CELEX: 62013TJ0611
Марка на Общността
Производство за обявяване на недействителност
Международна регистрация, посочваща Европейската общност
Фигуративна марка „HOT“
Абсолютни основания за отказ
Липса на отличителен характер
Отличителен характер
Член 7, параграф 1, букви б) и в) от Регламент (ЕО) № 207/2009
Член 75, второ изречение от Регламент № 207/2009
Насрещна жалба пред апелативния състав
Член 8, параграф 3 от Регламент (ЕО) № 216/96
Насрещна жалба пред Общия съд
Член 134, параграф 3 от Процедурния правилник от 2 май 1991 г

Обстоятелства, предхождащи спора
На 13 август 2009 г. встъпилата страна, Effect Management & Holding GmbH, получава от Световната организация за интелектуална собственост (СОИС) международна регистрация, посочваща Европейската общност, за следния фигуративен знак:
Службата за хармонизация във вътрешния пазар (марки, дизайни и модели) (СХВП) е уведомена за тази регистрация на 12 ноември 2009 г. и допуска закрила на територията на Съюза с решение от 26 ноември 2010 г. за стоките, които попадат в класове 3 и 5 по смисъла на Ницската спогодба относно Международната класификация на стоките и услугите за регистрация на марки от 15 юни 1957 г., изменена и ревизирана, и отговарят на следното описание:
—
клас 3: „Препарати за избелване и пране; препарати за почистване, полиране, обезмасляване и шлифоване; сапуни; парфюмерия, етерични масла, козметика, включително шампоани, душ гелове, лосиони за тяло, масажни масла, гелове, кремове за лице“,
—
клас 5: „Хигиенни препарати за медицински цели; хранителни добавки (за медицински цели); лубриканти за фармацевтични цели“.
На 6 април 2011 г. жалбоподателят, Australian Gold LLC, иска спорната марка да бъде обявена за недействителна на основание член 52, параграф 1, буква а) от Регламент (ЕО) № 207/2009 на Съвета от 26 февруари 2009 година относно марката на Общността (
ОВ L 78, стр. 1
).
С решение от 10 август 2012 г. отделът по отмяна в СХВП частично уважава това искане и обявява спорната марка за недействителна за следните стоки от клас 3: „препарати за избелване и пране; сапуни; парфюмерия, етерични масла, козметика, включително шампоани, душ гелове, лосиони за тяло, масажни масла, гелове, кремове за лице“, както и за следните стоки от клас 5: „хранителни добавки (за медицински цели); лубриканти за фармацевтични цели“.
На 10 октомври 2012 г. встъпилата страна подава жалба до СХВП срещу решението на отдела по отмяна в частта, в която е уважено искането за обявяване на недействителност. С писмения си отговор от 20 февруари 2013 г. жалбоподателят подава насрещна жалба срещу решението на отдела по отмяна в частта му, която е неблагоприятна за него.
С решение от 10 септември 2013 г. (наричано по-нататък „обжалваното решение“) четвърти апелативен състав на СХВП частично отменя решението на отдела по отмяна, доколкото то обявява спорната марка за недействителна за „препаратите за избелване и пране; сапуните; парфюмерия, етеричните масла, козметиката, включително шампоаните, душ геловете, лосионите за тяло, масажните масла, геловете, кремовете за лице“ както и за „хранителните добавки (за медицински цели)“. Всъщност той счита, че словният елемент „hot“ на посочената марка не е описателен и е отличителен за въпросните стоки (точки 13—42 от обжалваното решение). След като потвърждава изводите на отдела по отмяна относно „масажните масла, геловете“ и „лубрикантите за фармацевтични цели“, той освен това изменя въпросното решение, като обявява тази марка за недействителна само за „масажните масла, геловете“ от клас 3 и „лубрикантите за фармацевтични цели“ от клас 5 (точка 47 от обжалваното решение). Приема също така, че становището на жалбоподателя в отговор на жалбата на встъпилата страна, което съдържа посочената по-горе насрещна жалба, е представено късно, и не го разглежда (точки 44—46 от обжалваното решение).
Искания на страните
Жалбоподателят по същество моли Общия съд:
—
да отмени обжалваното решение, доколкото с него се отменя решението на отдела по отмяна и доколкото в него не е разгледана по същество насрещната му жалба,
—
да отхвърли жалбата, подадена от встъпилата страна срещу решението на отдела по отмяна,
—
да осъди СХВП и встъпилата страна да заплатят съдебните разноски, включително направените в производството пред апелативния състав.
СХВП моли Общия съд:
—
да отхвърли жалбата,
—
да осъди жалбоподателя да заплати съдебните разноски.
Встъпилата страна по същество моли Общия съд:
—
да потвърди обжалваното решение в частта, в която то отменя решението на отдела по отмяна,
—
да измени обжалваното решение, в частта, в която то обявява спорната марка за недействителна за „масажните масла, геловете“ и „лубрикантите за фармацевтични цели“,
—
да потвърди решението на отдела по отмяна в частта, в която искането за обявяване на недействителност е отхвърлено за „препаратите за почистване, полиране, обезмасляване и шлифоване“ и за „хигиенните препарати за медицински цели“,
—
да осъди жалбоподателя да заплати съдебните разноски.
Както встъпилата страна потвърждава в съдебното заседание в отговор на поставен от Общия съд въпрос, като изявлението ѝ е записано в протокола от това заседание, първото и третото ѝ искане са за отхвърляне на жалбата, подадена от жалбоподателя.
От правна страна
В подкрепа на жалбата си жалбоподателят по същество излага три основания: първото, нарушаване на правото му да бъде изслушан на основание член 75, второ изречение от Регламент № 207/2009, второто, неспазване на член 8, параграф 3 от Регламент (ЕО) № 216/96 на Комисията от 5 февруари 1996 година за установяване на процедурни правила за организацията на дейността на апелативните състави към СХВП (
ОВ L 28, стр. 11
; Специално издание на български език, 2007 г., глава 17, том 1, стр. 221), изменен, и третото, нарушение на член 7, параграф 1, букви б) и в) от Регламент № 207/2009.
От своя страна, с искането си Общият съд да измени обжалваното решение встъпилата страна използва възможността, предоставена ѝ с член 134, параграф 3 от Процедурния правилник на Общия съд от 2 май 1991 г. да прави в писмения си отговор искания за отмяна или изменение на решението на апелативния състав по въпрос, който не е повдигнат в жалбата. Жалбоподателят и СХВП не се възползват от възможността, която имат по силата на член 135, параграф 3 от Процедурния правилник от 2 май 1991 г., да представят писмено становище, което се ограничава само до отговор на исканията, направени за първи път в писмения отговор на встъпилата страна, и по искането на встъпилата страна вземат отношение в съдебното заседание съобразно принципа на състезателност. В съответствие с този принцип встъпилата страна освен това е имала възможност да представи в съдебното заседание доводите си в отговор на твърденията на жалбоподателя и на СХВП.
В подкрепа на искането си съгласно член 134, параграф 3 от Процедурния правилник от 2 май 1991 г. встъпилата страна излага едно-единствено основание, а именно нарушение на член 7, параграф 1, букви б) и в) от Регламент № 207/2009. Изтъкнатите във връзка с това основание доводи ще бъдат разгледани заедно с тези, които жалбоподателят е изложил в подкрепа на третото си основание.
По твърдението на жалбоподателя, че е налице основание за отмяна поради нарушение на член 75, второ изречение от Регламент № 207/2009
Жалбоподателят поддържа, че апелативният състав неправилно е отхвърлил като късно подадено становището му по жалбата, подадена от встъпилата страна пред апелативния състав. Доколкото обаче това становище съдържа доводи, насочени срещу жалбата пред апелативния състав, както и решение на Федералния патентен съд на Германия (Bundespatentgericht) в подкрепа на тези доводи, апелативният състав нарушил член 75, второ изречение от Регламент № 207/2009, като се произнесъл по жалбата, без да вземе предвид тези доводи и това доказателство.
Следва да се приеме, че апелативният състав — както впрочем признава СХВП в писмения си отговор — неправилно е сметнал, че жалбоподателят е представил късно становището си.
Всъщност жалбоподателят получава на 20 декември 2012 г. писмото, с което СХВП го уведомява за жалбата, подадена от встъпилата страна пред апелативния състав. В това писмо СХВП му указва, че разполага с двумесечен срок да подаде становище по тази жалба. Така съгласно правило 65, параграф 1 във връзка с правило 70, параграфи 2 и 4 от Регламент (ЕО) № 2868/95 на Комисията от 13 декември 1995 година за прилагане на Регламент (ЕО) № 40/94 на Съвета относно марката на Общността (
ОВ L 303, стр. 1
; Специално издание на български език, 2007 г., глава 17, том 1, стр. 189), изменен, този двумесечен срок изтича на 20 февруари 2013 г., а не на 19 февруари 2013 г., както е приел апелативният състав в обжалваното решение (точка 45). След като становището на жалбоподателя е било подадено на 20 февруари 2013 г., апелативният състав не може да го отхвърля като късно представено. Следователно той се е произнесъл по жалбата на встъпилата страна, без да вземе предвид становището на жалбоподателя, тоест в нарушение на член 75, второ изречение от Регламент № 207/2009.
СХВП все пак твърди, че в случая тази нередност е била без последици, тъй като апелативният състав нямаше да се съгласи с доводите на жалбоподателя, дори да ги беше разгледал по същество.
От съдебната практика по член 75, второ изречение от Регламент № 207/2009 действително следва, че неспазването на тази разпоредба, която цели закрила на правото на защита, като предвижда, че решенията на СХВП „се основават единствено на основанията, по които страните са имали възможност да вземат позиция“, може да опорочи административната процедура само ако бъде доказано, че тя е можела да доведе до различен резултат, ако това неспазване не беше факт (вж. решение от 12 май 2009 г., Jurado Hermanos/СХВП (JURADO), T‑410/07, Сб.,
EU:T:2009:153
, т. 32 и цитираната съдебна практика).
В случая не е доказано, че апелативният състав е можел да приеме друго решение, ако беше взел предвид доводите и доказателството, съдържащи се в становището, което жалбоподателят е представил в отговор на подадената пред този състав жалба.
Всъщност, от една страна, в становището си жалбоподателят се е задоволил с това да препрати към доводите, които е изложил пред отдела по отмяна, и да възпроизведе някои пасажи от решението на този отдел. В този смисъл, след като апелативният състав е длъжен да основе решението си на всички фактически и правни обстоятелства, които страните са изтъкнали в процедурата пред произнеслия се като първа инстанция отдел (вж. в този смисъл решение от 10 юли 2006 г., La Baronia de Turis/СХВП — Baron Philippe de Rothschild (LA BARONNIE), T‑323/03, Rec,
EU:T:2006:197
, т. 56—58 и цитираната съдебна практика), не би могло да се приеме, че апелативният състав не е взел предвид изтъкнат от жалбоподателя в становището му довод, който е можел да доведе до различен резултат.
От друга страна, както е видно от постоянната съдебна практика, СХВП не е обвързана, дори да може да ги вземе предвид, от решенията, постановени в държавите членки (вж. решение от 21 март 2013 г., Event/СХВП — CBT Comunicación Multimedia (eventer EVENT MANAGEMENT SYSTEMS), T‑353/11,
EU:T:2013:147
, т. 58 и цитираната съдебна практика). Следователно апелативният състав не е допуснал грешка, като в точка 42 от обжалваното решение е приел, че не е длъжен да взема предвид решенията на националните административни и съдебни органи (вж. точки 60—65 по-долу). Ето защо не може да се счита, че ако апелативният състав бе признал за допустими доказателства решението на Федералния патентен съд на Германия, приложено към становището на жалбоподателя, и възпроизведените в посоченото становище откъси от въпросното решение, това щеше при обстоятелствата по делото да го накара да приеме решение в различен смисъл (вж. в този смисъл решение от 27 септември 2012 г., Tuzzi fashion/СХВП — El Corte Inglés (Emidio Tucci), T‑535/08,
EU:T:2012:495
, т. 91).
Поради това твърдението, че е налице основание за отмяна поради нарушение на член 75, второ изречение от Регламент № 207/2009, трябва да бъде отхвърлено.
По твърдението на жалбоподателя, че е налице основание за отмяна поради нарушение на член 8, параграф 3 от Регламент № 216/96
Жалбоподателят поддържа, че отхвърлянето, като късно представено, на становището му по жалбата на встъпилата страна пред апелативния състав е в нарушение и на член 8, параграф 3 от Регламент № 216/96, тъй като това становище съдържа насрещна жалба, която цели частична отмяна на решението на отдела по отмяна и не е разгледана от апелативния състав.
В това отношение следва да се припомни, че апелативният състав неправилно е отхвърлил становището на жалбоподателя като късно представено (вж. точки 15 и 16 по-горе).
Освен това съгласно член 8, параграф 3 от Регламент № 216/96 „[в] дела inter partes в отговора си ответникът може да търси решение, което анулира или променя оспорваното решение по точка, която не е повдигната от обжалването“.
Следователно апелативният състав нарушава член 8, параграф 3 от Регламент № 216/96, като не разглежда съдържащото се в становището на жалбоподателя искане за частична отмяна на решението на отдела по отмяна. Поради това трябва да бъде уважено твърдението, че е налице нарушение на тази разпоредба.
По твърденията на жалбоподателя и встъпилата страна, че е налице основание за отмяна поради нарушение на член 7, параграф 1, букви б) и в) от Регламент № 207/2009
В обжалваното решение апелативният състав изследва различните значения на думата „hot“ във връзка с „препаратите за избелване и пране; сапуните; парфюмерията, етеричните масла, козметиката, включително шампоаните, душ геловете, лосионите за тяло, масажните масла, геловете, кремовете за лице“ и „хранителните добавки (за медицински цели)“, и по-конкретно следните значения: с висока температура, с лют вкус или с възбуждащо действие, и заключава, че спорната марка не е описателна по отношение на тези стоки (точки 15—34 от обжалваното решение). За сметка на това той приема, че доколкото „масажните масла, геловете“ и „лубрикантите за фармацевтични цели“ се прилагат затоплени или имат затоплящо действие, посочената марка е описателна за тях (точка 17 от обжалваното решение). По-нататък преценява, че с изключение на стоките, за които тя е описателна, а именно „масажните масла, геловете“ и „лубрикантите за фармацевтични цели“, за другите стоки тази марка е отличителна, тъй като въпреки неопределената положителна конотация на знака неговата лаконичност би попречила на потребителя да го сбърка с рекламно послание (точки 36—41 от обжалваното решение). Накрая той припомня, че постановените във връзка със същата марка решения на националните органи не го обвързват (точки 10 и 42 от обжалваното решение).
Жалбоподателят и встъпилата страна не оспорват това, че не е взета предвид правоъгълната рамка, ограждаща думата „hot“, нито пък графическото изображение на тази дума, а следователно и анализа на описателния и отличителния характер на спорната марка само на основата на думата „hot“ (точка 13 от обжалваното решение). Те не оспорват и това, че този анализ трябва да се извърши от гледна точка на списъка със стоки, така както са описани на френски език, който е език на процедурата по международна регистрация (точка 10 от обжалваното решение).
За сметка на това жалбоподателят, както и встъпилата страна, в подкрепа на насрещната си жалба, оспорват изводите на апелативния състав, неблагоприятни за тях съответно що се отнася до описателния и отличителния характер на спорната марка. Жалбоподателят възразява и срещу това, че не са взети предвид приетите във връзка със същата тази марка решения на националните органи.
По оплакванията във връзка с описателния характер на спорната марка
За разлика от апелативния състав, жалбоподателят смята, че от принципите, приложими при изследването на описателния характер на марките, следва, че марка, съставена от думата „hot“, е описателна за всички „препарати за избелване и пране; сапуни; парфюмерия, етерични масла, козметика, включително шампоани, душ гелове, лосиони за тяло, масажни масла, гелове, кремове за лице“ и „хранителни добавки (за медицински цели)“. Всъщност думата „hot“, като означение за температурата на тези стоки или температурата им за използване, можела да бъде употребена за всички разглеждани стоки. Според жалбоподателя думата „hot“ можела да бъде използвана за съответните стоки и в другите си значения, като например „на мода“, „привлекателен“, „секси“.
Встъпилата страна пък оспорва извода на апелативния състав, че спорната марка е описателна за „масажните масла, геловете“ (клас 3) и „лубрикантите за фармацевтични цели“ (клас 5). Тя поддържа, че ако лубрикантите за фармацевтични цели създаваха усещане за изгаряне или затопляне, нямаше да отговарят на предназначението си, че геловете със затоплящо действие спадат към клас 5, а не към клас 3, и накрая, че усещането за топлина по време на масаж се дължи на разтриването с ръце, а не на масажното масло.
В това отношение следва да се припомни, че съгласно член 7, параграф 1, буква в) от Регламент № 207/2009 се отказва регистрация на „марките, които се състоят предимно от знаци или от означения, които могат да служат в търговската дейност за указване на вида, качеството, количеството, предназначението, стойността, географския произход или момента на производство на стоките или на предоставянето на услуга, или други характерни техни особености“.
Съгласно съдебната практика член 7, параграф 1, буква в) от Регламент № 207/2009 не допуска знаците или означенията, визирани в този член, да бъдат запазени само за едно предприятие поради регистрирането им като марка. Тази разпоредба преследва цел от общ интерес, която изисква такива знаци или означения да могат да бъдат свободно използвани от всички (решения от 23 октомври 2003 г., СХВП/Wrigley, C‑191/01 P, Rec,
EU:C:2003:579
, т. 31, от 27 февруари 2002 г., Ellos/СХВП (ELLOS), T‑219/00, Rec,
EU:T:2002:44
, т. 27 и от 2 май 2012 г., Universal Display/СХВП (UniversalPHOLED), T‑435/11,
EU:T:2012:210
, т. 14).
Освен това съгласно член 7, параграф 1, буква в) от Регламент № 207/2009 знаците или означенията, които могат да служат в търговската дейност за указване на характерните особености на стоката или услугата, във връзка с която се иска регистрация, се смятат за негодни да изпълняват основната функция на марката, а именно да указва търговския произход на стоката или услугата, за да даде възможност на потребителя, който придобива обозначената с марката стока или получава обозначената с марката услуга, при последващо придобиване да направи същия избор, ако впечатленията му се окажат положителни, или да направи друг избор, ако са отрицателни (решения СХВП/Wrigley, т. 33 по-горе,
EU:C:2003:579
, т. 30 и „UniversalPHOLED“, т. 33 по-горе,
EU:T:2012:210
, т. 15).
От това следва, че за да попадне в приложното поле на забраната по тази разпоредба, знакът трябва да има достатъчно пряка и конкретна връзка със съответните стоки или услуги, която да дава възможност на съответните потребители да получат незабавно и без други разсъждения описание на тези стоки или услуги или на някоя от техните характерни особености (вж. решение „UniversalPHOLED“, т. 33 по-горе,
EU:T:2012:210
, т. 16 и цитираната съдебна практика).
Накрая, важно е да се напомни, че преценката дали даден знак е описателен може да бъде направена само, от една страна, с оглед на разбирането, което имат за него съответните потребители, и от друга страна, с оглед на съответните стоки или услуги (вж. решение от 7 юни 2005 г., Münchener Rückversicherungs Gesellschaft/СХВП (MunichFinancial Services), T‑316/03, Rec,
EU:T:2005:201
, т. 26 и цитираната съдебна практика).
В случая апелативният състав приема, че потребителите, които възприемат заявения знак като описателен, са англоговорещите потребители (точка 14 от обжалваното решение). Това определение за съответните потребители, което не се оспорва от жалбоподателя и встъпилата страна, трябва да бъде утвърдено.
– По твърдението на встъпилата страна, че спорната марка не е описателна за „масажните масла, геловете“ и „лубрикантите за фармацевтични цели“
Доводите на встъпилата страна за това, че спорната марка не е описателна за „масажните масла, геловете“ и „лубрикантите за фармацевтични цели“, трябва да се отхвърлят.
Без съмнение, както основателно изтъква встъпилата страна, думата „hot“, доколкото създава асоциация за висока температура, не обозначава термичните условия за използване на тези продукти. Всъщност въпросните продукти могат да се използват и при висока, и при ниска температура, както впрочем признава по същество апелативният състав, като посочва в обжалваното решение, че „тези продукти могат да бъдат разнесени, дори при висока температура“. Поради това апелативният състав неправилно приема в точка 17 от обжалваното решение, че „hot“ сочи, по смисъла на член 7, параграф 1, буква в) от Регламент № 207/2009, факта, че тези продукти се разнасят по кожата затоплени.
За сметка на това следва да се приеме, по примера на апелативния състав и в противовес на това, което поддържа встъпилата страна, че думата „hot“ сочи въздействията, предизвикани от „масажните масла, геловете“ и „лубрикантите за фармацевтични цели“. Всъщност всички тези продукти, независимо дали се използват за медицински цели или не, се разнасят по кожата с до голяма степен повтарящи се движения, създаващи усещане за топлина. В това отношение е без значение фактът, изтъкнат от встъпилата страна, че това затопляне било предизвикано от разтриването на кожата с ръце, а не от самите продукти, щом като това действие е задължително при употребата им.
Поради това в обжалваното решение апелативният състав правилно приема, че спорната марка е описателна за „масажните масла, геловете“ и „лубрикантите за фармацевтични цели“.
– По твърдението на жалбоподателя за противоречивост на обжалваното решение
Жалбоподателят твърди, че апелативният състав изпада в противоречие, като приема, че спорната марка е описателна за „масажните масла, геловете“, но не и за „парфюмерията, етеричните масла, козметиката“.
Това оплакване, с което апелативният състав по същество е упрекнат, че признавайки спорната марка за описателна за „масажните масла, геловете“, не е извел последиците от този извод при преценката на това дали тя е описателна за „парфюмерията, етеричните масла, козметиката“, трябва да се уважи.
Всъщност постоянна съдебна практика е, че марката се признава за описателна не само за стоките, за които тя е пряко описателна, но и за по-широката категория, към която спадат тези стоки, когато заявителят на марката не е отграничил надлежно съответните стоки (решения от 7 юни 2001 г., DKV/СХВП (EuroHealth), T‑359/99, Rec,
EU:T:2001:151
, т. 33 и от 15 септември 2009 г., Wella/СХВП (TAME IT), T‑471/07, Сб.,
EU:T:2009:328
, т. 18).
В случая обаче следва да се приеме, че жалбоподателят правилно твърди, както впрочем и СХВП в писмения си отговор, че „масажните масла, геловете“ са включени в по-общите категории „парфюмерия, етерични масла, козметика“, за което свидетелства думата „включително“, която ги обединява (относно израза „в частност“ вж. по аналогия решения от 8 юни 2005 г., Wilfer/СХВП (ROCKBASS), T‑315/03, Rec,
EU:T:2005:211
, т. 3 и 64 и от 12 ноември 2008 г., Scil proteins/СХВП — Indena (affilene), T‑87/07,
EU:T:2008:487
, т. 38 и 39).
В това отношение следва да се уточни, че противно на това, което поддържа встъпилата страна, думата „включително“ не се отнася само до козметиката. Всъщност, от една страна, в списъка на стоките, за които се допуска закрила на спорната марка, „парфюмерията“, „етеричните масла“ и „козметиката“ са отделени помежду си със запетаи, а от останалите стоки — с точка и запетая (вж. в този смисъл решение от 15 май 2014 г., Louis Vuitton Malletier/СХВП, C‑97/12 P,
EU:C:2014:324
, т. 96 и 97). От друга страна, съществуват преки и конкретни връзки между тези три категории стоки, тъй като парфюмерийните изделия и етеричните масла могат да бъдат определени като „козметика“, доколкото козметичните изделия обикновено се определят като такива, които са предназначени да се полагат върху повърхностните части на човешкото тяло с цел грижа или разхубавяване.
По причините, вече изложени в точка 46 по-горе, трябва да се отхвърли, без да е нужно да се преценява дали е допустим, доводът, изтъкнат от СХВП за първи път по време на съдебното заседание, че „масажните масла“ и „геловете“ не спадат към общите категории „парфюмерия, етерични масла, козметика“. По-конкретно, „масажните масла“, както „геловете“, споменати без други уточнения, могат да се разглеждат като средства за поддържане или разхубавяване на тялото.
Следователно апелативният състав е допуснал грешка, като, признавайки спорната марка за описателна за „масажните масла, геловете“, не е извел последиците от този извод при преценката на това дали тя е описателна за „парфюмерията, етеричните масла, козметиката“ и за другите категории стоки, посочени като пример за тези общи категории стоки. Ето защо следва да се приеме за неправилен изводът на апелативния състав, че въпросната марка не е описателна за „парфюмерията, етеричните масла, козметиката, включително шампоаните, душ геловете, лосионите за тяло, масажните масла, геловете, кремовете за лице“, без да е нужно да се разглеждат останалите доводи на жалбоподателя относно описателността на тази марка за посочените стоки.
– По твърдението на жалбоподателя, че спорната марка е описателна за „препаратите за избелване и пране; сапуните“ и „хранителните добавки (за медицински цели)“
Що се отнася, на първо място, до употребата на думата „hot“ в смисъл на „с висока температура“, не може да се приеме твърдението на жалбоподателя, че думата „hot“ обозначава високата температура на „препаратите за избелване и пране; сапуните“ и „хранителните добавки (за медицински цели)“. Всъщност тези стоки, свързани с прането, хигиената и храненето на човека, нямат по естеството си висока температура. Напротив, както с основание подчертава СХВП, такава температура дори може да повреди някои от тях, например сапуните.
Думата „hot“ не обозначава и температурата за използване на съответните стоки. Всъщност, макар някои от тези стоки, като например „препаратите за избелване и пране“ и дори „хранителните добавки“, да могат да се използват при висока температура, това не охарактеризира въпросните стоки, тъй като те могат да се използват и при ниски температури. Пригодността към ниски температури е дори, както основателно отбелязва встъпилата страна, особено ценена от потребителите за перилните препарати.
По-нататък, що се отнася до другите значения на думата „hot“, следва да се отхвърли единственият довод на жалбоподателя в подкрепа на твърдението му за описателност на стоките, до които се отнасят другите значения на думата „hot“, а именно „на мода“, „привлекателен“ или „секси“. Евентуалният факт, че съответните стоки се продават в секс шопове, няма отношение към преценката дали даден знак е описателен, когато мястото на продажба не е уточнено в списъка на стоките, за които се иска регистрацията на този знак. Всъщност съгласно постоянната съдебна практика абсолютните основания да се откаже регистрация се преценяват спрямо наименованията на стоките или услугите, посочени в заявката за регистрация (решение от 22 юни 2006 г., Storck/СХВП, C‑24/05 P, Rec,
EU:C:2006:421
, т. 23). При всички положения следва да се добави, че положителната конотация на посочените по-горе значения на думата „hot“ се дължи по-скоро на неопределената и непряка асоциация, отколкото на прякото и непосредствено обозначаване на качество или характеристика на съответните стоки (вж. в този смисъл решение от 9 октомври 2002 г., Dart Industries/СХВП (UltraPlus), T‑360/00, Rec,
EU:T:2002:244
, т. 27 и 28).
Доводите на жалбоподателя относно описателния характер на спорната марка трябва да се отхвърлят, що се отнася до „препаратите за избелване и пране; сапуните“ и „хранителните добавки (за медицински цели)“.
По твърденията във връзка с отличителния характер на спорната марка
Жалбоподателят твърди, че дори думата „hot“ да не е описателна за „препаратите за избелване и пране; сапуните; парфюмерията, етеричните масла, козметиката, включително шампоаните, душ геловете, лосионите за тяло, масажните масла, геловете, кремовете за лице“ и „хранителните добавки (за медицински цели)“, тя представлява само едно „грабващо послание“, което съвсем не служи като означение за произход и поради това е лишено от отличителен характер.
Встъпилата страна пък поддържа, че апелативният състав неправилно е приел, че спорната марка не е отличителна за „масажните масла, геловете“ и „лубрикантите за фармацевтични цели“.
Преди всичко следва да се припомни, че както е видно от член 7, параграф 1 от Регламент № 207/2009, достатъчно е едно от изброените в тази разпоредба абсолютни основания за отказ да е приложимо, за да не може знакът да се регистрира като марка на Общността (вж. решение от 12 януари 2005 г., Wieland-Werke/СХВП (SnTEM, SnPUR, SnMIX), T‑367/02—T‑369/02, Rec,
EU:T:2005:3
, т. 45 и цитираната съдебна практика). Тъй като апелативният състав правилно приема, че спорната марка е описателна за „масажните масла, геловете“ и „лубрикантите за фармацевтични цели“ (вж. точка 41 по-горе) и тъй като от тази описателност не е извел неправилно заключение, че посочената марка е описателна за „парфюмерията, етеричните масла, козметиката, включително шампоаните, душ геловете, лосионите за тяло, масажните масла, геловете, кремовете за лице“ (вж. точка 48 по-горе), доводите на жалбоподателя и встъпилата страна, що се отнася до това дали тази марка е отличителна или не по отношение на тези стоки, трябва да се отхвърлят като несъстоятелни.
Доколкото всички доводи, изложени от встъпилата страна в подкрепа на искането ѝ на основание член 134, параграф 3 от Процедурния правилник от 2 май 1991 г., трябва да се отхвърлят (вж. и точка 38 по-горе), това искане също трябва да се отхвърли.
По нататък, що се отнася до доводите на жалбоподателя относно стоките, за които спорната марка не е описателна, а именно „препаратите за избелване и пране; сапуните“ и „хранителните добавки (за медицински цели)“, следва да се припомни постоянната съдебна практика, съгласно която само по себе си обстоятелството, че дадена марка е възприемана от съответните потребители като рекламно послание и че поради хвалебствения ѝ характер по принцип е възможно тя да бъде използвана от други предприятия, не е достатъчно, за да се стигне до извода, че марката е лишена от отличителен характер. Всъщност хвалебственият подтекст на една марка все пак не изключва нейната годност да гарантира на потребителите произхода на стоките или услугите, които обозначава, тъй като подобна марка може да бъде възприемана от съответните потребители едновременно като рекламно послание и като указание за търговския произход на стоките или услугите (вж. решение от 12 юли 2012 г., Smart Technologies/СХВП, C‑311/11 P, Сб.,
EU:C:2012:460
, т. 29 и 30 и цитираната съдебна практика).
В този смисъл твърдението на жалбоподателя, че думата „hot“ има по същество рекламен характер, само по себе си не е достатъчно, за да обори констатацията на апелативния състав, че спорната марка е отличителна. Трябва да се установи и че тази дума е само рекламно послание. Самият жалбоподател обаче допуска, когато излага доводите си относно описателния характер на спорната марка, че думата „hot“ има няколко значения, като например „топъл“ или „лют“, които нямат рекламен характер. В този смисъл жалбоподателят не доказва, че думата „hot“ представлява, както другите думи, които е посочил в подкрепа на довода си (като например думите „super“ или „best“), единствено рекламно послание, пречка за признаването ѝ за отличителна (вж. в този смисъл решение от 21 януари 2010 г., Audi/СХВП, C‑398/08 P, Сб.,
EU:C:2010:29
, т. 47).
По оплакването, че не са взети предвид решенията на националните административни и съдебни органи
Жалбоподателят упреква апелативния състав, че не е взел предвид решенията на националните административни и съдебни органи, и в частност решенията на Федералния патентен съд на Германия от 9 октомври 2012 г. и на Федералния съд на Германия (Bundesgerichtshof) от 19 февруари 2014 г., с които се отказва защита на спорната марка.
Съгласно постоянната съдебна практика режимът на марките на Общността е автономна система, съставена от съвкупност от правила, която преследва специфични цели и се прилага независимо от всякаква национална система. Следователно годността на един знак да бъде регистриран като марка на Общността, трябва да се преценява само въз основа на релевантната правна уредба. СХВП и, според случая, съдът на Съюза не са обвързани, независимо че могат да ги вземат предвид, от решенията, постановени в държавите членки, и то дори когато тези решения са били постановени в приложение на национално законодателство, хармонизирано по силата на Директива 2008/95/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 22 октомври 2008 година за сближаване на законодателствата на държавите членки относно марките (
ОВ L 299, стр. 25
) (вж. съдебната практика, цитирана в точка 21 по-горе). Следва да се добави, че нито една от разпоредбите на Регламент № 207/2009 не задължава СХВП или, при обжалване, Общия съд, да стигне в сходна ситуация до същите изводи като тези на националните административни или съдебни органи (вж. решение от 12 януари 2006 г., Deutsche SiSi-Werke/СХВП, C‑173/04 P, Rec,
EU:C:2006:20
, т. 49 и цитираната съдебна практика).
Всъщност съгласно съображение 6 от Регламент № 207/2009 правото на Общността относно марките не заменя правото на държавите членки относно марките. Следователно поради езикови, културни, социални и икономически различия е възможно дадена марка, която не е защитена в една държава членка, да е защитена в друга държава членка или на равнището на Съюза (вж. в този смисъл решение от 25 октомври 2007 г., Develey/СХВП, C‑238/06 P, Сб.,
EU:C:2007:635
, т. 57—59 и цитираната съдебна практика).
Противно на това, което поддържа жалбоподателят, разпоредбите на Регламент (ЕО) № 44/2001 на Съвета от 22 декември 2000 година относно компетентността, признаването и изпълнението на съдебни решения по граждански и търговски дела (
ОВ L 12, 2001 г., стр. 1
; Специално издание на български език, 2007 г., глава 19, том 3, стр. 74), изменен, и на член 109 от Регламент № 207/2009 съвсем не оборват тази констатация. Всъщност, както се вижда от съображение 15 от Регламент № 44/2001, цитирано от жалбоподателя, този регламент цели единствено да се осуети постановяването в две държави членки на противоречащи си съдебни решения и не се прилага за СХВП. Освен това с член 109 от Регламент № 207/2009 се цели да се осуети постановяването от националните съдилища на противоречащи си съдебни решения по искове за нарушени права на интелектуална собственост, единият от които предявен на основание на марка на Общността, а другият — на основание на национална марка. Както правилно подчертава встъпилата страна, тази разпоредба се отнася само до последиците, а не до условията за защита на марките.
Посочената по-горе констатация не се оборва и от член 7, параграф 2 от Регламент № 207/2009, съгласно който абсолютните основания за отказ по параграф 1 са приложими, независимо че съществуват само в една част на Съюза. Всъщност постановеният на национално равнище отказ за регистрация се основава на национални разпоредби, приложени в национална процедура и национален контекст (вж. точка 61 по-горе), и поради това не е равнозначен на признанието, че в дадена държава съществува абсолютно основание за отказ по смисъла на Регламент № 207/2009.
В случая не е релевантно и решение от 10 март 2011 г., Agencja Wydawnicza Technopol/СХВП (C‑51/10 P, Сб.,
EU:C:2011:139
, т. 73—77), цитирано от жалбоподателя, тъй като се отнася до задължението на СХВП да вземе предвид собствените си решения, приети по сходни заявки във връзка с марки на Общността.
Следователно наистина е желателно СХВП да взема предвид решенията, които националните органи са приели относно марки, идентични на тези, за които тя трябва да се произнесе, и обратно, но СХВП не е длъжна да взема предвид тези решения, включително тези относно идентични марки, а дори да ги вземе предвид, не е обвързана от тях.
Така в случая, без да е нужно произнасяне по допустимостта на решението на Федералния съд на Германия, изпратено по пощата след подаването на жалбата и оспорено от СХВП, следва да се отхвърли оплакването на жалбоподателя, че апелативният състав не е взел предвид решенията на националните административни и съдебни органи относно спорната марка.
От всичко изложено по-горе следва, че обжалваното решение трябва да бъде отменено, доколкото апелативният състав не се е произнесъл по искането на жалбоподателя във връзка с „препаратите за почистване, полиране, обезмасляване и шлифоване“ от клас 3 и във връзка с „хигиенните препарати за медицински цели“ от клас 5 (вж. точка 26 по-горе) и доколкото е отменил и изменил решението на отдела по отмяна за следните стоки от клас 3: „парфюмерия, етерични масла, козметика, включително шампоани, душ гелове, лосиони за тяло, масажни масла, гелове, кремове за лице“ (вж. точка 48 по-горе).
Освен това при изменението на обжалваното решение следва да се отхвърли жалбата, подадена от встъпилата страна срещу решението на отдела по отмяна, що се отнася до „парфюмерията, етеричните масла, козметиката, включително шампоаните, душ геловете, лосионите за тяло, масажните масла, геловете, кремовете за лице“ (вж. в този смисъл решение от 29 януари 2013 г., Fon Wireless/СХВП — nfon (nfon), T‑283/11,
EU:T:2013:41
, т. 83), в съответствие с второто искане на жалбоподателя. Всъщност Общият съд има правомощие да измени обжалваното решение в тази му част, доколкото апелативният състав е взел отношение по описателния характер на спорната марка за въпросните стоки и неправилно е приел, видно от точки 43—48 по-горе, че тя не е описателна за парфюмерията, етеричните масла, козметиката, включително шампоаните, душ геловете, лосионите за тяло, масажните масла, геловете, кремовете за лице“ (вж. в този смисъл решение от 5 юли 2011 г., Edwin/СХВП, C‑263/09 P, Сб.,
EU:C:2011:452
, т. 72).
Подадената от жалбоподателя жалба трябва да бъде отхвърлена в останалата ѝ част, както и искането на встъпилата страна, направено на основание член 134, параграф 3 от Процедурния правилник от 2 май 1991 г. (вж. точка 56 по-горе).
По съдебните разноски
Съгласно член 134, параграф 3 от Процедурния правилник на Общия съд, ако страните са загубили по едно или няколко от предявените основания, всяка страна понася направените от нея съдебни разноски. Общият съд обаче може да реши една от страните да понесе, наред с направените от нея съдебни разноски, и част от съдебните разноски на другата страна, ако обстоятелствата по делото оправдават това.
В случая, тъй като трите страни са загубили по едно или няколко от предявените основания, всяка от тях следва да понесе направените от нея съдебни разноски.

По изложените съображения
ОБЩИЯТ СЪД (втори състав)
реши:

1)
Отменя решението на четвърти апелативен състав на Службата за хармонизация във вътрешния пазар (марки, дизайни и модели) (СХВП) от 10 септември 2013 г. (преписка R 1881/2012‑4), доколкото същият не се е произнесъл по искането на Australian Gold LLC във връзка с „препаратите за почистване, полиране, обезмасляване и шлифоване“ от клас 3 и във връзка с „хигиенните препарати за медицински цели“ от клас 5, и е отменил и изменил решението на отдела по отмяна за следните стоки от клас 3: „парфюмерия, етерични масла, козметика, включително шампоани, душ гелове, лосиони за тяло, масажни масла, гелове, кремове за лице“.

2)
Отхвърля жалбата, подадена от Effect Management & Holding GmbH до апелативния състав, в частта относно „парфюмерията, етеричните масла, козметиката, включително шампоаните, душ геловете, лосионите за тяло, масажните масла, геловете, кремовете за лице“.

3)
Отхвърля жалбата в останалата ѝ част.

4)
Отхвърля направеното от Effect Management & Holding искане за изменение.

5)
Всяка страна понася направените от нея съдебни разноски.

Martins Ribeiro
Gervasoni
Madise
Обявено в открито съдебно заседание в Люксембург на 15 юли 2015 година.
Подписи
(
*1
)	Език на производството: немски.