CELEX: 62010CJ0209
Член 82 ЕО
Пощенско предприятие с господстващо положение, което има задължение за предоставяне на универсална услуга за разпространение на някои адресирани пратки
Прилагане на ниски цени спрямо някои бивши клиенти на конкурент
Липса на доказателства за намерението
Дискриминация посредством цените
Ниски и избирателни цени
Действително или вероятно отстраняване на конкурент
Въздействие върху конкуренцията и поради това върху потребителите
Обективна обоснованост

Преюдициалното запитване се отнася до тълкуването на член 82 ЕО.
Запитването е отправено в рамките на спор между Post Danmark A/S (наричано по-нататък „Post Danmark“) и Konkurrencerådet (съвет по конкуренцията) във връзка с предоставените от Post Danmark цени на трима бивши клиенти на конкурента му Forbruger-Kontakt a-s (наричано по-нататък „Forbruger-Kontakt“).
Спорът по главното производство и преюдициалните въпроси
В Дания Post Danmark и Forbruger-Kontakt са двамата най-големи оператори в сектора на разпространението на неадресирани пратки (каталози, телефонни указатели, ръководства, местни и регионални вестници и т.н.). Съгласно акта за преюдициално запитване този сектор е изцяло либерализиран и не попада в приложното поле на датското законодателство за пощенските услуги. В главното производство е безспорно, че съответният пазар може да се ограничи до пазара на разпространение на неадресирани пратки в Дания.
Към момента на настъпване на фактите, разглеждани в главното производство, Post Danmark се е ползвало с монопол върху разпространението на адресирани писма и пакети, ненадвишаващи определено тегло, който поради изключителното право за разпространение е бил свързан със задължение за предоставяне на универсална услуга за разпространение на адресирани пратки под това тегло. За тази цел посоченото предприятие е разполагало с мрежа, покриваща цялата национална територия, която е била използвана и за разпространението на неадресирани пратки.
Forbruger-Kontakt е субект в пресгрупата Søndagsavisen a-s и има за основен предмет на дейност разпространението на неадресирани пратки. Към момента на настъпване на фактите, разглеждани в главното производство, то било създало мрежа за разпространение, покриваща почти цялата национална територия, главно чрез придобиването на по-малки предприятия за разпространение.
Групите SuperBest, Spar и Coop са предприятия в сектора на търговията на дребно и до 2004 г. са важни клиенти на Forbruger-Kontakt. Към края на 2003 г. Post Danmark сключва договори с тези три групи, които, считано от 1 януари 2004 г., му възлагат разпространението на неадресираните си пратки.
Преди да сключи договор с Post Danmark, групата Coop започва преговори както с това предприятие, така и с Forbruger-Kontakt. По отношение на цената направените от тези двама оператори оферти са подобни, като офертата на Post Danmark е съвсем малко по-ниска.
Вследствие на подадена от Forbruger-Kontakt жалба, с решение от 29 септември 2004 г. Konkurrencerådet приема, че Post Danmark е злоупотребило с господстващото си положение на датския пазар за разпространение на неадресирани пратки, прилагайки целенасочена политика на намаления с цел привличане на клиенти, от една страна, като не третира клиентите си еднакво по отношение на цените и намаленията (квалифицирана от Konkurrencerådet като „допълнителна дискриминация посредством цените“), и от друга страна, прилагайки спрямо бившите клиенти на Forbruger-Kontakt цени, които са различни от прилаганите за съществуващите му клиенти, без да може да обоснове тези значителни разлики в своите условия за цени и намаления със съображения, свързани с разходите му (практика, квалифицирана от Konkurrencerådet като „основна дискриминация посредством цените“).
Запитващата юрисдикция отбелязва, че макар предложената на групата Coop цена да не позволява на Post Danmark да покрие „общите си средни разходи“, тя му позволява да покрие „средните пределни разходи“.
Според Post Danmark сключеният с тази група договор е позволил реализирането на значителни икономии от мащаба, които се дължат по-специално на това, че договорът се отнася за пет фирми от посочената група, тоест до пет писма на домакинство. В това отношение в акта за преюдициално запитване се отбелязва, че между 2003 г. и 2004 г. разходите за разпространение на Post Danmark на неадресирани пратки са намалели с 0,13 DKK на пратка.
Въпреки това Konkurrencerådet счита, че при анализа на разходите този факт няма значение за цялостната преценка на ценовата политика, прилагана от Post Danmark спрямо групата Coop. Всъщност, от една страна, критерият, който се основавал на реализирането на икономии от мащаба, не бил включен в общата политика на цени и намаления, отстъпки и отбивки на Post Danmark, а от друга страна, пределното намаляване на разходите за разпространение на множество писма до едно и също домакинство нямало връзка с факта, че писмата се изпращат от един и същ изпращач.
С решение от 1 юли 2005 г. Konkurrenceankenævnet (комисия, която разглежда жалби в областта на конкуренцията) потвърждава решението на Konkurrencerådet от 29 септември 2004 г.
Освен това Konkurrenceankenævnet потвърждава решението на Konkurrencerådet от 24 ноември 2004 г., с което се констатира, че не може да бъде установено, че Post Danmark целенасочено се е стремило да отстрани конкуренцията, и че следователно това предприятие не е злоупотребило с господстващото си положение на пазара за разпространение на неадресирани пратки чрез прилагането на хищнически цени.
Тези решения на Konkurrencerådet и Konkurrenceankenævnet стават окончателни в частта си относно констатацията, от една страна, че няма злоупотреба с господстващо положение в резултат на прилагане на хищнически цени, и от друга страна, че има такава злоупотреба поради наличието на политика на „допълнителна дискриминация посредством цените“ спрямо останалите клиенти на Post Danmark, различни от групите SuperBest, Spar и Coop.
Post Danmark обжалва тези решения пред Østre Landsret (регионален съд за източната част) в частта им относно наличието на злоупотреба с господстващо положение поради ниски и избирателни цени, прилагани спрямо посочените групи.
С решение от 21 декември 2007 г. тази юрисдикция потвърждава същите решения на Konkurrencerådet и Konkurrenceankenævnet в частта им, в която е установено, че Post Danmark е извършило злоупотреба с господстващо положение на датския пазар на разпространение на неадресирани пратки, като през 2003 г. и 2004 г. прилага различна ценова политика за бившите клиенти на Forbruger-Kontakt спрямо прилаганата такава за съществуващите клиенти, без да може да обоснове тази разлика със съображения, свързани с разходите му.
Post Danmark обжалва това решение на Østre Landsret пред запитващата юрисдикция. По-специално то твърди, че съгласно критериите, произтичащи от Решение от 3 юли 1991 г. по дело AKZO/Комисия (
C-62/86, Recueil, стр. I-3359
), така както били „изменени“ с Решение 2001/354/ЕО на Комисията от 20 март 2001 година във връзка с процедура по прилагане на член 82 от Договора за ЕО (преписка COMP/35.141 — Deutsche Post AG) (
ОВ L 125, стр. 27
), предоставените на групата Coop цени могат да се считат за злоупотреба само ако се докаже намерението за отстраняване на конкурент. И обратно, Konkurrencerådet твърди, че намерението за отстраняване на конкурент не е абсолютно необходимо, за да се приеме, че прилагането на избирателни цени — по-ниски от общите средни разходи, но по-високи от средните пределни разходи — представлява злоупотреба с господстващо положение.
При тези условия Højesteret решава да спре производството и да постави на Съда следните преюдициални въпроси:
„1)
Трябва ли член 82 ЕО да се тълкува в смисъл, че избирателното намаляване на цените от страна на пощенско предприятие с господстващо положение, което има задължение за предоставяне на универсална услуга, до размер под общите средни разходи, но над средните пределни разходи на това предприятие представлява злоупотреба, свързана с практика за отстраняване, ако е установено, че цените не са определени на това равнище, за да бъде отстранен конкурент?
2)
Ако на първия въпрос трябва да се отговори, че при посочените в този въпрос условия избирателното намаляване на цените при определени обстоятелства може да представлява злоупотреба, свързана с практика за отстраняване, кои са обстоятелствата, които трябва да вземе предвид националният съд?“.
По преюдициалните въпроси
С тези въпроси, които следва да бъдат разгледани заедно, запитващата юрисдикция иска по същество да се установи при какви обстоятелства политика на ниски цени, прилагани от предприятие с господстващо положение спрямо някои бивши клиенти на конкурент, трябва да се счита за злоупотреба, свързана с практика за отстраняване, противоречаща на член 82 ЕО, и по-специално дали наличието на такава практика може да бъде установено въз основа единствено на обстоятелството, че прилаганата от предприятието с господстващо положение цена към един-единствен клиент е в размер под общите средни разходи, свързани със съответната дейност, но над средните пределни разходи, свързани със същата дейност.
Съгласно съдебната практика член 82 ЕО визира не само практиките, които могат да причинят непосредствена вреда на потребителите, но и тези, които причиняват вреда на потребителите, като нарушават конкуренцията (Решение от 17 февруари 2011 г. по дело TeliaSonera Sverige,
C-52/09, Сборник, стр. I-527
, точка 24 и цитираната съдебна практика). Именно в последния смисъл следва да се разбира изразът „злоупотреба, свързана с практика за отстраняване“, който се съдържа в преюдициалните въпроси.
Съгласно постоянната съдебна практика самата констатация за наличие на господстващо положение не съдържа какъвто и да било упрек към засегнатото предприятие (вж. Решение от 9 ноември 1983 г. по дело Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin/Комисия,
322/81, Recueil, стр. 3461
, точка 57 и Решение от 16 март 2000 г. по дело Compagnie maritime belge transports и др./Комисия,
C-395/96 P и C-396/96 P, Recueil, стр. I-1365
, точка 37). Всъщност член 82 ЕО съвсем няма за цел да попречи на едно предприятие да завоюва въз основа на собствените си заслуги господстващото положение на даден пазар (вж. по-специално Решение по дело TeliaSonera Sverige, посочено по-горе, точка 24). Също така посочената разпоредба няма за цел да осигури оставането на пазара на конкурентите, които са по-малко ефективни от предприятието с господстващо положение.
Така не всеки отстраняващ ефект непременно нарушава конкуренцията (вж. по аналогия Решение по дело TeliaSonera Sverige, посочено по-горе, точка 43). По дефиниция конкуренцията, основана на заслуги, може да доведе до изчезването от пазара или изтласкването на конкурентите, които са по-малко ефективни и следователно по-малко привлекателни за потребителите с оглед по-специално на цените, избора, качеството или нововъведенията.
Също съгласно постоянната съдебна практика предприятието с господстващо положение носи особена отговорност да не засяга със своето поведение ефективната и ненарушена конкуренция на вътрешния пазар (вж. Решение от 2 април 2009 г. по дело France Télécom/Комисия,
C-202/07 P, Сборник, стр. I-2369
, точка 105 и цитираната съдебна практика). Когато съществуването на господстващо положение се дължи на предишен законоустановен монопол, това обстоятелство трябва да се вземе предвид.
В това отношение трябва да се напомни също, че член 82 ЕО се отнася по-специално до действията на предприятие с господстващо положение, които във вреда на потребителите, посредством използването на средства, различни от тези, които управляват нормалната конкуренция въз основа на дейността на икономическите оператори, водят до създаването на пречка за поддържане на съществуващата степен на конкуренция на пазара или за развитието на тази конкуренция (вж. в този смисъл Решение по дело AKZO/Комисия, посочено по-горе, точка 69, Решение по дело France Télécom/Комисия, посочено по-горе, точки 104 и 105 и Решение от 14 октомври 2010 г. по дело Deutsche Telekom/Комисия,
C-280/08 P, Сборник, стр. I-9555
, точки 174, 176 и 180, както и цитираната съдебна практика).
Така член 82 ЕО забранява по-специално на предприятие с господстващо положение да осъществява ценови практики с отстраняващ ефект за неговите конкуренти, считани за толкова ефективни, колкото него и засилващи господстващото му положение, като прибягва до средства, различни от тези, свързани с основана на заслуги конкуренция. От тази гледна точка не всяка ценова конкуренция може да се счита за законосъобразна (вж. в този смисъл Решение по дело AKZO/Комисия, посочено по-горе, точки 70 и 72, Решение по дело France Télécom/Комисия, посочено по-горе, точка 106, както и Решение по дело Deutsche Telekom/Комисия, посочено по-горе, точка 177).
За да определи дали предприятието с господстващо положение злоупотребява с него, като прилага своите ценови практики, е необходимо да се преценят обстоятелствата в тяхната съвкупност и да се прецени дали тези практики имат тенденция да отнемат или да ограничат възможността за избор на купувача, що се отнася до източниците му за снабдяване, да препречват достъпа на конкурентите до пазара, да прилагат различни условия по отношение на еквивалентни сделки с други търговски партньори, като така ги поставят в неблагоприятно конкурентно положение, или да укрепват господстващото положение, нарушавайки конкуренцията (Решение по дело Deutsche Telekom/Комисия, посочено по-горе, точка 175 и цитираната съдебна практика).
В Решение по дело AKZO/Комисия, посочено по-горе, в което трябва да се определи дали предприятие е практикувало хищнически цени, на първо място, в точка 71 от това решение Съдът постановява, че цени, по-ниски от средната стойност на „променливите“ разходи (тези, които се променят в зависимост от произведените количества), трябва да се считат по принцип за злоупотреба, доколкото се предполага, че като прилага такива цени, предприятието в господстващо положение не преследва друга икономическа цел освен тази да отстрани своите конкуренти. На второ място, в точка 72 от същото решение Съдът постановява, че цените, които са по-ниски от средната стойност на общите разходи, но по-високи от средната стойност на променливите разходи, трябва да се считат за злоупотреба, когато са определени в рамките на план, чиято цел е отстраняване на конкурент.
За да прецени законността на прилаганата от предприятие с господстващо положение политика, Съдът използва критерии, основани на сравнение на съответните цени и на някои разходи, направени от господстващото предприятие, както и на неговата стратегия (вж. Решение по дело AKZO/Комисия, посочено по-горе, точка 74 и Решение по дело France Télécom/Комисия, посочено по-горе, точка 108).
Що се отнася до наличието на евентуална антиконкурентна стратегия от страна на Post Danmark, от материалите по делото следва, че жалбата, която е в основата на спора по главното производство, се основава на вероятността посредством политика на ниски цени спрямо някои големи за конкурента му клиенти Post Danmark да елиминира последния от съответния пазар. Както следва обаче от акта за преюдициално запитване, не е доказано, че Post Danmark целенасочено се е стремило да отстрани този конкурент.
Освен това, обратно на твърденията на датското правителство, което в настоящото производство представя съображения в подкрепа на исканията на Konkurrencerådet в спора по главното производство, фактът, че определена практика на предприятие с господстващо положение, като разглежданата в главното производство ценова политика, може да се квалифицира като „дискриминация посредством цените“ — а именно прилагане на различни цени към различни клиенти или към различни категории клиенти за стоки или услуги, разходите за които са еднакви, или обратното, прилагането на еднаква цена за клиенти по отношение на които разходите по предлагането са различни, — сам по себе си не показва наличието на злоупотреба, свързана с практика за отстраняване.
В случая от материалите по делото е видно, че за да направят сравнение цени/разходи, датските власти в областта на конкуренцията не са използвали понятието „променливи разходи“, посочено в съдебната практика, произтичаща от Решение по дело AKZO/Комисия, посочено по-горе, а друго понятие, и по-специално понятието, което тези власти обозначават с израза „пределни разходи“. В това отношение по-специално от писменото становище на датското правителство, както и от писмения му отговор на въпросите на Съда следва, че посочените власти определят „пределните разходи“ като „разходи, които ще отпаднат в краткосрочен или средносрочен план (между три и пет години), ако Post Danmark преустанови извършването на дейността по разпространение на неадресирани пратки“. Освен това датското правителство отбелязва, че „общите средни разходи“ са определени като „средни пределни разходи, към които е добавена определена чрез оценка част от общите разходи на Post Danmark за дейностите, които не са свързани със задължението за предоставяне на универсална услуга“.
Както обаче посочва датското правителство в писмения си отговор на тези въпроси, характерно в спора по главното производство е наличието на значителни разходи, които се отнасят едновременно за дейностите, свързани със задължението за предоставяне на универсална услуга от Post Danmark, и за дейността по разпространение на неадресирани пратки. Тези „общи“ разходи по-специално се дължат на обстоятелството, че към момента на настъпване на фактите, разглеждани в главното производство, Post Danmark използва основно една и съща инфраструктура и един и същ персонал едновременно за дейността по разпространение на неадресирани пратки и за дейността, която му е отредена въз основа на неговото задължение за предоставяне на универсална услуга, свързано с някои адресирани пратки. Датското правителство отбелязва, че според Konkurrencerådet, тъй като за дейността по разпространение на неадресирани пратки от Post Danmark се използват неговите „общи ресурси от дистрибуторската верига“, разходите за дейностите, свързани със задължението за предоставяне на универсална услуга, можело да бъдат намалени в рамките на период между три и пет години, ако Post Danmark преустанови разпространението на неадресирани пратки.
При това положение от материалите по делото, и по-специално от точки 148—151 и 200 от решението на Konkurrencerådet от 24 ноември 2004 г., посочено в точка 13 от настоящото решение, следва, че за да оцени разходите, които квалифицира като „средни пределни“, Konkurrencerådet по-специално взема предвид не само фиксираните и променливите разходи, свързани изключително с дейността по разпространение на неадресирани пратки, но и елементите, квалифицирани като „общи променливи разходи“, „75 % от относимите общи разходи за логистичен капацитет“, както и „25 % от неотносимите общи разходи“.
Трябва да се отбележи, че при конкретните обстоятелства в главното производство такъв метод за разпределяне изглежда цели да установи каква е основната част от разходите, свързани с дейността по разпространение на неадресирани пратки.
При тази оценка е констатирано по-специално че предлаганата цена на групата Coop не позволява на Post Danmark да покрие общите си средни разходи, свързани с цялостната дейност по разпространение на неадресирани пратки, но му позволява да покрие средните пределни разходи, свързани с посочената дейност, така както са оценени от датските власти в областта на конкуренцията.
Освен това в случая е безспорно, че размерът на предлаганите на групите Spar и SuperBest цени е оценен като надхвърлящ посочените общи средни разходи, така както са оценени от същите власти. При това положение не може да се направи извод, че посочените цени имат антиконкурентен ефект.
Що се отнася до цените, прилагани спрямо групата Coop, ценова политика като разглежданата в главното производство не може да бъде квалифицирана като злоупотреба, свързана с практика за отстраняване, само поради това че прилаганата от предприятието с господстващо положение цена към един-единствен клиент е в размер под общите средни разходи, свързани със съответната дейност, но над средните пределни разходи, свързани със същата дейност, така както те съответно са били оценени в главното производство.
Всъщност, доколкото предприятието с господстващо положение определя цените си в размер, който покрива основна част от разходите, свързани с въпросното предлагане на пазара на стока или предоставяне на услуга, ефективен колкото това предприятие конкурент по принцип ще има възможност да конкурира тези цени, без да търпи непоносими загуби в дългосрочен план.
Запитващата юрисдикция трябва да прецени кои са релевантните обстоятелства в главното производство, вземайки предвид констатацията, която се съдържа в предходната точка от настоящото решение. Във всеки случай трябва да се отбележи, че от предоставените на Съда материали по делото следва по-специално че Forbruger-Kontakt успява да запази мрежата си за разпространение, въпреки намаляването на предоставения обем пратки от въпросните трима клиенти, и през 2007 г. да си възвърне разпространението на пратките на групата Coop, а впоследствие и това на групата Spar.
Ако въпреки това, след като извърши тази преценка, запитващата юрисдикция констатира наличието на антиконкурентен ефект поради поведението на Post Danmark, следва да се напомни, че предприятие с господстващо положение може да докаже основателността на действия, които могат да попаднат в обхвата на предвидената в член 82 ЕО забрана (вж. в този смисъл по-специално Решение от 14 февруари 1978 г. по дело United Brands и United Brands Continentaal/Комисия,
27/76, Recueil, стр. 207
, точка 184, Решение от 6 април 1995 г. по дело RTE и ITP/Комисия,
C-241/91 P и C-242/91 P, Recueil, стр. I-743
, точки 54 и 55, както и Решение по дело TeliaSonera Sverige, посочено по-горе, точки 31 и 75).
С тази цел такова предприятие по-специално може да докаже или че неговото поведение е обективно необходимо (вж. в този смисъл Решение от 3 октомври 1985 г. по дело CBEM,
311/84, Recueil, стр. 3261
, точка 27), или че породеният от него отстраняващ ефект може да бъде неутрализиран, дори преодолян, чрез предимства, свързани с ефективността, от които се ползват и потребителите (Решение от 15 март 2007 г. по дело British Airways/Комисия,
C-95/04 P, Сборник, стр. I-2331
, точка 86 и Решение по дело TeliaSonera Sverige, посочено по-горе, точка 76).
В това отношение предприятието с господстващо положение трябва да докаже, че потенциалното повишаване на ефективността, до което може да доведе разглежданото поведение, неутрализира възможните увреждащи последици за конкуренцията и за интересите на потребителите на засегнатите пазари, че повишаването на ефективността е било или може да бъде постигнато чрез посоченото поведение, че последното е необходимо за постигането на това повишаване на ефективността и че не премахва ефективната конкуренция чрез отстраняване на всички или на повечето от наличните източници на съществуваща или потенциална конкуренция.
В случая, предвид съображенията, изложени в точка 11 от настоящото решение, е достатъчно да се отбележи, че сам по себе си фактът, че между елементите, съдържащи се в прилаганите от Post Danmark ценови листи, няма критерий, който изрично да се позовава на повишаването на ефективността, не може да обоснове отказ от отчитане при необходимост на такова повишаване на ефективността, при условие че неговото съществуване и обхват бъдат установени съгласно изискванията, посочени в точка 42 от настоящото решение.
Предвид всички изложени по-горе съображения на поставените въпроси следва да се отговори, че член 82 ЕО трябва да се тълкува в смисъл, че политика на ниски цени, прилагани от предприятие с господстващо положение спрямо някои бивши големи клиенти на конкурент, не може да се счита за злоупотреба, свързана с практика за отстраняване, само поради това че прилаганата от това предприятие цена към един от неговите клиенти е в размер под общите средни разходи, свързани със съответната дейност, но над средните пределни разходи, свързани със същата дейност, така както са оценени по делото в главното производство. За да се прецени наличието на антиконкурентен ефект при обстоятелства като тези в посоченото дело, трябва да се провери дали без обективна обоснованост тази ценова политика води до действителното или вероятно отстраняване на този конкурент, увреждайки конкуренцията и поради това интересите на потребителите.
По съдебните разноски
С оглед на обстоятелството, че за страните по главното производство настоящото дело представлява отклонение от обичайния ход на производството пред запитващата юрисдикция, последната следва да се произнесе по съдебните разноски. Разходите, направени за представяне на становища пред Съда, различни от тези на посочените страни, не подлежат на възстановяване.

По изложените съображения Съдът (голям състав) реши:

Член 82 ЕО трябва да се тълкува в смисъл, че политика на ниски цени, прилагани от предприятие с господстващо положение спрямо някои бивши големи клиенти на конкурент, не може да се счита за злоупотреба, свързана с практика за отстраняване, само поради това че прилаганата от това предприятие цена към един от неговите клиенти е в размер под общите средни разходи, свързани със съответната дейност, но над средните пределни разходи, свързани със същата дейност, така както са оценени по делото в главното производство. За да се прецени наличието на антиконкурентен ефект при обстоятелства като тези в посоченото дело, трябва да се провери дали без обективна обоснованост тази ценова политика води до действителното или вероятно отстраняване на този конкурент, увреждайки конкуренцията и поради това интересите на потребителите.

Подписи
(
*1
)	Език на производството: датски.