CELEX: 62009TJ0511
Staatssteun
Door Oostenrijk ten gunste van Austrian Airlines toegekende herstructureringssteun
Besluit waarbij de steunregeling onder bepaalde voorwaarden verenigbaar met de gemeenschappelijke markt wordt verklaard
Privatisering van de Austrian Airlines-groep
Identificering van de steunbegunstigde
Richtsnoeren inzake reddings‑ en herstructureringssteun aan ondernemingen in moeilijkheden

Voorgeschiedenis van het geding
De Austrian Airlines-groep (hierna: „Austrian Airlines”) bestaat uit drie ondernemingen: Austrian Airlines Österreichische Luftverkehrs AG, een in 1957 opgerichte netwerkgeoriënteerde luchtvaartmaatschappij, Tiroler Luftfahrt GesmbH, een in 1978 opgerichte regionale dochtermaatschappij, en Lauda Air Luftfahrt GmbH, een in 1979 opgerichte chartermaatschappij. Austrian Airlines is een te Wenen (Oostenrijk) gevestigde luchtvaartmaatschappij die luchtvervoer aanbiedt met hubs op de internationale luchthaven van Wenen en de luchthaven van Innsbruck (Oostenrijk). Austrian Airlines is lid van Star Alliance. De Republiek Oostenrijk had via de staatsholding Österreichische Industrieholding AG (hierna: „ÖIAG”) 41,56 % van de aandelen in Austrian Airlines in handen en was daarmee de grootste aandeelhouder van Austrian Airlines.
Verzoekster, Niki Luftfahrt GmbH, is een te Wenen gevestigde Oostenrijkse onderneming die een luchtvaartmaatschappij exploiteert onder de naam „FlyNiki” of „Niki”. Zij opereert vanuit Wenen, Linz (Oostenrijk), Salzburg (Oostenrijk), Graz (Oostenrijk) en Innsbruck, van waaruit zij vluchten aanbiedt naar, onder meer, heel Europa en Noord-Afrika. Op het moment dat het beroep werd ingesteld, was verzoekster voor 76 % in handen van Privatstiftung Lauda (private stichting Lauda) en voor 24 % van de op een na grootste Duitse luchtvaartmaatschappij, Air Berlin.
Austrian Airlines heeft sinds enkele jaren met ernstige financiële moeilijkheden te kampen. Wegens deze moeilijkheden heeft de Oostenrijkse federale regering op 12 augustus 2008 een privatiseringsopdracht gegeven waarbij zij ÖIAG heeft gemachtigd om al haar aandelen in Austrian Airlines te verkopen. Deze volmacht werd op 29 oktober 2008 verlengd tot en met 31 december 2008.
ÖIAG heeft op 13 augustus 2008 mededelingen in de Oostenrijkse en internationale pers gepubliceerd waarin zij potentiële investeerders heeft uitgenodigd om hun belangstelling voor de verwerving van haar aandelen in Austrian Airlines kenbaar te maken. Bieders konden tot en met 24 augustus 2008 blijk geven van belangstelling. In totaal hebben twaalf investeerders zich gemeld.
Op 28 augustus 2008 werd de investeerders meegedeeld dat zij uiterlijk op 12 september 2008 een overnameplan konden indienen. Het plan diende informatie over de bieder, een strategisch plan voor de toekomst van Austrian Airlines, een voorstel voor de structuur van de overname, informatie over de geplande financiering en enkele aanvullende inlichtingen over de inhoud van de overeenkomst (toezeggingen, garanties) te bevatten. Slechts drie overnameplannen werden ingediend, namelijk door Air France-KLM, Deutsche Lufthansa AG (hierna: „Lufthansa”) en de Russische luchtvaartmaatschappij S7.
Op 16 september 2008 werd de drie ondernemingen die een overnameplan hadden ingediend, verzocht om uiterlijk op 21 oktober 2008 hun definitieve bod zonder vermelding van de aankoopprijs en uiterlijk op 24 oktober 2008 hun definitieve bod met vermelding van de aankoopprijs in te dienen.
Op 21 oktober 2008 diende alleen Lufthansa een bod in, met inbegrip van een overeenkomst en een strategisch plan zonder prijsopgave, zoals gevraagd. Op 24 oktober 2008 bracht Lufthansa een bindend bod uit met vermelding van de prijs die zij bereid was te betalen voor de overname van de ÖIAG-aandelen in Austrian Airlines.
Het overnamebod voorzag in het volgende:
—
Lufthansa betaalt aan ÖIAG een aankoopprijs van 366268,75 EUR;
—
ÖIAG ontvangt een „Besserungsschein” (terugbetaling van kwijtgescholden leningen uit toekomstige winst) waaruit, in geval van financieel herstel, een extra betaling van 162 miljoen EUR kan voortvloeien;
—
ÖIAG kent via een „special purpose vehicle” (securitisatiestructuur) een subsidie van 500 miljoen EUR toe, die zal worden gebruikt voor een kapitaalverhoging van Austrian Airlines.
Het Besserungsschein bepaalt dat ÖIAG drie jaar na de closing of uiterlijk na het overleggen van de financiële verslagen met betrekking tot de periode tot en met 31 december 2011 een extra bedrag ontvangt van 162 miljoen EUR.
ÖIAG’s aandelen in Austrian Airlines moesten worden overgenomen door Österreichische Luftverkehrs-Holding-GmbH, die voor 49,8 % in handen was van Österreichische Luftverkehrs-Beteiligungs-GmbH – een volle dochteronderneming van Lufthansa –, en voor 50,2 % van Österreichische Luftverkehrs-Privatstiftung, een door Österreichische Luftverkehrs-Beteiligungs-GmbH opgerichte stichting naar Oostenrijks recht.
Bovenop deze overname moest Österreichische Luftverkehrs-Holding-GmbH middels een overnamebod of een uitstotingsprocedure („squeeze out”) alle overige aandelen in Austrian Airlines verwerven opdat zij alle aandelen van Austrian Airlines zou verwerven.
De overname werd op 3 december 2008 door de raad van toezicht van Lufthansa en op 5 december 2008 door de raad van toezicht van ÖIAG goedgekeurd.
Op 21 december 2008 heeft de Republiek Oostenrijk de maatregelen met betrekking tot de geplande overdracht van haar belang in Austrian Airlines aangemeld bij de Commissie van de Europese Gemeenschappen.
Daarnaast heeft de Republiek Oostenrijk de Commissie op 19 december 2008 in kennis gesteld van haar beslissing om Austrian Airlines reddingssteun toe te kennen in de vorm van een volledige (100 %) garantie, opdat deze onderneming een kredietfinanciering van 200 miljoen EUR zou kunnen verkrijgen.
Bij beschikking van 19 januari 2009 inzake steunmaatregel NN 72/08, Austrian Airlines – Reddingssteun, heeft de Commissie deze reddingssteun in de vorm van een garantie toegestaan. Deze steun moest worden stopgezet nadat de Commissie een eindbeschikking had vastgesteld met betrekking tot de steun die was aangemeld in het kader van de door de Oostenrijkse autoriteiten voorgelegde verkoopprocedure of het herstructureringsplan.
Bij brief van 11 februari 2009 heeft de Commissie de Republiek Oostenrijk in kennis gesteld van haar besluit om ten aanzien van de maatregelen die de Republiek Oostenrijk had aangemeld met het oog op de verkoop van haar belang in Austrian Airlines de formele onderzoeksprocedure inzake staatssteun van artikel 88, lid 2, EG in te leiden.
Op 11 maart 2009 heeft de Republiek Oostenrijk haar opmerkingen over de inleiding van de formele onderzoeksprocedure aan de Commissie doen toekomen.
Diezelfde dag is het besluit tot inleiding van de formele onderzoeksprocedure gepubliceerd in het
Publicatieblad van de Europese Unie
en is de belanghebbenden verzocht om hun opmerkingen kenbaar te maken (
PB 2009, C 57, blz. 8
).
In dit besluit heeft de Commissie om te beginnen gepreciseerd dat zij moest onderzoeken of de door Lufthansa betaalde prijs voor ÖIAG’s aandelen in Austrian Airlines overeenstemde met de marktprijs. In dit verband heeft de Commissie twijfels geuit over de vraag of er een open en transparante verkoopprocedure zonder voorwaarden had plaatsgevonden en over de waarde van het Besserungsschein. De Commissie heeft opgemerkt dat indien de voor Austrian Airlines betaalde prijs niet overeenstemde met de marktprijs, het verschil tussen het betaalde bedrag en de marktprijs als staatssteun moest worden aangemerkt.
De Commissie nam zich vervolgens voor om de bewering van de Republiek Oostenrijk te onderzoeken dat de door Lufthansa betaalde prijs geen staatssteun vormde omdat andere scenario’s hogere kosten voor ÖIAG hadden meegebracht.
Aangezien de Republiek Oostenrijk een herstructureringsplan had voorgesteld voor het geval dat de Commissie zou oordelen dat de aangemelde steun moest worden aangemerkt als staatssteun, preciseerde de Commissie ten slotte dat zij moest onderzoeken of dit plan verenigbaar was met haar communautaire richtsnoeren inzake reddings‑ en herstructureringssteun aan ondernemingen in moeilijkheden van 1 oktober 2004 (
PB C 244, blz. 2
) (hierna: „richtsnoeren van 2004”) en met haar richtsnoeren voor de toepassing van de artikelen [87 EG] en [88 EG] en van artikel 61 van de EER-Overeenkomst op steunmaatregelen van de staten in de luchtvaartsector van 10 december 1994 (
PB C 350, blz. 5
) (hierna: „richtsnoeren voor de luchtvaartsector van 1994”).
De Commissie heeft van de belanghebbenden, met inbegrip van verzoekster, opmerkingen ontvangen, die zij op 15 april 2009 heeft overgemaakt aan de Republiek Oostenrijk.
Op 8 mei 2009 heeft de Republiek Oostenrijk haar bevindingen over de opmerkingen van de belanghebbenden aan de Commissie doen toekomen.
Diezelfde dag werd bij de Commissie een geplande concentratie aangemeld waarbij Lufthansa de uitsluitende zeggenschap over Austrian Airlines zou verwerven.
Op verzoek van de Republiek Oostenrijk zijn op 7 en 18 mei 2009 vergaderingen gehouden over de privatisering van Austrian Airlines. In aansluiting op deze vergaderingen werden op 22 mei en op 18 juni 2009, op verzoek van de Commissie, aanvullende inlichtingen verstrekt.
Op 28 augustus 2009 heeft de Commissie beschikking 2010/137/EG betreffende de door Oostenrijk ten uitvoer gelegde steunmaatregel C 6/09 (ex N 663/08) ten gunste van Austrian Airlines – Herstructureringsplan (
PB 2010, L 59, blz. 1
) vastgesteld, waarbij de door de Republiek Oostenrijk aan Austrian Airlines toegekende herstructureringssteun onder bepaalde voorwaarden verenigbaar met de gemeenschappelijke markt werd verklaard (hierna: „bestreden beschikking”).
Nadat zij de Republiek Oostenrijk overeenkomstig artikel 25 van verordening (EG) nr. 659/1999 van de Raad van 22 maart 1999 tot vaststelling van nadere bepalingen voor de toepassing van artikel [88] van het EG-Verdrag (
PB L 83, blz. 1
), zoals gewijzigd bij verordening (EG) nr. 1791/2006 van de Raad van 20 november 2006 tot aanpassing van bepaalde verordeningen, besluiten en beschikkingen op het gebied van vrij verkeer van goederen, vrij verkeer van personen, vennootschapsrecht, mededingingsbeleid, landbouw (met inbegrip van veterinaire en fytosanitaire wetgeving), vervoersbeleid, belastingen, statistieken, energie, milieu, samenwerking op het gebied van justitie en binnenlandse zaken, douane-unie, externe betrekkingen, gemeenschappelijk buitenlands en veiligheidsbeleid en instellingen, in verband met de toetreding van Bulgarije en Roemenië (
PB L 363, blz. 1
), had verzocht om mee te delen welke informatie volgens haar onder de geheimhoudingsplicht viel, heeft de Commissie op 9 maart 2010 overeenkomstig artikel 26, lid 3, van deze verordening een niet-vertrouwelijke versie van de bestreden beschikking in het
Publicatieblad van de Europese Unie
bekendgemaakt.
Op 28 augustus 2009 heeft de Commissie tevens beschikking C(2009) 6690 definitief (zaak COMP/M.5440 – Lufthansa/Austrian Airlines) vastgesteld, waarbij de geplande concentratie van ondernemingen bestaande in de verwerving door Lufthansa van de uitsluitende zeggenschap over de groep Austrian Airlines, mits de voorgestelde verbintenissen worden nageleefd, verenigbaar met de gemeenschappelijke markt en de EER-Overeenkomst is verklaard. Een samenvatting van deze beschikking is gepubliceerd in het
Publicatieblad van de Europese Unie
(
PB 2010, C 16, blz. 11
; hierna: „beschikking houdende goedkeuring van de concentratie”).
In de bestreden beschikking heeft de Commissie geoordeeld dat de door Lufthansa aan ÖIAG betaalde prijs voor de aankoop van ÖIAG’s aandelen negatief was aangezien hij het resultaat was van het verschil tussen, enerzijds, de ten gunste van Austrian Airlines betaalde subsidie en, anderzijds, het bedrag van het Besserungsschein en het voor de verwerving van ÖIAG’s aandelen betaalde bedrag. Nadat de Commissie de waarde van ÖIAG’s aandelen in Austrian Airlines had onderzocht, is zij tot de conclusie gekomen dat de door Lufthansa voorgestelde negatieve prijs overeenstemde met de marktprijs en dat hij derhalve niet als steun ten gunste van Lufthansa kon worden aangemerkt.
De Commissie heeft er echter op gewezen dat wanneer een onderneming door een staat wordt verkocht tegen een negatieve prijs, de omstandigheid dat deze prijs overeenstemt met de marktprijs als criterium onvoldoende is om te constateren dat de staat zich heeft gedragen als een investeerder die tegen marktvoorwaarden handelt en dat er geen staatssteun is verleend. Een dergelijke investeerder dient de negatieve marktprijs te vergelijken met de kosten die hij had moeten dragen in het kader van andere oplossingen. In dit verband was de Commissie in het onderhavige geval van oordeel dat het faillissement van Austrian Airlines, waarvan de kosten voor de staat nihil waren geweest, een voordeligere optie was dan de verkoop van haar deelneming in Austrian Airlines tegen een negatieve prijs. De Commissie heeft bijgevolg beslist dat het volledige bedrag van de negatieve prijs moest worden aangemerkt als aan Austrian Airlines toegekende overheidsmiddelen en dat de aan de staat toerekenbare toekenning van deze middelen aan een onderneming die met andere communautaire luchtvaartmaatschappijen concurreert, de intracommunautaire handel ongunstig had beïnvloed en daarom staatssteun, in de zin van artikel 87, lid 1, EG, vormde.
Nadat de Commissie de litigieuze steun had onderzocht, oordeelde zij dat deze steun, mits bepaalde voorwaarden worden nageleefd en mits het bij de Commissie aangemelde herstructureringsplan volledig wordt uitgevoerd, verenigbaar was met de gemeenschappelijke markt in de zin van artikel 87, lid 3, onder c), EG.
Het dispositief van de bestreden beschikking luidt als volgt:
„Artikel 1
De door Oostenrijk ten uitvoer gelegde steunmaatregel in de vorm van herstructureringssteun ten gunste van Austrian Airlines is onder de in artikel 2 genoemde voorwaarden en verplichtingen overeenkomstig artikel 87, lid 3, onder c), [...] EG [...] met de gemeenschappelijke markt verenigbaar, mits het bij de Commissie aangemelde herstructureringsplan volledig wordt uitgevoerd.
Artikel 2
1.   Oostenrijk treft de maatregelen die nodig zijn om ervoor te zorgen dat Austrian Airlines voor het einde van 2010 haar totale capaciteit in aangeboden zitplaatskilometers (ASK) met 15 % van het niveau van januari 2008 vermindert. In aansluiting daarop wordt de capaciteitsverhoging van Austrian Airlines beperkt tot het gemiddelde van het groeipercentage dat voor de luchtvaartmaatschappijen die lid zijn van de Association of European Airlines werd vastgesteld. Deze bovengrens blijft van kracht tot eind 2015 dan wel tot het moment waarop Austrian Airlines een evenwichtige EBIT (break-even) bereikt, indien zulks zich eerder voordoet.
2.   Oostenrijk treft de maatregelen die nodig zijn om ervoor te zorgen dat Austrian Airlines haar belang in Schedule Coordination Austria GmbH uiterlijk op 30 september 2009 reduceert tot 25 % en dat noch Flughafen Wien AG, noch enige andere partij die door Austrian Airlines of Flughafen Wien AG wordt gecontroleerd, na dit herstructureringsproces een meerderheidsbelang in Schedule Coordination Austria behoudt.
3.   Oostenrijk treft de maatregelen die nodig zijn om ervoor te zorgen dat aan de voorwaarden uit de concentratiebeschikking in zaak COMP/M.5440 – Lufthansa/Austrian Airlines wordt voldaan.
4.   Oostenrijk zegt bilaterale overeenkomsten inzake luchtdiensten op die niet de clausule over de communautaire toewijzing bevatten, of stelt die op basis van verordening (EG) nr. 847/2004 in onderhandelingen opnieuw vast. Oostenrijk stelt de Commissie in kennis van de maatregelen die het heeft genomen om de verenigbaarheid van dergelijke overeenkomsten met het gemeenschapsrecht met betrekking tot de erkenning van de communautaire aanwijzing te garanderen.
5.   Oostenrijk brengt uiterlijk op 31 december 2009 verslag uit aan de Commissie over de voortgang en aansturing van het herstructureringsplan alsmede over de maatregelen die genomen zijn om het belang van Austrian Airlines in Schedule Coordination Austria GmbH te reduceren. Oostenrijk deelt uiterlijk op 31 april 2010 de maatregelen mede die met het oog op de tenuitvoerlegging van artikel 2, lid 4, zijn genomen. Oostenrijk brengt tot 2015 jaarlijks verslag uit aan de Commissie over de uitvoering van het herstructureringsplan en de percentages waarmee de capaciteit is verhoogd.
Artikel 3
Deze beschikking is gericht tot de Republiek Oostenrijk.”
Procedure
Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 21 december 2009, heeft verzoekster krachtens artikel 263, vierde alinea, VWEU het onderhavige beroep ingesteld.
Bij akte, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 23 april 2010, heeft de Republiek Oostenrijk verzocht om in de onderhavige zaak te mogen interveniëren aan de zijde van de Commissie. Bij beschikking van 15 juni 2010 heeft de president van de Zesde kamer van het Gerecht de interventie van de Republiek Oostenrijk toegestaan.
Bij akten, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 27 april 2010, hebben Lufthansa en Austrian Airlines verzocht om te mogen interveniëren aan de zijde van de Commissie.
Bij akte, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 7 mei 2010, heeft ÖIAG verzocht om te mogen interveniëren aan de zijde van de Commissie.
Bij akte, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 30 augustus 2010, heeft de Republiek Oostenrijk haar memorie in interventie ingediend.
Bij de wijziging van de samenstelling van de kamers van het Gerecht is de rechter-rapporteur toegevoegd aan de Zevende kamer, aan welke kamer de onderhavige zaak op 27 september 2010 dan ook is toegewezen.
Bij akte, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 18 oktober 2010, heeft verzoekster haar opmerkingen ingediend over de memorie in interventie van de Republiek Oostenrijk.
Bij akten, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 11 november 2010, hebben de Commissie en de Republiek Oostenrijk hun opmerkingen voorgedragen over de verzoeken om maatregelen tot organisatie van de procesgang en het verzoek om maatregelen van instructie, die verzoekster in haar opmerkingen over de memorie in interventie van de Republiek Oostenrijk had voorgesteld.
Bij beschikking van 29 november 2010 heeft de president van de Zevende kamer van het Gerecht de interventie van Lufthansa, Austrian Airlines en ÖIAG toegewezen.
Bij akten, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 14 februari 2011, hebben Lufthansa, Austrian Airlines en ÖIAG hun memories in interventie ingediend.
Bij akte, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 13 mei 2011, heeft verzoekster haar opmerkingen over de memories in interventie van Lufthansa, Austrian Airlines en ÖIAG ingediend.
Bij de wijziging van de samenstelling van de kamers van het Gerecht is de rechter-rapporteur toegevoegd aan de Eerste kamer, aan welke kamer de onderhavige zaak op 16 mei 2012 dan ook is toegewezen.
Bij beschikking van 10 juli 2012 houdende vaststelling van een maatregel van instructie met betrekking tot de overlegging van stukken heeft het Gerecht vastgesteld, ten eerste, dat de Commissie de ontvankelijkheid van bepaalde argumenten van verzoekster betwistte omdat zij berustten op gedetailleerde informatie die niet was opgenomen in de in het
Publicatieblad van de Europese Unie
gepubliceerde niet-vertrouwelijke versie van de bestreden beschikking, ten tweede, dat verzoekster de niet-vertrouwelijke versie van de bestreden beschikking als bijlage bij haar verzoekschrift had toegevoegd en, ten derde, dat de informatie die in de niet-vertrouwelijke versie van de bestreden beschikking was weggelaten, noodzakelijk was voor een goed begrip van deze beschikking en dus ook om uitspraak te kunnen doen. Daarop heeft het Gerecht de Commissie op basis van de artikelen 65, onder b), 66, lid 1, en 67, lid 3, tweede alinea, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht, gelast om de volledige versie van de bestreden beschikking zoals deze was betekend aan haar adressaat, de Republiek Oostenrijk, over te leggen. De beschikking preciseerde dat de volledige versie van de bestreden beschikking niet aan verzoekster en ook niet aan de andere partijen bij de procedure, met uitzondering van de Republiek Oostenrijk die er de adressaat van was, zou worden bekendgemaakt in dat stadium van de procedure. De Commissie heeft op 25 juli 2012 gevolg gegeven aan dit verzoek.
Op 11 juli 2012 heeft het Gerecht verzoekster op basis van artikel 64 van het Reglement voor de procesvoering verzocht om nader toe te lichten of zij toegang had gehad tot de volledige versie van de bestreden beschikking zoals de Republiek Oostenrijk daarvan kennis was gegeven. Verzoekster heeft deze vraag op 26 juli 2012 bevestigend beantwoord.
Op 18 februari 2013 heeft het Gerecht in het kader van maatregelen tot organisatie van de procesgang zoals bedoeld in artikel 64, lid 3, onder b) en c), van het Reglement voor de procesvoering verschillende verzoeken tot de partijen gericht.
Om te beginnen heeft het Gerecht vastgesteld dat de gedetailleerde informatie in het verzoekschrift, die niet in de in het
Publicatieblad van de Europese Unie
gepubliceerde versie van de bestreden beschikking was opgenomen, wel in de volledige versie van de bestreden beschikking werd aangetroffen, en dat verzoekster had bevestigd dat zij kennis had verkregen van de volledige versie van de bestreden beschikking om haar beroep voor te bereiden. Daarop heeft het Gerecht de Commissie verzocht om haar verweer te vervolledigen en stelling te nemen over alle middelen, grieven en argumenten die in het verzoekschrift waren voorgedragen en waarover zij nog geen standpunt had ingenomen op grond dat zij daardoor haar geheimhoudingsplicht, zoals bedoeld in artikel 339 VWEU, zou schenden.
Vervolgens heeft het Gerecht de Commissie verzocht om aan te geven of, en in welke mate, de vertrouwelijkheid van alle gegevens in de volledige versie van de bestreden beschikking in het kader van het onderhavige geschil mocht worden opgeheven ten aanzien van verzoekster en de andere partijen bij de procedure. Indien de Commissie al deze gegevens vertrouwelijk wenste te houden, werd zij verzocht om de vertrouwelijke behandeling te motiveren ten aanzien van elk vermeend vertrouwelijk gegeven teneinde het Gerecht in staat te stellen om daarover uitspraak te doen op basis van artikel 67, lid 3, tweede alinea, van het Reglement voor de procesvoering.
Ten slotte heeft het Gerecht ook interveniënten uitgenodigd om hun gemotiveerd standpunt over de vertrouwelijkheid van de volledige versie van de bestreden beschikking kenbaar te maken.
De Republiek Oostenrijk en ÖIAG hebben respectievelijk op 14 en 18 maart 2013 gevolg gegeven aan deze maatregel tot organisatie van de procesgang. De Commissie, Austrian Airlines en Lufthansa hebben geantwoord op 19 maart 2013.
Aangezien de Commissie in haar antwoord van 19 maart 2013, ter rechtvaardiging van het behoud van de vertrouwelijkheid van de volledige versie van de bestreden beschikking, louter heeft verwezen naar de weigering van de Republiek Oostenrijk om de vertrouwelijkheid van deze beschikking op te heffen, heeft het Gerecht de Commissie op 18 juli 2013 op grond van artikel 64, lid 3, onder a) en b), van het Reglement voor de procesvoering verzocht om met betrekking tot elk vermeend vertrouwelijk gegeven van de volledige versie van de bestreden beschikking nader toe te lichten waarom zij het verzoek van de Republiek Oostenrijk tot vertrouwelijke behandeling heeft aanvaard, met opgave van de criteria die zij had toegepast om te beslissen dat er sprake was van informatie die onder de geheimhoudingsplicht kon vallen, met name in de zin van mededeling C(2003) 4582 van 1 december 2003 inzake geheimhouding bij beschikkingen inzake staatssteun (
PB C 297, blz. 6
). De Commissie heeft op 19 september 2013 gevolg gegeven aan deze maatregel tot organisatie van de procesgang.
Bij de wijziging van de samenstelling van de kamers van het Gerecht is de rechter-rapporteur toegevoegd aan de Achtste kamer, aan welke kamer de onderhavige zaak op 1 oktober 2013 dan ook is toegewezen.
Nadat het Gerecht de argumenten van de Commissie en de interveniënten met betrekking tot de vertrouwelijkheid van de informatie in de volledige versie van de bestreden beschikking had onderzocht, heeft het op 14 november 2013 beslist om deze versie terug te sturen naar de Commissie en heeft zij in het kader van een nieuwe maatregel tot organisatie van de procesgang de Commissie verzocht om een nieuwe versie van de bestreden beschikking over te leggen waarin zij alleen de vertrouwelijke gegevens die niet in verzoeksters stukken waren vermeld, diende te verwijderen met het oog op de kennisgeving ervan aan de andere partijen in de procedure.
Bij brief van 3 december 2013 heeft de Commissie geweigerd om zich in deze maatregel tot organisatie van de procesgang te schikken, met name omdat het Gerecht haar de volledige vertrouwelijke versie van de bestreden beschikking had teruggestuurd zonder de gegrondheid van haar beslissing om bepaalde gegevens uit de publieke, niet-vertrouwelijke versie van de bestreden beschikking te verwijderen, ter discussie te stellen, en zij derhalve van mening was dat zij niet verplicht was om een nieuwe versie van de bestreden beschikking op te stellen.
Bij beschikking van 27 januari 2014 heeft het Gerecht de Commissie gelast om een versie van de bestreden beschikking over te leggen waaruit zij alleen de vertrouwelijke gegevens die niet in verzoeksters stukken waren vermeld, moest verwijderen. Voorts heeft het Gerecht beslist dat de vertegenwoordigers van verzoekster, van de Republiek Oostenrijk, en van ÖIAG, Lufthansa en Austrian Airlines dit document na de mededeling ervan en tot aan de datum van de terechtzitting mochten raadplegen ter griffie van het Gerecht zonder er afschriften van te mogen maken. De Commissie heeft op 13 februari 2014 voldaan aan deze maatregel van instructie.
Op 11 maart 2014 heeft het Gerecht, partijen gehoord, beslist om de hoorzitting te doen plaatsvinden achter gesloten deuren. Deze hoorzitting heeft plaatsgevonden op 25 juni 2014.
Conclusies van partijen
Verzoekster verzoekt het Gerecht:
—
de bestreden beschikking nietig te verklaren;
—
de Commissie te verwijzen in de kosten.
De Commissie, gesteund door de Republiek Oostenrijk, ÖIAG, Lufthansa en Austrian Airlines, verzoekt het Gerecht:
—
het beroep, minstens gedeeltelijk, niet-ontvankelijk en, subsidiair, ongegrond, te verklaren;
—
verzoekster te verwijzen in de kosten.
In rechte
1.
Ontvankelijkheid
Het origineel van het verzoekschrift was niet ondertekend
In haar verweerschrift heeft de Commissie aangevoerd dat het haar toegestuurde verzoekschrift niet was ondertekend, zodat het niet voldeed aan de voorwaarden van artikel 43, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering en het bijgevolg niet-ontvankelijk was. Ter terechtzitting van 25 juni 2014 heeft de Commissie in antwoord op een vraag van het Gerecht naar de gevolgtrekkingen die zij maakte uit de brief van de griffie van het Gerecht van 14 april 2010 waarin haar werd bevestigd dat het originele verzoekschrift wel door verzoeksters vertegenwoordiger was ondertekend, dit middel van niet-ontvankelijkheid echter ingetrokken.
Gebruik door verzoekster van informatie die niet was opgenomen in de in het
Publicatieblad van de Europese Unie
gepubliceerde versie van de bestreden beschikking, maar wel in de versie van de bestreden beschikking die aan de Republiek Oostenrijk is gericht
Zonder dat zij formeel een akte van niet-ontvankelijkheid in de zin van artikel 114 van het Reglement voor de procesvoering neemt, stelt de Commissie dat het verzoekschrift gedeeltelijk niet-ontvankelijk is omdat het beweringen bevat met betrekking tot bepaalde gegevens op basis waarvan de Commissie beweerdelijk ten onrechte heeft beslist dat de betrokken steun verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt en die niet waren opgenomen in de in het
Publicatieblad van de Europese Unie
gepubliceerde versie van de bestreden beschikking die als bijlage bij het verzoekschrift was gevoegd.
De Commissie stelt dat zij onmogelijk standpunt kan innemen over deze beweringen zonder de geheimhoudingsplicht van artikel 339 VWEU te schenden. Deze omstandigheid beperkt de uitoefening van haar recht van verdediging en leidt dientengevolge tot de gedeeltelijke niet-ontvankelijkheid van het verzoekschrift op grond van artikel 44, lid 1, onder c), van het Reglement voor de procesvoering, aangezien het verzoekschrift naar de betrokken gegevens verwijst.
Verder betoogt de Commissie dat het verzoekschrift tevens gedeeltelijk niet-ontvankelijk is omdat verzoekster de daarin vervatte gegevens die hier aan de orde zijn, op onrechtmatige wijze heeft verkregen. De Commissie stelt dat indien de gedeeltelijke niet-ontvankelijkheid van het verzoekschrift niet wordt vastgesteld, dit neerkomt op een goedkeuring van de manier waarop verzoekster zich toegang heeft verschaft tot de betrokken informatie en een aanmoediging van dit soort van praktijken. Dit kan het vertrouwen van ondernemingen in de bescherming van de vertrouwelijke gegevens die zij de Commissie in het kader van de onderzoeksprocedure inzake staatssteun kunnen meedelen, ondermijnen en hen ervan weerhouden om de Commissie in de toekomst nog dergelijke gegevens te verstrekken, wat aan de doeltreffendheid van alle onderzoeksprocedures inzake staatssteun in de weg zou komen te staan.
Ten eerste kan niet worden ingestemd met de argumentatie van Commissie waarmee zij aanvoert dat artikel 44, lid 1, onder c), van het Reglement voor de procesvoering is geschonden.
In herinnering moet worden geroepen dat volgens vaste rechtspraak elk verzoekschrift voor het Gerecht krachtens artikel 44, lid 1, onder c), van het Reglement voor de procesvoering het voorwerp van het geschil en een summiere uiteenzetting van de aangevoerde middelen moet bevatten. Die uiteenzetting dient zo duidelijk en precies te zijn, dat de verweerder zijn verweer kan voorbereiden en het Gerecht zijn rechterlijke controle kan uitoefenen. Om de rechtszekerheid en een goede rechtsbedeling te waarborgen, moeten de wezenlijke feitelijke en juridische gronden van het beroep, op zijn minst summier, maar coherent en begrijpelijk uit het verzoekschrift zelf blijken (beschikkingen van 28 april 1993, De Hoe/Commissie, T‑85/92, Jurispr.,
EU:T:1993:39
, punt 20, en 11 juli 2005, Internationaler Hilfsfonds/Commissie, T‑294/04, Jurispr.,
EU:T:2005:280
, punt 23).
De Commissie voert echter niet aan dat de uiteenzetting van de middelen in het verzoekschrift niet duidelijk of precies is, maar stelt alleen dat zij ingevolge een wettelijke verplichting onmogelijk op verzoeksters argumenten kan antwoorden. De Commissie toont dus niet aan dat er sprake is van een schending van de in artikel 44, lid 1, onder c), van het Reglement voor de procesvoering bedoelde formele vereisten, die kan leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het verzoekschrift in de zin van de in punt 65 hierboven aangehaalde rechtspraak.
Bovendien kan het betoog van de Commissie dat haar recht van verdediging is geschonden omdat zij onmogelijk kan antwoorden op de argumenten van verzoekster die zijn gebaseerd op informatie die niet in de publieke versie van de bestreden beschikking is vervat, niet slagen.
Een natuurlijke of rechtspersoon die overeenkomstig artikel 263, vierde alinea, VWEU beroep kan instellen tegen een in het eerste lid van deze bepaling bedoelde handeling mag immers zonder beperking alle in het tweede lid van deze bepaling vermelde middelen aanvoeren.
Elke beperking van het recht van een dergelijke verzoeker om de gronden tot nietigverklaring aan te voeren die hij geschikt acht, moet bijgevolg, gelet op het feit dat zij tevens een schending van het in artikel 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie erkende recht op een doeltreffende voorziening in rechte vormt, zijn neergelegd in het recht van de Unie in de zin van artikel 52, lid 1, van het Handvest en de vereisten van deze bepaling eerbiedigen. Meer in het bijzonder moet een dergelijke beperking, met inachtneming van het evenredigheidsbeginsel, noodzakelijk zijn en daadwerkelijk beantwoorden aan door de Unie erkende doelstellingen van algemeen belang of aan de noodzaak om de rechten en vrijheden van anderen te beschermen.
In dit verband moet eraan worden herinnerd dat artikel 339 VWEU, waarop de Commissie haar middel van niet-ontvankelijkheid baseert, bepaalt dat de Commissie gehouden is om de inlichtingen die naar hun aard onder de geheimhoudingsplicht vallen en, met name, de inlichtingen betreffende de ondernemingen en hun handelsbetrekkingen of de bestanddelen van hun kostprijzen, niet openbaar te maken. Deze verplichting wordt ook in artikel 24 van verordening nr. 659/1999 in herinnering gebracht met betrekking tot informatie die in toepassing van deze verordening is verzameld. Volgens deze bepaling rust de geheimhoudingsplicht niet alleen op de Commissie, maar ook op de lidstaten, alsmede op hun ambtenaren en overige personeelsleden, met inbegrip van de door de Commissie aangewezen onafhankelijke deskundigen. Artikel 25 van verordening nr. 659/1999 preciseert dat de Commissie de overeenkomstig de hoofdstukken II tot en met V en VII van de verordening vastgestelde beschikkingen onverwijld tot de betrokken lidstaat moet richten en dat zij de betrokken lidstaat in de gelegenheid moet stellen om haar mee te delen welke informatie volgens hem onder de geheimhoudingsplicht valt. Verder heeft de Commissie in mededeling C(2003) 4582 (zie punt 52 hierboven) de voorwaarden uiteengezet voor de behandeling van verzoeken die de lidstaten als geadresseerden van beschikkingen inzake staatssteun indienen teneinde bepaalde delen van deze beschikkingen te beschouwen als vallende onder de geheimhoudingsplicht en deze derhalve niet openbaar te maken wanneer de beschikking wordt gepubliceerd.
Aangetekend moet worden dat noch artikel 339 VWEU, noch artikel 24 van verordening nr. 659/1999 uitdrukkelijk in de niet-ontvankelijkheid voorziet van middelen die zijn gebaseerd op informatie uit een bestreden beschikking, die in de publieke versie van deze beschikking is gezwart en waartoe een verzoeker zich alleen toegang heeft kunnen verschaffen door zonder de toestemming van de Commissie de volledige vertrouwelijke versie van deze beschikking in handen te krijgen.
Ook al kunnen deze bepalingen aldus worden uitgelegd, vastgesteld moet worden dat zij in de omstandigheden van de onderhavige zaak niet van toepassing zijn.
Uit het antwoord van de Commissie van 19 september 2013 op een maatregel tot organisatie van de procesgang voor het Gerecht blijkt immers dat zij de Republiek Oostenrijk op 31 augustus 2009 in kennis heeft gesteld van de bestreden beschikking en tezelfdertijd heeft verzocht om binnen een termijn van 15 werkdagen mee te delen welke informatie in deze beschikking volgens haar als vertrouwelijk moest worden aangemerkt en dus niet mocht worden gepubliceerd. De Republiek Oostenrijk heeft de Commissie bij brief van 18 september 2009 verzocht om bepaalde gegevens uit de bestreden beschikking wegens hun vertrouwelijkheid te verwijderen. In een tot de Republiek Oostenrijk gerichte brief van 29 september 2009 heeft de Commissie laatstgenoemde laten weten dat zij dit verzoek niet volledig kon aanvaarden en heeft zij de Republiek Oostenrijk een voorlopig gecensureerde versie van de bestreden beschikking meegedeeld met het verzoek deze versie binnen een termijn van vijf werkdagen goed te keuren. Bij brief van 2 oktober 2009 heeft de Republiek Oostenrijk grotendeels ingestemd met de door de Commissie meegedeelde versie van de bestreden beschikking. Deze lidstaat heeft echter opnieuw verzocht om bepaalde gegevens in de overwegingen 61 en 63 van de bestreden beschikking te schrappen onder opgave van aanvullende gronden die volgens haar de vertrouwelijke versie van deze gegevens rechtvaardigden. Na een nieuw onderzoek van de door de Republiek Oostenrijk voorgedragen argumenten heeft de Commissie de betrokken gegevens in de overwegingen 61 en 63 van de bestreden beschikking geschrapt en heeft zij deze beschikking (hierna: „publieke versie van de bestreden beschikking”) aan derden, waaronder verzoekster, meegedeeld en op 13 oktober 2009 op haar website gepubliceerd. De publieke versie van de bestreden beschikking is vervolgens op 9 maart 2010 bekendgemaakt in het
Publicatieblad van de Europese Unie
.
Het Gerecht heeft net als de Commissie echter vastgesteld dat verzoekster in haar verzoekschrift argumenten heeft voorgedragen die waren gebaseerd op informatie die weliswaar beweerdelijk in de bestreden beschikking stond, maar die niet voorkwam in de publieke versie van de bestreden beschikking zoals die bij het verzoekschrift was gevoegd. Het Gerecht heeft bovendien vastgesteld dat de overwegingen van de publieke versie van de bestreden beschikking waarnaar verzoekster ter ondersteuning van haar beweringen met betrekking tot de betrokken informatie verwees, aanwijzingen bevatten dat bepaalde gegevens wegens hun vertrouwelijkheid waren weggelaten.
De in het verzoekschrift vermelde gegevens die hier aan de orde zijn, hebben betrekking op het bedrag van de uitsluitend door Austrian Airlines betaalde eigen bijdrage en op het percentage van de herstructureringskosten waarmee deze bijdrage dient overeen te stemmen, op het bedrag van de voorziene exploitatieverliezen van Austrian Airlines, op het bedrag van de eigen bijdrage van Lufthansa, op het bedrag van de gecumuleerde eigen bijdrage van Lufthansa en Austrian Airlines en op het bedrag van de herstructureringskosten indien de tenlasteneming van de exploitatieverliezen van Austrian Airlines door Lufthansa en de bijdrage tot de vermindering van de schuldratio van Austrian Airlines door Lufthansa niet als een bijdrage tot de herstructureringskosten zouden worden aangemerkt.
Deze gegevens hadden ook betrekking op bepaalde maatregelen van het herstructureringsplan, de optimalisering van het verkeer tussen bepaalde landen, de procentuele capaciteitsvermindering die in 2008 en 2009 op reguliere en chartervluchten van Austrian Airlines is doorgevoerd, het aantal vliegtuigen waarover Austrian Airlines in 2011 moest beschikken, het aantal en het type vliegtuigen dat Austrian Airlines moest gebruiken, de wijze waarop deze vliegtuigen zijn aangeschaft en de voorziene datum voor hun ingebruikname.
Aangezien de volledige versie van de bestreden beschikking ontbrak, was het Gerecht in dit stadium niet in staat om na te gaan of verzoeksters beweringen over de inhoud daarvan juist waren.
Deze beweringen hadden echter betrekking op informatie die relevant leek om in het onderhavige geding uitspraak te kunnen doen, aangezien verzoekster ter ondersteuning van haar beroep met name heeft aangevoerd dat de toepasselijke regels inzake staatssteun zijn geschonden omdat de begunstigde van de steun onvoldoende aan het herstructureringsplan heeft bijgedragen, er geen werkelijk herstructureringsplan bestond en de compenserende maatregelen ontoereikend waren om een einde te maken aan de door de betrokken steunmaatregel veroorzaakte concurrentieverstoring.
Bovendien had de Commissie, door op de op deze informatie gebaseerde argumenten van verzoekster te antwoorden, zich ertoe genoodzaakt kunnen zien om verzoeksters beweringen over de inhoud van de volledige versie van de bestreden beschikking – zij het impliciet – te ontkrachten en bijgevolg de in artikel 339 VWEU bedoelde geheimhoudingsplicht te schenden.
Gelet op het belang van de betrokken informatie voor de oplossing van het geschil heeft het Gerecht de Commissie dus gelast om de volledige versie van de bestreden beschikking over te leggen, waarbij het Gerecht heeft gepreciseerd dat deze versie in dit stadium van de procedure niet zou worden meegedeeld aan verzoekster of aan de andere interveniërende partijen, behalve de Republiek Oostenrijk, teneinde na te gaan of de in het verzoekschrift vermelde gegevens, die niet in de publieke versie van de bestreden beschikking stonden, wel degelijk overeenstemden met de in de volledige versie van de bestreden beschikking vervatte informatie. In antwoord op deze maatregel van instructie heeft de Commissie de volledige versie van de bestreden beschikking overgelegd. Het Gerecht heeft vervolgens kunnen vaststellen dat verzoeksters beweringen over de inhoud van de volledige versie van de bestreden beschikking inderdaad juist waren.
Tezelfdertijd heeft het Gerecht verzoekster bij wege van een maatregel tot organisatie van de procesgang verzocht om mee te delen of zij toegang tot de volledige versie van de bestreden beschikking had gehad. Verzoekster heeft op deze vraag geantwoord dat haar advocaten toegang tot dit document hadden gehad om het beroep voor te bereiden.
In deze omstandigheden heeft het Gerecht met betrekking tot de in het verzoekschrift vermelde informatie die niet in de publieke versie van de bestreden beschikking maar wel in de volledige versie daarvan stond, geoordeeld dat de geheimhoudingsplicht van de Commissie ten aanzien van verzoekster zonder voorwerp was geworden aangezien zij reeds op de hoogte was van de betrokken informatie.
Gelet op de aard van de betrokken gegevens, was deze geheimhoudingsplicht ook ten aanzien van de interveniërende partijen zonder voorwerp geworden. In herinnering dient te worden gebracht dat de Republiek Oostenrijk de adressaat was van de volledige versie van de bestreden beschikking en dat zij dus in die hoedanigheid kennis heeft genomen van de inhoud van dit document. Wat het risico op een schending van de geheimhoudingsplicht ten aanzien van de andere interveniërende partijen betreft, moet worden opgemerkt dat de betrokken gegevens, die betrekking hadden op de kosten van het herstructureringsplan van Austrian Airlines, de bijdrage van Austrian Airlines en Lufthansa aan de kosten van dit herstructureringsplan, de voorzienbare exploitatieverliezen van Austrian Airlines en de inhoud van het herstructureringsplan, ÖIAG, Austrian Airlines en Lufthansa waarschijnlijk bekend waren. Het Gerecht is van oordeel dat indien de Commissie daarover enige twijfel koesterde, zij om vertrouwelijke behandeling van het verzoekschrift ten aanzien van deze interveniërende partijen had moeten verzoeken, wat zij niet heeft gedaan.
In deze context heeft het Gerecht de Commissie met een maatregel tot organisatie van de procesgang verzocht om standpunt in te nemen over alle grieven, argumenten en middelen waarover zij nog geen standpunt had ingenomen op grond dat zij dit niet kon zonder artikel 339 VWEU te schenden. De Commissie is op dit verzoek ingegaan door op 19 maart 2013 een aanvullend verweerschrift in te dienen.
Gelet op het feit dat de volledige versie van de bestreden beschikking ook informatie bevatte die wegens haar vertrouwelijkheid uit de publieke versie daarvan geschrapt was en die niet in het verzoekschrift was vermeld, en dat er ondanks verzoeksters antwoord op de vraag daarover van het Gerecht, onzekerheid bestond over de vraag of verzoekster werkelijk toegang tot de volledige versie van de bestreden beschikking had gehad, heeft het Gerecht de Commissie verzocht om de vertrouwelijkheid van alle gegevens in de volledige versie van de bestreden beschikking op te heffen voor de behandeling van de onderhavige zaak. Het Gerecht heeft ook de interveniërende partijen verzocht om standpunt in te nemen over de vertrouwelijkheid van de volledige versie van de bestreden beschikking.
Na onderzoek van de argumenten die de Commissie en de interveniërende partijen hebben aangevoerd ter rechtvaardiging van de weigering om de vertrouwelijkheid van de volledige versie van de bestreden beschikking op te heffen, heeft het Gerecht dit document teruggestuurd naar de Commissie en heeft hij haar middels een nieuwe maatregel tot organisatie van de procesgang verzocht om een nieuwe versie van de bestreden beschikking over te leggen waarin zij alleen de vertrouwelijke gegevens moest doorhalen die niet in verzoeksters stukken waren vermeld, met het oog op de betekening ervan aan de andere partijen bij de procedure. Aangezien de Commissie heeft geweigerd om dit document over te leggen, heeft het Gerecht op 27 januari 2014 een beschikking houdende een maatregel van instructie gewezen waaraan de Commissie op 13 februari 2014 heeft voldaan.
Om ervoor te zorgen dat de betrokken informatie ten aanzien van derden vertrouwelijk blijft, heeft het Gerecht bovendien beslist om, partijen gehoord, de terechtzitting achter gesloten deuren te houden.
Dienaangaande moet worden opgemerkt dat de Commissie, in antwoord op een vraag van het Gerecht ter terechtzitting, heeft aangegeven dat zij ondanks het feit dat de terechtzitting achter gesloten deuren werd gehouden, haar standpunt handhaafde dat zij gebonden bleef door haar geheimhoudingsplicht en dat het verzoekschrift bijgevolg gedeeltelijk niet-ontvankelijk moest worden verklaard, aangezien het haar verhinderde om haar recht van verdediging ten volle uit te oefenen.
Gelet op de hierboven beschreven omstandigheden is het Gerecht echter van oordeel dat de Commissie niet kan aanvoeren dat haar recht van verdediging in casu is geschonden omdat zij beweerdelijk onmogelijk op verzoeksters argumenten kan antwoorden zonder haar geheimhoudingsplicht te schenden.
Derhalve moet het door de Commissie aangevoerde middel van niet-ontvankelijkheid, waarmee zij stelt dat zij onmogelijk kan antwoorden op de argumenten die zijn gebaseerd op de informatie die alleen in de volledige versie van de bestreden beschikking is vervat, worden afgewezen.
Ten tweede kan evenmin worden ingestemd met het betoog van de Commissie dat het verzoekschrift gedeeltelijk niet-ontvankelijk moet worden verklaard omdat het informatie bevat die verzoekster onrechtmatig heeft verkregen.
Ter ondersteuning van haar stelling voert de Commissie enkel aan dat indien verzoekster in het kader van de procedure voor het Gerecht onrechtmatig verkregen informatie mag gebruiken, zulks het stelsel van toezicht op staatssteun in de Europese Unie schade kan toebrengen aangezien dit ondernemingen ervan zal weerhouden om de Commissie vertrouwelijke informatie mee te delen in het kader van de procedure van het onderzoek van staatssteun.
Ten eerste vormen deze overwegingen, indien zij al gegrond zijn, geen omstandigheden die rechtvaardigen dat een verzoekschrift op grond van artikel 263 VWEU niet-ontvankelijk wordt verklaard overeenkomstig de in punt 65 hierboven bedoelde rechtspraak met betrekking tot artikel 44 van het Reglement voor de procesvoering. Ten tweede zijn de algemene overwegingen die de Commissie aanvoert, bij gebreke van uitdrukkelijke bepalingen die voorzien in de niet-ontvankelijkheid van middelen die op vertrouwelijke gegevens uit een beschikking inzake staatssteun zijn gebaseerd, irrelevant.
Zoals de Commissie heeft gesuggereerd, had verzoekster de Commissie inderdaad kunnen verzoeken om haar toegang tot de volledige versie van de bestreden beschikking te verlenen onder de voorwaarden van verordening (EG) nr. 1049/2001 van het Europees Parlement en de Raad van 30 mei 2001 inzake de toegang van het publiek tot documenten van het Europees Parlement, de Raad en de Commissie (
PB L 145, blz. 43
), of had zij, zoals de Republiek Oostenrijk en Lufthansa hebben aangevoerd, in haar verzoekschrift kunnen betwisten dat bepaalde informatie wegens de beweerde vertrouwelijkheid ervan in de publieke versie van de bestreden beschikking was geschrapt, en het Gerecht kunnen verzoeken om vaststelling van een maatregel tot organisatie van de procesgang teneinde de volledige versie te verkrijgen.
Benadrukt moet evenwel worden dat verzoekster, anders dan de Commissie en de Republiek Oostenrijk, niet is gebonden door de in artikel 339 VWEU en artikel 24 van verordening nr. 659/1999 bedoelde geheimhoudingsplicht.
Aangezien verzoekster reeds toegang had tot de informatie in de volledige versie van de bestreden beschikking, zag zij zich niet genoodzaakt om zich te beroepen op een van de in punt 94 hierboven bedoelde procedurele middelen.
Verzoekster kon zich er namelijk evenzeer toe beperken om, zoals zij heeft gedaan, in haar verzoekschrift beweringen met betrekking tot de inhoud van de volledige versie van de bestreden beschikking op te nemen.
In deze omstandigheden is het Gerecht van oordeel dat, aangezien de betrokken beweringen betrekking hadden op informatie die essentieel was voor de beslechting van het geschil, hij diende na te gaan of deze beweringen juist waren door de overlegging van de volledige versie van de bestreden beschikking te gelasten.
Hieruit volgt dat het door de Commissie aangevoerde middel van niet-ontvankelijkheid, dat is gebaseerd op het gebruik in het verzoekschrift van informatie die alleen in de volledige versie van de bestreden beschikking is vervat, eveneens moet worden afgewezen.
2.
Ten gronde
Ter ondersteuning van het onderhavige beroep voert verzoekster drie middelen aan die zijn gebaseerd, ten eerste, op schending van de bepalingen van het VWEU, ten tweede, op schending van de motiveringsplicht en, ten derde, op misbruik van bevoegdheid.
Het Gerecht acht het zinvol eerst in te gaan op het tweede middel, betreffende de gestelde schending van de motiveringsplicht.
Tweede middel: schending van de motiveringsplicht
Het tweede door verzoekster aangevoerde middel bestaat uit twee onderdelen waarvan het eerste is gebaseerd op een onjuiste motivering met betrekking tot de vraag of de compenserende maatregelen toereikend waren en het tweede op een onjuiste motivering inzake de inachtneming van het beginsel dat steun eenmalig moet zijn.
Eerste onderdeel van het tweede middel: onjuiste motivering met betrekking tot de vraag of de compenserende maatregelen toereikend waren in het licht van de situatie op de betrokken markten
Verzoekster stelt in wezen, ten eerste, dat de bestreden beschikking op geen enkele manier verwijst naar de situatie op de markt die door de toekenning van de betrokken staatssteun ongunstig kan worden beïnvloed en, ten tweede, dat de bestreden beschikking niet gemotiveerd is met betrekking tot de vraag of de daarbij opgelegde compenserende maatregelen toereikend zijn in het licht van de situatie op deze markt.
In dit verband moet in herinnering worden geroepen dat de motiveringsplicht een wezenlijk vormvoorschrift is dat moet worden onderscheiden van de vraag van de gegrondheid van de motivering, die de inhoudelijke wettigheid van de omstreden handeling betreft. De grieven en argumenten waarmee de gegrondheid van deze handeling wordt betwist, zijn bijgevolg onwerkzaam in het kader van een middel dat aan een onjuiste of een ontoereikende motivering is ontleend (arresten van 22 maart 2001, Frankrijk/Commissie, C‑17/99, Jurispr.,
EU:C:2001:178
, punten 35‑38, en 15 juni 2005, Corsica Ferries France/Commissie, T‑349/03, Jurispr.,
EU:T:2005:221
, punten 52 en 59; zie in die zin arrest van 6 april 2006, Schmitz-Gotha Fahrzeugwerke/Commissie, T‑17/03, Jurispr.,
EU:T:2006:109
, punten 70 en 71).
In herinnering dient tevens te worden gebracht dat de omvang van de motiveringsplicht afhankelijk is van de aard van de betrokken handeling en van de context waarin deze is vastgesteld. De motivering moet de redenering van de instelling die de handeling heeft verricht, duidelijk en ondubbelzinnig tot uitdrukking brengen, zodat de Unierechter zijn wettigheidstoetsing kan verrichten, en de belanghebbenden kennis kunnen nemen van de rechtvaardigingsgronden van de maatregel teneinde hun rechten te kunnen verdedigen en te kunnen nagaan of de beschikking al dan niet gegrond is. Het is niet noodzakelijk dat alle relevante gegevens feitelijk of rechtens in de motivering worden gespecificeerd, aangezien bij de beoordeling of de motivering van een handeling aan de vereisten van artikel 296 VWEU voldoet, niet alleen acht moet worden geslagen op de bewoordingen ervan, maar ook op de context en op het geheel van rechtsregels die de betrokken materie beheersen (arresten van 2 april 1998, Commissie/Sytraval en Brink’s France, C‑367/95 P, Jurispr.,
EU:C:1998:154
, punt 63, en 3 maart 2010, Freistaat Sachsen/Commissie, T‑102/07 en T‑120/07, Jurispr.,
EU:T:2010:62
, punt 180).
De Commissie is in het bijzonder niet verplicht om standpunt in te nemen over alle argumenten die door de belanghebbenden voor haar worden ingeroepen. Zij kan volstaan met een uiteenzetting van de feiten en de juridische overwegingen die in het bestek van haar beschikking van wezenlijk belang zijn (arresten van 1 juli 2008, Chronopost en La Poste/UFEX e.a., C‑341/06 P en C‑342/06 P, Jurispr.,
EU:C:2008:375
, punt 96, en Freistaat Sachsen e.a./Commissie, punt 105 supra,
EU:T:2010:62
, punt 180).
Wat ten eerste de stelling betreft dat aanwijzingen ontbreken over de situatie op de markt die door de toekenning van de betrokken staatssteun mogelijkerwijs ongunstig wordt beïnvloed, moet in herinnering worden geroepen dat bij de beoordeling of de door artikel 296 VWEU vereiste motiveringsplicht is nageleefd, acht moet worden geslagen op de context waarin deze beschikking is vastgesteld. In dit verband moet worden opgemerkt dat de bestreden beschikking is vastgesteld op dezelfde dag als de beschikking houdende goedkeuring van de concentratie tussen Lufthansa en Austrian Airlines, waarin de Commissie precies de gevolgen van deze concentratie op de markt heeft onderzocht. Bovendien blijkt uit overweging 316 van de bestreden beschikking dat de Commissie van oordeel was dat de marktsituatie in casu tot een bijkomende capaciteitsvermindering, bovenop de capaciteitsvermindering waarin het herstructureringsplan reeds voorzag, noopte. Bovendien blijkt uit de overwegingen 322 en 324 van de bestreden beschikking dat het herstructureringsplan was gebaseerd op de onderstelling dat de marktevolutie vanaf 2010 zou kenteren, zodat het gerechtvaardigd was dat de capaciteit van Austrian Airlines tot eind 2015 of totdat zij weer rendabel is, werd verhoogd tot het vastgestelde gemiddelde groeipercentage van de Europese luchtvaartmaatschappijen.
Daaruit volgt dat, anders dan verzoekster aanvoert, het de bestreden beschikking niet ontbreekt aan enige aanwijzingen over de situatie op de markt die door de toekenning van de betrokken staatssteun mogelijkerwijs ongunstig wordt beïnvloed.
Wat ten tweede de vermeende onjuiste motivering van de bestreden beschikking betreft aangaande de vraag of de door deze beschikking opgelegde compenserende maatregelen, gelet op de marktsituatie, toereikend zijn, moeten de door verzoekster ter ondersteuning van deze bewering aangevoerde argumenten in herinnering worden gebracht.
Verzoekster stelt zowel in haar verzoekschrift als in haar memorie van antwoord dat de Commissie, door de verenigbaarheid van de betrokken steunmaatregel te aanvaarden, toelaat dat de mededingingsverstorende praktijken waaraan Lufthansa en Austrian Airlines zich volgens verzoekster sinds 2006 middels hun joint venture schuldig maken, worden versterkt, dat de compenserende maatregelen de uit de toekenning van de steun voortvloeiende mededingingsverstorende gevolgen niet kunnen milderen, dat de bestreden beschikking in geen enkele compenserende maatregel voorziet met betrekking tot de markt voor de routes tussen Oostenrijk en Oost-Europa en tussen Oostenrijk en het Midden-Oosten, waarop Austrian Airlines over een dominante positie beschikt en, ten slotte, dat de bestreden beschikking niet in compenserende maatregelen voorziet om het door Lufthansa en Austrian Airlines gevoerde oneerlijke prijsbeleid tegen te gaan.
Ondanks de titel van dit middel blijkt dus uit de formulering van verzoeksters argumenten, zowel in het verzoekschrift als in de memorie van antwoord, dat haar betoog er in werkelijkheid toe strekt te betwisten dat de Commissie de verenigbaarheid van de steun met de gemeenschappelijke markt juist heeft beoordeeld. Deze argumenten dienen te worden onderzocht in het kader van het derde onderdeel van het eerste middel, waarmee wordt aangevoerd dat het herstructureringsplan en de compenserende maatregelen ontoereikend zijn. Zoals in punt 104 hierboven echter in herinnering is gebracht, zijn dergelijke argumenten onwerkzaam in het kader van een middel dat is ontleend aan een onjuiste of een ontoereikende motivering.
Bijgevolg moet het eerste onderdeel van het tweede middel worden afgewezen.
Tweede onderdeel van het tweede middel: onjuiste motivering met betrekking tot de inachtneming van het beginsel van eenmalige steun
Verzoekster verwijt de Commissie in wezen, ten eerste, dat zij in de bestreden beschikking geen standpunt heeft ingenomen over de talrijke steunmaatregelen waaruit Austrian Airlines in het verleden voordeel heeft getrokken en waarvan verzoekster in het kader van haar klacht het bestaan heeft aangetoond en, ten tweede, dat zij heeft geoordeeld dat deze steunmaatregelen niet in strijd waren met het beginsel van eenmalige steun.
In dit verband moet in de eerste plaats in herinnering worden geroepen dat de Commissie, overeenkomstig de in punt 106 hierboven aangehaalde rechtspraak, met betrekking tot op artikel 87, lid 3, EG gebaseerde beschikkingen niet verplicht is om standpunt in te nemen over alle argumenten die door de belanghebbenden voor haar worden ingeroepen. Zij kan volstaan met een uiteenzetting van de feiten en de overwegingen rechtens die in het bestek van haar beschikking van wezenlijk belang zijn (arresten Chronopost en La Poste/UFEX e.a., punt 106 supra,
EU:C:2008:375
, punt 96, en Freistaat Sachsen e.a./Commissie, punt 105 supra,
EU:T:2010:62
, punt 180).
In herinnering dient echter tevens te worden geroepen dat, zoals uit punt 72 van de op het onderhavige geval toepasselijke richtsnoeren van 2004 blijkt, het eenmaligheidsbeginsel bijzonder belangrijk is bij de beoordeling of een steunmaatregel verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt.
Vastgesteld moet worden dat de Commissie in casu wel degelijk standpunt heeft ingenomen over de naleving van dit beginsel door in overweging 339 van de bestreden beschikking op te merken dat noch Austrian Airlines zelf, noch enige andere onderneming uit de groep al eerder herstructureringssteun had ontvangen.
Verzoekster kan bijgevolg niet stellen dat de Commissie haar motiveringsplicht heeft geschonden door in de bestreden beschikking niet uitvoerig standpunt in te nemen over alle argumenten die zij in het kader van de administratieve procedure heeft aangevoerd om aan te tonen dat Austrian Airlines in het verleden illegale steun heeft ontvangen.
Wat de grief betreft waarmee verzoekster aanvoert dat de Commissie ten onrechte heeft geoordeeld dat de toekenning van de betrokken steunmaatregelen niet strijdig was met het eenmaligheidsbeginsel, moet worden vastgesteld dat daarmee wordt opgekomen tegen de beoordeling die de Commissie ten gronde heeft verricht, en dat dit middel dus, overeenkomstig de in punt 104 hierboven in herinnering geroepen rechtspraak, onwerkzaam is in het kader van een middel dat is gebaseerd op een onjuiste of een ontoereikende motivering.
Derhalve moet het tweede onderdeel van het tweede middel, en bijgevolg het tweede middel in zijn geheel, worden afgewezen.
Eerste middel: schending van bepalingen van het EG-Verdrag
Verzoeksters eerste middel bestaat uit vier onderdelen. Het eerste onderdeel heeft betrekking op een kennelijke beoordelingsfout wat de identiteit van de begunstigde van de steun betreft en de vraag of deze begunstigde voor de steun in aanmerking kwam. Met het tweede onderdeel wordt aangevoerd dat de begunstigde van de steun zelf ontoereikend heeft bijgedragen tot het herstructureringsplan. In het derde onderdeel voert verzoekster aan dat het herstructureringsplan ontoereikend is en in het vierde onderdeel beroept zij zich op schending van artikel 43 EG.
Eerste onderdeel van het eerste middel: kennelijke beoordelingsfout met betrekking tot de identiteit van de steunbegunstigde en de vraag of deze voor de steun in aanmerking kwam
Verzoekster verwijt de Commissie in wezen dat zij een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt met betrekking tot de identiteit van de begunstigde van de steun, die niet Austrian Airlines, maar wel Lufthansa is. Deze initiële fout heeft gevolgen gehad voor de rechtmatigheid van de bestreden beschikking aangezien Lufthansa geen onderneming in moeilijkheden was en dus niet in aanmerking kwam voor de toekenning van de litigieuze herstructureringssteun. Bovendien stelt verzoekster dat zelfs indien Austrian Airlines wel de begunstigde van de betrokken steun was, zij niet voldeed aan de voorwaarden om de steun te genieten.
Wat in de eerste plaats de grief betreft dat de Commissie de identiteit van de begunstigde van de betrokken steun onjuist heeft beoordeeld, moet in herinnering worden geroepen dat uit vaste rechtspraak volgt dat de kwalificering van de steun in de zin van artikel 87, lid 1, EG vereist dat alle in deze bepaling bedoelde voorwaarden zijn vervuld. Ten eerste moet het gaan om een maatregel van de staat of met staatsmiddelen bekostigd. Ten tweede moet deze maatregel het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden. Ten derde moet hij een voordeel verstrekken door bepaalde ondernemingen of producties te begunstigen. Ten vierde moet hij de mededinging vervalsen of dreigen te vervalsen (zie in die zin arresten van 24 juli 2003, Altmark Trans en Regierungspräsidium Magdeburg, C‑280/00, Jurispr.,
EU:C:2003:415
, punten 74 en 75, en 22 februari 2006, Le Levant 001 e.a./Commissie, T‑34/02, Jurispr.,
EU:T:2006:59
, punt 110).
Dienaangaande moet in herinnering worden gebracht dat uit vaste rechtspraak blijkt dat de levering van goederen of diensten tegen preferentiële voorwaarden een steunmaatregel kan vormen in de zin van artikel 87, lid 1, EG (zie in die zin arresten van 2 februari 1988, Kwekerij van der Kooy e.a./Commissie, 67/85, 68/85 en 70/85, Jurispr.,
EU:C:1988:38
, punten 28 en 29; 20 november 2003, GEMO, C‑126/01, Jurispr.,
EU:C:2003:622
, punt 29, en 1 juli 2010, Italië/Commissie, T‑53/08, Jurispr.,
EU:T:2010:267
, punt 59).
Toegepast op de verkoop van een goed aan een particulier door een overheidsinstantie, heeft dit beginsel tot gevolg dat met name moet worden vastgesteld of de koopprijs van dit goed overeenkomt met de marktprijs, in zoverre hij overeenkomt met de prijs die de verkrijger onder normale marktvoorwaarden had kunnen verkrijgen (zie in die zin arrest van 16 september 2004, Valmont/Commissie, T‑274/01, Jurispr.,
EU:T:2004:266
, punt 45 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Tegen deze achtergrond dient de Commissie het beginsel van de particuliere investeerder handelend in een markteconomie toe te passen om uit te maken of de door de veronderstelde begunstigde van de steun betaalde prijs overeenkomt met de prijs die een particuliere investeerder in normale mededingingsomstandigheden had kunnen vaststellen (zie in die zin arresten van 2 september 2010, Commissie/Scott, C‑290/07 P, Jurispr.,
EU:C:2010:480
, punt 68, en 16 december 2010, Seydaland Vereinigte Agrarbetriebe, C‑239/09, Jurispr.,
EU:C:2010:778
, punt 34 en aldaar aangehaalde rechtspraak). De concrete toepassing van dit criterium vereist in beginsel een complexe economische beoordeling (arrest Commissie/Scott, reeds aangehaald,
EU:C:2010:480
, punt 68).
Tevens moet in herinnering worden geroepen dat, wat de aard en omvang van de rechterlijke toetsing betreft, het begrip staatssteun, zoals omschreven in het Verdrag, een juridisch begrip is dat moet worden uitgelegd op basis van objectieve elementen. Om deze reden moet de Unierechter in beginsel, gelet op zowel de concrete gegevens van het hem voorgelegde geschil als het technische of ingewikkelde karakter van de door de Commissie verrichte beoordelingen, volledig toetsen of een maatregel al dan niet binnen de werkingssfeer van artikel 87, lid 1, EG valt (zie in die zin arresten van 16 mei 2000, Frankrijk/Ladbroke Racing en Commissie, C‑83/98 P, Jurispr.,
EU:C:2000:248
, punt 25, en 22 december 2008, British Aggregates/Commissie, C‑487/06 P, Jurispr.,
EU:C:2008:757
, punt 111). De Unierechter dient met name niet alleen de materiële juistheid van de aangevoerde bewijselementen en de betrouwbaarheid en de samenhang daarvan te controleren, maar hij moet ook nagaan of die elementen het relevante feitenkader vormen voor de beoordeling van een complexe toestand en of zij de daaruit getrokken conclusies kunnen schragen (zie arrest Commissie/Scott, punt 124 supra,
EU:C:2010:480
, punt 65 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
De Unierechter kan bij dit toezicht zijn beoordeling van de feiten, met name op economisch vlak, evenwel niet in de plaats stellen van die van de Commissie. Het toezicht door de rechterlijke instanties van de Unie op de ingewikkelde economische beoordelingen door de Commissie blijft noodzakelijkerwijze beperkt tot de vraag of de procedure‑ en motiveringsvoorschriften in acht zijn genomen, of de feiten juist zijn vastgesteld en of geen sprake is van een kennelijk onjuiste beoordeling dan wel van misbruik van bevoegdheid (zie arrest Commissie/Scott, punt 124 supra,
EU:C:2010:480
, punt 66 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en arrest van 17 december 2008, Ryanair/Commissie, T‑196/04, Jurispr.,
EU:T:2008:585
, punt 41).
Voorts moet worden gepreciseerd dat de wettigheid van een beschikking van de Commissie inzake staatssteun moet worden beoordeeld aan de hand van de gegevens waarover de Commissie kon beschikken op het ogenblik waarop zij deze beschikking heeft vastgesteld (arresten van 10 juli 1986, België/Commissie, 234/84, Jurispr.,
EU:C:1986:302
, punt 16; 14 september 2004, Spanje/Commissie, C‑276/02, Jurispr.,
EU:C:2004:521
, punt 31, en Valmont/Commissie, punt 124 supra,
EU:T:2004:266
, punt 38). Daaruit volgt met name dat, aangezien het begrip staatssteun beantwoordt aan een objectieve situatie die wordt beoordeeld op de datum waarop de Commissie haar beschikking vaststelt, deze rechterlijke toetsing betrekking dient te hebben op de op deze datum verrichte beoordeling (arrest Chronopost en La Poste/UFEX e.a., punt 106 supra,
EU:C:2008:375
, punt 144).
In het licht van deze beginselen moet worden nagegaan of de Commissie in casu een kennelijke beoordelingsfout heeft begaan door te beslissen dat Austrian Airlines, en niet Lufthansa, de begunstigde van de steun was.
In casu betoogt verzoekster in wezen dat de betrokken subsidie van 500 miljoen EUR steun in het voordeel van Lufthansa vormt. Ter ondersteuning van dit argument stelt zij dat deze subsidie overeenstemt met een prijs die de verkoper, te weten ÖIAG, heeft betaald aan de koper, te weten Lufthansa, in ruil voor de overname van negatieve activa. Dit wordt bevestigd door de omstandigheid dat de subsidie eerst is betaald aan Suriba Beteiligungsverwaltungs GmbH (hierna: „Suriba”), een vennootschap die onder de volledige zeggenschap van Lufthansa staat, alvorens zij is overgemaakt aan Austrian Airlines, die uiteindelijk een volle dochteronderneming van Lufthansa is geworden. De betaling van deze subsidie betekende voor de staat echter een minder gunstig scenario dan het faillissement van Austrian Airlines.
In dit verband moet worden opgemerkt dat uit het door Lufthansa ingediende overnamebod voor de deelneming van de Republiek Oostenrijk in Austrian Airlines bleek dat deze overname onderworpen was aan de voorwaarde van betaling van een publieke subsidie van 500 miljoen EUR ten gunste van Austrian Airlines en aan de betaling door Lufthansa aan ÖIAG van een aankoopprijs van 366268,75 EUR, alsook een Besserungsschein waaruit een eventuele bijkomende betaling van 162 miljoen EUR kon voortvloeien. Deze subsidie kan derhalve worden aangemerkt als negatief onderdeel van de verkoopprijs waarmee de Republiek Oostenrijk heeft ingestemd in ruil voor de overdracht van haar deelneming in Austrian Airlines.
Het is aldus dat de Commissie in de bestreden beschikking de verkoopprijs heeft beoordeeld en die beoordeling is door verzoekster niet formeel betwist.
Tevens moet worden opgemerkt dat de Commissie in de bestreden beschikking, na de marktomstandigheden te hebben onderzocht, heeft vastgesteld dat de door Lufthansa in haar overnamebod voor de aandelen van de Republiek Oostenrijk in Austrian Airlines aangeboden prijs, overeenstemde met de marktprijs, wat verzoekster in het kader van het onderhavige beroep niet betwist.
Het is vaste rechtspraak dat wanneer een onderneming die staatssteun heeft genoten tegen de marktprijs wordt gekocht, dat wil zeggen tegen de hoogste prijs die een particuliere investeerder die onder normale mededingingsvoorwaarden handelt, bereid was voor deze vennootschap te betalen in de toestand waarin zij zich bevond, met name na staatssteun te hebben genoten, dit steunelement wordt geacht te zijn geraamd tegen de marktprijs en te zijn meegerekend in de aankoopprijs. In dergelijke omstandigheden kan de koper niet worden geacht een voordeel te hebben genoten ten opzichte van de andere marktdeelnemers (zie naar analogie arrest van 20 september 2001, Banks, C‑390/98, Jurispr.,
EU:C:2001:456
, punt 77).
Hieruit volgt dat verzoekster niet aantoont waarom de Commissie, door in de bestreden beslissing te oordelen dat Austrian Airlines de begunstigde van de betrokken steun was, een kennelijke beoordelingsfout heeft begaan.
Aan deze conclusie wordt niet afgedaan door verzoeksters argument dat de betaling van de publieke subsidie niet nodig was geweest indien Austrian Airlines door een andere maatschappij was overgenomen, en evenmin indien Austrian Airlines haar activiteit zelfstandig had kunnen voortzetten na de uitvoering van een ander herstructureringsplan, dat de Republiek Oostenrijk volgens haar heeft geheimgehouden.
Dit argument komt erop neer te betogen dat de Republiek Oostenrijk, door voor haar deelname in Austrian Airlines een overnamebod te aanvaarden dat een negatieve component ten bedrage van 500 miljoen EUR bevat, zich niet heeft gedragen als een particuliere investeerder handelend in een markteconomie.
Dit is echter juist wat de Commissie in de bestreden beschikking heeft vastgesteld door te oordelen dat het scenario van het faillissement van Austrian Airlines, dat voor de staat geen kosten met zich had gebracht, een voordeligere optie was geweest dan een verkoop van Austrian Airlines, waarbij haar een publieke subsidie van 500 miljoen EUR moest worden betaald. Het is op basis van deze vaststelling dat de Commissie in haar bestreden beschikking heeft geoordeeld dat deze publieke subsidie moest worden aangemerkt als een door de Republiek Oostenrijk aan Austrian Airlines toegekende steunmaatregel in de zin van artikel 87, lid 1, EG.
Aan deze conclusie wordt ook niet afgedaan door verzoeksters argument dat Austrian Airlines niet de begunstigde van de publieke subsidie was omdat de betaling daarvan door ÖIAG aan Suriba, dochteronderneming van Lufthansa, niet werd gevolgd door een verhoging van het aandelenkapitaal van Austrian Airlines. Uit de bepalingen van het Bundesgesetz über die Übertragung von Bundesbeteiligungen in das Eigentum der ÖIAG (federale wet met betrekking tot de overdracht van de staatsaandelen in ÖIAG), van 23 oktober 2009 (BGBl. I, 87/1998), blijkt weliswaar dat de financiële steun van 500 miljoen EUR bedoeld is om ÖIAG’s kapitaal te verhogen, maar daarin wordt niet gepreciseerd dat deze maatregel noodzakelijkerwijze de vorm van een verhoging van het aandelenkapitaal moet aannemen. Zoals de Commissie terecht aanvoert, bestaat het doel van deze maatregel erin de schuldratio van Austrian Airlines te verbeteren door haar eigen kapitaal te verhogen. Uit het dossier blijkt dat het kapitaal van Austrian Airlines door de fusie met Suriba wel degelijk is verhoogd.
Gelet op de voorgaande overwegingen moet verzoeksters argument dat Lufthansa de uiteindelijke begunstigde was van de betrokken subsidie omdat zij rechtstreeks of indirect alle aandelen in Austrian Airlines heeft verworven, worden afgewezen aangezien niet is betwist dat de publieke subsidie onderdeel uitmaakte van de negatieve prijs die Lufthansa voor Austrian Airlines heeft betaald en dat deze verkoopprijs overeenstemde met de marktprijs.
In deze omstandigheden moet worden vastgesteld dat de vraag of Lufthansa een onderneming is die in aanmerking komt voor steun in de zin van de richtsnoeren van 2004, irrelevant is.
Wat, ten tweede, de grief betreft dat de Commissie in de bestreden beschikking ten onrechte heeft geoordeeld dat Austrian Airlines een onderneming was die voor herstructureringssteun in aanmerking kwam, moet worden opgemerkt dat deze grief betrekking heeft op een beoordeling die de Commissie heeft gemaakt in het kader van de toepassing van artikel 87, lid 3, onder c), EG.
In dit verband dient het relevante juridische kader met betrekking tot de toekenning van herstructureringssteun in herinnering te worden gebracht.
Ten eerste kunnen steunmaatregelen die zijn bedoeld om de ontwikkeling van bepaalde vormen van economische bedrijvigheid of van bepaalde regionale economieën te vergemakkelijken, mits de voorwaarden waaronder het handelsverkeer plaatsvindt daardoor niet zodanig worden veranderd dat het gemeenschappelijk belang wordt geschaad, overeenkomstig artikel 87, lid 3, onder c), EG, als verenigbaar met de gemeenschappelijke markt worden beschouwd.
Volgens vaste rechtspraak geniet de Commissie inzake de toepassing van artikel 87, lid 3, onder c), EG een ruime beoordelingsbevoegdheid, waarvan de uitoefening een afweging van economische en sociale gegevens impliceert, die dient te geschieden in een communautair kader (zie in die zin arresten van 24 februari 1987, Deufil/Commissie, 310/85, Jurispr.,
EU:C:1987:96
, punt 18, 29 april 2004, Italië/Commissie, C‑372/97, Jurispr.,
EU:C:2004:234
, punt 83, en Corsica Ferries France/Commissie, punt 104 supra,
EU:T:2005:221
, punt 137).
Bovendien kan de Commissie zichzelf voor de uitoefening van haar beoordelingsbevoegdheid gedragsregels opleggen door handelingen vast te stellen zoals de kaderregeling ondernemingen in moeilijkheden, voor zover deze handelingen gedragsregels bevatten voor de door haar te volgen praktijk en niet derogeren aan de normen van het Verdrag (zie arrest van 30 januari 2002, Keller en Keller Meccanica/Commissie, T‑35/99, Jurispr.,
EU:T:2002:19
, punt 77 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
In deze context zij er met betrekking tot het begrip herstructureringssteun op gewezen dat uit de punten 16 en 17 van de richtsnoeren van 2004 in wezen volgt dat de Commissie van mening is dat dergelijke steun – anders dan reddingssteun, die bestaat in tijdelijke bijstand en is gericht op de uitvoering van onmiddellijke maatregelen – tot doel heeft het voortbestaan van een onderneming op langere termijn te waarborgen.
Ten tweede vloeit uit vaste rechtspraak voort dat bij de rechterlijke toetsing van het gebruik van de beoordelingsvrijheid waarover de Commissie voor de toepassing van artikel 87, lid 3, onder c), EG beschikt, alleen wordt nagegaan of de procedure- en motiveringsvoorschriften zijn nageleefd, of de vastgestelde feiten materieel juist zijn, en of er geen sprake is van een onjuiste rechtsopvatting, van een kennelijk onjuiste beoordeling van de feiten of van misbruik van bevoegdheid (zie in die zin arresten van 13 februari 2003, Spanje/Commissie, C‑409/00, Jurispr.,
EU:C:2003:92
, punt 93, en Corsica Ferries France/Commissie, punt 104 supra,
EU:T:2005:221
, punt 138 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Het komt het Gerecht daarentegen niet toe om zijn economische beoordeling in de plaats van die van de auteur van de beschikking te stellen (arresten van 25 juni 1998, British Airways e.a./Commissie, T‑371/94 en T‑394/94, Jurispr.,
EU:T:1998:140
, punt 79, en Corsica Ferries France/Commissie, punt 104 supra,
EU:T:2005:221
, punt 138).
Bovendien dient het Gerecht ook na te gaan of de vereisten die de Commissie voor zichzelf in deze richtsnoeren heeft gesteld, zijn nageleefd (zie in die zin arrest Keller en Keller Meccanica/Commissie, punt 145 supra,
EU:T:2002:19
, punt 77 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Het staat echter niet aan de Unierechter om zich in de plaats van de Commissie te stellen door in haar plaats een onderzoek uit te voeren waartoe zij in het geheel niet is overgegaan en de conclusies te beoordelen waartoe zij aan het eind van dit onderzoek zou zijn gekomen (arrest van 1 juli 2008, Deutsche Post/Commissie, T‑266/02, Jurispr.,
EU:T:2008:235
, punt 95; zie in die zin arrest Valmont/Commissie, punt 124 supra,
EU:T:2004:266
, punt 136).
Tegen de achtergrond van deze beginselen moet de grief worden onderzocht dat de Commissie in de bestreden beschikking ten onrechte heeft geoordeeld dat Austrian Airlines in aanmerking kwam voor herstructureringssteun, aangezien deze onderneming op het punt stond om te worden overgenomen door Lufthansa, die de moeilijkheden van Austrian Airlines autonoom kon oplossen.
Punt 13 van de richtsnoeren van 2004 behoort tot het deel van de richtsnoeren waarin de Commissie het begrip onderneming in moeilijkheden nader toelicht en luidt als volgt:
„Een onderneming die deel uitmaakt van of die wordt overgenomen door een concern, komt in beginsel niet voor reddings- en herstructureringssteun in aanmerking, behalve wanneer kan worden aangetoond dat de moeilijkheden van de onderneming een specifiek karakter hebben en niet het gevolg zijn van een arbitraire kostenallocatie binnen het concern, en dat deze moeilijkheden van de onderneming te groot zijn om door het concern zelf te kunnen worden opgelost. [...]”
Eerst moet dus worden nagegaan of Austrian Airlines op de datum van de bestreden beschikking deel uitmaakte van een concern of kon worden gekwalificeerd als een onderneming die door een concern wordt overgenomen in de zin van punt 13 van de richtsnoeren van 2004. Daarna kan, in voorkomend geval, worden ingegaan op de vraag of Lufthansa in staat was om de moeilijkheden waarmee Austrian Airlines te kampen had, zelf op te lossen.
Dienaangaande moet worden opgemerkt dat, anders dan verzoekster betoogt, ÖIAG’s aanvaarding op 5 december 2008 van Lufthansa’s overnamebod voor Austrian Airlines, niet betekent dat Austrian Airlines op deze datum al deel uitmaakte van Lufthansa. De daadwerkelijke overdracht door ÖIAG van haar deelneming in Austrian Airlines ten gunste van Lufthansa was afhankelijk van de goedkeuring door de Commissie die pas later, op 28 augustus 2009, in de beschikking houdende goedkeuring van de concentratie is gegeven.
In casu heeft verzoekster ter terechtzitting overigens toegegeven dat de overname van Austrian Airlines, dit wil zeggen de aankoop door Lufthansa van ÖIAG’s deelneming in Austrian Airlines, op 5 december 2008 afhankelijk bleef van de betaling van de betrokken subsidie, die op haar beurt afhankelijk was van de goedkeuring door de Commissie.
De betaling van de betrokken subsidie mocht echter niet afzonderlijk worden bezien, aangezien zij onderdeel uitmaakte van de negatieve verkoopprijs die door Lufthansa was voorgesteld en door ÖIAG was aanvaard.
De betaling van de negatieve verkoopprijs – en bijgevolg de eigendomsoverdracht van ÖIAG’s deelneming in Austrian Airlines aan Lufthansa – bleef dus afhankelijk van de betaling van de betrokken subsidie.
Derhalve moet worden geoordeeld dat Austrian Airlines op de datum van de bestreden beschikking nog geen deel uitmaakte van de Lufthansa-groep.
De vraag rijst dus of Austrian Airlines op diezelfde datum kon worden aangemerkt als een onderneming die door een concern wordt overgenomen in de zin van punt 13 van de richtsnoeren van 2004.
Dienaangaande moet in herinnering worden geroepen dat een van de in punt 13 van de richtsnoeren van 2004 neergelegde beginselen het een onderneming in moeilijkheden die deel uitmaakt van een concern verbiedt om reddingssteun of herstructureringssteun te genieten wanneer haar moeilijkheden geen specifiek karakter hebben en het gevolg zijn van een willekeurige kostenallocatie binnen het concern of wanneer het concern over de middelen beschikt om deze moeilijkheden zelf op te lossen. De opzet van dit verbod is dus te verhinderen dat een concern van ondernemingen de staat laat opdraaien voor de kosten van een plan tot herstructurering van een van de ondernemingen die er deel van uitmaken, wanneer deze onderneming zich in moeilijkheden bevindt en het concern zelf de oorzaak is van deze moeilijkheden of over de middelen beschikt om ze alleen op te lossen.
Tegen deze achtergrond is het verbod om reddingssteun of herstructureringssteun te genieten uitgebreid tot ondernemingen in moeilijkheden die „worden overgenomen” door een concern om te vermijden dat een concern van ondernemingen dit verbod omzeilt en voordeel haalt uit de omstandigheid dat de onderneming die het wil verwerven nog niet formeel tot het concern hoort op het moment van de betaling van de herstructureringssteun ten gunste van de overgenomen onderneming.
Deze situatie mag echter niet worden gelijkgesteld met het onderhavige geval waarin de betaling door de staat van de betrokken subsidie aan Austrian Airlines, zoals in punt 130 hierboven is gepreciseerd, een negatief onderdeel vormt van de door Lufthansa aan ÖIAG betaalde prijs voor de overname van Austrian Airlines.
Bijgevolg moet worden vastgesteld dat de Commissie geen kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt door te oordelen dat niet was voldaan aan de toepassingsvoorwaarden van punt 13 van de richtsnoeren van 2004.
Derhalve moet het eerste onderdeel van het eerste middel worden afgewezen zonder dat hoeft te worden ingegaan op de vraag of Lufthansa ten tijde van de bestreden beschikking in staat was om de moeilijkheden van Austrian Airlines zelf op te lossen.
Tweede onderdeel van het eerste middel: de begunstigde van de steun heeft zelf onvoldoende bijgedragen aan het herstructureringsplan
Verzoekster betoogt in wezen dat de Commissie ten onrechte heeft geoordeeld dat de eigen bijdrage van de betrokken steunbegunstigde passend was in het licht van punt 43 van de richtsnoeren van 2004.
Punt 43 van de richtsnoeren van 2004 luidt als volgt:
„Het steunbedrag en de steunintensiteit moeten tot het voor de uitvoering van de herstructurering strikt noodzakelijke minimum aan herstructureringskosten worden beperkt, in samenhang met de voorhanden zijnde financiële middelen van de onderneming, van haar aandeelhouders of van het concern waarvan zij deel uitmaakt. Bij deze beoordeling wordt eerder toegekende reddingssteun mede in aanmerking genomen. Van de steun ontvangende ondernemingen wordt verwacht dat zij uit eigen middelen, zo nodig door de verkoop van activa die voor het voortbestaan van de onderneming niet onontbeerlijk zijn of door externe financiering tegen marktvoorwaarden, een belangrijke bijdrage aan het herstructureringsplan leveren. Deze bijdrage is een teken dat de markten er vertrouwen in hebben dat een herstel van de levensvatbaarheid haalbaar is. Zij moet reëel – dus actueel – zijn, onder uitsluiting van alle voor de toekomst verwachte winst en kasstromen, en zij moet zo hoog mogelijk zijn.”
Uit punt 44 van de richtsnoeren van 2004 blijkt dat de Commissie in de regel van oordeel is dat een bijdrage van 50 % geschikt is wanneer de steunbegunstigde een grote onderneming is.
Uit overweging 307 van de door de Commissie ingevolge de beschikking van het Gerecht van 27 januari 2014 houdende een maatregel tot instructie overgelegde versie van de bestreden beschikking blijkt tevens het volgende:
„Op grond van het bovenstaande is de Commissie tot de conclusie gekomen dat de totale herstructureringskosten ca. 1405 miljoen EUR zullen bedragen (of 1048 miljoen EUR voor het geval dat Lufthansa de schuld van Austrian Airlines niet met 357 miljoen EUR vermindert), waarbij de eigen bijdrage (die door Austrian Airlines en Lufthansa samen dan wel door een van beide wordt betaald) 905 miljoen EUR (of 548 miljoen EUR) bedraagt. Dit correspondeert met 64 % (of 52 %) van de herstructureringskosten. De Commissie kan daarom concluderen dat in de onderhavige zaak aan de eis van een passende eigen bijdrage in de herstructureringskosten is voldaan.”
Het is tegen de achtergrond van deze gegevens dat op verzoeksters argumenten moet worden geantwoord.
Wat ten eerste verzoeksters argument betreft dat alleen de bijdrage van de betrokken steunbegunstigde uit zijn eigen middelen in aanmerking komt bij de beoordeling of de bijdrage aan het herstructureringsplan passend was, kan worden volstaan met de opmerking dat uit punt 43 van de richtsnoeren van 2004 blijkt dat de steunbegunstigde aan de herstructurering mag bijdragen door middel van externe financiering tegen marktvoorwaarden.
Ten tweede kan niet worden ingestemd met verzoeksters argument dat de bijdrage van Lufthansa geen externe financiering vormt in de zin van punt 43 van de richtsnoeren van 2004 op grond dat, ten eerste, indien Lufthansa op de datum van de vaststelling van de bestreden beschikking niet op het punt stond om Austrian Airlines te verwerven, zij niet als een externe investeerder kon worden beschouwd en, ten tweede, dat Lufthansa geen monetair kapitaal of kapitaal in natura ter beschikking heeft gesteld voor de herstructurering van Austrian Airlines.
Om te beginnen is de omstandigheid dat Austrian Airlines zich niet in de situatie bevond van een onderneming die door een concern wordt overgenomen in de zin van punt 13 van de richtsnoeren van 2004, zoals in punt 162 hierboven is vastgesteld, irrelevant ten aanzien van het feit dat Lufthansa op het moment van de vaststelling van de bestreden beschikking wel degelijk een particuliere investeerder was wier overnamebod, naast de betaling van een bedrag van 366268,75 EUR en de toekenning van een Besserungsschein ter waarde van 162 miljoen EUR, de betaling omvatte van een negatieve prijs die bestond uit de overdracht door de Republiek Oostenrijk van herstructureringssteun ten gunste van Austrian Airlines. Lufthansa heeft zich ertoe verbonden om aan deze herstructurering bij te dragen in het kader van het aan de Commissie overgelegde herstructureringsplan.
Vervolgens blijkt uit de bewoordingen zelf van punt 43 van de richtsnoeren van 2004 dat deze richtsnoeren niet vereisen dat de externe financiering geschiedt in de vorm van monetair kapitaal of kapitaal in natura. De Commissie mocht in de overwegingen 303 en 304 van de bestreden beschikking dus oordelen dat deze externe financiering de vorm kon aannemen van, met name, de overname van exploitatieverliezen of van kosten die gewoonlijk het gevolg zijn van een concentratie, zonder daardoor een kennelijke beoordelingsfout te maken.
Ten slotte blijkt uit overweging 302 van de bestreden beschikking weliswaar dat de Commissie heeft geoordeeld dat de schuldvermindering van Austrian Airlines door Lufthansa slechts als eigen bijdrage kan worden beschouwd indien deze vermindering de vorm van een kapitaalinbreng en niet van een zuivere overname van schulden aanneemt, maar moet worden vastgesteld dat het doel erin bestaat om ervoor te zorgen dat de schulden van Austrian Airlines daadwerkelijk worden afgebouwd en niet om te vereisen dat de bijdrage van Lufthansa alleen de vorm van een monetaire kapitaalsverhoging mag aannemen.
Wat ten derde verzoeksters argument betreft dat de overname door Lufthansa van de exploitatieverliezen van Austrian Airlines voor de periode van 2009 tot en met 2013 hoe dan ook onmogelijk als bijdrage aan de herstructurering van Austrian Airlines kan worden aangemerkt, aangezien, ten eerste, de overname van toekomstige exploitatieverliezen geen daadwerkelijke bijdrage vormt daar deze verliezen nog niet bestaan en zij eventueel kleiner kunnen zijn dan verwacht, en, ten tweede, de overname van deze toekomstige exploitatieverliezen niet met een contante bijdrage aan de herstructurering kan worden gelijkgesteld zoals de Commissie dat doet, zodat ook dit argument moet worden afgewezen, omdat het op een onjuiste premisse is gebaseerd.
Uit de overwegingen 302 en 303 van de bestreden beschikking blijkt immers dat, anders dan verzoekster betoogt, niet de overname van eventuele exploitatieverliezen door de Commissie wordt gelijkgesteld met een contante bijdrage aan de herstructurering, maar wel de eventuele kapitaalinbreng door Lufthansa ten voordele van Austrian Airlines teneinde haar schuldenlast af te bouwen.
Verder blijkt uit overweging 295 van de bestreden beschikking dat de Commissie van oordeel was dat de in het herstructureringsplan vooropgestelde negatieve prognose met betrekking tot de evolutie van het globale resultaat van Austrian Airlines was gebaseerd op realistische veronderstellingen ten aanzien van de brandstofprijzen, de wisselkoersen, de verkeersintensiteit en de marktontwikkeling. Verzoekster voert geen enkel argument aan dat de geloofwaardigheid van deze veronderstellingen in twijfel trekt. Zij verklaart bijvoorbeeld niet waarom de toekomstige exploitatieverliezen van Austrian Airlines eventueel kleiner kunnen zijn dan in het herstructureringsplan voorspeld.
Derhalve slaagt verzoekster er niet in om aan te tonen dat de Commissie een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt met betrekking tot de vraag of de eigen bijdrage van Austrian Airlines aan de financiering van het herstructureringsplan passend was in het licht van punt 43 van de richtsnoeren van 2004.
Bijgevolg moet het tweede onderdeel van het eerste middel worden afgewezen.
Derde onderdeel van het eerste middel: het herstructureringsplan en de compenserende maatregelen zijn ontoereikend
In het kader van het derde onderdeel van het eerste middel levert verzoekster kritiek ten aanzien van de gepastheid van, ten eerste, de maatregelen waarin het herstructureringsplan voorziet met het oog op het herstel van de levensvatbaarheid van Austrian Airlines en, ten tweede, de compenserende maatregelen van de bestreden beschikking.
– Maatregelen waarin het herstructureringsplan voorziet
Wat ten eerste verzoeksters grief betreft waarmee zij aanvoert dat de Commissie ten onrechte heeft geoordeeld dat het haar overgelegde herstructureringsplan in overeenstemming was met de richtsnoeren van 2004, ondanks het feit dat de betrokken steunmaatregel alleen de financiële herstructurering van Austrian Airlines beoogde, moet in herinnering worden gebracht dat in punt 17 van de richtsnoeren van 2004 het volgende te lezen staat:
„Een herstructurering [...] berust op een haalbaar, samenhangend en ingrijpend plan om de levensvatbaarheid van een onderneming op langere termijn te herstellen. Herstructurering behelst doorgaans een of meer van de volgende elementen: reorganisatie en rationalisering van de activiteiten van de onderneming op efficiëntere basis, waarbij verliesgevende activiteiten gewoonlijk worden afgestoten, herstructurering van bestaande activiteiten die opnieuw concurrerend kunnen worden gemaakt, en mogelijkerwijze diversificatie naar nieuwe en levensvatbare activiteiten. Naast een materiële herstructurering is meestal ook een financiële herstructurering (kapitaalinjecties, schuldvermindering) noodzakelijk. Daarentegen kan een herstructurering in de zin van de onderhavige richtsnoeren niet beperkt blijven tot financiële steun om verliezen uit het verleden aan te zuiveren, zonder de oorzaken van deze verliezen aan te pakken.”
Volgens de richtsnoeren van 2004 omvat een herstructurering in de regel dus een industrieel gedeelte, dat voorziet in maatregelen ter reorganisatie en rationalisering van de activiteiten van de onderneming, en een financieel gedeelte dat de vorm kan aannemen van met name een kapitaalsverhoging of een schuldvermindering. In deze zin mag een herstructurering niet beperkt blijven tot financiële steun.
Anders dan verzoekster betoogt betekent dit evenwel niet dat de herstructureringssteun noodzakelijkerwijs de maatregelen moet financieren die in het kader van het industriële gedeelte van de herstructurering zijn vastgesteld. Rekening moet worden gehouden met punt 43 van de richtsnoeren van 2004 waaruit blijkt dat het steunbedrag beperkt moet zijn tot het voor de uitvoering van de herstructurering strikt noodzakelijke minimum aan herstructureringskosten in samenhang met de voorhanden zijnde financiële middelen van de onderneming. In het geval van een onderneming met een zware schuldenlast, zoals in casu Austrian Airlines, zal het grootste deel van de steun logischerwijze worden besteed aan de schuldvermindering, terwijl de maatregelen voor de industriële herstructurering zullen worden gefinancierd uit de eigen middelen van de steunbegunstigde en uit een eventuele externe financiering tegen marktvoorwaarden.
Dit middel moet dus worden afgewezen.
Wat ten tweede verzoeksters grief betreft dat de Commissie in de bestreden beschikking ten onrechte heeft geoordeeld dat de maatregelen om Austrian Airlines te herstructureren, zullen leiden tot kosten- en opbrengstsynergieën, terwijl dergelijke synergieën inherent zijn aan elke concentratie, moet worden opgemerkt dat die omstandigheid, zo deze al vaststaat, niet bewijst dat deze maatregelen in casu niet passend zijn en dat zij de situatie van Austrian Airlines niet kunnen verbeteren en voor haar voortbestaan kunnen zorgen, wat het doel is van elke herstructurering. Dit argument is dus niet ter zake dienend.
Hetzelfde geldt, ten derde, voor verzoeksters grief dat de in het herstructureringsplan vastgestelde maatregelen met betrekking tot een vermindering van het personeel van Austrian Airlines geen verband houden met haar herstructurering aangezien haar verkoopactiviteiten niet worden ingeperkt, maar louter door Lufthansa worden overgenomen om de Oostenrijkse markt te kunnen verzorgen. Gesteld al dat deze bewering gegrond blijkt, doet zij niet af aan het feit dat deze maatregel de kosten van Austrian Airlines zal verminderen en een klassieke maatregel vormt om het voortbestaan van een onderneming te verzekeren, wat volgens punt 43 van de richtsnoeren van 2004 het doel is van de herstructurering.
Ten vierde verwijt verzoekster de Commissie dat zij heeft geoordeeld dat de in het herstructureringsplan vastgestelde maatregelen ter verwezenlijking van opbrengstsynergieën passend waren, terwijl deze maatregelen op een oneerlijk prijzenbeleid berusten en schending opleveren van de artikelen 81 EG en 82 EG.
In een klacht van 26 januari 2009 heeft verzoekster de Commissie namelijk ingelicht over de oneerlijke prijsstrategieën van Austrian Airlines. Wat Lufthansa betreft, preciseert verzoekster dat deze strategie berust op de kaderovereenkomsten waarin het programma „PartnerPlus Progress 2008/2009” voorziet. Deze kaderovereenkomsten worden gesloten met zakenpartners, die hoge kortingen krijgen op routes waarop Lufthansa het monopolie heeft indien zij als tegenprestatie vluchten aankopen op routes die wel onderhevig zijn aan concurrentie, met name de routes tussen Oostenrijk en Duitsland. De opbrengstsynergieën die worden verwezenlijkt door Austrian Airlines bij de kaderovereenkomsten van Lufthansa te betrekken, mogen niet worden aangemerkt als onderdeel van een plan tot herstructurering van een onderneming in moeilijkheden die staatssteun ontvangt, zo niet wordt een schending van de artikelen 81 EG en 82 EG gerechtvaardigd. Volgens verzoekster bieden de door de Commissie in de bestreden beschikking opgelegde compenserende maatregelen geen enkele bescherming tegen een dergelijke gedraging en kan het feit dat andere ondernemingen kaderovereenkomsten aanbieden waarin verschillende kortingsmogelijkheden zijn opgenomen, niet afdoen aan deze conclusie.
Dienaangaande moet worden opgemerkt dat deze grief irrelevant is in het kader van een beroep tegen een beschikking van de Commissie over de verenigbaarheid van een steunmaatregel met de gemeenschappelijke markt. Indien verzoekster van mening is dat het prijsstellingsbeleid van Lufthansa en Austrian Airlines schending oplevert van artikel 81 EG en artikel 82 EG, moet zij daarover klacht indienen bij de Commissie, wat zij overigens heeft gedaan met betrekking tot de volgens haar door Austrian Airlines gevoerde strategie van verdringing van de markt via de gehanteerde prijzen. Afgezien daarvan moet in herinnering worden geroepen dat uit de in punt 127 hierboven aangehaalde rechtspraak blijkt dat de wettigheid van een beschikking van de Commissie inzake staatssteun moet worden beoordeeld aan de hand van de gegevens waarover de Commissie kon beschikken op het ogenblik waarop zij deze beschikking gaf. Verzoekster kan zich dus niet nuttig beroepen op het prijsstellingsbeleid van Lufthansa aangezien zij daarover op het moment van de vaststelling van de bestreden beschikking nog geen klacht had ingediend. Deze overweging geldt ook voor het prijsbeleid dat Lufthansa en Austrian Airlines hebben gevoerd na de vaststelling van de bestreden beschikking.
Wat ten vijfde de grief betreft dat de Commissie in de bestreden beschikking het herstructureringsplan ten onrechte heeft goedgekeurd hoewel dit plan uitbreidingsmaatregelen bevatte nu het – in strijd met de richtsnoeren voor de luchtvaartsector van 1994 – voorzag in capaciteitsuitbreidingen voor Austrian Airlines vanaf 2010, moet worden opgemerkt dat, zoals uit de bestreden beschikking blijkt, de inperking van de capaciteit van Austrian Airlines geen maatregel van het herstructureringsplan maar een compenserende maatregel vormt.
Verder moet ook worden opgemerkt dat uit punt 38, onder 4, van de richtsnoeren voor de luchtvaartsector van 1994 blijkt dat de herstructurering niet mag leiden tot een uitbreiding van het aantal vliegtuigen of van de op de desbetreffende markten aangeboden aantal stoelen die het groeitempo van de markt te boven gaat.
Deze beperking moet echter worden verzoend met de in punt 38, onder 1, van de richtsnoeren voor de luchtvaartsector van 1994 vastgestelde doelstelling, die in punt 38 van de richtsnoeren van 2004 is overgenomen, namelijk dat het herstructureringsplan de onderneming in staat moet stellen om binnen een redelijke termijn weer levensvatbaar te worden op lange termijn. Deze doelstelling kan moeilijk worden bereikt indien de capaciteit van de onderneming die herstructureringssteun ontvangt, niet mag groeien aan hetzelfde tempo als die van haar concurrenten, in het bijzonder wanneer de markt snel groeit.
In de onderhavige zaak blijkt uit overweging 322 van de bestreden beschikking dat het herstructureringsplan uitging van een gunstige kentering van de marktontwikkeling en een verhoging van de capaciteit in 2010.
Door in artikel 2 van de bestreden beschikking te gelasten dat de Republiek Oostenrijk de maatregelen moet treffen die nodig zijn om ervoor te zorgen dat Austrian Airlines voor het einde van 2010 haar totale capaciteit in aangeboden zitplaatskilometers met 15 % van het niveau van januari 2008 vermindert, en door de capaciteitsverhoging van Austrian Airlines te beperken tot het gemiddelde van het voor de luchtvaartmaatschappijen die lid zijn van de Association of European Airlines vastgestelde groeipercentage tot eind 2015 dan wel tot het moment waarop Austrian Airlines een evenwichtige EBIT (break-even) bereikt, heeft de Commissie er tegelijkertijd voor gezorgd dat de capaciteitsuitbreiding van Austrian Airlines werd beperkt en haar levensvatbaarheid binnen een redelijke termijn werd hersteld.
Deze grief moet dus worden afgewezen.
Wat ten zesde de grief betreft, ten slotte, dat de Commissie in de bestreden beschikking ten onrechte heeft geoordeeld dat de inkrimping van de vloot van Austrian Airlines een gepaste maatregel was, terwijl een inkrimping van de regionale vloot hoe dan ook zou worden gecompenseerd door de verwerving van jumbojets en het inzetten van intercontinentale vliegtuigen op korte- en middellangeafstandsroutes ter verhoging van de capaciteit van Austrian Airlines op deze markt, moet worden opgemerkt dat, aangezien de Commissie in de bestreden beschikking de capaciteitsinkrimping uitdrukt in termen van aangeboden zitplaatskilometers, het Austrian Airlines vrijstaat om deze capaciteitsinkrimping naar eigen goeddunken af te wentelen op de samenstelling van haar vloot, op voorwaarde dat deze inkrimping, overeenkomstig punt 40 van de richtsnoeren van 2004, een integrerend deel uitmaakt van de herstructurering.
Deze grief moet derhalve eveneens worden afgewezen.
– Compenserende maatregelen in de bestreden beschikking
Ten eerste verwijt verzoekster de Commissie in wezen dat zij heeft beslist dat een maatregel tot inkrimping van de capaciteit met 15 % ten opzichte van het niveau van januari 2008 een gepaste compenserende maatregel was om de mededingingsverstorende gevolgen van de betrokken steun teniet te doen. Tot staving van dit middel voert verzoekster verschillende argumenten aan.
Ten eerste voert zij aan dat deze maatregel geen praktisch gevolg heeft op de voor Austrian Airlines belangrijkste markt, te weten de markt voor korte- en middellangeafstandsvluchten van en naar Oostenrijk en, meer in het bijzonder, tussen Oostenrijk en Duitsland en tussen Oostenrijk en Oost-Europa.
Dienaangaande moet worden opgemerkt dat punt 40 van de richtsnoeren van 2004 bepaalt dat compenserende maatregelen in verhouding moeten staan tot het relatieve belang van de onderneming op de markten waarop zij actief is en dat zij dus zouden moeten plaatsvinden op de markten waarop de onderneming na herstructurering een significante marktpositie zal innemen.
Uit overweging 320 van de bestreden beschikking blijkt dat de capaciteit van Austrian Airlines bij lijnvluchten en chartervluchten in de loop van 2008 is verminderd.
Uit overweging 322 van de bestreden beschikking blijkt ook dat andere herstructureringsmaatregelen in het begin van 2009 hebben geleid tot een extra capaciteitsinkrimping bij lijnvluchten en chartervluchten.
Uit de bestreden beschikking blijkt dus niet dat de capaciteitsinkrimpingen van 2008 en 2009 alleen betrekking hadden op langeafstandsvluchten en chartervluchten van Austrian Airlines.
Zelfs indien de in de bestreden beschikking vastgestelde capaciteitsinkrimpingen uitsluitend betrekking hadden op langeafstands- en chartervluchten, is het niet onredelijk om aan te nemen dat de extra capaciteitsinkrimping waarin de bestreden beschikking voorziet eerder op andere soorten vluchten van Austrian Airlines, daaronder begrepen korte- en middellangeafstandsvluchten tussen Oostenrijk en Duitsland en tussen Oostenrijk en Oost-Europa, zal plaatsvinden.
Bovendien moet de doeltreffendheid van de maatregel tot inkrimping van de capaciteit ook worden beoordeeld tegen de achtergrond van de in de beschikking houdende goedkeuring van de concentratie vastgestelde verbintenissen. Dienaangaande blijkt uit de overwegingen 328 en 329 van de bestreden beschikking dat Lufthansa en Austrian Airlines zich ertoe verbonden hebben om slots beschikbaar te stellen op de routes tussen Wenen en Stuttgart, Keulen/Bonn, München, Frankfurt en Brussel, teneinde de toetreding van concurrenten op deze routes mogelijk te maken.
In deze omstandigheden lijkt de vaststelling van een maatregel tot vermindering van de capaciteit die op het aantal aangeboden zitplaatskilometers is gebaseerd, niet kennelijk ongepast.
Ten tweede stelt verzoekster dat de Commissie bij de vaststelling van de omvang van de capaciteitsinkrimping op 15 % rekening had moeten houden met het capaciteitsniveau van Austrian Airlines op het moment van de vaststelling van de bestreden beschikking, namelijk op 28 augustus 2009, en niet in januari 2008. Verzoekster voert aan dat zelfs indien de Commissie rekening mocht houden met de capaciteitsvermindering die in het kader van het herstructureringsplan vóór de vaststelling van de bestreden beschikking was doorgevoerd, zij geen rekening mocht houden met de capaciteitsinkrimpingen die hebben plaatsgevonden voordat de Republiek Oostenrijk op 12 augustus 2008 de opdracht tot privatisering van Austrian Airlines had toevertrouwd aan ÖIAG. Er bestaat namelijk geen verband tussen de capaciteitsverminderingen die tijdens de herstructurering van Austrian Airlines zijn doorgevoerd met het oog op haar privatisering, in het kader waarvan de betrokken steun is toegekend, en de capaciteitsverminderingen die vóór deze privatisering hebben plaatsgevonden.
In dit verband moet worden opgemerkt dat uit punt 40 van de richtsnoeren van 2004 blijkt dat de omvang van de capaciteitsinkrimping van geval tot geval moet worden bepaald en dat het feit dat de capaciteitsvermindering vóór de toekenning van de steun heeft plaatsgevonden, niet uitsluit dat zij als compenserende maatregel kan worden beschouwd, zolang zij maar een integrerend deel uitmaakt van de in het herstructureringsplan vastgelegde herstructurering van de onderneming in moeilijkheden die de steun ontvangt.
Hieruit volgt dat, anders dan verzoekster betoogt, de Commissie bij het vaststellen van de omvang van de capaciteitsvermindering niet verplicht was om alleen rekening te houden met het capaciteitsniveau op het moment van de vaststelling van de bestreden beschikking, maar dat zij ook rekening mocht houden met de capaciteitsverminderingen die eerder hadden plaatsgevonden, op voorwaarde dat deze een integrerend deel uitmaakten van de herstructurering van Austrian Airlines, zoals vastgelegd in het door de Republiek Oostenrijk aan de Commissie meegedeelde herstructureringsplan.
Wat verzoeksters argument betreft dat de Commissie hoe dan ook geen rekening mocht houden met capaciteitsverminderingen die hebben plaatsgevonden vóór 12 augustus 2008, de datum waarop de Republiek Oostenrijk ÖIAG de opdracht heeft gegeven om Austrian Airlines te privatiseren, moet worden opgemerkt dat, zoals hierboven reeds in herinnering is gebracht, de mogelijkheid om rekening te houden met maatregelen tot vermindering van de capaciteit die vóór de toekenning van steun zijn getroffen, afhankelijk is van de omstandigheid of deze maatregelen al dan niet zijn uitgevoerd in het kader van de herstructurering van de onderneming die de steun geniet. Het feit dat de Republiek Oostenrijk de privatiseringsopdracht formeel op 12 augustus 2008 aan ÖIAG heeft gegeven, sluit op zichzelf dus niet uit dat na januari 2008 uitgevoerde capaciteitsverminderingen, op 12 augustus 2008 konden worden aangemerkt als een integrerend deel van de herstructurering van Austrian Airlines met het oog op haar privatisering. Uit de bestreden beschikking blijkt overigens dat de capaciteitsinkrimpingen die Austrian Airlines na 2008 tot stand heeft gebracht, geen deel uitmaakten van die welke in 2007 in het kader van „Go4Profit”-programma waren verricht en die tegen de achtergrond van een stand-alonescenario waren uitgedacht.
In deze omstandigheden moet de grief waarmee wordt aangevoerd dat de aan Austrian Airlines als compenserende maatregel opgelegde inkrimping van de capaciteit in zitplaatskilometers met 15 % niet gepast was, worden afgewezen.
Ten tweede verwijt verzoekster de Commissie dat zij eventuele herstructureringspogingen die meer dan een jaar voor de aanmelding van de betrokken steun hebben plaatsgevonden, in aanmerking heeft genomen als compenserende maatregelen.
Voor zover dit argument aldus moet worden opgevat dat het betrekking heeft op de verwijzing in de bestreden beschikking naar de in 2006 in het kader van het „Go4Profit”-programma uitgevoerde maatregelen, hoeft slechts te worden opgemerkt dat, anders dan verzoekster laat uitschijnen, uit overweging 319 van de bestreden beschikking blijkt dat dit programma niet als compenserende maatregel is aangemerkt.
Mitsdien moet het derde onderdeel van het eerste middel worden afgewezen.
Vierde onderdeel van het eerste middel: schending van artikel 43 EG
In dit onderdeel van het eerste middel betoogt verzoekster in wezen dat de Commissie in het licht van de rechtspraak de litigieuze steun niet verenigbaar met de gemeenschappelijke markt mocht verklaren aangezien zij onlosmakelijk was verbonden met het behoud van verkeersrechten die op basis van een met artikel 43 EG strijdige nationaliteitsclausule zijn toegekend.
Dienaangaande moet in herinnering worden geroepen dat, zoals verzoekster aanvoert, de procedure van de artikelen 87 EG en 88 EG de Commissie en, onder bepaalde voorwaarden, de Raad weliswaar een beoordelingsvrijheid laat bij het onderzoek van de verenigbaarheid van een steunregeling van een lidstaat met de vereisten van de gemeenschappelijke markt, maar dat uit de algemene structuur van het EG-Verdrag blijkt dat deze procedure nooit mag leiden tot een resultaat dat strijdig zou zijn met de specifieke bepalingen van dit Verdrag (zie in die zin arresten van 21 mei 1980, Commissie/Italië, 73/79, Jurispr.,
EU:C:1980:129
, punt 11; 19 september 2000, Duitsland/Commissie, C‑156/98, Jurispr.,
EU:C:2000:467
, punt 78, en 31 januari 2001, Weyl Beef Products e.a./Commissie, T‑197/97 en T‑198/97, Jurispr.,
EU:T:2001:28
, punt 75). Deze op de Commissie rustende verplichting om de coherentie tussen de artikelen 87 EG en 88 EG en andere bepalingen van het EG-Verdrag te eerbiedigen, dringt zich zeer in het bijzonder op ingeval die andere Verdragsbepalingen eveneens ertoe strekken, een onvervalste mededinging op de gemeenschappelijke markt te waarborgen, zoals in casu artikel 43 EG, dat de vrijheid van vestiging en de vrije mededinging tussen ondernemingen uit een lidstaat die in een andere lidstaat zijn gevestigd en ondernemingen die in deze laatste lidstaat zijn gevestigd. Wanneer de Commissie een beschikking geeft over de verenigbaarheid van een steunmaatregel met de gemeenschappelijke markt mag zij immers niet voorbijgaan aan het risico dat particuliere marktdeelnemers de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt ongunstig beïnvloeden (zie in die zin arrest van 9 september 2010, British Aggregates e.a./Commissie, T‑359/04, Jurispr.,
EU:T:2010:366
, punten 91 en 92).
Tevens is reeds geoordeeld dat uitvoeringsvoorschriften van een steunmaatregel die in strijd zijn met andere bijzondere bepalingen van het EG-Verdrag dan de artikelen 87 EG en 88 EG, dermate nauw verbonden kunnen zijn met het doel van de steun, dat zij niet afzonderlijk kunnen worden beoordeeld (zie in die zin arresten van 22 maart 1977, Iannelli Volpi, 74/76, Jurispr.,
EU:C:1977:51
, en 15 juni 1993, Matra/Commissie, C‑225/91, Jurispr.,
EU:C:1993:239
, punt 41).
Vastgesteld moet echter worden dat het behoud van de verkeersrechten van Austrian Airlines in casu geen uitvoeringsvereiste van de litigieuze steun vormde. Hoewel het behoud van de verkeersrechten van belang was voor Lufthansa, in de zin dat deze rechten een belangrijk onderdeel uitmaken van het actief van een luchtvaartmaatschappij, was dit geenszins een voorwaarde voor de toekenning van de betrokken steun. Veeleer betrof het een voorwaarde voor het welslagen van een overname van Austrian Airlines die voor elke koper gold, los van de vraag of de Republiek Oostenrijk was verzocht om de betaling van een negatieve prijs die, in voorkomend geval, de toekenning van steun ten gunste van Austrian Airlines omvatte.
In die omstandigheden kan de toevlucht tot een juridische kunstgreep, die erin bestond een stichting naar Oostenrijks recht op te richten teneinde de nationaliteit van Austrian Airlines te bewaren en dientengevolge de haar overeenkomstig een nationaliteitsclausule in bilaterale overeenkomsten met derde landen toegekende verkeersrechten te behouden, niet worden beschouwd als onlosmakelijk verbonden met de betrokken steun, in de zin van de in punt 216 hierboven aangehaalde rechtspraak.
Derhalve kan de Commissie geen schending van artikel 43 EG worden verweten doordat zij heeft beslist dat de betrokken steun verenigbaar met de gemeenschappelijke markt was.
Deze conclusie loopt overigens niet vooruit op de wettigheidstoetsing, wat artikel 43 EG betreft, van de in de bilaterale overeenkomsten inzake luchtdiensten tussen de Republiek Oostenrijk en derde landen opgenomen nationaliteitsclausules.
Dienaangaande moet worden opgemerkt dat de Commissie Oostenrijk in de bestreden beschikking heeft opgelegd om deze overeenkomsten op te zeggen of daarover opnieuw te onderhandelen overeenkomstig verordening (EG) nr. 847/2004 van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 inzake onderhandelingen over en de uitvoering van overeenkomsten inzake luchtdiensten tussen lidstaten en derde landen (
PB L 157, blz. 7
). De Republiek Oostenrijk is overigens op grond van artikel 2 van de bestreden beschikking tevens verplicht om de Commissie in kennis te stellen van de maatregelen die zij heeft genomen om ervoor te zorgen dat deze overeenkomsten verenigbaar zijn met het gemeenschapsrecht.
In die omstandigheden faalt ook het vierde onderdeel van het eerste middel en dient bijgevolg het eerste middel in zijn geheel te worden afgewezen.
Derde middel: misbruik van bevoegdheid
Verzoekster betoogt dat de Commissie bij het onderzoek van de gepastheid van de eigen bijdrage van Austrian Airlines, de herstructureringsmaatregelen en de compenserende maatregelen is afgeweken van haar eigen richtsnoeren teneinde de bestreden beschikking te kunnen vaststellen en dat zij zich zodoende schuldig heeft gemaakt aan misbruik van bevoegdheid.
In dit verband moet worden opgemerkt dat zelfs indien de bewering dat de Commissie voor de vaststelling van de bestreden beschikking is afgeweken van haar eigen richtsnoeren, juist zou zijn, wat in casu niet het geval is, daarmee niet kan worden aangetoond dat er sprake is van misbruik van bevoegdheid, gelet op de door de rechtspraak dienaangaande gestelde voorwaarden.
Volgens vaste rechtspraak is bij een beschikking enkel sprake van misbruik van bevoegdheid indien zij, op basis van objectieve, relevante en onderling overeenstemmende gegevens, blijkt te zijn vastgesteld met het uitsluitende, of althans doorslaggevende oogmerk, andere doeleinden te bereiken dan die welke worden aangevoerd (arresten van 6 maart 2002, Diputación Foral de Álava e.a./Commissie, T‑92/00 en T‑103/00, Jurispr.,
EU:T:2002:61
, punt 84, en 12 september 2007, Olympiaki Aeroporia Ypiresies/Commissie, T‑68/03, Jurispr.,
EU:T:2007:253
, punt 484). In de onderhavige zaak moet worden opgemerkt dat verzoekster geen enkele aanwijzing heeft gegeven die te denken geeft dat de Commissie de communautaire regels inzake staatssteun om opportuniteitsredenen bijzonder streng of vrij heeft toegepast, zij de procedure niet heeft gevolgd en de toepasselijke criteria niet heeft aangewend overeenkomstig de relevante regels uit het Verdrag en het afgeleid recht.
Mitsdien dient het derde middel te worden afgewezen.
Bijgevolg moet het onderhavige beroep in zijn geheel worden verworpen.
Kosten
Volgens artikel 87, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij verwezen in de kosten, voor zover dit is gevorderd.
Aangezien verzoekster in het ongelijk is gesteld en de Commissie, alsook ÖIAG, Lufthansa en Austrian Airlines haar verwijzing in de kosten hebben gevorderd, dient zij te worden verwezen in haar eigen kosten en in die van de Commissie, ÖIAG, Lufthansa en Austrian Airlines.
De Republiek Oostenrijk zal overeenkomstig artikel 87, lid 4, eerste alinea, van het Reglement voor de procesvoering haar eigen kosten dragen.

HET GERECHT (Achtste kamer),
rechtdoende, verklaart:

1)
Het beroep wordt verworpen.

2)
Niki Luftfahrt GmbH zal haar eigen kosten en die van de Europese Commissie, Österreichische Industrieholding AG, Deutsche Lufthansa AG en Austrian Airlines AG dragen.

3)
De Republiek Oostenrijk zal haar eigen kosten dragen.

Gratsias
Kancheva
Wetter
Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 13 mei 2015.
ondertekeningen
Inhoud

Voorgeschiedenis van het geding

Procedure

Conclusies van partijen

In rechte

1. Ontvankelijkheid

Het origineel van het verzoekschrift was niet ondertekend

Gebruik door verzoekster van informatie die niet was opgenomen in de in het Publicatieblad van de Europese Unie gepubliceerde versie van de bestreden beschikking, maar wel in de versie van de bestreden beschikking die aan de Republiek Oostenrijk is gericht

2. Ten gronde

Tweede middel: schending van de motiveringsplicht

Eerste onderdeel van het tweede middel: onjuiste motivering met betrekking tot de vraag of de compenserende maatregelen toereikend waren in het licht van de situatie op de betrokken markten

Tweede onderdeel van het tweede middel: onjuiste motivering met betrekking tot de inachtneming van het beginsel van eenmalige steun

Eerste middel: schending van bepalingen van het EG-Verdrag

Eerste onderdeel van het eerste middel: kennelijke beoordelingsfout met betrekking tot de identiteit van de steunbegunstigde en de vraag of deze voor de steun in aanmerking kwam

Tweede onderdeel van het eerste middel: de begunstigde van de steun heeft zelf onvoldoende bijgedragen aan het herstructureringsplan

Derde onderdeel van het eerste middel: het herstructureringsplan en de compenserende maatregelen zijn ontoereikend

– Maatregelen waarin het herstructureringsplan voorziet

– Compenserende maatregelen in de bestreden beschikking

Vierde onderdeel van het eerste middel: schending van artikel 43 EG

Derde middel: misbruik van bevoegdheid

Kosten
(
*1
)	Procestaal: Duits.