CELEX: 62008TJ0508
Marque communautaire
Demande de marque communautaire tridimensionnelle
Représentation d’un haut-parleur
Exécution par l’OHMI d’un arrêt d’annulation d’une décision de ses chambres de recours
Article 63, paragraphe 6, du règlement (CE) nº 40/94 [devenu article 65, paragraphe 6, du règlement (CE) nº 207/2009]
Motif absolu de refus
Signe constitué exclusivement par la forme qui donne une valeur substantielle au produit
Article 7, paragraphe 1, sous e), iii), du règlement nº 40/94 [devenu article 7, paragraphe 1, sous e), iii), du règlement nº 207/2009]

Le 17 septembre 2003, la requérante, Bang & Olufsen A/S, a présenté une demande d’enregistrement de marque communautaire à
l’Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI), en vertu du règlement (CE) n° 40/94
du Conseil, du 20 décembre 1993, sur la marque communautaire (JO 1994, L 11, p. 1), tel que modifié [remplacé par le règlement
(CE) n° 207/2009 du Conseil, du 26 février 2009, sur la marque communautaire (JO L 78, p. 1)].
La marque dont l’enregistrement a été demandé est le signe tridimensionnel reproduit ci-après :
Les produits pour lesquels l’enregistrement a été demandé relèvent des classes 9 et 20 au sens de l’arrangement de Nice concernant
la classification internationale des produits et des services aux fins de l’enregistrement des marques, du 15 juin 1957, tel
que révisé et modifié, et correspondent, pour chacune de ces classes, à la description suivante :
–        classe 9 : « Appareils et instruments électriques et électroniques pour la réception analogique, numérique ou optique, le
traitement, la reproduction, le réglage ou la distribution de signaux sonores, haut-parleurs » ;
–        classe 20 : « Meubles hi-fi ».
Par décision du 1
er
mars 2005, l’examinateur a, en vertu de l’article 38 du règlement n° 40/94 (devenu article 37 du règlement n° 207/2009),
rejeté la demande d’enregistrement de marque communautaire pour l’ensemble des produits énumérés au point précédent, après
avoir estimé que la marque demandée tombait sous le coup du motif de refus visé à l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement
n° 40/94 [devenu article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009]. En substance, il a considéré que la marque demandée
était dépourvue de caractère distinctif et qu’elle n’avait pas acquis de caractère distinctif par l’usage, conformément à
l’article 7, paragraphe 3, du règlement n° 40/94 (devenu article 7, paragraphe 3, du règlement n° 207/2009).
Le 27 avril 2005, la requérante a formé un recours auprès de l’OHMI, au titre des articles 57 à 62 du règlement n° 40/94 (devenus
articles 58 à 64 du règlement n° 207/2009), contre la décision de l’examinateur.
Par décision du 22 septembre 2005, la première chambre de recours de l’OHMI a rejeté le recours au motif que l’article 7,
paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94 faisait obstacle à l’enregistrement du signe en cause, ce dernier étant dépourvu
de caractère distinctif intrinsèque. La chambre de recours a constaté que, bien que la forme du produit, constituant la marque
demandée et s’inspirant essentiellement de considérations esthétiques, ait présenté des caractéristiques inhabituelles, la
requérante n’avait pas démontré que celle-ci était distinctive et qu’elle remplissait ainsi la fonction d’une marque dans
l’esprit des consommateurs ciblés.
Par requête déposée au greffe du Tribunal le 29 décembre 2005, la requérante a introduit un recours, enregistré sous la référence
T‑460/05, tendant à l’annulation de ladite décision et fondé sur deux moyens, tirés, respectivement, de la violation de l’article
7, paragraphe 1, sous b), et de l’article 7, paragraphe 3, du règlement n° 40/94. La requérante soulignait notamment que la
chambre de recours avait omis d’examiner sa demande au titre de cette dernière disposition.
Par décision du 24 février 2006, la chambre de recours a rectifié sa décision du 22 septembre 2005 par un corrigendum. Elle
a indiqué avoir commis une erreur manifeste en ce qu’elle avait omis d’examiner la demande d’enregistrement au titre de l’article
7, paragraphe 3, du règlement n° 40/94. Elle a considéré qu’une telle erreur relevait du champ d’application de la règle 53
du règlement (CE) n° 2868/95 de la Commission, du 13 décembre 1995, portant modalités d’application du règlement n° 40/94
(JO L 303, p. 1), et a, en application de cette règle, examiné ladite demande. En conséquence, la chambre de recours a rectifié
sa décision du 22 septembre 2005 en précisant que la demande d’enregistrement en application de l’article 7, paragraphe 3,
du règlement n° 40/94 était également rejetée, au motif que les preuves fournies par la requérante n’étaient pas suffisantes
pour démontrer le caractère distinctif acquis par l’usage de la marque demandée.
La requérante a présenté ses observations sur le contenu du corrigendum par mémoire déposé au greffe du Tribunal le 3 mai
2006.
Par arrêt du 10 octobre 2007, Bang & Olufsen/OHMI (Forme d’un haut-parleur) (T‑460/05, Rec. p. II‑4207), le Tribunal a fait
droit au recours de la requérante sur le fondement du moyen tiré de la violation de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du
règlement n° 40/94.
Dans un premier temps, le Tribunal a rappelé les arguments développés par chaque partie et a, à cette occasion, relevé, au
point 24 de son arrêt, que l’OHMI considérait qu’il n’était pas certain que la position adoptée par la chambre de recours
soit correcte et que, à cet égard, l’OHMI avait demandé au Tribunal de déterminer si une forme essentiellement inspirée par
des considérations esthétiques, mais qui ne donne pas une valeur substantielle au produit au sens de l’article 7, paragraphe
1, sous e), iii), du règlement n° 40/94 [devenu article 7, paragraphe 1, sous e), iii), du règlement n° 207/2009] et qui diffère
de manière significative d’une forme communément utilisée dans le commerce, peut remplir une fonction de marque.
Dans un second temps, le Tribunal a, au stade de son appréciation, considéré, aux points 40 à 45 de son arrêt, ce qui suit :
« 40      L’examen de l’ensemble des éléments de présentation susvisés, qui constitue la marque demandée, permet de conclure que la
forme de la marque est véritablement spécifique et ne saurait être considérée comme tout à fait commune. Ainsi, le corps du
haut-parleur est formé par un cône qui ressemble à un crayon ou à un tuyau d’orgue dont la partie pointue touche une base
carrée. En outre, un long panneau rectangulaire est fixé sur un seul côté de ce cône et accentue l’impression que le poids
de cet ensemble repose seulement sur la pointe qui touche à peine la base carrée. De cette façon, cet ensemble forme un design
remarquable et facilement mémorisable.
41      Toutes ces caractéristiques éloignent la marque demandée des formes habituelles des produits relevant de la même catégorie
que l’on trouve communément dans le commerce et qui comportent généralement des lignes régulières à angle droit. À cet égard,
il est d’ailleurs affirmé au point 14 de la [décision du 22 septembre 2005] qu’’il ne fait aucun doute que la marque demandée
est remarquable par certains aspects’. Il y est ensuite précisé :
‘[…] par rapport à un haut-parleur normal, elle est excessivement haute et étroite. En outre, le centre du haut-parleur consiste,
ce qui est inhabituel, en un tuyau qui rejoint un cône renversé. Le sommet du cône est attaché à une base carrée.’
42      Dès lors, il convient de constater que la marque demandée diverge, de manière significative, des habitudes du secteur. En
effet, elle présente des caractéristiques suffisamment spécifiques et arbitraires susceptibles de retenir l’attention du consommateur
moyen et de permettre à ce dernier d’être sensibilisé à la forme des produits de la requérante. Ainsi, il ne s’agit pas d’une
des formes habituelles des produits du secteur concerné ou encore d’une simple variante de celles-ci, mais d’une forme ayant
une apparence particulière, qui, compte tenu également du résultat esthétique d’ensemble, est de nature à retenir l’attention
du public concerné et à permettre à ce dernier de distinguer les produits visés par la demande d’enregistrement de ceux ayant
une autre origine commerciale […]
43      En effet, même si l’existence de caractéristiques particulières ou originales ne constitue pas une condition sine qua non
de l’enregistrement, il n’en reste pas moins que leur présence peut, au contraire, conférer le degré requis de distinctivité
à une marque qui en serait autrement dépourvue.
44      Quant à l’argumentation de la chambre de recours selon laquelle la forme du produit constituant la marque demandée ne saurait
remplir une fonction de marque dans l’esprit des consommateurs concernés, au motif que la marque s’inspire essentiellement
de considérations esthétiques […], il suffit de constater que, dans la mesure où le public pertinent perçoit le signe comme
une indication de l’origine commerciale du produit ou du service, le fait que ce signe remplisse ou non simultanément une
fonction autre que celle d’indicateur de l’origine commerciale est sans incidence sur son caractère distinctif […]
45      À la lumière de l’ensemble des considérations qui précèdent, il y a lieu de conclure que, en considérant que la marque demandée
était dépourvue de caractère distinctif, la chambre de recours a méconnu les termes de l’article 7, paragraphe 1, sous b),
du règlement n° 40/94, dont il découle qu’un minimum de caractère distinctif suffit pour que le motif de refus défini dans
cet article ne soit pas applicable […] »
Le 19 novembre 2007, le présidium des chambres de recours de l’OHMI a réattribué l’affaire à la première chambre de recours.
Par communications des 26 février et 22 avril 2008, la chambre de recours a invité la requérante à présenter ses observations
sur l’application de l’article 7, paragraphe 1, sous e), iii), du règlement n° 40/94, précisant que la forme visée dans la
demande pouvait être considérée comme un signe consistant exclusivement dans la forme qui donne une valeur substantielle au
produit.
Par lettres des 31 mars et 28 mai 2008, la requérante a soumis ses observations, estimant que la chambre de recours n’était
pas compétente pour examiner de nouveaux motifs absolus de refus dès lors que l’affaire lui avait été renvoyée par le Tribunal.
En outre, elle a estimé que l’article 7, paragraphe 1, sous e), iii), du règlement n° 40/94 s’appliquait uniquement aux cas
où la forme du produit détermine exclusivement sa valeur, et non lorsqu’elle est essentiellement vue comme un indicateur de
l’origine ou simplement comme une des nombreuses caractéristiques pouvant influencer le choix du consommateur.
Par décision du 10 septembre 2008 (ci-après la « décision attaquée »), la première chambre de recours de l’OHMI a annulé la
décision du 1
er
mars 2005 de l’examinateur en ce qu’elle concluait que la marque demandée était dépourvue de caractère distinctif au sens
de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94. En revanche, elle a, d’une part, considéré qu’elle était compétente
pour examiner la demande d’enregistrement du signe en cause sur la base d’autres motifs absolus de refus que celui prévu à
l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94 et, d’autre part, rejeté ladite demande, estimant que le signe en
cause était constitué exclusivement par la forme qui donne une valeur substantielle au produit au sens de l’article 7, paragraphe
1, sous e), iii), du règlement n° 40/94.

Conclusions des parties et procédure
La requérante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
–        annuler le point 2 du dispositif de la décision attaquée ;
–        condamner l’OHMI aux dépens.
L’OHMI conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
–        rejeter le recours ;
–        condamner la requérante aux dépens.
À l’audience du 7 avril 2011, la requérante a communiqué des décisions rendues par l’OHMI dans trois affaires, dont deux avaient
déjà été mentionnées dans la requête et sont relatives à des demandes d’enregistrement de marque communautaire portant sur
des signes tridimensionnels. La requérante a indiqué souhaiter invoquer ces décisions pour illustrer sa plaidoirie. Elle a
également communiqué un extrait d’une étude d’un institut relative au droit des marques communautaires. Invité à se prononcer
sur la communication de ces documents, l’OHMI a indiqué, à l’audience, ne pas s’opposer à leur versement au dossier de l’affaire.

En droit
À titre liminaire, il y a lieu de relever que l’extrait de l’étude de l’institut produite par la requérante pour la première
fois devant le Tribunal, comme indiqué au point 19 supra, contient des propositions formulées par ledit institut pour parvenir,
à l’avenir, à une modification de l’article 7, paragraphe 1, sous e), iii), du règlement n° 40/94. Sans qu’il soit besoin
de se prononcer sur la recevabilité d’un tel document, il suffit de constater qu’il est dépourvu de toute pertinence aux fins
de la présente affaire.
Par ailleurs, l’OHMI a fait valoir que l’annexe A 4 de la requête, un avis juridique sur l’application de l’article 7, paragraphe
1, sous e), iii), du règlement n° 40/94 rendu par un tiers aux fins de la présente procédure, était irrecevable, dès lors
qu’elle n’a pas déjà été présentée devant la chambre de recours.
Cette pièce, produite pour la première fois devant le Tribunal, ne peut être prise en considération. En effet, le recours
devant le Tribunal vise au contrôle de la légalité des décisions des chambres de recours de l’OHMI au sens de l’article 63
du règlement n° 40/94 (devenu article 65 du règlement n° 207/2009), de sorte que la fonction du Tribunal n’est pas de réexaminer
les circonstances de fait à la lumière des documents présentés pour la première fois devant lui. Il convient donc d’écarter
comme irrecevable le document susvisé sans qu’il soit nécessaire d’examiner sa force probante [voir, en ce sens, arrêt du
Tribunal du 24 novembre 2005, Sadas/OHMI – LTJ Diffusion (ARTHUR ET FELICIE), T‑346/04, Rec. p. II‑4891, point 19, et la jurisprudence
citée].
Dans la requête, la requérante invoque deux moyens, tirés, respectivement, de la violation de l’article 63, paragraphe 6,
du règlement n° 40/94 (devenu article 65, paragraphe 6, du règlement n° 207/2009) et de la violation de l’article 7, paragraphe
1, sous e), iii), du règlement n° 40/94.

Sur le moyen tiré de la violation de l’article 63, paragraphe 6, du règlement n° 40/94
Arguments des parties
La requérante soutient que, dans les décisions du 1
er
mars 2005 de l’examinateur et du 22 septembre 2005 de la chambre de recours ainsi que dans l’arrêt Forme d’un haut-parleur,
point 10 supra, il a déjà été décidé que l’article 7, paragraphe 1, sous e), iii), du règlement n° 40/94 n’était pas applicable
à la marque demandée. À cet égard, elle considère notamment que, dans ledit arrêt, le Tribunal a constaté que les considérations
esthétiques étaient étrangères au caractère distinctif de la marque demandée. La requérante fait également valoir que, au
cours de la procédure ayant conduit à l’arrêt Forme d’un haut-parleur, précité, l’OHMI a clairement soutenu que le signe en
cause était constitué d’une forme essentiellement inspirée par des considérations esthétiques, mais qui ne donnait pas une
valeur substantielle au produit au sens de l’article 7, paragraphe 1, sous e), iii), du règlement n° 40/94. La chambre de
recours n’aurait donc pas pu procéder à un nouvel examen au regard d’une telle disposition. Par ailleurs, la requérante fait
valoir que l’OHMI a déjà autorisé l’enregistrement, en tant que marques communautaires, de signes tridimensionnels ayant un
certain design.
À titre subsidiaire, au cas où il serait considéré que ni l’OHMI ni le Tribunal ne se seraient déjà prononcés sur l’applicabilité
de l’article 7, paragraphe 1, sous e), iii), du règlement n° 40/94 à la présente affaire, la requérante estime que la chambre
de recours devait mettre en œuvre l’arrêt Forme d’un haut-parleur, point 10 supra, en procédant uniquement à l’enregistrement
de la marque demandée, sans avoir la possibilité de soulever un autre motif absolu de refus. Aucune disposition réglementaire
ne prévoirait que, dans un cas comme celui de la présente affaire, la demande d’enregistrement de la marque puisse être à
nouveau examinée par la chambre de recours sur la base de nouveaux motifs absolus de refus. Un tel examen ne serait pas davantage
possible à la lumière de la jurisprudence, celle citée dans la décision attaquée n’étant pas relative à l’application de l’article
63, paragraphe 6, du règlement n° 40/94. Le motif absolu de refus tiré de l’article 7, paragraphe 1, sous e), iii), du règlement
n° 40/94 aurait dû être invoqué dès le début de la procédure, à l’instar de tous les autres motifs absolus de refus. Au soutien
de son argumentation, la requérante s’appuie également sur l’article 1
er
quinquies, paragraphe 1, du règlement (CE) n° 216/96 de la Commission, du 5 février 1996, portant règlement de procédure
des chambres de recours de l’OHMI (JO L 28, p. 11), tel que modifié par le règlement (CE) n° 2082/2004 de la Commission, du
6 décembre 2004 (JO L 360, p. 8).
Enfin, invoquant les arrêts de la Cour du 18 juin 2002, Philips (C‑299/99, Rec. p. I‑5475), et du 8 avril 2003, Linde e.a.
(C‑53/01 à C‑55/01, Rec. p. I‑3161), la requérante ajoute que, dès lors que le motif prévu à l’article 7, paragraphe 1, sous
e), iii), du règlement n° 40/94 constitue un obstacle préliminaire susceptible d’empêcher l’enregistrement d’un signe et qu’il
n’a pas été invoqué préalablement à l’examen du motif prévu à l’article 7, paragraphe 1, sous b), du même règlement pour la
demande d’enregistrement d’une marque, il ne peut plus être examiné et opposé à cette demande d’enregistrement.
L’OHMI conteste le bien-fondé du moyen soulevé par la requérante.
Appréciation du Tribunal
D’emblée, il convient de relever que ni l’examinateur, dans sa décision du 1
er
mars 2005, ni la chambre de recours, dans sa décision du 22 septembre 2005, ne se sont prononcés sur l’application de l’article
7, paragraphe 1, sous e), iii), du règlement n° 40/94 à la marque demandée. De même, par l’arrêt Forme d’un haut-parleur,
point 10 supra, et notamment aux points 40 à 45 de celui-ci, le Tribunal a jugé uniquement du caractère distinctif du signe
en cause au sens de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94. Le Tribunal ne s’est pas prononcé sur l’application
de l’article 7, paragraphe 1, sous e), iii), du règlement n° 40/94 audit signe.
L’argument de la requérante selon lequel la chambre de recours ne pouvait pas examiner la marque demandée au regard d’une
telle disposition, au motif que ledit arrêt aurait déjà tranché la question de l’application de cette disposition à ladite
marque, n’est donc pas fondé.
Il importe de rappeler que, dans le cadre d’un recours introduit devant le juge de l’Union européenne contre la décision d’une
chambre de recours de l’OHMI, ce dernier est tenu, en vertu de l’article 233 CE et de l’article 63, paragraphe 6, du règlement
n° 40/94, de prendre les mesures que comporte l’exécution d’un éventuel arrêt d’annulation du juge de l’Union.
Selon une jurisprudence constante, il n’appartient pas au Tribunal d’adresser à l’OHMI des injonctions et il incombe à ce
dernier de tirer, le cas échéant, les conséquences du dispositif et des motifs des arrêts du Tribunal [arrêts du Tribunal
du 31 janvier 2001, Mitsubishi HiTec Paper Bielefeld/OHMI (Giroform), T‑331/99, Rec. p. II‑433, point 33, et du 13 juin 2007,
IVG Immobilien/OHMI (I), T‑441/05, Rec. p. II‑1937, point 13].
Dans ce cadre, l’article 1
er
quinquies, paragraphe 1, du règlement n° 216/96, tel que modifié, prévoit, en ce qui concerne le renvoi d’une affaire à la
suite d’un arrêt des juridictions de l’Union, que, si, en application de l’article 63, paragraphe 6, du règlement n° 40/94,
les mesures que comporte l’exécution d’un arrêt des juridictions de l’Union annulant en tout ou en partie la décision d’une
chambre de recours ou de la grande chambre de l’OHMI incluent un nouvel examen par les chambres de recours de l’affaire qui
a fait l’objet de cette décision, le présidium décide si l’affaire est renvoyée à la chambre qui a pris cette décision, à
une autre chambre ou à la grande chambre de l’OHMI.
À cet égard, à supposer qu’un signe, objet d’une demande de marque communautaire, soit considéré par le Tribunal, contrairement
à ce qu’avait décidé l’OHMI, comme ne tombant pas sous le coup d’un des motifs absolus de refus d’enregistrement, visés à
l’article 7, paragraphe 1, du règlement n° 40/94, l’annulation par le Tribunal de la décision de l’OHMI refusant l’enregistrement
de ladite marque amènerait nécessairement l’OHMI, auquel il incomberait de tirer les conséquences du dispositif et des motifs
de l’arrêt du Tribunal, à rouvrir la procédure d’examen de la demande de marque en question et à la rejeter lorsqu’il considère
que le signe concerné tombe sous le coup d’un autre motif absolu de refus visé par cette même disposition [voir, en ce sens,
arrêt du Tribunal du 18 octobre 2007, Ekabe International/OHMI – Ebro Puleva (OMEGA3), T‑28/05, Rec. p. II‑4307, point 50].
En effet, en vertu de l’article 74, paragraphe 1, du règlement n° 40/94 (devenu article 76, paragraphe 1, du règlement n° 207/2009),
lors de l’examen de motifs absolus de refus, l’OHMI est tenu d’examiner d’office les faits pertinents qui pourraient l’amener
à appliquer un motif absolu de refus. Si l’OHMI constate l’existence de faits justifiant l’application d’un motif absolu de
refus, il est tenu d’en informer le demandeur et de permettre à ce dernier de retirer ou de modifier sa demande ou de présenter
ses observations, en vertu de l’article 38, paragraphe 3, du règlement n° 40/94 (devenu article 37, paragraphe 3, du règlement
n° 207/2009) [arrêts du Tribunal du 15 mars 2006, Develey/OHMI (Forme d’une bouteille en plastique), T‑129/04, Rec. p. II‑811,
points 16 et 17, et du 9 juillet 2008, Hartmann/OHMI (E), T‑302/06, non publié au Recueil, point 42].
Il convient d’ajouter que, selon une jurisprudence bien établie, il suffit qu’un des motifs absolus de refus énumérés à l’article
7, paragraphe 1, du règlement n° 40/94 s’applique pour qu’un signe ne puisse être enregistré comme marque communautaire [voir
arrêts de la Cour du 19 septembre 2002, DKV/OHMI, C‑104/00 P, Rec. p. I‑7561, point 29, et du Tribunal du 6 novembre 2007,
RheinfelsQuellen H. Hövelmann/OHMI (VOM URSPRUNG HER VOLLKOMMEN), T‑28/06, Rec. p. II‑4413, point 43, et la jurisprudence
citée].
En l’espèce, par l’arrêt Forme d’un haut-parleur, point 10 supra, le Tribunal a annulé la décision du 22 septembre 2005 pour
les raisons exposées au point 12 du présent arrêt. En tirant les conséquences de cet arrêt, au point 1 du dispositif de la
décision attaquée, la chambre de recours a annulé la décision du 1
er
mars 2005 de l’examinateur en ce que ce dernier avait conclu que la marque demandée était dépourvue de caractère distinctif
au sens de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94.
En outre, en estimant qu’il pouvait y avoir un risque que la demande d’enregistrement de marque présentée par la requérante
tombe sous le coup d’un autre motif absolu de refus énuméré à l’article 7, paragraphe 1, du règlement n° 40/94, la chambre
de recours a procédé à bon droit à un nouvel examen de cette demande.
La requérante soutient néanmoins que le motif absolu de refus tiré de l’article 7, paragraphe 1, sous e), iii), du règlement
n° 40/94 ne pouvait plus être appliqué dans le cadre du nouvel examen opéré par l’OHMI, dans la mesure où, selon elle, ce
motif devait être examiné dès le début de la procédure, préalablement à l’examen du motif visé à l’article 7, paragraphe 1,
sous b), du règlement n° 40/94.
À cet égard, il y a lieu de relever que l’article 7, paragraphe 1, du règlement n° 40/94 énumère les différents motifs absolus
de refus qui peuvent être opposés à l’enregistrement d’une demande de marque, sans préciser pour autant l’ordre dans lequel
ces motifs devraient être examinés.
En outre, contrairement à ce que la requérante soutient, il ne ressort pas des arrêts Philips et Linde e.a., point 26 supra,
que le motif absolu de refus prévu à l’article 7, paragraphe 1, sous e), iii), du règlement n° 40/94 constitue un motif de
refus qui devrait être examiné préalablement au motif énoncé à l’article 7, paragraphe 1, sous b), du même règlement.
Dans l’arrêt Linde e.a., point 26 supra (point 67), la Cour a notamment souligné qu’il ressort clairement de l’article 3,
paragraphe 1, de la première directive 89/104/CEE du Conseil, du 21 décembre 1988, rapprochant les législations des États
membres sur les marques (JO 1989, L 40, p. 1, disposition en substance identique à l’article 7, paragraphe 1, du règlement
n° 40/94), que chacun des motifs de refus d’enregistrement mentionnés par cette disposition est indépendant des autres et
exige un examen séparé.
Dans les arrêts Philips et Linde e.a., point 26 supra, la Cour a dit pour droit que l’article 3, paragraphe 1, sous e), de
la directive 89/104 étant un obstacle préliminaire susceptible d’empêcher qu’un signe constitué exclusivement par la forme
d’un produit puisse être enregistré, il s’ensuit que, si un seul des critères mentionnés à cette disposition est rempli, un
tel signe ne peut être enregistré en tant que marque (arrêt Linde e.a., précité, point 44). Elle a ajouté que celui-ci ne
peut jamais acquérir un caractère distinctif par l’usage qui en a été fait au sens du paragraphe 3 de ladite disposition (arrêt
Philips, point 26 supra, points 74 à 76, et arrêt Linde e.a., point 26 supra, point 44).
L’article 3, paragraphe 1, sous e), et paragraphe 3, de la directive 89/104 étant en substance identique à l’article 7, paragraphe
1, sous e), et paragraphe 3, du règlement n° 40/94, il résulte des arrêts Philips et Linde e.a., point 26 supra, qu’un signe
tombant sous le coup de l’article 7, paragraphe 1, sous e), du règlement n° 40/94 ne peut jamais acquérir un caractère distinctif,
au sens de l’article 7, paragraphe 3, du même règlement, par l’usage qui en a été fait, alors que cette possibilité existe,
selon cette dernière disposition, pour les signes visés par les motifs de refus prévus à l’article 7, paragraphe 1, sous b),
du règlement n° 40/94 et à l’article 7, paragraphe 1, sous c) et d), dudit règlement (devenu article 7, paragraphe 1, sous
c) et d), du règlement n° 207/2009).
En conséquence, l’examen d’un signe au regard de l’article 7, paragraphe 1, sous e), du règlement n° 40/94, s’il conduit à
constater que l’un des critères mentionnés à cette disposition est rempli, dispense de l’examen du même signe au regard de
l’article 7, paragraphe 3, du même règlement, l’impossibilité d’enregistrement de ce signe étant, dans cette hypothèse, caractérisée
(voir, en ce sens, arrêt de la Cour du 20 septembre 2007, Benetton Group, C‑371/06, Rec. p. I‑7709, point 26). Cette dispense
explique l’intérêt de procéder à un examen préalable du signe au regard de l’article 7, paragraphe 1, sous e), du règlement
n° 40/94 dans l’hypothèse où une application de plusieurs des motifs absolus de refus prévus audit paragraphe 1 serait possible,
sans que pour autant une telle dispense puisse être interprétée comme impliquant une obligation d’examen préalable du même
signe au regard de l’article 7, paragraphe 1, sous e), du règlement n° 40/94.
Or, en l’espèce, la question de savoir si la forme du haut-parleur en cause pourrait, par l’usage qui en a été fait, acquérir
un caractère distinctif, bien qu’elle ait été débattue au stade de la décision du 22 septembre 2005 et de l’affaire ayant
donné lieu à l’arrêt Forme d’un haut‑parleur, point 10 supra, dans le cadre de l’examen de l’application de l’article 7, paragraphe
1, sous b), du règlement n° 40/94, n’est pas discutée dans la présente procédure.
Il n’existe, dans ces circonstances, aucune raison qui empêchait que l’examen du motif tiré de l’article 7, paragraphe 1,
sous e), iii), du règlement n° 40/94 puisse être opéré par la chambre de recours postérieurement à l’examen du motif tiré
de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du même règlement, étant encore rappelé que ce nouvel examen est étranger à la question
de savoir si la forme du haut-parleur en cause peut, par l’usage qui en a été fait, acquérir un caractère distinctif.
La chambre de recours n’a donc commis aucune erreur de droit en l’espèce, en procédant, après avoir estimé qu’un nouveau motif
absolu de refus pourrait s’appliquer en l’espèce, à l’examen du signe au regard du motif tiré de l’article 7, paragraphe 1,
sous e), iii), du règlement n° 40/94.
S’agissant de l’argument de la requérante selon lequel l’OHMI a déjà autorisé l’enregistrement, en tant que marques communautaires,
de signes tridimensionnels ayant un certain design, la requérante a communiqué des décisions rendues par l’OHMI, comme indiqué
au point 19 supra, mais son argument ne saurait prospérer.
En effet, il y a lieu de rappeler que les décisions concernant l’enregistrement d’un signe en tant que marque communautaire
que les chambres de recours sont amenées à prendre, en vertu du règlement n° 40/94, relèvent d’une compétence liée et non
pas d’un pouvoir discrétionnaire. Dès lors, le caractère enregistrable d’un signe en tant que marque communautaire ne doit
être apprécié que sur la base de ce règlement, tel qu’interprété par le juge de l’Union, et non pas sur la base d’une pratique
antérieure de l’OHMI [voir arrêt du Tribunal du 9 juillet 2008, Reber/OHMI – Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli (Mozart),
T‑304/06, Rec. p. II‑1927, point 45, et la jurisprudence citée].
Enfin, quant à l’argument selon lequel l’OHMI aurait déjà reconnu, devant le Tribunal, dans le cadre de l’affaire ayant donné
lieu à l’arrêt Forme d’un haut-parleur, point 10 supra, que le signe en cause en l’espèce ne pouvait tomber dans le champ
d’application de l’article 7, paragraphe 1, sous e), iii), du règlement n° 40/94, il convient de rappeler que, compte tenu
de l’indépendance du président et des membres des chambres de recours de l’OHMI, consacrée à l’article 131, paragraphe 4,
du règlement n° 40/94 (devenu article 136, paragraphe 4, du règlement n° 207/2009), ceux-ci ne sont pas liés par la position
adoptée par l’OHMI dans un litige devant le juge de l’Union [arrêt du Tribunal du 25 mars 2009, Kaul/OHMI – Bayer (ARCOL),
T‑402/07, Rec. p. II‑737, point 99].
Par conséquent, la chambre de recours n’était pas liée par la position prise par l’OHMI devant le Tribunal au sujet du caractère
esthétique de la forme en cause en l’espèce, ainsi que cela a été relevé au point 24 de l’arrêt Forme d’un haut-parleur, point
10 supra. La chambre de recours ne devait donc pas exposer, dans la décision attaquée, les motifs pour lesquels elle s’en
est écartée (voir, par analogie, arrêt ARCOL, point 50 supra, point 100).
Il résulte de ce qui précède que le moyen tiré de la violation de l’article 63, paragraphe 6, du règlement n° 40/94 n’est
pas fondé et doit être rejeté.

Sur le moyen tiré de la violation de l’article 7, paragraphe 1, sous e), iii), du règlement n° 40/94
Arguments des parties
La requérante rappelle la genèse de l’article 7, paragraphe 1, sous e), du règlement n° 40/94 et la jurisprudence de la Cour
aux termes de laquelle la ratio des motifs absolus de refus prévus à cette disposition consiste à éviter que la protection
du droit de marque aboutisse à conférer à son titulaire un monopole sur des solutions techniques ou des caractéristiques utilitaires
d’un produit, susceptibles d’être recherchées par l’utilisateur dans les produits des concurrents (arrêt Philips, point 26
supra, point 78). Selon elle, cette jurisprudence ne viserait pas les formes tombant dans le champ d’application de l’article
7, paragraphe 1, sous e), iii), dudit règlement.
Elle soutient que ladite disposition doit être interprétée de manière stricte, dès lors qu’elle emploie le mot « exclusivement ».
Selon elle, la valeur substantielle du produit doit provenir de tous les éléments de la forme de celui-ci et, si la valeur
du produit procède d’autres éléments que la forme, ces éléments doivent être pris en compte. Le fait que ladite forme présente
une apparence distincte, particulière, contribuant éventuellement à rendre le produit plus attrayant et de plus grande valeur
aux yeux du consommateur, ne suffirait pas à l’application de l’article 7, paragraphe 1, sous e), iii), du règlement n° 40/94.
S’agissant de la valeur du produit en cause, la requérante soutient tout d’abord que, dans son secteur d’activité, des éléments
autres que la forme sont pris en compte par le consommateur, à savoir les caractéristiques fonctionnelles du produit, sa marque
et sa promotion commerciale. Elle conteste, à cet égard, la décision attaquée, en ce que, aux points 27 et 28 de celle-ci,
la chambre de recours a retenu qu’il n’était notamment pas déterminant de connaître la qualité du son du haut‑parleur en cause,
le mode de commercialisation de ce dernier ou l’image du fabricant.
Ensuite, la valeur du produit ne devrait pas viser toute forme ayant un dessin remarquable, qui attire le regard ou qui est
dictée par des considérations esthétiques, car, en pareil cas, seuls pourraient être enregistrés comme marque communautaire
des produits aux formes banales. L’article 7, paragraphe 1, sous e), iii), du règlement n° 40/94 viserait des formes telles
que des bijoux, des sculptures ou d’autres œuvres d’art pour lesquelles il serait naturel que la valeur du produit dépende
dans une large mesure de sa forme.
Enfin, le simple fait que la forme d’un produit, tel qu’une enceinte acoustique, ait été enregistrée dans un ou plusieurs
États membres en tant que dessin et puisse être protégée dans l’Union par le droit d’auteur serait sans incidence sur la question
de savoir si cette forme peut être également protégée en tant que marque.
En ce qui concerne la forme du produit en cause en l’espèce, la requérante soutient que le consommateur concerné sera guidé
par le fonctionnement ou les prestations du produit, à savoir les qualités techniques des enceintes acoustiques, la notoriété
et le caractère luxueux de la marque Bang & Olufsen, la promotion commerciale du produit ainsi que le design de celui-ci.
L’OHMI conteste le bien-fondé du moyen de la requérante.
Appréciation du Tribunal
La forme d’un produit figure parmi les signes susceptibles de constituer une marque. Cela résulte, en ce qui concerne la marque
communautaire, de l’article 4 du règlement n° 40/94 (devenu article 4 du règlement n° 207/2009), selon lequel peuvent constituer
des marques communautaires tous signes susceptibles d’une représentation graphique, tels que les mots, les dessins, la forme
du produit et le conditionnement de celui-ci, à condition que ces signes soient propres à distinguer les produits ou les services
d’une entreprise de ceux d’autres entreprises (voir arrêt de la Cour du 14 septembre 2010, Lego Juris/OHMI, C‑48/09 P, non
encore publié au Recueil, point 39, et la jurisprudence citée).
Toutefois, en vertu de l’article 7, paragraphe 1, sous e), du règlement n° 40/94, sont refusés à l’enregistrement les signes
constitués exclusivement par la forme imposée par la nature même du produit ou par la forme du produit nécessaire à l’obtention
d’un résultat technique ou par la forme qui donne une valeur substantielle au produit.
Selon la jurisprudence, chacun des motifs de refus d’enregistrement énumérés à l’article 7, paragraphe 1, du règlement n° 40/94
doit être interprété à la lumière de l’intérêt général qui le sous-tend (voir arrêt Lego Juris/OHMI, point 60 supra, point
43, et la jurisprudence citée).
Ainsi, pour certains signes tridimensionnels constitués par la forme d’un produit et relevant de l’article 7, paragraphe 1,
sous e), ii), du règlement n° 40/94 [devenu article 7, paragraphe 1, sous e), ii), du règlement n° 207/2009], le juge de l’Union
a déjà relevé que la ratio des motifs de refus d’enregistrement prévus à cette disposition consiste à éviter que la protection
du droit de la marque aboutisse à conférer à son titulaire un monopole sur des solutions techniques ou des caractéristiques
utilitaires d’un produit, susceptibles d’être recherchées par l’utilisateur dans les produits des concurrents (arrêts Philips,
point 26 supra, point 78 ; Linde e.a., point 26 supra, point 72, et Lego Juris/OHMI, point 60 supra, point 43), étant précisé
que l’enregistrement des formes en cause est susceptible de permettre au titulaire de la marque d’interdire aux autres entreprises
non seulement l’utilisation de la même forme, mais aussi l’utilisation de formes similaires (voir, en ce sens, arrêt Lego
Juris/OHMI, précité, point 56).
En premier lieu, la requérante fait valoir que cette ratio ne vise pas les formes tombant dans le champ d’application de l’article
7, paragraphe 1, sous e), iii), du règlement n° 40/94. Toutefois, rien ne permet de considérer que la ratio du motif de refus
d’enregistrement visé par cette dernière disposition serait d’une nature différente de celle retenue par la jurisprudence
pour le motif de refus visé au paragraphe 1, sous e), ii), du même article 7, contrairement à ce que soutient la requérante.
À cet égard, ainsi que l’a relevé l’avocat général M. Ruiz-Jarabo Colomer aux points 30 et 31 de ses conclusions rendues dans
l’arrêt Philips, point 26 supra (Rec. p. I-5478), relatif à l’article 3, paragraphe 1, sous e), de la directive 89/104, qui
est en substance identique à l’article 7, paragraphe 1, sous e), du règlement n° 40/94, l’objectif immédiat de l’interdiction
d’enregistrer les formes purement fonctionnelles ou qui donnent une valeur substantielle au produit est d’éviter que le droit
exclusif et permanent que confère une marque puisse servir à perpétuer d’autres droits que le législateur a voulu soumettre
à des « délais de péremption ».
À l’instar du motif de refus d’enregistrement portant sur les formes des produits nécessaires à l’obtention d’un résultat
technique, celui qui vise à refuser l’enregistrement des signes constitués exclusivement par des formes qui donnent une valeur
substantielle aux produits consiste à éviter de conférer un monopole sur de telles formes.
En second lieu, la requérante soutient que la forme en cause ne pouvait relever de l’article 7, paragraphe 1, sous e), iii),
du règlement n° 40/94.
Or, d’une part, le signe en cause est bien constitué exclusivement par la forme telle qu’elle a été reproduite au point 2
du présent arrêt.
Ainsi qu’il a déjà été constaté au point 40 de l’arrêt Forme d’un haut-parleur, point 10 supra, qui n’est pas contesté, ladite
forme représente le corps d’un haut-parleur, constitué par un cône qui ressemble à un crayon ou à un tuyau d’orgue, dont la
partie pointue touche une base carrée, et par un long panneau rectangulaire qui est fixé sur un seul côté de ce cône et qui
accentue l’impression que le poids de cet ensemble repose seulement sur la pointe qui touche à peine la base carrée, de sorte
que cet ensemble forme un design remarquable et facilement mémorisable.
D’autre part, s’agissant de l’argument selon lequel la chambre de recours aurait dû prendre en compte d’autres éléments que
la forme, notamment les qualités techniques du produit en cause, et constater que la forme ne donne pas une valeur substantielle
à ce produit, il y a lieu de relever tout d’abord que la Cour s’est déjà prononcée sur la prise en compte de la perception
du public concerné, dans le cas d’une affaire portant sur l’application de l’article 7, paragraphe 1, sous e), ii), du règlement
n° 40/94.
À cet égard, elle a jugé que, contrairement à ce qui est le cas dans l’hypothèse visée par l’article 7, paragraphe 1, sous
b), du règlement n° 40/94, où la perception du public ciblé doit impérativement être prise en compte, car elle est essentielle
pour déterminer si le signe déposé en vue de l’enregistrement en tant que marque permet de distinguer les produits ou les
services concernés comme provenant d’une entreprise déterminée, une telle obligation ne saurait être imposée dans le cadre
du paragraphe 1, sous e), dudit article (voir arrêt Lego Juris/OHMI, point 60 supra, point 75, et la jurisprudence citée).
La Cour a considéré que la perception présumée du signe par le consommateur moyen n’est pas un élément décisif dans le cadre
de l’application du motif de refus énoncé à l’article 7, paragraphe 1, sous e), ii), du règlement n° 40/94, mais peut, tout
au plus, constituer un élément d’appréciation utile pour l’autorité compétente lorsque celle-ci identifie les caractéristiques
essentielles du signe (arrêt Lego Juris/OHMI, point 60 supra, point 76).
En l’espèce, s’agissant de l’application de l’article 7, paragraphe 1, sous e), iii), du règlement n° 40/94, il y a lieu de
relever que le design, pour le produit en cause, est un élément qui sera très important dans le choix du consommateur, même
si le consommateur prend également en considération d’autres caractéristiques du produit en cause.
En effet, la forme pour laquelle l’enregistrement a été demandé témoigne d’un design tout particulier et la requérante admet
elle‑même, notamment au point 92 de la requête, que ce design est un élément essentiel de sa stratégie de marque et qu’il
augmente l’attractivité du produit en cause, c’est-à-dire sa valeur.
En outre, il ressort des éléments cités au point 33 de la décision attaquée, à savoir des extraits de sites Internet de distributeurs,
de vente aux enchères ou de vente de produits d’occasion, que les caractéristiques esthétiques de cette forme sont soulignées
en premier et qu’une telle forme est perçue comme une sorte de sculpture pure, élancée et intemporelle pour la reproduction
de musique, ce qui en fait un élément substantiel en tant qu’argument de promotion de vente.
Il n’apparaît donc pas que, en l’espèce, la chambre de recours ait commis une quelconque erreur en considérant que, indépendamment
des autres caractéristiques du produit en cause, la forme pour laquelle l’enregistrement a été demandé donne une valeur substantielle
audit produit.
Par ailleurs, il convient d’ajouter que le fait de considérer la forme comme donnant une valeur substantielle au produit n’exclut
pas que d’autres caractéristiques du produit, telles que les qualités techniques en l’espèce, puissent conférer également
une valeur importante au produit en cause.
La chambre de recours a donc pu conclure à bon droit que le signe en cause tombait dans le champ d’application de l’article
7, paragraphe 1, sous e), iii), du règlement n° 40/94.
En conséquence, le moyen tiré de la violation de l’article 7, paragraphe 1, sous e), iii), du règlement n° 40/94 n’est pas
fondé et doit être rejeté.
Eu égard à tout ce qui précède, le recours doit être rejeté.

Sur les dépens
Aux termes de l’article 87, paragraphe 2, du règlement de procédure du Tribunal, toute partie qui succombe est condamnée aux
dépens, s’il est conclu en ce sens. La requérante ayant succombé, il y a lieu de la condamner aux dépens, conformément aux
conclusions de l’OHMI.
Par ces motifs,
LE TRIBUNAL (huitième chambre)
déclare et arrête :
1)
Le recours est rejeté.
2)
Bang & Olufsen A/S est condamnée aux dépens.
Truchot
Martins Ribeiro
Kanninen
Ainsi prononcé en audience publique à Luxembourg, le 6 octobre 2011.
Signatures
*
Langue de procédure : l’anglais.