CELEX: 62010CJ0095
Javna naročila storitev
Direktiva 2004/18/ES
Člen 47(2)
Neposredni učinek
Veljavnost za storitve iz Priloge II B k Direktivi

Predlog za sprejetje predhodne odločbe se nanaša na razlago upoštevnih določb Direktive 2004/18/ES Evropskega parlamenta in
Sveta z dne 31. marca 2004 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil gradenj, blaga in storitev (UL L 134, str. 114).
Ta predlog je bil vložen v okviru spora med družbo Strong Segurança SA (v nadaljevanju: Strong Segurança) in Município de
Sintra (občina Sintra, Portugalska) v zvezi z oddajo naročila storitev nadzora in varovanja občinskih zgradb.

Pravni okvir

Upoštevne določbe Direktive 2004/18
V uvodnih izjavah 18 in 19 je navedeno:
„(18)      Za namen uporabe postopkovnih pravil iz te direktive in za namene spremljanja je najbolje opredeljeno področje storitev na
podlagi porazdelitve le-tega na kategorije, ki ustrezajo posebnim postavkam skupne klasifikacije, in njihove združitve v dveh
prilogah, II A in II B, v skladu z režimom, ki za njih velja. Glede storitev v Prilogi II B zadevne določbe iz te direktive
ne bi smele posegati v uporabo predpisov Skupnosti, ki se nanašajo na zadevne storitve.
(19)      Glede naročil javnih storitev je treba polno veljavnost te direktive v prehodnem obdobju omejiti na naročila, v zvezi s katerimi
njene določbe dovoljujejo sprostitev vseh zmogljivosti za povečano čezmejno trgovino. Naročila drugih storitev je treba spremljati
med tem prehodnim obdobjem, preden se sprejme sklep o polni veljavnosti te direktive. S tem v zvezi je treba opredeliti mehanizem
za to spremljanje. Hkrati bi ta mehanizem moral omogočati zainteresiranim stranem dostop do zadevnih informacij.“
Člen 1(2)(d), prvi pododstavek, določa:
„‚Javna naročila storitev‘ so javna naročila, katerih predmet je opravljanje storitev iz Priloge II, razen javnih naročil
gradenj ali naročil blaga.“
Člen 2 z naslovom „Načela za oddajo naročil“ določa:
„Naročniki morajo obravnavati gospodarske subjekte enakopravno in nediskriminacijsko ter delovati transparentno.“
Člen 4 z naslovom „Gospodarski subjekti“ v odstavku 2 določa:
„Skupine gospodarskih subjektov lahko predložijo ponudbo in se prijavijo kot kandidati. Za predložitev ponudbe ali zahtevka
za sodelovanje naročniki od teh skupin ne smejo zahtevati posebne pravne oblike; vendar se od skupine, ki je uspešen ponudnik,
lahko zahteva pridobitev pravne osebnosti, če je ta sprememba nujna za uspešno izvedbo naročila.“
Poglavje III naslova II z naslovom „Ureditev za javna naročila“ vsebuje člene od 20 do 22.
Člen 20 z naslovom „Javna naročila storitev iz seznama v Prilogi II A“ določa:
„Naročila, katerih predmet so storitve iz seznama v Prilogi II A, se morajo oddati v skladu s členi [od] 23 do 55.“
Člen 21 z naslovom „Javna naročila storitev iz seznama v Prilogi II B” določa:
„Naročila, katerih predmet so storitve s seznama v Prilogi II B, se morajo oddati samo v skladu s členom 23 in členom 35(4).“
Člen 23 iz poglavja IV z naslovom „Posebna pravila, ki urejajo tehnične specifikacije in razpisno dokumentacijo“ ureja tehnične
specifikacije, ki morajo biti navedene v razpisni dokumentaciji, tako da je vsem ponudnikom omogočen enakopraven dostop in
da se ne ustvarjajo neupravičene ovire za odpiranje javnih naročil konkurenci, člen 35(4) iz poglavja VI z naslovom „Pravila
objavljanja in preglednosti“ pa se nanaša na obveznosti naročnikov poslati obvestilo o izidih postopka oddaje naročil.
V Prilogi II B, kategorija 23, so navedene „[p]reiskovalne in varnostne storitve, […]“.
Člen 47 z naslovom „Ekonomski in finančni položaj“ v odstavku 2 določa:
„Gospodarski subjekt se lahko, če je to primerno in v zvezi s posameznim naročilom, sklicuje na zmogljivosti drugih subjektov,
ne glede na pravno naravo povezave z njimi. V tem primeru mora naročniku predložiti dokazilo, da bo imel na voljo potrebna
sredstva, na primer za izvedbo posla, ki ga bodo za ta namen opravili ti subjekti.“
Člen 48 z naslovom „Tehnična in/ali poklicna sposobnost“ vsebuje odstavek 3, katerega vsebina je v bistvu enaka vsebini prejšnje
določbe.
V skladu s členom 80(1) so morale države članice sprejeti zakone, podzakonske akte in druge predpise, potrebne za uskladitev
z Direktivo 2004/18, najpozneje do 31. januarja 2006 in o tem takoj obvestiti Evropsko komisijo.

Nacionalna ureditev
Prenos Direktive 2004/18 v portugalski pravni red je bil opravljen z uredbo-zakonom št. 18/2008 z dne 29. januarja 2008 o
sprejetju zakonika o javnih naročilih (Código dos Contratos Públicos), ki je začel veljati šest mesecev po njegovi objavi,
ki je bila opravljena ta dan.

Spor o glavni stvari in vprašanji za predhodno odločanje
Município de Sintra je v Uradnem listu Evropske unije z dne 15. julija 2008 objavila mednarodni javni razpis za opravljanje
storitev nadzora in varovanja občinskih zgradb za leti 2009 in 2010. Ta javni razpis je bil urejen z razpisno dokumentacijo
in pripadajočimi tehničnimi specifikacijami, naročilo pa je moralo biti oddano v skladu z merilom celostno gledano ekonomsko
najugodnejše ponudbe.
Družba Strong Segurança je kandidirala na tem razpisu in je v ta namen predložila potrebno dokumentacijo. Med drugim je v
svojo ponudbo vključila tudi garantno pismo družbe Trivalor (SGPS) SA (v nadaljevanju: Trivalor), v katerem je slednja izjavila
naslednje:
„Na podlagi razmerja popolnega neposrednega obvladovanja (100 %), ki obstaja med družbama Trivalor in Strong Segurança […],
je družba Trivalor odgovorna za izpolnitev obveznosti družbe Strong Segurança v skladu z zakonikom o gospodarskih družbah
(Código das Sociedades Comerciais).
Zato izjavljamo, da se zavezujemo:
–        jamčiti, da ima družba Strong Segurança […] tehnična in finančna sredstva, ki so nujno potrebna za pravilno izpolnitev obveznosti,
ki izhajajo iz razpisa;
–        povrniti Município de Sintra vso škodo, ki bi nastala zaradi kakršnekoli neizpolnitve pogodbe, do katere bi v primeru oddaje
lahko prišlo.“
Razpisna komisija se je najprej odločila, da bo naročilo oddala družbi Strong Segurança, ker je njena ponudba dobila najboljšo
ponderacijo.  Vendar je po pritožbi konkurenčne družbe razpisna komisija – pri tem je trdila, da se družba Strong Segurança
ni upravičena sklicevati na ekonomsko-finančni položaj tretje družbe, kot je družba Trivalor – spremenila presojo in predlagala
oddajo naročila konkurenčni družbi, ki je vložila pritožbo. Município de Sintra je na razpravi 11. februarja 2009 potrdila
ta predlog in odločila tej konkurenčni družbi oddati naročilo storitev, glede katerih je potekal javni razpis za leti 2009
in 2010.
Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra je tožbo družbe Strong Segurança zoper to odločitev zavrnilo, ta sodba pa je bila
potrjena s sodbo Tribunal Central Administrativo Sul z dne 10. septembra 2009. Družba Strong Segurança je nato pri Supremo
Tribunal Administrativo vložila pritožbo zoper to sodbo.
Predložitveno sodišče poudarja, da je osrednje vprašanje, ki se postavlja v obravnavanem primeru, ali je člen 47(2) Direktive
2004/18 mogoče uporabljati tako za storitve iz Priloge II B k tej direktivi kot tudi za tiste, na katere se nanaša postopek
v glavni stvari. Opozarja pa, da se je ta postopek začel pred začetkom veljavnosti uredbe-zakona št. 18/2008 in da je ob začetku
tega postopka rok za prenos Direktive že potekel.
Tako je prvo vprašanje, ki se postavlja v zvezi s tem, vprašanje glede neposrednega učinka člena 47(2) Direktive 2004/18.
Predložitveno sodišče meni, da je v skladu s sodno prakso Sodišča prvi del te določbe dovolj jasen, natančen in nepogojen,
tako da državam članicam ne dopušča nobenega polja proste presoje. Vendar predložitveno sodišče glede drugega dela navedene
določbe izraža dvome, saj se zdi, da ta del državam članicam dopušča nekaj proste presoje glede tega, kaj je treba dokazati,
in glede dokaznih sredstev za to, da gospodarski subjekt dokaže naročniku svojo ekonomsko in finančno sposobnost, kadar se
sklicuje na sposobnosti drugih subjektov.
Drugo vprašanje, ki se postavlja v tem primeru, je vprašanje glede razlage člena 47(2) Direktive 2004/18, na katero sodna
praksa Sodišča ne daje odgovora. Predložitveno sodišče opozarja, da stroga jezikovna razlaga te določbe vodi do sklepa, da
se ta nanaša le na naročila storitev iz Priloge II A. Vendar poudarja, da bi to za naročila storitev iz Priloge II B pomenilo
izključitev uporabe tako bistvenih določb Direktive 2004/18, kot so na primer tiste, ki določajo kakovostna merila za izbor
(členi od 45 do 52) in merila za oddajo naročil (členi od 53 do 55).
Supremo Tribunal Administrativo je zaradi dvoma o pravilnosti take razlage in zavedajoč se dejstva, da odloča na zadnji stopnji,
prekinilo odločanje in Sodišču v predhodno odločanje predložilo ti vprašanji:
„1.      Ali se člen 47 Direktive 2004/18 […] od 31. januarja 2006 neposredno uporablja v nacionalnem pravnem redu tako, da daje posameznikom
pravico, ki jo lahko uveljavljajo zoper organe portugalske uprave?
2.      Če je odgovor pritrdilen, ali se ta določba, kljub določbi člena 21 navedene direktive, uporablja za naročila, katerih predmet
so storitve iz Priloge II B [k Direktivi 2004/18]?“

Vprašanji za predhodno odločanje

Drugo vprašanje
S tem vprašanjem, ki ga je treba obravnavati najprej, predložitveno sodišče sprašuje, ali je člen 47(2) Direktive 2004/18
mogoče uporabljati tudi za naročila, ki se nanašajo na storitve iz Priloge II B k tej direktivi, čeprav taka uporabljivost
ne izhaja iz besedila drugih upoštevnih določb te direktive, zlasti iz člena 21.
Da bi odgovorili na to vprašanje, je treba najprej opozoriti, da razlikovanje naročil storitev glede na razvrstitev storitev
v dve ločeni kategoriji ni bilo na novo uvedeno z Direktivo 2004/18. Obstajalo je že v Direktivi Sveta 92/50/EGS z dne 18.
junija 1992 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil storitev (UL L 209, str. 1), kakor je bila kodificirana in preoblikovana
z Direktivo 2004/18.
Dalje, ugotoviti je treba, da je razlikovanje, ki mora biti uporabljeno za naročila storitev glede na to, ali so te opredeljene
v Prilogi II A ali Prilogi II B k Direktivi 2004/18, nedvoumno določeno že v uvodnih izjavah te direktive.
V uvodni izjavi 18 Direktive 2004/18 je tako navedeno, da je za namen uporabe pravil iz te direktive treba razdeliti storitve
v kategorije in jih združiti v dveh prilogah, II A in II B, v skladu z režimom, ki za njih velja.
Uvodna izjava 19 Direktive 2004/18 kaže namen zakonodajalca omejiti polno veljavnost te direktive v predhodnem obdobju na
naročila storitev, v zvezi s katerimi njene določbe dovoljujejo sprostitev vseh zmogljivosti za povečano čezmejno trgovino,
torej na naročila, navedena v Prilogi II A, in podvreči režimu nadzora druge storitve, torej tiste, ki se nanašajo na storitve
iz Priloge II B, med tem prehodnim obdobjem in preden se sprejme sklep o polni veljavnosti Direktive 2004/18 za ta naročila.
Ta delitev naročil storitev, navedena v zgoraj navedenih uvodnih določbah, je jasno opredeljena v določbah Direktive 2004/18.
Člen 20 za naročila, ki se nanašajo na storitve, navedene v Prilogi II A, namreč predvideva uporabo praktično vseh določb
te direktive, medtem ko se člen 21 nanaša zgolj na člena 23 in 35(4) in tako glede naročil storitev iz Priloge II B določa
„samo“ obveznost naročnikov glede tehničnih specifikacij, ki se nanašajo na taka naročila, in njihovo obveznost obvestiti
Komisijo o rezultatih postopkov oddaje teh naročil.
V nasprotju s tem, kar trdi družba Strong Segurança, ne obstaja noben indic, ki bi izhajal iz besedila določb Direktive 2004/18
ali iz njenega namena in sistematike, da bi razdelitev storitev v dve kategoriji temeljila na razlikovanju med „pravili materialnega
prava“ in „procesnimi pravili“ te direktive. Poleg tega, kot pravilno opozarja Komisija, bi tako razlikovanje lahko povzročilo
pravno negotovost glede uporabe različnih določb navedene direktive.
Sodna praksa Sodišča potrjuje razdelitev režimov za javna naročila storitev, glede na klasifikacijo storitev v skladu z upoštevnimi
pravili prava Unije, v dve ločeni kategoriji.
Sodišče je tako razsodilo, da je klasifikacija storitev v prilogah I A in I B k Direktivi 92/50 (ki ustreza prilogama II A
in II B k Direktivi 2004/18) v skladu s sistemom, določenim s to direktivo, ki predvideva uporabo njenih določb na dveh ravneh
(glej v tem smislu sodbo z dne 14. novembra 2002 v zadevi Felix Swoboda, C-411/00, Recueil, str. I-10567, točka 55).
Sodišče je poleg tega v zvezi z Direktivo 92/50 razsodilo, da kadar se naročila nanašajo na storitve iz Priloge I B, so naročniki
zavezani, da s sklicevanjem na nacionalne standarde, ki so prevzeti po evropskih standardih, opredelijo tehnične specifikacije,
ki morajo biti navedene v razpisni dokumentaciji v zvezi z vsakim naročilom posebej, in da pošljejo obvestilo o rezultatih
postopka oddaje teh naročil Uradu za publikacije (glej sodbo z dne 13. novembra 2007 v zadevi Komisija proti Irski, C-507/03,
ZOdl., str. I-9777, točka 24).
Sodišče je namreč navedlo, da se je zakonodajalec Unije oprl na domnevo, da naročila storitev iz Priloge I B k Direktivi 92/50
ob upoštevanju njihove posebne narave niso
a priori
v zadostnem čezmejnem interesu, da bi bilo upravičeno, da se oddajo v skladu s postopkom javnega razpisa, katerega namen je,
da podjetjem iz drugih držav članic omogoči, da se seznanijo z obvestilom o razpisu in predložijo ponudbo (glej v tem smislu
zgoraj navedeno sodbo Komisija proti Irski, točka 25). Vendar je menilo, da so celo taka naročila, ki imajo nesporen čezmejni
interes, podvržena splošnima načeloma preglednosti in enakega obravnavanja, ki izhajata iz členov 49 PDEU in 56 PDEU (glej
v tem smislu zgoraj navedeno sodbo Komisija proti Irski, točke 26 in od 29 do 31).
Glede na zgoraj navedeno je treba ugotoviti, da sistem, vzpostavljen z Direktivo 2004/18, za države članice neposredno ne
ustvarja obveznosti uporabe člena 47(2) te direktive tudi za javna naročila storitev iz Priloge II B k njej.
Glede trditve Komisije, da bi splošno načelo „učinkovite konkurence“ iz Direktive 2004/18 lahko povzročilo tako obveznost,
je treba poudariti, da čeprav je dejanska konkurenca bistveni cilj te direktive, ta cilj, ne glede na to, koliko je pomemben,
ne more voditi k razlagi, ki bi bila v nasprotju z jasnimi določbami te direktive, ki njenega člena 47(2) ne omenjajo med
določbami, ki so jih naročniki zavezani uporabiti pri oddaji naročil, ki se nanašajo na storitve iz Priloge II B k tej direktivi.
Vendar je v skladu z zgoraj navedeno sodno prakso treba preizkusiti, ali lahko – v primeru, ko bi tako naročilo predstavljalo
nesporen čezmejni interes, kar mora preveriti predložitveno sodišče, zlasti ob upoštevanju dejstva, da je bil v zadevi v glavni
stvari objavljen poziv k oddaji ponudb v Uradnem listu Evropske unije – obveznost, kot je ta, določena v členu 47(2) Direktive
2004/18, izhaja iz uporabe splošnih načel preglednosti in enakega obravnavanja.
Prvič, glede načela preglednosti je treba ugotoviti, da to ni kršeno, če obveznost, kot je ta, določena v členu 47(2) Direktive
2004/18, ni naložena naročniku glede naročila, ki se nanaša na storitve iz Priloge II B k tej direktivi. Nezmožnost gospodarskega
subjekta, da se sklicuje na ekonomski in finančni položaj drugih subjektov, namreč nima zveze s preglednostjo postopka oddaje
naročila. Opozoriti je treba tudi, da se z uporabo členov 23 in 35(4) Direktive 2004/18 med postopki oddaje naročil tako imenovanih
„neprednostnih“ storitev prav tako zagotavlja stopnja preglednosti, ki ustreza posebni naravi teh naročil.
Drugič, poudariti je treba, da načelo enakega obravnavanja prav tako ne more voditi k naložitvi obveznosti, kot je obveznost,
določena v členu 47(2) Direktive 2004/18, med oddajo naročila storitev, navedenih v Prilogi II B, ne glede na razlikovanje,
vzpostavljeno s to direktivo.
Neobstoj take obveznosti namreč ne more povzročiti diskriminacije, neposredne ali posredne, na podlagi državljanstva ali kraja
ustanovitve.
Poudariti je treba, da bi tako širok pristop k uporabljivosti načela enakega obravnavanja lahko povzročil, da bi se za naročila
storitev iz Priloge II B k Direktivi 2004/18 uporabljale druge bistvene določbe te direktive, na primer, kot opozarja predložitveno
sodišče, določbe, ki določajo merila za priznanje sposobnosti kandidatov (členi od 45 do 52) in merila za oddajo naročil (členi
od 53 do 55). To bi lahko odvzelo polni učinek razlikovanju med storitvami v prilogah II A in II B, ki izhaja iz Direktive
2004/18, in uporabo te direktive na dveh ravneh, v skladu s pristopom, uporabljenim v sodni praksi Sodišča.
Dodati je treba, da imajo v skladu s sodno prakso Sodišča naročila storitev iz Priloge II B k Direktivi 2004/18 posebno naravo
(zgoraj navedena sodba Komisija proti Irski, točka 25). Tako imajo vsaj nekatere med temi storitvami posebne značilnosti,
ki bi upravičevale, da naročnik na individualen in poseben način upošteva vsako posamezno ponudbo, ki jo vložijo kandidati.
Take so na primer „pravne storitve“, „storitve namestitve in oskrbe osebja“, „storitve s področja izobraževanja in poklicnega
usposabljanja“ ali „preiskovalne in varnostne storitve“.
Zato splošni načeli preglednosti in enakega obravnavanja naročnikom ne nalagata obveznosti, kot je ta, določena v členu 47(2)
Direktive 2004/18, za naročila storitev, navedenih v Prilogi II B k tej direktivi.
Vendar, kot izhaja iz uvodne izjave 19 Direktive 2004/18, omejitev področja uporabe te direktive opredeljuje postopni pristop
zakonodajalca Unije, ki med prehodnim obdobjem iz navedene uvodne izjave ne zahteva uporabe člena 47(2) navedene direktive
za oddajo javnih naročil, kot so javna naročila iz postopka v glavni stvari, vendar pa tudi ne prepoveduje državi članici
in morebiti naročniku, da v svoji zakonodaji oziroma dokumentih, ki se nanašajo na naročilo, določita uporabo zgoraj navedene
določbe za taka naročila.
Glede na navedeno je treba na drugo vprašanje odgovoriti, da Direktiva 2004/18 ne ustvarja obveznosti za države članice, da
uporabijo člen 47(2) te direktive tudi za naročila, ki se nanašajo na storitve, navedene v Prilogi II B k tej direktivi. Vendar
ta direktiva ne preprečuje državam članicam in morebiti naročnikom, da v svoji zakonodaji oziroma dokumentih, ki se nanašajo
na naročilo, določijo tako uporabo.

Prvo vprašanje
Ob upoštevanju odgovora na drugo vprašanje ni treba odgovoriti na prvo vprašanje.

Stroški
Ker je ta postopek za stranke v postopku v glavni stvari ena od stopenj v postopku pred predložitvenim sodiščem, to odloči
o stroških. Stroški, priglašeni za predložitev stališč Sodišču, ki niso stroški omenjenih strank, se ne povrnejo.
Iz teh razlogov je Sodišče (tretji senat) razsodilo:
Direktiva 2004/18/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 31. marca 2004 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil
gradenj, blaga in storitev ne ustvarja obveznosti za države članice, da uporabijo člen 47(2) te direktive tudi za naročila,
ki se nanašajo na storitve, navedene Prilogi II B k tej direktivi. Vendar ta direktiva ne preprečuje državam članicam in morebiti
naročnikom, da v svoji zakonodaji oziroma dokumentih, ki se nanašajo na naročilo, določijo tako uporabo.
Podpisi
*
Jezik postopka: portugalščina.