškraipymams viešųjų pirkimų sektoriuje, tokia priemonė, kaip pareiga išreikšti sutikimą su tokios rūšies teisėtumo protokolu, galėtų sustiprinti vienodą vertinimą ir skaidrumą sudarant viešojo pirkimo sutartis. Be to, kadangi tokia pareiga nustatyta vienodai visiems kandidatams ar dalyviams, ji neprieštarauja nediskriminavimo principui.
Tačiau remiantis proporcingumo principu, kuris yra vienas bendrųjų Sąjungos teisės principų, tokia priemonė neturi viršyti to, kas būtina šiam tikslui pasiekti (šiuo klausimu žr. Sprendimo Serrantoni ir Consorzio stabile edili,
C‑376/08
,
EU:C:2009:808
,
punktą ir jame nurodytą teismo praktiką).
Šiuo klausimu visų pirma reikia atmesti
Edilux
ir SICEF argumentą, kad deklaracija dėl sutikimo su kai kuriais įsipareigojimais yra neveiksminga priemonė kovoti su organizuoto nusikalstamumo įsiskverbimu, nes tai, ar laikomasi šių įsipareigojimų, galima patikrinti tik sudarius atitinkamą sutartį.
Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas pažymi, jog tam, kad teisėtumo protokolo sąlygos būtų privalomos, su jomis turi būti iš anksto sutikta, o tai yra leidimo dalyvauti sutarties sudarymo procedūroje sąlyga; jei būtų baudžiama tik už šių sąlygų nesilaikymą vykdant sutartį, būtų visiškai sumenkintas norimas ir deklaruojamas maksimalaus apsaugos lygio užtikrinimo ir atgrasymo poveikis. Tokiomis sąlygomis, atsižvelgiant į valstybėms narėms paliktą diskreciją, apie kurią kalbama šio sprendimo 26 punkte, negalima manyti, kad pareiga išreikšti sutikimą su teisėtumo protokoluose esančiais įsipareigojimais nuo dalyvavimo viešajame pirkime pradžios, kad būtų galima sudaryti sutartį, viršija tai, kas būtina siekiamiems tikslams įgyvendinti.
Antra, kalbant apie pagrindinėje byloje nagrinėjamo teisėtumo protokolo turinį, reikia nurodyti, kad a–d punktuose numatyti įsipareigojimai, kuriuos pagal jį turi prisiimti kandidatai ar dalyviai, iš esmės yra šie: nurodyti darbų eigą, dalyką, kainą, asmenis, su kuriais sudaromos subrangos ir antrinės sutartys, ir kontrahentų atrankos tvarką, pranešti apie bet kokį per viešojo pirkimo procedūrą ir vykdant sutartį konstatuotą bandymą sutrukdyti, padaryti pažeidimą ar apeiti reikalavimus, bendradarbiauti su policija ir pranešti apie bet kokį bandymą naudoti prievartą, įbauginti ar daryti nusikalstamo pobūdžio įtaką, įtraukti tas pačias sąlygas į subrangos sutartis. Šie įsipareigojimai sutampa su šio protokolo h–j punktuose nurodytais pasižadėjimais.
Kalbant apie pasižadėjimą, kuris nurodytas pagrindinėje byloje nagrinėjamo protokolo g punkte, pagal kurį dalyvis pareiškia, kad nėra sudaręs ir nesudarys su kitais viešojo pirkimo konkurso dalyviais jokio susitarimo, kuriuo būtų ribojama konkurencija ar jos vengiama, pažymėtina, jog juo siekiama tik saugoti konkurencijos ir skaidrumo principus per viešojo pirkimo sutarčių sudarymo procedūras.
Tokie įsipareigojimai ir pasižadėjimai sietini su lojaliu perkančiajai organizacijai pagrindinėje byloje kandidato ar dalyvio elgesiu ir bendradarbiavimu su teisėsaugos institucijomis. Taigi jie neviršija to, kas būtina kovai su organizuoto nusikalstamumo įsiskverbimu į viešųjų pirkimų sektorių.
Tačiau pagrindinėje byloje nagrinėjamo teisėtumo protokolo e punktas apima pasižadėjimą, pagal kurį dalyvis neturi būti kontroliuojamas kitų konkurentų ir su jais susijęs.
Kaip savo rašytinėse pastabose nurodė Europos Komisija, iš Teisingumo Teismo praktikos matyti, kad automatiškas kandidatų ar dalyvių, kuriuos sieja toks ryšys su kitais kandidatais ar dalyviais, pašalinimas viršija tai, kas būtina tam, kad būtų užkirstas kelias susitarimams, užtikrintas vienodo požiūrio taikymas ir skaidrumo pareigos laikymasis. Iš tiesų toks automatiškas pašalinimas apima nenuginčijamą įmonių, kurių viena kontroliuoja kitą arba kurios yra susijusios, tarpusavio priklausomybės teikiant tame pačiame konkurse atitinkamus pasiūlymus prezumpciją. Taip atmetama šių kandidatų ar dalyvių galimybė įrodyti jų pasiūlymų nepriklausomumą, todėl tai prieštarauja Sąjungos interesui užtikrinti, kad konkurso procedūroje dalyvautų kuo daugiau dalyvių (šiuo klausimu žr. Sprendimo Assitur,
C‑538/07
,
EU:C:2009:317
,
–
punktus ir Sprendimo Serrantoni ir Consorzio stabile edili,
C‑376/08
,
EU:C:2009:808
,
ir
punktus).
Minėtame e punkte taip pat nurodytas pasižadėjimas, pagal kurį dalyvis turi būti nesudaręs ir nesudaryti susitarimų su kitais viešojo pirkimo konkurso dalyviais. Kadangi neleidžiama sudaryti jokio susitarimo tarp dalyvių, įskaitant susitarimus, kurie negali apriboti konkurencijos, toks pasižadėjimas viršija tai, kas būtina konkurencijos viešųjų pirkimų srityje principui apsaugoti. Todėl toks pasižadėjimas skiriasi nuo numatytojo pagrindinėje byloje nagrinėjamo teisėtumo protokolo g punkte.
Vadinasi, viešojo pirkimo dalyvio pareiga pareikšti, kad, pirma, nėra kontroliuojamas kitų konkurentų arba nėra su jais susijęs ir, antra, nėra sudaręs su kitais viešųjų pirkimų konkurso dalyviais susitarimų, numatant, jog tokios deklaracijos nepareiškus jis yra automatiškai pašalinamas iš šios procedūros, pažeidžia proporcingumo principą.
Toks vertinimas turi būti taip pat taikomas, kalbant apie pagrindinėje byloje nagrinėjamo teisėtumo protokolo f punkte esantį pasižadėjimą, pagal kurį dalyvis pareiškia, kad nepaves subrangos pagrindais vykdyti jokios užduoties kitoms konkurse dalyvaujančioms įmonėms ir kad supranta, jog priešingu atveju negaus leidimo sudaryti tokių subrangos sutarčių. Iš tiesų toks pasižadėjimas apima nenuginčijamą prezumpciją, kad, jei perkančioji organizacija po sutarties sudarymo subrangos pagrindais pavestų darbus kitam to paties konkurso dalyviui, tai reikštų, kad tarp šių įmonių yra sudarytas slaptas susitarimas ir jos neturėtų galimybių įrodyti, kad taip nėra. Taigi, toks pasižadėjimas viršija tai, kas būtina tam, kad būtų užkirstas kelias susitarimams.
Be to, atsižvelgiant į tikslą užkirsti kelią organizuoto nusikalstamumo įsiskverbimo reiškiniui ir su juo kovoti, apie bet kokį spaudimą, kurį kita konkurse dalyvavusi įmonė gali daryti asmeniui, su kuriuo sudaroma sutartis, siekdama, kad dėl šios sutarties vykdymo su ja būtų sudaryta subrangos sutartis, turi būti pranešta perkančiajai organizacijai ir prireikus policijai, kaip nurodyta pagrindinėje byloje nagrinėjamo teisėtumo protokolo b, c, g, h ir i punktuose.
Atsižvelgiant į tai, kas nurodyta, į pirmąjį klausimą reikia atsakyti taip, kad pagrindines Sutarties normas ir bendruosius principus, visų pirma vienodo vertinimo ir nediskriminavimo principus ir iš jų kylančią skaidrumo pareigą, reikia aiškinti taip, kad pagal juos nedraudžiama nacionalinės teisės nuostata, pagal kurią perkančioji organizacija gali numatyti, kad kandidatas ar dalyvis automatiškai pašalinamas iš konkurso dėl viešųjų pirkimų sutarties dėl to, kad jis kartu su savo pasiūlymu nepateikė raštiško sutikimo su įsipareigojimais ir pasižadėjimais, numatytais teisėtumo protokole, kaip antai nagrinėjamame pagrindinėje byloje, kurio tikslas kovoti su organizuoto nusikalstamumo įsiskverbimu į viešųjų pirkimų sektorių. Tačiau, kadangi šiame protokole yra pasižadėjimų, pagal kuriuos kandidatas ar dalyvis neturi būti kontroliuojamas kitų kandidatų ar dalyvių ar būti su jais susijęs, neturi būti sudaręs arba neturi sudaryti susitarimų su kitais viešojo pirkimo konkurso dalyviais ir subrangos pagrindais neturi pavesti jokių užduočių kitiems šio konkurso dalyviams, tokių pareiškimų nebuvimas negali lemti automatiško kandidato ar dalyvio pašalinimo iš tokio konkurso.
Dėl bylinėjimosi išlaidų
Kadangi šis procesas pagrindinės bylos šalims yra vienas iš etapų prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo nagrinėjamoje byloje, bylinėjimosi išlaidų klausimą turi spręsti šis teismas. Išlaidos, susijusios su pastabų pateikimu Teisingumo Teismui, išskyrus tas, kurias patyrė minėtos šalys, nėra atlygintinos.

Remdamasis šiais motyvais, Teisingumo Teismas (dešimtoji kolegija) nusprendžia:

Pagrindines Sutarties normas ir bendruosius principus, visų pirma vienodo vertinimo ir nediskriminavimo principus ir iš jų kylančią skaidrumo pareigą, reikia aiškinti taip, kad pagal juos nedraudžiama nacionalinės teisės nuostata, pagal kurią perkančioji organizacija gali numatyti, kad kandidatas ar dalyvis automatiškai pašalinamas iš konkurso dėl viešųjų pirkimų sutarties dėl to, kad jis kartu su savo pasiūlymu nepateikė raštiško sutikimo su įsipareigojimais ir pasižadėjimais, numatytais teisėtumo protokole, kaip antai nagrinėjamame pagrindinėje byloje, kurio tikslas kovoti su organizuoto nusikalstamumo įsiskverbimu į viešųjų pirkimų sektorių. Tačiau, kadangi šiame protokole yra pasižadėjimų, pagal kuriuos kandidatas ar dalyvis neturi būti kontroliuojamas kitų kandidatų ar dalyvių ar būti su jais susijęs, neturi būti sudaręs arba neturi sudaryti susitarimų su kitais viešojo pirkimo konkurso dalyviais ir subrangos pagrindais neturi pavesti jokių užduočių kitiems šio konkurso dalyviams, tokių pareiškimų nebuvimas negali lemti automatiško kandidato ar dalyvio pašalinimo iš tokio konkurso.

Parašai.
(
*
)   Proceso kalba: italų.