CELEX: 62012CJ0474
Procedimiento prejudicial
Libertad de establecimiento
Libre circulación de los trabajadores
No discriminación
Artículo 346 TFUE, apartado 1, letra b)
Protección de los intereses esenciales de la seguridad de un Estado miembro
Normativa de un Estado miembro que prevé que los representantes legales de una sociedad que se dedique en ese Estado al comercio de armas, municiones y material bélico deben tener la nacionalidad de dicho Estado miembro

La petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación de los artículos 18 TFUE, 45 TFUE, 49 TFUE y 346 TFUE, apartado 1, letra b).
Dicha petición se presentó en el marco de un litigio entre Schiebel Aircraft GmbH (en lo sucesivo, «Schiebel Aircraft») y el Bundesminister für Wirtschaft, Familie und Jugend (Ministro federal de economía, familia y juventud; en lo sucesivo, «Bundesminister»), por la negativa de este último a autorizar a Schiebel Aircraft para ejercer actividades en el sector armamentístico.
Marco jurídico
El artículo 94, número 80, del Gewerbeordnung 1994 (Reglamento de actividades artesanas, mercantiles e industriales austriaco de 1994), en su versión aplicable al litigio principal (BGBl. I, 111/2010; en lo sucesivo, «GewO 1994»), dispone:
«Están sujetas a regulación las siguientes actividades:
[...]
80.
Actividades mercantiles del sector del armamento (armeros) incluido el comercio de armas.»
El artículo 95 del GewO 1994 establece:
«(1)   En el caso de las actividades artesanas, mercantiles e industriales contempladas en el artículo 94, n
os
5, 10, 16, 18, 25, 32, 36, 56, 62, 65, 75, 80 y 82, la administración comprobará si en el solicitante de la autorización o, de ser éste una persona jurídica o una sociedad personalista inscrita en el registro, las personas mencionadas en el artículo 13, apartado 7, concurre la probidad necesaria para ejercer dicha actividad (artículo 87, apartado 1, n
o
3). Quien presente la declaración de alta no podrá iniciar la actividad hasta que no sea firme la decisión de autorización con arreglo al artículo 340.
(2)   En el caso de las actividades a que se refiere el apartado 1, el nombramiento de un director gerente o de un director de filial para el ejercicio de la actividad deberá ser aprobado. Dicha aprobación se concederá a petición del titular de la empresa si se cumplen los requisitos exigidos en el artículo 39, apartado 2 o […] en el artículo 47, apartado 2.»
El artículo 139 del GewO 1994 dispone:
«(1)   En el sector armamentístico se requiere una autorización (artículo 94, n
o
80) para ejercer las siguientes actividades:
1.
Respecto de actividades relacionadas con armas y municiones destinadas a usos no militares:
a)
la producción, la transformación y la reparación (incluida la actividad de armero);
b)
el comercio;
c)
el alquiler;
d)
la intermediación para la compra y la venta;
2.
Respecto de armas y municiones destinadas a usos militares:
a)
la fabricación, la transformación y la reparación;
b)
el comercio;
c)
la intermediación para la compra y la venta.
[...]
(4)   Los titulares de empresas autorizados con arreglo al apartado 1, n
o
1, letras a), b) o c), o n
o
2, letras a) o b), podrán desempeñar actividades de alquiler y reparación de armas de fuego y la venta de las municiones correspondientes en polígonos de tiro autorizados. En los demás supuestos el alquiler de armas militares es ilegal.»
El artículo 141 del GewO 1994 está redactado como sigue:
«(1)   A los efectos de conceder una autorización para ejercer las actividades armamentísticas contempladas en el artículo 139, apartado 1, se exigirá, además del examen de probidad, la concurrencia de los siguientes requisitos:
1.
en el caso de personas físicas, que posean la nacionalidad austriaca y estén domiciliadas en Austria y
2.
en el caso de personas jurídicas y de asociaciones inscritas en el registro,
a)
que tengan su sede o su establecimiento principal en Austria y
b)
que los miembros de los órganos a los que se haya encomendado la representación legal o los socios a los que se haya encomendado la gestión y la representación posean la nacionalidad austriaca y estén domiciliados en Austria y
3.
que el ejercicio de la actividad no suscite dudas en lo que atañe al mantenimiento de la paz y el orden público y la seguridad. [...]
[...]
(3)   El requisito, contemplado en el apartado 1, de poseer la nacionalidad austriaca no se aplicará, en el caso de nacionales de Estados Parte del Espacio Económico Europeo (EEE), a las actividades mencionadas en el artículo 139, apartado 1, n
o
1.»
El artículo 340 del GewO 1994 dispone:
«(1)   La autoridad administrativa deberá comprobar, sobre la base de la declaración de alta para el ejercicio de la actividad artesana, mercantil o industrial (artículo 339, apartado 1), si se reúnen los requisitos legales para el ejercicio de la actividad declarada por el interesado en el lugar indicado. [...]
[...]
(3)   En caso de que no se reúnan los requisitos del apartado 1, la autoridad administrativa lo hará constar mediante resolución y prohibirá el ejercicio de la actividad, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 366, apartado 1, n
o
1.»
Litigio principal y cuestión prejudicial
Mediante solicitud de 27 de septiembre de 2010, Schiebel Aircraft solicitó al Bundesminister, entre otros, que le autorizara para ejercer actividades en el sector armamentístico, en particular, el comercio de armas y municiones militares, así como la mediación en la compra y la venta de estas últimas, estando las referidas actividades reglamentadas en virtud del artículo 94, número 80, del GewO 1994.
Mediante resolución de 16 de febrero de 2011, objeto de un recurso ante el órgano jurisdiccional remitente, el Bundesminister declaró que Schiebel Aircraft no reunía los requisitos legales necesarios para el ejercicio de dichas actividades y le prohibió su ejercicio.
Como fundamento de su decisión, el Bundesminister declaró esencialmente que, en el Registro Mercantil, figuraba como director gerente con poderes de representación legal («handelsrechtlicher Geschäftsführer») de Schiebel Aircraft, junto con otras dos personas, el Sr. H., que es nacional británico y no posee la nacionalidad austriaca. Pues bien, debido a que una de las personas facultadas para representar a Schiebel Aircraft no era de nacionalidad austriaca, no se cumplían los requisitos del artículo 141, apartados 1, n
o
2, letra b) y 3, del GewO 1994, para el ejercicio de las actividades contempladas en el artículo 139, apartado 1, n
o
2, letras b) y c), del GewO 1994.
En su recurso interpuesto ante el órgano jurisdiccional remitente, Schiebel Aircraft alega que, conforme al artículo 18 TFUE, está prohibida toda discriminación por razón de la nacionalidad. En cualquier caso, el Sr. H., de nacionalidad británica, que ejerce las funciones de director gerente, y, puesto que desea desempeñar de manera transfronteriza una actividad retribuida, se beneficia de la protección que confiere la libertad de establecimiento con arreglo al artículo 49 TFUE. Schiebel Aircraft sostiene que los hechos del litigio principal están comprendidos dentro del ámbito de aplicación del Derecho de la Unión, razón por la que el principio de no discriminación debe aplicarse de manera efectiva en virtud del artículo 18 TFUE. En su opinión, el requisito de poseer la nacionalidad austriaca establecido en el artículo 141, apartados 1, número 2, letra b), y 3, del GewO 1994 (en lo sucesivo, «requisito de nacionalidad») constituye una discriminación directa contraria al Derecho de la Unión.
Schiebel Aircraft reconoce, por otra parte, que, entre las disposiciones del Derecho primario, el artículo 346 TFUE permite a los Estados miembros establecer excepciones a todas las disposiciones de los Tratados. Sin embargo, por tratarse de una norma que autoriza excepciones, dicho artículo debe interpretarse de manera restrictiva. Además, las excepciones a los principios de libre circulación y de igualdad de trato no pueden ir más allá de lo necesario para alcanzar el objetivo para el que se han previsto.
Según Schiebel Aircraft, aunque todo Estado miembro esté facultado, al amparo de la expresión «que estime» contenida en el artículo 346 TFUE, para apreciar si los intereses esenciales de su seguridad están en peligro, el Tribunal de Justicia ha dejado claro que las medidas que adopte en virtud de dicha disposición deben atenerse al principio de proporcionalidad. Por consiguiente, nada puede justificar el requisito de nacionalidad. Dicho requisito, que se añade a otras medidas restrictivas ya existentes, no puede considerarse necesario a efectos de preservar los intereses esenciales de la seguridad de la República de Austria, caracterizados de manera decisiva por su neutralidad.
Por su parte, el Bundesminister alegó ante el órgano jurisdiccional remitente que está vinculado por el tenor de la disposición de Derecho nacional y que no está facultado para solicitar que se plantee al Tribunal de Justicia una petición de decisión prejudicial.
El órgano jurisdiccional remitente precisa que, cuando se estableció el requisito de nacionalidad, el legislador austriaco se refirió, sin otra justificación, a la excepción del artículo 223 CEE, apartado 1, letra b), recogida en el artículo 346 TUFE, apartado 1, letra b).
Según el órgano jurisdiccional remitente, esta última disposición faculta a los Estados miembros para adoptar medidas de salvaguardia unilaterales que establezcan excepciones a las obligaciones que les incumben en virtud de los Tratados, a fin de tener debidamente en cuenta los intereses esenciales de su seguridad. Dichos intereses comprenden tanto la seguridad interior como la seguridad exterior. El margen discrecional que se concede de esa manera a los Estados miembros está limitado por el principio de proporcionalidad del Derecho de la Unión y por los principios generales del Derecho.
El órgano jurisdiccional remitente indica que no aprecia que existan «intereses esenciales de la seguridad» de la República de Austria en el sentido de lo dispuesto en el artículo 346 TFUE, apartado 1, letra b) que puedan justificar el requisito de nacionalidad y, por consiguiente, la excepción a la prohibición de discriminación contenida en los artículos 18 TFUE, 45 TFUE y 49 TFUE.
En este contexto, el Verwaltungsgerichtshof decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia la siguiente cuestión prejudicial:
¿Se opone el Derecho de la Unión, en particular los artículos 18 TFUE, 45 TFUE y 49 TFUE en relación con el artículo 346 TFUE, apartado 1, letra b), a una disposición interna de un Estado miembro como la aplicable en el procedimiento principal, conforme a la cual los miembros de los órganos a los que se ha encomendado la representación legal o los socios a los que se ha encomendado la gestión y la representación de sociedades mercantiles que deseen dedicarse al comercio de armas y municiones militares y a la intermediación para la compraventa de armas y municiones militares, han de poseer la nacionalidad austriaca, no bastando con la nacionalidad de otro Estado del EEE?
Sobre la cuestión prejudicial
Observaciones previas
Con carácter previo, ha de señalarse que la cuestión planteada por el órgano jurisdiccional remitente se refiere a la vez al artículo 18 TFUE, que consagra el principio general de no discriminación por razón de la nacionalidad, y a los artículos 45 TFUE y 49 TFUE, relativos, respectivamente, a la libre circulación de los trabajadores y a la libertad de establecimiento.
A este respecto, es preciso recordar que el artículo 18 TFUE, que consagra el principio general de no discriminación por razón de la nacionalidad, sólo está destinado a aplicarse de manera autónoma en situaciones que se rijan por el Derecho de la Unión y para las que el Tratado no prevea normas específicas que prohíban la discriminación (véanse las sentencias Attanasio Group, C‑384/08,
EU:C:2010:133
, apartado 37, y Hervis Sport- és Divatkereskedelmi, C‑385/12,
EU:C:2014:47
, apartado 25).
Pues bien, el principio de no discriminación fue desarrollado, en el ámbito del derecho a la libre circulación de los trabajadores y de la libertad de establecimiento, por los artículos 45 TFUE, apartado 2 y 49 TFUE, respectivamente (véanse, en este sentido, las sentencias Cassa di Risparmio di Firenze y otros, C‑222/04,
EU:C:2006:8
, apartado 99; Lyyski, C‑40/05,
EU:C:2007:10
, apartado 34; UTECA, C‑222/07,
EU:C:2009:124
, apartado 38, y Hervis Sport- és Divatkereskedelmi,
EU:C:2014:47
, apartado 25).
Por consiguiente, no procede que el Tribunal de Justicia se pronuncie sobre el artículo 18 TFUE.
En lo que respecta a los artículos 45 TFUE y 49 TFUE, ha de señalarse que la normativa controvertida en el litigio principal no distingue en función del carácter de trabajo por cuenta ajena o por cuenta propia de la actividad de gerente. Además, ni la resolución de remisión, ni los autos remitidos al Tribunal de Justicia contienen indicación alguna que permita determinar si la situación objeto del litigio principal está comprendida dentro de una u otra de las citadas disposiciones. Por lo tanto, ha de considerarse que una normativa como la controvertida en el litigio principal puede afectar tanto a la libre circulación de los trabajadores como a la libertad de establecimiento, por lo que debe examinarse tanto a la vista del artículo 45 TFUE como del artículo 49 TFUE.
Por consiguiente, ha de considerarse que la cuestión planteada tiene por objeto determinar si los artículos 45 TFUE, 49 TFUE y 346 TFUE, apartado 1, letra b), deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el litigio principal, que exige a las sociedades que deseen ejercer actividades en el ámbito del comercio de armas y municiones militares y de la intermediación para la compraventa de éstas, que los miembros de sus órganos a los que se haya encomendado la representación legal o los socios a los que se haya encomendado la gestión han de poseer la nacionalidad de dicho Estado miembro.
Sobre la existencia de restricciones a la libre circulación de los trabajadores y a la libertad de establecimiento
Antes de examinar si la normativa controvertida en el litigio principal constituye una medida contraria a la libre circulación de los trabajadores y a la libertad de establecimiento, ha de recordarse, ante todo, que el principio de igualdad de trato en materia de libre circulación de los trabajadores, consagrado en el artículo 45 TFUE, puede ser también invocado por un empresario que pretende emplear, en el Estado miembro en el que está establecido, a trabajadores nacionales de otro Estado miembro (sentencia Clean Car Autoservice, C‑350/96,
EU:C:1998:205
, apartado 25).
Esta consideración, relativa a una situación en la que una disposición nacional impide a una sociedad establecida en un Estado miembro ejercer en dicho territorio una actividad por el hecho de que su gerente, que en el caso de autos trabaja por cuenta ajena, no reside en dicho Estado miembro, es aplicable, por analogía, cuando el requisito controvertido se refiere a un gerente que trabaja por cuenta propia. En efecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que sería fácil que se desvirtuaran las normas en materia de libre circulación de los trabajadores si, para escapar a las prohibiciones que contienen, les bastara a los Estados miembros con imponer a los empresarios, para la contratación de un trabajador, requisitos que debiera cumplir éste y que, si se le hubieran impuesto directamente, constituirían restricciones al ejercicio del derecho a la libre circulación, al cual puede aspirar en virtud del artículo 45 TFUE (véase, en este sentido, la sentencia Clean Car Autoservice,
EU:C:1998:205
, apartado 21). Pues bien, esta afirmación también es aplicable en el supuesto de que un empresario pretenda contratar, no a un trabajador por cuenta ajena, sino a un trabajador por cuenta propia, cuya situación está comprendida en el artículo 49 TFUE (véase, entre otras, en lo que respecta a la posibilidad de que los trabajadores por cuenta ajena de un prestador de servicios invoquen la libre prestación de servicios, la sentencia Abatay y otros, C‑317/01 y C‑369/01,
EU:C:2003:572
, apartado 106).
La libertad de establecimiento, que el artículo 49 TFUE reconoce a los nacionales de la Unión Europea, implica para ellos el acceso a las actividades por cuenta propia y su ejercicio, así como la constitución y gestión de empresas, en las mismas condiciones fijadas por la legislación del Estado miembro de establecimiento para sus propios nacionales. Según reiterada jurisprudencia, el artículo 49 TFUE tiene por objeto de este modo garantizar el beneficio del trato nacional a todo nacional de un Estado miembro que se establezca en otro Estado miembro para ejercer en él una actividad por cuenta propia, y prohíbe cualquier discriminación por razón de la nacionalidad resultante de las legislaciones nacionales, por tratarse de una restricción a la libertad de establecimiento (véanse, en particular, las sentencias Comisión/Francia, 270/83,
EU:C:1986:37
, apartado 14, y Comisión/Bélgica, C‑47/08,
EU:C:2011:334
, apartado 80).
Además, a tenor del artículo 45 TFUE, apartado 2, la libre circulación de los trabajadores supondrá la abolición de toda discriminación por razón de la nacionalidad entre los trabajadores de los Estados miembros con respecto al empleo, la retribución y las demás condiciones de trabajo.
Por consiguiente, ha de señalarse que una normativa como la controvertida en el litigio principal establece una diferencia de trato por razón de la nacionalidad que, en principio, está prohibida tanto por el artículo 49 TFUE, como por el artículo 45 TFUE, apartado 2, habida cuenta de que supedita la concesión a una sociedad de una autorización para ejercer actividades en el ámbito del comercio de armas y municiones militares y de la intermediación para la compraventa de éstas, al requisito de que los miembros de los órganos a los que se haya encomendado la representación legal o los socios a los que se haya encomendado la gestión de dicha sociedad sean de nacionalidad austriaca.
En efecto, ha de señalarse que el requisito de nacionalidad impide directamente a los nacionales de otros Estados miembros establecerse en Austria como miembros de los órganos de representación legal o como socios a los que se haya encomendado la gestión de una sociedad que ejerza actividades en el ámbito del comercio de armas y municiones militares y de la intermediación para la compraventa de éstas o ejercer tales actividades como trabajador por cuenta ajena en dicho Estado miembro.
Sobre la posibilidad de justificar las restricciones a la libertad de establecimiento y a la libre circulación de los trabajadores sobre la base del artículo 346 TFUE, apartado 1, letra b)
De la resolución de remisión se desprende que, cuando se estableció el requisito de nacionalidad, el legislador austriaco se refirió, sin otra justificación, a la excepción del artículo 223 CEE, apartado 1, letra b), recogida actualmente en el artículo 346 TFUE, apartado 1, letra b).
Por lo tanto, ha de examinarse si el artículo 346 TFUE, apartado 1, letra b), según el cual las disposiciones de los Tratados no obstan a que un Estado miembro adopte las medidas que estime necesarias para la protección de los intereses esenciales de su seguridad y que se refieran a la producción o al comercio de armas, municiones y material de guerra, puede justificar las restricciones a la libertad de establecimiento y a la libre circulación de los trabajadores, establecidas por una normativa como la controvertida en el litigio principal.
A este respecto, por una parte, como establece una reiterada jurisprudencia, la excepción a las libertades fundamentales prevista en el artículo 346 TFUE debe ser objeto de interpretación estricta (véanse, en este sentido, las sentencias Comisión/Finlandia, C‑284/05,
EU:C:2009:778
, apartado 46, e Insinööritoimisto InsTiimi, C‑615/10,
EU:C:2012:324
, apartado 35).
Por otra parte, aunque el apartado 1, letra b), de dicho artículo haga referencia a las medidas que un Estado miembro puede estimar necesarias para la protección de los intereses esenciales de su seguridad, no cabe interpretarlo, no obstante, como si atribuyera a los Estados miembros la facultad de establecer excepciones a las disposiciones del Tratado mediante la mera invocación de dichos intereses (véanse, en este sentido, las sentencias Comisión/Finlandia,
EU:C:2009:778
, apartado 47, e Insinööritoimisto InsTiimi,
EU:C:2012:324
, apartado 35). En efecto, el Estado miembro que invoque el artículo 346 TFUE, apartado 1, letra b), debe demostrar la necesidad de recurrir a la excepción establecida en dicha disposición con el fin de proteger los intereses esenciales de su seguridad (véanse, en este sentido, las sentencias Comisión/Finlandia,
EU:C:2009:778
, apartado 49, e Insinööritoimisto InsTiimi,
EU:C:2012:324
, apartado 45).
Pues bien, aunque las actividades que constituyen el objeto de la autorización solicitada por Schiebel Aircraft, a saber, el comercio de armas y municiones militares y la intermediación en la compraventa de éstas, puedan estar comprendidas dentro del ámbito de aplicación de la excepción prevista en el artículo 346 TFUE, apartado 1, letra b), no se desprende de la resolución de remisión, ni de los autos de que dispone el Tribunal de Justicia, que la República de Austria, cuyo Gobierno no ha presentado observaciones al Tribunal de Justicia, haya aportado la prueba de que el requisito de nacionalidad impuesto a dicha sociedad fuera necesario para proteger los intereses esenciales de su seguridad, lo que incumbe comprobar, en último término, al órgano jurisdiccional remitente.
Sin embargo, para dar una respuesta útil al órgano jurisdiccional remitente, el Tribunal de Justicia puede, en aras de la cooperación con los órganos jurisdiccionales nacionales, facilitarle todas las indicaciones que considere necesarias (véase en este sentido, particularmente, la sentencia AES-3C Maritza East 1, C‑124/12,
EU:C:2013:488
, apartado 42).
A este respecto, suponiendo que se demuestre que el objetivo dirigido a garantizar la probidad de las personas autorizadas para ejercer actividades en el ámbito del comercio de armas y municiones militares y de la intermediación para la compraventa de éstas, el objetivo de seguridad del aprovisionamiento de material de defensa y el objetivo dirigido a impedir la divulgación de información estratégica, invocados particularmente por los Gobiernos checo y sueco y por la Comisión Europea en sus respectivas observaciones escritas, constituyen intereses esenciales de la seguridad de la República de Austria en el sentido del artículo 346 TFUE, apartado 1, letra b), sería necesario, además, que el requisito de nacionalidad, de conformidad con el principio de proporcionalidad, no exceda los límites de lo que es adecuado y necesario para la consecución del objetivo perseguido (véanse, en este sentido, las sentencias Johnston, 222/84,
EU:C:1986:206
, apartado 38, y Albore, C‑423/98,
EU:C:2000:401
, apartado 19).
Pues bien, como señalan el Gobierno checo y la Comisión, aunque el requisito de nacionalidad permita alcanzar los objetivos enunciados en el apartado anterior, en el caso de autos tales objetivos pueden alcanzarse mediante medidas menos restrictivas, tales como, particularmente, los controles regulares de la fabricación y el comercio de armas, una obligación de confidencialidad impuesta por el Derecho administrativo o por la sanción de la divulgación de información estratégica a través del Derecho penal.
Habida cuenta de todas las consideraciones anteriores, procede responder a la cuestión planteada que los artículos 45 TFUE y 49 TFUE deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el litigio principal, que exige a las sociedades que deseen ejercer actividades en el ámbito del comercio de armas y municiones militares y de la intermediación para la compraventa de éstas, que los miembros de sus órganos a los que se ha encomendado la representación legal o los socios a los que se ha encomendado la gestión hayan de poseer la nacionalidad de dicho Estado miembro. No obstante, incumbe al órgano jurisdiccional remitente comprobar si el Estado miembro que invoca el artículo 346 TFUE, apartado 1, letra b), para justificar tal normativa puede probar la necesidad de recurrir a la excepción prevista en dicha disposición para proteger los intereses esenciales de su seguridad.
Costas
Dado que el procedimiento tiene, para las partes del litigio principal, el carácter de un incidente promovido ante el órgano jurisdiccional nacional, corresponde a éste resolver sobre las costas. Los gastos efectuados al presentar observaciones ante el Tribunal de Justicia, distintos de aquellos en que hayan incurrido dichas partes, no pueden ser objeto de reembolso.

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Quinta) declara:

Los artículos 45 TFUE y 49 TFUE deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el litigio principal, que exige a las sociedades que deseen ejercer actividades en el ámbito del comercio de armas y municiones militares y de la intermediación para la compraventa de éstas, que los miembros de sus órganos a los que se ha encomendado la representación legal o los socios a los que se ha encomendado la gestión hayan de poseer la nacionalidad de dicho Estado miembro. No obstante, incumbe al órgano jurisdiccional remitente comprobar si el Estado miembro que invoca el artículo 346 TFUE, apartado 1, letra b), para justificar tal normativa puede probar la necesidad de recurrir a la excepción prevista en dicha disposición para proteger los intereses esenciales de su seguridad.

Firmas
(
*1
)	Lengua de procedimiento: alemán.